Guía Teórico-Práctica para Utilizar Los Criterios Interpretativos Del Tribunal Constitucional

guía TEÓRICO-PRÁCTICa PaRa
uTILIZaR LOS CRITERIOS

INTERPRETaTIVOS DEL
TRIBuNaL CONSTITuCIONaL
Primera edición
setiembre 2011
2,620 ejemplares
© Juan Manuel SOSA SACIO

© Gaceta Jurídica S.A.
Prohibida su reProducción
total o Parcial
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d.leg. nº 822
hecho el dePósito legal en la

biblioteca nacional del PerÚ
2011-07832
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed
isbn: 978-612-4113-01-7
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Presentación
La idea y el significado de lo que hoy
entendemos por “Constitución” es una obra
de la modernidad. Nada hay en el mundo
antiguo que pueda representarla. Y no es
que la expresión no existiera, sino que otro
era su contenido semántico, como lo
evidencia el sentido del vocablo en la
Roma antigua o en la Inglaterra medieval,
o incluso la utilización forzada de esta
palabra para transliterar la locución griega
“politeia” (Πολιτεία).
Las revoluciones acaecidas a finales
del siglo XVIII en uno y otro lado del
Atlántico no solo supusieron una ruptura
sin solución de continuidad en lo social y
político de las naciones que lo llevaron
adelante. También comportó la necesidad
de encontrar nuevas palabras o de dar a
las antiguas nuevas significaciones, como
se jactara Montesquieu en su El espíritu de
las leyes, para explicar las instituciones del
nuevo orden que venía a instaurarse. De
este modo, a la revolución política
sobrevino una revolución lingüística, o tal
vez debamos decir que la revolución
política requería como presupuesto una
revolución lingüística, en ausencia de la
cual poco podía hacer para exponer sus
postulados y luego justificarse.
Una de esas expresiones antiguas que
habría de sufrir una profunda
transformación precisamente fue la palabra
“Constitución”. Su nuevo significado sería
sacralizado en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 (art. XVI), en tanto que su valor
normativo con la Constitución
norteamericana de 1787. No obstante,
tengo la impresión de que su disociación
con el mundo antiguo solo lo sea en el
orden de los significados, pero no del todo
desde el punto de vista de su formulación
lingüística, en la que me parece es posible
5
observar la conservación de ciertas técnicas de escritura. En
particular, el empleo del lenguaje
PRESENTACIÓN
esotérico con que se dice que Platón habría redactado sus conocidos
diálogos (Szlezák, Reale), el que luego muchos otros habrían utilizado, y que
por cierto nada tiene que ver con el significado que se da actualmente a la
expresión “esotérico”.
Según este, ya sea con el propósito de no masificar indiscriminadamente
el acceso a determinadas “verdades”, o ya con el objeto de evitar la
persecución, o ambas cosas a la vez, ciertos textos, mediante la publicidad
del pensamiento de su autor, en realidad, perseguían ocultarlos, dejando en
ellos indicado solo los hitos o abierto el sendero por donde los “iniciados”
deberían proseguir, con el propósito de alcanzar su desvelamiento (Leo
Strauss).
Ciertamente, las constituciones modernas no persiguen el ocultamiento
mediante la regulación de sus instituciones o el reconocimiento de los
derechos esenciales del hombre. Pero no es menos cierto también que
cuando nos aproximamos a desentrañar el significado de sus preceptos y, en
particular de los derechos fundamentales y los principios nucleares que lo
inspiran, o se observa las profundas transformaciones que muchos de sus
contenidos han recibido en estos poco más de 200 años que tiene el
constitucionalismo, observamos también que su texto es, por utilizar una
expresión de Carlos Santiago Nino, apenas una “carta de navegación”. Un
documento que aspira a que no la consideren agotada en su significado en el
momento mismo en que se termina de redactar y, antes bien, que aspira a
ser construida y reconstruida por cada generación que la tenga que vivir. Un
documento que en cuanto su redacción publicita o devela, al mismo tiempo
encubre u oculta las diversas formas de cómo, generación tras generación,
podamos concretizar la utopía que es inmanente a ella.
Tampoco las Constituciones están redactadas para que solo la puedan
comprender los “iniciados”. Pero no deja de ser sorprendente que ellas, sobre
todo las más próximas en el tiempo, encuentren en los tribunales
constitucionales o en sus cortes supremas a sus “iniciados”, un grupo muy
reducido de ciudadanos capaces de definir si los significados que le hayan
atribuido los “profanos” son correctos o no. La máxima del justice Charles
Evans Hughes, según la cual “vivimos bajo una Constitución, pero la
Constitución es lo que los jueces dicen que es”, es una forma un tanto
inocente de expresar lo que algunos jueces constitucionales podrían
malentender en qué consiste su función.
El libro que Juan Manuel Sosa Sacio hoy entrega a la comunidad jurídica
nacional no tiene como finalidad develar esa utopía inconclusa que contiene
la Constitución de 1993. Un proyecto que si en el momento en que se aprobó
fuera denunciado de querer institucionalizar y promover una democracia
autoritaria, hoy se le tolera en buena cuenta por la metamorfosis que en su
lectura le ha dado el Tribunal Constitucional. Pero si aquel no es su propósito,
sí lo es el desocultar, poniendo en evidencia sus aciertos y sus yerros, las
EDGAR CARPIO MARCOS
técnicas de las que se vale el Tribunal Constitucional para descifrar esos

rezagos de lenguaje esotérico que tiene la Ley Fundamental.
Al poner en evidencia que en la comprensión de la Constitución del Estado
Constitucional es inadmisible el decisionismo judicial, el autor nos muestra
cuáles son, en qué consisten y cómo se han empleado aquellos arreglos
dogmático-institucionales de los que se vale el Tribunal para decodificar los
preceptos constitucionales. Se trata de un análisis minucioso e informado por
parte de quien conoce, tal vez como pocos, la jurisprudencia de nuestro
máximo Tribunal, pero también de quien ya desde su época de estudiante,
como ayudante de cátedra de mi buen amigo José Palomino Manchego e
impulsor del Taller de Derecho Constitucional de la histórica Universidad de
San Marcos, evidenciaba un largo trajinar de lecturas y reflexión propia en
diversos aspectos del Derecho Constitucional.
De aquella época recuerdo su interés por el tema de la interpretación
constitucional. Y poco tiempo después, creo que siendo todavía estudiante
de pregrado, se matriculó en un diplomado que me pidieron dictara en la
sección de posgrado de la Universidad de San Martín de Porres, mi alma
máter, bajo el nombre de “Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales”, que dediqué casi exclusivamente al tema de la
interpretación de los derechos fundamentales. Allí conté con Juan Manuel
más que a un receptor, a un interlocutor que, con sus comentarios y
preguntas, dentro y fuera de las sesiones, abría nuevos senderos y de los que
me beneficié grandemente.
En lo personal, pues, es una enorme satisfacción observar que aquel
interés del autor haya culminado en este libro que modestamente ha titulado
Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional, y que en realidad constituye un manual condensado de
interpretación constitucional, de cuya lectura se beneficiarán no solo quienes
estén interesados en su tratamiento teórico, sino también aquellos que por
cuestiones profesionales acudan al Tribunal Constitucional.
Edgar Carpio Marcos
Lima, setiembre de 2011
7
Introducción
A pesar de tratarse de un tema
importante y recurrente, en el país no
existen muchos textos actuales que versen
sobre la interpretación constitucional o,
más específicamente, los criterios o pautas
metodológicas que faciliten esta labor. Al
respecto, solo algunos autores tienen
publicados trabajos sistemáticos en los que
abordan de manera más o menos amplia
estos criterios interpretativos, en especial
los referidos a los derechos
fundamentales. Entre estos, es menester
destacar los aportes de Edgar Carpio
Marcos, Luis Castillo Córdova y César
Landa Arroyo, cuyas obras son
especialmente significativas por su
contribución e influencia en la doctrina y
jurisprudencia nacionales. Incluso
podríamos afirmar que, sobre la base del
aporte de los tres, se ha construido varios
de los consensos y críticas que hoy forman
parte del sentido común de nuestro
constitucionalismo.
Ahora bien, al advertir la ausencia de
textos recientes que sistematicen y
expliquen suficientemente los principales
criterios en materia de interpretación
constitucional, nos pareció de la máxima
utilidad preparar un libro básicamente
instructivo, que exponga los principales
tópicos referidos a esta interpretación, y
que, a la vez, siga muy de cerca las
decisiones del Tribunal Constitucional en
torno a este importante tema. Por ello,
ideamos este texto como un manual o una
guía teórico-práctica. En él intentamos
explicar, de manera sencilla, los principales
tópicos referidos a la interpretación
contemporánea de la Constitución y los
derechos fundamentales, abundando en
ejemplos cuando le consideramos
necesario, sin abandonar con ello la
rigurosidad; asimismo, lo hemos
complementado con abundante
jurisprudencia del Colegiado
9
Constitucional, lo cual permitirá confirmar o contrastar lo que
vamos exponiendo con lo que viene ocurriendo en la práctica
jurisprudencial.
INTRODUCCIÓN
Al tener clara la finalidad de esta obra y atendiendo a su breve extensión,

fue necesario obviar muchas cuestiones por resultar muy específicas o por
tratarse de doctrina especializada. Desde luego, hubiésemos querido abordar
todos los asuntos y criterios referidos a la interpretación constitucional y, sin
duda, consideramos de la máxima importancia acudir a la alta doctrina para
respaldar o confrontar nuestros textos; sin embargo, a efectos de cumplir con
los objetivos de divulgación que nos propusimos –y en cuya importancia
creemos decididamente–, estimamos preciso acotar toda pretensión en
exceso puntual o académica lo más posible, aunque sin omitir lo que
resultaba necesario y responsable incluir. También, atendiendo a ello, es que
este manual en gran parte desarrolla sus contenidos dentro de los estándares
o cánones habituales del constitucionalismo actual, que suelen ser los que
utiliza nuestro Tribunal Constitucional.
La obra, como podrá apreciarse, ha quedado compuesta por seis
capítulos. En el primero exponemos algunos temas generales que nos
permiten poner en contexto su contenido; a estos efectos, damos cuenta de
los principales movimientos constitucionales poniendo especial énfasis en el
constitucionalismo contemporáneo (denominado también
“neoconstitucionalismo”), así también, explicamos sucintamente el contenido
y valor de conceptos importantes como los de interpretación y argumentación
jurídicas, destacando finalmente la importancia de conocer y utilizar criterios
y técnicas de interpretación constitucional. En el segundo capítulo nos
referimos a las singularidades de la interpretación constitucional frente a los
criterios tradicionales de interpretación, asimismo, al especial rol que cumplen
los jueces, y sobre todo los jueces del Tribunal Constitucional, frente al resto
de intérpretes de la Constitución (que, en cierta medida, somos todos). En el
tercer capítulo señalamos que la Constitución tiene contenidos muy diversos,
por su distinta naturaleza o por su diferente estructura, y precisamos cuáles
son estos y en qué consisten, lo que resulta sumamente importante al
momento de interpretar. En el capítulo siguiente explicamos algunas
singularidades de la Constitución frente al resto de normas, así como los
criterios o pautas de interpretación más difundidos y utilizados por el Tribunal
Constitucional para desentrañar su significado. Seguidamente, en el capítulo
quinto, nos referimos a las características de los derechos fundamentales, a
la forma de determinar su contenido protegido así como a los criterios más
conocidos respecto a su interpretación. Por último, el capítulo final está
dedicado al principio y examen de proporcionalidad; en él tratamos de
explicar, de la forma más llana que nos ha sido posible, tanto su utilidad como
su complejidad, teniendo en cuenta siempre la jurisprudencia constitucional
más relevante.
Hechas estas precisiones sobre el contexto, la finalidad, los alcances y el
contenido de esta obra, resulta imprescindible realizar ahora varios
agradecimientos. En primer lugar, agradezco a algunos espacios a los que
pertenezco o he pertenecido, pues les considero de alguna forma cómplices
en la
10
JUAN MANUEL SOSA SACIO
elaboración de este texto: a Constitucionalismo Crítico, que desde su

fundación es un estímulo constante para quienes lo integramos; al Taller de
Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
que durante el pregrado hizo la diferencia en nuestro aprendizaje de esta
rama del Derecho; y a Gaceta Jurídica, pues el trabajo que venimos
realizando, al final del día, resulta de lo más enriquecedor para nuestras
inquietudes académicas.
Asimismo, expreso mi agradecimiento al profesor Edgar Carpio Marcos,
que aceptó hacer la presentación a este libro. Para nosotros ello es
especialmente valioso, pues fue gracias a su magisterio que descubrimos
nuestro interés en tópicos del Derecho Constitucional entonces nuevos y que
hoy nos permiten elaborar este texto, y porque su breve libro La interpretación
de los derechos fundamentales ha inspirado tanto el contenido como la
perspectiva del que ahora publicamos.
Mis palabras finales de gratitud son para Yolanda Tito Puca. Son dos las
principales razones para ello. Primero, porque ella, por tantos motivos, cada
cual mejor que el otro, ha sido el principal estímulo para hacer y terminar esta
obra. Segundo, porque junto a ella he aprendido algo más sobre la
interpretación: el significado de las cosas y las palabras adquieren un valor
especial y único cuando las comparto con ella; más aún, en muchas
ocasiones esto es lo que le da sentido a todo lo demás. Este manual, aunque
su contenido no pueda revelarlo, es un claro ejemplo de ello.
Juan Manuel Sosa Sacio
Lima, setiembre de 2011
11
Constitucionalismo contemporáneo e
interpretación
Consideramos pertinente iniciar este manual
desarrollando básicamente dos asuntos: cómo la
interpretación constituye un asunto de la máxima
importancia para entender, aplicar y ejercer
adecuadamente el Derecho (sobre todo el Derecho
Constitucional); y qué es este fenómeno del
constitucionalismo contemporáneo o
“neoconstitucionalismo”, en el que actualmente estamos
inmersos.
13
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORáNEO E INTERPRETACIÓN
Al respecto, como se habrá notado, en

estos tiempos es recurrente aludir a la
importancia de la interpretación y la
“argumentación jurídica”, destacándose
que las normas jurídicas no son solo reglas
sino también “principios”, lo cual resultaría
especialmente evidente en el marco del
denominado “neoconstitucionalismo”. Sin
embargo, bien visto, el asunto es más
complejo: no debe soslayarse que la
interpretación jurídica es en realidad una
actividad inherente al Derecho, y que a
través suyo se hace posible la legitimación
y la racionalización de las decisiones,
especialmente las judiciales. Así visto, si
bien el reciente auge de la interpretación y
la argumentación jurídicas está
relacionado con la proliferación (o
“descubrimiento”) de las normas-principio,
no debe perderse de vista que el tema de
la interpretación y argumentación excede
en mucho a esta constatación.
Teniendo en cuenta ello, con la finalidad
de poner las cosas en proporción, en los
siguientes acápites explicaremos qué es el
neoconstitucionalismo y cómo se distingue
de los anteriores movimientos
constitucionales; seguidamente cuál es el
rol de la interpretación y la argumentación
jurídicas en el contexto del
constitucionalismo contemporáneo; y
finalmente, cómo los jueces, en especial
los jueces constitucionales, al interpretar y
resolver los casos que conocen deben
argumentar de modo legítimo y correcto,
siendo útil, a estos efectos, acudir a
criterios o exámenes que faciliten y doten
de mayores grados de razonabilidad y
certeza a esa labor.
Ahora bien, es claro que no
corresponde en una obra como esta hacer
teoría del Derecho o teoría de la
14
argumentación jurídica; por ello, nuestro propósito al abordar los temas

mencionados será bastante más modesto: dar cuenta de la relevancia y
actual vigencia de la interpretación en el marco de la teoría jurídica y
constitucional vigentes, con la finalidad de que se entienda el contexto, los
alcances y la utilidad de una obra como esta, referida a las pautas y criterios
para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales.
1. El constitucionalismo contemporáneo o
“neoconstitucionalismo”
1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales
Para entender a qué aludimos por neoconstitucionalismo es preciso

entender antes qué es constitucionalismo. Al respecto, podemos empezar
afirmando que “constitucionalismo” (y “Derecho constitucional”) solo existe en
sentido estricto desde que existen “constituciones”, esto es, normas
jurídicopolíticas superiores, principalmente escritas, que implican un límite al
poder político absoluto y garantizan derechos humanos esenciales 1. Así visto,
en rigor, podríamos referirnos al “constitucionalismo” a partir de las
constituciones de las revoluciones americana y francesa de fines del siglo
XVIII (que tienen sus antecedentes en el constitucionalismo inglés del siglo
XVII)2.
De esta forma, las distintas formas de organizar el poder en ciudades o
Estados anteriores a la existencia de verdaderas constituciones, no obstante
tratarse de normas escritas que se refieren a la organización del poder, o que
prevean derechos o privilegios para los ciudadanos o súbditos, no tendrían
cabida dentro del concepto de Constitución3. La importancia de dichas formas
de ordenación del poder político y de consagración de derechos o estatus
son, para el constitucionalismo y la disciplina constitucional, principalmente
referenciales e históricas.
1 En tal sentido, aludimos básicamente a las “constituciones modernas” y al “constitucionalismo

moderno”. Si bien la doctrina reconoce la existencia de un “constitucionalismo antiguo”, este solo
se vincula al actual por la idea bastante general de “control al poder”, por lo que remontar el
constitucionalismo moderno hasta el antiguo no solo es poco útil, sino incluso le vacía de
contenido.
2
Cfr. BARBERIS, Mauro. Ética para juristas. Trotta, Madrid, 2008, p. 132 y ss.; FIORAVANTI, Mauricio.
Constitución. De la Antigüedad a nuestros días. trotta, madrid, 2001, p. 85 y ss.; diPPel, horst.
Constitucionalismo moderno. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 41-74
3 DE VEGA, Pedro. “En torno a la legitimidad constitucional”. En: Estudios en homenaje al doctor Héctor
Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas . Tomo I: Derecho
constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 1988, p. 806 y ss.
15
Con lo señalado, es claro que existe una genérica noción de Constitución

que viene desde los orígenes del constitucionalismo hasta nuestras fechas.
Sin embargo, esto no significa que la evolución del constitucionalismo haya
sido lineal o uniforme, y en este sentido podemos referirnos también a la
existencia de “constitucionalismos”, en plural, en la medida que son varios
movimientos constitucionales los que finalmente forjan el contenido actual de
la Constitución. Así visto, el constitucionalismo –en singular– hará referencia
al surgimiento y la expansión de constituciones con determinadas
características, a las que se añadirán otras rasgos que definen a los diversos
movimientos constitucionales, siendo estos diferentes “constitucionalismos” –
en plural– expresiones del constitucionalismo.
Así, los “constitucionalismos” o movimientos constitucionales se suceden
y amalgaman, no siempre de manera pacífica, aunque es cierto que existe
una tendencia a incorporar bienestar, limitar el poder y luchar contra
opresiones e inequidades. Del mismo modo, pasar de un modelo
constitucional a otro no ha significado simplemente superponer o retirar
principios, derechos o garantías, sino la posibilidad de que coexistan bienes
y valores constitucionales opuestos entre sí, generándose a veces un tertium
genus con entidad propia, pero evidenciándose otras más bien tensiones y
contradicciones. Y es que un movimiento no necesariamente refuerza o
desarrolla los valores y bienes destacados por el constitucionalismo
precedente; es más, estos pueden llegar a ser incongruentes entre sí. Al
respecto, si bien el contenido de una Constitución está estrechamente
vinculado con la específica cultura de las libertades (o los derechos) 4 de una
sociedad, debe tenerse en cuenta que esta no es estática, sino que cambia y
se actualiza permanentemente. Por ello, las sucesivas constituciones de una
comunidad pueden reflejar pretensiones o valores diversos, incluso
contrapuestos, ligados a las diferentes necesidades, aspiraciones, intereses
e ideologías de cada época.
Del mismo modo, en los diferentes constitucionalismos pueden aparecer
elementos típicos de otros. Así, por ejemplo, algunos derechos
fundamentales vinculados al constitucionalismo democrático aparecieron ya
en el constitucionalismo liberal (como a la ciudadanía y al voto), otros liberales
en el constitucionalismo contemporáneo (como la objeción de conciencia, el
libre desarrollo de la personalidad o la identidad sexual), unos del social en el
liberal (los derechos de petición o a la educación gratuita), del social en el
contemporáneo (al bienestar y al mínimo existencial), etc. Esto se debe a que
los diferentes movimientos constitucionales no son niveles o apartamentos
estancos, no se suceden mecánica o pacíficamente, y los periodos de
duración temporal que a ellas se atribuye son solo referenciales. En efecto, la
4 FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. trotta, madrid, 2000, p. 24; hÄberle, Peter. La
libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, p. 322 y ss.
16
finalidad de señalar periodos o clasificar estos constitucionalismos es

meramente aproximativa, para favorecer al análisis conceptual.
Señalado ello, corresponde ahora explicar el desarrollo de los
movimientos constitucionales anteriores al constitucionalismo actual (es
decir, los constitucionalismos liberal, democrático y social), haciendo especial
referencia a la expansión y surgimiento de los derechos fundamentales
durante ellos. Al respecto, si bien las clasificaciones convencionales
únicamente suelen dar cuenta de dos estadios sobre la evolución de los
derechos fundamentales (derechos de primera y segunda generación) así
como dos modelos de Estado (Estado liberal y Estado social) previos al
constitucionalismo actual 5 , consideramos que es mejor presentar estos
movimientos sobre la base de las tres matrices teóricas ya mencionadas:
constitucionalismo liberal, constitucionalismo democrático y
constitucionalismo social.
Como explicaremos oportunamente, ello nos permitirá comprender mejor
al constitucionalismo contemporáneo o “neoconstitucionalismo”, e incluso
distinguirle del denominado “Estado social y democrático de Derecho”.
Desarrollemos entonces las matrices constitucionales previas al
neoconstitucionalismo, empezando por el constitucionalismo liberal.
1.2. El constitucionalismo liberal
En sus orígenes (s. XVIII), el constitucionalismo estuvo basado en el

pensamiento político liberal, por lo que el primer movimiento constitucional es
denominado “constitucionalismo liberal” 6 . Este se encuentra representado
sobre todo por las primeras constituciones posrevolucionarias, principalmente
la francesa y la norteamericana7.
El constitucionalismo liberal estuvo basado en postulados individualistas,
en la doctrina del contrato social y en el Derecho natural (de cuño sobre todo
racional), que sirvieron para oponerse al discurso monárquico de entonces y
para proponer una organización social distinta. Ahora bien, de especial interés
es para nosotros el constitucionalismo francés, pues este evidencia el
5
El constitucionalismo contemporáneo suele vincularse al surgimiento de los derechos de tercera
generación y al modelo de Estado Social y Democrático de Derecho. Como precisaremos luego,
estas afirmaciones no son del todo ciertas.
6
Sobre estas relaciones entre liberalismo y constitucionalismo, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La
democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura Económica - Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2008, pp. 79-91; BARBERIS, Mauro. Ob. cit.,
pp. 106-107.
7 Respecto al contenido distinto de estas, vide FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 55 y ss.; RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De
la antigüedad a los inicios del constitucionalismo. trotta, madrid, 2002, p. 181 y ss.
17
surgimiento de los derechos constitucionales a partir del pensamiento liberal

y en oposición al absolutista8, lo cual coincide histórica e ideológicamente con
el desarrollo del constitucionalismo latinoamericano.
Antes de la revolución constitucional francesa, la monarquía absoluta
entendía al poder político como concentrado en el rey y ajeno al ejercicio del
pueblo. En oposición a ello, la clase emergente, sobre todo la burguesía,
fundamentó su discurso político sobre la base de postulados liberales,
siguiendo la línea de pensamiento trazada por autores como Locke, Hobbes,
Rousseau y Montesquieu. Grosso modo, este pensamiento liberal postuló que
los individuos son sujetos racionales y moralmente autónomos, que se
organizan desprendiéndose de parte de su libertad natural para formar el
Estado con la finalidad de preservar su seguridad y/o alcanzar mayor
bienestar, pero en cualquier caso reteniendo sus derechos naturales,
anteriores e irrenunciables frente al Estado. Así visto, el Estado se debe a los
individuos y por ello debe respetar las libertades personales, garantizando
espacios de “no interferencia”, entendiendo además que estos pueden decidir
mejor (racionalmente y en igualdad de condiciones) sobre lo óptimo o más
beneficioso para ellos. En tal sentido, el “Estado liberal” es uno
abstencionista, que solo participa de manera subsidiaria en la vida social,
promoviendo y confiando en la regulación de los privados.
Ahora bien, más allá de que el proceso revolucionario se presente a sí
mismo en un inicio como un gran igualador de libertades y derechos de los
ciudadanos, lo cierto es que los verdaderos triunfadores de estas
revoluciones fue un sector social específico: la burguesía; y que contó con un
discurso político particular que les resultaba favorable: el liberalismo. Si bien
aquí no podemos abundar en ello, encontraremos expresiones jurídicas de
estas victorias en las libertades reconocidas en las declaraciones y
constituciones, así como en la implementación del Estado liberal
(especialmente su legislación civil) que estuvieron al servicio de las
necesidades e intereses del sector de avanzada económica9.
Al respecto, no fue la libertad humana en abstracto la que se obtuvo con
el Estado liberal; sino un conjunto de libertades específicamente
consagradas, las que conllevaron mejores condiciones económicas, sociales
8 Como apunta el profesor Maurizio Fioravanti, la cultura de las libertades de la revolución

estadounidense continúa con la tradición de derechos pactados (privilegios) y con la idea de
“norma superior” existentes ya en el common law inglés. El caso de Francia es diametralmente
opuesto, pues la Constitución y los derechos solo podrán ser afirmados oponiéndose y finalmente
destronando al Ancien régime absolutista. En América Latina, de modo similar a Francia, las
primeras constituciones también son documentos de ruptura con la monarquía y que buscan
instaurar un nuevo orden político.
9 Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique; MADALENGOITIA, Laura y RUBIO CORREA, Marcial.
Burguesía y Estado Liberal. DESCO, Lima, 1979, especialmente las citas de las pp. 50-51
(George Rude) y 93-94 (George Lefevre).
18
y políticas para el sector emergente que se hizo del poder. No es que desde
un inicio las libertades no correspondieran a la población: cierto es que las
declaraciones tenían pretensiones universales y las constituciones incluían
expresamente a toda la población o la nación. Sin embargo, lo que también
es verdad –y su silenciamiento crea una falsa percepción de lo ocurrido– es
que el poder y los beneficios adquiridos fueron desigualmente distribuidos,
restringiéndose en la práctica la ciudadanía solo a grupos económicamente
estables o medianamente educados, quienes conducían políticamente al
Estado, participaban en las elecciones, daban las leyes, dominaban el
mercado con su participación, etc.; grupo encarnado principalmente por el
sector burgués de la sociedad.
Así, la victoria política repercutió solo de manera formal para la mayoría,
que fue poco a poco postergada de los beneficios reconocidos por las
declaraciones, y vaciadas de contenido por las leyes dadas por el grupo
dominante. En este contexto que se establecieron además las nociones de
“imperio de la ley” y de “Estado de Derecho” (règne de la loi, État de Droit),
pues según el discurso vigente el Parlamento y sus leyes encarnaban a la
“voluntad general”, expresión máxima de la nación que prevalecía frente a los
poderes ejecutivo y judicial. No obstante, como venimos explicando, el
contenido de estas leyes favorecieron principalmente a la nueva clase en el
poder, y por ello ficciones como “voluntad general”, “nación” y “soberanía
popular” han de entenderse más bien como concesiones declarativas para la
población o también como nociones destinadas a legitimar el poder burgués.
Con lo anotado, el Estado del constitucionalismo liberal (Estado liberal,
Estado de Derecho), si bien opuesto al absolutismo, no llegó a ser un Estado
verdaderamente democrático, que distribuya o fundamente su poder en el
pueblo. Efectivamente, el constitucionalismo liberal abandonó el ideal
democrático que inicialmente acompañó a la revolución francesa y que había
quedado plasmado en el lema Liberté, égalité, fraternité. No es posible
detenernos ahora en las diferencias entre ambos constitucionalismos, aunque
algo más diremos al referirnos, específicamente, al constitucionalismo
democrático.
A partir de los elementos ideológicos e históricos expuestos, podemos
intentar una caracterización teórica sobre el constitucionalismo liberal10. en
este:
1) Se considera al individuo como actor principal de la vida social y artífice
racional de su propio destino.
10 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edición, Manuales de la

Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 141 y ss.; DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad
Democrática. Taurus, Madrid, 1981, p. 31 y ss.
19
2) Se produce la positivización de las libertades y los derechos

fundamentales, se busca realizarlas en sus contenidos y se instauran
garantías importantes. Surgen algunos de los denominados derechos de
“primera generación” que, antes que bienes jurídicos determinados,
constituyen “esferas de libertad”11.
3) Existe un marcado naturalismo en la justificación de los derechos, las
libertades, el ordenamiento estatal, etc.
4) Se reconoce, institucionaliza y asegura las pretensiones de los sectores
de avanzada económica e intelectual burguesas frente al resto de grupos
sociales.
5) Se exacerba de la dicotomía Estado-sociedad, por lo que se promueve la
neutralidad y abstencionismo del Estado, permitiéndose el despliegue de
las libertades. Se diferencia los ámbitos público y privado.
6) Se produce la división de poderes y se racionaliza el poder político. El
constitucionalismo liberal es concebido como una técnica de control del
poder.
7) Surge el denominado “Estado de Derecho”: se persigue el imperio de la
ley y la legalidad del comportamiento de la administración y de la
jurisdicción.
1.3. El constitucionalismo democrático
Por su parte, el “constitucionalismo democrático”, aunque presente en el

proceso revolucionario inicial –pues su discurso promovía que la legitimidad
y el ejercicio del poder político debía residir en el pueblo o la nación–,
finalmente fue abandonado en beneficio de los grupos de avanzada
económica, permitiendo así su consolidación y desarrollo. El Estado liberal
limitó la participación del pueblo en la cosa pública: los derechos civiles y
políticos fueron restringidos y se afirmó un modelo indirecto de participación
de los ciudadanos, vía la representación.
Señalado esto, podemos distinguir las pretensiones y características del
constitucionalismo democrático y el liberal. El constitucionalismo liberal buscó
cambiar al detentador del poder, estableciendo límites al ejercicio del poder
político sobre la base del reconocimiento de libertades naturales anteriores al
Estado y mediatizando la participación popular a través de la representación.
El constitucionalismo democrático, por su parte, persiguió que el poder
político se distribuya entre la población y fomentó su participación directa en
11 Vide schmitt, carl. Teoría de la Constitución. Alianza, Madrid, 1982, p. 169.
20
los asuntos públicos, quedando en manos de la ciudadanía las decisiones

políticas que les afecta 12. En este sentido, puede afirmarse que “el liberalismo
es ante todo la técnica de limitar el poder del Estado, y la democracia, la
inserción del poder popular en el Estado”13.
No obstante las diferencias, posteriormente (s. XIX) los ideales liberal –
abanderado por la burguesía– y democrático –impulsado por los sectores
económicamente desvaforecidos– se amalgamaron en alguna medida en
torno al tenso concepto de “Estado democrático liberal”, concepto que
representará un avance respecto al logro inicial del constitucionalismo liberal.
El Estado democrático liberal representará así el “ascenso a la vida social y
política activa de nuevos grupos sociales cuya situación vital era distinta de
los que condujeron la pugna contra el Estado absolutista” 14; grupos que
exigirán participar efectivamente en el Estado. “Con ello, el principio
democrático formal quedó inserto en toda la línea del Estado liberal, y durante
una etapa de duración variable, según los países, se produjo una especie de
equilibrio entre liberalismo y democracia”15.
Más allá de esta concurrencia, es posible analizar el constitucionalismo
democrático de manera independiente, a partir de algunos hitos y dando
cuenta de sus características principales. Ciertamente, un primer hito de este
constitucionalismo lo encontramos en las revoluciones constitucionales, pues
el poder político es ganado para la sociedad civil. Asimismo, hitos igualmente
importantes son la extensión del voto, inicialmente censitario y restringido a
hombre cultos, hasta lograr su universalización en la mayoría de países; la
constitucionalización e implementación de los llamados mecanismos de
democracia directa, como el referéndum, las iniciativas legislativas y las
revocatorias de autoridades; y, desde un perspectiva más amplia, la caída de
distintos regímenes autoritarios y totalitarios tras la segunda gran guerra, así
como la desaparición de gran parte del socialismo real y la democratización
de América Latina16, instaurándose sistemas democráticos de creciente
intensidad en diferentes partes del mundo, lo que ha sido considerado como
una auténtica “ola democratizadora”17.
es esencial la salvaguardia de los derechos de las minorías, pues todo individuo tiene una
esfera intangible frente al poder del Estado; para la democracia, la voluntad de la mayoría no
puede tener límite. El uno es intelectualista, la otra es voluntarista. c) El liberalismo significa así
12 De una manera más detallada, GARCÍA-PELAYO, Manuel. Ob. cit., pp. 198-199: “Como
manifestaciones de esta contradicción en el plano ideológico, pueden considerarse las siguientes:
a) El liberalismo supone la división de poderes como recurso técnico para limitar los propios
poderes. La democracia en cambio no admite limitación alguna para los poderes del pueblo; por
eso su más característica expresión histórico-positiva ha sido el gobierno convencional. b) Para
el liberalismo
21
libertad frente al Estado; la democracia posibilidad de participación en el Estado. d) El uno

conduce a la afirmación de la personalidad; la otra a su relativización ante la masa. e) Forma
extrema de los supuestos liberales sería el anarquismo; forma extrema de los democráticos, el
comunismo”.
13 sartori, giovanni. Teoría de la democracia. 2. Los problemas clásicos (tomo II) Alianza, Madrid,
2000, pp. 469-470.
14 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Ob. cit., p. 201.
15 Ídem.
16 CARPIZO, Jorge. “Derecho Constitucional latinoamericano y comparado”. En: Boletín Mexicano
de Derecho Comparado. Nueva serie. Año XXXVIII, Nº 114, UNAM, México D.F., setiembre-
diciembre de 2005, p. 973 y ss.
17 HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola. La democratización a finales del siglo XX. Paidós,
Barcelona, 1994.
Haciendo un recuento de las características de este constitucionalismo
democrático:
1) Se considera valiosa la participación de la población (ciudadanos) en el
ejercicio y el control del poder político. La legitimidad de este poder y los
límites de su ejercicio provienen del pueblo y de los ciudadanos.
2) Implica el reconocimiento de derechos políticos varios. Entre ellos
destacan los vinculados al sufragio (voto igual, universal, secreto), a la
democracia representativa (derecho a elegir y ser elegido,
constitucionalización de los partidos, prerrogativas funcionales) y a la
democracia directa (consultas, control e iniciativas populares).
3) Se extiende la titularidad de los derechos fundamentales políticos hacia
minorías y sectores excluidos de la sociedad, como los analfabetos, los
sectores pauperizados y las mujeres.
4) Se mejoran los canales de participación e intercambio entre los
ciudadanos y el Estado. La libertad es entendida no solo como no
interferencia estatal, sino también en sentido positivo, como participación
activa en los asuntos públicos.
5) La racionalización del poder estatal incorpora mecanismos vinculados con
la distribución del poder y con su fiscalización en manos de la ciudadanía.
6) En la práctica, el constitucionalismo democrático quedó estrechamente
vinculado al constitucionalismo liberal, originando así el denominado
“Estado democrático liberal”.
1.4. El constitucionalismo social
Ahora bien, el Estado liberal –incluso el democrático liberal– garantizaba

el actuar de los individuos, siendo un “Estado gendarme” o simple guardián
de los intereses particulares libremente articulados. En efecto, el Estado
encontraba en los derechos fundamentales, especialmente en las libertades,
22
límites certeros a su actuar. Producto de la ideología liberal, los derechos

fundamentales implican ante todo el ejercicio de la libertad y la autonomía
personales, proscribiendo la intervención o afectación estatal en la esfera
privada; son “derechos de defensa” frente al Estado. Pero esta limitada
concepción de los derechos tutelados y del actuar del Estado cambiará
drásticamente como consecuencia de las críticas condiciones sociales y
económicas, tras la exacerbación de la industrialización. Ante ello, se
reclaman diferentes derechos, que amainen las inmensas diferencias
realmente existentes; derechos positivos (y no negativos o de abstención),
que impliquen una acción comprometida del Estado con la causa de los
desposeídos y socialmente débiles. Con ello se busca superar la insuficiente
la igualdad ante la ley o igualdad formal, y se pone énfasis en la igualdad real
o material.
Como bien lo señala García Pelayo, “[e]n términos generales, el Estado
social significa el intento de adaptación del Estado tradicional (por el que
entendemos en este caso el Estado liberal burgués) a las condiciones
sociales de la civilización industrial y postindustrial con sus nuevos y
complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas,
económicas y organizativas para enfrentarlos” 13.
Además, la transformación del Estado no se basó únicamente en la
intención de satisfacer las demandas del grueso de la población, sino también
en la necesidad de paliar los conflictos existentes y evitar el surgimiento de
auténticas revoluciones. Así, “la corrección por el Estado de los efectos
disfuncionales de la sociedad industrial competitiva no es solo una exigencia
ética, sino también una necesidad histórica, pues, hay que optar
necesariamente entre la revolución o la reforma sociales” 14.
En efecto, la inserción del elemento social en el desempeño del Estado
viene acompañada de una serie de convulsiones y acontecimientos de
trascendencia histórica, ocurridos a finales de la segunda década del siglo
XX. Entre ellos tenemos la finalización de la Primera Guerra Mundial (finales
de 1918); la Constitución de Querétaro (1917), hija de la Revolución
Mexicana; la Revolución Rusa de los bolcheviques (1917); la República y
Constitución de Weimar (1918-1919) y, algún tiempo más tarde, la quiebra de
la bolsa de valores estadounidense (crack de 1929) y la gran depresión
recesiva (big deep), que desembocarán en la política del “nuevo pacto” (New
deal) y en la implementación del “Estado de bienestar” (Welfare State) a partir
de los años treinta.
13 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid, 1994,
p. 18.
14 Ibídem, p. 15.
23
Desde entonces, la participación del Estado en las relaciones privadas –

principalmente económicas, sean de intercambio o de subordinación–
formaron parte del consenso de qué debe hacer un Estado. En efecto, se
sabe que “por razones de carácter existencial, todo Estado tiene que restringir
de algún modo los procesos de cambio del tráfico económico y limitar o
eliminar la libre concurrencia” e inclusive, un Estado radicalmente
abstencionista, “solo posible en el reino de las utopías, se vería obligado no
obstante, para poder organizar la cooperación social territorial, a intervenir,
desde un punto de vista extraeconómico, en la economía, regulándola” 15. La
participación del Estado social busca superar las debilidades del modelo de
Estado Liberal, en el que a pesar de estar reconocida la igualdad jurídica, esta
no se corresponde con una equiparación real de los individuos, ni siquiera en
sus condiciones originarias ni en sus posibilidades de desarrollo; y en la que,
aunque se maximiza y asegura la participación en el mercado, también se
hacen evidentes las disfunciones que la autorregulación genera.
Con lo anotado, caracterizaremos al Estado social de Derecho de la
siguiente manera:
1) Se busca trascender al individualismo en aras del bienestar colectivo de
los sectores desfavorecidos, basado en una realización verdadera (y no
solo formal) de la igualdad.
2) Se implementan los derechos sociales a nivel constitucional y legal
conforme a las demandas sociales. Empero, se evidencia luego
dificultades para responder de inmediato a un gran número de los
requerimientos sociales ya reconocidos.
3) El Estado democratiza el acceso a los servicios y se establecen nuevas
garantías y principios públicos.
4) El Estado interviene activamente en la vida social, controlando, regulando
y compensando las inequidades existentes.
5) A pesar del crecimiento del Estado, este se encontrará siempre sometido
al Derecho. Con el denominado “Estado social de Derecho” permanece
limitado el poder, así como garantizados los derechos y libertades
fundamentales, conquista histórica ya irreversible.
El aporte y la convergencia de estos movimientos constitucionales
permitieron arribar a una forma de Estado que amalgama lo mejor de los
constitucionalismos precedentes, denominado “Estado Social y Democrático
de Derecho”, pero que a nuestro entender no llega constituir un nuevo
constitucionalismo.
15
heller, hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1955, p. 232.
24
Por ello, consideramos que esta fórmula o nomenclatura no puede ser

equiparada con la de “Estado Constitucional”, menos aun en el contexto
latinoamericano. Bien visto, el Estado Social y Democrático de Derecho es
una fórmula transaccional entre los diversos constitucionalismos, y de
vocación transitoria, por lo tanto, no da cuenta de un movimiento
constitucional específico, como sí ocurre con la noción de Estado
Constitucional, inscrito en el constitucionalismo contemporáneo. En efecto,
muchas constituciones contemporáneas –como ocurría en nuestra región–
contienen diversos (y apreciables) elementos de los constitucionalismos
liberal, social y democrático, e incluso se reconocen expresamente como
“Estados sociales y democráticos”, pero no llegan a constituir un modelo
constitucional superior o plenamente distinguible de los anteriores.
Nosotros postulamos que el constitucionalismo contemporáneo (o
“neoconstitucionalismo”) y su Estado Constitucional representan una
tendencia constitucional diferenciable, con características propias que le
distinguen perfectamente de los movimientos constitucionales anteriores.
Como explicaremos luego, fue necesaria cierta coyuntura histórica, así como
reconocer los límites de la anterior idea de Constitución para que sea posible
un nuevo constitucionalismo. Bien visto, ambas cosas, una coyuntura
histórica específica –proclive al cambio o que sirva de catalizador social– así
como una determinada cultura de las libertades, han sido requisitos
indispensables para el surgimiento y la consolidación cada movimiento
constitucional.
1.5. El constitucionalismo contemporáneo
No cabe duda que los movimientos constitucionales y los derechos

fundamentales vinculados a ellos representaron un importante avance para
el constitucionalismo. Sin embargo, a pesar del aparente consenso sobre
ciertos contenidos básicos del constitucionalismo, cuando menos en
occidente, ello no impidió que se conformaran los regímenes autoritarios
fascista italiano y nacionalsocialista alemán sobre la base del positivismo
jurídico consolidado durante el siglo XIX, que exacerbó el rol del Estado en la
vida social y consideró a los derechos de las personas simplemente como
“derechos públicos subjetivos”, es decir, concedidos por el ordenamiento
estatal y dependientes de este.
Como se sabe, los regímenes fascista y nazi –pese a estar situados en
pleno corazón de Europa occidental y moderna– empujaron a la Segunda
Gran Guerra, cometiéndose las atrocidades que ya han sido públicamente
expuestas. Las lecciones que los pueblos del mundo han aprendido a partir
25
de ello representan, creemos, un estadio sin posibilidad de retorno en la

historia. Justamente, a consecuencia de todo lo ocurrido entonces se
producirá el reconocimiento de la dignidad de la persona como fundamento
del Estado y del Derecho, lo que acarreará un nuevo constitucionalismo.
De esta forma, puede afirmarse que el constitucionalismo contemporáneo
surge tras la segunda Gran Guerra 16 como respuesta a las atrocidades
cometidas por los regímenes fascista y nazi, así como al positivismo jurídico
y su pretendida neutralidad valorativa; caracterizándose más bien por la
prevalencia de la persona humana y su dignidad frente a otros bienes
valiosos. A partir de ello ocurrieron una serie de fenómenos que permiten
afirmar que nos encontramos frente a un nuevo tipo de constitucionalismo; no
uno contrapuesto o resueltamente diferente a los anteriores (liberal,
democrático y social), pero sí uno con características muy singulares que lo
diferencian.
Asimismo, el constitucionalismo actual tiene como forma de Estado al
“Estado Constitucional” 17 , que ciertamente debe distinguirse de la
denominación agregativa “Estado Democrático y Social de Derecho”,
expresión que alude más bien a una compilación de contenidos de los
movimientos constitucionales precedentes18, y no a un nuevo paradigma o
matriz jurídico-constitucional19.
En efecto, estamos ante un nuevo y específico movimiento constitucional.
Los rasgos definitorios de este constitucionalismo actual (y del Estado
Constitucional)20 son:
16 Cuando menos en su vertiente europea, que es la que se ha difundido principalmente y la que se

reconoce a sí misma como una nueva forma de paradigma constitucional. En Estados Unidos se
produjeron críticas al positivismo duro, pero entre ellas tal vez solo el constitucionalismo
dworkiniano podría inscribirse dentro del neoconstitucionalismo (no así el positivismo blando, el
realismo, o el constitucionalismo político, que son cánones prima facie distintos al
neoconstitucional).
17 Nótese que utilizamos mayúsculas para escribir “Estado Constitucional”, diferenciándola de la
expresión “Estado constitucional”, que sirve para calificar a los Estados que cuentan con
constituciones, sobre todo escritas.
18 “Estado democrático y social de Derecho” alude a la suma del constitucionalismo liberal (y su Estado
de Derecho), al constitucionalismo social (Estado social de Derecho) y al constitucionalismo

democrático (Estado democrático de Derecho). Sobre estos términos, vide GARCÍA-PELAYO,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edición, Manuales de la Revista de
Occidente, madrid, 1961, p. 141 y ss.
19 Cfr. AARNIO, Aulis. “¿Cambio o evolución?”. En: AARNIO, Aulis; Manuel ATIENZA y Francisco
laPorta. Bases teóricas de la interpretación jurídica. Fundación coloquio jurídico europeo Madrid,
2010, p. 97 y ss.
20
Aquí hemos dejado en parte la conocida caracterización que realizó el profesor Prieto Sanchís
(PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derechos
fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 121) y que
habíamos asumido en trabajos anteriores. El profesor Prieto partió, con acierto, de lo señalado
antes por Robert Alexy para distinguir al legalismo del constitucionalismo emergente (Vide.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1994, p. 160).
26
a) El constitucionalismo contemporáneo es decididamente

personalista. Expresado de otra forma, es “antropocéntrico”21: tiene a la
dignidad humana como premisa antropológica22; a diferencia de lo que
ocurría antes, la Constitución no se entiende principalmente como un
instrumento de control y configuración del poder político, sino que pasa a
ser entendida como un auténtico estatuto de derechos. De esta forma, se
“concibe al Estado como instrumento de promoción del individuo, este es
el centro de todo poder estatal”28.
Por ello, es lugar común del constitucionalismo consagrar a la persona como
fin y a su dignidad como valor y principio rector. Ya no se trata del individuo
del Estado mínimo liberal, del laissez faire y sus derechos como esferas
de la libertad. Efectivamente, el Estado Constitucional, además de
promover la libertad y el desarrollo, asume al individuo con carencias
básicas que deben ser satisfechas y como sujeto que participa de la vida
pública y legitima el poder, lo que implica, en suma, concebir al Estado al
servicio de la persona, generándose un deber especial de protección de
los derechos fundamentales23.
b) Se produce la positivización de catálogos de derechos
fundamentales a nivel constitucional. Así, son paradigmáticos los
países europeos que salieron de regímenes autoritarios como Alemania e
Italia (1949 y 1948), luego Portugal (1975), Grecia (1976) y España (1978)
y, más recientemente, los países de Europa Central y del Este (en los años
noventa) a los cuales el reconocimiento expreso de derechos esenciales
les permitió enfatizar la importancia que les son inherentes. Este
fenómeno enraizó también en América Latina, tras la salida de los
regímenes militares (a partir de los años ochenta) y se evidencia
especialmente en la reciente ola constitucional24. Incluso Francia, que no
tuvo un listado de derechos fundamentales en su Constitución de 1958,
incorporó por medio de su judicatura constitucional la Declaración de
Derechos Humanos de 1789 y otras normas que contenían derechos
fundamentales, como el Preámbulo de la Constitución de la IV República
y otras leyes republicanas, especialmente de la III República.
21 ARNOLD, Rainer. “El Derecho Constitucional europeo a fines del Siglo XX. Desarrollo y
Perspectivas”. En: Derechos Humanos y constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Germán
J. Bidart Campos). José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (coordinadores)
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana), Lima, 2002, p. 25.
22 hÄberle, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Editorial PucP,
lima, 2002, p. 65. 28 ARNOLD. Loc. cit.

23 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL;
hesse y hiede. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública -
Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
24 Nos referimos a las recientes constituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009),
que se encuentran ideológicamente vinculadas y contienen nutridos catálogos de derechos.
27
c) El Estado Constitucional es eminentemente democrático, en este

sentido, se entiende y se vive a partir del poder constituyente del
pueblo25. Una consecuencia de encontrar en el ser humano el motivo de
las instituciones del Estado Constitucional será, precisamente, reconocer
que son los propios seres humanos a quienes compete determinar la
existencia del Estado, así como el contenido de la Constitución y su
desarrollo26.
Como se aprecia, durante el Estado legislativo de Derecho (Estado liberal) el
contrat social de Rousseau o el povoir constituant de Sièyes fueron
desnaturalizados, traicionándose los ideales representativos que
persiguieron, y sirviendo sobre todo para legitimar en el poder a la clase
gobernante (la burguesía)27. Hoy, que es la persona, en abstracto, y no un
sector en concreto –como la burguesía– a quien se debe la maquinaria
constitucional, la participación de la ciudadanía como fundamento del
actual Estado adquiere una relevancia especial 28, lo que incluso explica
los cada vez más amplios mecanismos de acceso a las decisiones, así
como el control y la fiscalización –incluso no jurídicos– de los asuntos
públicos.
Ya que la posibilidad que las personas decidamos sobre nuestros destinos
se fundamenta en el reconocimiento del valor del ser humano, la
democracia puede ser concebida asimismo como una “consecuencia
organizativa” de la dignidad humana29. Con ello, el Estado contemporáneo
adquiere la forma de una “democracia constitucional”, que incluso suele
ser considerada como la mejor forma de gobierno al que puede aspirar la
humanidad30.
Asimismo, se entiende ahora que las decisiones jurídicas y políticas en
general, incluyendo las judiciales en particular, deben estar legitimadas
25
hÄberle, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, México D.F., 2001, p. 129.
26
A partir del constitucionalismo “lo que se entiende por Constitución (…) es muy claro: el pueblo decide
por sí mismo”; vide GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. civitas, madrid, 1994, pp. 44.
27 El constitucionalismo liberal no terminó favoreciendo al “pueblo” sino a la burguesía, empoderada a
través del dogma de la representación política y la soberanía parlamentaria.

