401 Nortrtctctouos Anr.

l6I'

"Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de la

notificación hecha con arueglo al Código Procesal Civil.
La entrega de la cédula al interesado debe hacerse constar con la
firmadel encargado, señalando díahora del acto". (Exp. N" LL9L-95,4e
Sala, Ejecutoria de 18 jul. 1995. Ledesma Narváez, Marionella,
Ejecutorias, Cultural Cuzco, Lima, L995, T. II, pp. 204-205)

DOCTRINA:
Si la notificación se hace por cédula, el funcionario o empleado
encargado de practicarla, entrega al interesado copia de la cédula, haciendo
constar, con su firma, el diay hora del acto. El original se agrega al expediente
con nota de lo actuado, lugar, día y hora del acto, suscrita por el notif.rcador
y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se
dejará constancia (Art. 160" CPC).346

ArL 767. [ENraoct oo t¿ cÉoutA A pERSzNAS otsnnr,ts.J - Si el notificqdor

no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución
que admite la demanda,le dejará aviso para que espere el día
indicado en éste con el objeto de notíficarlo. Si tampoco se le
hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona
cqpaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al
encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el
Artículo 160. Si no pudiera entregarla,la adherirá en la puerta
de acceso coruespondiente a los lugares cítados o la dejará
debajo de la puerto, según sea el coso.
Esta norma se aplica a la notificación de las resoluciones a que
se refiere el Artículo 459.

CONCORDANCIAS:
cPC ar-ts. 155,157,158, 159, 160,162y 459

3a6
Carrión Lugo, Tratado de Derecho procesal civil,cit. vol. I, pág. 391.
Anr. 161' Acnwo,so Pnocts,tt 402

DOCTRINA:
Exrnpcr DE LA cÉDULA A pERSoNAS DrsrrNTAS. No es uN ACTo
IERSoNAL. De acuerdo con el texto de la disposición, se advierte que la
notificaciónporcédulano constituyeun actopersonal del destinatario. Tanto
es así que se prevé, en caso de no ser encontrado, la entrega de la cédula a
otra persona del domici lio (casa, departamento u ofi cina).
Sin embargo, en ciertas notificaciones fundamentales dentro del proceso,
se exige el cumplimiento de otra formalidad: el aviso de ley.
En los demás casos de notificaciones a domicilio, al no hallarse la
personabuscadani quienrecibalacédula, el oficialnotificadordebe fijarlasin
rnás requisitos en la puerta de 1a casa.
En caso de no encontrarse al interesado, la diligencia es válida siempre
que se entregue cédula acualquiera de las personas indicadas en lanorma,
1a

lo que se deberá consignar en el documento.

Es decir, en el acta se debe expresar que, no encontrada la persona a
quien se va anotificar, tampoco se halló a otra de Ia casa, departamento u
oficina,ni alencargado deledificioyquerecién entonces se hjó la cédula en
la puerta de acceso a esos lugares.ia7
Entrega de las cédulas a personas distintas. El art.161 del nuevo
Código Procesal Civil dispone que si el notificador no encontrará a la
persona a quien va a notificar la resolución que admite la demanda, dejará
aviso para que espere el día indicado en éste con el objeto de notificarlo. Si
tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona
capazque se encuentre en lacasa, departamentouoficina, o al encargado del
edificio.

El fundamento de la norma consiste en que el sisterna de vigencia no

exige -a diferencia de otros regímenes- que la notificación se efectúe en
forma personal exclus ivamente3as'

El último párrafo del artículo antes citado, prevé que si el funcionario no

pudiere entregarlacédula,la frje en lapuerta de acceso correspondiente alos
lugares citados o la deja debajo de la puerta, según sea el caso.

347 Palacio, Derecho procesal;Y, pág. 375.

348
Palacio, ob. cit. loc. cit.
403 NonrtctctoNas Anr. l6l"

Lo dispuesto en el art. l6lo, también se aplicará cuando se deba

notificarlas siguientes notificaciones: ladeclaración de rebeldía,las que citen
a audiencia, la citación para sentencia, la sentencia mismay 1a que requiera su

cumplimiento.

NonncacróN,a.L Esraoo. Debe cumplirse con elpropósito de llevar

el conocimiento de la notihcación a la persona de un funcionario que por su
jerarquíay función seresponsabilice ante el organismo anotifi carde la gestión
que al respecto se realice. Se ha decidido que la no individualización de la
personacon quien serealizó ladiligencia,ylanegativaafirmarlacédula, son
evidencias deno haberse llenado la finalidad de la leyytrae como consecuencia
lanulidad de lanotificación.

Fp euo MERECEN LAS MANIFESTACToNES DEL oFICIAL Nortrlcaoon. En

cuanto constituyan un hecho que dicho funcionario denuncia como cumplido
por él mismo o que ha pasado en su presencia, hace plena fe acerca de la
circunstancia de haber tenido lugar, y sólo podría desvirtuarse por la
respectiva redargución de fal sedad.
Las afirmaciones del ofrcial notificador vertidas en 1a diligencia de
notificaciónno pueden serdesvirtuadas porla solaafirmación en contrario de
su destinatario, máxime cuando los actos ejecutados por aquél gozan de
presunción de regularidad.
ladiligencia de lacédula, quetiene carácterde documentopúblico,
Si de
surge que fue recibida por una persona de la casa y que el ej ecutado vive allí,
no procede declarar lanulidad.
Si en la cédula no constaba el piso ni el departarnento, el hecho de que
el ofi cial notifi cadorno haya dej ado constancia de que lo hubiera establecido
por su cuenta vicia de nulidad la notifi cación.
Las atestaciones efectuadas por el notificador en ejercicio de sus
funciones, llevan implícita Ia verdad que en ellas se afirma, pues en tal caso
actua como oficial público.
De ahí que hacen plena fe en tanto la diligencia no sea argüida de
falsedad, de la existencia material de los hechos que el notificador hubiese
anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.
Se ha aclarado que las meras referencias ofrecidas por el notificador
Anr. 161'v 162' Acnvtoto PnoclslL 404

sobre personas indeterminadas que dijeron pertenecer a la casa donde

practicó la diligencia, no hacen fe, toda vez que no afirma haberlas
identificado.3ae

Art. 762. [Norunc,tctó¡v pon coursróN.J-La notificación a quien

domicilia fuera de la competencia territorial del Juzgado, se
hará por exhorto.
Si la persona a notificar se halla dentro del país, el exhorto es
envíado al órgano jurisdiccíonal más cercono al lugar donde se
encuentra, pudiéndose usar cualquiera de los medios técnicos
citados en el Artículo 763.
Si se halla fuera del país, el exhorto se l:ramitará por intermedio
de los órgonos jurísdiccionales del país en que reside o por el
representante diplomático del Perú en este, a elección del
interesado,
CONCORDANCIAS:
CPCarts.8,l5al 155, 157, 163, 168,219 y 433.
LOPJarts.156,161,163 y 266 inc.4.

DOCTRINA:
Notificación por com is ión. Lanotificación de una resoluciónjudicial
a quien domicilia fuera de la competencia territorial del Juzgado se hará
mediante el libramiento del exhorto. Si lapersona anotificarsehalladentro
del país, el exhorto es enviado al órganojurisdicional más cercano al lugar
donde se encuentra; tambien puede usarse en este caso cualquiera de los
medios técnicos como el telegrarna el facsímile, el correo electrónico u otro
medio idóneo. Si lapersona sehallafueradelpaís, el exhorto se libraráa los
organosjurisdiccionales del país que reside o al representante diplomático del
Perú en ese lugar, a elección de interesado (Art. 162'CPC¡.rso

Art, 763, [NonrrctcróN pon TELEGRAMA o r¿csiutr u orRo uooto.J- En los

34e
Hernández Lozano- Vásquez Campos, Código Procesal Civil, cit. Vol. l, págs. 5 I I y 5 12.
350
Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civí\, cit. vol. l, pág' 39 I .
405 Nonrtctctouss Anr. 163"

casos del Artículo 757, salvo el traslado de la demanda o de la

reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia,
las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas,
además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio
idóneo, siempre que lo s mismo s p ermitan conftrmar su recep ción.
La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la
parte que lo haya solicitado.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan
incluidos en la condena de costas.(*)
CONCORDANCIAS:
CPC arts. X, Tít. Prel; 1 55, 1 58, 160y l6l
LOPJarts. 1 56, l6l, 163, 168y266 inc. I

DOCTRINA:

Notificación por telegrarna ofacsímile o correo electrónico u otro

medio
Las siguientes resoluciones pueden, a pedido de parte, sernotifi cadas,
además del uso de cédulas, portelegrama, facsímile, correo electronico u otro
medio idóneo, siempre que los mismospermitan confirmar surecepción:
a) La que declara inadmisible o improcedente la demanda.
b) La que contiene la admisión de un tercero con interés, de un sucesor
procesal o de un sustituto procesal.
c) La que declara fundada una excepción o una defensa previa.
d) La que contiene unjuzgamiento anticipado del proceso.
e) La que contiene una declaración de suspensión o conclusión del
proceso.
f)
La que contiene una medida cautelar.
g) Otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.
Lanotificación por correo electrónico sólo se re alizaráparala parte que
lo haya solicitado. Los gastos para la realización de estanotihcación quedan
incluidos en lacondenaen costas (Art. 1 63"CPC, modif,rcado por laLeyNo
27419 de 7 de febrero del2001).35r

(*) Artículo reformado por e[ artículoúnico de la Ley N' 27419 del07l2l200l .

3sr
Carrión Lugo,Tratado de Derecho procesal civil,cit. vol. l,pág.392.
Anr. 164" Acnwo.to Pnocos,tt 406

Art. 764.[DtLtGENC:AMrENro DE LA NortFtcActóN pon FACS|MTL, r.J orRo

MEDro.J-El documento para la notificación por facsímil, correo
electrónico u ott'o medio, contendrá los datos de la cédula.
El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los
cuales será entregado pqra su envío y bajo constancia al
interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se
agregará al expediente. La fecha de la notíficacíón será la de la
constancia de la entrega delfacsímil al destinatario. En el caso
del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita
anteriormente, dejándose constancia en el expediente del
ejemplar entregado para su envío, anexándose además el
correspondiente reporte técnico que acredite su envío.
El Consej o Ej ecutiv o del P o der J u dicial p o drá di spo ner la adop
ción
de un texto uniforme para la redacción de estos documentos. ( r.

CONCORDANCIAS:
CPCarts.l55,158,y 163

DOCTRINA:
El documento para la notificación por facsímile, correo electrónico u
otro medio contendrá los datos de Ia cédula. El facsímile u otro medio se
emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales será entregado para su envío y
bajo constancia al interesado por el Secretario respectivo, y el otro con su
firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la
constanciade la entregadel facsímile al destinatario.

En caso del correo electrónico será, en lo posible, de la forma descrita

anteriormente, dej ándose constancia en el expediente del ej emplar entregado
para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que
acredite suenvío.

El Consej o Ej ecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de

un texto uniforme para la redacción de estos documentos (Art. I 64" CPC,
modificado por la Ley No 27 419 de 7 de febrero de 2001).352

(*) Artículo reformado por el artículo único de la Ley N" 2741 9 del 071212001 .
352
Carrión Lugo,Tratado de Derecho procesal civil,cit. vol. l,pág.292.
407 Norurtc,lctoNes Anr. 165"

Art. 765. [Norurrclcñ¡v pon mrcrosJ- La notifícación por edictos

procederá cuando setrate depersonasínciertas o cuyo domicilio
se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar bajo
juramento o promesa que ha agotado las gestiones destínadas
a conocer el domícilio de la persona a quien se deba notificar.
Si laafirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla
empleando la dilígencia normal, se anulará todo lo actuado,y el
Juez condenará a la parte al pago de una multa no menor de
cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal,
que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la
cuantía del proceso.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. IV, Tít. Prel; 166,167 ,168, 169, 111 ,423.435,459 y 833.

JURISPRUDENCIA:
"Cuando se ignore el donticilio del demandado procede la
notificaciórt por edictos : lct parte dentandante en este caso, debe man ifestar
bajo juramento haber agotado las gesliones destinadas a conocer el
domicilio de la persona a quién se deberá notificar, puesto que si la
afirmación al respecto resultafalsa, o se ocredita que tal domicilio pudo
conocerse, entpleando la diligencio normal, se anula todo lo actuado y
se impone a la parte Et<zfaltó a la verdad, una multa". (Exp. 2206-95-
Lima, IVSC, Alberto Hinostroza M., Jurisprudencia Civil", T. II, p. 170.)

DOCTRINA:
La notificación por edictos procederá cuando se trate de personas
inciertas o cuyo domicilio se ignore.
En este último caso, la parte debe manifestarbajojuramento o promesa
que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona
a quien se debanotificar.

Si se prueba que la afirmación hecha es falsa o se acredita que pudo

conocerlaempleando la diligencianormal, se anularátodo lo actuadoyel Juez
condenará a la parte al pago de una multa no menor de 5 ni mayor de 50
Anr. 166" Acnvtolo Pnocastt 408

Unidades de Referencia Procesal, que impondrá atendiend o alanaturaleza

de la pretensión y a la cuantía del proceso (Art. 165" CPC).

Se aplicarán además las medidas señaladas por el artículo 441'del

Código, esto es, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la
investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la
investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese
Abogado.3s3

Art. 766. [Norunctctóu rsprcut non oorcros.J- Si debe notificarse a

más de diez personas que tienen un derecho común, el Juez, a
pedido de parte, ordenará se las notifíque por edictos.
Adicionalmente se hará la notíficación regular que corresponda
a un número de litigantes que estén en proporción de uno por
cada diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han
comparecido.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. 155, 165, 167,168,169,435y 459
LOPJ art.266, inc. 8.

JURISPRUDENCIA:
"El demandado conoce del proceso a través de un edicto y solicita
la notificación íntegra de la sentencia, por lo que el plazo para apelar se
deberá computar desde el día en que el Juzgado accedió a dicha petición
y notificó la sentencia completa.". (Cas. N" 426-2007-Piura, Lima,26
jun. 2001. Revista Peruana de Jurisprudencia Año 3, N" 9, Trujillo,
2001,pp.148-149)

DOCTRINA:

Norrnc,lc¡óN nspocw poR EDrcros. Se realiza lanotifi cación especial

por edictos cuando se debe notificar a más de diezpersonas que tienen un
derechocomún.

353
Carrión Lugo, Tratado de Derecho procesal civil,cit. vot. I, pág. 393.
409 Nortrtc.tctot¡os Anr. 167"

Esta notificación se hace a pedido de parte.

En forma adicional a estanotifi cación se hará la notifi cación regular que
corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por
cada diez o fracción de diez, pref,rriéndose a los que han comparecido.

Art. 767. [PuauctcróN DE Los EDIcros.J- La publicacíón de los edíctos

se hace en el diario oficíal y en un diario de los de mayor
circulación del lugar del último domicilio del citqdo, si fuera
conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su
realización agregando al expediente el primer y el último
ejemplares que contíenen la notificación.
Afalta de diaríos en los lugares mencionados,la publicación se
hace en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se
ftjará, además, en la tablílla del Juzgado y en los sitios que
aseguren su mayor difusión,
En atención a la cuantía del proceso, el Juez puede ordenar la
prescindencia de la publicación, realizándose sólo en la tablilla
del J uzg a do y en I o s lug ar e s qu e as eg uren unq may or difusión. (*)

CONCORDANCIAS:
l, 155, 165,
CPC art. 10, I 166, 168, 169,435, 459y 506.
LOPJa¡.127

JURISPRUDENCIA:
"La notificación por edictos no hq sido realizada conforme a lo
previsto por el artículo 167 del Código Procesal Civil pues no ha sido
publicadaen el Diario Oficialytampoco cumple conlaforma establecida
en el artículo 168 de ese mismo cuerpo,legar puesto que los edictos no
contienen prescripciones de lq cédula; por lo que et no ser notificada la
s entenc ia de acu erdo a ley, s e incurr e en nul idad. " (C as. N " 1 5 2 6 - 2 0 A2 -

Sullana)

(*) Por ef artículo I D.S N" 020-2000-PCM del 29107 12000, se precisó los diarios donde se debe
publicar de notificaciones por edictos.
Anr. 168" Acnuo,to Paocos,tt 410

DOCTRINA:
Lapublicación de los editos se hace en el diario oficial yen uno de los
diariosde mayorcirculación del lugardel últirno domicilio delcitado, si fuera
conocido, o en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realización
agregando al expediente el primer y el último ejernplares que contiene Ia
notiicación. A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se
hace en la localidadmásproximaque lostuviera, y el edicto se frjará, además
en la tablilla del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión. En
atencióna lacuantíadelproceso el Juezpuede ordenarlaprescidenciade la
publicación ,realizándose sólo en la tablilla del Juzgado y en los lugares que
aseguren una mayor difu sión. (Art. I 67" CPC).354

Art. 768. [Fonu,t DE Los oorcros.J- Los edictos contendrán, en

síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con transcripción
sumaria de la resolución.
La publicación se hará por tres dias hábiles, salvo que este
Código establezca número distinto.
La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado
desde la última publicación, salvo disposición leg al en contrario.
El consej o Ej e cutiv o
der J u dici al p o d rá disp oner la
del Po ad op ción
de un texto uniforme para la redacción de edictos.