28 Vide PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Tecnos, Madrid, 1999, p. 208.

29 “Existen elementos esenciales de la formación de la imagen del ser humano, dentro del Estado
Constitucional, que son base de los dos principios que la constituyen: la dignidad humana (y los
derechos humanos que la concretizan) como su premisa antropológica y la democracia liberal
como su consecuencia organizativa. si la dignidad del ser humano se refiere a la imagen del ser
humano, de la misma manera la democracia liberal se refiere a la imagen del Estado”. HÄBERle,
Peter. La imagen del ser humano… Ob. cit. p. 65.
30 SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Ob. cit., pp. 45 y
181.
28
democráticamente 31 . En tal sentido, se consideran insuficientes los

argumentos de autoridad para justificar una decisión, sino que esta deberá
exponer además buenas razones o argumentos para que una decisión sea
aceptable.
d) Se produce la constitucionalización del ordenamiento 32 , esto es, la
penetración o presencia de las normas y los valores constitucionales en
las distintas ramas del Derecho y en la vida social misma 33 . La
Constitución regula la vida social no solo como un orden marco (con
permisos y prohibiciones o mandatos), sino que irradia sus valores como
un orden fundamental de contenido material 34. Al respecto, como se ha
señalado,
31 Cfr. Sobre la legitimidad democrática de las decisiones de la justicia constitucional: HÄBERLE, Peter.
Ob. cit., p. 157; ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 39 y ss.
32 Cfr. el clásico trabajo de Guastini en el que explica las condiciones de la constitucionalización del
ordenamiento: GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el

caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003,
sobre todo pp. 50-58.
33 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En:
Derechos
fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, lima, 2002, pp. 121-122.
el profesor Aragón Reyes menciona además que el constitucionalismo requiere de una “cultura
jurídica constitucional”, además de los instrumentos jurídicos que garantizan la aplicación de la
Constitución. ARAGÓN REYES, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: Teoría del
neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta- Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la unam, madrid, 2007, pp. 36-37.
34 Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Teoría de los derechos
fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008,

p. 514 y ss. Alexy, además, nos previene de una indeseable sobreconstitucionalización o
infraconstitucionalización del ordenamiento; vide: Cfr. ALEXY, Robert. “Derecho constitucional y
29
un “ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por un

Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva,
invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así
como las relaciones sociales”41.
Como se sabe, antes de la omnipresencia de la Constitución era la ley la que
regulaba la vida social entera; esta norma prevalecía frente a las cartas
fundamentales en la medida que la soberanía popular residía en el
legislador. Pero, ante una Constitución en la que reposa la voluntad rígida
y directa del poder constituyente –como es la contemporánea–, los
poderes constituidos se ven subordinados, sin excepción, a esta norma
fundamental. La soberanía parlamentaria es, entonces, substituida por la
soberanía de la Constitución 42, adquiriendo el Estado de Derecho una
connotación material43 que someterá el contenido de todo acto estatal, y
que se desprende directamente de la Constitución (“Estado
Constitucional”). En otras palabras, se produce una “rematerialización” del
ordenamiento jurídico a partir de la Constitución 44.
e) La Constitución adquiere fuerza normativa. La Carta fundamental ya
no es solo un manifiesto político o Constitución flexible como en el siglo
XIX45. Por el contrario, ella es norma normarum (fuente del Derecho) y
base de todo el ordenamiento jurídico, tanto en sentido formal como
material46. Es norma y, como tal, es directamente aplicable por los jueces
–y en general por cualesquiera de sus intérpretes– con verdaderos efectos
derecho ordinario - Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”. En: Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2003, pp. 50-53.
41 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 49.
42 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, justicia, derechos. madrid, 1995, p. 12 y ss.;
ARNOLD, Rainer. “El Derecho Constitucional europeo a fines del Siglo XX…” Ob. cit., pp. 29-30.
43 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Neoconstitucionalismo(s).
Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, pp. 18-20.
44 PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. trotta, madrid, 2003,
pp. 113 y ss.
45 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 107:
“[L]a Constitución a lo largo del siglo XIX no puede afirmarse como norma jurídica. La restricción
del derecho de sufragio lo hace imposible. Hasta que no se alcance el sufragio universal, la
Constitución racional normativa no puede ser el instrumento de ordenación real y efectiva del
Estado. Pero una vez que se alcanza y la Constitución tiene que ser aprobada sobre dicha base,
su afirmación como norma jurídica resulta imparable. Es lo que ha ocurrido con el
constitucionalismo democrático del siglo XX”; García de Enterría, en la línea de lo expuesto, “En
la Constitución como instrumento jurídico ha de expresarse, precisamente, el principio de la
autodeterminación política comunitaria, que es presupuesto del carácter originario y no derivado
de la Constitución, así como el principio de la limitación del poder”. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo. La Constitución como Norma… Ob. cit., p. 45.
46 Sobre estos sentidos de Constitución, cfr. GUASTINI, Riccardo. “Sobre el concepto de
Constitución”. En: Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (compilador).
30
Porrúa - UNAM, México D.F., 2000, pp. 95-102; COMANDUCCI, Paolo. “Modelos e interpretación
de la Constitución”. En: Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos. Ob. cit., p. 123 y ss.
vinculantes para los poderes públicos y los ciudadanos, quienes tenemos
el deber de respetarla y preferirla por sobre toda otra norma estatal.
Precisamente por ello, en los Estados Constitucionales se implementa el
control de la constitucionalidad de actos y normas de todo nivel, a través
de la judicial review, el control concentrado, los procesos de tutela de
derechos fundamentales, etc.
f) En el contenido de las constituciones se evidencia un pluralismo
valorativo. Las cartas fundamentales acumulan valores varios, algunos
provenientes de los diversos constitucionalismos (reiteramos: liberal,
social, democrático) o que recogen expectativas de fuerzas políticas e
intereses sociales distintas (por lo que muchas disposiciones tienen
apariencia de fórmulas transaccionales y utilizan un lenguaje con textura
abierta); en tal sentido, no es infrecuente que la regulación constitucional
resulte contradictoria en abstracto.
Así, la Constitución postula en general –y a través de los derechos
fundamentales, en particular– un complejo sistema de valores materiales,
los que quedan reconocidos en disposiciones constitucionales que
carecen de precisión, son indeterminadas y ambiguas. En este sentido, en
el contexto de una sociedad pluralista, la Constitución no puede
entenderse como un proyecto reglamentista acabado, pues “no codifica
sino que simplemente regula –y muchas veces en forma puntual y a
grandes rasgos– aquello que parece importante y que necesita
determinación”35 apareciendo los derechos fundamentales, de otra parte,
“más bien [como] un consenso jurídico acerca de lo que podemos hacer,
más que [como] un consenso moral acerca de lo que debemos hacer” 36.
Además, teniendo en cuenta esta singularidad, suele afirmarse que la
Constitución no puede ser comprendida ni interpretada como cualquier
norma del ordenamiento; sino que requiere especiales herramientas
interpretativas, diferentes a las ortodoxas de interpretación legal o a
positivista37.
g) La ambigüedad y la vaguedad de los contenidos de la Constitución
requieren una especial interpretación de su texto, que permita llegar a
resultados en el marco del Derecho y que es encargada principalmente al
35 hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, España,

1983, p. 18. “La Constitución debe permanecer incompleta e inacabada por ser la vida la que
pretende normar vida histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos” (p. 19).
36 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
Palestra, lima, 2002, pp. 124-125.

37 Como explicaremos en el apartado correspondiente, un clásico en este tema es HESSE, Konrad.
Escritos de Derecho Constitucional (Selección). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1983, pp. 45-51.
31
órgano judicial. De esta forma, son características de las

constituciones actuales el principialismo, la judicialización y la
justificación argumentativa:
§ Efectivamente, una característica del las constituciones
contemporáneas es el principialismo, que implica un mayor
protagonismo de las normas-principio frente a las normas-reglas 38.
Las diferencia entre ambos tipos de normas está en su estructura: las
normas-principio (o principios, a secas) contienen un mandato a
cumplirse “en la mayor medida posible”, dentro de las posibilidades
jurídicas y fácticas existentes 39; y constituyen además “razones no
concluyentes”, que deberán seguirse mientras no existan mejores
razones (por ello se les considera “mandatos de optimización”); por
su parte, las normas-regla (o simplemente reglas) “se cumplen o no
se cumplen” y son razones concluyentes para actuar. La mayor
presencia de los principios en las constituciones es consecuencia del
lenguaje indeterminado que estas emplean, sin mandatos concretos
o consecuencias jurídicas específicas.
§§ También se evidencia el fenómeno de la judicialización del Derecho:
debido a que la ley queda desplazada como fuente principal y norma
de mayor valor jurídico, pierde peso el legislador, pero lo ganan los
jueces, quienes se encargan de concretar las disposiciones
constitucionales (indeterminadas o ambiguas), de controlar la
constitucionalidad de las leyes (que no pocas veces son cuestionadas
considerando que estamos ante constituciones rematerializadas) y de
tutelar los derechos fundamentales. Ahora bien, esto no significa que
los jueces tengan una mayor jerarquía frente a los demás poderes
públicos, se trata solo de un cambio de rol y de un mayor
protagonismo judicial.
§§§ Existe una tendencia a la justificación argumentativa. esto, en
términos operativos, implica un mayor uso de la técnica de
ponderación que de la subsunción en la aplicación del Derecho 40; en
términos metodológicos, significa priorizar en la comprensión del
Derecho el punto de vista interno o del participante (y solo no del
38 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 123; ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 109 y ss. En la
p. 118: “Los principios [constitucionales] no imponen una acción conforme con el supuesto
normativo, como ocurre con las reglas, sino una “toma de posición” conforme con su ethos en
todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se pueda
plantear, precisamente, una “cuestión de principio”. Los principios, por ello, no agotan en absoluto
su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente
a la realidad”
39
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 67.
40 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 127. Más adelante (infra 6.2 y ss.) nos referimos con cierto
detalle a la metodología de la ponderación.
32
observador aséptico); y, desde una perspectiva teórica, ingresar en

una dinámica reflexiva
más pragmática y particular41 (esto es, menos abstracta y atendiendo
más al caso concreto).
h) Con todo, es claro que las constituciones contemporáneas son
Constituciones culturales y no solo documentos normativos (jurídicos o
éticos). Son cartas culturales en distintos sentidos: traducen una cultura
constitucional concreta 42 , permiten la integración en valores
constitucionales y cívicos (patriotismo constitucional) y, sobre todo,
encarnan las singularidades culturales de cada Estado, en su sentido más
profundo55.
i) Algo adicional y estrechamente vinculado al constitucionalismo
contemporáneo: una característica de los tiempos actuales es también la
internacionalización de los derechos fundamentales, es decir, la
positivización internacional de los derechos humanos. Tras el fracaso de
la Sociedad de Naciones en evitar la Segunda Guerra Mundial, y luego de
esta, la sensibilidad los países del mundo se encuentra en situación
especialmente favorable para reconocer un humanismo universal, cuya
vigencia se extienda a todos los Estados mediante la suscripción de
documentos internacionales sobre derechos humanos, estableciendo
mecanismos de protección y configurando una comunidad mundial de
naciones dedicada a la paz, seguridad, cooperación y amistad
internacionales. Es así como se aprueba hacia 1945 la Carta de las
Naciones Unidas, en 1948 la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los Pactos Internacional de Derechos Civiles y Políticos, e
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales vigentes
desde 1976. En el plano regional, la Declaración Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en vigor desde 1978, a la que se une, hacia
1988, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los
Derechos del Hombre en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. En el mismo sentido, encontramos el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
y la Carta Africana de Derechos Humanos. Todos estos convenios
respaldados con la existencia de Cortes o Tribunales que resuelven
41 Sobre esto último cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. trotta, madrid, 2009, p. 218 y ss.
42 hÄberle, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit., p. 1-11; Ibídem, HÄBERLE, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 33-38. 55 Sobre ello
volveremos infra 4.3.8.
33
problemas relacionados con estos derechos reconocidos y cuyos fallos

son de obligatoria observancia para los Estados suscriptores.
Esta última característica, algo descuidada en el ámbito teórico-
constitucional, implica una posibilidad esperanzadora de que es posible una
convivencia mundial en torno a los valores máximos del constitucionalismo
contemporáneo. En este sentido, por ejemplo, algunos autores hacen
referencia a un “constitucionalismo de Derecho internacional” o “Estado de
Derecho supranacional” 43, a un “Estado constitucional cooperativo” 44, a un
“modelo de Estados interdependientes” y una posible “República mundial”45,
etc.
1.6. Consideraciones y advertencias sobre el

neoconstitucionalismo
Apuntados los rasgos definitorios del constitucionalismo actual, creemos

necesario señalar dos consideraciones adicionales:
a) Neoconstitucionalismo como contexto. El constitucionalismo
contemporáneo, en los términos expuestos, no es solo una ideología o
propuesta teórico; sino alude al paradigma teórico vigente y al contexto
histórico en el que nos encontramos; en tal sentido, constituye un dato
real, existente independientemente de nuestras creencias o preferencias.
Así visto, no es que los operadores puedan optar libremente –como quien
escoge un método o herramienta de interpretación– por los
constitucionalismos liberal, social o democrático, ni que la interpretación
de los derechos o las instituciones vinculadas a estos movimientos
constitucionales pueda realizarse sin más como si estuvieran vigentes
tales paradigmas.
Ahora bien, desde luego que es posible realizar interpretaciones a partir de
concepciones liberales, sociales, democrático-funcionales, etc. 46 ,
asimismo, cuestionar y estar en contra de las características del
constitucionalismo contemporáneo; sin embargo, ello deberá entenderse
43 FERRAJOLI, Luigi. “La soberanía en el mundo moderno”. En: Derechos y garantías. La ley del más
débil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 152-158; ídem, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. Ob. cit.,
pp. 27-29.
44 haberle, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit., p. 68 y ss.
45 BERNAL PULIDO, Carlos. “La globalización y los derechos fundamentales de los inmigrantes”. en:
El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 398 y ss.
46 Cfr. BÖCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 47 y ss.; LANDA ARROYO, César. Tribunal

Constitucional y Estado democrático. Palestra, lima, 2007, p. 548 y ss.
34
como posiciones ideológicas que adoptan los intérpretes, pero que no se

encuentran al margen del actual paradigma constitucionalista.
b) Formas de (y deformaciones del) neoconstitucionalismo. Además,
debemos precisar que si bien hemos realizado una descripción más o
menos consensuada acerca del constitucionalismo contemporáneo,
muchos autores han elaborado en torno a él distintas construcciones
teóricas o especulativas; por ello, podría aludirse a la existencia de varios
“neoconstitucionalismos” (en plural) y no a una forma única de entenderlo
y abordarlo dogmáticamente. Precisamente, para eludir esta
indeterminación, en nuestro caso hemos intentado presentar tan solo una
descripción del constitucionalismo contemporáneo.
La doctrina ha resaltado, además, la existencia de un “neoconstitucionalismo
ideológico” o “comprometido”, que se refiere a la exaltación (y no solo a la
explicación o comprensión) por parte de algunos autores de las
características del constitucionalismo actual. Se ha precisado también que
la mayoría de autores “neoconstitucionalistas” consideran al “liberalismo
político” como una ideología inherente al constitucionalismo actual –a
veces inconscientemente, otras de manera explícita–, lo que sería una
gruesa inexactitud. Al respecto, a efectos de entender y utilizar
correctamente el paradigma neoconstitucionalista, desaconsejamos
asumir cualquiera de estas formas de compromiso ideológico sin
someterlas antes a una crítica informada y rigurosa.
Por último, es necesario destacar también que existen varios vicios o peligros
relacionados con formas muy básicas o simplistas de entender al
neoconstitucionalismo, ello se evidencia, principalmente, en los discursos
que plantean una absolutización de los derechos fundamentales o la
entronización de los jueces constitucionales. Esta forma equivocada e
irresponsable de entender el constitucionalismo, aunque puede parecer
entusiasta y hasta bienintencionada, debe descartarse por completo.
2. La argumentación y la interpretación en el marco del

constitu-
cionalismo contemporáneo
2.1. Interpretación, argumentación y normas-principio
Atendiendo a lo señalado en el acápite anterior, es indudable que la

interpretación y la argumentación ocupan un lugar central en el marco del
35
constitucionalismo contemporáneo. En efecto, si la Constitución contiene una

tupida urdiembre valorativa expresada a través de principios de carácter
ambiguo e indeterminado, que se irradian por todo el sistema jurídico y la vida
social misma, y cuenta además con real valor jurídico, resulta evidente la
necesidad de: (1) determinar el contenido de estas cláusulas constitucionales
y (2) resolver teniendo en cuenta las razones últimas (morales, políticas) que
subyacen a ellas. Como explicaremos a continuación, esto implica que en el
Estado Constitucional es especialmente necesario argumentar e interpretar
(lo adelantamos al destacar que el neoconstitucionalismo se caracteriza por
el principialismo, la justificación argumentativa y la judicialización).
Señalado esto, expliquemos mejor entonces qué son la interpretación y la
argumentación jurídicas.
2.1.1. ¿Qué es interpretación jurídica?
Si bien existen diversas formas de entender la actividad interpretativa y

específicamente la interpretación jurídica47, en el contexto de este manual
consideraremos que esta comprende tanto la identificación del
significado normativo de un texto jurídico (en abstracto) como la
subsunción de un caso al campo de aplicación de una norma
previamente identificada (respecto a un caso concreto) 48. La primera, que
podríamos llamar “interpretación-significado”, es básicamente la actividad a
la que nos referiremos en este trabajo; a la segunda, que podemos denominar
“interpretación-aplicación”, aludiremos solo eventualmente49.
Así, en torno a la interpretación-significado –la atribución de significado a
un texto normativo–, es habitual distinguir entre “disposición” y “norma” a
efectos de entender mejor tal actividad. De esta forma, se señala que
disposición sería el texto, las grafías o los signos lingüísticos que
contiene la fuente del Derecho de que se trata (texto a ser interpretado),
mientras que norma es el contenido o sentido interpretativo que puede
asignarse a las anteriores (interpretación del texto). De esta forma,
interpretar básicamente consistiría en atribuir o asignar una norma a una
disposición.
Al respecto, el profesor italiano Riccardo Guastini ha precisado:
47 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. civitas, madrid,

1985, p. 21-26.
48 GUASTINI, Riccardo. “La interpretación de la Constitución”. En: Interpretación y razonamiento
jurídico. Vol. II, Santiago Ortega Gomero (editor), Ara, Lima, 2010, pp. 22-24.
49 Ambas son las acepciones de la noción interpretación, pero este no es el momento de diferenciarlas.
Es necesaria esta precisión, pues sector de la doctrina considera a la interpretación como algo
distinto a la aplicación de las normas.
36
“Podemos llamar ‘disposición’ a todo enunciado perteneciente a una fuente

del Derecho y reservar el nombre de ‘norma’ para designar el contenido
de sentido de la disposición, su significado, que es una variable
dependiente de la interpretación.
En ese sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad
interpretativa, y la norma, su resultado. La disposición es un enunciado del
lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por interpretar. La
norma es una disposición interpretada y, de ese modo, reformulada por el
intérprete: es un enunciado del lenguaje de estos. La distinción, como se
ha dicho, es consecuencia necesaria del hecho de que entre las
disposiciones y las normas no se da una correspondencia biunívoca” 50.
En el caso de la interpretación constitucional, reiteramos que el carácter
especialmente inexacto, ambiguo e indeterminado de las disposiciones
constitucionales hace evidente la necesidad de atribuirles un significado, y
será este significado o ámbito normativo el que deberá aplicarse para la
resolución de casos concretos.
2.1.2. ¿Qué es argumentación jurídica?
De otra parte, en cuanto a la argumentación, se ha explicado que

“[a]rgumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor
o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar”.
La argumentación jurídica, entonces, se refiere a las argumentaciones en
torno a los textos jurídicos; por ejemplo, las dadas al discutir la elaboración
de normas, al aplicarlas o al desarrollar labor dogmática51. Ahora bien, “dar
razones a favor o en contra” u “ofrecer las mejores razones” para sustentar
una posición es una asunto de la máxima vigencia e interés, considerando
que hoy se considera que los principios tienen una “dimensión de peso” o
“importancia” –que los diferencia de las normas-reglas– y, por ello, para
resolver un conflicto entre principios se considera necesario justificar el mayor
peso relativo de uno de ellos 52.
Debido a esta dimensión material, inherente al “constitucionalismo de
principios” 53 , se afirma también que, independientemente de que las
decisiones jurídicas puedan “explicarse” (señalar cómo se decide), es
necesario “justificarlas” siempre, argumentando correctamente, dando
50 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Porrúa - UNAM, México D.F., 2008,
p. 11.
51 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra, lima,
2004, pp. 28-31.
52 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pp. 77-78.
53 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derechos
fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, lima, 2002, p. 165 y ss.
37
razones convincentes para ello (es decir, porqué se llega a esa decisión)54.
En igual sentido, se ha distinguido la “justificación interna” de una decisión
legal, es decir, la sola explicitación de las razones (deductivas, lógicas) para
la toma de esta decisión; de una necesaria “justificación externa”, basada en
buenas y sólidas razones, que sean aceptables para la crítica55. Visto así, hoy
no se entienden como correctas o suficientes interpretaciones sustentadas en
supuestas razones como “porque sí”, “porque es mi competencia”, “porque yo
lo digo” o “como el Tribunal lo dijo antes”, sino que será necesario dar
(auténticas) razones que justifiquen o fundamenten la interpretación. Es decir,
es necesario argumentar.
Esto tiene concretas manifestaciones en el Estado Constitucional. Así, por
ejemplo, ante la duda o indeterminación respecto al significado que
corresponde a un texto normativo, resulta necesario dar razones suficientes
que justifiquen la corrección de uno de ellos frente a otros posibles, lo que sin
duda implica un deber de fundamentación56. en similar sentido, teniendo en
cuenta que en muchas ocasiones las normas-principio constitucionales
pueden verse enfrentadas en casos concretos (por ejemplo, seguridad
jurídica vs. justicia, o libertad individual vs. interés público), y ya que las
soluciones no podrían darse mediante la derogación de una de estas normas
a favor de otra, apelando a razones autoritativas o formales (como serían los
criterios lex superior, lex specialis o lex posterior) pues se tratan de normas
que forman parte del mismo texto jurídico57, será necesario ofrecer razones
sustantivas para que prevalezca uno de los principios en conflicto frente a
otro, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto58.
2.2. Interpretación y argumentación más allá de los

principios: legitimidad y corrección
Ahora bien, no obstante lo anotado, la argumentación y la interpretación

en el constitucionalismo contemporáneo trascienden a la dinámica de los
“principios”, o a la indeterminación y ambigüedad del lenguaje normativo. El
constitucionalismo actual debe verse también –incluso ante todo– como
una reivindicación de la razón y de la legitimidad democrática, lo que a
54
Cfr. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 154-155; cfr. NINO, Carlos Santiago. La validez del
Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 126 y ss.
55 Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Ob. cit., pp. 57-59; MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Metodología jurídica y
argumentación. Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 191-195.

56 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998, pp. 78-81.

57 Cfr. GUASTINI, Riccardo. “La interpretación de la Constitución”. Ob. cit., p. 59.
58 Cfr. PECZENIK, Aleksander. Derecho y razón. Fontamara, México D.F., 2003, pp. 78-79.
38
su vez remite a argumentar adecuadamente (no solo en términos técnico-

jurídicos), como veremos a continuación.
En efecto, el control y la racionalización del poder político se
encuentran vinculados en general al constitucionalismo, y en especial al
constitucionalismo contemporáneo. Así, desde su origen la Constitución fue
concebida como una norma limitadora y organizadora del poder,
considerándosela entonces como un estatuto de poder político, organizadora
del aparato estatal, instauradora de mecanismos de frenos y contrapesos
(cheks and balances), y fundadora de las bases materiales de la comunidad
política. Ahora bien, atendiendo a esta función de ser un mecanismo de
control, los constitucionalismos o movimientos constitucionales buscaron
limitar un poder político a partir de otro mayor 59, partiendo de la idea de que
únicamente un poder político puede controlar a otro, siendo inconcebible su
acotamiento a través de la razón o apelando a razones.
Sin embargo, el Estado Constitucional y el constitucionalismo
contemporáneo propondría algo distinto: la subordinación del poder a
la razón (o a las razones); el triunfo de la veritas y la auctoritas (saber
socialmente reconocido) frente a la potestas (poder socialmente reconocido);
el gobierno de la ley (la Constitución) frente al gobierno de los hombres (y sus
voluntades o pulsiones). De esta forma, en el constitucionalismo
contemporáneo el poder no se impone a través de la fuerza, sino debe
legitimarse a través de razones. Las decisiones ya no son meros actos de
poder desnudo, asimismo resulta inadmisible la arbitrariedad: todo acto de
poder debe mostrar y respaldarse en razones; incluso los actos que se
consideran discrecionales tienen límites sustantivos, tales como la
razonabilidad y la proporcionalidad.
Manuel Atienza lo explica claramente:
“[E]n el ‘Estado constitucional’ el poder (...) de cualquier órgano estatal es un
poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta
con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos
procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en
cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una
mayor demanda de argumentación jurídica (...) [E]l ideal del Estado
constitucional (...) supone el sometimiento completo del poder al Derecho,
a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por
ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido
59 Por ejemplo, considerando a la asamblea legislativa como el primer poder estatal, a través del
denominado gobierno de los jueces, estableciendo un jefe del Reich y poder moderador llamado
Fürher, mediante la creación de la ficción del poder constituyente omnímodo y soberano,
apelando a la voluntad de los padres fundadores de la república, etc.
39
acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de

justificación de los órganos públicos”60.
Esta racionalización del poder público, desde luego, revela la
necesidad de argumentar. En este sentido, el propio Atienza precisa que
“[e]mbarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el
problema de que se trata (...) ha de resolverse mediante el intercambio de
razones y que esas razones se hacen presentes por medio del lenguaje”; lo
cual, más claramente, supone “renunciar al uso de la fuerza física o de la
coacción psicológica como medio de resolución de problemas” 61.
Además de ello, debe tenerse en cuenta que en el marco del actual Estado
Constitucional la legitimidad de una decisión jurídica no puede
establecerse en solo términos racionales –tal vez idóneo o suficiente para
un público especializado–, sino que es importante encontrar también una
legitimidad social o democrática, atendiendo a que el vértice del
constitucionalismo presente son precisamente las personas. A estos efectos,
la corrección de una decisión no debe evaluarse en términos “racionales” 62
(lógicos, ideales, morales), sino atendiendo a que estas además deben ser
“razonables”, en el sentido de aceptables para la comunidad63.
En este sentido, por ejemplo, Aulis Aarnio ha explicado que las
decisiones jurídicas deben tener en cuenta los valores y las expectativas
de la mayoría de la sociedad64, en tal sentido, estas decisiones no solo
deben ser racionales, sino además “aceptables” o “razonables”. El intérprete,
de esta forma, debe “llegar a un nivel de aceptabilidad general al atribuir un
significado a una parte de un texto jurídico”65.
Ahora bien, esta aceptabilidad general no significa someter la
interpretación a las opiniones o al vaivén de las mayorías (de las calles o
las encuestas, por ejemplo), sino alude a lo aceptable para la mayoría de una
“comunidad ideal”, esto es, una que comparte normas de racionalidad y un
60 ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación. Ariel,

Barcelona, 2006, p. 17.
61 ATIENZA, Manuel. “Constitución y argumentación”. En: La ciencia del Derecho Procesal
Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como

investigador del Derecho. Tomo VI (Interpretación constitucional y jurisdicción electoral),
Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coordinadores), UNAM - Instituto
Mexicano de Derecho Procesal - Marcial Pons, México D.F., 2008, p. 33.
62 La racionalidad es una dimensión distintiva de los seres humanos, pero no la única, y tal vez no la
más importante a efectos de la legitimación de una decisión jurídica.

63 ATIENZA, Manuel. “Para razonable definición de ‘razonable’”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. N° 4, 1987, p. 193.

64 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Centro de
Estudios Constitucionales, madrid, 1991, p. 295.

65 AARNIO, Aulis. “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica”. En: Derecho,
racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Fontamara, México
D.F., 2008, p. 28.
40
sistema de valores coherentes, en la cual sus integrantes trascienden a sus

intereses particulares para ponerse de acuerdo 66 . Así, para Aarnio las
interpretaciones aceptables han de ser “racionales” y a la vez “razonables” 67,
refiriéndose entonces a una “aceptabilidad racional”. Esto descarta,
asimismo, la existencia de “únicas respuestas correctas” para todos los casos
–determinadas racionalmente–, sino que solo es posible encontrar
“soluciones razonables”, que serían aquellas aceptadas mayoritariamente en
el seno de una comunidad, las mejores posibles por el momento, las que
mejor funcionan en la comunidad de que se trata68.
En suma, podemos afirmar que el constitucionalismo contemporáneo
exige que las decisiones jurídicas –y los argumentos que se formulan
alrededor de estas– deben buscar ser correctas tanto en términos
ideales (racionales, morales) como desde una perspectiva democrática
(deben ser socialmente legítimas, aceptables para una comunidad).
2.3. Rol de los jueces en el constitucionalismo actual
Por último, algo que también resulta necesario destacar es que en el

modelo de Estado Constitucional los jueces tienen un rol especial: ellos
son los principales encargados (y responsables últimos) de efectivizar y
hacer prevalecer los principios –especialmente los principios de la
Constitución– frente a otras fuentes del Derecho, incluso frente a la
actuación del Estado y de los particulares en general. Debido a ello, el
constitucionalismo contemporáneo suele hacer un énfasis especial –a veces
con demasiado optimismo69– en el papel que corresponde a los jueces –sobre
todo los constitucionales– cuando interpretan, argumentan y deciden.
En efecto, un amplio sector de la doctrina parece ver en los jueces –o, más
aún, les reclaman ser– no prohombres, sino superhombres del Derecho, tanto
respecto a su sentido de justicia como en sus capacidades racionales, cuando
lo que correspondería más bien es trabajar en mecanismos (institucionales y
66 AARNIO, Aulis. “¿Una única respuesta correcta?”. En: AARNIO, Aulis; Manuel ATIENZA y Francisco
LAPORTA. Bases teóricas de la interpretación jurídica. Ob. cit., pp. 35-36.
67 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Ob. cit., p. 295.
68 AARNIO, Aulis. “¿Una única respuesta correcta?”. Ob. cit., p. 97 y ss., 36 y ss.; Ídem, “La respuesta
correcta única y el principio de la mayoría” En: Derecho, racionalidad y comunicación social. Ob.
cit., pp. 63-67.
69 Cfr. COMANDUCCI, Paolo. “Modelos e interpretación de la Constitución”. En: Teoría del
Neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2007, pp. 65-66; cfr. SOSA
SACIO, Juan Manuel. “Nuestros neoconstitucionalismos”. En: Pautas para interpretar la
Constitución y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa Sacio (coordinador). Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, pp. 24-26.
41
dogmáticos) que coadyuven al ejercio adecuado de las funciones

jurisdiccionales.
Otro importante rol de los jueces del Estado Constitucional es conjugar
las exigencias de los casos concretos con lo regulado normativamente,
superando así la caricaturización que se hizo de los jueces de la tradición del
civil law como meras “bocas que pronuncian las palabras de la ley” y
aproximándose a la tradición jurídica del common law, que pone especial
énfasis en la creación de reglas a través de casos 70. Así, como ha señalado
Gustavo Zagrebelsky, contemporáneamente la actividad interpretativa queda
situada en la línea de tensión entre la ratio del caso y la voluntas de la ley84.
hoy, a diferencia de hace unas décadas, es más claro que los jueces no solo
pueden decidir “ley en mano” sino que es necesario atender a las
peculiaridades del caso; a los hechos, principios y valores relevantes
para comprender el caso y para aplicar la norma. “A partir del caso, el
intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a él, en un procedimiento
circular (...) de dirección bipolar que finaliza cuando se componen de modo
satisfactorio las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas.
Cuando el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse
que se ha ‘logrado’ la interpretación”71. Expresado con otras palabras, hoy día
ambos brocardos son relevantes al resolver: dura lex, sed lex y, a la vez,
summa lex, summa iniuria. En efecto, contemporáneamente no es posible
resolver casos aplicando ciegamente la ley, pero tampoco “justicieramente”,
en contra de la ley.
Siendo así, es palmaria la necesidad de contar con pautas o criterios de
interpretación que permitan racionalizar y dotar de cierta predictibilidad a los
procesos de interpretación y argumentación jurídicas, en especial los
realizados por los jueces constitucionales.
Recae, entonces, una enorme responsabilidad sobre los jueces, y
especialmente en los jueces constitucionales. Como hemos venido
explicando, este mayor protagonismo de los jueces no significa que puedan
resolver de cualquier forma: el constitucionalismo actual justamente
proscribe decisiones meramente formalistas, decisionistas o
autoritarias, puramente intuicionistas, o solo retóricas. Como ya hemos
explicado (supra 1.2.2), para el constitucionalismo contemporáneo las
decisiones judiciales deben pretender ser tanto legítimas en términos
democráticos como de justificación racional.
70 No en vano se ha interpretado que el constitucionalismo contemporáneo es un reencuentro entre

ambas tradiciones. Cfr. GRÁNDEZ, Pedro. “Constitucionalismo, jueces y argumentación”. En: Tribunal
Constitucional y argumentación jurídica. Palestra, lima, 2010, p. 34 y ss. 84 ZAGREBELSKY, Gustavo.
El Derecho dúctil. Ob. cit., p. 133.
71
Ibídem, pp. 133-134.
42
3. Necesidad y utilidad de contar con criterios

interpretativos
Como hemos venido explicando, la corrección argumentativa otorga

legitimidad a las decisiones judiciales tanto en términos ideales-racionales
como socio-democráticos. En efecto, los jueces constitucionales no
pueden resolver de cualquier forma, más todavía si se trata de temas
complejos que requieren de altas dosis de legitimación. En estos casos,
además de no poder obviar los valores y las expresiones sociales vigentes,
los jueces se encuentran obligados a justificar racionalmente con mayor
esmero sus decisiones.
Entonces, esta actividad debe ser encausada de alguna forma. A estos
efectos, recomendar únicamente la “autorrestricción judicial” resulta
insuficiente, más aun en el contexto del actual Estado Constitucional, en el
que no existen poderes omnímodos, siendo inconcebible entonces que se
proponga estar a merced de la benevolencia o la autocontención del poder
público. Por el contrario, se necesitan pautas jurídicas racionales y
medianamente objetivas que permitan controlar la actividad
interpretativa desde un punto de vista técnico, y que formen parte de la
práctica social que es el Derecho.
Centrémonos ahora en el Tribunal Constitucional, cuyo margen de acción
interpretativo suele concebirse como mayor que el de todos los demás jueces
y, por lo tanto, su control nos parece más urgente. Teniendo en cuenta ello,
consideramos que el Colegiado Constitucional al emitir sus decisiones
debería, cuando menos: (a) ofrecer una motivación razonada y suficiente; (b)
someter sus análisis a exámenes o parámetros objetivos de interpretación;
(c) operar, en la medida de lo posible, con teorías claras y coherentes entre
sí sobre de los derechos y de las instituciones constitucionales (o siquiera con
“acuerdos carentes de una teoría completa” 72); (d) seguir –por lo menos prima
facie– su propia jurisprudencia reiterada y precedentes vinculantes; así como
(e) argumentar adecuadamente todo cambio en el sentido interpretativo con
la finalidad de disminuir los riesgos de arbitrariedad e incertidumbre respecto
de los resultados de la actividad hermenéutica. Se trata, pues, de
“metacriterios”, referidos, como vemos, a la aplicación de los criterios
interpretativos propiamente dichos y para la conformación de las decisiones
judiciales.
72 SUNSTEIN, Cass R. “Acuerdos carentes de una teoría completa en Derecho Constitucional”. En:
Precedente 2006. Anuario Jurídico, Universidad de ICESI, Colombia, 2006, p. 32 y ss.
43
Estos metacriterios para racionalizar la actividad del Tribunal

Constitucional (aplicable mutatis mutandis a otros órganos judiciales), desde
luego que no constituyen camisas de fuerza para la interpretación. Tampoco
se presentan como reglas formales o asépticas para la actividad
hermenéutica, pues su ejercicio deberá estar vinculado siempre, tanto a los
criterios materiales que forman parte del ordenamiento, como a la realidad
analizada sobre la cual recaerá la interpretación. Estos simplemente aportan
un abanico mínimo de insumos con los que el Colegiado Constitucional puede
(y debe) limitar su discrecionalidad al resolver.
De los diversos metacriterios ofrecidos, este manual se dedica sobre todo
a los criterios y parámetros objetivos de interpretación constitucional. Como
veremos en el capítulo siguiente, nuestro Tribunal Constitucional acude a los
diversos métodos clásicos de interpretación jurídica (gramatical, lógico,
sistemático, histórico), aunque no de manera uniforme 73 . Sin embargo, la
doctrina ha planteado adicionalmente varios criterios especiales de
interpretación tanto de la Constitución como de los derechos fundamentales,
los que complementan y hasta desplazan a las metodologías clásicas o
tradicionales.
De esta forma, el Tribunal Constitucional combina los métodos clásicos de
interpretación con otros criterios, aceptados mayoritariamente para la
interpretar la Constitución y los derechos. El Colegiado, entonces, no utiliza
un único método de interpretación, aunque sí cuenta con una metodología
reconocible (es decir, con conjunto de métodos articulados). Esto, que podría
parecer desordenado o generador de inconsistencias, en realidad tiene en
cuenta que la labor tópica de resolver un caso no se refiere a la afirmación o
validación de teorías jurídicas, sino a la resolución de asuntos o conflictos
concretos, eso sí, de manera coherente. Por ello, teniendo cuidado de no
incurrir en incoherencias que sean lo opuesto a una argumentación correcta,
es posible la “integración pragmática” de elementos de diversas teorías,
correspondiendo a los tribunales constitucionales resolver “combinado con
cautela y de modo más o menos tangible un gran número de elementos
teóricos de modo pragmático y compromisorio” 74.
Por último, con todo lo anotado, la finalidad de los siguientes capítulos será
echar luces sobre diversos aspectos de esta metodología que emplea el
73 Y está bien que sea así. La razón es que en algunos casos será útil una interpretación la sistemática,
en otros la social o la teleológica, e incluso puede ser de ayuda y hasta suficiente una
interpretación literal. Incluso el intérprete puede utilizar conjuntamente todos estos métodos para
argumentar mejor su decisión; así por ejemplo, el Tribunal en la STC Exp. N° 0012-2003-CC/TC
(f. j. 8), fundamentó su decisión simultánea y expresamente en interpretaciones literal, sistemática
y teleológica.
74
hÄberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PucP, lima, 1997, p. 272.
Igualmente: “El [tribunal] no puede dar peso a la 'pureza' de las teorías y de los métodos entre sí,
más bien debe resolver un problema relativo a un caso concreto”
44
Tribunal y, en especial, lo relativo a los criterios o pautas utilizadas para la

conocer e interpretar la Constitución y los derechos fundamentales.
45
¿Cómo interpretar la
Constitución?
La Constitución es una norma, pero una norma con pe-
culiaridades. Se trata, ni más ni menos de la norma más
importante del ordenamiento, tanto en sentido formal
como material. En efecto, además de encontrarse en la
cúspide del sistema de fuentes (es fuente de fuentes) y te-
ner el mayor rango normativo (supremacía constitucional),
regula los asuntos más esenciales de una comunidad po -
lítica (de carácter axiológico, ideo-político, cultural, etc.).
“La Constitución es una norma jurídico-política sui géneris.

El origen de dicha peculiaridad (…) no solo dimana de su
posición en el ordenamiento jurídico, sino también del sig-
nificado que tiene, y de la función que está llamada a cum-
plir. [U]na de las formas cómo se expresa esa singulari -
dad tiene que ver con la doble naturaleza. [P]or un lado,
en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes
públicos, les atribuye sus competencias y permite la afir -
mación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación
de los valores comunitarios, la Constitución es, prima fa -
cie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de
todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar
como grupo colectivo. [D]e otro lado, también la Constitu -
ción es una norma jurídica. [E]n el Estado Constitucional
de Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la
representación del pueblo políticamente soberano, lo asu-
mirá la Constitución, que de esta forma pasará a conver -
tirse en la norma jurídicamente suprema.
La Constitución, así, termina convirtiéndose en el funda -

mento de validez de todo el ordenamiento instituido por
ella. [U]na vez que entra en vigencia, cualquier produc -
ción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los ac-
tos y comportamientos de los particulares, deben guardar-
le lealtad y fidelidad”.
STC Exp. N° 00014-2003-AI/TC, f. j. 2
46
“[L]a Constitución (…) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es

obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del
ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política;
además de crear y regular el proceso de producción de las demás
normas del sistema jurídico nacional. [N]o solo es la norma jurídica
suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es
la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del
derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. [P]or su origen y su
contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de
las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice
del ordenamiento jurídico”
STC Exps. N°s 0020 y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 19
Ahora bien, que sea una norma con peculiaridades, ¿significa que debe
ser interpretada de forma distinta a las demás normas del ordenamiento? Al
respecto, la mayoría de autores y reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional consideran que, si bien son de aplicación los criterios clásicos
de interpretación, existen otros adicionales que responderían mejor a las
singularidades de la norma suprema. Esto lo explicamos seguidamente.
1. Singularidad de la interpretación constitucional
Al ser la Constitución una auténtica norma jurídica, y por lo tanto parte del
ordenamiento jurídico, puede ser interpretada utilizando los elementos
tradicionales señalados por Friedrich Carl von Savigny con respecto a la
interpretación de la Ley 75 . Ello, como veremos después, sin perjuicio de
utilizar otros métodos de interpretación considerados propiamente
constitucionales –en especial los señalados por Konrad Hesse– cuyos
“principios” han tenido gran aceptación en nuestro medio.
Expliquemos entonces los alcances de los elementos de interpretación
clásica indicados por Von Savigny al interpretar la Constitución.
75 Cfr. SAVIGNY, M.F.C. de. Derecho Romano actual. Traducción de Jacinto Mesía y Manuel Poley,
Segunda edición, Tomo primero, Centro editorial de Góngora, Madrid, s/f, pp. 187-188. Debemos
mencionar que Von Savigny señala –de manera contraria a lo que se suele enseñar– que “no son
estas cuatro clases de interpretación, entre las cuales pueda escogerse según el gusto o capricho,
sino son cuatro operaciones distintas, cuya reunión es indispensable para interpretar la ley, por
más que algunos de estos elementos pueda tener más importancia y hacerse más de notar” (p.
188). Además, explica que estos principios sirven para interpretar las leyes en su “estado normal”,
pero no para “leyes defectuosas”, esto es, con expresiones indeterminadas (incompletas o
ambigüas) o con expresiones impropias (contrarias al sentido de la ley), para cual formula otros
criterios (p. 192 y ss.). Esta referencia, no cabe duda, es relevante al referirnos a la interpretación
constitucional.
47
¿CÓMO INTERPRETAR LA CONSTITUCIÓN?
1.1. Interpretación jurídica tradicional
De acuerdo con la interpretación legal clásica savigniana los elementos

gramatical, lógico, histórico y sistemático permiten esclarecer el significado o
sentido de las leyes. Estos, como hemos adelantado, pueden ser aplicados a
las disposiciones constitucionales.
En adelante haremos referencia a cada uno de estos elementos de
interpretación, agregando además referencias contemporáneas que permitan
entender mejor su vigencia o relevancia con respecto a la interpretación
constitucional.
Así, la aplicación del elemento gramatical se hace notoria cuando
constatamos que una cláusula constitucional es interpretada desde lo
expresamente señalado por las palabras que lo conforman, no debiéndose
admitir interpretaciones que, por ejemplo, vayan contra el sentido literal de la
norma. Ya que las disposiciones constitucionales (es decir, el texto expreso
de la Constitución) han sido aprobadas por el constituyente, un límite para la
interpretación constitucional es el texto de las cláusulas constitucionales –con
matices, desde luego– (lo contrario equivaldría a una reforma). El texto de la
Norma Fundamental, así visto, delimita las opciones interpretativas posibles.
Respecto al elemento lógico en la interpretación, es posible –e incluso
deseable– que las normas puedan ser representadas (y desagregadas) como
argumentos correctos de los que se deriven inferencias válidas. Esto, que
puede parece algo muy formalista y anticuado, es algo perfectamente
aceptado por las actuales teorías de la argumentación jurídica. Al respecto,
debemos tener muy en cuenta que la argumentación por principios
(argumentación no formal) viene en auxilio cuando la interpretación silogística
o subsuntiva queda corta. Para los demás casos, es decir, cuando existen
reglas claras y completas –los “casos fáciles”, por decir– puede utilizarse
perfectamente los criterios de subsunción simple.
Ahora bien, no obstante lo señalado, es claro que las disposiciones de la
Constitución no suelen ser claras ni tener consecuencias jurídicas expresas,
por lo que la subsunción e interpretación lógica de las normas
constitucionales encuentra varias limitaciones. Sin embargo, también es
cierto que en varios casos sí son simples (por ejemplo la prohibición de la
esclavitud o de la tortura, que casi no dejan margen para la duda), asimismo,
que el resultado de la interpretación constitucional así como los argumentos
48
empleados –si pretenden ser correctos– no pueden ser contrarios a las reglas
de la lógica, pues este es un presupuesto de cualquier discusión racional 76.
la interpretación histórica llevaría a interpretar la Constitución analizan-
do lo que quiso regularse en el contexto en que la norma fue aprobada. Por
ejemplo, esto tiene relación con lo que en el Derecho comparado plantean las
tesis originalistas en torno a la interpretación constitucional, defendida
especialmente en los Estados Unidos por algunos autores e incluso jueces
de la Corte Suprema. Desde esta perspectiva, la Constitución debe
interpretarse siendo fieles a la voluntad de los padres fundadores del país, es
decir, respetando lo que pensaban y querían los framers que decidieron
fundar los Estados Unidos y darse una Constitución (esta doctrina,
ciertamente, se contrapone a la de la living constitution, que plantea que la
Constitución es una norma cuyo contenido se actualiza permanentemente y
debe responder a necesidades, expectativas y valoraciones presentes, que
es la comúnmente aceptada).
el elemento sistemático también ayuda en la interpretación
constitucional. En efecto, concebir las normas constitucionales en el marco
del un ordenamiento complejo y, a la vez, ocupando una parte específica del
sistema, nos permite reconocer que no todas las normas son iguales (las
normas constitucionales, por ejemplo, tienen un valor superior frente a las
legales e infralegales), y dentro de las de rango constitucional las distintas
disposiciones tienen también un aporte y dinámica específica, como veremos
mejor luego al explicarlos diversos objetos de interpretación constitucional. Al
respecto, baste con precisar, por ahora, que no es lo mismo interpretar una
competencia estatal que un derecho fundamental, o que juegan un papel
distinto el preámbulo o la declaración sobre la Antártida que el resto de
disposiciones constitucionales.
Señalado esto, debemos mencionar que otros métodos, considerados
generalmente como métodos generales de interpretación de la ley, tales como
las interpretaciones teleológica y dogmática (u otras más, como la social o
la consecuencialista), también se encuentran vinculados al quehacer de los
actuales intérpretes constitucionales y, en especial, a la actividad de las
cortes y tribunales especializadas.
Asimismo, como mencionaremos al referirnos a los motivos que se ofrecen
para justificar que la Constitución requiere una interpretación especial, así
como a los criterios específicos de interpretación constitucional, notaremos
76 Vide las reglas sobre la estructura de los argumentos en ALEXY, Robert. Teoría del discurso y
derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 49; o las reglas de
consistencia en AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación
jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 254.
49
que son constantes las alusiones a consideraciones finalistas, axiológicas,

culturales, políticas, sociales, doctrinarias, etc.
1.2. Motivos para una interpretación singular de la

Constitución
Son varios los argumentos con los que se explica la existencia de criterios
propios para la interpretación constitucional, distintos a los tradicionales
referidos a la interpretación jurídica en general. Estos criterios especiales
aluden, principalmente, a las peculiaridades de la norma interpretada, a las
peculiaridades del método a utilizar y a las peculiaridades del intérprete. No
obstante, bien visto, todas tienen como sustento último las singularidades de
la propia Constitución –que es el objeto de interpretación–, y será debido a
estas que se explicarán luego los métodos hermenéuticos ad hoc, además
del especial rol de los tribunales constitucionales como intérpretes calificados.
Por ello, vale la pena mencionar las principales características que se
atribuyen a las constituciones y que justificarían criterios especiales de
interpretación. Al respecto, de la Constitución se señala, entre otras cosas,
que: (1) es una norma política además de jurídica, (2) es una norma
axiológica, (3) es una expresión cultural y social dinámica, (4) contiene
disposiciones con expresiones indeterminadas o ambiguas con estructura
de principio, (5) consagra los bienes del más alto rango para una
comunidad (en especial los derechos fundamentales), (6) está afectada por
el hecho del pluralismo (político, social y cultural) 77.
Todo ello, qué duda cabe, hace su interpretación muy compleja y para
nada pacífica. Atendiendo a ello, la pregunta es si, con estas peculiaridades,
se justifica la existencia de técnicas o métodos de interpretación singulares.
Hay un importante sector de la doctrina que desvirtúa la existencia de una
metodología especial para interpretar la Constitución, como si se tratase de
algo distinto a la interpretación de las demás normas jurídicas. En efecto, se
señala que: (1) muchas de estas supuestas características singulares de las
constituciones pueden predicarse también de las leyes ordinarias y que no
plantean una interpretación especial; (2) en gran medida estos
planteamientos de nuevos criterios de interpretación son asuntos de postura
académica o ideológica, pues el acto de interpretar es el mismo (y consiste
en asignar significado a una disposición normativa o aplicar este a un caso
concreto); y que (3) los criterios generales de interpretación jurídica aplicados
77 Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Ob. cit., p. 102 y ss.; GUASTINI, Riccardo. “La interpretación de la
Constitución”. Ob. cit., pp. 37-40.
50
a la Constitución, bien formulados, podrían rendir resultados hermenéuticos

óptimos78.
En todo caso, críticas al margen, lo cierto es que la mayoría de
constitucionalistas y el Tribunal Constitucional consideran que la Constitución
sí merece una interpretación especial, acorde con su particular contenido,
muy distinto al del resto de normas del ordenamiento jurídico.
“[S]i bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos
propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos
literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la
Constitución posee también un importante contenido político, dado que
incorpora no solo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o
autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el
“programa social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el
régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy,
cuando subraya la existencia de ‘normas constitucionales regla’ y ‘normas
constitucionales principio’ (…).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos
que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los
postulados político-sociales y político-económicos de la Carta (…)”.
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 4
“Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe

reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No
obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a
diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la
lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia),
exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos
criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e
histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios
que informan la labor hermenéutica del juez constitucional”.
STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 12
Al respecto, Konrad Hesse –quien, como veremos después, plantea los

criterios más difundidos de interpretación constitucional– advirtió que el
78 Sobre las dudas o críticas a los criterios de interpretación constitucional ad hoc, recomendamos
revisar: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “La interpretación constitucional”. En: Revista Jurídica
de Castilla y León. N° 3, febrero de 2004, p. 37 y ss.; GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la
interpretación jurídica. Traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell, Porrúa - UNAM, México
D.F., en especial pp. 113 y ss.; REQUENA LÓPEZ, Tomás. Sobre la función, los medios y los
límites de la interpretación de la Constitución. comares, granada, 2001, p. 58 y ss.
51
carácter abierto y amplio de las disposiciones constitucionales (a diferencia

de las legales y reglamentarias que son más minuciosas o detalladas)
plantean una mayor necesidad de interpretar y, por lo tanto, de controlar el
proceso de interpretación para que tenga un cauce racional y controlable 79.
Para hesse –es importante mencionarlo– los métodos de interpretación
tradicionales pueden usarse (y de hecho se usan) para interpretar la
Constitución, pero son limitados e insuficientes ya que aluden a una supuesta
voluntad de la norma (objetiva) o del legislador (subjetiva) y que,
aisladamente, no ofrecen suficiente orientación (ni queda claro la relación de
los métodos entre sí), por lo que el Tribunal Constitucional Federal alemán en
muchas ocasiones se ha apartado de ellos 80 . Señala que la práctica
interpretativa se encuentra vinculada al objeto y al problema y, por ello,
interpretar siempre demanda aproximarse a la realidad del caso81 –antes que
a la voluntad legislativa–. Esto es especialmente cierto respecto de la
interpretación de la Constitución, pues se trata del orden jurídico fundamental
de una sociedad, cuyo contenido permanece necesariamente “abierto al
tiempo”, en el sentido de que debe atender a las circunstancias históricas
cambiantes82.
Así visto, la interpretación constitucional es sobre todo “concretización”,
por lo que, antes que referirse solo a desentrañar el significado de
disposiciones, implica incorporar la realidad al ordenamiento constitucional. A
partir de ello, el profesor alemán propone una específica metodología de
interpretación, de las cuales los “principios de interpretación constitucional” –
que expondremos luego– son solo una parte. Su planteamiento, expresado
sucintamente, requiere que el intérprete sea consciente de sus propios
prejuicios y expectativas respecto del problema constitucional que se le
presenta, que entienda correctamente el caso y la norma constitucional a
aplicar, para finalmente resolver el problema a partir de una metodología
tópica, esto es, acercándose a la respuesta a partir de los lugares comunes y
diversos puntos de vista existentes (topoi), dentro del marco de las
prescripciones y mandatos constitucionales (el “programa” y “ámbito
normativo” de las normas constitucionales), dirigidos por los “principios de
interpretación constitucional”83.
Nuestro Tribunal, por su parte, sin referirse en general a esta compleja
forma de entender la interpretación de la Constitución, viene utilizando los
“principios de interpretación” formulados por Hesse. Por nuestra parte,
79 hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, España,

1983, pp. 36-37.
80 Ibídem, pp. 37-42.
81 Ibídem, pp. 42 y ss.
82 Ibídem, pp. 16-19.

83
Ibídem, pp. 43-47.
52
encontramos que en su práctica nuestro Tribunal ha realizado una aplicación

“enriquecida” de estos “principios” de interpretación constitucional, lo cual
explicaremos en su momento.
Anotado esto, por lo pronto es conveniente preguntarnos acerca de
quiénes interpretan o pueden interpretar la Constitución, y cuál es la
interpretación más útil a efectos de este manual.
2. Pluralidad de intérpretes e interpretación del Tribunal

Constitucional
Toda norma, para ser acatada y aplicada, requiere ser interpretada.