CONCORDANCIAS:
CPC arts. 135, 158, 165,166,161,169,455, 506 y 820.
LOPJ art.121

IURISPRUDENCIA:
"El demandado conoce del proceso a través de un edicto y solicita
la notificación íntegra de la sentencia por lo que el plazo para apelar se
deberá computar desde el día en que elJuzgado accedió a dicha petición
y notificó la sentencia completa". (Cas.426-0L-Piura. Revista peruana
deJurisprudencia, Año 3. N'9. Trují11o,2001. pp. ruB-H9.)

354
Carrión Lugo, Tratado de Derecho procesal civil,cit. vol. I, págs. 393 y 394
4t1 NortrtctctoNos Anr. 169"

DOCTRINA:
El edicto (c itatio edictct /rs) es la publicación que se hace poniendo en
conocimiento del interesado una resoluciónjudicial.

Debe contener las enunciaciones fundamentales de todanotificación, es

decir, el nombre del destinatario cuando fuere conocido, o del causante en su
caso, o la individualización del inmueble u otro objeto del litigio si el
demandado fuese desconocido; la transcripción íntegra de la providencia
cuando fuese de mero trámite o la parte dispositiva si fuere la sentencia
definitiva o interlocutoria con fuerza de tal; laautorización del secretario del
tribunal y cualquiera otra indicación que pueda facilitar el conocimiento por
parte del interesado.
Todavezque el edictotieneporftnalidadponeren conocimiento del
interesado unaresoluciónjudicial, es natural que deba contener las mismas
enunciaciones de las cédulas, aun cuando por la naturaleza de 1a publicación
y los gastos que ocasiona, se lo haga en forma sintética, con transcripción
sumaria de la resolución.
La publicación se hará por tres días hábiles. La resolución se tendrá por
notificadael tercer día contado desde laúltimapublicación, salvo disposición
legal en contrario.355

Art. 769. [Norrncncróx ron RADToDTFUSTóN.]- En todos los casos en

que este Código autoríza la publícación de edíctos, de oficío o a
pedido de parte, elJuez puede ordenar que además se haganpor
radiodifusión.
Las transmisiones se harán por una emísora oficial o los que
determine elConsejoEjecutívo de cada Corte Superíor. Elnúmero
de veces que se anuncie será correspondiente con el número
respecto de la notífícación por edictos. Esta notificación se
acreditard agregando al expedíente declsración jurada expedida
por la empresa radiodifusora, en donde constará el texto del
anuncio y los días y horas en que se difundíó.

355
Cfr. He.nán dezLozano-YásquezCampos ,CódigoProcesalCivil,cit.,vol.l, págs.520y 52 l.
Anr. 169' Ac'nnoto Pnocos,qt 412

La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la

a tr ansmis i ó n r adiofó ni c a.
úl tim
Los gastos quedemande esta notificación quedan incluidos en la
condena en costas,
CONCORDANCIAS:
CPC arts. I,IX,Tít. Prel. 158, 165,166,168y 506
Const. arts. 139 inc. 4;art.233
LOPJart.l0

DOCTRINA:
CoNcrro. La notificación por radiodifusión, si bien constituye un
modemo sistema de comunicación social, dada su onerosidad en comparación
con los otros medios denotificación, resulta ajenaa lapráctica forense de
nuestros tribunales. Por ello es una novedad que contiene el Código Procesal
Civil.
notificación adicional a la notificación por edictos y el Juez la
Es una
ordena de oficio o a petición de parte.
Procede en aquellos casos en que el Código Procesal Civil autoriza la
publicación de edictos y a petición del interesado.
El número detransmisiones deberá coincidircon el de las publicaciones
que el Códigoprevé en cada caso con respecto a lanotificación edictal.
La notificación se tiene por cumplida al día siguiente de la última
transmis ión radiofonica.
Respecto de lajustificación de lanotificacióny fechade su difusión, se
acredita con el certificado emanado de la emisora oficial y por la que
determine lareglamentación de superintendencia, en la que constará el texto
de los anuncios y los días y horas en que se difundió.
Los gastos que demande esta forma de notificación integra la condena
en costas.35ó

3s6
Cfr. Hernández Lozano-Vásquez Campos, Código Procesal Civil,cit.,vol.l,pág.522.
I
413 Norurtc,tcto¡tts Anr. 170"

Art. 770. [NutrotD TNFUNDADA.J. Al quedar firme la resolución que

declara infundada la nulidad de una notificacíón, ésta surte
efecto desde la fecha en que se realizó.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. 25,26,27,155,171y 172

JURISPRUDENCIA:
"Cuando se infringe el principio de la legalidad en el proceso
cuando las notificaciones se alejan de lo dispuesto en los artículos I70.
l6l y 155 del C.P.C. " (Exp. 103-95. IVSCS. Maríanella Ledesma N.,
"Ejecutorias". T. L p.92)

DOCTRINA:
La norma mencionada se ocupa, en particular, de la nulidad de la
notificación. Illlo constituye una especie dentro del género de las nulidades
procesales. sibien, bueno es señalarlo, se aplican prácticamente los mismos
principios que los establecidos por los arts. 171 a 178, del Código Procesal
Civil, apuntotalque algún autorha entendido que lanorma sepuede calificar
comosuperflua.

En el art. 170 del Código Procesal dispone que al quedar firme

Civil se
laresolución quedeclarainfundada lanulidadde unanotificación, éstasurtirá
efecto desde la fecha en que se realizó.

Vrsras y rRAsLADos. coNcEpro. Como corolario de la garantía

constitucional de defensaenproceso, quetiene en su fazprocesal el principio
de contradicción o bilateralidad, corresponde que previo al dictado de
resoluciones cuyo contenido pueda afectar los derechos de cualquiera de las
partes y, eventualmente de terceros, se acuerde a los mismos la posibilidad
de ser oídos.
A tal principio responde la institución de las vistas y traslados. Ambos
constituyen actos de transmisión, mediante los cuales el órgano judicial
dispone que las partes tomen conocimiento de lo peticionado por las partes
oporterceros, o lodictaminadoporelMinisterioPúblicouotros funcionarios.
Anr. 170" Acrvto,to Pnoces,tt 4t4

Antiguamente, traslado era lacopia fi el que el escribano de intervención

sacaba de los escritos que presentaban las partes para posibilitar así la función
de recopilación y los actos de comunicación entre ellas.
Posteriormente, el sistema fue evolucionando y portraslado se entendía
1aentregamaterialdel expediente al interesado paraposibilitaraquellos actos,
en tanto que vista era la disposición por la cual el conocimiento debía
realizarse consultando el expediente en la escribanía actuaria.
La ley procesal una modificación radical en el sisterna imperante,
prohibiendo la entrega del expediente a las partes litigantes, salvo casos
excepcionales, reemplazando el sistema antiguo por el de la entrega de copias
simples suscritas por quien hubiera presentado el escrito de que se coffe
traslado o vista.

adoptado, en principio, la denominación de traslado, cuando el

Se ha
acto de transmisiór-r se refiere a las partes; en tanto que cuando la intervención
se confi ere a magistrados y fu ncionarios se denomina vi sta.

Lavistaimportael ejercicio deun derecho de controlaro devigilancia

respecto del acto o petición comunicados (v, gr.,en el caso de la conferida
alMinisterio Público). En cambio, el traslado supone el ejercicio del derecho
de defensa estricto o propiamente dicho, toda vez que la parte no se limitará
a una simple forma de conocimiento, sino que tendrá la oportunidad de
oponer las defensas de que intente valerse frente a la pretensión del
contradictor.35T

357
Cfr. Hernández Lozano-Vásquez Campos, Cór)igo Procesal Civil,cit.,vol. I, págs. 523 y
s24.
415 Nuuo,to DE Los ACTos PR):ES/ILES Anr. I7I"

6. DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

TITULO VI
NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

Art, 771. [PruNurto DE LEGALIDAD y TRASCENDENCIA DE LA Nuuono.]- La nulidad

se sanciona solo por cqusa establecldq en la ley. Sin embargo,
puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos índispensables parq la obtención de su finalídad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de
nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido
si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.

CONCORDANCIAS:
CPC arts.III,IV,IX.35,50,68,81, t22,165,170 al 178,202.355,364,361.382,391,396,
431, 45t,454, 521,61 1,133,1 41,7 43 y 805
CT arts. 109 y 1 10
LPAG arts. 9, 10, I I y 202

JURISPRUDENCIA:
"Es válida la resolucíón cpte liene por contestada la demanda, al no
encontrase impedido el letrado para efectuarlo en representación de stt
patrocinado. No se ha causado perjuicio alguno al demandante con el
octo procesal viciado, ni tampoco ha dejado de realizar alguna defensa
como consecuencia del supuesto vicio. Al no encontrarse la ruiidad
plateada sancionada por causal prevista se resuelve declarar infundada
la nulidad" (Exp. N' 81- 3 3 -2 0L 0).

DOCTRINA:
NULIDADDE ACTOS PROCESALES. Todo actojurídico debe ser lafrel
expresión de una voluntad expresada libremente, de modo que el querer, el
deseo del agente, coincida exactamente con lo que éste ha manifestado, ha
expresado, ha exteriorizado. Sin embargo, en los litigios, no siempre ocure
así, debido a la influencia de diversos factores, que unas veces surgen del
propio agente y otras de factores atribuibles a otros agentes, que vician el
proceso. Para que los actos procesales tengan validezy eficaciajurídica
Anr. 171' A crt l,t ot o P noc r..s,t t. 11ó

tienen que estar desprovistos de vicios y effores. El acto procesal portanto

seránulo si está afecto de algún vicio o de algún error. Se señala que un acto
procesal estáviciado cuando ésteno constituya lamanifestacióndevoluntad
del agente, cuandohaya sido practicadoporpersonaabsolutamente incapaz,
cuando su finalidad es ilícita (causarun daño aterceros), cuando seaproducto
deun acto fraudulento (una simulación, porejemplo), cuandono revista la
formalidad que señala la ley, etc. Como ejemplo señalamos que carece de
efi cacia probatoria 1a prueba obteni da por simulación, dolo, intimidación,
violencia o soborno (Art. 199'CPC).3s8
El eruor consiste en 1a falta de coordinación o coincidencia entre la
representación mental que el agente hace de una persona, cosa o hecho o de
la ley, no respondiendo éstaa larealidad. Citarnos los siguientes ejemplos en
los que existe error: El caso en que el juez erróneamente considera que un
instrumento contiene un contrato detrabajo cuando en realidadcontieneun
contrato de locación de servicios o el supuesto en que elj uzgador le da un
trámite que no le corresponde a un pedido fbrmulado por laparte litigante o
cuando el juzgador aplica una norma retroactivamente no obstante que la
Constitución lo prohíbe, etc. La i_enorancia equir,'ale indudablemente al error.
Estos errores surgen de1 propio agente procesal.
Elfrattd e enel área c ivi I i mporta
en gaño, abuso de confi anza, artimaña,
maniobra, normalmente en la celebración de un actoj urídico, para producir
daño material y moral a un tercero. El dolo civil es concebido por unos como
una especie del fraude, en tanto que otros lo conciben como equivalentes.
Esta figura (el fraude) en el campo procesal significa el uso delproceso por
uno de los litigantes o por ambos para causar daño a la propia contraparte o
auntercero, según el caso. Lacolusión enelproceso enrealidades elfraude
procesal perpetrado por ambas partes para causar un daño a terceros. La
intimidación, laviolencia y el cohecho importan conductas fraudulentas.
La mayoría de los casos de nulidad, sin embargo, se refieren a la
violación de las forntalidades de los actos procesales y de los trámites
establecidos por el Código Procesal Civil, que por su naturaleza son
violatorios del debido proceso. Es que la forma del acto procesal es el modo

3s8
Carrión Lugo, Tratado de derecl.to procesal civil,cit. vol. I, págs. 398 a 404.
 Nutto,to oo tos Acrc¡s Pnocx,tt ts Anr. I7l"

de expresión de la voluntad de quien lo ejecuta. Todos los actos procesales

tienen una lbrma determinada de exteriorizarse. unas veces irnpuesta por 1a
ley como condición de su existencia y otras quedan libradas al criterio de
quien lorealiza. Lafonnalidadde lademanda, que seproduceenun solo acto,
está fijada por la ley y no queda librada al criterio de quien la propone. La
inspección judicial se refiere a un conjunto de actos, cuyarealización es
indispensableparaque tengavalidez, pues comprende su ofrecinriento, su
admisión, la oportunidad de actuación previa notifi cación, la intervención del
Juzgadorpara llevara cakro laconstatación delhecho, etc. Laoportunidad y
el lugar donde debe producirse el acto se concibe tar¡bién como fbnnalidad.
pues si una sentenciaes dictadaporquien no ejercejurisdicción en un lugar
donde seexpida seránula o si sehainterpuestoun recurso impugnatorio fuera
del plazo señalado el organisrnoj urisdiccional debe rechazarlo. Todos estos
elementos son calificados como constitutivos de lafbrmalidad queprevé el
Código Procesal Civil.
Por consigu iente,primofacie, debemos señalar que lanulidad iurporta
una sanción que tiende a privar de efectos a un acto procesal que contenga
un vicio, un error o en cuya ejecución no se han observado determinadas
formas señaladas por la ley. Los actos procesales afectos de algún vicio, error
o de inobserr,'ancia de la fbnnalidad señaladaporlaleyqueconspiran contra
su plena validez son susceptibles de ser anulados. La nulidad tiene que verse
como una sanción que prir,'a a[ acto el poder producir efectos jurídicos
normales propios de un acto regular. La sanción debe establecerse rnediante
una declaraciónj udicial por Juez competente. La nulidad debe originarse en
unacausa existente al constituirse el acto. Porúltirno, se señala que la finalidad
de las nulidades es remediar de los vicios y errores de los actos procesales
o de la inobservancia de la formalidad legal.

Enrelación de lasnulidadesen doctrinahayun cúmulo de opiniones. Así

se habla de actos procesales inexistentes, cuando el acto carece de requisitos
ind ispensables para tener existenciaj urídica, como el caso de una sentencia
emitidaporquienhadejado de serjuez, acto que en modo algunopuede ser
convalidado (nulidad absolttta). También se habla de actos procesales
afectos de nulidad que producen sus efectos en tanto no sean invalidados de
oficio o a petición de parte, lo que significa asimismo que pueden ser
convalidados por consentimiento o falta de irnpugnación (nulidad relativa),
como ocurre en el supuesto de que no obstante que el demandado no ha sido
Anr. 171' Acrutttorto Pnocos¿L 418

debidarnente emplazado con la demanda, sin embargo, se concreta a

contestarla, sin reclamar la falta de notificación. Los actos afectos de nulidad
absoluta no son convalidables, en tanto que los actos afectos de nulidad
relativa sí pueden convalidarse expresa o tácitamente. Estos casos se refieren
a nulidades relacionadas a las formas procesales, las que no tienen otro
sentido que el de garantizar el derecho de las partes en el proceso,
constituyéndose lasnulidades con elpropósito de salvaguardaresas garantías.
La interrogante que surge es: ¿qué ocurre cuando un acto procesal está
viciado, por ejernplo, de un hecho fraudulento? En este caso no estamos
fiente a un supuesto de afectación de la fonnalidad procesal sino de la
afectación del fondo del acto procesal, del contenido del acto. Aquí deben
regirigualmente las reglasprevistaspara lasnulidades de los actosprocesales
porafectación fomal. Losrecursos de apelaciónydecasacióntienentambién
por finalidad corregir vicios y effores que afectan detenninados actos
procesales. Puede darse el caso también de recurrir a la vía de la acción
procesal para lograr 1a nulidad de todo el proceso cuando, por ejemplo, se
da el fraude procesal en la sir-ulación de un proceso.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NITLIDAD DE LOS ACI OS PROCESALES.

El régirnen de las nulidades procesales se rige poruna serie de principios que
los desarrollaremos someramente; principios que naturalmente han sen'ido
paraestructurar las nonxaS reguladoras del instituto y que sirven asimismo
parasuinterpretación.Respondiendoalordenqueseñalanuestroordenamiento
procesalcivil, estudiamos losprincipiosde legalidad, dedeclaraciónjudicial,
de trascendencia, de convalidación, de subsanación y de integración.

Principio de legalidod en la nulidud de los actos procesales.