Las grafías o signos lingüísticos que forman parte de una disposición nada
valen como mero conjunto de letras y símbolos: lo que vincula o tiene real
valor jurídico son las interpretaciones que pueden extraerse de las
disposiciones. Como señalamos antes, interpretar es una actividad
inherente a la aplicación de las normas jurídicas y, precisamente, la
Constitución es una norma jurídica.
Sin duda cualquier persona, con capacidad para hacerlo, puede interpretar
la Constitución (como ocurre con cualquier otra norma o documento jurídico).
Ahora bien, esto es peculiarmente claro en el caso de la Carta Fundamental,
pues prácticamente todo lo regulado allí es res publicae (asunto público), al
regular cuestiones que nos involucran a todos los ciudadanos, de manera
cotidiana. Asimismo, a diferencia del común de las leyes, la Constitución
regula aspectos claves y esenciales para el orden y la convivencia pacífica
de las comunidades políticas, por lo que se presume cierta aceptación o
compromiso de todos con lo regulado allí84.
Por su parte, con mayor razón, los poderes políticos constituidos como el
Congreso, el Ejecutivo o el Poder Judicial, así como los denominados
organismos constitucionalmente autónomos, pueden y deben interpretar la
Constitución. Asimismo, los ciudadanos organizados en función de sus
intereses o necesidades (sociedad civil), o los actores económicos y los
poderes fácticos, también interpretan la Constitución, aunque, desde luego,
de acuerdo con sus motivaciones particulares y desde sus ideologías o
concepciones del mundo. Con ello, ya que todos necesitamos o queremos
84
Brevemente, mencionaremos que existen dos concepciones principales a este respecto: una afirma
que este consenso o acuerdo constitucional se logra en momentos singulares de las sociedades,
en el que sus ciudadanos –como poder constituyente– fundan su orden político (“Constitución
basada en el pueblo constituyente”); otra señala que la Constitución contiene principios
esenciales que, desde una perspectiva ideal, ciudadanos libres e iguales suscribirían
razonablemente (“Constitución como base de la razón pública”).
53
saber el contenido de la Constitución, se afirma que en el Estado

Constitucional contemporáneo existe una “sociedad abierta de
intérpretes de la Constitución”85.
Ahora bien, esta pluralidad de intérpretes y diversidad de interpretaciones
no puede significar que nos encontremos ante una “Torre de Babel” que,
antes que promover la convivencia ordenada y la integración, conlleve más
bien al caos y a la anomia. Por el contrario, los intérpretes, que forman parte
de una comunidad, participan en diferentes niveles del proceso hermenéutico,
quedando algunos como encargados finales de catalizar el significado de la
Constitución. Dentro de todos los intérpretes posibles, el principal es el
Tribunal Constitucional, pues su interpretación prevalece frente a todas
las demás, tal como se desprende de nuestra Constitución (y lo recuerda
siempre el propio Colegiado).
85 hÄberle, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, UNAM, México D.F., 2001,
pp. 150-153.
54
“[S]i bien reconocemos la pluralidad de intérpretes jurídicos con relación a la

Constitución, también reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal
Constitucional para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los Poderes del Estado, órganos
constitucionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos”.
STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, f. j. 19
“[L]a interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre

cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros
poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si se
parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución
(…) [S]i el constituyente, en nuestro ordenamiento, ha decidido consagrar al
Tribunal Constitucional como guardián de los derechos fundamentales y
órgano supremo “de control de la Constitución” (artículo 201), entonces, si bien
no es el único intérprete, a él le corresponde decir la última palabra de lo que
es o no constitucional, y ningún poder u órgano constitucional puede
contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en
cuestión nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema democrático
mismo”.
STC Exp. N° 00006-2006-PCC/TC, ff. jj. 37 y 52
“Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando

ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administración y
el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver,
etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes
especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138: en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo
Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo
201: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución,
artículo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación,
dicha norma queda sin efecto, entre otros).
STC Exp. N° 0005-2007-AI/TC, f. j. 26
“[E]l Tribunal Constitucional ‘es el’ órgano de control de la Constitución, no es

uno más y esa es su principal función (…) [S]i bien como órgano constitucional
no es superior a los Poderes del Estado ni a otros órganos constitucionales,
tampoco está subordinado a ninguno de ellos, pues es autónomo e
independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad,
de lealtad a la Constitución, de firme defensa de la democracia y de equilibrio
(…) Sin embargo, con igual énfasis debe tenerse presente que en el ámbito de
las competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomendó sí
ocupa un lugar privilegiado. [S]olo el Tribunal Constitucional, en sede
jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
55
con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artículo 204 de
la Constitución,
56
y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confiriéndole el

sistema jurídico una primacía a través del precedente de la jurisdicción
constitucional. De ahí que en el ámbito de sus competencias, el Tribunal
Constitucional es un primus inter pares en relación a los Poderes del Estado y
los demás órganos constitucionales”.
STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 33
Si bien nuestra Carta Fundamental atribuye al Tribunal Constitucional

expresamente solo la calidad de “órgano de control de la Constitución”, de
una lectura integral del texto constitucional se advierte su auténtica
naturaleza de “supremo intérprete”. Al respecto, la Constitución no efectúa
para el Tribunal un simple mandato de “respetar, cumplir y defender” su
contenido (como lo hace para “todos los peruanos” en su artículo 38), o de
hacer prevalecer su jerarquía jurídica superior “sobre toda norma legal” (como
exigen los artículos 51 y 138). En contraste, el Tribunal Constitucional
aparece como el principal expositor del sentido de su articulado, siendo su
interpretación vinculante para todos los demás intérpretes. Así, nuestro
“órgano de control de la Constitución” tiene entre sus funciones conocer como
instancia única los procesos de inconstitucionalidad (decidiendo sobre la
existencia de las leyes) y los conflictos de competencia (componiendo los
conflictos entre las diferentes instancias del Estado), y resolver como última y
definitiva instancia las impugnaciones de los procesos constitucionales de la
libertad (controlando cualquier exceso de poder por parte del Estado o de los
particulares).
Precisamos, además, que se trata del máximo intérprete de la
“constitucionalidad” y no solo de la “Constitución”, pues el Tribunal
Constitucional, en sus labores ordinarias, no se encarga exclusivamente de
interpretar la Carta Fundamental, sino también de comprender el contenido
de cualquier norma legal o infralegal que deba aplicar o analizar, ajustando
su contenido a lo señalado en la Norma Máxima.
“Este poder de la jurisdicción constitucional (…) conlleva el deber de los jueces

de comprender el mensaje normativo, tanto de la Constitución como de las leyes,
a través de la interpretación, a efectos de determinar la compatibilidad o
incompatibilidad entre ambas”.
STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC, f. j. 45
Atendiendo a la posición con la que cuenta, nuestro Tribunal ha señalado

que su interpretación es más calificada que la del Poder Judicial y la del
Congreso, no obstante que el primero tiene autonomía funcional y parte de
sus competencias es interpretar de la Constitución, y que el segundo es
57
representante de la ciudadanía y, por lo tanto, cuenta con una legitimidad

democrática mayor.
“Si bien entre los órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía,
al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía constitucional, pues
aun cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a
las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a
interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por
antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201
de la Constitución).
[S]i es a través de los procesos constitucionales (artículo 200) que se garantiza

jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución, y es este Tribunal el
encargado de dirimir en última (en el caso de las resoluciones denegatorias
expedidas en los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y
cumplimiento) o única instancia (procesos de inconstitucionalidad y
competencial) tales procesos (artículo 203), resulta que al interior del Poder
Jurisdiccional –llamado a proteger en definitiva (artículos 138 y 200 a 204) la
supremacía normativa de la Constitución (artículos 38, 45 y 51)– el Tribunal
Constitucional es su órgano supremo de protección (artículo 201) y, por ende,
su supremo intérprete. No el único, pero sí el supremo”.
STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, f. j. 46
“Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder

Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los derechos
fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la
Norma Fundamental (…) Sin embargo, (…) la constitucionalidad de tales
normas recién se verá confirmada o rechazada cuando el Tribunal
Constitucional las examine mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si bien
en la cotidiana actividad del Parlamento se interpreta la Constitución, tal
interpretación no puede estar desvinculada de aquella interpretación de los
intérpretes especializados de la Norma Fundamental y específicamente de la
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el órgano
al que en definitiva se le ha encargado el ‘control de la Constitución’ (artículo
201)”.
STC Exp. N° 00005-2007-AI/TC, ff. jj. 27-28
Con lo anotado, es cierto lo que señaló el juez de la Corte Suprema

estadounidense Charles Hugues: finalmente, la Constitución es lo que los
jueces dicen que es86. Sin embargo, ello no implica que el Tribunal –máximo
86
“We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is...” expre só Charles
Hugues, entonces Gobernador de Nueva York, en un Discurso ante la Cámara de Comercio,
Elmira, Nueva York, 3 de mayo de 1907.
58
intérprete jurisdiccional– tenga una facultad absoluta, como si fuera el “dueño”

o “señor” de la Constitución87, o como si se tratara de un ente infalible 88. Tiene
el rol de intérprete judicial definitivo de la Constitución porque la propia Carta
Fundamental le dio esta última palabra, no porque tenga la naturaleza de
poder constituyente permanente, o sea un “súper-tribunal” respecto a los
otros jueces 89 . Como señaló otro juez supremo estadounidense, Robert
Jackson, en frase aplicable a nuestro contexto: el Tribunal no tiene la palabra
final por ser infalible, sino que es infalible porque tiene la palabra final 90.
“[E]ste Tribunal recuerda que conforme al artículo 121 del Código Procesal
Constitucional, contra nuestras sentencias no cabe, directa o veladamente,
recursos, solicitudes o pretensiones destinados a impugnar lo que allí se hubiera
resuelto. La regla de que contra nuestras decisiones no cabe impugnación alguna
no indica que no podamos errar. Solo denota que en materia de justicia
constitucional de las libertades nuestras decisiones agotan la jurisdicción interna.
Como sostuviera el Juez Robert Jackson de la Corte Suprema Americana, ‘no
somos la última instancia porque seamos infalibles, sino que somos infalibles
solo porque somos la última instancia’”.
RTC Exp. N° 02278-2010-HC/TC (aclaración), f. j. 4
ante ello, el Tribunal Constitucional debe esforzarse por racionalizar

y argumentar correcta y razonablemente sus decisiones, pues de ello
depende que sean aceptables. El valor de la jurisprudencia reside
principalmente en la auctoritas de los tribunales, es decir, en su sabiduría y
prudencia al decidir con razones y con criterios razonables (saber socialmente
reconocido); y no en su potestas, es decir, en su condición de poder público
y debido a la posibilidad de hacerse obedecer coactivamente (poder
socialmente reconocido).
A pesar de que, en efecto, no se trata de un súper-tribunal infalible o de
carácter constituyente, el Colegiado en diversas ocasiones ha señalado que
87
Cfr. BACHOF, Otto. “Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre Derecho y política”.
En: Boletín mexicano de Derecho comparado. Nueva serie. N° 57, Año XIX, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., setiembre-diciembre de 1986, p. 842; y
BÖCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, p. 43.
88
Vide las reflexiones de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica
la justicia constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, abril de 2006, Lima, pp. 135-136.
89 Cfr. GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Justicia constitucional y argumentación jurídica”. En: Tribunal
Constitucional y argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2010, p. 101. Una interesante crítica
respecto al valor que suele atribuirse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
VELEZMORO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo”. En: Revista Jurídica del Perú. N°
112, Lima, junio de 2010, especialmente p. 64 y ss.
90 “We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”. Opinión
concurrente del Justice Jackson en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).
59
sus interpretaciones valen como si fueran la propia Constitución, y que sus

precedentes, al igual que su sentencias de inconstitucionalidad, tienen fuerza
vinculante pues cuentan con “rango legal”, por lo que no podrían ser dejadas
de lado por ninguna autoridad, ni siquiera judicial 91.
91 El Tribunal únicamente ha admitido, aunque de forma tibia, que los jueces pueden apartarse de sus
interpretaciones cuando no constituyen precedentes constitucionales con la finalidad de ofrecer
una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales (STC Exp. N° 4853-
2004PA/TC, f. j. 16). Respecto a los precedentes, cuando estos establecen reglas procesales
sobre la admisión o rechazo de pretensiones, ha señalado que el juez puede exceptuar su
inmediata aplicación si ello implica menoscabo a la tutela judicial efectiva o al acceso a los
órganos de la justicia constitucional (STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, f. j. 13).
60
“El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a

una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”.
STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, f. j. s/n (§ La

jurisprudencia constitucional: el precedente
constitucional vinculante)
“Debe enfatizarse que del artículo 103 de la Constitución se deriva que las
sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional
tienen rango de ley”.
STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 34
“[L]as sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el

Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada
y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de
inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos
vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter
general que produce los efectos derogatorios de su sentencia”.
STC Exp. N° 0006-2006-PCC/TC, f. j. 39
“[C]uando el Poder Judicial aduce autonomía e independencia para justificar su

desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional (…) no solo está
poniendo en cuestión tales ejecutorias, sino que también se está desligando de
la Constitución misma, al ser aquellas, finalmente, una concreción de esta (…)
El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse
de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último
término, una vulneración de la propia Constitución. [S]u desconexión con la
interpretación de la Constitución que haya realizado el Tribunal Constitucional
(…) resultaría claramente inadmisible y supondría una indudable violación de
la supremacía jurídica constitucional. Y ello porque la calificación de última ratio
de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como
supremo intérprete de la Constitución”.
STC Exp. N° 0006-2006-PCC/TC, ff. jj. 45-47
Ahora bien, pese a afirmar este supuesto valor incontestable de su

jurisprudencia, también es cierto que el Tribunal en algunas ocasiones ha
tratado de racionalizar su actividad interpretativa, si bien no con la claridad
necesaria (siendo, sin duda, más las veces en que afirma sus poderes
interpretativos y normativos, que aquellas en las que explica sus límites).
Respecto a esto último, desde una perspectiva analítica podemos extraer de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional los siguientes límites para su
61
actividad interpretativa: (1) la autorrestricción; (2) la Constitución 92

(incluso su texto expreso, pues este no admite cualquier sentido
interpretativo93); (3) la motivación94 así como la argumentación correcta o
plausible95; y (4) la legitimidad democrática de sus decisiones96.
Desde luego, no es materia de este manual analizar todos estos límites de
interpretación que vincula al Tribunal Constitucional. En estas páginas más
bien nos dedicaremos a uno de estos límites, el referido a la corrección y
justificación de las decisiones del Tribunal Constitucional, particularmente a
una de sus manifestaciones: la existencia de criterios de interpretación que
otorguen seguridad, previsibilidad y racionalidad a sus pronunciamientos. Al
respecto, el Tribunal ha realizado múltiples y valiosos esfuerzos dirigidos a
lograrlo, destacando el uso de técnicas y teorías para interpretar
adecuadamente la Constitución y los derechos fundamentales. Estos criterios
y exámenes de interpretación –como son los abordados en este manual–
sirven de parámetros eficaces para lograr la racionalización de sus
decisiones. De su uso correcto y constante depende, en gran medida, la
legitimidad del Tribunal.
Precisado que el Tribunal es el más calificado de los intérpretes
constitucionales, y ya señalados los límites de su actividad hermenéutica –en
especial los criterios interpretativos que permiten racionalizar sus decisiones,
dándoles corrección o aceptabilidad– corresponde preguntarnos ahora: ¿qué
es lo que interpreta? Al respecto, la Constitución contiene normas y bienes
jurídicos muy distintos entre sí, a los que se suele tratar e interpretar conforme
a su especial naturaleza. A explicar ello dedicamos el siguiente capítulo.
92
STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 2.
93 STC Exp. N° 03908-2007-AA/TC, f. j. 6.c.
94
Por todas, cfr. la STC Exp. N° 00728-2008-HC/TC, f. j. 6 y ss.
95 STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 3.
96 STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 12; STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 6 y 7; STC Exp. N°
06091-2008-PHC/TC, f. j. 6.
62
Objeto de la
interpretación
constitucional:
¿qué contiene la
Constitución?
La Constitución, a lo largo de su
articulado, reconoce normas e instituciones
de muy diversa naturaleza, lo que hace
necesaria clasificarlas. Al respecto, por
ejemplo, una categorización habitual que
se hace entre las disposiciones de la
Constitución alude a su estructura,
diferenciándose así las “normas-regla” de
las “normas-principio”, como señalamos al
inicio de este manual (supra 1.1.5.g.§) y
como tiene desarrollado el Tribunal
Constitucional en copiosa jurisprudencia.
Sin embargo, una clasificación de mayor
utilidad a efectos de interpretar la
Constitución puede ser distinguir las
normas constitucionales según el lugar en
que se encuentran (preámbulo, articulado
y disposiciones finales o transitorias) y el
tipo de institución que reconoce (valores
superiores, principios, derechos, órganos
constitucionalmente autónomos, garantías
institucionales). Consideramos que esta
distinción nos permite reconocer de mejor
forma las singularidades con las que las
distintas disposiciones de nuestra
Constitución merecen ser interpretadas.
Asimismo, la jurisprudencia ha
señalado en diversas ocasiones que todo
el contenido de la Constitución es
igualmente vinculante y tiene el mismo
63
ObJETO DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: ¿qUé CONTIENE LA CONSTITUCIÓN?
rango97; sin embargo, de ello no se deduce que todo el

material normativo de la Constitución sea uniforme. Por
ejemplo, el Colegiado Constitucional ha reconocido que
dentro de la Norma Fundamental existen ciertas
disposiciones y bienes constitucionales con un valor
especial y superior (por ejemplo el valor-principio de
dignidad humana98, o el que denomina “núcleo duro” de la
Constitución99); asimismo, ha precisado la función o las
funciones que corresponde a ciertas normas y bienes
constitucionales atendiendo a su naturaleza (por ejemplo,
cuando distingue que los derechos fundamentales tienen
dimensiones de “derecho subjetivo” y de “principio”). En
suma, todo lo que se encuentra en la Constitución es, en
efecto, constitucional (con el valor normativo y material que
conlleva), pero ello no significa que dentro de la
Constitución todo sea igual, que importe lo mismo, ni que
deba ser interpretado de igual forma. Así, las diferencias
entre las cláusulas constitucionales no son de rango
normativo, sino son diferentes su naturaleza, estructura y
funciones. Justamente, a distinguir y precisar estas
singularidades nos abocaremos a continuación.
1. Preámbulo constitucional
La Constitución de 1993, como lo hizo la de 1979, empieza con un texto

denominado preámbulo. Este, no cabe duda, forma parte de la Constitución,
no obstante aún queda por establecer si tiene algún efecto normativo o cuál
sería este, ya que su contenido es principalmente declarativo.
“La Constitución (…) no es solo ‘una’ norma, sino, en realidad, un ‘ordenamiento’,

que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana
y arábi[g]a, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda
97 STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 2 y 3: “La Constitución es un

ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la
materia constitucional será toda la contenida en ella, y ‘lo constitucional’
derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el
Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución
de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (...), donde
ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y
en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la
controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o
disposición de la Constitución”.
98 STC Exp. N° 02446-2003-PA/TC, f. j. 9; STC Exp. N° 02016-2004-PA/TC, f. j. 16.
99
STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC, ff. jj. 122-123.
64
ella comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política

de la República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa,
aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el
modo cómo estén estructurados”.
STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 21
Los preámbulos, en general, se caracterizan por formular posturas

valorativas o altos ideales que identifican al constituyente, los que se
presentan como una síntesis acerca de cómo una comunidad política se
comprende a sí misma y cómo se aprecia en el tiempo (o en la historia) 100.
Así, el preámbulo puede expresar tanto la decisión política fundamental de
una sociedad reflejada en la Constitución (o el “techo ideológico” de la fórmula
política planteada por la carta 101 ), como también un reconocimiento de
carácter espiritual –e incluso épico– sobre lo que es esencial para ella 102
(aquello que la une o integra como comunidad política).
Teniendo en cuenta este contenido, esta parte de la Constitución plantea
cuando menos dos problemas: (1) saber si tiene auténticos efectos
normativos y, por lo tanto, puede abrogar leyes incompatibles con ella;
asimismo, (2) si su contenido es “justiciable”, por ende exigible o directamente
aplicable en el ámbito jurisdiccional103.
El asunto se torna más complejo al constatar que nuestro preámbulo
constitucional tiene un contenido tan escueto y genérico (además de
conservador104) que parece no cumplir con lo que debería contener cualquier
preámbulo de rango constitucional 105 , por lo que incluso se ha llegado a
afirmar que el nuestro no sería realmente uno106.
100 cfr. hÄberle, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit., pp. 274-277.
101 TAJADURA TEJADA, Javier. “La función política de los preámbulos constitucionales”. En:
Cuestiones Constitucionales. N° 5, UNAM, México D.F., julio-diciembre de 2001, p. 243 y ss.
102 HÄBERLE. Ob. cit., pp. 275-276.
103 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Traducción de Marina Gascón y
Miguel Carbonell, Porrúa - UNAM, México D.F., pp. 126-127.

104
CANALES CAMA, Carolina. "La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurídico
constitucional peruano". En: Los derechos fundamentales. Estudio de los derechos
constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Juan Manuel Sosa
(coordinador), Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 24.
105
BLUME FORTINI, Ernesto. “Preámbulo de la Constitución del Perú”. En: Revista Bibliotecal. Año 1,
N° 2, Colegio de Abogados de Lima, diciembre de 2000, p. 202.
106 ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitución y procesos constitucionales. Tercera edición actualizada,
Palestra, Lima, 2008, p. 29; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El significado de la

Constitución: su significado y alcances”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV, N° 56, mayo-
junio de 2004, pp. 113-114.
65
“PREÁMBuLO
El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios todopoderoso,

obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas
las generaciones que nos han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitución”.
Por nuestra parte, confirmamos el valor normativo del preámbulo, si bien

debemos reconocer que su desafortunada redacción prácticamente no
permite considerarla una norma jurídica. Sin embargo, como sucede en
reiteradas ocasiones con la ley fundamental, los defectos tanto de redacción
como en la coherencia del constituyente no son excusa para menguar su valor
vinculante. Ahora bien, su aplicación no podrá ser como la de una regla o
norma jurídica perfecta, es decir, como si reconociera supuestos de hecho y
subsecuentes consecuencias jurídicas. En tal sentido, con la finalidad de
conocer su valor normativo, debemos preguntarnos sobre su naturaleza y
estructura.
Sobre esto, debe tenerse en cuenta que el contenido del preámbulo, por
su naturaleza ideológica-cultural y por plantear la visión de nuestro ser social
según los constituyentes, se verá reflejado de diversas formas en el
conjunto de la Constitución, con lo cual su alcance normativo parece ser,
principalmente, el de esclarecer los sentidos interpretativos de las
disposiciones constitucionales, cumpliendo con la función de ser pivote
entre nuestra realidad –especialmente su dimensión más emotiva y
tradicional– con el resto de las disposiciones constitucionales. De esta forma,
puede considerarse que el contenido del preámbulo tiene una estructura
semejante a la de los valores constitucionales y, en tal sentido, cuenta con
una formulación muy abstracta, planteando argumentos o justificaciones para
la comprensión de otras normas107.
No obstante esto, debemos aceptar que lo expresado en preámbulo de
nuestra Constitución no brinda mucho margen de acción. Por ejemplo, la
“invocación” a Dios hace explícita las creencias religiosas de los
constituyentes, pero no sirve para interpretar que el nuestro no es un Estado
laico, tal como se establece en el artículo 50 de la Constitución108. De otra
parte, la vinculación al mandato popular parece redundante, ya que está
107 Lo que desarrollaremos en el siguiente apartado (III.2), referido a los valores superiores
constitucionales.
108 Por el contrario, esta confesión de fe explica el “reconocimiento” que hace a la iglesia católica,
afirmándose al mismo tiempo la laicidad estatal; vide CARPIO MARCOS, Edgar y SOSA SACIO,
Juan Manuel. “Artículo 50. Iglesia Católica”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por
artículo. Gaceta Jurídica, Congreso de la República, Lima, 2005, pp. 729-730. En todo caso, se
trata de una Göttesklausen (cláusula sobre Dios), manifestación del “Derecho constitucional de la
religión”, con un valor esencialmente cultural; vide HÄBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 277-278.
66
expresada en diversos momentos en que se establece que la legitimidad del

poder político nace del pueblo; en tal sentido su valor residiría en afirmar que
la soberanía popular es un asunto preconstitucional y que la Constitución se
funda en el mandato de aquella. Por último, la referencia al sacrificio de las
generaciones anteriores forjadoras de nuestra patria afirma los lazos
(extrajurídicos) que nos une con nuestra propia historia, y en especial con
nuestras deudas históricas pendientes.
Como vemos, el preámbulo brinda argumentos sobre todo prejurídicos, de
carácter emotivo y espiritual, y este es el rol que cumple en la interpretación
constitucional.
“[L]a Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana

y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta
al ser humano no solo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio
humana desde el lado emocional o “irracional”. Lo cual se refleja claramente
cuando se invoca a Dios o se evoca el sacrificio de las generaciones anteriores
en el Preámbulo de nuestra Constitución; o cuando se refiere a los símbolos
patrios (artículo 49) (…), a la bandera (artículo 49, segundo párrafo), o al idioma
(artículo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48)”.
STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC, f. j. 2
2. Valores superiores constitucionales
Las constituciones, al tener un alto contenido moral y ético, reconocen o

aluden a diversos valores, incluso de manera implícita. Dentro de este
conjunto de valores algunos resultan de la máxima importancia pues
encarnan los fundamentos últimos en los que se cimenta la comunidad
política (es decir, los ciudadanos, la sociedad y el Estado). Son los
denominados, en otros contextos, “valores superiores del ordenamiento”.
De estos “valores superiores” se dice que son conceptos esenciales,
fundamentadores del Estado y del ordenamiento jurídico 109 , que
contarían además con una fuerza jurídica e interpretativa preferente
frente a otros bienes constitucionales110.
Respecto a los valores como enunciados jurídicos, Atienza y Ruiz Manero
señalan que estos en realidad contienen “juicios de valor”, que constituyen
“razones para la acción” de orden valorativo, es decir, criterios para valorar
(justificar o criticar) conductas o estados de cosas. Para explicarnos mejor, es
109 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores e interpretación constitucional. centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114.
110
Ibídem, p. 255 y ss.
67
necesario mencionar que estos autores consideran que las normas jurídicas
en general tienen dos elementos: uno directivo, en cuanto guía de
comportamiento, y otro valorativo, como criterio de valoración 111 . de esta
forma, los enunciados que expresan valores enfatizan su aspecto axiológico,
a diferencia de aquellos que expresan normas, como pueden ser los
principios, en lo que el componente directivo tiene mayor peso. Siendo así,
los juicios de valor o valores tienen una prioridad justificativa sobre los
principios112. la diferencia, entonces, no es de contenido (principios y valores
podrían aludir a lo mismo, por ejemplo a la libertad o la igualdad), sino de
énfasis en su formulación: los valores están enunciados de forma mucho
más abstracta, con lo que realza su aspecto valorativo (y justificativo).
Con ello, agregaríamos que la relación entre valores y principios no es de
jerarquía, sino que aluden a planos distintos 113 : en efecto, detrás de la
mayoría de principios (o derechos) subyacen valores últimos,
fundamentadores finales del ordenamiento constitucional, es decir, “valores
superiores constitucionales”. Estos fundamentan o limitan al resto de bienes
y, por ello, constituyen mejores razones para la acción (razones más fuertes
en la argumentación) al tratarse de justificaciones últimas (que no necesitan
de razones adicionales); en tal sentido, solo son derrotables por razones o
argumentos del similar peso o dimensión.
Con lo anotado, tenemos que las funciones de los valores
constitucionales superiores serían básicamente: (1) fundamentar o dar
sustento valorativo a las demás normas, así como a las actuaciones del poder
público –incluso de la comunidad política, en general–, (2) orientar los fines,
alcances e interpretación de las normas y las políticas públicas, y (3) frenar
toda norma o actividad que los contravenga abiertamente, o que se aparte de
ellos trasgrediendo su sentido.
“[S]i bien nuestra Constitución no incorpora expresamente una disposición

constitucional que haga alusión a los valores superiores, ello no quiere decir,
en modo alguno, que nuestra Constitución de 1993 no los consagre o carezca
de ellos.
Esto es así en la medida que los valores que fundamentan el orden social y
jurídico pueden deducirse implícitamente de dicho orden o venir expresados
111 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados
jurídicos. Ariel, Barcelona, 1996, p. 131.
112 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 135.
113 Para Alexy la diferencia entres unos y otros básicamente es que los principios son normas que
aluden a lo que es debido, mientras que los valores normas que se refieren a lo que es mejor (y
pueden ser entendidos como “criterios de valoración”). “[L]os principios y los valores se
diferencian solo en virtud del carácter deontológico de los primeros y del carácter axio lógico de
los segundos”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 125.
68
precisamente en una norma legal, o incluso en una norma constitucional. De

ahí que se reconozca que los valores superiores poseen una triple dimensión:
‘(...) a) fundamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e

instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su
conjunto (...); b) orientadora, en sentido dinámico, del orden jurídico-político
hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier
disposición normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la
consecución de aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional; c)
crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside en su
idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar
hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas
las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entrañar de valor o
disvalor, por su conformidad o infracción a los valores constitucionales’ [PÉREZ
LUÑO, antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Madrid, Tecnos, 1991, cuarta ed., p. 288.]”.
STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106
Ahora bien, entre aquellos valores que el Tribunal Constitucional ha

considerado como superiores tenemos:
- La libertad, que ha sido reconocida no solo como derecho subjetivo, sino
como valor fundamental que “inspira al ordenamiento jurídico y a la
organización misma del Estado”; en este sentido, el Tribunal ha señalado
que la libertad “contribuye al crecimiento, desarrollo y desenvolvimiento
del hombre
en el ámbito social pero también le permite lograr a plenitud el goce de la
vida en su dimensión espiritual”114.
- La igualdad ha sido considerada a la vez derecho, principio y valor
superior constitucional, esto último vinculado con la “igual satisfacción de
las necesidades fundamentales”. Asimismo, se ha reconocido a la
solidaridad como valor superior, entendida “como el deber de desarrollar,
de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o
función que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad” 115.
- La dignidad, valor superior que sustenta el contenido de cada derecho
fundamental, imponiendo al Estado obligaciones de tutela y promoción116.
La vida, que no solo es el primero de los derechos fundamentales –pues
sin este no es posible la existencia de los demás derechos– sino que se
114 STC Exp. N° 01317-2008-HC/TC, f. j. 12; cfr. STC Exp. N° 06423-2007-HC, f. j. 12; RTC Exp. N°
2510-2004-HC/TC, f. j. 3, entre varias similares.
115 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106.
116
STC Exp. N° 01956-2004-AA/TC, f. j. 4, de igual modo la STC Exp. N° 3208-2004-AA/TC, f. j. 3.
69
le ha reconocido como valor superior del ordenamiento jurídico 117 .

También se ha señalado que la persona es un valor superior, aludiendo
a la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad señalado en
el artículo 1 de la Constitución, ello vinculado especialmente a la defensa
del derecho a la vida como presupuesto ontológico de los demás
derechos118.
- La tolerancia también constituye un valor constitucional, teniendo
especialmente en cuenta que la nuestra es una sociedad heterogénea que
requiere unidad en la diversidad 133. De la misma forma, se ha reconocido
a la democracia y el pluralismo como valores superiores 119.
- La justicia ha sido considerada como valor superior al fundamentarse el
valor del “principio de proporcionalidad”120 y al sustentarse límites para el
“amparo contra amparo”121.
- La seguridad jurídica, a la que, además de principio, se le ha reconocido
como valor superior que “busca asegurar al individuo una expectativa
razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los
poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse
dentro de los cauces del Derecho y la legalidad” 122.
3. Principios constitucionales
Por “principio” generalmente se alude a dos cosas distintas 123. De una

parte, como explicamos al inicio de este manual (1.1.5.g.§), para distinguir la
estructura de las normas jurídicas en función a su grado de determinación o
indeterminación, decimos que pueden tratarse de reglas o de principios,
siendo estos últimos “mandatos de optimización”, que se cumplen “en la
medida de lo posible” (esto es, “de acuerdo con las posibilidades fácticas y
jurídicas existentes”). No será esta la noción de principio a la que haremos
referencia en este apartado.
De otra parte, desde una perspectiva que no se refiere a la estructura de
las disposiciones sino a sus alcances y ámbito de aplicación, podemos decir
117 STC Exp. N° 06057-2007-HC/TC, f. j. 6.
118 En los casos sobre los “buses camión”, v. gr. STC Exp. N° 01535-2006-PA, f. j. 83; STC Exp.
N° 7320-2005-AA/TC, f. j. 70; STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 27
133 STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC, f. j. 3.
119 Ibídem, f. j. 4, cfr. además STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, f. j. 12-14.
120 STC Exp. N° 00030-2004-AI/TC, f. j. 2 y STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j.
109.
121
STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 39.B.4.
122 STC Exp. N° 00001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC (acumulados), f. j. 3.
123 Al carácter polisémico de la palabra “principio” también nos referiremos luego, al tratar los
denominados “principios” de interpretación constitucional (supra 4.2).
70
que un principio es una norma de carácter objetivo y general, que

plantea deberes concretos para el Estado o la sociedad y, en tal sentido,
compulsa y limita la actividad legislativa, irradia sus mandatos a todo el
ordenamiento jurídico, guía la actividad interpretativa, genera deberes o
límites para los particulares y sus actividades, etc. Esta noción de principio no
se contrapone a la de regla, sino más bien suele presentarse como
contraparte de la de noción de derecho subjetivo. Por ejemplo, a esta
distinción se alude cuando se dice que los derechos fundamentales tienen
dos dimensiones: una de principio (pues son “mandatos objetivos”) y otra de
derecho (porque también son “atributos subjetivos”). Así, se refiere que la faz
de “derecho subjetivo” alude a la posición jurídica de ventaja de su titular y la
posibilidad de exigir su respeto a través de mecanismos jurídicos; mientras
que la faz de principio se refiere a la obligación del Estado, no solo de respetar
los derechos de cada persona concreta, sino de respetar los derechos en
abstracto al regular su contenido y límites; de optimizar su contenido mediante
normas y políticas públicas, de garantizar que existan mecanismos e
instituciones que permitan afirmarlos y protegerlos, de hacer lo posible por
evitar toda afectación a los derechos y sancionar si ello sucediera, etc.
Pero los principios no solo constituyen una dimensión de los derechos
fundamentales. Bien visto, la mayor parte de las disposiciones de la
Constitución consagra principios. En efecto, de las disposiciones genéricas –
como son la mayoría de disposiciones constitucionales– pueden extraerse
mandatos objetivos que, aunque no quedan determinados con exactitud, su
cumplimiento u optimización es obligatorio para sus destinatarios. Se tratan,
reiteramos, de mandatos para el Estado y para los particulares, que se
irradian por todo el ordenamiento, y que no tienen la forma típica de un
atributo subjetivo. Al no tratarse de derechos subjetivos, inicialmente su
tutela no podría lograrse mediante los procesos constitucionales de la libertad
(amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento), pero sí ante los
procesos abstractos (inconstitucionalidad y competencial). Son los casos –
por mencionar ejemplos bastante conocidos– de los principios democrático,
de competencia, de legalidad presupuestaria, de progresividad, de
descentralización, de representación, de separación de poderes, etc.
Ahora bien, es necesario precisar que, de manera similar a como los
derechos tienen una doble dimensión, en varias ocasiones los principios han
sido tutelados a su vez como derechos subjetivos. Tal es el caso, por ejemplo,
del principio de legalidad penal, invocado en alguna ocasión como si fuera
un derecho fundamental y tutelado a través de un proceso de hábeas corpus,
reconociéndosele como derecho subjetivo 124. De similar forma, en procesos
124 Cfr. STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, ff. jj. 3 y 8. Respecto al principio de legalidad, en general, se
han producido numerosos casos, principalmente referidos a asuntos penales (legalidad penal: lex
stricta, certa y praevia), administrativos-sancionatorios (sobre todo vinculados a la existencia de
71
de tutela de derechos se ha discutido la afectación de los principios de

seguridad jurídica125, de no arbitrariedad y razonabilidad126, así como el
de Estado laico 127 , entre algunos de reciente notoriedad. También es
recurrente la tutela de principios vinculados a garantías penales y procesales
penales (como presunción de inocencia, pro reo, finalidad de la pena,
congruencia procesal, etc.), administrativas (v. gr. razonabilidad, motivación,
publicidad y transparencia, etc.) y tributarias (por ejemplo no confiscatoriedad,
capacidad contributiva, progresividad, igualdad del trato a la inversión, etc.).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no todos los principios se
encuentran reconocidos de manera expresa en la Constitución, sino que en
ocasiones se extraen como bienes implícitos en la Constitución; tales son los
casos de importantes principios reconocidos por el Tribunal Constitucional,
como el de seguridad jurídica128 y el de solidaridad129.
4. Derechos constitucionales o fundamentales
Hay mucho que decir en torno a los derechos fundamentales; sin embargo,
en el contexto de este breve manual, no podríamos responder a asuntos
complejos que requieren mayor espacio y otro nivel de desarrollo, como qué
son los derechos fundamentales o cuáles son sus fundamentos. Sobre esto,
considerando los fines de este manual, solo dejaremos mencionado que, para
la teoría convencional de los derechos fundamentales, estos (1) encarnan
aspiraciones morales prejurídicas; (2) valen como auténticas normas, al
faltas reguladas o problemas sobre su taxatividad), tributarios (exigencia de pagos de tributos con
vicios formales, en especial porque su contenido no fue desarrollado por el legislador ordinario).
Un caso de afectación concreta a los principios de supremacía constitucional y de legalidad en la
STC Exp. N° 03448-2005-PA/TC, f. j. 13.
125
Cfr. RTC Exp. N° 03116-2009-PA/TC (aclaración), ff. jj. 7, 10 y 11; STC Exp. N° 2226-2007-PA/TC,
f. j. 23; RTC Exp. N° 06759-2006-PA/TC, f. j. 1.
126
Cfr. por todas STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f. j. 12 y ss.; recientemente, STC Exp. N° 005352009-
AA/TC, f. j. 16 y ss. (sobre el estudiante que fue expulsado de la universidad por fumar
marihuana), la STC Exp. N° 03169-2006-PA/TC, f. j. 15 (sobre el trabajador despedido por ir a
trabajar en estado de embriaguez, y fue repuesto por el Tribunal al considerar que su sanción fue
“desproporcionada e irrazonable”), STC Exp. N° 03116-2009-AA/TC, f. j. 24 (que considera que
la reducción de las tasas arancelarias del cemento de 12% a 0% es un acto desproporcionado y
prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad).
127 STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC, f. j. 25 y ss. (sobre el pedido de que se retiren los crucifijos y las
biblias existentes en las salas y los despachos judiciales).

128 STC Exp. N° 00016-2002-AI/TC, ff. jj. 2-4; STC Exp. N° 00009-2009-PI/TC y otros (acumulados),
f. j. 30 in fine; STC Exp. N° 00017-2005-AI/TC, f. j. 13; RTC Exp. N° 03343-2007-PA/TC

(aclaración), f. j. 9.
129 STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 37; STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j.
48; STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0002-2006-PI/TC, f. j. 5; STC Exp. N°
06089-2006-AA/TC, ff. jj. 18-21.
72
estar reconocidas en el ordenamiento jurídico positivo, y (3) deben

entenderse a la luz de su historicidad como demandas sociales130.
Lo que sí corresponde en este apartado es explicar cuáles son los
derechos fundamentales (y, en otro capítulo, nos referiremos a cómo se
interpretan). De inicio, debemos señalar que la jurisprudencia y doctrina
constitucionales equiparan las nociones de derechos fundamentales y de
derechos constitucionales, por lo que en adelante las vamos a considerar
como nociones equivalentes131. Partiendo de esta identidad, podemos afirmar
preliminarmente que derechos fundamentales o constitucionales son los
reconocidos a lo largo de la Constitución (y no solo en el Capítulo I del Título
I 132 ), en los tratados sobre derechos humanos 133 , además de aquellos
“derechos implícitos” que se desprenden de los principios constitucionales
señalados en el artículo 3 (dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado
democrático de Derecho y forma republicana de gobierno).
Con lo anotado, vemos que la Constitución reconoce estos derechos tanto
de manera explícita como de manera implícita. Estamos ante el
reconocimiento explícito de un derecho cuando la Norma Fundamental señala
de manera expresa que las personas o sus ciudadanos tienen una posición
jurídica a su favor, aunque con un contenido aún por determinar, ya que este
reconocimiento no suele estar expresado con claridad ni certeza. En el caso
del reconocimiento implícito de derechos, existen dos estrategias: a través de
la “cláusula de derechos implícitos” (o de “derechos no enumerados”), que es
una disposición constitucional que señala que los derechos fundamentales no
son solo los reconocidos textualmente, sino que estos pueden desprenderse
130 cfr. Peces-barba, gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y
ss; especialmente 44-47; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Tecnos,
Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre Derechos humanos. ara, Lima.
2005, sobre todo pp. 25-29; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. Palestra, lima, 2007, pp. 29-37.
131 Asimismo, tomando en cuenta nuestro ordenamiento lege data, estas nociones pueden identificarse
también con la de “derechos humanos”. Cfr., sobre la referida identidad entre estos términos en
la normativa constitucional, pese a las diferencias teóricas o doctrinarias: CASTILLO CÓRDOVA,
Luis. Los derechos fundamentales. Elementos para una teoría general. Palestra, 2007, pp. 36 y
ss., y SOSA SACIO, Juan Manuel. “La interpretación de los derechos fundamentales conforme al
Derecho internacional de los derechos humanos (artículo V del Código Procesal Constitucional)”
En: Actualidad jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2005, p. 132.
132 Que se titula “Derechos fundamentales de la persona”. En sentido contrario, considerando que
únicamente son fundamentales los derechos civiles y políticos: MESÍA RAMÍREZ, Carlos.
Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Congreso de la República, Lima, 2004, pp.
25-26.
133 Pues nuestra Constitución señala que los tratados sobre derechos humanos forman parte del
ordenamiento jurídico nacional (artículo 55) y coadyuvan a la interpretación de los derechos

fundamentales (IV Disposición final y transitoria).
“artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.
“Cuarta disposición final y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”.
73
de algunos principios de la máxima importancia; asimismo, el reconocimiento

puede provenir del “derecho general de libertad” (o al “libre desenvolvimiento
de la personalidad”), que permite reconocer y tutelar ámbitos de libertad
humana con el mismo valor de un derecho fundamental, frente a
intervenciones arbitrarias.
Señalado esto, para reconocer de mejor forma qué derechos protege la
Constitución valdrá la pena referirnos brevemente a estos tres supuestos por
separado.
RECONOCIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN
Derechos expresos: derechos reconocidos (con mayor o menor claridad) a lo

largo de toda la Constitución y los tratados sobre derechos humanos.
Derechos no enumerados o implícitos: derechos que si bien no son reconocidos

expresamente como tales, su existencia se deriva de los principios de dignidad
Los derechos humana, soberanía popular, Estado democrático de Derecho y gobierno
constitucionales republicano (artículo 3 de la Constitución).
pueden ser:
Ámbitos del libre desarrollo de la personalidad: ámbitos genéricos de libertad
humana que se encuentran constitucionalmente garantizados, como si fueran
manifestaciones de derechos fundamentales (artículo 2.1 de la Constitución).
Alude a la garantía de que cada quien pueda hacer lo que desee, siempre y
cuando no esté prohibido por motivos con sustento constitucional.
4.1. Derechos reconocidos de manera explícita
La Constitución en distintas partes de su texto reconoce la existencia de

algunos derechos fundamentales134. Por poner tres ejemplos, tenemos que el
artículo 2.1 de la Constitución reconoce el derecho a la vida; el artículo 65
establece derechos de los consumidores y usuarios; mientras que el 139.3 el
derecho al debido proceso.
artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida (…)
artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para

tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que
134 También deben tenerse en cuenta como derechos expresos, reiteramos, aquellos reconocidos en
los tratados sobre derechos humanos (supra 3.4; respecto a la relación entre derechos humanos
y derechos constitucionales cfr. infra 5.4.6).
74
se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular,

por la salud y la seguridad de la población.
artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)
La doctrina y la jurisprudencia denominan “disposiciones de derecho

fundamental” a estas expresiones textuales que reconocen derechos. Bien
vistas, estas no ayudan a conocer exactamente lo que queda protegido por el
derecho, pues el lenguaje que se ha usado en ellas es genérico, abierto y
hasta ambiguo135. No son, pues, estos enunciados gramaticales los que se
protegen y tienen valor, sino sus significados. En otras palabras, los derechos
fundamentales significan y valen su contenido136.
Ahora bien, básicamente, este contenido protegido es lo que puede
interpretarse como posible significado de la disposición que lo reconoce, y
desde luego, puede haber varias interpretaciones posibles para una misma
disposición; tales sentidos interpretativos son denominados “normas de
derecho fundamental”. Por último, debemos decir que estas normas
iusfundamentales reconocen exigencias concretas a favor de las personas o
ciudadanos, y se encuentran compuestas por tres elementos: el titular del
derecho (o sujeto pasivo), el obligado por el derecho (o sujeto activo), y el
mandato iusfundamental (u objeto del derecho); denominándose a la relación
de estos tres elementos “posición de derecho fundamental”.
Desde esta perspectiva –sostenida por el Tribunal Constitucional y
reciente doctrina– los derechos fundamentales serían el conjunto de
normas y posiciones jurídicas adscritas interpretativamente a
disposiciones que reconocen derechos constitucionales137.
“Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de

la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las
normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a
esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son
135 Por ejemplo, en el caso de los derechos de los consumidores y usuarios, ni siquiera están
formulados como derechos, sino como mandatos para el Estado. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional ha extraído de esta cláusula auténticos derechos constitucionales y en ese
sentido lo vamos a tomar como ejemplo.
136 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los
derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, junio 2005, Lima, p. 144 y ss.
137 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 214 y ss.; BERNAL PULIDO,
carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76 y ss. Volveremos a este tema luego, al
referirnos a la determinación del contenido protegido de los derechos constitucionales.
75
las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido

interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental,
se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.
Tal como refiere el mismo Bernal Pulido,
‘Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...)

presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto
pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es
siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el
sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución
el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto
pasivo’. (Ob. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La
institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrático, d&l, nº 8, 2000, pág. 12 y ss.).
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental son los
derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos
que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos
interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas
en la Constitución que reconocen derechos”.
STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, ff. jj. 24-25
Volviendo a los ejemplos antes mencionados, los citados artículos 2.1; 65

y 139.3 de la Constitución constituyen “disposiciones de derecho
fundamental”, pues son textos de la Constitución que reconocen derechos.
Además, las “normas de derecho fundamental” serán aquellos contenidos que
podamos adscribir a estas disposiciones tras interpretarlas; y estas, a su vez,
generarán concretas “posiciones de derecho fundamental” a favor de sus
titulares. Desde luego, en muchos casos serán varios los mandatos así como
las posiciones jurídicas que podrá adscribirse válidamente a una disposición.
EJEMPLOS DE “DISPOSICIONES”, “NORMAS” Y “POSICIONES IUSFUNDAMENTALES”
Disposiciones de derecho Normas de derecho fundamental adscritas a las Posiciones de derecho

fundamental disposiciones fundamental.
76
Artículo 2.- Toda persona Pueden adscribirse las siguientes normas: Edgar (titular) tiene,
tiene derecho: - Nadie puede ser privado arbitrariamente de su frente a al agente de la
1. A la vida (…). vida (derecho a vivir). policía Pérez (obligado),
- Cada persona debe poder decidir sobre derecho a que al
continuar o no con su propia vida (derecho a intervenirlo o
disponer de la propia vida). interrogarlo, como
- Toda vida debe ser vivida de manera digna, sucede actualmente, no
satisfaciendo condiciones de vida básicas le prive ilegal y
(derecho a una vida digna). violentamente de su vida
(objeto).
Artículo 65.- El Estado El texto expreso de la disposición permite extraer Miguel, en su calidad de
defiende el interés de los las siguientes normas: consumidor (titular),
consumidores y usuarios. - Derecho a que el Estado asegure la existencia de tiene derecho a que el
Para tal efecto garantiza información relevante para los consumidores. Indecopi (obligado)
fiscalice la veracidad de
el derecho a la - Derecho a que el Estado cuide que las relaciones la información colocada
información sobre los de consumo sean respetuosas de la salud de los en los productos
bienes y servicios que se consumidores. envasados puestos en el
encuentran a su - Derecho a que el Estado cuide que las relaciones mercado
disposición en el de consumo sean respetuosas de la seguridad de (obligación).
mercado. Asimismo vela, los consumidores.
en particular, por la salud
y la seguridad de la
población.
Artículo 139.- Son Del derecho al debido proceso y la tutela judicial Johan (titular) tiene
principios y derechos de efectiva pueden extraerse un conjunto amplísimo derecho a que el
la función jurisdiccional: de derechos. Por ejemplo, el artículo 4 del Código legislador (obligado) no
Procesal Constitucional interpreta que el “derecho
3. La observancia del imponga requisitos
a la tutela procesal efectiva” está compuesto,
debido proceso y la irrazonables para ac-
cuando menos, por los siguientes derechos:
tutela jurisdiccional (…). ceder a la justicia, menos
- De libre acceso al órgano jurisdiccional. aún que le impida
- A probar. arbitrariamente
- De defensa. presentar demandas
- Al contradictorio e igualdad sustancial en el (obligación). También
proceso. tiene derecho a que los
- A no ser desviado de la jurisdicción jueces no generen –
predeterminada ni sometido a procedimientos administrativa o
distintos de los previstos por la ley. jurisprudencialmente–
- A la obtención de una resolución fundada en requisitos o trabas
derecho. irrazonables para iniciar
- A acceder a los medios impugnatorios un proceso judicial.
regulados.
- A la imposibilidad de revivir procesos fenecidos.
- A la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales.
- A la observancia del principio de legalidad
procesal penal.
Esto, sin perjuicio de otros contenidos reconocidos
por el Tribunal Constitucional.
77
En suma, derechos “escritos” o “expresos” serían todos aquellos que

tienen un respaldo en el texto de la Constitución. Desde luego, siempre será
necesario interpretar las disposiciones, lo que en algunos casos será más
fácil, y en otros la labor será más complicada.
Al respecto, para concluir, la doctrina indica que cuando el contenido del
derecho puede extraerse inmediatamente y sin dificultad de su texto escrito
estamos ante una “norma directamente estatuida”, mientras que, cuando esto
no es posible –por la mencionada abstracción y generalidad de las
disposiciones–, se hace referencia a las “normas adscriptas” (es decir,
atribuidas interpretativamente) a enunciados constitucionales 138.
En los ejemplos que hemos puesto, por ejemplo, parece evidente que el
derecho a la vida reconocido en el artículo 2.1 de la Constitución le faculta a
Edgar a no ser privado violenta o arbitrariamente de ella. Sin embargo, sería
necesario realizar una interpretación más elaborada para explicar cómo, por
ejemplo, una norma que limite irrazonablemente la admisión de las demandas
de amparo afectará el contenido protegido del derecho a acceder a la justicia
que, a su vez, es uno de los contenidos que forma parte del derecho al debido
proceso y la tutela judicial efectiva, señalado en el artículo 139.3 de la Carta.
En este último caso, no es que el contenido indicado no pueda adscribirse a
la disposición, sino que el sentido interpretativo no se desprende
inmediatamente o sin mayor esfuerzo hermenéutico del enunciado que
reconoce el derecho.
4.2. Derechos no enumerados
Ahora bien, no todo derecho fundamental puede ser adscrito a una

disposición: eso solo sucede en el caso de los derechos escritos, que
presuponen la existencia de un enunciado gramatical de la Constitución que
–de forma más o menos clara– reconoce el derecho.
En el caso de los derechos no enumerados, antes que una adscripción, lo
que corresponde es “construir” la norma de derecho fundamental a partir de
los elementos materiales consagrados en la Constitución, en especial los
señalados en el artículo 3 (dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado
democrático de derecho y forma republicana de gobierno). En este caso no
hay una disposición de derecho fundamental, sino tan solo una norma
que habilita a la creación de nuevas normas iusfundamentales (nuevos
derechos constitucionales).
138
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 52-55.
78
“artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no

excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
Como hemos explicado en otra oportunidad, no cualquier contenido de

relevancia moral o política puede ser considerado derecho fundamental
implícito, sino que hay tres criterios que vale la pena tener en cuenta para
ello: su fundamentalidad (el derecho debe estar vinculado
interpretativamente a los principios del artículo 3 de la Constitución); su
especificidad (no debe ser una acción o exigencia demasiado particular o
detallada, además de tener la estructura de un derecho fundamental); y su
conformidad constitucional (no puede ser un ámbito de libertad o una
exigencia claramente proscrito por el ordenamiento constitucional) 139.
Ahora bien, es necesario precisar que el reconocimiento de un derecho no
enumerado es un asunto excepcional. En efecto, la cláusula de derechos no
enumerados no debe ser utilizada como un instrumento de apertura
indiscriminada de derechos, por más noble que pudiera parecer la intención
del intérprete. Ello sería opuesto a la naturaleza de la Constitución como
norma rígida (de difícil modificación), encontraría objeciones a la legitimidad
de este reconocimiento (pues sería el juez, y no el poder constituyente, quien
declararía “nuevos” derechos), implicaría desconocer la fuerza expansiva
característica de los derechos fundamentales (ya que no se optimizan los
contenidos iusfundamentales existentes), y podría devenir en una afectación
del principio de seguridad jurídica (si, por ejemplo, existiera intermitencia en
el reconocimiento de un derecho como fundamental)140.
Por ello, con razón, el Tribunal Constitucional ha señalado que debe
preferirse la adscripción de un contenido nuevo a derechos ya
reconocidos, antes que incorporar a cada momento nuevos derechos al
ordenamiento. De esta forma, debe preferirse adscribir nuevas posiciones
iusfundamentales a disposiciones ya existentes en la Constitución, antes que
crear nuevas normas acudiendo al artículo 3. Estas nuevas normas por
adscribir han sido llamadas por el Tribunal “contenidos implícitos” o
139 El desarrollo de estos criterios para el reconocimiento de normas implícitas de derecho fundamental
en: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre
desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el
Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 119-
129.
140 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 126, Gaceta Jurídica, mayo
de 2004, p. 110.
79
“contenidos nuevos” de derechos preexistentes (sean estos derechos “viejos”

o “escritos”).
“La consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los
‘contenidos implícitos’ de los ‘derechos viejos’. En ocasiones, en efecto, es
posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente
reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de
aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo
que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de
contenido implícito del derecho al debido proceso.
Ese es también el caso de aquellos ‘contenidos nuevos’ de un ‘derecho escrito’.

Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya
necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo
normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde
luego, de la propia jurisprudencia constitucional.
(…) En la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el

desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las
manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre,
puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula
constitucional de los derechos ‘no enumerados’ y, con ello, desvirtuar el
propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución,
en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y
novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo
alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en forma explícita”.
STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5
Finalmente, entre algunos de los derechos no enumerados más

emblemáticos reconocidos por el Tribunal Constitucional tenemos141:
- El derecho a la verdad142
- El derecho al agua potable143
- El derecho de los consumidores y usuarios144
141 El Colegiado Constitucional también habría reconocido –aunque consideramos que de manera poco
técnica– los derechos innominados a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad
y al derecho al plazo razonable.
142 STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC; STC Exp. N° 0959-2004-HD/TC, ff. jj. 7-9; STC Exp. N° 000242010-
Phc/tc, ff. jj. 58-62.

143 STC Exp. N° Exp. N° 2064-2004-AA/TC, f. j. 7; STC Exp. N° 6546-2006-PA/TC, f. j. 5 y ss.
144 Cfr. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N° 0518-2004-AA/TC, ff. jj. 16 y 18; STC Exp.
N° 3315-2004-AA/TC, ff. jj. 9 y 10.
80
- El derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos145

"[E]s la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional, no solo a
los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que,
de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron
de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos
fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales
incorporados en la Constitución, se complementa con aquel constituido por los
derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en
especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este
Colegiado. Así lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha definido
los alcances del derecho a la verdad (STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, caso
Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC Exp. Nº 6546-
2006-PA/TC, caso César Augusto Zúñiga López), del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad (STC Exp. Nº 0007-2006-PI/TC, caso
Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari), del derecho a la eficacia de
las leyes y los actos administrativos (STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, caso
Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las
personas jurídicas (STC Exp. Nº 024322007-PHC/TC, caso Rolando Apaza
Chuquitarco), entre otros”.
STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC, f. j. 6
ALGUNOS DERECHOS NO ENUMERADOS RECONOCIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
“[S]i bien detrás del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros

derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre
otros, este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue
de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido
tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue
alcanzar”.
STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 14
Derecho a la “[E]l derecho a la verdad (…) en su dimensión colectiva consiste en el derecho de la
verdad Nación de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y
dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal (…)
y en su dimensión individual, sus titulares son las víctimas, sus familias y sus
allegados. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa
magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar
se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos,
entre otras cosas (…)”.
RTC Exp. Nº 5376-2008-PHC/TC, f. j. 2
145
STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 8-10; STC Exp. N° 5427-2009-AC/TC, ff. jj. 14-15.
81
“En el caso específico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que
aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no
obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en
calidad de derecho fundamental. [A]tendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional aún se
encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería
Derecho al agua dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principialista
potable y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las
cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la
existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no
enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan
importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de
derecho”.
STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j. 17
“[E]n el artículo 65 de la Constitución aparecen las dos obligaciones estaduales
siguientes:
- Garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que están a su
disposición en el mercado (…).
- Velar por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidores o
usuarios (…).
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso de los derechos
anteriormente señalados, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de
la defensa y tuitividad consagrada teleológicamente en la Constitución. [I]nsertos
en el texto supra, albergan implícita o innominadamente una pluralidad de derechos
que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen la existencia
Derecho de los
de un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
consumidores y
usuarios La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento,
fundamentalmente, en el artículo 3 de la Constitución y, residualmente, en el
artículo 2, incisos 2 y 13, y en las partes ab initio de los artículos 58 y 61 de la
Constitución (…).
La Constitución Política recoge, en su artículo 3, una “enumeración abierta” de
derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales
explícitamente reconocidos subyacen manifestaciones del derecho que antaño no
habían sido consideradas (…). En ese contexto, los derechos de acceso al mercado,
la libertad de elección e igualdad de trato, el derecho a la asociación en pro de la
defensa corporativa de los consumidores y usuario, la protección de los intereses
económicos, el derecho a la reparación por los daños y perjuicios y al derecho a la
pluralidad de oferta forman parte del repertorio constitucional”.
STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, ff. jj. 9 y 10
82
“[E]l control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un

principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que
fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos
administrativos (…). Sin embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un
acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que
le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley,
según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas
Derecho a la sean eficaces.
eficacia de las
leyes y los Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45
de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho
actos
constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos
administrativos administrativos. [C]uando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o,
incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código
Procesal Constitucional (…) surge el derecho de defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de
cumplimiento”.
STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, ff. jj. 8-9
4.3. Otros ámbitos de libertad humana con protección
iusfundamental
Otros ámbitos protegidos por la Constitución, que valen como derechos

fundamentales pero que no han sido señalados como tales de modo expreso,
está referido a los ámbitos de libertad humana que no pueden ser limitados
por el poder público de forma antojadiza.
Al respecto, en varios ordenamientos se reconoce la existencia de un
“derecho general de libertad”, que permite a las personas hacer todo
aquello que deseen, siempre que no exista una restricción con
fundamento constitucional. En este sentido, es cierto que una persona
puede actuar libremente dentro de los márgenes que imponen las leyes; pero
estas leyes en cualquier caso, para limitar válidamente la libertad de acción,
deben procurar la optimización o defensa de bienes constitucionalmente
relevantes146.
Robert Alexy, por ejemplo, anota lo siguiente en relación a la libertad
general de acción humana:
“La libertad general de acción es la libertad de hacer y omitir lo que se quiera.
Que la libertad de hacer y omitir lo que se quiera está protegida (...)
significa dos cosas. Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie
–es decir, en caso de que no intervengan restricciones– hacer y omitir lo
146
Lo mismo sucede con el contenido de cualquier derecho fundamental: su regulación o limitación
debe realizarse a través de leyes (reserva de ley), y estas deben ser materialmente conformes
con la Constitución (ser razonables y proporcionales). Cfr., infra V.4.4, el criterio interpretativo de
limitación estricta de los derechos fundamentales.
83
que quiera (norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es
decir, en la medida que no intervengan restricciones, un derecho frente al
Estado a que este no impida sus acciones y omisiones, es decir, no
intervenga en ellas (norma de derechos)” 147.
A partir de ello, Alexy plantea estas formulaciones del derecho general de
libertad: “Toda acción (un hacer o una omisión) está permitida, a menos que
esté prohibida por una norma jurídica formal y materialmente conforme a la
Constitución”148 o “[s]i x es una acción (un hacer o una omisión) y no está
prohibida por una norma jurídica, que sea formal y materialmente conforme a
la Constitución, entonces está permitida la realización de x”149.
Es claro, con lo anotado, que el supuesto protegido por el libre
desenvolvimiento de la personalidad es bastante amplio y comprende
cualquier acción constitucionalmente válida que se desee realizar, y su
posible limitación tiene también un vasto alcance, pues comprende
restricciones fundamentadas en los más variados bienes constitucionales.
En el caso peruano, un derecho general de libertad no ha sido
expresamente declarado como tal; sin embargo, no es difícil reconocer en la
Constitución una “cláusula general de libertad” que dé rango y protección de
derecho fundamental a la libertad de acción humana. Al respecto, tenemos el
artículo 2.1 de la Constitución que señala el derecho de toda persona “a su
libre desarrollo y bienestar”, disposición de la cual puede extraerse el
“derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad” o el “derecho genérico
de libertad”150.
“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del
ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es
decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo
ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de
persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición
de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase
de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o
establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas
aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida
privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento
especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.
147 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 301.
148 Ibídem, p. 304.
149 Ídem.
150 Cfr. STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N° 3901-2007-PA/TC, f. j. 8. Explicamos esto
con más detalle en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y
derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Ob. cit., pp. 138-140.
84
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social

constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que
no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del
sistema de valores que la misma Constitución consagra”
STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 14
Ahora bien, en alguna ocasión el Tribunal ha señalado que este derecho

general de libertad o al libre desenvolvimiento de la personalidad no puede
desprenderse del artículo 2.1 de la Constitución, pues este señala un derecho
al “libre desarrollo y bienestar” y no al “libre desenvolvimiento” de la
personalidad. En otra ocasión nos hemos referido a los defectos de esta
interpretación151.
“El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho

fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio
fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la
valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser
moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también
garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre
actuación general en la sociedad.
El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes, interpreta (…) que

el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad comprende la ‘libertad de actuación humana en el sentido más
amplio’, la ‘libertad de actuación en sentido completo’. Se trata, entonces, de
un ‘derecho autónomo que garantiza la libertad general de actuación del
hombre’ y que no se confunde con la libertad de la actuación humana “para
determinados ámbitos de la vida” que la Constitución ha garantizado a través
de específicos derechos fundamentales, tal como sería el caso de las libertades
de expresión, trabajo, asociación, etc”.
STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 48
Sin embargo, recientemente el Tribunal Constitucional ha confirmado que

el libre desarrollo de la personalidad es un derecho expresamente
reconocido en el artículo 2.1 de la Constitución, que consagra una
amplia libertad de acción humana e incluso garantiza la realización de
acciones fútiles o extravagantes152. Con ello, el ejercicio de esta libertad de
acción no requiere estar encaminado al “bienestar” o “perfeccionamiento
humano” para obtener protección; y, como también ocurre con los demás
151 Ibídem, p. 141 y ss.

152
STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f. j. 21 y ss.
85
derechos, no puede ser restringido sin que existan razones

constitucionalmente legítimas para ello.
“[E]n el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la

personalidad (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), subyace, a su vez, el
reconocimiento constitucional de una cláusula general de libertad, por vía de la
cual, la libertad natural del ser humano –en torno a cuya protección se instituye
aquel ente artificial denominado Estado– se juridifica, impidiendo a los poderes
públicos limitar la autonomía moral de acción y de elección de la persona
humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la
sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional
que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través de medios
constitucionalmente razonables y proporcionales.”
STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f. j. 24
Anotado esto, entre los ámbitos de libertad humana que el Tribunal

Constitucional ha considerado como parte del libre desarrollo de la
personalidad tenemos:
- la autodeterminación reproductiva153.
- La decisión de ser madre154.
- el ejercicio de la profesión y desarrollo profesional155.
- la sexualidad y las relaciones sexuales156.
- Los actos de esparcimiento y diversión157.
- el contraer matrimonio158.
- las relaciones amorosas y sexuales159.
- el libre pintado de la propia casa160.
- el fumar cigarrillos176.
153 STC Exp. N° 02005-2006-PA/TC, f. j. 6.

154 STC Exp. N° 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21.
155 STC Exp. N° 03898-2008-PA/TC, ff. jj. 5-7.
156 STC Exp. N° 01575-2007-HC/TC, ff. jj. 23-26.
157
STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 49.
158 STC Exp. N° 2868-2004-PA/TC, f. j. 14.
159 STC Exp. N° 3901-2007-HC/TC, ff. jj. 13-15.
160 STC Exp. N° 0004-2010-PI/TC, ff. jj. 26-27. 176
STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f. j. 24.
86
ÁMBITOS DE LIBERTAD RECONOCIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

COMO PARTE DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
“El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito

contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que solo
le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la
dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es
inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de
La poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender
autodeterminación a través de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional,
reproductiva con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma
o método para lograrlo o para impedirlo (…). En consecuencia, toda mujer
tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su
preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de
cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo”.
STC Exp. N° 02005-2006-PA/TC, f. j. 6
“[R]esulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo
una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran
protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido
en el inciso 1 del artículo 1 de la Constitución, que no puede ser objeto de
La decisión de ser injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuentemente,
madre todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el
ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales”.
STC Exp. N° 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21
“Respecto a este derecho fundamental [al libre desenvolvimiento de la

personalidad], puede existir una vulneración cuando no se le expida a dicho
profesional su colegiatura, toda vez que aquella persona que lo solicita tiene
la legítima expectativa de ejercer la profesión luego de que la Universidad en
la cual culminó sus estudios le otorga el correspondiente título profesional,
por lo que este Tribunal considera que una respuesta ficta o una denegatoria
El ejercicio de la sin fundamento pueden lesionar tal derecho, al igual que una respuesta cuyo
profesión y el contenido sea irracional, irrazonable o desproporcionado según los
desarrollo parámetros establecidos en nuestra Norma Suprema.
profesional El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad se plasma también
en la libre actuación del individuo que, cumpliendo con los requisitos, solicita
la expedición de la colegiatura, a fin de que pueda lograr alcanzar su
desarrollo profesional en la sociedad.”
STC Exp. N° 03898-2008-PA/TC, ff. jj. 6-7
87
“Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo

de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una
manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico.
La sexualidad y las De este modo, la relación sexual es una de las principales manifestaciones de
relaciones sexuales la sexualidad. De ahí que, pueda considerarse que uno de los aspectos que
conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad
de tener relaciones sexuales”. STC Exp. N° 01575-2007-HC/TC, f. j. 23
“[L]os concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle

de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos
de esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos
lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el
esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de
Los actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello,
esparcimiento y se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho
diversión fundamental. Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional que el
artículo 2, inciso 22, alude como derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero
debe observarse que éste no significa sino una concreta manifestación del
derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de
la condición digna de la persona”.
STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 49
“[E]l derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la

autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la
El contraer libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se
matrimonio reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de
protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el
artículo 2, inciso 1, de la Constitución”. STC Exp. N° 2868-2004-PA/TC, f. j. 14
“Las relaciones amorosas y sexuales de la recurrente, en su condición de

cadete, se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Se trata de una actividad estrictamente privada,
consustancial a “la estructuración y realización de la vida privada (…) de una
persona”, propia de su autonomía y dignidad.
Dado que este tipo de relaciones constituyen ejercicio del derecho al libre
Las relaciones desarrollo de la personalidad, cabe precisar que este derecho garantiza
también, como toda libertad, la facultad de determinar con quién se ha de
amorosas y sexuales mantener dichas relaciones. Por tanto, no puede el Estado, ni ninguna
Institución a su nombre, por más fundamento disciplinario en que se
sustente, prohibir en abstracto a una persona (en este caso a los cadetes) el
tener este tipo de relaciones con determinadas personas ni adjudicar
consecuencias por haberlas mantenido con determinadas personas”.
STC Exp. N° 3901-2007-HC/TC, ff. jj. 13-14
88
“[S]e aprecia la existencia de una restricción al derecho fundamental al libre

desarrollo de la personalidad de los vecinos del distrito de Punta Hermosa,
en la medida que la cuestionada Ordenanza Nº 182-2010-MDPH, obliga a las
El pintado libre de la personas que pinten de blanco hasta un 80% las fachadas exteriores de sus
propia casa viviendas y sanciona económicamente a quienes no realicen tal pintado”.
STC Exp. N° 0004-2010-PI/TC, f. j. 27
“[E]l acto de fumar en tanto manifestación de libertad ejercida, forma parte

del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, todo límite a su
El fumar cigarrillos ejercicio solo resultará constitucional en la medida de que sea respetuoso
del principio de proporcionalidad”.
STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f. j. 24
Todas estas manifestaciones o actos, sin ser exactamente derechos

constitucionales con entidad propia, tienen rango iusfundamental por ser
parte del derecho general de libertad (o derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad), y merecen protección como tales, es decir, a través de los
procesos constitucionales.
5. garantías institucionales
En la Constitución se reconocen otros bienes con entidad propia, pero

distintos a los derechos y a los principios constitucionales. Tal es el caso, por
ejemplo, de la autonomía municipal, la autonomía universitaria, el matrimonio,
la seguridad social o la inmunidad parlamentaria, que protegen más bien
institutos o instituciones constitucionales.
Estos institutos o instituciones suelen ser regulados o desarrollados luego
por leyes, incluso por mandato de la propia Constitución (cuando plantea
reservas de ley y de ley orgánica); sin embargo, es posible que en esta labor
legislativa se les termine vaciando de contenido161. Frente a ello, la doctrina
formuló la noción de “garantía institucional” con la finalidad de “otorgar una
específica protección constitucional frente al legislador ordinario a
determinadas y típicas características de una institución, en la medida que
estas han pasado a ser –como resultado de la evolución histórica de dicha
institución– esenciales e identificativas de la misma”162.
Ahora bien, contemporáneamente puede decirse que la garantía
institucional no solo pretende evitar que las “leyes” vacíen o
desnaturalicen el contenido garantizado de las instituciones e institutos
161
cfr. schmitt, carl. Teoría de la Constitución. Alianza, Madrid, 1982, p. 177.
162 PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, municipio y garantía institucional. grijley, lima, 2000, p.
8.
89
constitucionales, sino que esta funciona incluso frente a cualquier

posible trasgresión proveniente del poder público o de particulares.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, para el caso de instituciones, la
garantía no será la propia institución (por ejemplo, la garantía no es el
Congreso, el Ministerio Público o la universidad), sino un ámbito de sus
funciones o algunos de sus elementos constitutivos que se encuentran
constitucionalmente reforzados (como la inmunidad parlamentaria, la
independencia fiscal o la autonomía universitaria). Por su parte, en el caso de
los institutos jurídicos (v. gr. la propiedad, las asociaciones, el matrimonio) la
garantía se da respecto al entramado institucional que le constituye –es decir,
las normas y los datos sociales que le dan identidad–, el cual puede ser
desarrollado y aplicado, pero en ningún caso contravenido ni desnaturalizado
por el legislador, el poder público en general, ni los particulares 163.
Ahora bien, no obstante su importancia, la Carta Fundamental no señala
explícitamente cuáles son las garantías institucionales existentes; más
bien, ha sido a partir de la interpretación constitucional –en especial, la del
Calificado Intérprete– que se las ha identificado164. Al respecto, de revisar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, encontramos que para reconocer
la existencia y contenido de una garantía constitucional debe tenerse en
cuenta lo siguiente: (1) el reconocimiento de un instituto o institución en
la Constitución; (2) la posibilidad de reconocer en esta cierta identidad y
funciones de relevancia constitucional; finalmente, (3) distinguir que todo
instituto tiene un ámbito protegido y otro que, pese a ser parte de su
identidad actual, no conforma la garantía, con lo cual la protección no es para
toda la institución, elementos y funciones, sino solo a una porción
(inclaudicable) de esta, que deberá determinarse caso por caso.
El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de numerosas
garantías constitucionales, a veces de manera desordenada sin mayor
racionalidad 165 , pero otras de forma consecuente con lo que implican las
“garantías institucionales”. Entre algunas de las garantías señaladas por
nuestro Colegiado Constitucional tenemos:
163 Cfr. CIDONCHA MARTÍN, Antonio. En: “Garantía institucional, dimensión institucional y derecho
fundamental: balance jurisprudencial”. En: Teoría y Realidad Constitucional. N° 23, UNED -
Centro de Estudios Ramón Areces, 2009, pp. 177-180.
164 Esta determinación a partir de la justicia constitucional es recurrente en los países donde se admite
la existencia de esta garantía. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Ob. cit., p. 15.
165 Por ejemplo, en las SSTC Exp. N° 0008-2006-PI/TC, f. j. 9 y Exp. N° 0005-2004-AI/TC, f. j. 11, el
Tribunal parece reconocer a las referidas garantías como función fundamental de una comunidad
o como núcleo esencial que conforma a un ordenamiento; cuando antes bien estas deben
entenderse como la protección –por mandato constitucional– de ámbitos específicos y esenciales
de una institución o instituto.
90
- la autonomía municipal166.
- la autonomía universitaria167.
- la inmunidad parlamentaria168.
- la independencia del Ministerio Público 185.
- la independencia del Poder Judicial169.
- la autonomía de los colegios profesionales170.
- la propiedad171.
- la seguridad social172.
- el ahorro173.
- la familia174.
ALGUNAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES RECONOCIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
166
STC Exp. N° 00010-2001-AI/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 0013-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7; STC Exp. N°
0032-2005-PI/TC, f. j. 8 y ss.
167 STC Exp. N° 0025-2006-PI/TC, f. j. 11; STC Exp. N° 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 39.
168
STC Exp. N° 00026-2006-PI/TC, f. j. 13; STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC, f. j. 38. 185
STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC, ff. jj. 18-19.
169
STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, f. j. 14.
170 RTC Exp. N° 00009-2009-AI/TC (Aclaración), f. j. 3.
171 STC Exp. N° 3773-2004-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 76-77; STC Exp. N°
0008-2003-AI/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 0016-2002-AI/TC, f. j. 5.

172 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 54; STC Exp. N° 05561-2007-PA/TC, ff.
jj. 6 y ss.; STC Exp. N° 10063-2006-AA/TC, ff. jj. 13-15; STC Exp. N° 09600-2005-AA/TC, ff. jj. 3
y 4; STC Exp. N° 07321-2006-AA/TC, f. j. 11.
173 STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 2.
174
STC Exp. N° 01317-2008-HC/TC, ff. jj. 14-15.
91
“La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía

institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que,
por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda
desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la
institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la
función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento
jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de
forma que la conviertan en impracticable o irreconocible.
La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento
en lo administrativo, político y económico de las municipalidades,
sean estas provinciales o distritales. Ciertamente, la garantía de la
autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda
regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su
contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial
de la institución constitucionalmente garantizada quiere decir no
sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de
los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como
Autonomía municipal injustificadas o irrazonables”.
STC Exp. N° 00010-2001-AI/TC, f. j. 4
“A través del concepto de garantía institucional, la doctrina y
jurisprudencia comparadas aluden a la constitucionalización de ciertas
instituciones que se consideran componentes esenciales del
ordenamiento jurídico. Es el caso de la autonomía municipal, por
medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de los
gobiernos locales de cara a la actuación de otros órganos del Estado,
de manera tal que la institución se mantenga ‘en términos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social
de cada tiempo y lugar’, imagen que se identifica con el núcleo
esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe
respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre
otros Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi,
España,
Cuarta edición, 1999, pp. 55-56. (…) [F]rente a la diversidad de

significados y contenidos de la garantía institucional de la autonomía
municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los
siguientes:
a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de
las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la
autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los
asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido
institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las
municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la
autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito
de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a
cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición
de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de
instancias superiores”.
STC Exp. N° 0013-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7
92
“La importancia de la existencia de un sistema universitario ha exigido

que se considere a la autonomía universitaria como una garantía
institucional, pretendiendo garantizar con ello contenidos objetivos
de la Norma Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del
legislador y de los poderes públicos. No obstante, es evidente que las
garantías institucionales establecidas en la Constitución (como por
ejemplo, la autonomía universitaria, artículo 18; la autonomía
municipal, artículo 191; o la independencia jurisdiccional, artículo
146.1) no otorgan a estos órganos un ámbito de autosuficiencia que
esté desconectado del resto de disposiciones constitucionales. Es por
ello que el análisis de la norma cuestionada debe realizarse tomando
en cuenta otros valores constitucionales de relevancia relacionado
con este tema”.
STC Exp. N° 0025-2006-PI/TC, f. j. 11

“[L]a autonomía universitaria debe ser entendida como garantía
institucional de la universidad basada en los principios de excelencia
académica, investigación libre y plural, sin que el Estado renuncie a su
Autonomía universitaria labor de supervisión y de control de la calidad de la educación
universitaria, mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan
en el centro de la vida universitaria la investigación y el compromiso
con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo
últimamente con algunos de los gestores de universidades privadas.
En el caso de la universidad pública, la garantía institucional de la
autonomía universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado,
el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el
cumplimiento de sus fines institucionales
[C]uando el artículo 18 de la Constitución hace alusión a la universidad
como “comunidad de profesores alumnos y graduados”,
reconociéndole autonomía, normativa, de gobierno, académico
administrativo y económica, le está otorgando el estatus de garantía
institucional, de manera que la Universidad constituye un espacio de
las libertades que no puede ser desfigurada por el legislador ordinario
dada esa dimensión constitucional que le confiere la Carta
Fundamental”.
STC Exp. N° 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 39
“[L]a inmunidad no puede considerarse como un derecho o una

prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía
institucional del Parlamento (…) [P]ara que funcione correctamente el
Parlamento es necesario dotarlo de ciertos mecanismos que así lo
permitan, como el de la
93
inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation,

además de la ya nombrada inviolabilidad de voto y opiniones (freedom
from speech). Ahora bien, los ámbitos de protección de estos
privilegios encuentran límites y condicionamientos en la propia
Constitución, por lo que la exención circunscrita en el interna corporis
acta será vigente cuando el parlamentario realice una actividad
estrictamente congresal, y no más allá”.
STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC, f. j. 38
“Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada
fundamentalmente a la constitución y funcionamiento del Congreso,
entonces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o
una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una
garantía institucional del Parlamento que protege la función congresal
y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa
Inmunidad parlamentaria institucional.
Pero, ¿qué significa que sea la inmunidad parlamentaria una garantía
institucional para el funcionamiento del Parlamento?
Una garantía institucional es, tal como lo ha dejado establecido el
fundamento 53 de la sentencia de los Exps. Nºs 0050-2004-AI/TC,
0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/
TC, ‘(...) una fórmula constitucional que permite asegurar una especial
salvaguarda de ciertas instituciones’.
Esto supone que ‘(...) no es un derecho fundamental en sentido
auténtico, pero significa una protección constitucional contra la
supresión legislativa, según es característico de la garantía
institucional’ [SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid,
Alianza Editorial, 1982. p. 177]”.
“[L]a garantía institucional permite proteger a determinadas

instituciones a las que se considera componentes esenciales del
ordenamiento jurídico y cuya preservación es indispensable para
asegurar la efectiva vigencia de los principios constitucionales (…).
De este modo, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 158 de
la Constitución, la garantía institucional de la autonomía del Ministerio
Público tiene por finalidad asegurar y proteger la libertad de actuación
de este órgano constitucional, de modo tal que pueda cumplir
eficazmente con las funciones que le ha encomendado la Norma
Independencia del
Fundamental, evitando la dependencia y subordinación respecto de
Ministerio Público otros órganos, poderes o personas, sean estas públicas o privadas.
Para garantizar esta libertad de actuación es preciso, entre otras
cosas, que el Ministerio Público, en tanto que órgano constitucional
autónomo, pueda contar con un estatuto jurídico básico que regule los
derechos, obligaciones, incompatibilidades y beneficios de los fiscales,
entre otros, de manera que se pueda preservar la imparcialidad en el
desempeño de la función fiscal, así como el tratamiento igualitario a
los fiscales que se encuentren en el mismo nivel y jerarquía”.
STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, ff. jj. 100-101
94
“El principio de autonomía del Poder Judicial es, por tanto, una
garantía institucional inescindible del principio constitucional de
independencia, recogido en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución
Política. Esto es así, toda vez que sin autonomía funcional orgánica, el
Poder Judicial no podría cumplir el cometido institucional que es
exclusivo de este poder del Estado:
la función jurisdiccional. Quizás la independencia es lo que mejor

caracteriza al órgano judicial, pues, si bien mantiene frente a los otros
poderes su autonomía, integra, en su interior, a un conjunto de
Autonomía del Poder funcionarios independientes encargados de impartir justicia, que no
Judicial dependen del Legislativo ni del Ejecutivo, y, aquí lo más trascendente,
tampoco de una Corte o Tribunal que dentro de este funciona”.
STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, f. j. 14
“Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un

derecho subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16 del artículo 2 de la
Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo
70, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad,
la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los
límites que establece la ley. [Este] artículo es acorde con las
finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, que reconoce
la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual
es inherente al derecho mismo”.
“[N]uestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un
derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una
garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata,
en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De
modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos
fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos (…)”.
Propiedad
STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 5
“[P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad (…) no es
suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple
convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de
dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a
partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir,
es necesario que el Estado cree las garantías que permitan
institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad
en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende
su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la
creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las
sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo”. STC Exp.
N° 00016-2002-AI/TC, f. j. 5
95
“La seguridad social es la garantía institucional que expresa por

excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo
normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la
Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad
de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al
que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el
empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el
otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por
los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada
en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la
calidad de vida’. (…) El Tribunal Constitucional español, en criterio
aplicable al contexto constitucional peruano, mutatis mutandis, ha
señalado en el fundamento 3 de la Sentencia 37/1994, que la
seguridad social es una garantía institucional:
‘(...) cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los

principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto
indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser
preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar’.
En consecuencia, como garantía institucional que la Constitución
reconoce, la seguridad social está blindada contra una reforma
legislativa –incluso constitucional– que la anule o la vacíe de
contenido.”
Seguridad social
“[L]a seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido
el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema
institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la
prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único
propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la
comunidad. Su condición de sistema institucionalizado,
imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y
derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social
como una garantía institucional”.
STC Exp. N° 10063-2006-AA/TC, f. j. 15
“[El artículo 87 de la Constitución] establece: “El Estado fomenta y

garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de
las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los
alcances de dicha garantía”. A juicio del Tribunal Constitucional, a
través de dicha cláusula de la Norma Suprema, se ha reconocido el
ahorro en cuanto derecho constitucional y como garantía
institucional. [C]omo garantía institucional, esto es, en cuanto
Ahorro instituto constitucionalmente garantizado, impide que el Estado
pueda legislativamente suprimirla o vaciarla de contenido. Tal
garantía no solo tiene una vertiente negativa, en el sentido de prohibir
su supresión o vaciamiento de contenido, sino también una vertiente
positiva, pues, como expresa la primera parte del artículo 87 de la
Constitución, impone al Estado el deber de fomentarla y garantizarla”.
STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 2
96
6. Órganos constitucionales autónomos
La Constitución se refiere a la existencia de varios órganos, organismos o

entidades públicas en general; sin embargo, es claro que, pese a encontrase
todos mencionados en la Carta, no todos tienen una igual importancia. Si bien
toda alusión que realiza la Carta Fundamental a órganos u organismos
públicos es relevante y vinculante en los términos que indica, solo algunas
de estas tienen tal entidad y relevancia para la organización del Estado
que han merecido que la Constitución describa sus funciones y
atribuciones fundamentales, dotándole asimismo de garantías para que
cumpla su rol (que pueden ser “garantías institucionales”) y obligando a que
su regulación se realice mediante ley orgánica (cuentan con “reserva de ley
orgánica”).
De esta forma, al tratarse de órganos esenciales para la marcha del
Estado, se supera en parte la antigua concepción tripartita de la división de
poderes (o funciones) en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que los consideraba
como únicos administradores de la cosa pública. Hoy se comprende que las
funciones estatales son varias más y están distribuidas entre diversas
entidades que no dependen de ninguno de los “tres poderes” clásicos,
asegurándose de mejor forma el equilibrio y el control –y también la gestión–
del poder público. Estos órganos son conocidos como “órganos
constitucionales autónomos”175.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional176 y la doctrina177 ha señalado
algunos criterios para distinguir cuándo estamos ante un órgano
constitucional autónomo. Por nuestra parte, y atendiendo a lo anterior,
consideramos que estas son las características de un órgano constitucional
autónomo:
- La Constitución los reconoce de manera expresa, y establece sus
funciones o rasgos esenciales.
- Constituyen elementos necesarios o gravitantes de nuestro sistema
constitucional. Nuestro modelo de Estado Constitucional variaría (o
175 Aunque la nomenclatura que reciben no es uniforme. En efecto, también son conocidos como
“organismos” constitucionales autónomos, órganos “constitucionalmente” autónomos, o
simplemente “órganos constitucionales”.
176
STC Exp. N° 00029-2008-PI/TC, ff. jj. 3-7; STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 20.
177
GARCÍA-PELAYO, Manuel. “El ‘status’ del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. N° 1, enero-abril de 1981, pp. 13-29; DONAYRE MONTESINOS,
Christian. “En torno a la controversia suscitada entre el Tribunal Constitucional y el Jurado
Nacional de Elecciones: un breve análisis desde la teoría general de los organismos
constitucionales autónomos”. en: Actualidad Jurídica. N° 146, Gaceta Jurídica, enero de 2006,
pp. 293-302.
97
dejaría de ser tal) ante la ausencia o la desnaturalización de alguno de

ellos.
- No existe relación de jerarquía entre ellos (ni de estos frente a los
poderes públicos o los gobiernos regionales o locales). En consecuencia,
cuentan con una “garantía institucional” sobre su autonomía e
independencia, y sus relaciones dependen de sus específicas funciones y
atribuciones, sin que exista subordinación ni dependencia.
- Deben ser regulados necesariamente por ley orgánica. Si bien la
Constitución señala genéricamente que “[m]ediante leyes orgánicas se
regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución”, esta frase no se dirige a cualquier entidad
mencionada en la Carta Fundamental, sino a la regulación de los órganos
constitucionales autónomos. Desde esta perspectiva, preguntarnos: ¿qué
entidades deben ser ineludiblemente reguladas por ley orgánica?,
equivale a cuestionarnos: ¿cuáles son los órganos constitucionales
autónomos?178
178 Ahora bien, no vale el argumento contrario: no toda entidad regulada por ley orgánica –sin necesidad
de que lo sea– es un órgano constitucional autónomo. Cfr. STC Exp. N° 00029-2008-PI/TC, f. j.
7.
98
“La Constitución de 1993 no define expresamente a los órganos

constitucionales ni tampoco provee los elementos jurídicos necesarios que
permitan reconocerlos fácilmente. Pero ello no es óbice para que este
Colegiado, a partir de la interpretación constitucional, pueda establecer algunos
elementos o rasgos esenciales que deben concurrir para que un órgano
determinado pueda ser considerado como constitucional.
A juicio de este Colegiado, para que un órgano pueda ser considerado de

naturaleza constitucional deben concurrir los siguientes elementos: (a)
necesidad, lo que implica que el órgano de que se trate sea un elemento
necesario del ordenamiento jurídico, al punto que su ausencia determinaría una
paralización de las actividades estatales (aunque sea parcialmente) o
produciría una ilegítima transformación de la estructura del Estado. Este
elemento también implica que el órgano debe ser insustituible, en el sentido de
que sus tareas solo pueden ser realizadas por este y no por otros órganos
constitucionales.
Un segundo elemento es la (b) inmediatez, lo que significa que un órgano para

ser constitucional debe recibir de la Constitución de manera inmediata y directa
sus atribuciones fundamentales que lo hagan reconocible como un órgano que
se engarza coordinadamente en la estructura estatal, bajo el sistema de frenos
y contrapesos, propio de una concepción contemporánea del principio de
división del poder (artículo 43, Constitución).
Un tercer elemento es su (c) posición de paridad e independencia respecto de

otros órganos constitucionales. Esto quiere decir que un órgano constitucional
para ser tal debe tener, por mandato constitucional, autonomía e
independencia, de modo tal que no sea un órgano “autárquico” ni tampoco un
órgano subordinado a los demás órganos constitucionales e inclusive a los
poderes del Estado”.
STC Exp. N° 00029-2008-PI/TC, ff. jj. 3-6
“[L]a cuestión relevante es determinar cuáles son las entidades del Estado cuya
estructura y funcionamiento deben ser reguladas por ley orgánica (…) El
Tribunal Constitucional estima que los criterios [para determinar cuáles son
tales entidades] son los siguientes:
• El que parte del principio de soberanía política contemplado en el artículo
45 de la Constitución, que establece que el poder del Estado emana del
pueblo. De manera que las entidades del Estado cuyas autoridades
políticas provienen de elección popular gozan de reserva de ley orgánica.
• El que se sustenta en el artículo 43 de la Constitución, que contempla la
separación de poderes, de manera que los Poderes del Estado gozan de
reserva de ley orgánica, salvo las excepciones que contemple la propia
elección.
• El que descansa en el principio de soberanía jurídica de la Constitución
consagrado en el artículo 51 de la Constitución y en el deber Estatal de
99
garantizar la vigencia de los derechos humanos, conforme al artículo 44 de

la Constitución.
• El que precisa que, conforme al principio representativo consagrado en el
artículo 43 de la Constitución, los órganos del sistema electoral encargados
de efectivizar la voluntad popular a través de las elecciones gozan de
reserva de ley orgánica.
• El de equivalencia funcional entre los miembros del Poder Judicial,
Ministerio Público y Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
consagrado en los artículos 158 y 156 de la Constitución, que consagra su
independencia funcional y jurisdiccional según corresponda, indispensable
en el sistema de impartición de justicia, pilar de nuestro modelo democrático
(caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N° 0004-2004-CC).
• El que parte del principio de unidad y de la descentralización del Estado
peruano.
• El que se fundamenta en el control económico y financiero, público y
privado: control presupuestario (artículo 82 de la Constitución), regulación
de la moneda, el crédito del sistema financiero, la administración de las
reservas internacionales (artículo 84 de la Constitución), el control de las
empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones
(artículo 87 de la Constitución)”.
A partir de lo señalado por la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, los órganos constitucionales autónomos son179:
- el Jurado Nacional de Elecciones180.
- la Oficina Nacional de Procesos Electorales198.
- el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil181.
- el Consejo Nacional de la Magistratura182.
- el Tribunal Constitucional183.
179
Los poderes públicos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y los gobiernos
regionales y locales no son considerados como órganos constitucionalmente autónomos.
Además de la Carta fundamental y la jurisprudencia, el organigrama oficial del Estado peruano
también indica cuáles son estos órganos constitucionales autónomos, que aparecen en el
mismo nivel de los poderes del Estado y los gobiernos territoriales (cfr.
<http://www.peru.gob.pe/docs/estado.pdf>).
180 RTC Exp. N° 00002-2011-CC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 24. 198
Ídem.
181
STC Exp. N° 05829-2009-AA/TC, f. j. 9; STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 24.
182 STC Exp. N° 02250-2007-PA/TC, f. j. 10 y ss.; STC Exp. N° 00006-2009-AI/TC 59; STC Exp. N°
00022-2004-AI/TC, f. j. 26.
183
STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 25.
100
- la Defensoría del Pueblo184.

- el Ministerio Público y Fiscalía de la Nación185.
- la Contraloría general de la República186.
- la Superintendencia de Banca, Seguros y aseguradoras de Fondos
de Pensiones187.
- el Banco Central de Reserva188.
“Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado

previstas por la Constitución con reserva de ley orgánica (…), este Colegiado
estableció que las entidades del Estado cuya estructura y funcionamiento
deben ser regulados por ley orgánica son:
(…)
• Jurado Nacional de Elecciones.
• Oficina Nacional de Procesos Electorales.
• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
• Tribunal Constitucional.
• Defensoría del Pueblo.
• Ministerio Público.
• Consejo Nacional de la Magistratura
(…)
• Superintendencia de Banca y Seguros.
• Contraloría General de la República.
• Banco Central de Reserva”.
STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 16
7. Disposiciones finales y transitorias
184
STC Exp. N° 00023-2008-PI/TC, f. j. 13; STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 25.
185 Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 101 STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 26.
186 STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, ff. jj. 18 y 28.
187 STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, f. j. 37 y ss.; STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, f. j. 28.
188
STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC, ff. jj. 18 y 28; STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, ff. jj. 36, 38 y ss.
101
Por último, la Constitución contiene un conjunto de artículos al final de su

texto, denominados “disposiciones finales y transitorias” 189. Respecto de estas
disposiciones, al no formar parte del cuerpo central de la Norma fundamental,
podríamos preguntarnos si acaso su valor jurídico o fuerza vinculante se ven
disminuidas.
Al respecto, debemos precisar que la diferencia entre los artículos en
general y las disposiciones finales y transitorias no está en su jerarquía o
fuerza vinculante, sino en el objeto que regulan. En efecto, como su nombre
lo indica, la finalidad de los artículos ubicados al final de la Constitución
es servir de cierre o plantear regulaciones temporales, estableciendo a
estos efectos normas de implementación, precisiones y seguros (rectius
compromisos) con ocasión del cambio de Constitución.
“[L]as disposiciones finales y transitorias de la Constitución, al igual que el resto

de disposiciones constitucionales, fueron aprobadas por el Congreso
Constituyente Democrático y promulgadas conjuntamente con el resto de las
disposiciones que integran la Norma Suprema del Estado (…) Las
Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución (…) constituyen
auténticas ‘normas jurídicas’, aunque su función varíe, a su vez, según se trate
de una Disposición Final o se trate de una transitoria.
(…)
En cualquier caso, ya se trate de una Disposición Final o de una Disposición

Transitoria, al Tribunal no le cabe la menor duda de que estas constituyen
auténticas disposiciones constitucionales, que tienen fuerza vinculante y, por
ello, integran el parámetro de control en cualesquiera de los procesos
constitucionales”.
STC Exp. N° 00005-2003-AI/TC, f. j. 21
El Tribunal Constitucional ha establecido diferencias entre las

disposiciones finales y las transitorias. A decir del Colegiado, las primeras son
aquellas que el constituyente consideró que no debía regular en el cuerpo de
la Constitución, pero que igualmente cuentan con efectos generales y
permanentes. Por su parte, las disposiciones transitorias sujetan ciertas
materias a regulaciones provisionales, que se agotan en el tiempo o se
circunscriben a lapso determinado.
189 Por reforma constitucional se agregaron además dos “disposiciones transitorias especiales”,
mediante la Ley N° 27365, publicada el 5 de noviembre de 2000; sin embargo, estas solo rigieron
los años 2000 y 2001, en el contexto del retorno a la plena democracia y adelanto de elecciones,
tras
102
“Mediante las primeras [las Disposiciones Finales], la Constitución de 1993

regula la situación específica de determinadas materias constitucionales, como
los regímenes pensionarios del Decreto Ley N° 20530; la función interpretativa
de los tratados sobre derechos humanos en la determinación del contenido,
alcances y límites de los derechos y libertades fundamentales; la misma
prioridad del dictado de aquello que se denomina leyes de desarrollo
la caída del régimen fujimorista o “fujimorato”.

constitucional, por citar algunas que, por técnica constituyente, se consideró no
apropiado regular en el texto mismo de la Constitución. De ahí que una de sus
características, que (…) no la poseen las Disposiciones Transitorias, es que se
trata de disposiciones con efectos de carácter ‘general’ y ‘permanente’, esto es,
no circunscritos a un ámbito temporal de eficacia.
En cambio, con las Disposiciones Transitorias se regula el régimen temporal al

cual se sujetará la regulación de determinadas materias desarrolladas en el
corpus constitucional. Por lo general, se trata de disposiciones que poseen una
eficacia circunscrita a una dimensión temporal, que, desde luego, no incide
sobre su fuerza jurídico-formal. Es decir, son disposiciones que, por su propia
naturaleza, habrán de cesar en su eficacia no bien los supuestos que
temporalmente ellas regulan se agoten, como sucede, en la actualidad, con la
Sexta Disposición, que limitó temporalmente el mandato de los alcaldes y
regidores elegidos en el proceso electoral de 1993, o la Decimotercera
Disposición, que facultaba al Poder Ejecutivo, entre tanto no se constituyeran
las regiones, a determinar la jurisdicción de los Consejos Transitorios de
Administración Regional”.
STC Exp. N° 00005-2003-AI/TC, f. j. 21
Luego de señalar qué contiene la Constitución e indicar, de manera

sucinta, sus principales funciones y rasgos definitorios, estamos en mejor
condición para tratar los criterios de interpretación de la Constitución y de los
derechos fundamentales. A ello dedicamos los dos siguientes capítulos.
103
Criterios de interpretación
constitucional
Habiéndonos referido a las peculiaridades de la Consti-
tución que justifican una especial interpretación, así como
a lo que esta contiene, señalemos ahora los criterios que
se plantean para interpretarla.
A estos efectos, recordemos –como adelantamos su-
pra 2.1.2– que la Constitución actualmente se caracteri -
za por: ser una norma política además de jurídica; ser una
norma axiológica; ser expresión de una sociedad y cultura;
contener disposiciones con expresiones vagas y estructu-
ra de principio; consagrar los bienes jurídicos más impor -
tantes para una comunidad, y estar afectada por el hecho
del pluralismo.
1. La Constitución como fuente jurídica, orden

marco y orden fundamental
Además de lo anotado, en este capítulo es importan -
te señalar que la Constitución cumple, cuando menos,
con tres funciones imprescindibles en todo ordenamien -
to, siendo: (1) fuente (de fuentes) del ordenamiento ,
(2) norma jerárquicamente superior y (3) orden fun-
damental de la comunidad política . es importante te-
ner esto muy en cuenta, pues interpretar correctamente la
Constitución requiere no perder de vista estas tres funcio-
nes o dimensiones.
En cuanto a su condición de norma fuente , la norma
constitucional es la base del ordenamiento, pues en ella
se funda o sostiene el resto del ordenamiento jurídico.
Así, como enseñaba Kelsen desde una perspectiva sobre
todo formal y estática, la validez del ordenamiento jurídi -
co –leyes, sentencias, actos administrativos– reside en la
Constitución, mejor aún, en la habilitación formal que esta
105
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
hace para crear Derecho 190 . En este sentido, la Constitución puede

concebirse como “norma de reconocimiento”, pues permite identificar la
pertenencia de las otras normas al sistema jurídico191. Asimismo, al señalar
cuáles son las fuentes autoritativas del Derecho, la Constitución puede ser
concebida además como fuente de (otras) fuentes.
“La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de

producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden
normativo estatal.
El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y

directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como
fuente de
Derecho y como fuente de fuentes.”
STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 9
En cuanto a norma jerárquicamente superior, esto alude a los principios

de fuerza normativa y supremacía constitucional. la fuerza normativa de
la Constitución indica que debe ser entendida como auténtica norma jurídica,
es decir, con valor jurídico real y eficacia inmediata192. Ello implica que su
contenido es obligatorio, por lo que debe desarrollado y cumplido en lo que
establece y ordena y, a la vez, no ser trasgredido de ninguna forma,
previéndose garantías procesales suficientes frente a esta posibilidad.
“[E]l carácter normativo que la Constitución ostenta no solo significa que las
disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las
autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo
constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella señala,
entre las que puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado
precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se
cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Solo de esta manera puede
garantizarse la plena y completa realización del proyecto constitucional que una
comunidad política ha abrigado a través de su Norma Fundamental”.
STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 12
190 Kelsen, hans. Introducción a la Teoría pura del Derecho. grijley, lima, 2001, p. 73 y ss.
191 hart, h.l.a. El concepto de Derecho. Segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 125 y ss.
192 Incluso en los casos en los que la Carta señala que su aplicación es progresiva (por ejemplo, la
undécima disposición final y transitoria), ello no resta eficacia al mandato constitucional; por el
contrario, tal aplicación debe entenderse como escalonada precisamente porque la propia
Constitución permite esa posibilidad. Similar ocurre con las cláusulas constitucionales que
requieren de desarrollo legislativo: ello no resta eficacia normativa a la disposición por desarrollar
y, además, origina una obligación de regular.
106
“[A]firmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez

constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener,
con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su
condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política
referencial, incapaz de vincular al poder (…)
(…) La judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo
acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad (…)
no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo
interés individual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe
manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales
y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental”.
STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 7 y 8
la supremacía de la Constitución indica que su fuerza normativa es la

más alta del ordenamiento, por lo que sus disposiciones tienen capacidad de
modificar o derogar a todas las demás normas (fuerza activa), asimismo es
resistente a una pretendida modificación o abrogación de cualquier norma de
inferior jerarquía (fuerza pasiva) 193 . Ya que su contenido prevalece, toda
norma que se le oponga carecerá de validez y quedará fuera del
ordenamiento jurídico –conforme las reglas establecidas para ello–. En este
sentido, la conformidad con la Constitución –tanto en sentido formal como
material– serán requisitos de vigencia y validez para las normas y los actos
jurídicos
“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas

irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás
pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene
en el canon estructurado del ordenamiento estatal.
El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la
Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien
afirma Requena López, es la imposición de un modo de organizar las normas
vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre
otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de
esta depende de aquella (…).
En ese sentido, el [artículo 51 de la Constitución] afirma los principios de
supremacía constitucional que supone una normativididad supra –la
Constitución– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual
emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política (…).
La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa
el vértice de la pirámide normativa”.
193
Que distingue al principio de jerarquía normativa: STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 59.
107
STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 55
Ambas nociones –fuerza normativa y supremacía– hacen además de la

Constitución un orden marco, esto es, un conjunto de normas imperativas
que prescriben mandatos y prohibiciones, dentro de cuyo contorno los
poderes públicos (y en especial al legislador) tienen discrecionalidad para
tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Robert Alexy lo
señala de la siguiente forma: “La metáfora del marco puede ser precisada (…)
de la siguiente manera: el marco es lo que está ordenado y prohibido. Lo que
se confía a la discrecionalidad del legislador, o sea, lo que no está ordenado
ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco” 194.
En este punto, es necesario advertir que la comprensión de la Constitución
como orden marco es opuesta a la idea de que el ordenamiento jurídico es
solo el mero desarrollo de las disposiciones contenidas en la Carta
Fundamental195, como si esta fuese una especie de “cigoto jurídico” o “huevo
jurídico originario”, a partir del cual surge y se despliegan todas las normas196.
La Constitución no es, entonces, norma fuente en el sentido de que de ella
“emana” o se “desprende” el total de normas del ordenamiento, sino que es
fuente –como explicamos– porque constituye la base sustantiva del sistema,
a la vez que regula las formas de producción del Derecho. Además, de ello
se desprende que la denominada “constitucionalización del ordenamiento” no
significa que todo lo jurídico sea materia constitucional –como a veces parece
creer el Tribunal Constitucional–, sino que las normas y los valores
constitucionales imbuyen o se irradian por todo el Derecho y la vida social
misma197.
“[L]as diferentes disposiciones constitucionales pueden prever un contenido

normativo ‘constitucionalmente necesario’ (lo que está ordenado por la
Constitución y no se puede dejar de hacer, respetar o acatar),
194
ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Teoría de los derechos
fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008,
p. 518.
195 Sobre la concepción de la ley como mero desarrollo de la Constitución, y de la Constitución como
orden marco dentro del cual se despliega la discrecionalidad legislativa, vide ALEXY, Robert.
“Derecho constitucional y Derecho ordinario - Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”.
En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 43 y ss., y AGUILÓ, Josep. La Constitución del
Estado Constitucional. Temis-Palestra, Bogotá, 2004, p. 55.
196 “La Constitución es así vista como un huevo ( ) jurídico, del que todo surge, desde el Código Penal
hasta la ley sobre fabricación de termómetros” vide FORSTHOFF, Ernst. El Estado en la sociedad
industrial. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 242. “Huevo jurídico originario” es la
traducción que Carlos Bernal Pulido hace de la expresión de Forsthoff “juristisches Weltenei”, ello
en ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. Ob. cit., p. 518.
197 Cfr. GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”.
En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, sobre todo pp. 50-
58.
108
‘constitucionalmente imposible’ (lo que está prohibido por la Constitución y no se

puede hacer de ningún modo), o ‘constitucionalmente posible’ (lo que está
delegado por la Constitución por ejemplo al legislador porque no está ordenado
ni está prohibido)”.
STC Exp. N° 00013-2010-PI/TC, f. j. 2
“En este esquema metodológico, puede establecerse que el control de la acción

positiva del legislador está en directa relación con lo que es ‘constitucionalmente
imposible’. Cuando la actividad del legislador a través de la ley incursiona dentro
de este ámbito, la actuación del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisión
prohibida por la Constitución. En cambio el control de las omisiones al legislador
se ubicaría en lo que es ‘constitucionalmente necesario’ y no obstante no ha sido
atendido por el legislador. Finalmente aquello que es ‘solo constitucionalmente
posible’ se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido
en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue
necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto
para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir
aquello que resulta ‘constitucionalmente necesario’”.
STC Exp. N° 00006-2008-PI/TC, f. j. 39
“[E]l rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la