Confonle aeste principiono se admite lanulidad deun actoprocesalsino
se expresa la causa legal en que se funda. Esto importa. indudablemente, que
las causales de nulidad están previstas expresamente por la ley. Este principio
tiende a limitar el ej ercicio abusivo que pueda hacer el solicitante del pedido
denulidadesprocesales, enmarcándolas dentro de las causales señaladaspor
el ordenamiento. Lanulidad se sanciona -dice el Código Procesal Civil- sólo
o,
por causa establecida en la ley (Art. 1 7 1 pri mer párrafo, CPC). Empero,
nuestro vigente Código no señala las causales en forma específica por las
cuales sepuede declararlanulidad,por lo que resultaun contrasentido que
4t9 Nuttorto oe tos Acros Pnoc:os,ttts Anr. l7l'
'p..gon. el principio de legalidad y no obstante no señale las causales. El
derogado Código de Procedimientos Civiles sí enumeraba las motivaciones
por las cuales se podía proponery consecuentemente declarar lanulidad (Art.
1085" CdePC). Sin ernbargo -agrega el citado cuerpo procesal en forma
genérica- es posible declarar la nulidad de un acto procesal cuando éste
carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (Art.
171o, primerpárrafo, CPC). En elsupuesto, porejentplo, que la inspección
judicial haya sido practicado por el auxiliarj urisdiccional y no por el propio
Juez. quienno sólo es elautorizadoparapracticaresadiligencia. sino que él
es el que debe constatar personalmente (principio de inmediación)
determinados hechos que se pretende acreditar a través de dicho medio
probatorio, el acto procesal (la inspección judicial) carece de un requisito
indispensableparaobtenerla finalidadde ladiligencia, cuales, la constatación
personal de hechos por el Juzgador.
En doctrina se conciben las denominadas nulidades implícitas, que
naturalmente se contraponen al principio de legalidad porno estarprevistas
en el ordenamiento, pero que surgen por elpropio hecho de que el legislador
no puede describir en detalle en 1a normatividad los casos que se presentan
en la práctica y emergen de la propia filosofia que sustenta el ordenamiento
procesal, conlo ocurre en el caso de violación del derecho de defensa, que
no es necesario que se considere como unacausalde nulidad para sancionarla.
El Código recoge este principio de las nulidades implícitas cuando hace
referencia a formalidades sin sanción de nulidad, previendo la posibilidad de
declarar la nulidad de un acto procesal, aun sin sanción establecida en la ley,
cuando dicho acto se haya producido de modo diferente al señalado por el
Códigoyno obstanteno cumple supropósito, conclusión éstaa laque se llega
mediante interpretación contrario sensu del segundo párrafo del artículo 1 7 1 '
del Código en estudio. Dice el Código que cuando la ley prescribe una
formalidad determinada, sin sanción denulidad, paralarealización deun acto
procesal, éste seráválido sihabiéndose realizado de otro modo, ha curnplido
su propósito (Art. 1 7 to, segundo párrafo, CPC).
Sería el caso, por ejemplo, en que se presenta un escrito con la firma
ilegible delabogado, sin laimpresión de su sello quecontiene elnúmero de
su registro y sin ningún otro elemento que lo identifique. Ese escrito tendrá
validezporhaber cumplido con su fi nalidad, aun cuando no se haya producido
con las formalidades de ley.
Anr. l7l" Acrtvto,to Pnoces.,tt 420

Principio trascentlencia. Este principio preconiza que no hay

cle
nulidad si no hayperjuicio o daño. No basta la infracciónde la fonnalidad, que
sirveparagarantizarlos derechosde laspartes, sino quedebeexistirperjuicio,
de donde se deduce que la nulidad sirve para corregir o remediar ese
menoscabo. Dentro de esta orierltación cabe el supuesto de que el Juez por
un error le da atuta deln¿lnda untrámite rnás amplio que elque le correspoude;
en este caso no habría daño que se cause a alguna de las partes, por lo que
no cabría nulidad alguna, si se tiene en cuenta adernás que la amplitud del
trámite da mayores garantías a los contendientes en el proceso. Nuestro
ordenamiento procesal civil, recogiendo este principio, señala que quien
formula nulidad tiene que acreditar estar peij udicado con el acto procesal
viciado (Art.114' CPC).
Eduardo J. Couture35e procesalista Uruguayo, dice: "No existe
impugnación de nulidad, en ninguna ile sus [or:mes, si no exisre un interés
lesionado que reclatne protccción. La antrlacirin p<>r Ia enr-rlacirin n<¡ r'ale"' ESte
principio determina que el agraviado o perj udicado con e1 acto es el que tiene
legitimidad para solicitar una nulidad.

Principio de la declaración judiciai. No habrá nulidad de un acto

procesal si no ha sido declaradajudicialmeltte. Só1o el juez competente en la
articulación debe declararla. Surge unapregtlnta: ¿Antes de ladeclaración
judicial de nulidad de un acto éste debe surtir sus efectos pertinentes? Hay
casos, como elsupuesto en que la Sentenciaes emitida porquienyano eS juez,
en los que el acto realmellte es inexistente, supuesto en el cual la autoridad
simplemente lo verificay que sudeclaraciónno hace nulo al acto inexistente.
En cambiohay actosprocesales afectos de nulidad que surten sus efectos en
tanto no son declaradosnulos poreljuez, casos en los cuales eS posible Su
convalidación. Por eso también se habla de actos procesales afectos de
causal denulidad absolutay relativa.

Couture, Fz ndamentos de Derecho Procesal Civil,pág.397 citado por Carrión Lugo, Tratado
rse

de derecho Procesal Civil, cit. vol. l, pág' 404.

/11 Nut,to,to »t¡ tos .rlc:ros Pnoct:s,ttts Anr. l7l"

Principio definalidad. Confonne a este principio los actos procesales

no sonnulificables si elloshan curnplido con su finalidad no obstantetener
defectos de orden formal. Nuestro ordenamiento procesal civil recoge este
principio cuando dice que si la ley prescribe formalidad deterrninada sin
sanción de nulidad para la real ización de un acto procesal, este será váli do si
habiéndose realizado de otro modo ha cumplido su propósito (Art. l7l',
primer párrafo. CPC). Las formalidades previstas por el Código Procesal
Civil son imperativas y. sin embargo, elj uezadecuará su exigencia al logro de
los fines delproceso; cuando el ordenamiento no señale una forlralidad
específica para la realización del acto procesal, éste se reputará válido
cualquiera sea la fbrma ernpleada (Art. IX, T. P., CPC). Dice el Código,
recogiendo el principio, que también hay convalidación cr"rando el acto
procesal, no obstantecarecerde algún requisito formal,logra lafinalidadpara
la que estaba destinado (Art. 172o, segr-rndo párrafo, CPC).360

Art. 772. [Pruuctpt0s DE c0NVALtDACIóN, o rnrtcntctóu.]'

sussexectótt
Tratándose de vicios en la notificación,la nulidad se convalida
si ellítigante procede de manera que ponga de manifíesto haber
tomado conocimíento oportuno del contenido de la resolución.
Hay también convalídación cuando el acto procesal, no obstante
carecer de algún requisito formal, logra la finalídad para la que
estaba destínado.
Existe convalidación tácita cuanda el facultado pqra plantear la
nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que
tuviera para hacerlo.
No hay nulídad si la subsqnación del vicio no ha de influir en el
sentído de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notífícación.
Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes
dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez
puede íntegrarla cuando haya omítido pronuncíamiento sobre

360
Carrión Lugo, Tratado cle derecho procesal civil,cit. vol. l, págs. 404 a 405.
 Anr. 172" Acurtoto Pnoces,qt 422

algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la

resolución inte¡yrada se computa desde la notificación de la
resolución que lo integra.
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando
concurron los supuestos del párrafo anteríor.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. IX, Tít. Prel. 170 ,171y 370
CPC art. 1 I
LPAG, arrs. 19,26y 27
LOPJ arts. 6y 184

JURISPRUDENCIA:
"Enrelacióna los vicios procesales denunciados por el impugnante,
en la au d ienc ia de s an eam i ento y conc i I i ac i ón, apare ce qu e efe ctivam enf e
el juez nopropuso Iaformula conciliatoria a pesar de que el apoderado
de la demandada contaba con esafacultad especial, sin embargo, ese
vicio nofue denunciado por ninguna de las portes en ese momento, ni
tampocofue alegado pr¡r el recurrente en su recurso de opelación; en tal
sentido, ha operado la convalidoción tácita a que se refiere el artíailo
[172'] del Código Procesal Civil". (Cas. N'L660-2001, Amazonas, El
Perudno, Lima,2 feb.2002, en: Actualidad Jurídica, T. 158,\ima,2007,
p.Bs)

DOCTRINA:
Principio de convulidación. Frente a los actos procesales afectos de
nulidadtenemos la fi gura de laconvalidación, que importa confirmarlavalidez
del acto.
Es que.en los procesos existen razones de seguridad y certezajurídica
de los actos, así como la cosa juzgada, que hacen que se apliquen en los
procesos la convalidación de actos afectos de nulidad, de manera que
precluida una etapa del proceso no se pueda volver a una etapa anterior.
La convalidación constituye realmenteun remedio, un elemento saneador,
para losactos afectos denulidad.
En vez de invalidar el acto se sanea.
I
423 Nut to¡t> ot tos Acros Paoces,,ttos Anr- 172"

La manifestación expresa o la manifestación tácrta, que importan

consentim ientos, pueden ser los mecanismos de convalidación.36r
Tratándose devicios en lanotificación, ella se convalida siel litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento
oportuno del contenido de la resoluc ión (Art. | 7 2",primer párrafo, C PC), s in
formular reclamación alguna para obtener su nulidad. Es un caso de
convalidación tácita, pues el Iitigante implícitamente confirma el acto.
Otro supuesto en que habrá convalidación es cuando el acto procesal,
no obstante carecer de algún requisito formal, logra 1a frnalidad para 1a que
estaba destinado (Art. 172o, segundo párrafo, CPC), careciendo de sentido
el pedido de su nulidad. En este supuesto realmente se presenta un caso de
convalidaciónpero impuestaporla ley, pues, no emerge de lavoluntadtácita
o explícita de laparte litigante.
Otro caso de conval idación tácita que regula el ordenamiento procesal
es cuando señala que seproducirá dicha figura en el supuesto que el facultado
para plantear I a nulidad no fonnula su pedido en la primera oportunidad que
tuviera para hacerlo (Art. 1 7 2o, ter cer párrafo, C PC). Este es un caso en que
definitivamente hay una convalidación tácita. Supongamos que el demandado
no haya sidc, debidamente notificado con la demanda y los anexos
correspondientes y, sin embargo, procede acontestarlademanda sin solicitar
la anulación del acto viciado. Con esa contestación habrá convalidado el acto
nulo. Un pedido posterior de nulidad tiene que ser rech azado.