Constitución no es una mera labor de órgano ejecutor de los mandatos
dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al órgano normativo un
margen amplio de configuración de las disposiciones constitucionales, con los
límites que la Constitución impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el
momento en el cual realizar la labor de desarrollo normativo; sin embargo, este
Tribunal también asume que dicho desarrollo discrecional de la competencia
normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello
sería tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del
legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia
del desarrollo normativo llevado a cabo por este o cuando requieren su actuación
normativa para frenar situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad”.
STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 17
Por último, cuando nos referimos a la Constitución como orden

fundamental resaltamos que en esta se deciden asuntos sustanciales para
la comunidad198. De esta forma, la Norma fundamental, además de establecer
márgenes de acción (es decir, ser un orden marco) es también el fundamento
axiológico, cultural y político del ordenamiento jurídico y de la vida social.
198
ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. Ob. cit., pp. 519 y 520.
109
“En un Estado Constitucional Democrático la Constitución no solo es norma

jurídica con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos los
ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y suprema del
ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio
de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que
se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez, dicho principio exige
que todas las acciones personales civiles, económicas, sociales y, sobre todo,
militares estén en consonancia con las disposiciones que integran el
ordenamiento jurídico que la Constitución señala”.
STC Exp. N° 06091-2008-PHC/TC, f. j. 6
“La Constitución Política del Perú, como toda Constitución de un Estado, lleva
consigo un conjunto de atributos normativos y de superioridad que determina la
unidad del ordenamiento del Estado. Pero como la Constitución no es una norma
de cualquier contenido, sino precisamente portadora de unos determinados valores
materiales que tienen su soporte en el orden sustantivo que conforman los
expresados valores, esta debe expresar una unidad que informe todo el
ordenamiento jurídico. Estos valores están expresados en su gran mayoría en los
derechos fundamentales contenidos en ella. [T]odo acto que esté orientado a
menoscabar aquellos valores superiores contenidos en la Constitución, vengan
estos de particulares o de parte del Estado están proscritos por la Constitución
Política del Perú, pues atentarían contra aquel orden de los valores”.
Todos estos ámbitos de la Constitución coexisten y, reiteramos, son de la

máxima importancia para entender y aplicar correctamente los criterios de
interpretación constitucional. Esto podrá constatarse seguidamente, al
referirnos a los diferentes criterios de interpretación constitucional.
2. ¿“Principios” de interpretación?
Como habíamos señalado antes, fue Konrad Hesse quien señaló, hace ya
varios años, diversos “principios” de interpretación constitucional, con la
finalidad de superar la limitación de los métodos clásicos de interpretación
legal, buscando atender con ello a las especificidades de la Norma
Fundamental. Ahora bien, debemos mencionar que la categoría “principio”
resulta problemática, pues –como hemos adelantado supra– esta puede
aludir a un tipo de norma (atendiendo a su estructura, en oposición a las
reglas) y a un tipo de mandato (de carácter objetivo, en oposición a los
derechos); pero también puede referirse a pautas orientadoras de la
aplicación e interpretación jurídica, así como a contenidos o valores generales
110
que incardinan un ordenamiento o legislación. Esta confusión ha favorecido

que cierto sector de la doctrina considere como “principios de interpretación”
a cualquier noción que el Tribunal Constitucional haya denominado
“principio”, sin tener en cuenta las distintas acepciones 199. Por nuestra parte,
con la finalidad de evitar este difundido yerro, nos referiremos
preferentemente a criterios o pautas de interpretación (o a “principios”, pero
utilizando siempre los paréntesis).
Señalado esto, debido a que los “principios” de interpretación postulados
por Hesse han sido seguidos casi de manera unánime por la doctrina
nacional, así como acogidos y utilizados frecuentemente nuestro Alto
Tribunal, a continuación los desarrollaremos uno por uno. Al respecto,
realizaremos algunas precisiones que consideramos necesarias, teniendo en
cuenta la triple dimensión de la Constitución (como fuente, orden marco y
orden fundamental), pero en especial la práctica jurisprudencial de nuestro
Tribunal Constitucional, con la finalidad de perfilar y comprender
adecuadamente estas pautas de interpretación.
Luego presentaremos otros criterios de interpretación que, aunque no
pertenecen al grupo anterior (desarrolladas por Hesse), su importancia no es
para nada menor. Se tratan de pautas interpretativas desarrolladas también
por notable doctrina y aplicadas en diversas ocasiones por nuestro Colegiado
Constitucional.
3. Criterios de interpretación constitucional
3.1. Criterio de unidad de la Constitución
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este “principio” implica

considerar a la Constitución como un todo armónico y sistemático200,
entendiendo que es “un ordenamiento en sí mismo, compuesto por una
pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y de
199
Como hace el profesor Marcial Rubio, al agrupar bajo el rótulo “Principios esenciales de
interpretación constitucional” a principios de disímil naturaleza, desarrollados por el Tribunal
Constitucional en su jurisprudencia. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la
Constitución según el Tribunal Constitucional. Segunda edición, Fondo Editorial PUCP, Lima,
2008, p. 71 y ss.
200
STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.a.
111
sentido”201. Así, se señala que dentro de la Constitución no pueden existir

contradicciones, como incongruencias202 o antinomias221.
de esta forma, no pueden efectuarse lecturas aisladas de las
disposiciones constitucionales, ya que estas constituyen un conjunto que
se interrelaciona y retroalimenta, formando una unidad, por lo que el
contenido de cada disposición debe interpretarse atendiendo precisamente a
ello.
Hesse agrega que “[l]a única solución a un problema coherente con este
principio es la que se encuentre en consonancia con las decisiones básicas
de la Constitución y evite su limitación unilateral a aspectos parciales”222; con
ello, este criterio no se referiría únicamente a una “interpretación conjunta” de
todas las disposiciones de la Norma Fundamental, sino a una interpretación
sin anteojeras formalistas, para atender de manera integral a la “fórmula
política”203 o al “contenido fundamental” de la Constitución204.
Entonces, desde una lectura más acorde con la naturaleza de la Norma
Fundamental, podemos señalar que este criterio “unidad de la Constitución”
no solo permite superar colisiones o conflictos normativos. En efecto, una
perspectiva más amplia debe tomar en cuenta aspectos distintos a sus
disposiciones normativas, para favorecer, por ejemplo, interpretaciones que
concilien lo formal (procedimental) con lo sustantivo205; lo individual con lo
social 206; los atributos subjetivos con los bienes objetivos 207; la normalidad
(“Constitución viva” de la realidad) con la normatividad (Constitución
formal)228, etc.; pues todos estos son ámbitos o planos de toda Norma
Fundamental, entre los cuales debe evitarse las desarmonías o conflictos al
interpretar.
“[S]egún este criterio de interpretación, el operador jurisdiccional debe

considerar que la Constitución no es una norma (en singular), sino, en realidad,
un ordenamiento en sí mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones
que forman una unidad de conjunto y de sentido.
201
STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 23
202
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 5 221
STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 24 222
HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 48.
203 Sobre la “fórmula política” de una Constitución, in extenso, vide canosa usera, raúl. Interpretación
constitucional y fórmula política. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, p. 249 y ss.
204 Cfr. STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 5, 33 y ss.; STC Exp. N° 000142002-
ai/tc, f. j. 74 y ss.
205
STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 99.
206 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 42 y 115.
207 STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, ff. jj. 26-29, 40-42, 46-50. 228
STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.
112
Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de

sus cláusulas, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera
compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la
unidad de conjunto y de sentido, cuyo núcleo básico lo constituyen las
decisiones políticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por
ello, ha de evitarse una interpretación de la Constitución que genere
superposición de normas, normas contradictorias o redundantes”.
STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC; f. j. 23
“[L]as normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos

desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones
incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la
Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lógica integradora uniforme”.
STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC; f. j. 5
“La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que existe
una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1 del
artículo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artículo
140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2 del artículo 2 se
reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 103 establece
que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza de las
cosas; mientras el inciso 24 del artículo 2 reconoce el derecho a la libertad
personal, el literal f del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la
persona de esta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2 del artículo
139, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones
judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2
del artículo 200 de la Constitución establece que el amparo contra esta
resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso
en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.
Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas
disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario
o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido
interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible
que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima”.
3.2. Criterio de concordancia práctica
113
A través de esta pauta interpretativa pretende dotarse de eficacia a

bienes jurídicos en apariencia enfrentados, procurando que sean
satisfechos al máximo (es decir, “optimizados”), sin sacrificar a ninguno
de ellos208. En este sentido, el contenido de los bienes garantizados por la
Constitución deberá ser determinado en coordinación (o “equilibrio” 209) con
los otros bienes también consagrados allí 231, sin que quepa sacrificar algunos
de estos (“menos valiosos”) en defensa de otros. Este criterio, bien visto, es
correlato del carácter normativo de la Constitución: si toda ella tiene valor
jurídico real y vinculante, entonces no pueden existir ámbitos desprotegidos
ni carentes de eficacia; por ello, en caso de conflicto, debe asegurarse la
optimización de todos los bienes en conflicto.
Desde esta perspectiva, como ha indicado el Colegiado Constitucional, la
postergación de algunos bienes o derechos con la finalidad de tutelar a otros,
“implicaría generar un desequilibrio repudiado por la configuración unitaria de
nuestro orden constitucional, que reclama la consecución de todo fin
constitucional bajo el máximo respeto del principio interpretativo de
concordancia práctica”210.
“En virtud del [principio de concordancia práctica] toda aparente tensión entre las
propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta ‘optimizando’ su
interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada
‘Constitución orgánica’, se encuentran reconducidos a la protección de los
derechos fundamentales”.
STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC; f. j. 12.b
Ahora bien, en este punto es necesario mencionar que el “principio” de

concordancia práctica no es del todo compatible con la conocida técnica de
la “ponderación” de bienes, utilizada sobre todo en el ámbito de la
interpretación de derechos fundamentales. Si bien ambos criterios
interpretativos son abrumadoramente aceptados por la doctrina y
jurisprudencia nacionales, debemos tener en cuenta que la concordancia
práctica exige que ningún bien enfrentado a otro sea sacrificado, sino, por el
contrario, que ambos sean optimizados; mientras que la técnica de la
208 STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.b.

209 cfr. hÄberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Ob. cit., p. 121. 231
STC Exp. N° 1013-2003-HC/TC, f. j. 6.
210
STC Exp. N° 4677-2004-AA/TC, f. j. 25.
114
ponderación implica aceptar que un principio resulte “vencedor” y otro

“derrotado”.
El profesor Hesse lo precisa: “[A]llí donde se produzcan colisiones no se
debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una
abstracta ‘ponderación de valores’, realizar el uno a costa del otro. Por el
contrario, el principio de la unidad de la Constitución exige una labor de
‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin
de que ambos alcancen una efectividad óptima”211. De esta manera, decidir a
partir del “equilibrio” o la “armonización”212 entre bienes constitucionales será
distinto que resolver desde la “ponderación”, mediante la cual el peso
específico de un principio prevalecerá frente a otro en un caso concreto 213.
Respecto a los derechos fundamentales, si bien la forma de resolver más
habitual es a través de la ponderación (utilizando el “test de
proporcionalidad”), el Tribunal tiene copiosa jurisprudencia en la que recurre
a la “optimización” de contenidos, que es una concepción y metodología
opuesta214.
“[P]or alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho

fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de
derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede
protección –tales como, la ejecución de las resoluciones judiciales firmes o la
gobernabilidad en sus distintos niveles de organización del Estado
descentralizado, entre otros–.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia

práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales
como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión
entre ellas debe ser resuelta ‘optimizando’ la fuerza normativo-axiológica de la
Constitución en conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten
aplicables, forman una unidad”.
211
HESSE, Konrad. Ob. cit., pp. 48-49.
212
El criterio de interpretación analizado es también conocido como “armonización”; cfr. LÓPEZ-
JURADO ESCRIBANO, F. de Borja. ”La formulación de criterios de interpretación de la
Constitución en la doctrina alemana: parámetros de admisibilidad”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 12, N° 34, enero-abril de 1992, pp. 113-114.
213 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. “El juicio de ponderación constitucional”. En: El principio de
proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Miguel Carbonell y Pedro Grández

(coordinadores). Palestra, Lima, 2010, pp. 91-92; GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: Un análisis
de los conflictos entre principios constitucionales”. En: Palestra del Tribunal Constitucional.
Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, N° 08, Lima, agosto de 2007, pp. 636-367.
214
En el mismo sentido, debemos precisar que son distintas –y hasta opuestas– las metodologías
utilizadas por Peter Häberle y Robert Alexy para determinar el contenido de los derechos
fundamentales, no obstante el Tribunal Constitucional las utiliza indistintamente, incluso al
mismo tiempo.
115
STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 30
“[N]o puede permitirse que so pretexto de relevar ámbitos protegidos por

nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente
protegido de algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un
desequilibrio repudiado por la configuración unitaria de nuestro orden
constitucional, que reclama la consecución de todo fin constitucional bajo el
máximo respeto del principio interpretativo de concordancia práctica”.
STC Exp. N° 4677-2004-AA/TC; f. j. 25
3.3. Criterio de corrección funcional
La Constitución debe ser interpretada respetándose las funciones

encomendadas a cada órgano, sin invadir o restringir competencias
ajenas215. Según lo señalado por Konrad Hesse, este principio se dirige sobre
todo al intérprete de la Carta Fundamental: “el órgano de interpretación debe
mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano
no deberá modificar la distribución de funciones a través del modo y del
resultado de dicha interpretación”238.
Ahora bien, en particular, Hesse temía que el Tribunal Constitucional
invada funciones del legislador (algo que nuestro Colegiado hace
frecuentemente): “puesto que al tribunal solo le corresponde, frente al
legislador, una función de control, le está vedado una interpretación que
condujese a la libertad conformadora del legislador más allá de los límites
establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación llevada a cabo
por el tribunal mismo”216.
Así visto, al interpretar, los jueces constitucionales no pueden desvirtuar
las funciones y competencias que el constituyente asignó tanto a él como a
cada uno de los órganos constitucionales. Entonces, estos no pueden
atribuirse potestades que no le corresponde (legislativas, reglamentarias,
administrativas, de jurisdicción ordinaria, etc.) ni recortar innecesariamente
facultades ajenas (imponiendo sus propios criterios sobre la oportunidad o
conveniencia de las decisiones políticas); manteniéndose, de esta forma, el
sistema de frenos y contrapesos políticos (checks and balances) propios de
215 STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 27 238

HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 50.
216
Ídem.
116
las democracias constitucionales. Reiteramos, que el Tribunal sea el principal

intérprete de la Constitución no lo convierte en “dueño” o “señor” de esta.
“El principio de corrección funcional (…) exige al juez constitucional que, al

realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que
el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de
modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto
del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado”.
STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.c
“[P]or el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano

jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con
reconocimiento constitucional”.
STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 27
3.4. Criterio de eficacia integradora
Con este “principio” se busca interpretar la Norma Fundamental en el

sentido de mantener y promover la unidad de la comunidad política. lo
que señala Hesse en este punto es que “si la Constitución propone la creación
y mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en la
solución de los problemas jurídicos-constitucionales a aquellos puntos de
vista que promuevan y mantengan dicha unidad” 217.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la doctrina ha considerado que
la Constitución tiene un “efecto integrador”, es decir, ordenador a la vez que
generador de sentidos de pertenencia y la construcción vívida de la
comunidad218. Desde esta perspectiva, se destaca que la Norma fundamental
no solo es norma, sino también “realidad integradora permanente y continua”,
217 Ídem.
218 La idea de “integración” y de “eficacia integradora” corresponde principalmente a Rudolf Smend,
cuyos planteamientos se irradian (a veces de manera no tan consciente) a la doctrina y
jurisprudencia constitucionales contemporáneas. Sobre Smend y su teoría de la integración vide:
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edición, Revista de
Occidente, Madrid, 1961, p. 141 y ss.; DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática.
Taurus, Madrid, 1981, pp. 81-85; BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “La doctrina de Smend como
punto de inflexión de la hermenéutica y concepción de los derechos fundamentales por los
tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra”. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. N° 11, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional - Porrúa, enero-junio de 2009, México D.F., pp. 98-101.
117
cuya “eficacia integradora” nace de la “continua creación y renovación de la

dinámica constitucional”219.
Con más claridad, el Tribunal Constitucional ha señalado que a partir de
este criterio el resultado de la interpretación constitucional “solo podrá ser
considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y
ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la
sociedad”220. Así considerado, la interpretación constitucional debe contribuir
a integrar la comunidad política, a sus órganos e instancias, por ejemplo,
delimitando las competencias y relaciones entre el Gobierno Nacional y los
regionales 221 , entre gobiernos locales 222 , entre organismos
constitucionalmente autónomos 223 ; y al engarzar la autonomía de los
particulares con los fines colectivos 224, etc.
Asimismo, la interpretación desde este “principio” debe afirmar el
“sentimiento constitucional” 225 y el “patriotismo constitucional” 226 , lo que el
Tribunal Constitucional logra al buscar que se consolide una identidad en la
Constitución, así como al cumplir con sus funciones de racionalizar y moderar
conflictos, y de encauzar la vida político-constitucional del país.
“[Por este principio, e]l ‘producto’ de la interpretación solo podrá ser
considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y
ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la
sociedad”.
STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.d
“[E]l reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho como un

espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del máximo
intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor de conflictos
sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través de los
procesos constitucionales.
La argumentación constitucional es, en este contexto, el mejor recurso de

legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del
219 SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de estudios Constitucionales,

Madrid, 1985, p. 136. Cfr. STC Exp. N° 00020-2003-AI/TC, f. j. 7.
220 STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.d
221 STC Exp. N° 2209-2002-AA/TC, f. j. 30 y ss.
222 RTC Exp. N° 0013-2003-AI/TC, STC Exp. N° 0054-2004-AI/TC y STC Exp. N° 0012-2003-CC/TC.
223
STC Exp. N° 0003-2001-AI/0006-2001-AI/TC, STC Exp. N° 1524-2004-AA/TC, STC Exp. N° 2409-
2002-AA/TC y STC Exp. N° 5824-2005-AA/TC.
224 STC Exp. N° 2691-2002-HC/TC; STC Exp. N° 2876-2005-HC/TC; STC Exp. N° 0481-2000-AA/ TC;
STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC; STC Exp. N° 3312-2004-AA/TC; STC Exp. N° 0008-20003ai/tc,

f. j. 19 y ss.
225
LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al modo de sentir constitucional
como modo de integración política). Reus, Madrid, 1985, p. 66 y ss.
226 sternberger, dolf. Patriotismo constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, in
toto; cfr. habermas, Peter. La inclusión del otro. Paidós, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.
118
consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones y

persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social
y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social
y de construcción pacífica de la sociedad plural”.
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 2 y 3
3.5. Criterio de fuerza normativa de la Constitución
Este “principio” se encuentra relacionado con la naturaleza vinculante y

jerarquía superior de la Norma Fundamental. Podemos destacar dos
manifestaciones vinculadas a esta pauta interpretativa: en primer lugar, la
Constitución debe interpretarse como auténtica norma vinculante, cuya
supremacía es jurídica y valorativa 227 , y cuya fuerza alcanza a toda la
comunidad política: los poderes públicos, los actores económicos y sociales,
a los ciudadanos en general 228 . Así visto –reiteramos–, no es admisible
concebir a la Constitución como un texto político referencial o alegórico, sino
como verdadera norma obligatoria, las más importante y superior de todas
(esto, desde luego, no obsta a que deba atenderse al diverso grado de
concreción o a la estructura de sus disposiciones).
De otra parte, esta pauta alude también a que a cada una de las
disposiciones de la Carta se le debe atribuir la máxima eficacia, por tanto,
toda interpretación que se realice de estas no debe banalizar ni atenuar su
contenido vinculante y exigible, por el contrario, de entre las diversas
interpretaciones posibles, debería favorecerse aquellas que permitan su
mayor eficacia, no solo en sentido jurídico-formal, sino real (por lo tanto, como
veremos
227 STC Exp. N° 2939-2004-AA/TC, f. j. 8.

228
STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 5 y ss.
119
-
después, debe interpretarse atendiendo a la realidad), y afirmando necesaria
mente la existencia de garantías jurisdiccionales.
En suma, como señala Konrad Hesse, será preciso “dar preferencia en la
solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista
que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia”.
“[Según] el principio de fuerza normativa de la Constitución, [l]a interpretación

constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de
la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente.
Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”.
STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.e.
“Este valor normativo fundamental de la Constitución constituye uno de los

pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho (…), que
exige una concepción de la Constitución como norma, la primera entre todas,
y la más relevante, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso
constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y
cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma
jurídica, pues resulta difícil encontrar preceptos constitucionales carentes de
eficacia jurídica; convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros para
apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre
ellos los actos administrativos de los organismos reguladores”.
STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 8
“¿[T]iene algún sentido reconocer que la Constitución tiene carácter jurídico,

para luego afirmar que existen actos de los poderes públicos que escapan al
control constitucional ejercido por la jurisdicción constitucional? (…)
[A]firmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional
no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo
énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma
jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de
vincular al poder. (…)
A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso

constitucional que le protege (artículo 200 de la Constitución). La judicialización
de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella
contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos
fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses
particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo, para ser
constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con cada una
120
-
de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta
Fundamental”.
Hasta aquí nos hemos referido a los “principios” (criterios) de interpreta

ción explicados por Konrad Hesse. En adelante explicaremos aquellas otras
pautas interpretativas utilizadas por el Tribunal Constitucional, pero
acudiendo a otros autores y tradiciones, e incluso, en algunos casos, sin
reconocer expresamente esta práctica jurisprudencial.
3.6. Criterio de previsión de consecuencias
Este “principio” ha sido utilizado en diversas ocasiones por el Tribunal,

aunque sin darle igual reconocimiento que a los otros criterios. No obstante
ello, su importancia es gravitante y su uso reiterado.
Se trata de un criterio sin duda polémico, pues implica tomar en cuenta
consideraciones extrajurídicas, inclusive cuestionando la conveniencia de
resolver de acuerdo con lo que es prima facie coherente con la Constitución.
Al respecto, sucede que en muchas oportunidades una decisión formalmente
ajustada a la Constitución (y las normas procesales) puede acarrear, en el
futuro, peores consecuencias para el propio ordenamiento constitucional.
En este sentido, una interpretación que considere “en serio” los valores
que subyacen a la Norma Fundamental no puede tener resultados
manifiestamente caóticos o que patenticen gruesas injusticias (summa lex,
summa iniuria). Entonces, este criterio implica, cuando menos, resolver
atendiendo también a las consecuencias reales de la decisión (sin perder
de vista los otros criterios de interpretación)229, así como morigerar las reglas
procesales con la finalidad de lograr auténtica justicia constitucional230 (pues
la Constitución no solo es un orden marco, sino también un orden
fundamental).
Así visto, básicamente estos serían los principales supuestos en los que
resulta aconsejable resolver conforme al criterio de previsión de
consecuencias: (a) cuando se está ante un caso trágico, es decir, respecto
229 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Revista de
Estudios Políticos (Nueva época). N° 86, Madrid, octubre-diciembre de 1994, p. 32: “[L]a tarea
interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar los resultados, pero
es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsiones futuras al momento de resolver no
como un dato definitivo, sino como uno entre los muchos existentes para llegar a una solución”.
230 Cfr. LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia
Constitucional. Año II, N° 4, Lima, julio-diciembre de 2006, pp. 64-68.
121
-
del cual no puede encontrarse ninguna solución jurídica que no sacrifique
ningún un valor considerado como fundamental desde el punto de vista
jurídico y moral 231 ; y (b) cuando las formas procesales (sobre todo
vinculadas al modo de sentenciar, y a los efectos y ejecución de las
resoluciones) deban flexibilizarse, sin quebrar el proceso justo, con la
finalidad de tutelar adecuadamente los bienes constitucionales involucrados
en el caso así como el fondo de lo resuelto.
Precisamente, constatamos que el Tribunal ha hecho uso de distintas téc
nicas que modulan el contenido de sus decisiones o los efectos de sus
sentencias, al margen de lo constitucional y procesalmente establecido, con
la finalidad de proteger adecuadamente el orden constitucional. Tal es el caso
de las sentencias interpretativas y manipulativas 232 , o la declaración del
estado de cosas inconstitucionales 233 , que constituyen formas atípicas de
sentenciar. Tal vez más claramente vinculado con el criterio de previsión de
consecuencias, encontramos al empleo de sentencias exhortativas y de mera
incompatibilidad 234 , en las que, no obstante reconocerse un vicio de
constitucionalidad cierto, se le encarga al legislador la solución de este
impasse, sin que la norma sea inmediatamente abrogada, como
correspondería235.
Igualmente, puede mencionarse la determinación de una “eficacia
prospectiva del precedente vinculante” (prospective overruling)236, a través de
la cual el Tribunal Constitucional dispone que la aplicación de un nuevo
precedente o criterio vinculante opere con lapso diferido (vacatio
sententiae)237 pese a no ser lo regular, con la finalidad de salvaguardar la
seguridad jurídica o para evitar algunas injusticias acaecidas por el cambio
súbito de la regla vinculante anterior.
“El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia

constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas
medidas para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la
sentencia constitucional, así como los principios o parámetros
constitucionales que han de regirlas.
231
ATIENZA, Manuel. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos
trágicos”. En: Isonomía. N° 6, abril de 2007, p. 15.
232 Cfr. por todas: STC Exp. N° 0010-2002-AI y STC Exp. N° 0004-2004-CC.
233 STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC.
234 Entre varias, STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 190 y 194; STC Exp. N° 1417-2005-AI/TC, f. j. 61.
235 Aunque el Tribunal puede proponer soluciones, e incluso declarar la directa eficacia de su decisión
en caso de ocio legislativo.

236 STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC; STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f. j. 5.
237
STC Exp. N° 0030-2004-AI/TC, f. j. 13 y STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 103.
122
-
Ello tiene lugar solo en el caso de que la consecuencia pueda ser
eventualmente lesiva de derechos o principios constitucionales, de modo que
las medidas ordenadas estarán orientadas a evitar tales consecuencias”.
STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC, f. j. 108
“La función pacificadora de la jurisdicción constitucional obliga a esta a

comprender que nunca la pretendida corrección técnico-jurídica de una
sentencia es capaz de legitimarla constitucionalmente, si de ella deriva la
inseguridad, la incertidumbre y el caos social. De allí que sea deber, y no mera
facultad del Tribunal Constitucional, ponderar las consecuencias de sus
resoluciones, de modo tal que, sin perjuicio de aplicar la técnica y la
metodología interpretativa
123
que resulte conveniente a la litis planteada, logre verdaderamente pacificar la

relación entre las partes, y contribuir a la certidumbre jurídico-constitucional e
institucional de la sociedad toda”.
STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, P, f. j. 59
“[N]o debe olvidarse que todo Tribunal Constitucional tiene la obligación de

aplicar el principio de previsión mediante el cual se predetermina la totalidad de
las “consecuencias” de sus actos jurisdiccionales. En ese sentido, los actos
jurisdiccionales (tras la expedición de una sentencia) deben contener el augurio,
la proyección y el vaticinio de una ‘mejor’ realidad político-jurídica y la
cancelación de un otrora ‘mal’. En ese contexto, el efecto diferido evita el hecho
de corregir un mal creando otro mal, el cual es evitable por la vía de la suspensión
temporal de los efectos de una sentencia con precedente vinculante”.
STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC
3.7. Interpretación constitucional desde la realidad
Todas las pautas explicadas hasta el momento toman en cuenta las

peculiaridades de la Constitución como norma fuente, orden marco y orden
fundamental. Como también señalamos antes, las singularidades de la Carta
Fundamental permiten afirmar que se trata de una norma jurídica y
sociopolítica. El postulado interpretativo que explicamos ahora sostiene que
entender así a la Constitución significa que su contenido no solo debe
desentrañarse desde las grafías que integran el texto constitucional,
sino también atendiendo a la realidad social.
“La Constitución es la norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente

aplicable, que garantiza la limitación del poder (…) [C]omo norma jurídica, la
Constitución posee en la actualidad un contenido dispositivo constituido por
valores, principios y derechos fundamentales capaz de vincular a todo poder
público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto. [C]omo norma política,
su validez y eficacia está condicionada a servir al fortalecimiento del régimen
democrático y a la adecuación de las normas que contiene a contextos sociales
determinados, lo que impone a este Colegiado no reducir sus competencias
únicamente a un mero examen formal de la ley, sino orientarlas a hacer respetar
la unidad o núcleo constitucional. Esto es, otorgar una razonable aplicación de
las normas constitucionales, resolviendo los procesos constitucionales sin
desconocer las cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en el sentido
de la propia Constitución”.
STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 1
124
La Constitución debe interpretarse, entonces, reconociendo tanto su

“normatividad” (su “deber ser” jurídico) como su “normalidad” (su “ser”
social) 238 . Tal relación entre norma y realidad puede reflejarse en la
interpretación constitucional de distintas formas:
Se descartan las interpretaciones textualistas o literalistas, propias
del positivismo ingenuo, que consideran que los signos lingüísticos de la
Constitución es lo único a tener en cuenta (incluso reconociendo la
complejidad del lenguaje empleado y las formas de desentrañar su
significado)239. Este criterio de interpretación constitucional atendiendo a la
realidad señalará que, si bien es necesario que toda interpretación parta de
las normas previstas en la Constitución –así como que toda interpretación
deba realizarse dentro de las opciones que sus textos permiten 240 –, el
contenido de las disposiciones deberá leerse en armonía o consonancia
con la realidad social 264. Esto, cuando menos, implica: (1) que los
contenidos interpretativos adscritos a las disposiciones constitucionales
deben contar con cierta legitimidad sociopolítica; (2) que el resultado de la
interpretación y la solución de controversias constitucionales no puede
obviar las tendencias o fuerzas vitales de la época; y (3) que es necesario
considerar que la interpretación tendrá efectos reales, que incidirán en
actores concretos y en la cultura constitucional de un país. En suma,
tenemos que la realidad sociopolítica da sentido al contenido de la norma
fundamental; pero esta, a su vez, rige y encausa a la realidad.
Asimismo, este postulado interpretativo proscribirá atribuir a las
disposiciones constitucionales únicamente el significado que quiso
darles el legislador histórico. De esta forma, quedarían descartadas
interpretaciones “originalistas”, que solo tengan en cuenta lo que
expresamente dijeron los constituyentes o busca encontrar su intención en el
momento en que la Constitución fue elaborada. Una interpretación así
perdería de vista que la Constitución no es un documento estático; por el
contrario, su finalidad es servir de sustento y regular una realidad social
cambiante, cuya interpretación debe adaptarse a las sociedades y
épocas en las que se aplica. En consecuencia, deberá tenerse en cuenta
que la nuestra es una “Constitución viviente”, cuyo contenido debe
actualizarse, interpretándose en sentido dinámico o evolutivo. En este
sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que su jurisprudencia
238 cfr. heller, hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2010, p. 310 y
ss.
239 Cfr. ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la Constitución. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984, p. 91.

240
HESSE, Konrad. Ob. cit., pp. 51-52; Cfr. WÜRTENBERGER, Thomas. “Interpretación del Derecho
Constitucional (Desde una perspectiva realista)”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional. N° 6, enero-diciembre de 2002, pp. 618-620. 264 STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j.
66.
125
debe desarrollar las disposiciones de la Constitución, pero “sin olvidar que se

trata de una obra duradera en el tiempo y en constante movimiento. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, Constitución
viviente de la sociedad plural”241.
“El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo

político determinado y duradero, es decir, una fórmula de expresión ideológica
que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular
momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la
dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea
duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo
tomando en consideración la Constitución simplemente como una norma
jurídica, sino además entendiéndola también como una con un carácter
político”.
STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 7
“[S]i bien la Constitución nace en un momento específico por voluntad del

constituyente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el contexto
sociopolítico, lo cual quiere decir que una Constitución será actual en tanto sirva
de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a
ella y esta logre incorporarlos.
No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir el mismo no como

cosa del pasado, sino como un canal que integre el presente con los principios
constitucionales que lo nutren. Es bajo esta premisa que Rudolf Smend define
a la Constitución como una realidad integradora, enfatizando que es más que
una norma; es la constante renovación viva del Estado.
La Constitución es, entonces, realidad en constante y permanente renovación

y, por consiguiente, se opone a un momento estático; por ello, no se agota en
el acto constituyente, sino que, en cierto modo, se renueva en cada momento.
(García Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Teorías
Modernas de la Constitución. Madrid, Alianza, 1984, p. 299).
Esta integración de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la

interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y
cuyo propósito es que se respete la unidad o núcleo de la Constitución vigente
en el tiempo”.
241 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 10. No podemos dejar de reiterar que si bien la Constitución se
actualiza mediante la jurisprudencia constitucional, también se concretiza y desarrolla a través de
la legislación.
126
-
Por último, este postulado también implica que en los análisis de consti
tucionalidad debe tomarse en cuenta cómo se aplican las normas
constitucionales, es decir –como ha señalado el Tribunal
Constitucional– si existe una “norma inconstitucional viva”. De esta
forma, no solo será necesario evaluar la norma en contraste con la realidad,
sino debe analizarse también si las normas constitucionales fueron
correctamente aplicadas y ejercidas; en otras palabras, no basta con que
existan competencias o habilitaciones que se encuentren formalmente
conformes con la Constitución, además, deberá verificarse que estas fueron
ejercidas respetando su finalidad y de modo compatible con el cuadro de
valores constitucionales.
De esta forma, por ejemplo al resolver un proceso de constitucionalidad,
el Tribunal ha considerado que “el control ejercido en este proceso de
inconstitucionalidad no recae solo sobre la norma abstracta, ni tampoco solo
sobre el simple acto de aplicación, sino sobre la norma inconstitucional viva,
es decir, sobre una aparente inconstitucionalidad normativa que se ve
confirmada con el análisis objetivo acerca del modo como ha venido siendo
aplicada” 242 . En similar sentido, en otro proceso de inconstitucionalidad,
señaló que si bien las disposiciones impugnadas “en abstracto, no son
invalidas, sin embargo, en su aplicación, podrían presentarse algunos
problemas en lo que concierne a su constitucionalidad”; ello, debido a que no
existiría una distinción absoluta entre los elementos normativos y fácticos de
las controversias jurídicas 243.
“El proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto en el cual se

contrasta la compatibilidad de una norma legal con la Constitución. No
obstante, nada impide al Tribunal realizar una apreciación fáctica o de los
hechos vinculados con la controversia constitucional, pues, en estricto, toda
controversia jurídica tiene un correlato fáctico que no puede ser ignorado por el
órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.
En la doctrina, Fritz Össenbühl (…) y Klaus Jürgen Philippi (…) han resaltado
que muchas veces los elementos normativos y fácticos se presentan no de
manera claramente separados, por lo que la apreciación de hechos pasados,
presentes y futuros no queda, en principio, al margen de la valoración
‘abstracta’ que realiza el Tribunal Constitucional en el proceso de
inconstitucionalidad.
Precisamente esto es lo que sucede en este proceso de inconstitucionalidad. Y

es que si bien las disposiciones de la ordenanza cuestionada, en abstracto, no
242 STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, f. j. 150.

243
STC Exp. N° 00011-2010-AI/TC, ff. jj. 31-33.
127
son inválidas, sin embargo, en su aplicación, podrían presentarse algunos

problemas en lo que concierne a su constitucionalidad”.
3.8. Interpretación constitucional a la luz de la cultura
Esta pauta interpretativa enlaza las ideas de cultura y Constitución; por

ello, para entender adecuadamente este criterio interpretativo, debemos
explicar y distinguir cuatro nociones que, precisamente, aluden a las
relaciones entre la Constitución y la cultura: (1) la “cultura constitucional”, o la
idea de “Constitución como cultura”; (2) la “Constitución cultural”, esto es, el
tratamiento de la cultura en la Constitución; (3) la interpretación constitucional
atendiendo a las especificidades y diferencias culturales; y (4) la
interpretación constitucional referida a elementos no racionales o emotivos.
En primer lugar, la Constitución debe entenderse como reflejo de una
cultura sobre de la Constitución y los derechos, que queda cristalizada
en el texto de la Carta, pero que también se actualiza constantemente. el
artífice más recurrido en nuestro medio en torno a esta idea de “Constitución
como cultura” es Peter Häberle. Sobre la Constitución como cultura, señala
este autor: “La Constitución no es solo un texto jurídico o un código normativo,
sino también la expresión de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de la
representación cultural autónoma de un pueblo, reflejo de su herencia cultural
y fundamento de nuevas esperanzas” 244. en este mismo sentido, el profesor
Häberle recuerda la siguiente afirmación de Smend: “Si dos Constituciones
dicen lo mismo, no es lo mismo”; explicando que, además del “texto”, es
imprescindible acudir al “contexto” para comprender una Constitución 245 .
ciertamente, esta interpretación está estrechamente vinculada a la que antes
hemos referido como “interpretación constitucional desde la realidad”.
De otra parte, este criterio podría referirse a tener en cuenta al
interpretar la “Constitución cultural”, esto es, el tratamiento que hace la
Norma fundamental de la cultura, los artefactos y las manifestaciones
culturales. Peter Häberle se refiere a “la cultura en la Constitución” y al
“Derecho Constitucional de la cultura”, refiriéndose a “aquellos artículos de
Derecho constitucional que versan sobre aspectos culturales y que
comprenden la suma de cuantas disposiciones de carácter constitucional
244 hÄberle, Peter. Constitución como cultura. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2002, pp. 71-72.
245 HÄBERLE, Peter. “La Constitución ‘en el contexto’”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional. N° 7, 2003. La referencia a Smend en la p. 224 y sobre la “comprensión
contextualista de la Constitución” en las pp. 226 y ss.
128
-
regulan sensu stricto la materia…” . Respecto al contenido de nuestra
246
Constitución cultural, el Tribunal ha señalado que este conjunto de

disposiciones “constituye la dimensión principal del contenido cultural de
nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y
materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un
grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de
vida, las maneras de vivir jun tos, los sistemas de valores, las tradiciones y
creencias” 247. Ahora bien, es evidente la necesidad de interpretar atendiendo
a nuestra Constitución cultural, de la misma forma en que también lo es, por
ejemplo, interpretar teniendo en cuenta nuestra “Constitución económica”. Sin
embargo, el resultado de esta actividad hermenéutica no será tan novedoso
si se tiene en cuenta que será coincidente con el criterio de “unidad de la
Constitución”, que exige tener en cuenta las decisiones fundamentales
contenidas en la Carta.
“[E]n nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado Social y

Democrático de Derecho y la Constitución cultural, no solo se limita al
reconocimiento del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (artículo
2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artículo 2, inciso 8) o al
establecimiento de una cláusula de protección del patrimonio cultural (artículo
21), sino que también debe elaborar y llevar a cabo una política cultural
constitucional, a través de la educación, los medios de comunicación social, la
asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el
deber de promover las diversas manifestaciones culturales”.
STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC, f. j. 5
Desde una perspectiva distinta, y que aporta mejor a singularizar esta

pauta interpretativa, encontramos que una interpretación constitucional a la
luz de la cultura involucra tener en cuenta que nuestro país es
multicultural y pluriétnico. Esta es más que una simple constatación fáctica.
Ya que estamos ante un criterio interpretativo, este dato adquirirá valor y
sentido cuando es leído a la luz de lo previsto en la Norma Fundamental
(atendiendo, nuevamente, a sus distintas dimensiones).
Que nuestro país sea multicultural y pluriétnico significa, en primer lugar,
que en nuestro territorio coexisten distintas identidades étnicas y
culturales, y que estas ciertamente deben ser respetadas. Lo que no
indica esta afirmación es la forma en que estas identidades se relacionan ni
246 hÄberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000, p. 28.
247
STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC, f. j. 1.
129
el nivel de protección que merecen. Precisamente, este criterio permite

aclarar que si bien nuestra sociedad es “multicultural” en sentido estático
(coexisten varias culturas), la nuestra además es una sociedad
“intercultural” cuando atendemos a su dinámica, pues la Constitución no
promueve la separación y un régimen de coexistencia entre distintas culturas
o etnias, sino más bien la integración nacional respetando las diferencias,
más todavía si estas diferencias son de mayor trascendencia e incluso
adquieren un horizonte histórico. Nos explicamos seguidamente.
130
-
En primer lugar, es claro que nuestra Constitución (y el constitucionalis mo
en general) representa ante todo un logro occidental, que seguramente
encarna lo mejor del pensamiento liberal. Sin embargo, ello no significa que
los valores occidentales y liberales (caracterizado principalmente por su
racionalismo e individualismo) deban ser impuestos sin más, avasallando
incluso a otras cosmovisiones existentes desde antes de la llegada de
occidente a nuestro territorio, pero tampoco cabe –si la Constitución significa
algo y tiene real valor jurídico– exonerar sin más su aplicación por la
existencia de culturas previas. Así, en primera instancia, una interpretación
conforme a nuestra variedad cultural descarta el etnocentrismo; sea
este occidental, de los pueblos originarios, o cualquier otro. Pero
también desestima el relativismo cultural, pues en nuestro Estado
Constitucional una cultura no podrá ser juzgada solo desde sus propios
parámetros; por el contrario, la existencia de la Constitución plantea
presupuestos básicos de convivencia, y dentro de estos –con varios matices
dentro de lo que la Constitución permite– deberá interpretarse y resguardarse
las diferencias culturales.
Al respecto, entonces, debemos tener en cuenta que nuestro modelo
constitucional intercultural no solo promueve el reconocimiento y respeto a las
diferencias étnicas y culturales (artículo 2, inciso 19 de la Constitución), sino,
al mismo tiempo afirma que el Estado peruano es republicano –todos los
ciudadanos somos iguales–, unitario –no existen naciones independientes en
su interior–, soberano –las culturas no pueden exonerarse del ordenamiento
jurídico nacional– y democrático –lo que afirma la existencia del pluralismo en
el marco del valor tolerancia– (artículos 3 y 43 de la Constitución). De esta
forma, como explica con acierto el Tribunal Constitucional, “toda fuerza
homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las
personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe
ser erradicada”, con lo cual no se pretende parapetar las diferencias, al
contrario, “[c]on ello se pretende construir una unidad sobre la base de la
diversidad” 248.
Siendo así, las preguntas que subsisten son: ¿qué diferencias étnicas y
culturales son constitucionalmente relevantes para una interpretación acorde
con nuestra variedad cultural?; asimismo, ¿qué trato distinto se desprende de
estas diferencias étnicas y culturales, siendo nuestro Estado republicano,
unitario y soberano?
La propia Constitución, algunos tratados en materia de derechos humanos
y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dan respuesta a esto. Al
248
STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, f. j. 3; cfr. STC Exp. N° 3343-2007-PA/TC, f. j. 27.
131
respecto, encontramos que, de manera inicial, existe un derecho a la

identidad cultural bastante amplio que debe ser respetado (son elementos
“que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja
la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad”249), dentro del
cual se en cuentra, de manera más específica y con un especial
reforzamiento, el derecho la identidad étnica, referida al respeto de las
costumbres y tradiciones de la propia etnia, e incluso el derecho a que esta
no desaparezca250. Ambas –identidades cultural y étnica– evidentemente son
distintas, y se manifiestan con sus propias singularidades, por ejemplo, en los
siguientes supuestos previstos por el ordenamiento constitucional 251 :
derecho a utilizar el propio idioma ante la autoridad pública, la oficialidad
del idioma distinto al castellano en las zonas donde predominen; la
autonomía organizativa y la libre disposición de tierras por parte de las
comunidades nativas y campesinas; la aplicación de las reglas
consuetudinarias dentro de las comunidades (respetando los derechos
fundamentales); la consulta previa y obligatoria cuando existan medidas
que afecten directamente a pueblos indígenas252; la previsión de medidas o
políticas públicas inclusivas, esto es, de discriminación positiva o acciones
afirmativas 253, etc.
“[E]l Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial

de la Constitución material de la nación peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. (…) [T]al como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado,
‘el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las
personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas,
supone que el Estado Social y Democrático de Derecho está en la obligación de
respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre
que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales,
los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la
Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía
social de mercado (artículo 58) (…)’”.
STC Exps. N°s 00020-2005-AI/TC y 00021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 99
249 STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, f. j. 28.

250 STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, f. j. 5.
251 Cfr. STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, f. j. 4.
252 Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo; cfr. STC Exp. N° 00025-2009-PI/ TC,
f. j. 21 y ss., STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, ff. jj. 18 y ss.

253 Por ejemplo, el artículo 191 de la Constitución señala que mediante ley se preverán cuotas de
representación para las comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos
Regionales y Concejos Municipales.
132
-
“[E]n sociedades poliétnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el
Estado debe garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir con
personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese
sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema
democrático frente a la diversidad cultural”.
STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC, f. j. 5
“Cualquier eventual conflicto que surja entre las comunidades y las políticas de
Estado deberá ser resuelto a través de las reglas de la ponderación a fin de
articular los legítimos derechos comunales con los intereses nacionales en
cada caso concreto, más aún cuando la titularidad de los recursos naturales
corresponde al estado.
Asimismo, en modo alguno puede soslayarse que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay
ha sido enfática en señalar que: ‘Esto no significa que siempre que estén en
conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses
territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los
últimos por sobre los primeros’ (…) (Considerando N° 149)”.
STC Exp. N° 0023-2009-PI/TC, f. j. 9
“Por medio de tales medidas [previstas en el Convenio N° 169 de la OIT] lo que

se pretende es una reivindicación en clave de inclusión de los pueblos
indígenas. Como ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos indígenas
en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión.
Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y
violentados por traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio
Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión
pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa,
respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su
ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de
desintegración de lo desigual o atomización, sino más bien de la integración de
lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas,
el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros
de un pueblo indígena sino también como miembros de la nación peruana. En
suma, el diálogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento
que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la
subordinación de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas
manifestaciones culturales”.
STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC, f. j. 18
133
Finalmente, desde una perspectiva cultural es posible destacar los

elementos no racionales de la Constitución y de los asuntos
constitucionales, que forman parte de la condición humana y que no
pueden ser obviados en una correcta interpretación. De esta forma, parece
necesario entender, como señala el Colegiado Constitucional, que “la
Constitución no solo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si
bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y
dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás,
no podemos negar esa dimensión emocional o ‘irracional’ que es también
inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión
emocional que la
134
Constitución reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan

las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad
más amplia y diversa culturalmente” 254 . esta emotio, que es un dato
antropológico-cultural, ha servido al Tribunal Constitucional para tratar o
entender asuntos como el uso tradicional de la hoja de coca255, las corridas
de toros como espectáculos o manifestaciones culturales256, el valor de las
nociones “patria” y “símbolos patrios” 257, etc.
3.9. La comparación jurídica como método de

interpretación
Finalmente, a partir de una idea desarrollada por el profesor alemán Peter

Häberle, el Tribunal Constitucional ha aludido también a un “quinto método de
interpretación” –adicional a los cuatro métodos tradicionales savignianos–
referido a la interpretación de los derechos fundamentales, el que sería un
método inherente a la actual etapa de desarrollo del Estado Constitucional 258.
Häberle ha señalado, de modo sintético y aludiendo a varios de sus
planteamientos, que “en la familia de los Estados constitucionales, el
intérprete de los derechos fundamentales tiene que tomar en consideración
siempre los textos universales y regionales sobre derechos humanos. La
apertura de los contenidos y las dimensiones de los derechos fundamentales
‘hacia afuera’ es consecuencia de la evolución hacia el ‘Estado constitucional
cooperativo’. De este modo surge una ‘comunidad de interpretación de los
derechos fundamentales’. O bien: la sociedad abierta de los intérpretes de los
derechos fundamentales se hace internacional, y se diferencia inclusive de
acuerdo con las convenciones regionales de derechos humanos (…) y la
afinidad cultural, por ejemplo, en los espacios europeo, latinoamericano o
africano” 259.
En similar sentido, nuestro Tribunal Constitucional al interpretar la
Constitución (y no solo los derechos fundamentales) ha tomado como
referente tratamientos normativos o explicaciones realizados en otros
contextos –países o regiones– al interpretar o desarrollar sus instituciones.
En efecto, son muchísimos los casos en los que el Tribunal ha mencionado la
254 STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC, f. j. 2.

255 STC Exps. N°s 00020-2005-AI/TC y 00021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 92 y ss.; STC Exp. N°
0006-2008-PI/TC, f. j. 30 y ss.
256 STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC, f. j. 24 y ss.
257
258 hÄberle, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, UNAM, México D.F.,
2001, pp. 162 y ss.

259
Ibídem, pp. 163-164.
135
fuente extranjera en sus referencias, e incluso en varios de ellos ha señalado

expresamente que utiliza a la “comparación jurídica” como “quinto método de
interpretación”.
Entre estos, en los que acude manifiestamente al “quinto método”,
tenemos casos referidos al respeto de los humanos hacia los animales 260, a
los alcances de la obligatoriedad de la colegiación profesional 261, a en qué
casos iniciar un nuevo proceso por irregularidades no lesiona el principio non
bis in ídem262, a la noción de unidad estatal en el marco de la descentralización
territorial o del estado 263 o a la relevancia de pertenecer al cuerpo jurídico
militar para desempeñarse como juez militar264. como vemos, todos estos son
asuntos o temas que no se encuentran regulados al detalle en nuestro
ordenamiento constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional válidamente
recurrió a la experiencia comparada de quienes forman parte de la
“comunidad universal de los Estados constitucionales”265.
Finalmente, es claro que cuando el Tribunal Constitucional hace mención
a la experiencia jurídica comparada es, principalmente, con afán referencial e
ilustrativo –esto es, para entender mejor las instituciones de nuestros Estados
constitucionales–, o con la finalidad de buscar buenos argumentos al resolver,
pues la experiencia jurídica extrajera en ningún caso puede ser tenida en
cuenta como vinculante.
260 STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC, f. j. 26.

261
STC Exp. N° 0027-2005-PI/TC, f. j. 34.
262 STC Exp. N° 0729-2003-HC/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 3360-2004-AA/TC, f. j. 4.
263
264
STC Exp. N° 00001-2009-Pi/tc, f. j. 126.
265 HÄBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 75 y ss. La idea alude a países que comparten el modelo de Estado
Constitucional y cooperan entre sí, trascendiendo a sus intereses parroquiales.
136
Criterios de interpretación de
los derechos fundamentales
No obstante la existencia de “principios” especiales de
interpretación constitucional, también se han formulado
pautas específicas para interpretar los derechos fundamen -
tales. Estos criterios especiales de interpretación, qué duda
cabe, responden a las características particulares de los de
-
rechos fundamentales; sin embargo, no debemos confundir
a estas características especiales de los derechos con los
criterios para su interpretación (como a veces ocurre en la
doctrina).
Por ello, a efectos de entender mejor estas pautas in -
terpretativas, explicaremos seguidamente el lugar que
ocupan los derechos en el constitucionalismo contempo -
ráneo, las características de los derechos, así como sus
“principios” de interpretación.
1. Los derechos fundamentales en el constitu

-
cionalismo contemporáneo
Como hemos señalado ya (supra 1.1.5), el constitu -
cionalismo actual, o neoconstitucionalismo, surge tras la
Segunda Guerra Mundial. Luego de las atrocidades co -
metidas por los regímenes fascista y nazi, los pueblos del
mundo reconocieron la dignidad de la persona como fun -
damento del Estado y del Derecho. A partir de ello, ocurrie -
ron una serie de fenómenos que permiten afirmar que nos
encontramos frente a un nuevo tipo de constitucionalismo;
no uno contrapuesto o resueltamente diferente a los ante-
riores (constitucionalismos liberal, democrático y social),
pero sí con características que lo diferencian. Se trata del
Estado Constitucional y del neoconstitucionalismo.
En efecto, precisamos que este constitucionalismo bá -
sicamente se caracteriza por encontrar su fundamento
en la persona humana; ser esencialmente democrático;
137
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DEREChOS fUNDAMENTALES
contar con derechos positivizados a nivel constitucional que tienden a

universalizarse; producirse la “constitucionalización” de los ordenamientos
jurídicos; las constituciones adquieren verdadera fuerza normativa; las cartas
fundamentales cuentan con una gran carga axiológica; los contenidos
constitucionales son ambiguos e indeterminados; y se reconoce que
desentrañar el significado de la Constitución demanda esfuerzos
interpretativos adicionales a los clásicos, lo cual potencia el papel de los
jueces.
De esta forma, un elemento distintivo del constitucionalismo actual es
considerar a la persona humana como fundamento del ordenamiento político,
y a su dignidad y derechos esenciales como el bien más valioso que existe;
importancia que no es solo axiológica, sino también jurídica. Desde luego, la
aplicación e interpretación de las normas constitucionales –y con más razón
de las normas infraconstitucionales– deberán reflejar esta importancia.
Asimismo, el carácter normativo de la Constitución se extiende a los
derechos fundamentales, considerándoselos parte del Derecho vigente así
como jurídicamente exigibles, incluso aunque el lenguaje con que se les
reconoce sea ambiguo o indeterminado, no hayan sido reconocidos
expresamente o no se haya previsto en el ordenamiento garantías específicas
de protección266.
Con todo ello, muchos autores contemporáneos señalan que los derechos
humanos o fundamentales son superiores e intangibles 267 y, en ese sentido,
los consideran “derechos morales” 268 ; “cotos vedados” 269 o “triunfos
políticos”270 frente a las mayorías; una “esfera de lo indecidible”271 alejada de
las decisiones provenientes del poder público o privado.
En suma, en el Estado Constitucional la dignidad humana se presenta a
la vez como fundamento y límite político-moral para la comunidad política,
erigiéndose en torno a ella derechos y deberes máximos, que deben ser
respetados y optimizados por todos, y en especial por el Estado. Es a partir
266 En una afirmación así coincidirían autores fundamentales del neoconstitucionalismo como
Dworkin, Ferrajoli y Alexy.
267
Como hemos explicado en otra ocasión: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Sobre el carácter
‘indisponible’ de los derechos fundamentales”. En: Gaceta. Constitucional. Tomo 9, Gaceta
Jurídica, setiembre de 2008, pp. 503 y ss.
268 nino, carlos santiago. Ética y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss.,
especialmente 40-48; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pássim.;
en un sentido distinto (“validez moral”) ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos
humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del
Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 26.
269 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algo más acerca del ‘coto vedado’” En: Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho. N° 6, 1989, pp. 209-213.

270
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.
271 FERRAJOLI, Luigi. “La esfera de lo indecidible y la separación de poderes”. En: Palestra del Tribunal
Constitucional. N° 2, Vol. XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
138
de esto que se entienden adecuadamente las características de los derechos

fundamentales así como los criterios para interpretarlos.
“El principio-derecho de dignidad proscribe la posibilidad de que la persona, al
margen de la situación concreta en la que se encuentre, pueda ser concebida
como objeto del Estado. Por el contrario, la defensa de la persona y el respeto
por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la
Constitución), y, en tal sentido, la Constitución y la ley son instrumentos para la
protección y promoción de la dignidad humana”.
STC Exp. N° 02446-2003-PA/TC, f. j. 9
“[L]a dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo,
premisa que debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado
suministrando una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social
el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de
vida de las personas”.
STC Exp. N° 02016-2004-PA/TC, f. j. 16
2. Características de los derechos fundamentales
2.1. Mayor valor
De acuerdo con uno de los principales autores del neoconstitucionalismo,

los derechos fundamentales se caracterizan por su “rango máximo”, “máxima
fuerza jurídica” y “máxima importancia” 272 . Se trata de una afirmación
aceptada casi unánimemente por la doctrina, los ordenamientos y la
jurisprudencia constitucionales.
En el caso peruano, a la luz el artículo 1 de nuestra Constitución –que
reconoce en la dignidad humana el fin último de la sociedad y el Estado– las
personas y sus derechos son merecedores de una protección calificada.
Así, a pesar de existir diversos bienes constitucionalmente protegidos, la
sociedad y el Estado quedan vinculados de manera prioritaria a los
derechos constitucionales, con el deber no solo de respetarlos, sino incluso
de promoverlos. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado, precisamente
272 Además de su “máxima indeterminación”. ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el

Estado Constitucional”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003,
p. 32 y 33. Alexy alude al ordenamiento alemán, pero esta formulación parece extensible a cualquier
Estado Constitucional contemporáneo. 297 STC Exp. N° 00569-2003-AC/TC, f. j. 14 298 STC Exp. N°
02409-2002-AA/TC.
139
afirmando este mayor valor, que los derechos fundamentales tienen una
posición preferente en el ordenamiento jurídico297 y que estos no admiten
zonas de indefensión 298.
“[L]a dignidad [es] caracterizada por la posición preferente que ocupa en el
ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento,
fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos
los derechos fundamentales.
[L]a realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que

no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el
Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el
goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que,
la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta
del contenido de la garantía.
Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que

compone el ámbito del Estado Social y Democrático del Derecho, aunque no
comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurídicos –
v. gr. propiedad, libertad contractual, etc.– ello no puede llevarnos a colocarla,
únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la
dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el
‘deber ser’ y el ‘ser’, garantizando la plena realización de cada ser humano”.
STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
“[S]i bien todo el conjunto de normas que componen la Constitución es

vinculante y poseen la misma jerarquía normativa, es el Estado el que debe
privilegiar la plena vigencia de los derechos fundamentales (artículo 44,
Const.), así como los bienes y principios constitucionales que se desprenden
de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideración que los dos
principales bloques normativos de la Constitución están compuestos por un
catálogo de derechos fundamentales (…), y por la estructuración del Estado
(…), es este último, el Estado, el que en toda actuación debe preferir y
privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia naturaleza
de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y además por
disposición de la propia Norma Fundamental, que en su artículo 44 establece
como un deber primordial del Estado: ‘garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos’, y en su artículo 45 señala que ‘El poder del Estado emana
del pueblo (…)’”.
STC Exp. N° 00005-2007-AI/TC, f. j. 8
2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva
140
La fuerza irradiante (o “efecto irradiador”) de los derechos fundamentales

alude a cómo sus contenidos penetran en las distintas ramas del
Derecho, e incluso la vida política y social en general. Tal como viene
ocurriendo la “constitucionalización” del ordenamiento en el marco del
constitucionalismo contemporáneo (supra 1.1.5.d), al mismo tiempo y con
mayor claridad se manifiesta este “efecto de irradiación de los derechos en
todos los sectores del ordenamiento jurídico”273. En efecto, podría afirmarse
que casi no hay área del Derecho, ni instancia que lo aplique, que quede ajena
a la fuerza de los derechos fundamentales.
“[L]os derechos fundamentales (…) tienen la capacidad de irradiarse por todo el

ordenamiento jurídico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con
rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de
conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que así no
suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en
resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad con
esos derechos. Como también antes se ha expresado, ello se deriva del especial
deber de protección que todos los poderes públicos están llamados a desarrollar
a partir del carácter objetivo de los derechos fundamentales”.
STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 9
Además de esta propagación material y jurídica de los derechos, se reconoce

también una fuerza expansiva: los derechos van en aumento, tanto
respecto a los supuestos que protegen como en el número de derechos.
Expresado de otro modo, cada vez son más las manifestaciones humanas que
cuentan con protección iusfundamental. Esto se expresa, por ejemplo, en la
ampliación de los titulares de los derechos fundamentales; la ampliación de los
sujetos obligados por estos derechos; la extensión, desarrollo y actualización
de los contenidos iusfundamentales cubriendo nuevos supuestos; la
proliferación de nuevos derechos (o derechos no enumerados) de acuerdo con
la evolución de las sociedades contemporáneas, etc. Tal característica de los
derechos fundamentales, como veremos después, tiene su correlato en
algunos criterios de interpretación, como son los de interpretación más
favorable o más extensiva del contenido protegido.
“Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su

propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva
a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”.
STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 8
273
STC Exp. N° 0964-2002-AA/TC, f. j. 3.
141
2.3. Eficacia horizontal y vertical
Los derechos fundamentales en su formulación inicial (propia del

constitucionalismo liberal) habrían surgido básicamente como inmunidades
frente al poder público estatal. Sin embargo, el constitucionalismo implica ante
todo una técnica de control y restricción de toda forma de poder, sea público
o privado, lo que se pondrá en evidencia después, con el desarrollo del
constitucionalismo.
Así, actualmente se reconoce que los derechos fundamentales tienen
una eficacia vertical, esto es, frente al poder estatal (que, figurativamente,
vendría de arriba hacia abajo), y una eficacia horizontal, es decir entre
pares, con lo cual se afirma que los derechos valen también en las
relaciones entre particulares (también se le denomina eficacia de los
derechos inter privatos o frente a terceros).
Esta doble eficacia ha sido polémica en Europa –cuna del
constitucionalismo liberal–; sin embargo, en el Perú el tema ha sido bien
abordado tanto por la Constitución, la doctrina y la jurisprudencia 274 . En
nuestro caso, por mandato constitucional los particulares tienen el deber de
respetar la dignidad de la persona y sus derechos inherentes (artículo 1),
como también el de respetar y preferir a la Constitución por ser la norma
superior (artículo 38). Como consecuencia de ello, la propia Constitución
prescribe que ante cualquier vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales cabe interponer un proceso constitucional contra terceros
responsables, con la finalidad de reponer el ejercicio del derecho afectado.
“[L]a vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los

organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a
ellos, y que las personas naturales o jurídicas de derecho privado se
encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en
múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos
fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. (…)
[L]a fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su

fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En
consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona
jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, como es
274
STC Exp. N° 0964-2002-AA/TC; STC Exp. N° 2670-2002-AA/TC y STC Exp. N° 1006-2002-AA/TC.
142
el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente

inconstitucional”.
“Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (…).

Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto
establece que todos los peruanos tienen el deber de ‘respetar’ y ‘cumplir’ la
Constitución y, por otro, del principio de dignidad (artículos 1 y 3 de la
Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus
derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la
sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así
consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los
derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de
su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que
fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En
consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza
regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que
las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos
deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los
derechos fundamentales”.
STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 9
“Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos
cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en
cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por
lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede
promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales
de la libertad”.
STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 6
2.4. Doble dimensión: subjetiva y objetiva
A esta característica ya nos hemos referido antes, cuando explicamos que

los derechos fundamentales pueden entenderse como atributos
subjetivos –directamente exigibles por sus titulares– y al mismo tiempo
como mandatos objetivos –que generan una serie de deberes y
responsabilidades para la comunidad política: Estado y sociedad–.
En efecto, hace mucho que los derechos constitucionales dejaron de
entenderse solo como derechos subjetivos, sino que también son valores
supremos que rigen todo el ordenamiento jurídico y representan las líneas
143
directrices de comportamiento para el aparato estatal. Dicho de otra forma,

los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales
básicos del Derecho positivo y la actividad estatal 275 y, por ello, deben ser
observados en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de
normas, su interpretación y aplicación jurídicas, la intervención de la fuerza
pública, la actuación administrativa, etc. 302.
Desde luego, la referida dimensión objetiva está estrechamente vinculada
a la “fuerza irradiante” de derechos, en el sentido de que estos nutren las
normas y las decisiones políticas del Estado.
Esta cualidad de los derechos fundamentales como normas objetivas, en
el marco del constitucionalismo contemporáneo, se encuentra destinada
principalmente al Estado. Atendiendo a ello, el Estado, no solo debe limitar su
accionar para no transgredir derechos fundamentales, sino que es el principal
encargado de realizar acciones de prevención así como de tutela
iusfundamental frente al actuar de terceros. En efecto, respecto a esto último,
la doctrina276 y la jurisprudencia277 aluden incluso a la existencia de un deber
especial de protección, que se refiere a una específica obligación del Estado
de proteger los derechos fundamentales frente a la agresión de terceros, e
incluso frente a los propios actos278.
“La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es

posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales
de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son, por un
lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas
valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las

personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de
terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado
determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe
realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y
eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos
derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de
275 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 20-22.
También pueden concebirse a los derechos fundamentales como “institutos”, así en HÄBERLE, Peter.
La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Ob. cit., pp. 204 y ss. 302 Cfr. STC Exp. N° 2050-
2002-AA/TC, f. j. 25.
276 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL;
hesse y hiede. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública,
Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
277
STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 7 y 8; STC Exp. N° 5637-2006-AA/TC, f. j. 11.
278 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 21 y ss.; vide JULIO ESTRADA, Alexei. “Los Tribunales
Constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”. En: AA. VV.
Teoría Constitucional y derechos fundamentales. Comisión Nacional de Derechos Humanos,
México D.F., 2002, pp. 234 y ss.
144
todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o

instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad
democrática y el Estado constitucional”.
STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 9
"[T]al ‘deber especial de protección’ al cual se encuentran obligados todos los

órganos del Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro
ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual ‘la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del estado’; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44 de
la Norma Suprema, según el cual ‘Son deberes primordiales del Estado: [...]
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos’ [subrayado agregado].
En ese sentido, la constitucionalización del ‘deber especial de protección’

comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un
comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos
fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de
particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una
función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de sus órganos, cuando
los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas
zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se entablan entre
sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos
fundamentales”.
STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 7
2.5. alto grado de indeterminación
La Constitución, como hemos señalado, recoge los valores máximos de

una comunidad política; sin embargo, estos pueden ser de distinto signo
ideológico, y a la vez reflejar la correlación de fuerzas políticas y sociales
presentes en la Asamblea Constituyente. Debido a ello, contiene en su seno
normas de carácter genérico, con fórmulas transaccionales y de textura
abierta. Esto es especialmente cierto en el caso de los derechos
fundamentales, que suelen ser reconocidos a partir de afirmaciones
genéricas, lapidarias y ambiguas; y que cuentan con estructuras de principio,
es decir, sin mandatos claros o consecuencias jurídicas que puedan
desprenderse del propio texto constitucional.
Este alto grado de indeterminación de los derechos, al igual que hemos
señalado respecto a las disposiciones constitucionales, hace sumamente
importante la labor del intérprete, en especial los jueces constitucionales.
145
Como señala Alexy –en una cita a la que se acude con frecuencia–: “Hoy en
día no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a
partir del sucinto texto de la Ley fundamental, sino solo a partir de los 94
volúmenes de sentencias del Tribunal Constitucional Federal (…) Los
derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la
interpretación”279.
En efecto, la indeterminación del lenguaje con el que son reconocidos los
derechos implica que finalmente, su contenido dependa de su desarrollo e
interpretación, en especial la realizada por los tribunales y cortes
constitucionales.
Ahora bien, teniendo en cuenta esta como todas las características de los
derechos fundamentales antes referidas, estamos ya en condiciones de
explicar cómo hallar su contenido protegido.
3. El contenido protegido por los derechos

fundamentales
3.1. Contenido protegido y el denominado “contenido

esencial”
Hemos explicado antes, un derecho significa y vale su contenido (supra

3.4.1). Al respecto, hemos adelantado que un derecho constitucional está
integrado por las normas y posiciones jurídicas que válidamente pueden
adscribirse a disposiciones iusfundamentales reconocidas en una
Constitución.
Anotado esto, debemos señalar ahora que el tema del “contenido de los
derechos fundamentales” solía abordarse a partir del concepto de “contenido
esencial”, término que fue empleado en algunas constituciones para hacer
referencia al contenido de los derechos constitucionales que no podría ser
transgredido por el legislador al regular o limitar su ejercicio.
Efectivamente, en Alemania apareció la categoría “contenido esencial” 280,
consagrada en el artículo 19 de su Ley Fundamental (1948), que establece:
279 ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional”. Ob. cit., p. 35.
280 Aunque alguna literatura da cuenta de un posible antecedente argentino: el famoso antepro yecto
de Constitución de Alberdi (1852), que contenía la siguiente disposición (artículo 20) referida a
los derechos constitucionales (denominadas, según la usanza, “garantías”): “Las leyes re glan el
uso de estas garantías de Derecho Público; pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión
de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja, o adultere en su esencia”
(resaltado nuestro). Cfr. al respecto los comentarios de BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Nota
146
“1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un

derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en
ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no solo para un caso
particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el
artículo correspondiente” señalando, a renglón seguido, que “2. En ningún
caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental (…)”.
Años después, tomando en cuenta lo regulado por la Ley Fundamental
alemana, la Constitución española de 1978 hizo también referencia a este
concepto en su artículo 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el
Capítulo segundo del presente Título [sobre derechos fundamentales y
libertades públicas] vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que
en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161,1,a)”.
Como se aprecia, a partir de una lectura literal tenemos que la Ley
Fundamental alemana contempla la posibilidad de que los derechos sean
“restringidos” (o limitados), mientras que la Constitución española únicamente
prevé una posible “regulación” de estos derechos 281. En todo caso, tanto en
Alemania como en España la opinión mayoritaria asiente que es imposible
que el legislador vulnere, y menos aún que anule, la “esencia” de los derechos
tratados por las normas.
En nuestro país, si bien nuestra Constitución no incluye la noción de
“contenido esencial”, lo cierto es que la Norma Fundamental considera a la
persona humana y sus derechos como fines supremos de la sociedad y el
Estado, con lo cual en nuestro medio es imposible admitir que los poderes
públicos puedan interferir sin más en las libertades y derechos fundamentales
de las personas, vulnerando su contenido. A partir de ello, nuestro Tribunal
Constitucional ha interpretado que el legislador peruano también se
encontraría vinculado a no transgredir el “contenido esencial” de los derechos,
pues ello se desprendería “de la distinción de planos en los que actúa el Poder
Constituyente y el legislador ordinario” 309.
“Aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe

en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige
al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se
Liminar”. En: hÄberle, Peter. Nueve Ensayos Constitucio nales y Una Lección Jubilar. Palestra -
Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2004, p. 10; asimismo, SERNA, Pedro y
SOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 44 y 45.
281
Es más, esta posibilidad de que la ley regule o restrinja los derechos fundamentales está vinculada
a la garantía de “reserva de ley”, de tal forma de que “solo por ley” –y no por cualquier otro acto de
poder– pueda intervenirse en el contenido de los derechos (infra 5.4.4). 309 STC Exp. Nº 2868-2004-
AA/TC, f. j. 16.
147
trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función

legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que
supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente”.
STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 94
Ahora bien, no obstante lo señalado hasta aquí sobre el “contenido

esencial”, debe tenerse en cuenta que si bien los derechos fundamentales
tienen, obviamente, un contenido que no debe ser transgredido, esto no
implica reconocer en ellos un “contenido esencial” y, por oposición, otro que
sí podría ser vulnerado. Al respecto, como también entiende la jurisprudencia
constitucional y un amplio sector de la doctrina, es mejor aludir a un contenido
de los derechos a secas, el cual debe ser protegido. Asimismo, debe
atenderse a que la noción de “contenido esencial” se refiere principalmente a
límites para el legislador o el Estado (es un “límite de los límites”); sin
embargo, ello pierde de vista que los derechos fundamentales detentan
también una “eficacia horizontal”, irradiando su fuerza y necesidad de
protección ante los poderes privados, y frente a los particulares en general.
De esta forma, puede afirmarse que la idea de “contenido esencial”
actualmente constituye una forma anacrónica de referirnos al contenido de
los derechos, con valor principalmente metafórico.
3.2. Contenido protegido prima facie y contenido definitivo
Ahora bien, es claro que lo anotado hasta el momento no responde a la

pregunta de cuál es el contenido protegido de un derecho fundamental. En
este punto es necesario mencionar entonces que por “contenido de los
derechos fundamentales” podemos aludir a dos nociones: el contenido
protegido prima facie, y el contenido definitivo del derecho.
El primero está conformado por todas las normas y posiciones jurídicas
que prima facie puedan ser parte del derecho. Las normas iusfundamentales
que forman parte del contenido son aquellas que pueden colegirse
directamente de una disposición de derecho fundamental (es decir, ser
normas directamente estatuidas) o que pueden adscribirse
interpretativamente a alguna (ser normas adscritas) 282 . Asimismo, las
posiciones iusfundamentales están conformadas por los tres elementos que
integran un derecho subjetivo, a saber: titular del derecho, obligado y mandato
282
Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 52-55.
148
específico283. Ahora bien, al tratarse, como hemos señalado, de posiciones

iusfundamentales prima facie o iniciales, no será necesario tener en cuenta
todavía las posibles restricciones al derecho. Se trata, básicamente, del
ámbito de protección del derecho, y es a lo que hemos aludido al referirnos a
las disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental (vide 3.4.1).
Respecto a este contenido, además, no pueden realizarse
interpretaciones paleopositivistas, literales o semánticas de las disposiciones,
por el contrario, se requiere una interpretación dinámica y abierta, que atienda
también a los valores y fines del ordenamiento constitucional, con criterio
optimizador. Asimismo, debe tenerse en cuenta lo desarrollado en la
jurisprudencia constitucional y supranacional respecto al contenido protegido
de los derechos, máxime cuando constituyan decisiones vinculantes.
“[E]l contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede

extraerse únicamente en atención al significado de las palabras con las cuales
una disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental;
esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos
o finalidad que con su reconocimiento se persigue.
Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del
momento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino
también –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperiosas
necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitución y, con ella, las
cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidas
como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y
dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está
sujeto a un plebiscito de todos los días”.
STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70.b
Precisamente, a este contenido protegido prima facie es al que alude el

Código Procesal Constitucional cuando establece, en sus artículos 5.1 y 38,
que los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y
cumplimiento proceden siempre que el demandante se refiera al “contenido
constitucionalmente protegido” del derecho invocado 284. En efecto, se trata
283
Esta es una estructura modelo (de los denominados “derechos a algo”). Vide BERNAL PULIDO,
carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 80; ALEXY, Robert. “La institucionalización de los
derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p. 22.
284 Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como
causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de
evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. Nº 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 113 y ss. y “Contenido
constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a
149
del ámbito protegido por el derecho en general, antes de tener en cuenta

cualquier restricción.
De otra parte, por “contenido definitivo” de los derechos fundamentales se
hace referencia al contenido de los derechos luego de analizar si una
determinada restricción o regulación ha sido válidamente emitida y/o ejercida.
Así, este contenido no se refiere ya al ámbito inicialmente protegido, de
carácter general; sino a si, en un caso específico, tras considerar las
restricciones existentes así como el ejercicio de otros bienes constitucionales,
puede afirmarse que el derecho analizado se ejerció de conformidad con la
Constitución y, por ende, si merece amparo constitucional. Esta labor, desde
luego, suele realizarse en el seno de los procesos constitucionales, en cuyo
transcurso los jueces analizan las intervenciones producidas sobre el derecho
invocado (sobre su contenido protegido prima facie), determinando si se
tratan de restricciones constitucionalmente legítimas285. Al respecto, con la
finalidad de evaluar la constitucionalidad de estas intervenciones los jueces
suelen recurrir al “test de proporcionalidad”, para lo cual tienen en cuenta los
bienes constitucionales en juego y las circunstancias específicas del caso.
Luego de este análisis, el juez habrá hallado las posiciones definitivas de
derecho fundamental con lo cual podrá emitir una decisión sobre el fondo de
la demanda.
Consideramos que a este contenido, en sentido alegórico, podría
denominársele “contenido esencial”, claro está, si se desea insistir en el
término y asignarle un significado adecuado.
“[E]n materia de interpretación de los derechos fundamentales, siendo importante

el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente
protegido de un derecho, este, por sí solo, es insuficiente para brindar una
respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas en las
que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura
semejante a la de las ‘normas completas’, esto es, que prevean un supuesto de
hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tratan
de disposiciones que tienen la estructura de ‘principios’, es decir, son conceptos
jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización que aspiran a
ser realizados y concretizados en cada circunstancia”.
STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12
“El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel

núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la
Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación
través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre de 2008, p. 20 y ss.
285
STC Exp. N° 00665-2007-AA/TC, f. j. 5.
150
supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se

desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental,
cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo
despojan de la protección constitucional otorgada”
STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4
4. Criterios de interpretación
4.1. Criterio de preferencia por los derechos

fundamentales
Antes mencionamos como característica de los derechos fundamentales

su “mayor valor”. Esto resulta de suma importancia para la interpretación de
los distintos bienes constitucionales y, desde luego, de los derechos
fundamentales.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta supremacía de los derechos
fundamentales frente a otros bienes también constitucionales no corresponde
a una especie de jerarquía interna expresamente establecida por la
Constitución, sino que precisamente se desprende de la interpretación que
mayoritariamente se hace de esta de varias de sus disposiciones (en especial
el artículo 1), a lo que se suma la ideología predominante en la doctrina
constitucional.
Ahora bien, debido a que la Constitución no establece jerarquía entre los
bienes constitucionales, debe descartarse la preponderancia absoluta de los
derechos frente a otros bienes constitucionales (como vimos: valores,
principios, garantías institucionales), pero sin perder de vista que sí existe una
preferencia interpretativa. Pero, ¿qué significa esto si no se trata de una
primacía o prevalencia en caso de conflicto?
Significa varias cosas. Primero, que cada bien constitucional deberá
interpretarse teniendo en cuenta que el primer mandato de la Constitución
señala que la comunidad política (el Estado y la sociedad en general) se
encuentra al servicio de la persona humana, de su dignidad y sus
derechos.
“[U]na interpretación y aplicación de la ley de conformidad con los derechos

fundamentales no puede arrojar un resultado que reste eficacia práctica al
151
ejercicio del derecho fundamental. Hacerlo supondría admitir que los derechos
fundamentales valgan en el ámbito de la ley, y no a la inversa, esto es, que las
leyes valgan en el ámbito de los derechos fundamentales, como debe ser en un
Estado Constitucional de Derecho, en el que precisamente esos derechos
fundamentales constituyen su sistema material de valores”.
STC Exp. N° 03278-2003-HD/TC, f. j. 4
Segundo, que los derechos constitucionales no son absolutos, sino que

también pueden ser delimitados y limitados por otros bienes, siempre que
esto sea conforme al orden constitucional de valores.
“[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho

absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley. Enunciado constitucional del cual se infiere que no existen
derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso
del derecho”.
STC Exp. N° 01871-2009-PHC/TC, f. j. 2
Tercero, que es necesario armonizar los bienes en conflicto de tal

forma que se procure optimizar a todos ellos, pero teniendo como horizonte
la defensa de la dignidad humana y la salvaguarda de las necesidades
humanas básicas. De esta forma, esta pauta interpretativa no significa que
los derechos fundamentales avasallen a los demás bienes constitucionales,
sino que lideran el ordenamiento material contenido en la Constitución.
“La Constitución contiene una serie de disposiciones entre las que existe una
‘aparente’ contradicción (v. gr. 2.1 y 140, 2.2 y 103, 139.2 y 200.2, entre otras),
por lo que su interpretación aislada, conducirá inevitablemente, a resultados
incompatibles con su postulado unitario y sistemático. Es por ello que los
principales criterios de interpretación constitucional son los de unidad y
concordancia práctica, el primero de los cuales exige concebir a la Constitución
como un todo plenamente armónico e internamente coherente, y el segundo,
resolver toda aparente tensión entre sus disposiciones ‘optimizando’ su
contenido normativo en conjunto, teniendo presente que, en última instancia,
todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos
fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artículo 1 de la Constitución)”.
STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, f. j. 6
“[L]a comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su

interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad
152
de la Constitución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera

los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí
mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos
constitucionales. [N]o se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho
no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás,
sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica
y en paz social”. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 4
4.2. Criterio pro homine (o de interpretación más

favorable)
De acuerdo con este criterio, entre diversas opciones al aplicar o

interpretar los derechos fundamentales siempre habrá de elegirse aquella que
los proteja más y mejor; en otras palabras, cuando se traten de normas de
derecho fundamental deberá estarse a aplicarlas “del modo más favorable
para la persona”286.
Ahora bien, dentro de este criterio pueden reconocerse a su vez dos
manifestaciones 287: la aplicación de normas más favorables (preferencia de
normas) y la interpretación más favorable a la persona (preferencia
interpretativa). En el primer caso, ante la posibilidad de aplicar diversas
normas para proteger o limitar derechos fundamentales, deberá darse
preferencia a aquellas más favorables o menos restrictivas, respectivamente.
En cuanto a la preferencia interpretativa, esta implica que en caso de
existir distintos sentidos interpretativos que puedan atribuirse a una
disposición de derecho fundamental, deberá acogerse el que beneficie más
al titular del derecho. De igual forma, al interpretarse intervenciones a los
derechos constitucionales deberá optarse por los sentidos más beneficiosos
para estos.
Nuestro Colegiado Constitucional ha anotado que, de acuerdo con este
principio, “los preceptos normativos deben interpretarse del modo que mejor
se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente
286
STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, f. j. 5.
287 cfr. carPio marcos, edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, lima, 2004,
p. 29 y ss.
153
de los derechos fundamentales”288, además, descartando las interpretaciones

que restrinjan o limiten su ejercicio 289
“[El principio pro homine] obliga al juez a elegir no solo la norma más favorable a
la persona, sino también la interpretación más favorable de una disposición. Vale
decir, el principio pro homine impone que en lugar de asumirse una interpretación
restrictiva e impedirse u obstaculizarse el ejercicio del derecho (…), se opte por
aquella interpretación que posibilite o favorezca el ejercicio de tal derecho”.
STC Exp. N° 4912-2008-PHD/TC; f. j. 16
“[A]nte diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por

aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales,
descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio
pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e
impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que
posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho”.
STC Exp. N° 00075-2004-AA/TC; f. j. 6
4.3. Criterio de optimización del contenido de los derechos

(o de interpretación más extensiva)
Si bien es cierto que una lectura integral de la Constitución nos permitiría

hallar el contenido de los derechos fundamentales –tanto el inicialmente
protegido como la posición iusfundamental definitiva–, este criterio nos indica
que, además, toda interpretación de estos debe favorecer a que se amplíen
sus alcances y ámbitos de protección, extendiendo los derechos a nuevos
titulares, nuevos destinatarios e incluso a nuevos objetos de protección.
Como señalamos antes, a través de este principio se concretiza la “fuerza
expansiva” que detentan los derechos fundamentales.
Con lo anotado, tenemos que:
- Al tratar la titularidad de los derechos, debe tenerse en cuenta que si bien
esta inicialmente recaía solamente en las personas naturales, actualmente
no puede dejarse de reconocer que puede corresponder también –
respecto de específicos derechos– a personas jurídicas, entidades
públicas (derecho al debido proceso), comunidades nativas o campesinas
288 STC Exp. N° 2509-2005-HC/TC, f. j. 7.

289
STC Exp. N° 1003-1998-AA/TC, f. j. 2 d.
154
(derechos de los pueblos), colectividades o grupos (intereses colectivos o

difusos vinculados a derechos de tercera generación), generaciones
futuras, etc.
- Al mismo tiempo que la titularidad, es importante comprender que la
eficacia horizontal y la fuerza irradiante de los derechos permiten extender,
sin ambigüedades, el alcance de los derechos a nuevos agresores
potenciales. De esta manera, debe tenerse en cuenta que tanto los
poderes públicos, como los particulares y hasta los jueces (incluso
constitucionales) pueden afectar derechos fundamentales. Interpretar de
esta forma, como puede apreciarse, evita que se generen formas de
desprotección.
- Los contenidos que pueden adscribirse a las disposiciones de la
Constitución deben interpretarse en sentido amplio, permitiéndose que las
nuevas necesidades sociohistóricas queden garantizadas por los
derechos ya reconocidos, e incluso –aunque excepcionalmente–
ampliándose el listado de derechos fundamentales. Desde luego, esta
pauta requiere de un uso responsable, y en ese sentido no faculta al
reconocimiento exagerado o innecesario de derechos, lo cual originaría
una inflación de expectativas que deslegitima precisamente el valor de los
derechos, el principio de dignidad, y otros principios también vinculados al
reconocimiento de derechos fundamentales (soberanía del pueblo, Estado
Democrático de Derecho y forma republicana de gobierno).
“[L]a emplazada debió analizar la relación entre el contenido de los hechos

noticiosos difundidos y los intereses públicos comprometidos, pues solo está
prohibido difundir a la opinión pública aquellas actividades que pongan en
riesgo el cumplimiento constitucionalmente adecuado de las funciones de la
Administración y los principios que informan la relación de trabajo entre
empleador y trabajador. Y ello es así no solo porque en materia de
interpretación de los derechos constitucionales siempre ha de preferirse
aquella que permita una más intensa optimización de su ejercicio, sino también
porque los límites de los derechos siempre deben interpretarse en forma
restrictiva”.
STC Exp. N° 0866-2000-AA/TC, f. j. 7
“El derecho a la pensión tiene el rango de derecho fundamental, lo que le otorga

una posición preferente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la
cual el operador constitucional estará en la obligación de preferir aquella
interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales,
rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no garanticen su eficacia”.
STC Exp. N° 1201-2005-AA/TC, f. j. 10
155
4.4. Criterio de limitación estricta de los derechos

(principio de legalidad y proporcionalidad)
Un “principio” a tener en cuenta es que, precisamente por la importancia

que detentan los derechos constitucionales, su regulación y limitación
están sujetas a un régimen restrictivo: solo puede realizarse mediante
leyes formal y materialmente constitucionales. En otras palabras, la
delimitación y restricción de los derechos cuenta con una doble garantía:
una formal, de reserva de ley; y otra material, de razonabilidad y
proporcionalidad respecto a la intervención en el derecho.
Respecto a lo primero, es cierto que cuando las constituciones empezaron
a obtener verdadero valor normativo desplazaron a la ley como norma
máxima del ordenamiento; sin embargo, no dejó de ser cierto que esta es
emitida por un poder que representa directamente al pueblo soberano (el
Congreso). Por ello, su importancia no podía decaer del todo, pues todavía
resulta necesario regular los principales asuntos públicos y desarrollar la
Constitución, lo que se hace mediante ley, aunque esta no es la única fuente
que puede normar asuntos constitucionales. Precisamente por ello se ha
buscado proteger especialmente algunas materias constitucionales mediante
la reserva de ley y, más aún, reserva de ley orgánica. Esto por lo menos
garantizaría dos principios básicos: la legitimidad democrática de la limitación
o regulación, o además de la protección del principio de igualdad, en la
medida que uno de los rasgos clásicos que distinguen a la ley es su
generalidad (o aplicación igual para todos).
Ahora bien, nuestra Constitución no señala de manera expresa la reserva
de ley para el desarrollo y restricción de todos los derechos fundamentales 290;
sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que los derechos
constitucionales no pueden ser regulados por cualquier norma, sino solo
mediante leyes del Congreso –y hasta por decretos legislativos del Ejecutivo
en caso de delegación– con la finalidad de salvaguardar tanto la igual
aplicación de la ley como la legitimidad democrática de la intervención.
“[C]uando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regulen o
reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales
estos puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad
de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las
circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos
excepcionales, el decreto legislativo) la única forma normativa que, como
expresión de la voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus
290 Solo algunos derechos cuentan con reserva de ley expresa. Además, la Constitución ha previsto
reserva de ley orgánica para la regulación de los procesos constitucionales.
156
alcances universales, el cumplimiento de un principio tan elemental como el de

igualdad (…) [B]ajo la perspectiva antes descrita, si se permitiera que mediante
una ordenanza municipal se estatuyera el tratamiento directo de cualesquiera de
los derechos fundamentales, ya sea para establecerles límites o restricciones, o
por el contrario, para dispensarles criterios amplios o extensivos de operatividad,
resultaría que en un mismo Estado existirían tantos tratamientos regulativos de
derechos como corporaciones descentralizadas de gobiernos locales, con
manifiesto y evidente perjuicio –cuando no desnaturalización grotesca–, del
principio de igualdad”.
“[E]l principio de reserva legal en general para la regulación de cualquiera de los

derechos constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio o no
estándolo se encuentren dentro del ámbito del principio de legalidad (artículo 2,
inciso 24, literal a), no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo de
normas que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, como puede
ser el caso de la ordenanza municipal, sino como una reserva de acto legislativo,
por virtud del cual las restricciones y límites de los derechos constitucionales
tengan que contar necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, bien
sea para que este directamente lo regule (a través de una ley ordinaria, o de
exigirlo la Constitución, por una ley orgánica) o bien para que dentro de unos
contornos bastante precisos, previstos en la ley autoritativa, confiera por
delegación la facultad de regularlos. [U]na interpretación desde la Constitución
Política del Estado sobre el tema de las restricciones o los límites de los diversos
derechos constitucionales no puede tolerar que la norma limitativa o restrictiva
de los atributos subjetivos pueda tener un carácter no general, que no señale de
manera única y universal las condiciones básicas que garantizan la igualdad de
todos los peruanos en el ejercicio de sus derechos, y que de ese modo se
propicie que las condiciones del ejercicio de los atributos subjetivos pueda
resultar sujeta a una diversa regulación en función de ámbitos territoriales más o
menos reducidos”.
Ahora bien, la garantía que otorga la reserva de ley, sin más, resulta ser
formalista, pues el rango de una norma no garantiza su conformidad con la
Constitución. Desde luego, resulta necesario proteger el contenido de los
derechos frente al legislador. Esto se logra exigiendo que las leyes que
regulan o restringen derechos sean no solo formal sino también
materialmente acordes con la Constitución. La manera de lograr esto es
exigiendo que su contenido sea razonable y proporcional, y para evaluar ello
los tribunales constitucionales (y los intérpretes constitucionales en general)
suelen acudir al conocido “examen de proporcionalidad”. De esta forma
(aunque lo veremos con detalle infra 6.5), al analizar cualquier intervención
157
legislativa en los derechos fundamentales, el intérprete debe analizar: que,

contando con una finalidad constitucional, (1) la medida sea adecuada para
lograr esta finalidad; (2) no exista una medida alternativa menos lesiva y, por
último, (3) el grado de satisfacción del bien que legitima la intervención sea
mayor que el grado de afectación ocurrido en el derecho.
“el principio de reserva de ley exige que toda limitación a un derecho

fundamental debe estar impuesta por una norma con rango legal. Así lo dispone
el artículo 2, inciso 24, literal a, como también el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que ‘Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas’.
Esta primera exigencia en el control de la limitación a los derechos

fundamentales, sin embargo, solo llega a complementarse materialmente si la
limitación contenida en la Ley no resulta desproporcionada conforme a las
finalidades constitucionales a las que intenta satisfacer el legislador. En este
sentido ha sido exigencia de este Tribunal que las restricciones a los derechos
fundamentales tienen que responder a parámetros de proporcionalidad y
razonabilidad, lo que permite un análisis sustancial de los contenidos de la Ley
con relación a su incidencia en los derechos fundamentales”.
“[L]os derechos constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en el Estado

legal de derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes
valen en el ámbito de los derechos fundamentales (...); de manera que si a
través de una ley se limita el ejercicio de un derecho fundamental, tal restricción
necesariamente debe sustentarse en un fin constitucionalmente valioso,
además de presentarse como una medida estrictamente necesaria y adecuada
para conseguir lo que se persigue alcanzar”.
STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, f. j. 14
“[L]a legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos

fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. No
basta con argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular
dicho ámbito, sino que tal regulación debe ser proporcionada y razonable, de
lo contrario se estaría excediendo en sus funciones reguladoras. Por ello este
Tribunal ha establecido la necesidad de que tales intervenciones satisfagan las
exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio está compuesto
por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto”.
STC Exp. N° 00850-2008-PA/TC, f. j. 21
158
4.5. Criterio de garantía implícita de los derechos
Este criterio podría resumirse de la siguiente forma: no hay derecho sin

garantía, en otras palabras, que “no puede haber derechos sin garantías para
hacerlos valer” 291. En efecto, si los derechos fundamentales tienen el valor
que hemos venido explicando y además constituyen auténticas normas
jurídicas, siempre debería ser posible defenderlos y exigirlos
judicialmente.
Al respecto, como ha señalado la doctrina, incluso si no se hubieran
previsto garantías jurisdiccionales de tutela de manera expresa esto no
dejaría a los derechos en desamparo; en un supuesto así estaríamos más
bien ante una laguna jurídica, que debe ser completada por la autoridad
competente (principalmente el juez constitucional)292.
Adicionalmente, esta pauta obliga a entender también que todo juez
ordinario es al mismo tiempo un juez constitucional y, más precisamente, un
juez de los derechos fundamentales. Ello implica que en cada caso ordinario
o de mera legalidad los jueces también deben garantizar que no se afecten
los derechos constitucionales que podrían estarse ejerciendo o afectando,
debiéndoles brindar tutela y haciendo lo posible por optimizarlos inclusive.
“Los ‘derechos fundamentales’ y los ‘procesos para su protección’ se han

instituido como institutos que no pueden entenderse de m odo aislado, pues
tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida en que cuenten con
mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Así, a los
derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjetivos del
más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro
ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos
encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son
sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo.
291
STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC, f. j. 10. Cfr. STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 7-8; STC Exp.
N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 23.
292 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El fundamento de los derechos fundamentales. trotta, madrid, 2001, pp. 48
y ss., 183 y ss.; y Democracia y garantismo. trotta, madrid, 2008, p. 71 y ss.
159
Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen
en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema
democrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y
derechos constitucionales”.
STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC, f. j. 8
"[E]ste Tribunal debe reconocer que no le corresponde dentro de las

competencias que la Constitución le ha encomendado regular con carácter
general la habilitación de procesos o procedimientos para hacer frente a
determinadas situaciones jurídicas de la realidad. Ello obviamente es tarea del
constituyente o, en su caso, del legislador democrático. Deberá ser este, en
todo caso, quien enmiende, a través de una reforma constitucional por ejemplo,
la incoherencia normativa que aquí se ha señalado [de que exista un proceso,
como el de cumplimiento, para lograr la efectividad de los mandatos contenidos
en las leyes y actos administrativos; pero no se recoja un proceso que permita
el control constitucional de las omisiones normativas insconstitucionales]. Sin
embargo, también es cierto que es deber de todo juez impartir justicia en el
caso concreto, aun en ausencia de ley o con la deficiencia de esta, tal y como
lo ordena la propia Constitución en su artículo 139, inciso 8.
En dicho contexto, este Colegiado considera que detenerse en la no

configuración del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones
normativas inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningún otro
mecanismo procesal que dé respuesta a la problemática jurídica planteada,
sería tanto como denegar justicia constitucional, lo cual, como ya se dijo,
también está prohibido por la Constitución. Ante la aparente solución distinta
que muestran dos disposiciones constitucionales (la primera que no ha previsto
el control de las omisiones normativas inconstitucionales a través del proceso
de cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia
por vacío o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber
inexcusable preferir aquella que más favorece la defensa de la Constitución, la
persona y su dignidad y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos
fundamentales. Ello se desprende no solo del principio de unidad de la
Constitución al cual ha recurrido este Colegiado en constante jurisprudencia
(…), sino del argumento mucho más fuerte, que se deriva del artículo 1 de la
Constitución, según el cual el Estado y con él el sistema de administración de
justicia, están al servicio de la persona humana y deben buscar como fin último
la protección de su dignidad y no, en sentido contrario, convertirse en un
obstáculo para la tutela de los derechos fundamentales”.
STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, ff. jj. 19 y 23
4.6. Interpretación conforme a los tratados y la

jurisprudencia supranacional sobre derechos
humanos
160
Como ha destacado Edgar Carpio 293 , esta pauta interpretativa es

prácticamente la única que viene ordenada expresamente por la Constitución.
En efecto, la IV disposición final y transitoria de la Constitución compele a
interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Por su parte, en sentido
complementario, el artículo V del Código Procesal Constitucional –siguiendo
jurisprudencia previa del Tribunal– postula que la interpretación de los
derechos fundamentales se realice también conforme a las decisiones de los
tribunales internacionales especializados en esta materia 294.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Cuarta disposición final y transitoria

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es
parte.
“De conformidad con la IV disposición final y transitoria de la Constitución
Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia
de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación
conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente,
una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los
órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser
humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, guardián último de los derechos en la Región”.
STC Exp. N° 00218-2002-HC/TC, f. j. 2
293 CARPIO MARCOS, Ob. cit., pp. 134-135.

294 La jurisprudencia, además, ha precisado que la “vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se
agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el
proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que,
por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst., en
dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”, vide STC Exp. N°
27302006-Pa/tc, f. j. 12.
161
Atendiendo a este criterio, los derechos constitucionales serán

coadyuvados en su contenido, protección y límites295 por el ordenamiento y la
jurisprudencia internacional324 en materia de derechos humanos. En tal
sentido, se produce una interacción entre el ordenamiento nacional y el
ordenamiento internacional, incorporándose los derechos humanos
internacionales al Derecho interno como Derecho directamente aplicable296, y
debiéndose realizar una interpretación en conjunto. De esta forma, en materia
de derechos fundamentales resulta absolutamente innecesaria cualquier
discusión respecto a la jerarquía normativa de los tratados ni su relación con
la Constitución o las leyes 297 . Asimismo, ya que normativa e
interpretativamente deben utilizarse en conjunto, pueden equipararse las
nociones de “derechos humanos”, “derechos constitucionales” y “derechos
fundamentales”298.
Ahora bien, la aplicación de esta pauta interpretativa no tendría mayor
complejidad si no fuera porque la doctrina y la jurisprudencia han formulado
criterios diferentes de interpretación de los derechos constitucionales y de los
derechos humanos internacionales. Como veremos luego, la tendencia será
a cooperar con la finalidad de obtener resultados cada vez más benéficos
para los titulares de estos derechos.
Antes de pasar a explicar los criterios propios de la interpretación de los
derechos humanos, debemos precisar que no desarrollaremos aquellos
criterios coincidentes con aquellos ya señalados para la interpretación de los
derechos constitucionales. A continuación, nos referiremos a ciertas
características de los derechos humanos internacionales y a sus
principios de interpretación –de la mano de doctrina y jurisprudencia
referencial/paradigmática–, los que son de suma importancia para el correcto
entendimiento de los derechos esenciales.
295
STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 8. 324
STC Exp. N° 2209-2002-AA/TC, f. j. 5.
296
STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2.
297
Nosotros, en todo caso, consideramos que los tratados sobre derechos humanos constituyen
“normas interpuestas”, que cuentan con rango legal pero que, por disposición de la propia
Constitución, sirven de parámetro para la interpretación constitucional. Cfr. CARPIO MARCOS,
Edgar. “Normas interpuestas en la acción de inconstitucionalidad (el caso peruano)”. En:
Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana) - Grijley, Lima, 2002, pp. 38 y ss.;
asimismo, STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 22.
298 En otra ocasión hemos explicado que, en realidad, en el desarrollo histórico los derechos humanos
y constitucionales tienen un mismo origen, pero en el camino encontraron previsión en normas

de diferente orden (estadual e internacional). Aunque en cada nivel la doctrina y la jurisprudencia
se desarrollaron separadamente, lo cierto es que en la actualidad los conceptos elaborados y la
tutela de los derechos esenciales tienden a la convergencia. Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “La
interpretación de los derechos fundamentales conforme al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (artículo V del Código Procesal Constitucional)”. Ob. cit., pp. 129-130.
162
4.6.1. autoejecutividad de los derechos
Esta característica, conocida también como “autoaplicabilidad”, se refiere

a la posibilidad de aplicar las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales sobre derechos humanos directamente en el Derecho
interno, sin que se necesite previo desarrollo legislativo.
Al respecto, Ayala Corao ha explicado acertadamente que este criterio se
desprende del propio ordenamiento internacional. En efecto, siendo la
finalidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –conforme
a su preámbulo– “establecer un régimen de ‘protección internacional, de
naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados Americanos’” y teniendo en cuenta que los
tratados –conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados– deben ser interpretados conforme a su fin, su objeto, el
sentido de sus términos y la buena fe, resulta “inaceptable, que siendo el fin
de la Convención Americana el establecimiento de un régimen de protección
de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de
asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en ellas
reconocidos, estas tuvieran que postergarse en espera de la adopción de las
requeridas disposiciones en el derecho interno”299.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de hacer explícita esta
aplicación inmediata de los derechos humanos: “El mandato imperativo
derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que
toda actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas
consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en
la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se
encuentra suscrito” 300 . De esta forma, todo derecho reconocido por los
tratados sobre derechos humanos es considerado “Derecho válido, eficaz y,
en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado” 330, siendo
vinculante para las autoridades políticas y para la sociedad en su conjunto;
debiendo ser, desde luego, utilizado por los jueces nacionales, quienes
deberán hacerlos efectivos por formar parte de nuestro Derecho vigente.
Además, esta aplicación inmediata o autoejecutiva de los derechos
humanos implica que deben poder ser exigidos judicialmente, como
señalamos también respecto de los derechos fundamentales. Al respecto, el
artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala
299 AYALA CORAO, Carlos M. “El derecho de los derechos humanos: la convergencia entre el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos” En: V Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional. AA. VV. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 1998, p. 67.
300 STC Exp. N° 2798-04-HC/TC, f. j. 8; entre las diversas sentencias. 330
STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC; f. j. 22.
163
que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido (...) que la
amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)”. De esta forma, la
“norma directamente aplicable (…) consagra un derecho individual,
susceptible de pronta aplicación o ejecución por los tribunales o jueces
nacionales” 301 , lo que podrá ser tutelado mediante los procesos
constitucionales previstos en el Código Procesal Constitucional (amparo,
hábeas data, hábeas corpus, e incluso cumplimiento e inconstitucionalidad);
sin perjuicio de poder acudir luego ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos332.
“De conformidad con el artículo 55 de la Constitución, ‘Los tratados celebrados

por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’ y, según lo
preceptuado por la cuarta disposición final y transitoria de la misma norma
fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En este orden de
consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que,
en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado derecho internacional de los
derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en
tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, ‘forman parte del
derecho nacional’ (artículo 55, Constitución); así como fuerza interpretativa, en
cuanto los derechos reconocidos por la Constitución deben interpretarse ‘de
conformidad’ o ‘dentro del contexto general’ (artículo 15 de la Ley N° 25398) de
dichas fuentes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal
Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de
manera directa, a título de derecho directamente aplicable”.
STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2
4.6.2. universalidad de los derechos
Dentro de este criterio incluimos el carácter trasnacional de los derechos,

así como el fenómeno de su internacionalización. Como se sabe, los
derechos humanos tienen como evidente fundamento la igual dignidad de
todas las personas, sin distinción de la nacionalidad o del territorio en que se
encuentren, por tanto, no pueden esgrimirse diferencias en la protección
301
CANÇADO TRINIDADE, Antônio A. “Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho
internacional y el Derecho interno en la protección de los derechos humanos”. En: V Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 129. 332 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j.
23.
164
de estos derechos por motivo de diferencias de regímenes políticos,

sociales o culturales, con la intención de atentar contra ellos.
En este orden de ideas, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos contempla que: “Cada uno de los Estados en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Igual
previsión se encuentra en el artículo 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Artículo 1.- Obligación de respetar los derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
DECLARACIÓN Y PROGRAMA DE ACCIÓN DE VIENA
“(...) 5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en
cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos
patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus
sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales”.
La idea de trasnacionalidad, por su parte, agrega que los “derechos
humanos están por encima del Estado y su soberanía y no puede
considerarse que se violenta el principio de no intervención cuando se ponen
en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad internacional
para su promoción y protección”302. En suma, la titularidad de los derechos
humanos recae por igual a todas las personas, y su protección es algo que
trasciende a los Estados y sus soberanías.
“Los derechos fundamentales, en tanto racionales y válidos para todos los

seres humanos, pero situados en un contexto histórico o social determinado,
deben formar parte del sistema de valores protegidos por la Constitución y, en
esa medida, estar sujetos al desarrollo constituyente y positivo que haga el
302 NIKKEN, Pedro. “El concepto de derechos humanos”. En: Derechos humanos. Instrumentos
internacionales y teoría. Walter Gutiérrez y Carlos Mesía (compiladores) Ministerio de Justicia
(Edición oficial), WG Editor, Lima, 1995, p. 527.
165
legislador en la delimitación de su contenido accidental. (…) Ello no significa

concebir los derechos fundamentales como una cuestión doméstica e interna
de los Estados, ya que ello supondría plantear un concepto absoluto de
soberanía estatuida como un conjunto de potestades, pero que desconoce que
la soberanía también importa deberes y responsabilidades frente a los
individuos sometidos a la jurisdicción del Estado y a la comunidad internacional.
No cabe duda que actualmente nos encontramos inmersos en un contexto de
internacionalización de los derechos, en cuyo fortalecimiento el Estado peruano
se compromete. Mas, no debe confundirse esta concepción de la
internacionalización de naturaleza espacial, que vendría a ser un punto de
llegada, el ethos que inspira este proceso, con la universalización, que alude a
un plano más sustantivo y racional”.
4.6.3. Irreversibilidad de los derechos
Esta es una característica estrechamente vinculada a la que se conoce

como “inderogabilidad de la dignidad humana”, mediante la cual no se puede
desconocer a un derecho humano la condición de tal una vez que se le
reconoció así en una norma internacional.
de esta forma, el reconocimiento de derechos humanos a través del
derecho internacional de los derechos humanos implica una garantía de no
regresión a estadios menos tuitivos. Ello, porque la incorporación de una
facultad o prestación esencial al listado de derechos implica que la comunidad
internacional consideró que era una facultad o necesidad inherente a la
persona y, por lo mismo, irrenunciable para mantener su condición de ser
digno.
En este sentido, cabe afirmar que “una vez que un determinado derecho
ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda
definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos
cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no
admite relativismos, de modo que sería inconcebible que lo que hoy se
reconoce como atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo
por una decisión gubernamental”303.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
303
Ibídem, p. 528.
166
“Artículo 29.- Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
4.6.4. Progresividad de los derechos
Mediante este criterio se reconoce la permanente evolución de los

derechos, ampliando sus alcances hacia formas cada vez más
evolucionadas y garantistas. Esta pauta interpretativa, qué duda cabe, tiene
relación con el carácter “expansivo” de los derechos, al que nos hemos
referido al tratar las características de los derechos fundamentales.
Con ello, se tiende a la incorporación de nuevos derechos, o de nuevos
alcances para derechos ya reconocidos, en caso se discutan nuevos tratados
o se regulen estas materias en el ámbito interno. De esta forma, por ejemplo,
en el plano internacional recientemente se ha colocado en agenda los
derechos humanos al agua, de acceso a internet o de plena igualdad frente a
las preferencias sexuales.
Se considera, de esta forma, que los derechos humanos “se encuentran
en una constante evolución desde el momento en que surgió la Declaración
Universal de Derechos Humanos en 1948, desde ese momento los preceptos
que se refieren a cada derecho han ido ampliándose en su contenido a través
de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos,
desarrollando el ámbito del derecho y sus garantías, otorgándoles un ‘plus’
sobre las normas anteriores, retroalimentándose recíprocamente”304.
Desde luego, el proceso de reconocimiento de un nuevo derecho humano
(o un nuevo alcance de este) en el ámbito internacional es más complejo y
con menor tendencia a la inflación de expectativas en comparación con lo que
ocurre en el plano nacional, pues en aquel se necesitan alcanzar más altos
grados de consenso, no solo políticos, sino sobre todo culturales.
304 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados
internacionales. Su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”. En:
Cáthedra. Espíritu del Derecho. Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Año VI, N° 10, Lima, 2003, p. 79.
167
4.6.5. Interacción o retroalimentación de los ordenamientos

nacional e internacional
Se trata de un criterio que obliga a concordar las fuentes interna e
internacional para preferir el dispositivo que más satisfaga a los
derechos humanos.
Con lo dicho, el juez nacional o supranacional debe aplicar, al resolver,
tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como las reglas del
Derecho nacional aplicables al caso, prefiriendo en todo momento las normas
que permitan un mejor resultado para los derechos vulnerados, optimizando
la eficacia de los mismos 305 . De esta forma, la relación entre derechos
fundamentales reconocidos en el ámbito nacional o supranacional no es de
jerarquía, sino que deberá optarse por la norma o criterio más beneficioso,
provenga de cualquiera de los dos ordenamientos.
Con lo antes anotado, entonces, esta pauta puede vincularse con el
criterio principio pro homine, en el sentido que la mencionada interacción
implica resolver siempre en favor de los derechos esenciales de los
individuos, al escoger la norma aplicable (escogiendo la más beneficiosa), al
optar por un sentido interpretativo (prefiriendo la interpretación más favorable
a los derechos humanos), y ampliando inclusive los alcances de las
disposiciones o de las decisiones constitucionales o internacionales
preexistentes.
“Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo forman parte

positiva del ordenamiento jurídico nacional (artículo 55 de la Constitución), sino
que la cuarta disposición final y transitoria (CDFT) de la Constitución –en cuanto
dispone que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú– exige a los poderes públicos nacionales que, a
partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los
derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos
reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de
la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema
internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del
305 SAGÜES, Néstor P. ”La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e
internacional”. En: Derechos Humanos y constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Germán
J. Bidart Campos). José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (coordinadores),
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana), Lima, 2002, p. 38.;
BIDART CAMPOS, Germán J. “La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción
internacional y la jurisdicción interna”. Ob. cit., p. 101. Vide FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Los tratados
internacionales de derechos humanos y las constituciones latinoamericanas”. En: V Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ob. cit., in toto.
168
valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se

reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder”.
STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 9
Esta pauta interpretativa, además, permite construir dos tesis –máxima y

mínima– sobre el estándar de los derechos esenciales. La teoría del estándar
máximo sostiene que “en el ámbito de un organismo de integración regional,
los ciudadanos de cualquier Estado de la comunidad pueden gozar de las
garantías de que disponen los nacionales del Estado más protector de esa
comunidad, en cuanto un derecho determinado”306; postura que es criticada
por no atender a las peculiaridades y nivel de desarrollo de los diversos
Estados integrantes de la misma agrupación regional 307.
Por su parte, la teoría del estándar mínimo sostiene, ya con relación al
ordenamiento peruano, que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos es el referente mínimo de reconocimiento de derechos y libertades
esenciales, en otras palabras, que es “el referente primario de aquello que
debe considerarse como derecho fundamental en el Estado Constitucional de
Derecho, de manera que sus disposiciones tampoco pueden interpretarse en
el sentido de ‘excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno’” 308; postura
acorde con lo afirmado hasta el momento, pues no se concibe a los sistemas
nacional e internacional como compartimentos impermeables entre sí, al
contrario, nos encontraríamos ante “un ‘jardín de derechos’, siempre abierto
a nuevas e indeterminadas demandas de protección de exigencias primarias
y esenciales del ser humano, aunque estas no se hallen ‘textualmente’”340.
“El derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, si

bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un
derecho, propiamente de una manifestación implícita del derecho a la libertad
personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2.24) de la Constitución)
y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona.
La interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implícita

del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada
por su cuarta disposición final y transitoria, que exige que las normas relativas
a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.
306
SAGÜES, Néstor P. Loc. cit.
307 Ídem.
308 CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., pp. 138-139. 340
Ídem.
169
Al respecto, debe señalarse que en el ordenamiento supraestadual existen

diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado
que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo 9.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que
‘[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad’. Por su parte, el artículo 7.5 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de
‘[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso’.
En consecuencia, el derecho de que la detención preventiva no exceda de un

plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el
sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no
puede ser desconocido”.
STC Exp. N° 3711-2004-HC/TC, ff. jj. 8-11
170
Resolución de
conflictos entre
bienes y/o
derechos
constitucionales:
El examen de
proporcionalidad
En el capítulo anterior hemos explicado
los criterios para la interpretación de los
derechos fundamentales, teniendo en
cuenta su máxima importancia para el
constitucionalismo contemporáneo, y
exponiendo algunas pautas para
determinar su contenido (supra 5.3.2).
Ahora bien, teniendo en cuenta que ningún
derecho es irrestricto, todavía dejamos
pendiente saber cuándo una restricción o
intervención en los derechos (es decir, en
su contenido protegido prima facie) es
legítima y conforme a la Constitución309.
Asimismo, también sería necesario
conocer cómo resolver, ya no
intervenciones en los derechos, sino
conflictos o colisiones entre estos.
Efectivamente, siendo cierta la afirmación
de que “los derechos de uno terminan
donde empiezan los derechos del otro”, la
pregunta que está pendiente pendiente es:
¿cómo saber dónde acaban unos y
empiezan los otros?
309
De igual modo, debemos saber cuándo las intervenciones en bienes
constitucionales que no son derechos –por ejemplo, principios, valores
o garantías institucionales (supra 3.2, 3.3 y 3.5)– resultan válidas o, por
el contrario, excesivas e inconstitucionales.
172
A estos efectos, como seguramente conoce el lector de

este manual, suele acudirse a la idea de “ponderación” y
utilizarse el conocido “test de proporcionalidad”. Sin
embargo, debemos precisar que esta no es la única forma
de resolver antinomias, colisiones o conflictos
normativos 310.
Efectivamente, ante conflictos normativos contamos con las siguientes
alternativas (empleadas por el Tribunal Constitucional).
1. Formas de resolver conflictos normativos (utilizadas

por el Tribunal Constitucional)
El Tribunal Constitucional suele resolver los conflictos normativos que se

les presenta, respecto a bienes constitucionales, empleando las siguientes
cuatro posibilidades:
1.1. Subsunción
Ante la posible intervención (restricción, regulación, anulación) en el