Principio de subsanación. Tiene cabida este principio cuando un

acto afecto de nulidad no requiere de declaración de nulidad y sólo de una
subsanación, de una corrección. El código establece como un supuesto de
convalidación cuando señala que no hay nulidad de un acto procesal afecto
de algún vicio si la subsanación del mismo no ha de influir en el sentido de la
resolución o en las consecuencias del acto procesal (Art. 172o, cuarto
párrafo, CPC), careciendo de sentido el pedido de nulidad que se pueda
formular. Por ej emplo, cuando se dicta una sentencia poniendo como año de
emisión 20 1 2, no obstante haberse dictado realmente en 20 I 3, consignándose

361
Carrión Lugo, Tratado de clerecho procesal civil,cit. vol. l, págs. 405 a 408
Anr. 172' Acnrto,to Pnocts.,tt 424

entonces, porerror, un año diferente. Este es un caso en que la sentencia tiene

un elemento que la invalida; sin embargo, se trata de un vicio subsanable. En
estos y otros casos análogos (como el error eu los nombres, en la ubicación
del inr-nueble, etc.) no hay posibilidad de solicitar y lnenos de obtener la
nulidad del acto procesal, ya que ese acto puede ser objeto de subsanación.
En la práctica puede subsanarse 1a anotada irregularidad dictándose una
resolución que diga: "Entiéndase como fecha en que se emitió la sentencia de
foj as X el día 1 0 de abril de 20 I 3 ". Este sería un supuesto de convalidación
del acto procesal por subsanación.

Principio de integración Los jueces tienen la obligación procesal de

resolver, por ej ernplo, al sentenciar la causa, todos los puntos en controversia,
esto es, lo relativo a 1a pretensión procesal, a las pretensiones accesorias, a
las tachas de testigos y documentos, etc. La sentencia que omita resolver
algún extrerno de la controversia es nula. En estos casos opera el priricipio de
integración procesal, que irnplica subsanar laomisión en que eljuzgadorhaya
incurrido, pronunciándose sobre el punto o los puntos que omitió resolver. La
integraciónprocesalde resoluciones importa un modo de subsanación de las
mismas y portanto una luanera de convalidarlas.
Eljuezpuede integraruna resolución antes de su notificación ( Art.172",
quinto párrafo, CPC). Es dec ir, el juzgador que haya omitido pronunciarse
sobre algúnpunto de la controversia, puede subsanar su sentencia emitiendo
pronunciamiento, con la fundarnentación correspondiente, de rnodo que la
nueva resolución que dicte fonne parte de la sentencia originaria. No es
necesario que anule su sentencia y dicte una nueva resolviendo todos los
asuntos en controversia. Este es el caso en que todavía no se ha notificado a
las partes con la sentencia emitida en forma incompleta. En tanto no se
notifique a las partes con la resolución no se podría hablar válidamente de
sentencianula.
El terna se hace interesante y requiere de una explicación cuando la
sentencia incompletay portanto nulaha sido notifrcada a las partes. En estos
supuestosocune que el propio Juez, de oficio o apetición departe, completa
su sentencia, emitiendo pronunciamiento sobre el punto omitido, caso en el
cual debe subsanarla dentro del plazo en que las partes pueden apelar de la
resolución. En estos casos el plazo para apelar se computa a partir de la
notif,rcación de la resolución que completa la sentencia (Art. lJ2o ,quinto
425 lVutto.'to ot, tos Acros Pnoc¡:s,ttes Anr. 172"

párrafb, CPC). Las intenogantes que surgen son las sigtrientes: ¿,La serrtencia
que ha sido subsanada t¡ediante otra resolución flrera del plazo para apelar
deellaserár-rulademodo absoluto? ¿Sinadie laobjeta, no podríasostenerse
que ha operado la convalidación? ¿Si proponen su nulidad, el Juez
inexorablemente debe declararla así? Aquí debe operar las reglas de la
convalidación. En todo caso, los Jueces deben teneren consideración si su
nulidad traería o no beneficios para las partes.
El Juez superior (por ejemplo. las Salas Civiles) puede integrar la
resolución recurrida cuando concurran los supuestos de1 párrafb anterior
(Art. ll2" ,último párrafo, CPC). Aquí la norma es confusa y consideramos
errada, pues no precisa cuáles son esos supuestos, y si se remite al quinto
párrafo del artículo I 72' del Código Procesal Civil, se estaría refi riendo só1o
a la omisión de pronunciarniento del j uez inf-eri or. El Código Procesal C iv i l,
al tratardel recurso de apelación, establece que losjueces superiores pueden
integrar la resolución apelada a condición de que se refiera a la ornisión de
pronunciamiento sobre algúnpunto controvertido en laparte decisoria de la
resolución, pero que contenga su fundantentación en laparte considerativade
ella. Son dos condiciones que no puedenprescindirse. Sieljuez inferiorno
ha tratado en la parte considerativa sobre las razones y el sentido de la
decisión om itida en la parle decisoria, eljuez strperiorno está autorizado para
integrar la resolución, dentro de ellas la sentencia. Si lo hiciera, no obstante
lafalta de fundamentación en la parte considerativa de laresolución, se estaría
atentando contra elprincipio de la doble instancia (Art. X, T. P., CPC).36r

Art. 773. [Exreustów ot r,t uutroto.]-La declaración de nulidad de un

acto procesel no alcanza a los anteriores ni a los posteríores que
sean independientes de aquéL.
La invalidación de una porte del acto procesal no ofectq a las
otras que resulten independientes de ella, ni ímpide la producción
de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición
expresa en contrario.

362
Carrión Lugo,Tratado de clerecho procesal civil,cit. vol. I, pág.408.
Anr.l73' Acnvto,lo Pnoc:r:s¡t. 426

CONCORDANCIAS:
CPC arts. IX, Tít. Prel. 1l l, 11 2, I 75, 380 y 396

JURISPRUDENCIA:
"El plazo para interponer lo acción de nulidad de cosa jtrzgada
fraudulenta en un proceso de ejecución de garantías, debe computarse
desde la fecha en que se hizo pago con el prodtrcto del remate el
ejecutante". (Caso 1 365-96-La Libertad. Revista Peruana de
Jurisprudencia, 7. 2, p. 296.)
La nulidad es la sanción por la cual la ley priva u un acto procesal
de sus efectos normales, de talmanera que si eljuez determina que auno
de los demandados no se le notificó con la demanda, lo que pone en
evidencia un defecto en la relación jurídica procesal, debe anular todo
lo actuado y reponer la causa a lo etapa en clue se cometíó el vicio. Por
ello, resulta contrario a los principios de unidad procesaly de preclusión,
que se anule lo actuado solo con relación a uno de los demandados, pues
esfo conduciría a qlte este pueda plantectr su propia conÍradicción, la
misma que tendría que ser resuelta independienÍentente. provocando
una duplicidad de etapos dentro de un ntismo proceso" (Cos. N" L094-
99-La Libertad).

DOCTRINA:
La declaración denulidad deun acto procesal no alcanza a los anteriores
nialosposterioresqueseanindependientesdeaquéI. Asimisrno,lainvalidación
de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten
independientes
de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo,
salvo disposición expresaen contrario (Art. 1 73'CPC). Lacalificación de la
independencia de los actos procesales es tarea fundamental de los Jueces
para los efectos de determinar la extensión de la nulidad declarada. 363

361
Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civil,cit. vol. l, pág.412.
I

, 1'7 l¡,luttoto ot tos Acros Pnoc'ts¡tes Anr. 174"

Art. 774, fiNrsnes zARA pEDtR LA NUL:DAD.J-Quíen formula nulidad

tíene que acreditar estar perjudicado con el qcto procesol
viciado !, en su cqso, precísar la defensa que no pudo realizar
como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a
su pedido.

CONCORDANCIAS:
CPC arts. IV, Tít. Prel. 171 a 178
CC arts. VI, Tít. Prel.