ámbito protegido de bien constitucional, preferentemente un derecho, será
suficiente subsumir los datos del caso en los supuestos normativos
existentes. Se plantea, entonces, un modelo de reglas, con contenidos y
alcances predeterminados y exactos.
En el caso de la colisión entre derechos fundamentales, este método
implica contar con contenidos protegidos absolutamente claros y
determinados ex ante, o que los supuestos que se invocan como parte del
derecho estén manifiestamente fuera de su ámbito protegido. En tal caso, se
trataría entonces de un conflicto inexistente, pues lo que ocurre en realidad
es que uno de los derechos fue correctamente ejercido, mientras que el otro
no tenía cobertura constitucional.
Respecto a este método, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado, por
ejemplo, que en ejercicio de la libertad de expresión no puede proferirse
insultos y, por ello, debería desestimarse aquellas pretensiones que busquen
310 Cfr. GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre

principios constitucionales”. En: Palestra del Tribunal Constitucional.
Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, N° 08, Lima, agosto de 2007,
pp. 631-663. Ahora bien, un sector de la literatura especializada
distingue entre “conflictos y colisiones”; sin embargo, a efectos de este
trabajo y debido al uso extendido de tales términos en nuestro medio
vamos a
173
RESOLUCIÓN DE CONfLICTOS: EL ExAMEN DE PROPORCIONALIDAD
defender tales agravios como ejercicio de la referida libertad comunicativa.

Esta forma de resolver, qué duda cabe, es prácticamente una subsunción: ya
que el ámbito protegido por la libertad de expresión no abarca insultos, al
emitirse este tipo de ofensa en realidad no se estaría ejerciendo
legítimamente un derecho. Así, con ocasión de un insulto no existirá conflicto
entre la “libertad de expresión” y el “derecho a la buena reputación”, siendo
esta tan solo aparente.
Ahora bien, no obstante lo señalado por el Tribunal, el referido no parece
ser un criterio generalizable; ello porque, en general –salvo casos muy
evidentes–, lo que corresponderá es analizar una expresión en su contexto
para
usarlas como equivalentes. Vid. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda
edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 69 y ss.; HUERTA,
Carla. “Los conflictos entre normas a la luz de la teoría de los principios”. En: Derechos
fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy .
Laura Clérico, Jan-R. Sieckmann y Daniel Oliver-Lalana (coordinadores), Comares, Granda,
2011, p. 226 y ss.
saber si esta, efectivamente, constituyó un insulto. Al respecto, insistimos,
esta técnica solo permite resolver casos en los que resulta manifiesto que no
se trata del ejercicio del contenido inicialmente protegido de un derecho
fundamental (supra 5.3.2), o en los que el contenido iusfundamental ha sido
determinado ex ante con toda claridad, de modo indubitable (por ejemplo, si
el Tribunal Constitucional ha fijado un contenido a través de jurisprudencia
vinculante o reglas de precedencia311).
“[N]o sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucional

a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4 del artículo 2 de la
Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido
contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el
derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 del
mismo artículo de la Constitución.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho

a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha
pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se
311 En muchas ocasiones el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido protegido de diversos

derechos fundamentales de forma más o menos detallada. Un ejemplo bastante conocido se
refiere al contenido del derecho a la pensión fijado a través de las SSTC Exp. N° 0050-2004-AI/
TC y otros (acumulados), ff. jj. 107 y 115 (que incluye incluso un gráfico) y Exp. N° 1417 -2005-
AA/ tc, f. j. 37.
174
fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el

inciso 4) del artículo 2 constitucional”.
STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27.a
1.2. armonización
Ante el posible conflicto o colisión entre bienes constitucionales, se busca

la armonización entre los principios en aparente contradicción. Así, será a
través de la “optimización” o “equilibrio” de los bienes involucrados que
deberá resolverse el caso, y no a través del triunfo de uno y la consecuente
derrota del otro (como propone la ponderación, como veremos después). A
esta forma de enfrentar los conflictos iusfundamentales aludimos antes, al
referirnos al criterio de interpretación constitucional de “concordancia
práctica” (supra 4.3.2).
Quienes defienden esta postura parten de “visiones unitarias” (o “no
contradictorias”) de la Constitución y del ser humano, y por ello no admiten la
existencia de conflictos entre los derechos, principios o valores que les
concierne. Tales autores suelen reconocerse como “no conflictivistas”, pues
consideran que entre los principios (sobre todo los iusfundamentales) no
existen colisiones, o que estas son solo aparentes, formulando además
algunas pautas metodológicas distintas al examen de proporcionalidad para
resolver los casos 312. desde esta posición se sostiene, además, que en la
determinación del contenido de los derechos (o bienes) constitucionales debe
tenerse en cuenta que estos coexisten con otros bienes, que también son del
máximo rango y ponen cotos a su ámbito protegido desde el inicio; se
considera, entonces, que el contenido de los derechos (o bienes)
constitucionales surge limitado (de allí que se hable de “límites inmanentes”
312
Entre ellos podemos mencionar a DE OTTO, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y
libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”. En:
MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitución.
Civitas, Madrid, 1988, p. 125 y ss. (especialmente pp. 134-135); SERNA, Pedro y TOLLER,
Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 37 y ss. (sobre todo p. 47); CIANCIARDO,
Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. eunsa, navarra, 2000, p. 274 y ss.;
MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales. TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 61 y ss.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los
derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 333 y ss.,
y “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
8, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 46 y ss.; DE DOMINGO PÉREZ, Tomás.
“Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
8, Ob. cit., p. 29 y ss.
175
al contenido)313 y no que luego es válidamente restringido por otros bienes,

con los que colisiona o entra en conflicto.
“[N]o puede permitirse que so pretexto de relevar ámbitos protegidos por nuestra
Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de
algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un desequilibrio
repudiado por la configuración unitaria de nuestro orden constitucional, que
reclama la consecución de todo fin constitucional bajo el máximo respeto del
principio interpretativo de concordancia práctica”.
STC Exp. N° 4677-2004-AA/TC, f. j. 25
“[E]l Tribunal Constitucional considera que la exigencia de la predeterminación

legislativa del juez [derecho a un “juez predeterminado por ley”] (…) no puede
ser entendida en términos absolutos, no solo porque ningún derecho
constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y
principios constitucionales que también exigen ser optimizados. De allí que el
Tribunal juzgue que la predeterminación del juez deba ser interpretada bajo los
alcances del principio de concordancia práctica, que exige determinar el
contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o
exigencias constitucionalmente relevantes”.
STC Exp. N° 1076-2003-HC/TC, f. j. 7
1.3. Jerarquización
Desde esta perspectiva se plantea la existencia de jerarquías previas y

objetivas entre los bienes constitucionales, validas para todos los casos; así,
en caso de conflicto, se entiende que los principios más valiosos prevalecerán
frente a los menos relevantes. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
destacado con nitidez la mayor importancia de algunos bienes
constitucionales, e incluso ha planteado la existencia de “libertades
preferidas” o “derechos de posición preferente”.
Uno de estos bienes, con asidero en el artículo 1 de la Constitución, es la
dignidad humana. Efectivamente, nuestro Tribunal ha reconocido que la
dignidad humana, además de ser un principio y un derecho fundamental 314,
es un “valor superior” del ordenamiento (supra 3.2), que preexiste al orden
estatal, y se proyecta en este como fin supremo de la sociedad y del Estado315.
313 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos
fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria”.
En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, marzo de 2007, Lima, pp. 326-328.
314 STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, f. j. 10.
315
Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 2.
176
El Colegiado ha señalado que la dignidad humana “justifica la existencia del

Estado y de los objetivos que este cumple” y “se constituye como el
fundamento esencial de todos los derechos (…) fundamentales” 316, y por ello
está caracterizado “por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento
jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite
que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los
derechos fundamentales”349.
El Tribunal ha destacado también la especial importancia del derecho a la
vida. Este ha sido considerado por nuestro Tribunal como “el de mayor
connotación” y “el primero de los derechos fundamentales”, bajo la
consideración de que la vida constituye un presupuesto material para el
ejercicio de los demás derechos.
“Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la

persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado
está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la
vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto
ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier
derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la
inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales
derechos”. STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC, f. j. 83
“el derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin

este no es posible la existencia de los demás derechos. No solo es un derecho
fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico”. STC
Exp. N° 06057-2007-HC/TC, f. j. 6
De otra parte, como adelantamos, el Colegiado ha hecho alusión a la

doctrina de las “libertades preferidas” (preferred freedoms) o de los “derechos
de posición preferente” (preferred position)317, considerando con ello que el
ejercicio de derechos fundamentales que coadyuven a la formación de la
voluntad política, es decir, que permitan el desarrollo de los procesos
democráticos a través de la circulación de ideas, el control del poder político
y la conformación de una opinión pública libre e informada, deben contar “con
316 STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, f. j. 5. 349
Ibídem, f. j. 7.
317 Cfr. sobre este tema: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales.
Palestra, Lima, 2004, p. 46 y ss.; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e

información y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y conflictos . Palestra, lima,
2004, p. 227 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzabé. El derecho a la libertad de expresión y la tesis
de los derechos preferentes. Palestra, lima, 2004, p. 94 y ss.
177
un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera

afectar otros derechos constitucionales” 318 . Posteriormente, el Tribunal ha
precisado que con el reconocimiento de libertades preferidas no pretendía
establecer jerarquías entre los derechos fundamentales, sino solo otorgarles
una preferencia interpretativa atendiendo a su importancia, a través de la cual
el control sobre las normas y actos que incidan sobre una libertad preferida
queden sujetos “a un control jurisdiccional más intenso”, siendo que “tales
actos o normas que sobre él inciden carecen, prima facie, de la presunción
de constitucionalidad”319.
Con ello, el análisis de actos o normas que restrinjan a las libertades
preferidas se encuentran sometidas a un control de constitucionalidad más
intenso, denominado “test judicial estricto”, compuesto por los exámenes de
razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se agrega la presunción de
inconstitucionalidad sobre la medida limitativa. De esta forma, se invierte la
carga de la prueba, relevándose al demandante de acreditar la afectación de
la libertad preferida, siendo entonces el Estado o cualquier particular quienes
deben demostrar, a través de los medios que tengan a su alcance, que su
actuación no es contraria al derecho fundamental que se invoca.
“[Las] libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías

institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto
permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de
libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate
sobre la cosa pública.
Esta condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que con su
ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos,
deban contar con un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello
se pudiera afectar otros derechos constitucionales. Lo anterior no implica que
ambas libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetas
a límites o que sus excesos no sean sancionables”.
“El Tribunal Constitucional ha señalado que las libertades de información y

expresión constituyen libertades preferidas en nuestro ordenamiento jurídico,
pues su ejercicio es consustancial al régimen democrático. Ellas permiten la libre
circulación de ideas y, por tanto, contribuyen a la formación de la opinión pública.
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la libertad de expresión
se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es
concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de
318 STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 14

319
STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 11; STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, ff. jj. 6 y 7.
178
manifestarse” (Opinión Consultiva 05/85, del 13 de noviembre de 1985,

Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo 69)”.
STC Exp. N° 1048-2001-AA/TC, f. j. 2
1.4. Ponderación
A través de este método, de presentarse conflictos entre bienes

constitucionales deberá resolverse haciendo prevalecer uno de ellos por su
mayor peso, importancia o atendiendo a las mejores razones a su favor (cfr.
supra 1.2.1.2); teniendo en cuenta, asimismo, las circunstancias jurídicas y
fácticas del caso concreto. Implica, pues, optar por la prevalencia de un bien
a costa del sacrificio o derrota de otro. En efecto, “[l]a ponderación resulta
indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el
incumplimiento de otro, es decir, cuando un principio únicamente puede
realizarse a costa del otro” 320.
Como puede apreciarse, este criterio presupone la existencia de
normasprincipio –de contenido amplio e impreciso–; a diferencia del método
de la subsunción, que más bien parte de un esquema de normas-regla y
contenidos predeterminados. Asimismo, como resulta evidente, esta posición
afirma la existencia de conflictos o colisiones entre derechos fundamentales
(rectius, entre sus contenidos protegidos prima facie), a diferencia del método
de la armonización o de concordancia práctica, para el cual los conflictos no
existen o son solo aparentes, y concibe a los contenidos iusfundamentales
como realidades limitadas ab initio. Asimismo, descarta que algunos bienes
constitucionales cuenten con una prevalencia jerárquica definitiva o abstracta,
formulando más bien una “jerarquía móvil” de los principios en juego,
atendiendo a las circunstancias específicas del caso.
Ahora bien, es pertinente distinguir entre la ponderación como forma de
resolver conflictos entre principios “sopesándolos”; el principio de
proporcionalidad (y el de “razonabilidad”) como forma de limitar la actividad
interventora en los derechos; y el test o examen de proporcionalidad como
metodología que busca hacer más racional y predictible la resolución de
conflictos entre principios.
320 ALEXY, Robert. “Sobre la estructura de los principios jurídicos”. En: Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p.
103.
179
2. La ponderación como forma de resolver conflictos

entre normas-principio
La ponderación (también denominada balancing) es una forma de resolver

conflictos entre principios321, que se contrapone a la subsunción, vinculada
principalmente a la aplicación de reglas. Podemos afirmar, de manera
complementaria, que la ponderación es una técnica de interpretación muy
vinculada al neoconstitucionalismo, pues, como señalamos antes, este es
esencialmente “principialista” (supra 1.1.5.g.§).
Al respecto, ha explicado Carlos Bernal Pulido:
“[L]a ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las
colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones
que jueguen en sentido contrario. La palabra ponderación de deriva de la
locución latina pondus que significa peso. Esta referencia etimológica es
significativa, porque cuando el juez o el fiscal pondera, su función consiste
en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto” 322.
Así considerado, la ponderación implica básicamente evaluar si la mayor
satisfacción de uno de los principios en conflicto justifica la limitación o
restricción del otro. Robert Alexy, a este respecto, ha formulado la que
denomina “ley de ponderación”, que establece un mandato con el que deben
resolverse las colisiones de principios: “Cuanto mayor sea el grado de falta
de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor debe ser la
importancia de satisfacción del otro” 323. De esta forma, el aplazamiento o
derrota de un principio solo estará justificada si el triunfo del otro acarrea una
satisfacción mayor.
Ahora bien, llegado a este punto, consideramos importante insistir en una
diferencia que señalamos antes (supra 4.3.2): “ponderar” es distinto a resolver
a través del “equilibrio”, la “optimización” de contenidos o el “principio de
concordancia práctica”, aunque gran parte de la doctrina y la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional suela aplicar ambos criterios sin mayor
reparo ni distinción. Como ha explicado Riccardo Guastini: “La ponderación
(…) no es una ‘conciliación’. No consiste en ‘poner de acuerdo’ los dos
principios en conflicto o encontrar un punto de ‘equilibrio’ entre ellos. No
321 A efectos de esclarecer la exposición, en adelante cuando nos refiramos a “principio” aludiremos a
las normas con estructura de principio (normas-principio), y no a otras acepciones de esta
palabra.
322
BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento pata interpretar los derechos
fundamentales”. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Lima,
2005, p. 96.
323
180
consiste en la aplicación o en el sacrificio parcial de los principios. Uno de los

principios es aplicado, el otro ciertamente acantonado”324.
Habiendo explicado qué es la ponderación y qué no, aún resta por explicar
cómo se realiza. La ponderación no puede realizarse de cualquier forma.
Como señalamos al inicio de este manual, las decisiones jurídicas no pueden
ser arbitrarias, intuitivas o retóricas; por el contrario, deben estar
correctamente argumentadas. A este respecto, Robert Alexy ha indicado que
la ponderación es parte de un principio mayor: el principio de
proporcionalidad325. Así visto, para el profesor de Kiel la ponderación es más
bien el paso final del “examen de proporcionalidad” (que consiste en el subtest
de “proporcionalidad en sentido estricto”), y cuenta con una fórmula que
ayuda a determinar el mayor peso de uno de los principios en colisión
(llamada “fórmula del peso”).
Señalado esto, precisemos qué se entiende por esta noción –tan
ampliamente difundida– de “proporcionalidad”.
3. Principio de proporcionalidad
Por “principio de proporcionalidad”, básicamente, se alude a la

proporcionalidad de los medios empleados al usar el poder público, en
especial cuando este interviene en los derechos fundamentales. De esta
forma, conforme a sus orígenes, se ha planteado que el Estado no puede usar
arbitrariamente sus funciones, limitando e interviniendo de manera abusiva o
innecesaria en las libertades y los derechos de los ciudadanos326.
Al respecto, como ha explicado calificada doctrina, este principio está
relacionado con la aplicación judicial de la Quinta enmienda de la Constitución
de Estados Unidos, que contiene la conocida cláusula del debido proceso
(due process of law), de la cual se ha extraído la existencia de un “debido
proceso sustantivo”, que proscribe todo exceso de poder, constituyéndose en
una garantía para la razonabilidad de las decisiones de cualquier órgano
estatal 327.
324
GUASTINI “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. Ob. cit., p.
637.
325 ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: Teoría de la Argumentación Jurídica. Palestra, lima, 2007,
pp. 459-460.
326
Así, señala Javier Barnes, el principio de proporcionalidad también es conocido como
“proporcionalidad de medios”, “proporcionalidad del sacrificio”, “proporcionalidad de la injerencia”,
“prohibición de exceso”, etc. BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio
preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. N° 5, Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 19.
327 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio
de proporcionalidad. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 35 y ss.
181
De otra parte, y tal como lo conocemos en nuestro medio, este principio

surge en el Derecho Administrativo europeo (alemán), vinculado inicialmente
a la idea de moderación o prohibición de exceso de los actos estatales, sobre
todo respecto de los actos discrecionales del Estado y el ejercicio de sus
poderes de policía328, contando con un desarrollo sobre todo jurisprudencial.
Solo después este principio adquirirá notoriedad en el Derecho
Constitucional, sobre todo a efectos de limitar la actividad de los legisladores
al regular los derechos fundamentales; hasta llegar a constituirse
actualmente, a propósito del relativamente reciente reconocimiento de los
derechos fundamentales como bienes de especial valor, en la pauta
metodológica central para controlar la constitucionalidad de casi todo acto que
intervenga en derechos fundamentales.
Pero en nuestro país –y nuestra región– ocurrió distinto. Aquí los derechos
fundamentales (y la Constitución misma) fueron reconocidos tardíamente
como vinculantes, tuvimos un Estado que casi no conoció de límites para su
accionar, carecimos de una cultura de los derechos fundamentales así como
de instituciones especializadas para su protección. No obstante, la reciente
consolidación de la Constitución como norma con contenido obligatorio, el
desarrollo de los procesos constitucionales y, sobre todo, el desempeño del
Tribunal Constitucional recientemente han permitido apuntalar la idea de que
los derechos no pueden ser intervenidos sin más, sino, por el contrario, que
estos deben ser respetados y únicamente pueden ser limitados si se oponen
razones constitucionales suficientes para ello. De esta forma, si bien los
derechos fundamentales pueden ser configurados y limitados a través de
leyes, esta actividad limitadora debe encontrarse acotada, y precisamente
este es el sentido del principio de proporcionalidad. Así entendido, al principio
de proporcionalidad se le concibe como un “límite de los límites”329.
Empero, además de esta idea sustantiva (y algo general) sobre la
proporcionalidad, el Colegiado y la doctrina se han referido a un “test”, “juicio”
o “examen de proporcionalidad”, aunque usando también la nomenclatura
“principio de proporcionalidad”. Así visto, la proporcionalidad suele ser
entendida tanto como una cláusula de proscripción de la arbitrariedad y
garantía para los derechos, pero también un instrumento metodológico
para conocer los límites de los derechos y de las intervenciones en
ellos330. a esto último volveremos después.
328 CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., p. 46 y ss., BARNES, Javier. Ob. cit., p. 24.
329 Como en su momento se concibió a la idea de “contenido esencial” (supra 5.3.1).
330
bernal Pulido, carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 525-527, 533 y ss.; INDACOCHEA,
Úrsula. “Fundamento, estatus jurídico, caracteres y exigencias del principio de proporcionalidad”.
en: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, pp. 59-60.
182
Por lo pronto, precisemos que, en adelante, cuando nos refiramos a la

proporcionalidad como instrumento metodológico la vamos a denominar
“examen de proporcionalidad”, y no “principio”, expresión que reservaremos
para aludir a la proporcionalidad como proscripción de excesos 331 .
consideramos que esto no solo es más preciso, sino que evita confusiones
debido al carácter polisémico de la palabra “principio”, al que tantas veces
hemos aludido.
Asimismo, debemos hacer notar que la noción de proporcionalidad (sea
como principio o como examen) suele entenderse como límite para actos
estatales que inciden en derechos fundamentales, pero como forma de
enfrentar los casos de colisiones entre derechos fundamentales ejercicios por
particulares. En el caso de colisiones ocurridas en el ejercicio concreto de
derechos, suele afirmarse que estas deben resolverse mediante la
ponderación, que –reiteramos– es solo una parte del examen de
proporcionalidad (el último paso, “proporcionalidad en sentido estricto”). Si
bien tenemos reparos con respecto a esta separación tan tajante332, a efectos
de este manual sí vamos a emplear la noción de proporcionalidad solo como
límite para el ejercicio de poder público, y para el caso de los conflictos
concretos entre derechos fundamentales aludiremos únicamente a la
ponderación (o proporcionalidad stricto sensu).
Por último, resulta necesario mencionar que la literatura especializada y la
jurisprudencia suele vincular al término “razonabilidad” con el de
proporcionalidad. Si bien son criterios bastante relacionados, no son
idénticos. Sin duda vale la pena atender con más detalle a la noción de
razonabilidad.
4. Principio (y test) de razonabilidad
Como adelantamos, una noción muy vinculada con el principio de

proporcionalidad es la de “razonabilidad”. Su origen tiene una estrecha
relación con la noción de proporcionalidad explicada antes y, precisamente,
al igual que sucede con la proporcionalidad, cuenta actualmente con dos
significados principales. De una parte, tenemos un significado sustantivo de
razonabilidad. Desde esta perspectiva la razonabilidad es concebida como un
mandato de interdicción de la arbitrariedad o como limitación de los actos de
331
Independientemente de que el Tribunal Constitucional no se detenga en esta importante distinción.
332 No corresponde detenernos ahora en ello. Solo dejaremos anotado que desde una perspectiva
sustantiva la idea de proporcionalidad de actos (así como la de razonabilidad como interdicción
de la arbitrariedad) también vincula a los particulares, y con mucha mayor razón a los particulares
que detentan mayor poder; y que desde una perspectiva estructural los derechos-poder o
libertades en muchos casos también podrían ser analizados como medidas restrictivas de
derechos, de la misma forma como se haría con una intervención estatal.
183
poder a través de la razón (en especial los actos discrecionales). Así visto,
“una decisión razonable es una decisión no arbitraria, es decir, fundada en
una razón jurídica legítima”333.
“El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos,

conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes
públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos
supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las
prerrogativas que actúan como garantías funcionales para determinados
funcionarios públicos”.
STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC, f. j. 9
“Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, como en este caso, para

que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad
y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que
la Constitución acepta como legítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que
se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad
racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y
compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar
y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto
social”.
STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, f. j. 13
También desde una perspectiva sustantiva, la razonabilidad puede aludir

a la solución de casos cuando no pueda hallarse respuesta recurriendo a la
“estricta racionalidad”, que es lo que, por ejemplo, ocurre con los
denominados “casos difíciles”. Ya que en estos casos no se puede encontrar
decisiones únicamente racionales, deberá buscarse respuestas razonables,
es decir, que puedan considerarse equilibradas para las partes contendientes,
además de aceptables para la comunidad334. Con lo anotado, esta noción de
razonabilidad está vinculada a la idea de justicia razonable antes que a la de
razón en sentido estricto. Al respecto, debemos recordar que, en general, la
legitimidad de una decisión no puede basarse solo en su racionalidad, sino
además en su razonabilidad o aceptación (supra 1.2.2).
333 BERNAL PULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de

constitucionalidad de las leyes”. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de
Colombia, lima, 2005, p. 69.
334 Cfr. ATIENZA, Manuel. “Para razonable definición de ‘razonable’”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho. N° 4, 1987, p. 193; BERNAL PULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y

razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes”. Ob. cit., pp. 62-65 y 68-69; CUNO,
Humberto. “Razón, racionalidad, razonabilidad. ¿Qué los identifica y diferencia?”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 385-386.
184
De otra parte, también se entiende a la razonabilidad como “examen” o

“test de razonabilidad”, es decir, como un paso del análisis de
constitucionalidad realizado de manera previa al “examen de
proporcionalidad” (que trataremos luego), y cuyo propósito es evaluar si la
medida analizada cuenta con una legitimidad constitucional prima facie, es
decir, si tiene sustento en la Norma Constitucional. De esta forma, superar el
test de razonabilidad requiere analizar si el acto (u omisión) examinado
tiene sustento en mandatos o en la optimización de bienes
constitucionales. Ello, porque toda intervención en los derechos
fundamentales “debe contar con un fin constitucionalmente valioso”, como
suele señalar el Tribunal335.
“Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se

justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga
garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”.
STC Exp. N° 02235-2004-AA/TC, f. j. 6
“Es conveniente precisar que la verificación de la legitimidad del fin que se

persigue con la diferenciación no forma parte del juicio de proporcionalidad sino
que es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio,
resultando indispensable para que este pueda ser realizado. No tendría ningún
sentido examinar si una medida legislativa resulta proporcional con el fin que se
pretende si previamente no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al
sistema de valores de la Constitución”.
STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 134
Ahora bien, como señalamos, razonabilidad y proporcionalidad tienen

mucho en común, pero no son nociones idénticas336. A pesar de contar con
fundamentos iguales o similares, de todas formas se han generado muchas
confusiones en torno a sus significados y formas de relacionarse. Hagamos
algunas precisiones al respecto.
En torno a sus fundamentos, la doctrina ha señalado que la razonabilidad
y la proporcionalidad –entendidos ambos como criterios protectores de los
derechos fundamentales frente al ejercicio del poder– encuentran sustento en
335 También ha dado algunas pistas sobre cómo hallar esta finalidad y considerar su
constitucionalidad: vide STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, ff. jj. 135-138.
336
No podremos referirnos mucho más a ello aquí. Cfr. BARNES, Javier. Ob. cit., pp. 37-38.
185
importantes bienes tales como la dignidad humana, la esencia inderogable de

los derechos, el Estado Democrático de Derecho, el principio de no
arbitrariedad, el derecho-principio de igualdad, la estructura de los derechos
como principios, el principio–valor justicia, entre otros 337.
El Tribunal Constitucional, por su parte, atendiendo además al contenido
de nuestra Constitución, ha señalado que ambos principios encuentran
fundamento en el artículo 200 in fine de la Carta, que prescribe: “El ejercicio
de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la
vigencia de los regímenes de excepción (…) Cuando se interponen acciones
de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el
órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo” (resaltado nuestro). Al respecto, si bien
existe una mención expresa a “la razonabilidad y la proporcionalidad”, esta
alusión únicamente se refiere a restricciones de derechos esenciales durante
regímenes de excepción. Por ello, ha sido necesario que el Colegiado acuda
también a la cláusula de Estado Social y Democrático338 –contenidas en los
artículos 3 y 43 de la Constitución–, pero también a los otros argumentos
sustantivos expuestos por la doctrina para justificar ambos principios.
“El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado

Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus
artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo”.
STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC, f. j. 15
“La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor justicia y está en

la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un
mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se
toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean
arbitrarias (…) [A]unque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su
artículo 3, así como en el artículo 43, el Estado Democrático y Social de Derecho,
ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en
forma arbitraria e injusta y así ha puesto un límite infranqueable para todo poder
público”.
STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, ff. j j. 12 y 13
337 cfr. bernal Pulido, carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 593 y ss.; CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional.
Eudeba - Facultad de Derecho UBA, Buenos Aires, 2009, p. 27.
338 Que con mayor exactitud deberíamos denominar Estado Constitucional (supra 1.1.4 in fine). Cfr.,
entre varias otras, STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, f. j. 12; STC Exp. N° 01412-2007-AA/TC, f. j.
12; STC Exp. N° 02192-2004-AA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 12.
186
“El principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho

expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su
condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis
del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo
dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que
aquel se haya declarado o no”.
STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 195
Además de referirse a sus fundamentos, el Tribunal Constitucional ha

realizado afirmaciones muy diversas en torno a la relación entre razonabilidad
y proporcionalidad, ya sea entendiéndolas como exámenes o como principios
sustantivos. Así, por ejemplo, ha señalado que el examen para evaluar la
limitación de derechos es un conjunto de “proporcionalidad y
razonabilidad”339; que los resultados de la razonabilidad y la proporcionalidad
son sustancialmente equivalentes 340; que la razonabilidad tiene un carácter
material y la proporcionalidad uno procedimental 341 ; que el de test de
proporcionalidad contiene al de razonabilidad 342 , aunque también lo
contrario376, etc.
“Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad

y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea
arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos
principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de
convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio
de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de
razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del
razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”.
STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC, f. j. 15
339 Por todas, cfr. STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 65.

340 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 109; STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j.
150.
341 STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC, f. j. 15.
342 STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 39. 376
STC Exp. N° 00649-2002-AA/TC, f. j. 3.
187
“el test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está

directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un
parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de
los poderes públicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los derechos
fundamentales”.
“[L]a razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.

Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de
la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del
principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del
principio de proporcionalidad (…) [E]l principio de proporcionalidad ya lleva
consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte,
integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación”. STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, ff. jj. 39 y 40
No obstante esta confusión en torno a los términos, y retornando a la idea

de la razonabilidad, debemos señalar que la actual tendencia del Tribunal es
a utilizar esta noción tomando en cuenta dos acepciones ya explicadas antes:
como principio de razonabilidad (o “razonabilidad” a secas), que alude
básicamente a la prohibición de arbitrariedad; y como examen o test de
razonabilidad, que exige que todo límite para los derechos cuente con
un fin constitucionalmente valioso, análisis que debe realizarse antes del
test de proporcionalidad.
Ahora bien, hasta el momento hemos señalado qué es la proporcionalidad
como principio, los significados que suele adquirir la razonabilidad, así como
la relación de esta con la proporcionalidad. No obstante, aún falta explicar qué
es el examen (juico, test) de proporcionalidad. A ello nos dedicaremos a
continuación.
5. Test de proporcionalidad
Con respecto al examen o test de proporcionalidad, este es un

instrumento metodológico de carácter formal-procedimental, en tal
sentido, “no exige que su resultado se corresponda con valores materiales” 343.
Visto así, el examen de proporcionalidad permite hacer más racional el
análisis de intervenciones de derechos fundamentales o de colisiones
entre bienes (principios) constitucionales, sin favorecer o promover que el
resultado vaya en uno u otro sentido. En efecto, en cuanto a instrumento
343
CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 32.
188
formalprocedimental, “el principio de proporcionalidad permite estructurar de

una mejor manera los argumentos morales”, pero sin garantizar respuestas
para cada conflicto344.
Si bien este examen –al igual que otros instrumentos, como la concepción
de los derechos como estructuras345 y las matemáticas de la ponderación346–
no eliminan del todo la subjetividad de los operadores, lo cierto es que,
cuando menos, ponen cotos importantes a la labor de aplicación e
interpretación de los principios. Precisamente por ello el examen de
proporcionalidad actualmente cuenta con una gran acogida en los principales
tribunales del mundo.
Respecto a esto, como ha explicado el principal expositor de estos
planteamientos, Robert Alexy:
“La teoría de la proporcionalidad no es otra cosa más que una teoría racional
de los argumentos morales (…). Dos cosas que a primera vista están muy
separadas, como la matemática y la moral, se van a unir para alcanzar dos
objetivos: la argumentación va a ser mucho más fácil porque recibe una
estructura más concreta, y la probabilidad que de ello se pueda obtener
un resultado racional que sea moralmente correcto se incrementará. Esta
puede ser la razón para que el análisis de proporcionalidad en los últimos
treinta años, quizá cuarenta años, haya conquistado al mundo” 347.
Aunque el Tribunal Constitucional peruano no siempre tuvo claridad en
este tema, actualmente –como indicamos en el acápite anterior– la tendencia
es concebir al test de proporcionalidad como un examen posterior al de
razonabilidad348. De esta forma, solo superado el examen de razonabilidad
(es decir, luego de determinar que la medida analizada cuenta con una
344 Cfr. ALEXY, Robert. “Entrevista a Robert Alexy: preguntas introductorias y dudas desde América
Latina”. Yolanda Tito y Juan Manuel Sosa (entrevistadores). En: Gaceta Constitucional. tomo 33,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2010, pp. 349-350.
345
Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, nº
8, 2000, p. 23.
346 Cfr. ALEXY, Robert. “La construcción de los derechos fundamentales”. En: Derechos
fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy .

Laura Clérico, Jan-R. Sieckmann y Daniel Oliver-Lalana (coordinadores), Comares, Granda,
2011, p. 7 y ss., BERNAL PULIDO, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”. En: El principio
de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Miguel Carbonell y Pedro Grández Castro
(coordinadores), Palestra, Lima, 2010, p. 37 y ss. Moreso, desde una perspectiva crítica, alude a
la “aritmética” de la ponderación alexyana; cfr. MORESO, José Juan. “Alexy y la aritmética de la
ponderación”. en: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Ob. cit., p. 59 y
ss.
347 ALEXY, Robert. “Entrevista a Robert Alexy: preguntas introductorias y dudas desde América
Latina”. Ob. cit., p. 349.

348 Entre estas confusiones, el Tribunal Constitucional inclusive se ha referido a un análisis de
“racionalidad”, además de los de razonabilidad y proporcionalidad; vide STC Exp. N° 0261-2003-

AI/TC, f. j. 3.2.
189
finalidad constitucional o se realiza en aplicación de un bien constitucional) se

continúa con el juicio de proporcionalidad.
Al respecto, como bien ha indicado el Colegiado Constitucional, a pesar
de que una intervención pueda tener una finalidad constitucionalmente
legítima, “ello no basta para concluir la constitucionalidad de la disposición
impugnada” 349 , ya que es necesario analizar, además si, la medida es
proporcional. En efecto, no puede considerarse válido el ejercicio de un
propósito (o competencia) constitucionalmente valioso si su interferencia en
un principio constitucional –especialmente en un derecho fundamental–
“termina resultando desproporcionado aun cuando el fin resulte legítimo” 350.
Ahora bien, como es bastante conocido, al examen de proporcionalidad
se le considera conformado por tres pasos o subtests: el análisis de idoneidad
(o adecuación), el análisis de necesidad y el análisis de proporcionalidad en
sentido estricto; los que deben ser aplicados de manera sucesiva, de forma
tal que solo si se supera uno (en el orden referido), será necesario pasar al
siguiente; en sentido contrario, si un subtest no fue superado la medida
evaluada será considerada inconstitucional, sin necesidad de proseguir con
los demás pasos del juicio de proporcionalidad. Esta presentación del examen
de proporcionalidad, compuesto por tres pasos o subtest sucesivos, es el que
generalmente utiliza gran parte de los colegiados constitucionales
contemporáneos, incluyendo el nuestro.
“En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha utilizado el test de

proporcionalidad para la evaluación de medidas que presuponen afectación de
unos bienes constitucionales a favor de otros (STC Exp. N° 0016-2002-AI/ TC,
N° 0008-2003-AI/TC, N° 0018-2003-AI/TC, entre otras). En ese sentido, de
acuerdo a los presupuestos desarrollados en la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC
(regalías mineras), dicho test se desarrolla a través de tres subprincipios: de
idoneidad o de adecuación; de necesidad y de proporcionalidad en stricto sensu”.
STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC, f. j. 63
“Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto

o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la
idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad –el trato
diferenciado– no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se
afirmó, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el
contrario, si el trato diferenciado –la intervención– fuera idóneo, se procederá a
su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato
349 STC Exp. N° 0008-2003-AA/TC, f. j. 51.

350
190
diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a

examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”.
STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 41
Ahora bien, el juicio de proporcionalidad expresa la idea de optimización

inherente a las normas-principio –que, como señalamos, suelen ser
entendidos como “mandatos de optimización” (1.1.5.g.§)–. Esta búsqueda de
optimización, contenida también en los tres subexámenes, está vinculada a
las ideas de eficiencia (óptimo de Pareto) y no-desproporción (evitar
sacrificios desproporcionados).
En este sentido, se explica que los subtest de idoneidad y de necesidad
aluden a una optimización básicamente en el plano de lo fáctico, atendiendo
a lograr el máximo beneficio con el mínimo perjuicio (eficiencia paretiana);
mientras que el subtest de proporcionalidad stricto sensu más bien se refiere
a la “optimización respecto de las posibilidades normativas”, que “vienen
definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios” 351 .
Precisando esto último, el subprincipio de proporcionalidad estricta alude a
un mandato de ponderación entre principios, siendo que un principio
prevalece frente a otro cuando el valor o importancia de los principios y la
certeza de los datos fácticos relevantes brindan mejores razones a favor de
uno de los principios en pugna.
Habiendo adelantado esto a modo de introducción, veamos a continuación
cada uno de los subtest o pasos del examen de proporcionalidad.
5.1. Subtest de idoneidad o adecuación
Hemos señalado que, antes de iniciar con el test de proporcionalidad, era

necesario realizar el “examen de razonabilidad”, a efectos de conocer si
detrás de la intervención al derecho o principio subyace alguna finalidad de
relevancia constitucional (supra 6.4).
No obstante que esta es la principal tendencia, debemos señalar que el
Tribunal en algunas ocasiones consideró que el subexamen de idoneidad
comprende también la comprobación de la finalidad legítima (es decir, que
razonabilidad y adecuación son un mismo subexamen, el de “idoneidad”).
Pese a ello, lo que queda claro es que, previamente a evaluar si una medida
es “adecuada” o “idónea”, debe acreditarse la existencia de un fin
constitucionalmente valioso.
351
ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. Ob. cit., pp. 61-62.
191
“Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia

en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un
objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio
supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo,
la idoneidad de la medida utilizada”.
STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 65
“De acuerdo con [el subprincipio de idoneidad], toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone la
legitimidad constitucional del objetivo y la suficiencia de la medida utilizada”.
STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC, f. j. 63.a
Precisado esto, entremos en materia. Contando entonces la medida con

fin constitucionalmente valioso, el subtest de adecuación nos lleva a analizar
si esta intervención sirve para alcanzar el estado de cosas que se
propone (objetivo), y si a través de este se satisface la finalidad
constitucionalmente relevante (fin constitucional). Así, es necesario
diferenciar entre el objetivo y el fin o finalidad de la medida o intervención.
Como ha explicado el Tribunal: “[e]l objetivo es el estado de cosas o situación
jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento
diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico
cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La
finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo (…)” 352.
Para que esto quede más claro pongamos algunos ejemplos. A estos
efectos, como objetivos podríamos mencionar:
- “Contar con el cien por ciento de locales públicos libres de humo de
cigarrillo”, o
- “Lograr que la mayoría de bienes inmuebles estén inscritos en los registros
públicos”.
Mientras que, de otro lado, como fines o finalidades –relacionadas a las
anteriores– tendríamos:
- El “derecho a la salud”, o
- El “derecho de propiedad” y el “principio de seguridad jurídica”.
Con lo anotado, vemos que en caso de los objetivos estamos ante
“estados de cosas” que se quieren lograr (ambientes libre de humo, bienes
inscritos), mientras que finalidades son los “bienes constitucionales” que
352
STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 37.
192
buscan ser maximizados a partir de lograr tales objetivos (los referidos

derechos o principios constitucionales).
Así visto, serían dos las preguntas que deberían resolverse a través de
este subtest: 1) ¿la medida analizada permite alcanzar el objetivo (o estado
de cosas) que se propone?, y 2) ¿lo anterior en verdad satisface u optimiza
el bien constitucional o la finalidad que pretende?
Siendo este el propósito del subexamen de idoneidad, se ha señalado que
se trata de un análisis “medio-fin”, es decir, uno cuya finalidad es verificar si
existe una relación de causa-efecto entre la medida evaluada, y el objetivo y
fin que se pretenden alcanzar. Como ha explicado el Tribunal Constitucional
respecto a la aplicación de este subexamen a leyes, “se evalúa si la medida
legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido por el Legislador. Por el
contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador no guarda
ninguna relación con el fin que se trata de proteger, esta limitación resultará
inconstitucional”353.
“Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de

medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y
el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-
fin. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de
discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado
adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional.
En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos

fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad –medio– y el
objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención”.
STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 38
Siendo así, volviendo a los ejemplos antes formulados, si las medidas

analizadas fueran “prohibir absolutamente el consumo de cigarrillos en
lugares públicos” y “la gratuidad absoluta de la inscripción en registros
públicos” ambas superarán el test, pues permiten lograr los objetivos
propuestos (todos los locales libres de humo y la mayoría de inmuebles
registrados) así como fomentar las finalidades perseguidas (derecho a la
salud, y derecho de propiedad y principio de seguridad jurídica).
De otra parte, si la medida relacionada al primer ejemplo fuera, más bien,
“gravar el consumo de cigarrillos en lugares públicos”, ello no permitirá
alcanzar el objetivo que se propone (locales completamente libres de humo)
353
STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 140.
193
y, por ello, no se superará el subtest (aunque sí se optimice, siquiera en parte,

el derecho a la salud). De similar forma, en el segundo supuesto, si la medida
fuera “que el registro de inmuebles sea automático, bastando para ello la sola
presentación de la solicitud correspondiente” seguramente se logrará el
objetivo (inscripción de muchos inmuebles) muy fácilmente, pero ello de
ninguna forma podría considerarse como una legítima promoción del derecho
de propiedad o del principio de seguridad jurídica (más bien todo lo contrario);
así visto, tal medida tampoco superaría el análisis de adecuación o idoneidad.
5.2. Subtest de necesidad
A través del subtest de necesidad se evalúa si no existe una medida

que sea igualmente satisfactoria que la analizada, pero menos lesiva
para el derecho o el bien intervenido. Para ello, será necesario intentar
formular alguna o algunas medidas hipotéticas (ideales, inventadas) que sean
más eficientes que la medida cuestionada, en términos de afectaciones, para
los bienes involucrados. Si se encuentra una posibilidad de intervención que,
logrando lo mismo (alcanzar el objetivo y satisfacer la finalidad determinadas
en el subtest de adecuación), produzca una intervención menor entonces no
se habrá superado el subexamen de necesidad. Si no se encuentra una
medida menos lesiva, es porque la analizada es necesaria para alcanzar la
finalidad deseada. Como ha precisado el Tribunal, siguiendo a Giménez
Glück, “la limitación ha de ser necesaria para alcanzar el fin en la medida en
que cualquier otra opción supondría una carga mayor sobre el derecho
afectado” 354.
Así visto, resulta evidente que el análisis de necesidad presupone el de
idoneidad. Ello, porque este subtest asume la existencia de que el medio
analizado es idóneo para alcanzar la finalidad y objeto que se propone, y solo
por eso sería necesario ver si existen otras alternativas menos invasivas. Si
no se superó el subtest de idoneidad es inviable realizar el de necesidad.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional: “[e]n el examen de necesidad
se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador –la intervención
en la igualdad– y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero
estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad,
el test de necesidad no tendrá lugar”389.
En este caso, la pregunta por resolver sería: ¿existe una medida
alternativa que, logrando lo mismo que la medida analizada, genere una
354
STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC f. j. 142 (resaltado nuestro). El Colegiado cita a GIMÉNEZ GLÜCK,
David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch, Madrid, 2004, p. 303. 389 STC Exp. N°
00045-2004-AI/TC, f. j. 39.
194
intervención menos grave? Como se ve, lo que debe compararse son

diversos “medios” para lograr un mismo “fin”: el medio analizado y el medio
hipotético (o alternativo). Por ello se trata de un análisis “medio-medio”.
“De acuerdo con [el subprincipio de necesidad], para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo
propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una
comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y
en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho
fundamental”.
STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC, f. j. 63.b
“Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios

alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo
sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto
es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o
los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.
STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 39
Ahora bien, para explicar mejor lo señalado hasta aquí, vale la pena poner
un ejemplo: un programa periodístico está haciendo un reportaje sobre una
red que se dedica a la explotación sexual de menores en la selva peruana. El
reportaje, sin duda, es de interés público y proporciona información valiosa
para la persecución de actividades ilícitas. Siendo así, es claro que existe un
objeto y una finalidad válidos. Ahora bien, entre las imágenes que se
muestran están no solo algunos rostros de las menores que dan sus
declaraciones, sino incluso se han incluido escenas en las que puede
distinguirse a las menores sosteniendo relaciones a sexuales. Respecto a
estos dos últimos aspectos del reportaje se cuestiona la constitucionalidad de
su emisión, alegándose que se afectaron los derechos a la intimidad y a la
imagen, así como el interés superior de las niñas involucradas.
Como adelantamos, la emisión del reportaje contaría con un objeto y fin
válidos, pues se realiza ejerciendo la libertad de prensa, dando a conocer a
la opinión pública y a las autoridades respectivas la comisión de asuntos
graves y del máximo interés, que implican la agresión sexual y explotación de
personas especialmente protegidas por el Estado según la Constitución,
como son los niños. Siendo así, se supera el subtest de idoneidad. Ahora
bien, ¿existe una medida que logre lo mismo, pero sin intervenir tan
195
gravemente los derechos a la imagen e intimidad y el interés superior del

niño? Al respecto, si no hubiera una medida menos grave a la difusión del
reportaje tal cual, su emisión superaría este análisis de necesidad. De lo
contrario, si hubiera una mejor alternativa por la que podría optarse, la medida
no sería necesaria y, por ende, deviene en inconstitucional.
Con lo anotado, este subexamen tendría la siguiente estructura355:
A) Debe verificarse si existen medios hipotéticos que sean idóneos (conforme
al subtest de idoneidad).
B) Debe determinarse si estos medios:
B.1 Logrando lo mismo, no intervienen en el bien que se alega afectado.
B.2 Logrando lo mismo, interviene con menor intensidad en el bien que se
alega afectado.
Al respecto, casos como el B.1 son bastante excepcionales y fáciles de
resolver. Los casos frecuentes, similares a B.2, implican comparar las
intensidades de las intervenciones tanto de la medida analizada como de la
medida hipotética. Como veremos luego (infra 5.5.3.2), el Tribunal utiliza una
escala de tres niveles (grave/medio/leve) para asignar valor a las intensidades
de las intervenciones, y ha dado algunas pistas para establecer esta
gradación.
5.3. Subtest de proporcionalidad en sentido estricto
5.3.1. Proporcionalidad en sentido estricto y ponderación

Este subexamen consiste en un “análisis de ponderación”, el que –como
señalamos antes– implica sopesar principios que coliden, haciendo
prevalecer (triunfar) a uno de ellos por su mayor peso o importancia,
quedando el otro postergado (derrotado) a efectos del caso concreto. De esta
forma, cuando la satisfacción del fin que respalda a la medida
cuestionada no justifica de manera suficiente a la intervención al
principio que se alega vulnerado, la medida resultará desproporcionada,
no superándose el subtest de proporcionalidad en sentido estricto.
Esta ponderación, es menester recordarlo, se entiende como el último
paso del examen de proporcionalidad únicamente cuando estamos ante
medidas estatales que intervienen en derechos fundamentales, pues solo en
tal caso se considera necesario realizar este test y sus tres pasos. Sin
355 Básicamente, recogemos lo señalado por el Colegiado Constitucional en la STC Exp. N° 000452004-
ai/tc, f. j. 39.
196
embargo, cuando estamos ante conflictos entre derechos fundamentales

sucedidos como consecuencia de su ejercicio por parte de particulares, lo que
corresponderá es pasar de frente al análisis de ponderación o balancing entre
los derechos involucrados (supra 6.3).
Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Según [este], para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización
del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al
grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la
comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida
examinada y la afectación del derecho fundamental.
STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 65
Ahora bien, hemos señalado que la ponderación implica una derrota o

triunfo atendiendo al “caso concreto”: esto implica que el resultado se
encuentra vinculado a los elementos o circunstancias (tanto jurídicas como
fácticas) singulares del caso 356 . Debido a este carácter contingente o
casuístico, para la ponderación no solo resulta importante el valor o
importancia de los principios involucrados, sino también su grado de
realización o afectación concretas, así como la certeza de los datos fácticos
referidos a la afectación o falta de realización, los que finalmente abonan
razones para decidir a favor de uno de los principios en pugna.
Al respecto, antes señalamos que la “ley de ponderación” –según su
formulación clásica– prescribe que mientras mayor sea el grado de afectación
o intervención a un principio, tanto mayor ha de ser el grado de optimización
o realización del fin constitucional (supra 6.2), pero ello alude solo a los bienes
y a su grado de afectación u optimización; sin embargo, también es importante
tener en cuenta la certeza o seguridad de las afectaciones.
En efecto, como señala Alexy, debe tenerse en cuenta que “los derechos
fundamentales exigen que la certeza de las premisas empíricas que
sustentan la intervención sea mayor, cuanto más intensa sea la intervención
en el derecho”, lo que implica la posibilidad de establecer una “segunda ley
de la ponderación”. Esta ley expresaría que “Cuanto más intensa sea una
intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de
las premisas que sustentan la intervención” 357 . Precisamente por ello, el
profesor de Kiel en su “fórmula del peso” –que es una forma de relacionar los
pesos concretos de principios en conflicto, a partir de escalas que crecen
geométricamente– incluye como variables a la afectación u optimización de
los principios involucrados, pero también su valor o peso abstracto, así como
356 Aunque la respuesta hallada seguramente generará razones o reglas de precedencia que deben o
pueden tenerse en cuenta para la solución de futuros casos similares.
357
197
la certeza o seguridad de que estos se verán realmente afectados (infra

6.5.3.3).
Sin embargo nuestro Tribunal, al igual que un amplio sector de la
academia nacional, suele emplear este subtest básicamente como una forma
de análisis “costo-beneficio”, atendiendo solo a los grados de intervención y
de optimización de los bienes que coliden 358 . Por ello, con razón, Pedro
Grández ha considerado que este análisis de ponderación (proporcionalidad
en sentido estricto) suele entenderse como una especie de “test de las
intensidades”359.
“El también llamado juicio de proporcionalidad estricto sensu, persigue

establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se
pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios”.
STC Exp. N° 0072-2004-AA/TC, f. j. 23
“[D]e acuerdo con el examen de proporcionalidad en sentido estricto, también

conocido con el nombre de ponderación, para que una intromisión en un
derecho fundamental sea legítima, el grado de realización de la finalidad
legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de
afectación del derecho fundamental. En otros términos, la proporcionalidad en
sentido estricto exige la comparación entre dos pesos o intensidades: 1) aquel
que se encuentra en la realización del fin de la medida legislativa
diferenciadora; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental
de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como se ha
mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda”.
STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 147
“La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Abwägung), proyectada

al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado
de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la
intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de
efectuarse según la denominada ley de ponderación. conforme a esta:
‘Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un

principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’”.
STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 40
Siendo ello verdad, y con la finalidad de simplificar para operadores y

usuarios el uso de este manual, a continuación explicaremos esta forma
358 Esta forma de resolver también podría entenderse, en cierta medida, como una abreviación o
reducción de la fórmula del peso, referida solo al “peso concreto” de los principios involucrados.
Cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 539.
359 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC
peruano”. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Ob. cit., p. 365.
198
habitual de entender el principio de proporcionalidad en sentido estricto

teniendo en cuenta las “intensidades de las intervenciones” así como los
“grados de satisfacción” de los principios en juego. Luego, al finalizar este
capítulo, haremos algunas anotaciones explicando brevemente la “fórmula
del peso”, que es la forma más compleja y completa de realizar la
ponderación.
5.3.2. Proporcionalidad en sentido estricto como “test de

intensidades”
La doctrina y el Tribunal Constitucional reconocen que no todas las

intervenciones (restricciones, agresiones, amenazas) a los derechos o
bienes constitucionales merecen la misma valoración y, en este sentido,
reconocen que tienen un diferente “peso”, “grado” o “intensidad”. Esta
gradación vale también para la satisfacción o realización de un derecho
o principio.
A estos efectos, se suelen acudir a una “escala triádica”, es decir,
compuesta por tres niveles: dos extremos y uno intermedio. De esta forma, la
intervención en un derecho o principio puede ser de:
- intensidad grave,
- intensidad media o- intensidad leve360.
En similar sentido, la satisfacción de un derecho o principio puede ser de:
- intensidad elevada
- intensidad media o- Intensidad débil361.
“Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de

realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no
esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada
como: grave, medio o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o
débil. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los
grados de realización del fin constitucional de la restricción”.
STC Exp. N° 0007-2006-AI /TC, f. j. 43
“Para hacer más racional [la ponderación de bienes] resulta relevante contrastar
los grados o intensidades de afectación en el ámbito del derecho a la ejecución
con los grados o niveles de satisfacción que se logra en los bienes u objetivos
constitucionales que persigue la intervención por parte de la ley y su aplicación
en el caso concreto. Este Colegiado ha incorporado una escala triádica para
360 Cfr. STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 35; STC Exp. N° 00025-2005-AI/TC, f. j. 70.
361
Cfr. STC Exp. N° 0007-2006-AI /TC, f. j. 43; STC Exp. N° 00579-2008-PA/TC, f. j. 31.
199
asignar dichos valores. En tal sentido hemos establecido que ‘la valoración de
las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve, escala que es
equivalente a la de: elevado, medio o débil. Por esta razón, la escala puede
también ser aplicada para valorar los grados de realización [grados de
satisfacción] del fin constitucional de la restricción’”.
STC Exp. N° 00579-2008-PA/TC, f. j. 31
Si bien esta escala es aplicable a toda forma de intervención o realización

de bienes constitucionales, nuestro Tribunal Constitucional ha explicado
mejor su uso en casos en los que analizó una posible afectación al derecho-
principio de igualdad. En esos casos, presentó la referida “escala triádica” de
la siguiente forma362:
1. Una intervención al derecho a la igualdad debe considerarse de
intensidad grave cuando el trato diferenciado se basa en cualquiera de
los motivos expresamente proscritos por el artículo 2, inciso 2 de la
Constitución (es decir: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica) y si, simultáneamente, se afectan derechos
fundamentales363.
2. La intervención será de intensidad media si la diferenciación se sustenta
en los referidos motivos vedados expresamente por la Constitución y,
además, se lesionan derechos legales o expectativas legítimas.
3. Finalmente, la intervención será de intensidad leve si la diferenciación se
realiza por motivos distintos a los previstos en la Constitución y, a la vez,
se afectan derechos y expectativas de rango infraconstitucional.
Al respecto, resulta evidente que –siguiendo la propia metodología del
Tribunal– se trata de una escala incompleta, ya que faltaría clasificar la
intensidad de aquellas afectaciones que no se basan en las razones
prohibidas expresamente por el artículo 2.2. de la Constitución, y que a la vez
no son lesivas de derechos fundamentales. Además, la clasificación
propuesta se muestra insatisfactoriamente justificada, pues los motivos
expresamente reconocidos como discriminatorios por la Constitución no son
taxativos ni excluyentes de otros igualmente valiosos, por lo que la gradación
en estos casos análogos –utilizando los criterios del Tribunal– sería de
intensidad dudosa; además, tampoco se tiene en cuenta los efectos dañosos
362 Además de las SSTC Exp. N° 00045-2004-AI/TC y Exp. N° 00025-2005-AI/TC, tenemos la STC Exp.
N° 06626-2006-AA/TC, f. j. 45.
363 Aunque en la STC Exp. N° 00025-2005-AI/TC, f. j. 72-73 se señala, atípicamente, que la intervención
en el derecho de acceso a la función pública siempre será de intensidad grave; pero que esta
puede ser de dos tipos: (1) “cuando la intervención se sustenta en alguno de los motivos proscritos
por la Constitución”, y (2) “cuando las condiciones de acceso a la función pública se sustentan en
motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución”.
200
de la distinción realizada, ni el grado de certeza o concreción de la amenaza

o lesión que se alega, lo que sin duda debe considerarse al determinarse la
intensidad de la intervención.
No obstante ello, son muchas las ventajas que reporta este análisis
atendiendo a las “intensidades de intervención” y los “grados de realización”,
pues hacen más racional el ejercicio de la ponderación, que de por sí tiene
un alto grado de subjetividad. Como veremos seguidamente, estas
intensidades o grados son de la máxima utilidad al aplicar el subtest de
necesidad y, sobre todo, el de proporcionalidad en sentido estricto.
“La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la

igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis
del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto,
por una parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a
una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado
por el legislador y del medio hipotético para, según ello, examinar si este último
es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen
de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la
intervención en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con
la intensidad o grado de realización u optimización del fin constitucional”.
STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 36
Con respecto al análisis de necesidad, hemos explicado (supra 6.5.2)

que este implica evaluar si existen medidas menos restrictivas para el bien
intervenido que logren el mismo objetivo y finalidad. Al respecto, en caso de
que no exista una medida alternativa que no intervenga en el derecho, es
evidente la necesidad de establecer las intensidades tanto de la
intervención evaluada como de la hipotética (es decir, la que se propone
como medida alternativa). Si la medida alternativa representa una menor
intervención en el bien que se alega afectado respecto a la medida
cuestionada, es evidente que no se habrá superado el subtest de
necesidad, y por tanto la medida no es constitucional.
Aplicando este criterio, tenemos entonces que si una intervención
analizada es calificada como de intensidad grave, deberá verificarse que no
exista una medida hipotética de intensidad media o leve; asimismo, si la
medida cuestionada es de intensidad media, deberá corroborarse que no
exista una medida alternativa de intensidad leve que pueda lograr el mismo
objetivo y satisfacer la misma finalidad. Al final, si se determina que no existe
una medida hipotética idónea de menor intensidad, la medida habrá superado
el subtest de adecuación. En este sentido es que, como señalamos, se trata
201
de un análisis “medio-medio”: se compara la intensidad de dos medidas

diferentes, pero que cuentan con un mismo objetivo y finalidad.
SUBTEST DE IDONEIDAD:
DEBE DESCARTARSE LA EXISTENCIA DE UNA MEDIDA ADECUADA QUE SEA DE MENOR INTENSIDAD
Si la intensidad de la medida analizada es… … debe descartarse la existencia de medidas

alternativas cuya intensidad sea
Grave Media o leve
Media Leve
Leve -
Con respecto al subexamen de proporcionalidad en sentido estricto,

hemos adelantado que este implica utilizar la “ley de ponderación”. Esta
señala, en su formulación más habitual, que la intervención en un derecho o
principio queda justificada si su sacrificio es de menor intensidad que el grado
de satisfacción para la finalidad que subyace a la intervención. Precisamente
esta es la actividad conocida como “ponderación” o balancing: implica
sopesar –evaluar el peso de– los bienes el conflicto. A efectos de este
acápite, ello requiere establecer el “grado de intervención” en el derecho
fundamental (o principio constitucional) intervenido, así como el “peso
de la razón que justifica la intervención”, es decir, “el grado de realización
o de protección” que alcanza la finalidad de la intervención o el derecho
fundamental en conflicto 364 . ambos grados son los que, por decirlo de
manera gráfica, se “ponen en la balanza”.
“La medida [no] supera el test de proporcionalidad en sentido estricto, esto es,
la ponderación. Esta operación ha de efectuarse conforme a la ley de
ponderación. Conforme a ella:
Cuanto mayor es la intensidad de la intervención en el derecho afectado,

tanto mayor aún debe ser el peso de la razón que justifica tal intervención.
Según esta ley, una intervención en un derecho se justificará si y solo si la razón

que la justifica es mayor que la intensidad de la misma. Es decir, si la razón
que justifica la afectación es mayor que la intensidad que ella ocasiona. Si la
intervención analizada cumple esta exigencia, entonces ella no afecta el
derecho; por el contrario, de no cumplirse tal exigencia, se habrá producido una
afectación en el derecho.
364
STC Exp. N° 07364-2006-AA/TC, f. j. 11.
202
Paso preliminar para esta operación es determinar las variables: la intensidad

de la intervención y el peso de la razón que la justifica. Una vez determinadas
se procederá a compararlas conforme a la denominada ley de ponderación”.
STC Exp. N° 07364-2006-AA/TC, f. j. 11
Así, por mencionar algunos ejemplos, la ponderación implicará comparar

los pesos tanto de la intervención en el “derecho de reunión”, así como de la
satisfacción de los bienes constitucionales “patrimonio cultural” y “seguridad
pública” que subyacen a una norma que prohíbe que se realicen
manifestaciones en el Centro Histórico de Lima. Igualmente, conllevaría
analizar la restricción al “derecho a la intimidad” o “vida privada” de un alto
funcionario público, frente al nivel de realización del bien “información pública”
ante el supuesto de que se propale, a través de los medios de comunicación,
la existencia de reuniones privadas o íntimas entre el referido personaje
público y una conocida lideresa política acusada de terrorismo.
Como podrá notarse, si se trata de ponderar de acuerdo con una escala
triádica, el “peso” de una intervención de intensidad grave se asemeja a la
satisfacción elevada de la finalidad constitucional que subyace a la
intervención; sucede igual con una intervención de intensidad media y una
satisfacción de grado medio, y con una intervención de grado leve y una
realización débil del fin constitucional. Así considerado, los grados máximos
de intervención o satisfacción deberían vencer a los de menores grados
colocados “al otro lado de la balanza”, pues tienen un mayor peso.
Ahora bien, es claro que los empates son posibles 365 . En tal caso,
cuando la intervención en un derecho o principio es tan intensa o importante
como el grado de realización de la finalidad que subyace a la medida, se
suele ser dejar a la autoridad política (mejor aún, al legislador) la decisión
final sobre si debe permanecer la referida intervención. Ello, porque el
examen de proporcionalidad tiene por objeto verificar si una medida es o no
desproporcionada, tal “desproporción” no se produce en caso de empate. En
efecto, como explica Alexy, “[s]i las razones para la intervención son tan
fuertes como las razones que juegan en su contra, la intervención no es
desproporcionada” 366.
En la práctica, esto quiere decir, por ejemplo, que si el Tribunal
Constitucional está analizando la constitucionalidad de una ley y, tras realizar
el juicio de proporcionalidad, determina que hay un empate entre los bienes
365
Es decir, cuando se presenten los siguientes pares: intervención de intensidad grave/optimización
de grado elevado; intervención de intensidad media/optimización de grado medio; e intervención
de intensidad leve/optimización de grado débil.
366
203
constitucionales enfrentados, no deberá declarar la inconstitucionalidad de la

norma, sino ratificar la constitucionalidad de la decisión política del
Parlamento.
SUBTEST DE PROPORCIONALIDAD:
CUANTO MAYOR ES LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN,
MAYOR DEBE SER EL GRADO DE REALIZACIÓN DEL FIN CONSTITUCIONAL PERSEGUIDO
Si la intensidad de la intervención es… … el grado de satisfacción del fin

constitucional que se persigue cuando menos
debe ser
Grave Elevado
Media Medio o elevado
Leve Débil, medio o elevado
Señalado esto, pasemos a un tema de gran utilidad: ¿qué criterios usa el

Tribunal Constitucional para determinar las intensidades de las intervenciones
o grados de satisfacción? Entre la jurisprudencia del Colegiado encontramos
los siguientes supuestos y criterios, que pueden resultar de interés:
A) Ejemplos de intervenciones de intensidad grave:
- La intervención en el derecho al igual acceso a la función pública, por
definición, será de intensidad grave, porque la diferenciación incidirá
siempre en el ejercicio de un derecho constitucional 367.
- La intervención en el derecho de propiedad con ocasión de retenerse
vehículos para asegurar el cobro del servicio de guardianía es de
intensidad grave, pues se afecta, conjuntamente: 1) la libre disposición
del bien así como las facultades de uso y usufructo (se afecta todo el
contenido protegido por el derecho); 2) se expone el bien a su deterioro
y depreciación, lo que contraviene la garantía de indemnidad del objeto
de la propiedad; y, colateralmente, 3) se afectan otros derechos
fundamentales, como la libertad de trabajo (cuando el bien objeto de
propiedad es explotado económicamente)368.
- La prohibición para acceder a la función fiscal o judicial en el Fuero
Militar-Policial de quienes no forman parte del denominado Cuerpo
Jurídico Militar Policial es de intensidad grave, pues impide el ejercicio
367 STC Exp. N° 00025-2005-AI/TC, f. j. 71.

368
STC Exp. N° 07364-2006-AA/TC, f. j. 11.
204
de derechos fundamentales tales como la libertad de trabajo y la

igualdad en el acceso a los cargos públicos369.
- Las intervenciones corporales, tales como la toma de muestras de adn,
son de intensidad grave 370.
B) Ejemplos de satisfacciones de grado medio:
- La satisfacción de fines como “la preservación del orden, la
tranquilidad, la seguridad y las buenas costumbres de la niñez y la
juventud con la finalidad de prevenir los vicios del alcoholismo y la
drogadicción” así como “la protección de la salud pública” a través de
la prohibición de bebidas alcohólicas a partir de determinada hora de
la noche ha sido considerada como de eficacia moderada 371.
- El Tribunal consideró que la importancia de los bienes que se busca

proteger con la criminalización del delito de apología al terrorismo es
de intensidad media; pues si bien no se sanciona propiamente la
comisión directa de actos terroristas, es claro que esta modalidad de
apología pone en riesgo bienes fundamentales como la dignidad, la
vida y la integridad física y psíquica de las personas, además de la
propia subsistencia del orden democrático y constitucional 372 . C)
Ejemplos de intervenciones de intensidad leve:
- La restricción de vender bebidas alcohólicas en determinado horario es
de intensidad leve, pues la restricción a la libertad de comercio es
parcial, restringida durante solo una parte del día373.
- La restricción al libre desenvolvimiento de la personalidad (en sus
manifestaciones de diversión, jolgorio o esparcimiento) producida por
restricciones en el horario de atención de locales de esparcimiento ha
sido considerada como de intensidad leve, pues se trata de una
restricción “parcial, limitada a determinadas horas, no de una
restricción total”374.
- La prohibición de ejercer comercio ambulatorio en una zona
determinada ha sido considerada como una intervención de intensidad
leve, pues no se trata de una restricción absoluta a la libertad de
369 STC Exp. N° 00001-2009-PI/TC, ff. jj. 118-119.

370 STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC, f. j. 11.
371
STC Exp. N° 00850-2008-PA/TC, ff. jj. 23, 24 y 27.
372 STC Exp. N° 003-2005-PI/TC, ff. jj. 245-246. También precisó que el quantum de la pena por
apología al terrorismo, si bien es la más alta entre los delitos de apología, debe considerarse solo
como una intervención de intensidad media, atendiendo a los fines que se busca proteger.
373 STC Exp. N° 00850-2008-PA/TC, ff. jj. 19 y 27.
374
STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 53.
205
comercio, que puede ejercerse aun en los lugares que establezca la

autoridad375.
- La medida de protección temporal que impide la ejecución de
sentencias firmes contra empresas agrarias azucareras ha sido
considerada de intensidad leve, al tratarse de “suspensiones” en la
ejecución de las sentencias; en este sentido, serían restricciones solo
temporales que no acarrean la desaparición del derecho cierto de los
acreedores 376.
- El trato diferenciado respecto al otorgamiento de beneficios
penitenciarios, pese a existir igualdad de condiciones, ha sido
calificada como una intervención de intensidad leve en el derecho-
principio de igualdad, pues la diferencia no se sustenta en los motivos
expresamente proscritos por la Constitución y solo se limita el ejercicio
de un derecho legal o expectativa (pues la obtención de beneficios
penitenciarios no es un derecho de rango constitucional)377.
Ahora bien, señalado estos ejemplos, resulta claro que no es sencillo
establecer en abstracto los criterios a considerar para asignar tales grados 378.
No obstante ello, luego de analizar la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional encontramos, cuando menos, los siguientes criterios a tener
en cuenta:
- la relevancia de los bienes involucrados (es decir, el rango o valor
abstracto de los bienes379).
- la existencia de más o mejores razones justificativas, a favor o en
contra, tanto de la intervención como de la optimización.
- la afectación colateral de otros bienes relevantes (así, a más bienes
afectados, mayor sería la intensidad de la intervención).
- la afectación definitiva de los bienes intervenidos (mientras la
afectación tienda a ser más definitiva, el grado de afectación deberá
considerarse como más elevado). Al respecto, encontramos que la
afectación puede ser respecto al bien jurídico protegido (por ejemplo,
si un derecho será desnaturalizado por completo) o respeto al objeto
del bien (por ejemplo, si el bien sobre el que recae la propiedad se
deteriora completamente). Además, encontramos diferentes supuestos
375 STC Exp. N° 08726-2005-AA/TC, f. j. 23-24.
376 STC Exp. N° 0579-2008-PA/TC, f. j. 32.
377 STC Exp. N° 00033-2007-PI/TC, f. j. 65.
378
Cfr. CLÉRICO, Laura. Ob. cit., p. 220 y ss.; SIECKMANN, Jan-R. El modelo de los principios del
Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006, p. 132 y ss.; BERNAL PULIDO,
Carlos. “La racionalidad de la ponderación”. Ob. cit., pp. 51-56.
379
Además de las citadas, cfr. STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, ff. jj. 144-146.
206
de afectaciones “no definitivas” que podría tomarse en cuenta, las que

pueden ser parciales (cuando se afecta una parte o solo ciertas
manifestaciones del bien protegido o de su objeto de protección),
temporales (cuando el disfrute del bien no se anula, sino solo se
suspende o posterga), locales (la intervención se circunscribe a un
espacio físico delimitado), reversibles (pese a la intervención, el goce
del bien afectado puede volver a su estado original), etc.
- el nivel de certeza de la afectación también es un factor a tomar en
cuenta. Si bien el Tribunal no lo ha mencionado explícitamente al
establecer las graduaciones que venimos tratando, es un criterio que
utiliza frecuentemente al momento de evaluar la tutela de potenciales
afectaciones a derechos u otros bienes constitucionalmente
relevantes380.
Con lo señalado, a modo de conclusión de este apartado, la ponderación
o proporcionalidad en sentido estricto, entendida como “test de intensidades”,
implica asignar valores o pesos tanto a las intervenciones como al grado de
satisfacción de las normas-principio involucradas, con la finalidad de
sopesarlas. Para asignar estos grados o intensidades son diversos los
elementos o criterios que puede tenerse en cuenta. Si la intervención no es
desproporcionada (“no es más pesada”) que la optimización de la finalidad
opuesta, la medida supera el subtest de proporcionalidad en sentido estricto.
“De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización
del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado
de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o
grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación
del derecho fundamental, al representar una valoración ponderativa de
intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las
circunstancias relevantes para el caso.
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el análisis de

proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación entre medios y fines
debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto
mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses generales que
la regulación proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los
intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar una limitación
en los derechos fundamentales; y, que cuanto más afecte una intervención a
los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en
380 Cfr. STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC, f. j. 37; STC Exp. N° 02490-2010-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp. N°
03093-2009-HC/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 03312-2008-PHC/TC f. j. 6; STC Exp. N° 05387-
2008PA/TC, f. j. 12; RTC Exp. N° 02278-2010-HC/TC (aclaración), f. j. 13.
207
cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa

restrictiva”. STC Exp. N° 00030-2004-AI/TC, f. j. 9.
Ahora bien, señalamos antes que esta era una forma de realizar la
ponderación a partir del uso, en versión reducida, de la fórmula del peso. Otra
posibilidad, bastante difundida en la academia, es utilizar su versión completa.
5.3.3. Ponderación en sentido estricto como “fórmula del

peso”381
la fórmula del peso facilita establecer si en un caso concreto las variables

del caso apoyan más a un principio (derecho fundamental) que a otro. A estos
efectos, esta fórmula tiene en cuenta el grado (gravedad) de afectación
al derecho intervenido así como la importancia del derecho interviniente,
el peso (valor, importancia) de los derechos en abstracto, así como la
certeza de que los hechos del caso concreto conduzcan a una real
afectación. En estos casos, se usa también una “escala triádica”, es decir,
de tres grados.
Alexy explica que a estos elementos puede dárseles valores numéricos,
teniendo en cuenta si el grado de afectación o satisfacción en concreto,
así como la importancia o peso en abstracto de los principios es alta (22),
mediana (21) o leve (20); o atendiendo a si la seguridad de las premisas
fácticas puede calificarse de segura (2 0), plausible (2-1) o no evidentemente
falsa (2-2).
FÓRMULA DEL PESO: VALORES NUMÉRICOS ASIGNADOS A LAS ESCALAS TRIÁDICAS
VARIABLES GRADO EXPRESADO EN NÚMEROS
Alta Mediana Leve

Afectación o satisfacción de los
principios en concreto 22 (o 4) 21 (o 2) 20 (o 1)
Alta Mediana Leve

Importancia o peso de los principios en
abstracto 22 (o 4) 21 (o 2) 20 (o 1)
Segura Plausible No evidentemente

Seguridad de las premisas fácticas
falsa
381 En este punto, básicamente seguimos lo sostenido por ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En:
Teoría de la Argumentación Jurídica. Ob. cit., p. 457 y ss.
208
20 (o 1) 2-1 (o ½) 2-2 (o ¼)
Empero, para el profesor alemán “[l]a conformación de una escala triádica

tal no es, sin embargo, suficiente para demostrar que ponderar es racional.
Para ello es necesario demostrar que este tipo de clasificaciones pueden ser
insertadas en un sistema inferencial o sistema deductivo (…)” 382 ; a estos
efectos, articula estos valores en una fórmula matemática que tiene como
objetivo explicar la operación racional que debe efectuarse para analizar la
intervención en un derecho en concreto. Desde luego, no se espera que los
jueces utilicen exactamente los valores numéricos o las operaciones
matemáticas planteadas, ni que la fórmula sea una especie de “algoritmo de
las respuestas correctas”; más bien, cumple con una función sobre todo
metafórica e instructiva respecto a lo que es importante tener en cuenta al
ponderar383; tiene un valor metodológico que no elimina la subjetividad de los
operadores 384.
Señalado estos, la fórmula del peso es enunciada por Alexy de la siguiente
manera:
iPic · gPia · sPic
gPi,jc =
WPjC · GPjA · SPjC
Ya que se encuentra expresada en otro idioma, nosotros presentamos la
“fórmula” así:
InCP1 x PesoAbsP1 x SegCP1
PesocP1,2 =
RelCP2 x PesoAbsP2 x SegCP2
Esta fórmula alude a las relaciones de peso concreto entre dos principios:
el principio 1 (P1) y el principio 2 (P2). Esta da a entender que el peso
concreto del principio 1 en relación con el principio 2 (“PesoCP1,2”) se halla
dividiendo dos valores:
1) El que resulta de multiplicar el valor de la intervención que en concreto se
produce sobre el principio 1 (“InCP1”), el valor del peso abstracto del
principio 1 (“PesoAbsP1”) y el valor asignado a la seguridad de las
premisas empíricas relativas a su afectación (“SegCP1”) (certeza de que
los hechos analizados producirán una afectación);
382
ALEXY, Robert. “La construcción de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 10.
383
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”. Ob. cit., pp. 56-57.
384 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento pata interpretar los derechos
fundamentales”. Ob. cit., p. 111.
209
2) Con el producto de los valores asignados a la relevancia en concreto del

principio 2 (“RelCP2”), su peso abstracto (“PesoAbsP2”) y la certeza de
las premisas fácticas referidas a su afectación (“SegCP2”).
FÓRMULA DEL PESO: ABREVIATURAS Y VARIABLES
P1 Principio 1
P2 Principio 2
PesoCP1,2 Peso concreto del principio 1 en relación con el principio 2
InCP1 Intervención que en concreto se produce sobre el principio 1
PesoAbsP1 Peso abstracto del principio 1
SegCP1 Seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación del principio

1
RelCP2 Relevancia en concreto del principio 2
PesoAbsP2 Peso abstracto del principio 2
SegCP2 Certeza de las premisas fácticas referidas a la afectación del principio 2
Ahora bien, hasta el momento, la fórmula arrojará un valor que resulta de

dividir los valores en torno a la afectación del principio P1 (que suele ser un
derecho fundamental) y los valores referidos a la importancia del principio P2
(que sería otro principio que entra en conflicto con el anterior), dando como
resultado, reiteramos, el peso concreto del principio P1 en relación con el
principio P2, que en la fórmula hemos denominado “PesoCP1,2”.
Este valor habría que contrastarlo con el valor resultante de analizar la
afectación ya no al principio 1 en relación con el principio 2, sino al principio
2 en relación con el principio 1, y que denominaríamos ahora “PesoCP2,1”.
Este resultado sería prácticamente igual al anterior, solo que invirtiendo el
cociente: Si PesoCP1,2 = X/Y, entonces PesoCP2,1 = Y/X.
InCP2 x PesoAbsP2 x SegCP2
PesocP2,1 =
RelCP1 x PesoAbsP1 x SegCP1
Por último, la resolución de un caso concreto a favor de uno de los
principios que se enfrentan (P1 o P2) utilizando esta “fórmula del peso”
dependerá de cuál de los principios haya obtenido un valor de peso concreto
más alto. De esta forma, si se obtiene que PesoCP1,2 > PesoCP2,1;
entonces prevalecerá P1. En cambio, si PesoCP1,2 < PesoCP2,1,
prevalecerá P2 en el caso concreto.
210
Como también señalamos antes, en la ponderación el empate es posible

(esto es, si PesoCP1,2 = PesoCP2,1). En este supuesto se considera que la
intervención no es desproporcionada y por ende la medida analizada no
debería ser declarada inconstitucional, pues forma parte del ámbito de acción
discrecional de la autoridad política385 (supra 6.5.3.2).
A estos efectos, presentemos dos ejemplos. Volvamos a uno anterior:
planteamos el caso en que la prensa obtiene imágenes de un alto funcionario
público teniendo reuniones privadas o encuentros íntimos con una conocida
lideresa terrorista. El funcionario señala que la difusión de este reportaje
afecta gravemente su vida privada y que se trata de un ejercicio irregular y
desproporcionado de la libertad de información. Asimismo, indica que el
reportaje no debe difundirse más, y que debe prohibirse la emisión de
reportajes que también resulten lesivos de su vida privada. Como señalamos
antes, al tratarse del ejercicio de derechos fundamentales no es necesario
realizar los análisis de idoneidad ni necesidad. Con ello, corresponde realizar
de inmediato el análisis de ponderación utilizando la “fórmula del peso”, para
conocer si hubo una intervención desproporcionada en el derecho a la vida
privada del alto funcionario.
Así, lo que corresponderá inicialmente es hallar el peso concreto del
principio 1 en relación con el principio 2 (PesoCP1,2). Al respecto, asignando
además los valores reseñados arriba, tenemos que:
- P1: El principio 1 es el derecho a vida privada, en especial la de un alto
funcionario público.
- P2: El principio 2 es la libertad de información, específicamente libertad de
prensa
- InCP1: Será el grado de intervención en P1, vida privada. Se trata de un
bien fundamental personalísimo, pero a la vez se trata de un alto
funcionario, y como sabemos a vida privada de los funcionarios y
autoridades
es menos amplia precisamente cuando se tratan de asuntos de relevancia
pública, por ello, esta afectación la vamos a calificar como media. Siendo
así le corresponde un valor de 2 1, es decir 2.
385 Como bien recuerda Bernal Pulido, esta no ha sido la única forma en que Alexy propuso resolver el
empate luego de realizar la ponderación. El profesor alemán antes consideró que en caso de
pesos idénticos debería aplicarse la máxima pro libertate. cfr. bernal Pulido, carlos. “la
ponderación como procedimiento pata interpretar los derechos fundamentales”. Ob. cit., pp.
102104. Recientemente Alexy ha confirmado que su actual opción es preferir el principio
democrático en caso de empate, respondiendo así a las críticas que sostienen que la ponderación
entregaría el ordenamiento jurídico completo a manos del juez: ALEXY, Robert. “Entrevista a
Robert Alexy: preguntas introductorias y dudas desde América Latina”. Ob. cit., p. 350.
211
- PesoAbsP1: Es el peso abstracto de P1, vida privada. Se trata de un

derecho fundamental del máximo valor. Le corresponde un valor alto, de
22, es decir 4.
- SegCP1: Si las imágenes son expuestas, inevitablemente se
comprometería la vida privada del funcionario, si se difunden no hay forma
de restituir el derecho. Se trata de una afectación segura, por ello de valor
20, es decir 1.
- RelCP2: La satisfacción de la libertad de prensa es amplia, ya que se trata
de un asunto del máximo interés para la comunidad. La calificaremos
como alta, es decir 22, o 4.
- PesoAbsP2: El peso abstracto de P2, libertad de prensa, es alto, al
tratarse de un derecho de rango constitucional, que además coadyuva al
proceso de formación de la voluntad política, permitiendo la circulación de
ideas, el control del poder y la existencia de una opinión pública libre e
informada. en tal sentido, el valor asignado es de 2 2, o sea 4.
- SegCP2: Si la información no es difundida es completamente cierto que
se restringirá absolutamente la libertad de prensa. Su afectación es
elevada, por ello de valor 2 0 o 1.
Visto así, tenemos que:
InCP1 x PesoAbsP1 x SegCP1 21 x 22 x 20 2 x 4 x 1 8

PesocP1,2 = = = = =½
RelCP2 x PesoAbsP2 x SegCP2 22 x 22 x 20 4 x 4 x 1 16
Y en sentido inverso, corresponde analizar ahora el peso concreto del principio 2

en relación con el principio 1 (PesoCP2,1). Así tenemos que:
incP2 x PesoAbsP2 x segcP2 22 x 22 x 20 4x4x1 16

PesocP2,1 = = = = =2
RelCP1 x PesoAbsP1 x SegCP1 21 x 22 x 20 2 x4 x1 8
Siendo estos los resultados, a efectos del caso concreto, tenemos que
determinar cuál valor es mayor. Si el peso concreto del principio 1 en relación
con el principio 2, prevalece P1; si, por el contrario, el peso concreto del
principio 2 en relación con el principio 2, prevalece P2.
En el caso concreto, el resultado de PesoCP1,2 es ½ , y el de PesoCP2,1
es 2; siendo así tenemos que: Peso CP2,1 > PesoCP1,2. Ello quiere decir
que, a efectos del caso analizado, prevalecerá la libertad informativa frente al
derecho a la vida privada de una alta autoridad del Estado y, por lo tanto, se
trata de un ejercicio de la libertad de prensa proporcionado y conforme a la
Constitución.
212
Ahora bien, podemos realizar aquí una necesaria observación: si

hubiéramos utilizado la “fórmula del peso reducida” habríamos obtenido el
mismo resultado. Y es que, como ha explicado Alexy, ella puede utilizarse
cuando existe empate en las variables equivalentes referidas al “peso
concreto” y al “grado de certeza de las premisas empíricas”; pues “[s]i estos
pares son iguales, se neutralizan mutuamente” 386 . Siendo así, la versión
reducida de la fórmula se presenta de la siguiente forma:
intcP1
PesocP1,2 =
intcP2
Lo que quiere decir que el peso concreto del principio 1 en relación con el
principio 2 equivale tan solo a dividir la intervención concreta del principio 1
con la intervención concreta del principio 2. Esto, bien visto, prácticamente es
un test de intensidades. Así, tendríamos que, aplicando el test de
intensidades y utilizando los mismos valores:
El principio 1 (derecho a vida privada, en especial la de un alto funcionario
público) sufría una afectación media, mientras que el principio 2 (libertad de
información) contaba con una satisfacción elevada. Siendo así, prevalece el
principio 1 y la información podría ser difundida.
Utilizando la fórmula reducida y los valores numéricos tenemos que:
intcP1 21 2
PesocP1,2 = = = = ½. intcP2 22
4
Y, en sentido inverso:
PesocP2,1 = 2.
Siendo así, vemos que el resultado mantiene los mismos valores finales
que la fórmula del peso completa:
PesoCP2,1 > PesoCP1,2.
Ahora coloquemos otro ejemplo, pero en el que no sea posible utilizar la

fórmula reducida. Imaginemos que se emita una ley que prohíba a las
personas realizarse tatuajes superiores al 20% de la superficie total de la piel,
pues ello es contrario al derecho a la integridad física, ya que se trata de un
386
ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. Ob. cit., p. 482.
213
daño prácticamente irreversible a uno de los mayores órganos del cuerpo

humano. Sin embargo, un grupo de personas considera que, pese a tratarse
de una técnica permanente y que en muchos casos puede considerarse
suntuaria, para ellos resulta importante realizarse tales pintas en el cuerpo, y
por ello consideran que el Estado actúa de modo abusivo y desproporcionado
al aprobar una restricción así.
Siendo este el caso –y suponiendo que ya fueron superados los subtest
de idoneidad y necesidad–, al realizar el análisis de proporcionalidad en
sentido estricto utilizando la “fórmula del peso” debemos partir de las
siguientes variables y grados:
P1: El principio 1 es el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
P2: El principio 2 es el derecho a la integridad física.
InCP1: Es el peso de la intervención en P1, libre desenvolvimiento de la
personalidad. Ya que el libre desarrollo permite hacer todo aquello que uno
quiera siempre que no exista una razón constitucional para prohibirlo, y
precisamente esta ley pretende limitar tal libertad, estimamos que se trata de
una intervención grave al derecho; equivalente a 2 2, es decir 4.
PesoAbsP1: Es el peso abstracto de P1, libre desarrollo de la personalidad
en su expresión de hacerse tatuajes. A este le consideraremos de importancia
media, estableciendo la siguiente gradación: la libertad general que optimiza
o desarrolla necesidades básicas es de importancia alta; la libertad general
de acción referida a todo lo que uno quiera realizar, aunque parezca fútil o
disvalioso para los demás, es de importancia media; y la libertad cuyo
ejercicio daña gravemente la propia autonomía o pone en juego la propia
supervivencia es de grado leve. Así, el valor numérico que asignamos como
peso abstracto es de 2 1 o 2.
SegCP1: Es la seguridad de la afectación al libre desarrollo. Al respecto,
las personas que deseen hacerse los tatuajes que prohíbe la norma verán
afectadas el ejercicio de esa libertad de forma ineluctable y absoluta. Visto
así, hay seguridad en la afectación, por tanto su valor es 2 0, es decir 1.
RelCP2: Representa la optimización del derecho a la integridad física y la
consideramos de valor medio. En efecto, el tatuaje proscrito es una
intervención amplia y prácticamente irreversible en la piel, pero esta no
compromete de manera absoluta sus principales funciones, ni genera un daño
grave al funcionamiento humano. Siendo la afectación de grado medio, su
valor es de 21, esto es 2.
PesoAbsP2: Es el peso abstracto de P2, integridad física. Le calificamos
como importante o grado alto, al tratarse de un derecho de rango
214
constitucional, que además es base para la existencia humana. Por ello, el

valor asignado es 2 2, es decir 4.
SegCP2: Se refiere a la seguridad de que se optimiza en concreto el
principio 2, integridad física. Al respecto, de eliminarse esta prohibición de
realizarse tatuajes más grandes que el 20% del área total de la piel, la
seguridad de que se impacte en el derecho a la integridad física parece ser
muy baja –es decir, no evidentemente falsa– debido a que, pese a incidirse
en la integridad física, no se acredita un daño. Siendo así, su valor sería de
2-2, es decir ¼.
Con lo anotado, completando la fórmula, el peso concreto de P1 (derecho
al libre desarrollo de la personalidad) en relación con P2 (integridad física) es:
incP1 x PesoAbsP1 x segcP1 22 x 21 x 20 4 x 2 x 1 8

PesocP1,2 = = = = =4
RelCP2 x PesoAbsP2 x SegCP2 21 x 22 x 2-2 2 x 4 x ¼ 2
De otra parte, si analizamos el peso concreto del principio 2 en relación

con el principio 1 (PesoCP2,1), invirtiendo a estos efectos las variables de la
fórmula, tenemos que:
InCP2 x PesoAbsP2 x SegCP2 21 x 22 x 2-2 2 x 4 x ¼ 2
PesocP2,1 = = = = =¼
RelCP1 x PesoAbsP1 x SegCP1 22 x 21 x 20 4x2x1 8
Con lo anotado, es evidente que en el caso el peso concreto del principio

1 en relación con el principio 2 (PesoCP1,2) es mayor que el peso concreto
del principio 2 en relación con el principio 1 (PesoCP2,1).
Siendo así, el peso concreto del libre desenvolvimiento de la personalidad,
en su modalidad de hacerse tatuajes (incluso mayores al 20% del total de la
piel), es mayor que el de la alegada protección de la integridad física, y por
ello la medida prohibitiva surgida de la ley sería inconstitucional por ser
desproporcionada.
215
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229
bIbLIOGRAfÍA
índice general
Presentación .......................................................................................
Introducción ........................................................................................
1 Constitucionalismo contemporáneo e
interpretación
230
1. El constitucionalismo
contemporáneo o
“neoconstitucionalismo” ...
1.1. Constitucionalismo y
movimientos constitucionales
............
1.2. El constitucionalismo
liberal
................................................
democrático
......................................
19
social
................................................. 5
1.5. El constitucionalismo 9
contemporáneo
.................................
1.6. Consideraciones y
advertencias sobre el
1
4
1
4
1
6
2
1
2
4
3
2
231
bIbLIOGRAfÍA
neoconstitucionalismo
....................................................................................
2. La argumentación y la interpretación en el marco del constitu-
cionalismo contemporáneo ........................................................ 33
232
ÍNDIDE GENERAL
2.1. Interpretación, argumentación y normas-principio

............................................... 33
2.1.1. ¿Qué es interpretación jurídica?
............................................................... 34
2.1.2. ¿Qué es argumentación jurídica?
............................................................. 35
2.2. Interpretación y argumentación más allá de los
principios: legitimidad y correc-
ción
...............................................................................................................
........ 36
2.3. Rol de los jueces en el constitucionalismo actual
................................................ 39
3. Necesidad y utilidad de contar con criterios interpretativos
........................................ 40
2 ¿Cómo interpretar la Constitución?

1. Singularidad de la interpretación constitucional
.......................................................... 44
1.1. Interpretación jurídica tradicional
......................................................................... 45
1.2. Motivos para una interpretación singular de la
Constitución ............................... 46 2. Pluralidad de intérpretes e
interpretación del Tribunal Constitucional ........................ 49
3 Objeto de la interpretación
constitucional:
233
¿Qué contiene la Constitución?
1. Preámbulo constitucional
............................................................................................ 58
2. Valores superiores constitucionales
............................................................................ 61
3. Principios constitucionales
.......................................................................................... 64
4. Derechos constitucionales o fundamentales
............................................................... 66
4.1. Derechos reconocidos de manera explícita
......................................................... 67
4.2. Derechos no enumerados
.................................................................................... 71
4.3. Otros ámbitos de libertad humana con protección
iusfundamental ..................... 75
5. Garantías institucionales
............................................................................................. 81
6. Órganos constitucionales autónomos
......................................................................... 87
7. Disposiciones finales y transitorias
............................................................................. 91
4 Criterios de interpretación constitucional

1. La Constitución como fuente jurídica, orden marco y orden
fundamental .................. 95
2. ¿“Principios” de interpretación?
.................................................................................. 100
234
3. Criterios de interpretación constitucional
.................................................................... 101
3.1. Criterio de unidad de la Constitución
................................................................... 101
3.2. Criterio de concordancia práctica
........................................................................ 103
3.3. Criterio de corrección funcional
........................................................................... 105
3.4. Criterio de eficacia integradora
............................................................................ 106
3.5. Criterio de fuerza normativa de la Constitución
................................................... 108
3.6. Criterio de previsión de consecuencias
............................................................... 110
3.7. Interpretación constitucional desde la realidad
.................................................... 112
3.8. Interpretación constitucional a la luz de la cultura
............................................... 116
3.9. La comparación jurídica como método de
interpretación .................................... 121
5 Criterios de interpretación de los

derechos fundamentales
1. Los derechos fundamentales en el constitucionalismo
contemporáneo ..................... 123
2. Características de los derechos fundamentales
......................................................... 125
2.1. Mayor valor
...................................................................................................
....... 125
235
2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva
.................................................................... 126
2.3. Eficacia horizontal y vertical
................................................................................. 127
2.4. Doble dimensión: subjetiva y objetiva
.................................................................. 129
2.5. Alto grado de indeterminación
............................................................................. 131
3. El contenido protegido por los derechos fundamentales
............................................ 132
3.1. Contenido protegido y el denominado “contenido
esencial” ................................ 132
3.2. Contenido protegido prima facie y contenido definitivo
........................................ 134
ÍNDIDE GENERAL
4. Criterios de interpretación
........................................................................................... 136
4.1. Criterio de preferencia por los derechos
fundamentales ..................................... 136
4.2. Criterio pro homine (o de interpretación más
favorable) ...................................... 138
4.3. Criterio de optimización del contenido de los derechos
(o de interpretación más
extensiva)
...................................................................................................
.......... 139
4.4. Criterio de limitación estricta de los derechos (principio
de legalidad y proporcio-
nalidad)
...................................................................................................
............. 141
236
4.5. Criterio de garantía implícita de los derechos
...................................................... 144
4.6. Interpretación conforme a los tratados y la
jurisprudencia supranacional sobre
derechos humanos
...............................................................................................
146
4.6.1. Autoejecutividad de los derechos
............................................................. 148
4.6.2. Universalidad de los derechos
.................................................................. 149
4.6.3. Irreversibilidad de los derechos
................................................................ 151
4.6.4. Progresividad de los derechos
.................................................................. 152
4.6.5. Interacción o retroalimentación de los ordenamientos
nacional e internacional
...........................................................................................
.............. 153
6 Resolución de conflictos
entre bienes y/o derechos
constitucionales: El examen
de proporcionalidad
1. Formas de resolver conflictos normativos (utilizadas por el
Tribunal Constitucional)..... 158
1.1. Subsunción
...................................................................................................
....... 158
237
1.2. Armonización
...................................................................................................
.... 159
1.3. Jerarquización
...................................................................................................
... 161
1.4. Ponderación
...................................................................................................
...... 163
2. La ponderación como forma de resolver conflictos entre normas-
principio ................ 164
3. Principio de proporcionalidad
...................................................................................... 165
4. Principio (y test) de razonabilidad
............................................................................... 167
5. Test de proporcionalidad
............................................................................................. 172
5.1. Subtest de idoneidad o adecuación

..................................................................... 175
5.2. Subtest de necesidad
........................................................................................... 178
5.3. Subtest de proporcionalidad en sentido estricto
.................................................. 180
5.3.1. Proporcionalidad en sentido estricto y
ponderación ................................. 180
5.3.2. Proporcionalidad en sentido estricto como “test
de intensidades” ............ 182
5.3.3. Ponderación en sentido estricto como “fórmula
del peso” ........................ 191
238
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239

Guía Teórico-Práctica para Utilizar Los Criterios Interpretativos Del Tribunal Constitucional

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Guía Teórico-Práctica para Utilizar Los Criterios Interpretativos Del Tribunal Constitucional

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guía TEÓRICO-PRÁCTICa PaRa

uTILIZaR LOS CRITERIOS

© Juan Manuel SOSA SACIO

hecho el dePósito legal en la

gACetA JurídiCA s.A.

AngAmos oeste 526 - mirAflores l imA 18 -

EDGAR CARPIO MARCOS

técnicas de las que se vale el Tribunal Constitucional para descifrar esos

Al tener clara la finalidad de esta obra y atendiendo a su breve extensión,

JUAN MANUEL SOSA SACIO

elaboración de este texto: a Constitucionalismo Crítico, que desde su

Al respecto, como se habrá notado, en

argumentación jurídica; por ello, nuestro propósito al abordar los temas

1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales

Para entender a qué aludimos por neoconstitucionalismo es preciso

1 En tal sentido, aludimos básicamente a las “constituciones modernas” y al “constitucionalismo

Con lo señalado, es claro que existe una genérica noción de Constitución

finalidad de señalar periodos o clasificar estos constitucionalismos es

1.2. El constitucionalismo liberal

En sus orígenes (s. XVIII), el constitucionalismo estuvo basado en el

surgimiento de los derechos constitucionales a partir del pensamiento liberal

8 Como apunta el profesor Maurizio Fioravanti, la cultura de las libertades de la revolución

10 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edición, Manuales de la

2) Se produce la positivización de las libertades y los derechos

1.3. El constitucionalismo democrático

Por su parte, el “constitucionalismo democrático”, aunque presente en el

11 Vide schmitt, carl. Teoría de la Constitución. Alianza, Madrid, 1982, p. 169.

los asuntos públicos, quedando en manos de la ciudadanía las decisiones

libertad frente al Estado; la democracia posibilidad de participación en el Estado. d) El uno

1.4. El constitucionalismo social

Ahora bien, el Estado liberal –incluso el democrático liberal– garantizaba

límites certeros a su actuar. Producto de la ideología liberal, los derechos

Desde entonces, la participación del Estado en las relaciones privadas –

Por ello, consideramos que esta fórmula o nomenclatura no puede ser

1.5. El constitucionalismo contemporáneo

No cabe duda que los movimientos constitucionales y los derechos

de ello representan, creemos, un estadio sin posibilidad de retorno en la

16 Cuando menos en su vertiente europea, que es la que se ha difundido principalmente y la que se

de Derecho), al constitucionalismo social (Estado social de Derecho) y al constitucionalismo

a) El constitucionalismo contemporáneo es decididamente

lima, 2002, p. 65. 28 ARNOLD. Loc. cit.

que se encuentran ideológicamente vinculadas y contienen nutridos catálogos de derechos.

c) El Estado Constitucional es eminentemente democrático, en este

través del dogma de la representación política y la soberanía parlamentaria.

Tecnos, Madrid, 1999, p. 208.

democráticamente 31 . En tal sentido, se consideran insuficientes los

ordenamiento: GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el

fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008,

un “ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por un

35 hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, España,

Palestra, lima, 2002, pp. 124-125.

Escritos de Derecho Constitucional (Selección). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

órgano judicial. De esta forma, son características de las

detalle a la metodología de la ponderación.

observador aséptico); y, desde una perspectiva teórica, ingresar en

problemas relacionados con estos derechos reconocidos y cuyos fallos

1.6. Consideraciones y advertencias sobre el

Apuntados los rasgos definitorios del constitucionalismo actual, creemos

Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 47 y ss.; LANDA ARROYO, César. Tribunal