JURISPRUDENCIA:
"Este principio de trascendencia de la nulidad preconiza qtte no hay
nulidad si no hay perjuicio o daño; no basta pues, la infracción de la
formalidad, que sirva para garantizar los derechos de las partes, sino
que debe existir perjuicio, de donde se deduce que la nulidad sirve para
corregir o rentediar ese menoscabo" (Cos. Ne 5131-2007-Lima).

DOCTRINA:
LEGITIMO INTERES PARA PROPONER LA NULIDA». Quienformula
unanulidad tiene que acreditarestarperjudicado con el acto procesalviciado
o errado y, en su caso,precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, deberá
acreditar interés propio y específico con relación a su pedido (Arf . 17 4"
CPC). Enténninos genéncos, tratándose de resoluciones, sólo el agraviado
con ella es el que se encuentra legitimado para impugnarla. Ese mismo
principio rige en materia de nulidad de actos procesales. Es que laresolución
j udicial es un acto procesal que puede estar afecto de nulidad . El agraviado
con la resolución afecta de nulidad, por tanto, tendrá interés para reclamar
lanulidad delacto.36a

364
Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civil,cit. vol. I, pág. 409.
Anr. 175" Acnvto,to Pnoces¿t 128

Art. 175, pt'uoutsrBtLtDAD o tMzRI:EDENCTA DEL pEDtDo oo Nuttom.l-El

pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente,
s egún corresonda, cuando :
p
1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al
vicio;
2. Se sustente en causal no prevista en este código;
3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta; o
4. La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.

CONCORDANCIAS:
11 l. 172, 173, 17 4, 17 6 y 17 7
cPC arts.

JURISPRUDENCIA:
"Se llega a la convicción de que la resolución impugttada no
infringe el debido proceso en los términos denunciados pues si bien los
demandantes solo adjunfaron a la dentanda ttna taso.iudicial también
es cierto que los ntismos demandados no utestionoron oporlunomente
tal deJiciencia de carácterJorntal. En efecto. al obsolt'et' el traslctclo de
la deruanda no expresot'on la omisiótt, dejando consentir la resolución
qtre admite a trántite la presente dentanda. Por consiguienfe. en virtud
del principio de preclusión procesal ya no es posible reÍrotraer el proceso
auna etapaprocesal anterior queyafue superada". (Cas. N" 50LL-2007-
Lima Norte).

DOCTRINA:

Quien ha contribuido para que el acto halle afecto de rrulidad no podrá

se
solicitarsu invalidaciólt, que se sustenta en quenadie puede fi¡ndar lanulidad
en su propia conducta (Art. 1 75o, inc. 1 . CPC), pues, no tendría ínteres válido
para proponerlo.365
"Es un principioj urídico que la nulidadno puede ser invocada por quien
contribuyó a su celebración, establecido expresamente en la mayoría de los
códigos procesales modernos. La parte qr-re ha dado lugar a la nulidad no

3ó5
Carrión Lugo, Trataclo de derecl'to procesal civil, cit. vol. l, pág. 409.
429 Nuttolo oo t-os Acros Pnocu,tu.s Anr. 175"

podrá sostener la invalidez del acto realizado". Es necesario, no obstante,

recordarque en estaregla no están comprendidas aquellas personas a quienes
una disposición de fondo protege contra su propia incapacidad, corxo serían
los menores. En cambio. estár incl uidas las que debían tener conoci r¡ iento de
laprohibición en que funda su pedido de nulidad.
La nulidad puede ser alegada por aquel a quien perjudica, pero no por
aquel a quien beneficia. Sólo puede ser solicitada por quien resulte afectado
porlarnisma, sin que puedafundarse en lacircunstanciade que se omitió 1a
intervención de otras personas a quierr el recurrente considera partes
interesadas, puesto que su derecho de defensa no ha quedado afectado por
esa omisión, lo que hace que carezca de interés para obtener la nulidad".ió('

Art. 1 7 6. [0 ro nru N t om v r nÁ ¡,t t r r.] - El p e di d o d e nuli d ad s e formul a en

la primera op or tunidad qu e el p erj udi c ado tuvi er a p ara hac erlo,
antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera
instqnciq, sólo puede ser alegada expresamente en el escrito
sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso, el Juez
resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la Sala
CíviI resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial
pronunciamiento o al momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda ínstancia, seró.n
formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesodo
pqro hacerlo, debíendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a
la otra parte.
Lo s J u e ce s s olo de clar arán d e ofic i o la s nuli dad e s insub s an abl e s,
mediante resolución motivada, reponíendo el proceso al estado
que corresponda,

CONCORDANCIAS:
CPC arts.If, Tít. Prel. 171,172,174,175y 177.

366
Hernández Lozano- VásquezCampos, Código Procesal Civll, cit., vol. I, pág.555.
Anr. 176" Acnvtoto PRocEsÁt, 130

JURISPRUDENCIA:
Para que se configttre el Principio de Trascendencia de Nulidades
"

se requiere, alegación del perjuicio suf ido, debiendo precisar con

claridad cuál es elvicio que le causa agravio; acreditación del perjuicio
que debe ser cierto, concyeto y real; interés jurídico que se intenta
subsanar, invocando porqué se requiere subsanar el acto procesol
afectado de nulidad". (Cas. 1076-00-Callao. Revista Peruana de
Jurisprudencia, T. 7, p. 107)

DOCTRINA:
Los Jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución rnotivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda (Art. 17 6",tercer párrafo, CPC). En efecto, la nulidad puede ser
declarada de oflcio, pero debe proceder así en casos excepcionales, en
supuestos en que de pormedio esté el interés público o exista una disposición
expresa. Confomre al Códi go Procesal C ivi l c itarnos el si guiente ej ernpl o : el
juez,alsentenciar la causa. puede declarar Ia nulidad de todo lo actuado al
constataren el proceso 1a inexistenciade una relaciónjurídicoprocesalr'álida
(Art. I 2 l', última pafte, CPC). Es que si no hay una relación procesal r'ál ida
no hay proceso válido. Lo que interesa es que los procesos no se hallen
afectos de nulidad y, en todo caso, sus vicios deben convalidarse conforme
a las modalidades que señala el ordenamiento.s6T

El pedido de nulidad se fonnula en la primera oportunidad que el

peijudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia de primera instancia.
En este caso, el Juezresolveráprevio traslado portres días (Art . 1l 6".primer
párrafo, CPC). El hecho de no proponer la nulidad en la prirnera oportunidad
en que el agraviado tuviera para lracerlo dará lugar a la convalidación del acto
viciado (Art. 1 72u,tercer párrafo, CPC), salvo que se trate de nulidades en
los que los organismosj urisdiccionales están facultados para declararlos de
oficio, especiahnente cuando se trate de nulidades insubsanables o estédepor
medio el interés público o exista una norma expresa. Si, por ejemplo, una

367
Carrión Lugo. Trataclo de clerecho procesal civil.cit. vol. l. pág.409.
43t Nutto.to DE Los ACTos PRz:ESALES Anr. 176"

sentencia ha sido expedida porquien yano esjuez, debe invalidarse de oficio,

pues se trata de un acto insubsanable.
Sentenciado el proceso en primera instancia la nulidad procesal solo
puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de
apelación. En este caso,la Sala Civil resolverá oyendo a 1a otra parte en auto
de especial pronunciamiento o al mornento de absolver elgrado (Art. 176",
primerpárrafo, CPC), al sentenciar. Elrecurso de apelación, dice el Código
Procesal Civil, contiene intrínsecamente el de nulidad solo en los casos que
los vicios estén referidos a la formalidad de 1a resolución irnpugnada (Art.
3 82" CPC). La instancia revisora, al absolver el grado, tiene que exarninar de
primera intención si lo actuado en elproceso o un acto de modo singularestán
afectos de alguna causal de nulidad o no. Si estuviera afecto tendrá que
declarar la nuli dad, si no ha sido obj eto de conval idación, o si se trata de casos
en los que puede declarar de oficio. En caso contrario sólo tiene que
pronunciarse sobre 1a materia apelada.
Lasnulidadesporvicios o errores ocurridos en segunda instancia serán
fonnuladas en I a prirnera opoffunidad que tuvi era el interesado para hacerlo,
debiendo la Sala Civilresolverlas de plano u oyendo a la otra pafte (Art. I 76',
segundo párrafo, CPC ). En estos casos, la Sala debe tener en consideración
las reglas relativas a la convalidación y a los supuestos en que es posible la
declaración de nulidad de oficio. S i declara la nulidad, tendrá que reponer 1a
causa al estado que corresponda. Por ejernplo, si se vio la causa en la fecha
designada para 1a vista, sin que el abogado de una de las partes haya sido
notificado paratal acto, no obstante habersolicitado oportunamente para
informar oralmente, si se ampara la nulidad, tendrá que frj arse nuevo día yhora
para dicha vista368

Art.777. ICoxrmrDo DE LA RESILUctoN QUE DECLARALA NuLr»to.]-Laresolución

que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos
procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin,
imponiendo el pago de las costas y costos al responsable. A

368CarriónLugo,Tratadodeclerechoprocesalcivil,cit.vol.l,págs.4l0y4ll.
Anr. 177" Acuvto,to PRoct sAL

pedido del agraviado,lq sentencía puede ordenar el resarcímiento

por quien corresponda de los daños causados por la nulidad.
CONCORDANCIAS:
CPC arts.lI, Tít. Prel. 382,412,413,411 v 741.
LOPJ art. 124, inc.l.

DOCTRINA:
Contenido de la Resolución que declara la nulidad. La resolución
que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos procesales
atectados y las rnedidas electivas paratal fin, irnponiendo elpago de Ias costas
y costos al responsable (Art. 177" CPC)36e Como una innovación procesal
el ordenamiento establece que a pedido del agraviado, en la sentencia
correspondiente, se puede ordenar el resarcinliento por quien corresponda
de los daños causados por la nulidad, pedido que puede formularse con un
simple escrito (Art. 171" CPC). El juez tendrá que exarninar los daños
causadosy laresponsabilidad del irnputado para deterr¡inarelmonto de la
indemnización.r70

Art, 778. INwneD DE cosA JUZGADA FRAUDUTNT+.]- Hasta dentro de seis

meses de ejecutada o de haber adquirído la calidad de cosa
j uzg ada, si n o fu er e ej e cutabl e pu e d e d e man d ars e, a tr av é s d e un
proceso de conocimíento la nulidad de una sentencia o la del
acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al
proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido
confraude, o colusión, afectando el derecho a un debído proceso,
cometido por unq, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y
aquellas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso
que se considere directamente agraviado por la sentencia, de
acuerdo a los principios exigidos en este Títttlo.

369carrión
Lugo, Tratado de derecho procesal civil,cit. vol. I, pág. 4l l.
370
Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civil,cit. vol. l, pág. 412
433 Nuttolo DE Los ACTos pRocESALE.g Anr. 178'

En este proceso solo se pueden conceder medídas cautelores

inscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que
corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de
buena fe y a título oneroso.
Si la demanda no fuera ampqrada, el demandante pogará las
costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades
de referencia procesal. (*)

CONCORDANCIAS:
CPC arts. I, IV, Tit. Prel; 123,217, 4 10, 420, 423 y 47 5
LOPJ art. 135.

IURISPRUDENCIA:
artículo I 7 8" del CPC señala que puede demandarse nulidad de
" El
cosa juzgada fraudulento hasta dentro de seis meses de ejecutada la
sentencia respectiva. En la recurrida, se ha considerodo comofecha de
inicio del cómputo de seis meses, el día de la cancelación delpago de
remate efectuado; Ete al haberse ordenado el reembolso de uno suma
de dinero por concepto de ntejoras; el misnto que al no ser satisfecho
originó el remate y posf erior lanzamiento del actos del bien materia del
proceso, es con este acto que se terminó de ejecutar la sentencia: por
tanto, es a partir de la fecha del lanzamiento que debe iniciarse el
cómputo legal coruespondiente." (Cas. 574-00-Lima. Revista Peruana
de Jurisprudencia, Año 4. Ne L6, Trujillo, 2002, pp. 33-36)

DOCTRINA:

NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Nocroxns PRELTMTNAREs. De primera intención debemos anotar que
conforme al ordenamiento procesal civil nacional la institución de la nulidad
de la cosajuzgadafraudulenta está ubicada dentro del título relativo a la
nulidad de los actos procesales3Tr. Conforme a dicho ordenamiento es

(*) Artículo modificado por el artículo unico de la Ley N" 271 0l del 05/5/l 999.
37r
Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civil,cit. vol. l, págs. 412 y 445.
Anr. 178" Acnno,so PnocEs.qt, 1J4

posible, hasta dentro del plazo de seis meses de ejecutada o de haber

adquirido la calidad de cosaj uzgada si no fuere ej ecutable, demandarse, a
través del proceso deconocimiento, lanulidaddeuna sentenciao del acuerdo
de las partes homologado por el Juez con la sentencia, que ponen fin al
proceso, alegando que ha sido obtenido a través de un proceso seguido con
fraude o colusión y afectando el derecho a un debido proceso, cornetido por
una o por ambas partes o por el Juez, por éste y aquéllas, autorizándose
demandar lanulidad a laparte o altercero ajeno alproceso que se consideren
directamente agraviadospor Ia sentencia o el acuerdo homologado (Art. I 78"
CPC, modificado por la Ley N' 27101, de 5 de mayo de 1999). Por
consiguiente: ¿Podemos sostener válidamente que Ia santidad de la cosa
juzgadaestáen crisis?. Bueno, al final de lapresente exposición tendremos
mayores elementos dej uicio para pronunciamos sobre esta interrogante.
Precisamos, de inmediato, que el tema que ahora abordamos presenta
variadasdificultadesyrecibecomo institutoprocesaldiferentesdenominaciones
como acción rescisoria, acción revocatoria, acción de nulidad y, como 1a
nuestra, demanda de nulidad de cosajuzgada fraudulenta.
El profesor español M anuel S ERRA DOM Ñ GU EZ anota:
"N{uy <liscutible nos parece la posibiüdad reconocida por el ardculo 1iB"
del Código Procesal Civil peruano de declarar Ia nulidad de una senrcncia
una vez devenida hrme. La ausencia en el CPC peruano de un proceso
similar al de revisión de sentencias firmes previsto en ios arrículos 1796 y
siguientes de Ia Ley de Enjuiciamiento Civii [española] obliga ciertamenre
a establecer un pronunciamiento específico para declarar la nulidad de
a<luellas sentencias obtenidas mediante dolo, fraude tt colusión. En tales
supuestos, más que xnte una cosa iuzgada, nos encontramos ante una
apariencia de cosa juzgada que debe ser eliminada mediante un proceso
excepcional. [...] Pero no parece adecuado que dicho proceso se rramire
ante el mismoJuez que ha entendido del proceso principal, y mucho menos
clue el plazo para efectuar la impugnación empiece a correr desde ia fecha
de firmeza o elecución de la sentencia, y no desde el momento en que ia
parte perjudicada haya tenido conocimiento de la misma".372

372
S"rra Dominguez, Manuel, "Nulidad procesal",en Revista Peruana de Derecho procesal,
II, Lirna, 1998, págs. 569-570.
,

135 Nutto,to DE Los ACTos pRoctis,tLls Anr. 178"

Considerar¡os, portanto, que en vista de que el ordenamiento procesal

civil nacional no prevé el denominado recurso de revisión, como sí lo tenemos
regulado en materia penal en el Código de Procedirnientos Penales (Arts.
361" y ss. CPP), el legislador ha considerado conveniente regular un
procedimiento adecuado a los fines de invalidarunasentenciaobtenidaen un
proceso mediante artificios fi'audulentos, afeclándose naturalmente el derecho
a un debido proceso. El debido proceso en modo alguno puede compatibilizar

conunaconductafraudulenta,unilateral, bilateralomultilateral. Laregulación

por nuestro ordenamiento del instituto que tratarnos, por lo demás, era
necesaria, si se tiene en cuenta que en nuestra realidadjudicial advertirnos la
presencia frecuente de procesos sirnulados (fraudulentos) para perj udicar a
terceros, la utilización de instrumentos falsos o la deposición de testigos
falseando la verdad para obtener una decisión judicial favorable a sus
oferentes, sin excluirclaro estáalgunos casos de inconductaque observan los
Jueces en la conducción del proceso y en la emisión de la decisión final. No
obstante que el Código Procesal Civil contiene reglas no sólo para regular la
correcta conductaprocesal que deben observar los sujetos del proceso, sino
también reglas para sancionar a los infractores de esa conducta. el fraude
procesal en su concepción genérica es inevitable. En efecto. no hay forma de
impedir Ia existencia de decisiones j udiciales en base a pruebas falsas; así
como es irnposible desterrar la posibilidad de resoluciones basándose en
pruebas insuficientes por obra de la parte victoriosa; en suma, es inevitable la
presenciadeconductas fraudulentas de laspartes en litigio, de los auxiliares
jurisdiccionales, de losqueprestanauxiliojudicial(como losperitos), de los
propios Jueces, en el desarrollo de los procesos en general.

La ssNren-ctACoN LACALIDAD DE cosA JUZGADACoMo pRESUpuESTo.-

De primera intención debemos precisar cómo se concibe la cosajuzgada
conforme a nuestro ordenamiento procesal civil. Una resolución -no
necesariamente una sentencia- adquiere la autoridad de cosaj uzgada cuando
noproceden contraellaotrosmedios impugnatorios que los yaresueltos (Art.
I 23o, inc. I , CPC), lo que significa que una resolución adquiere la calidad de
cosajuzgada cuando las partes hayan agotado contra ella los recursos
impugnatoriosprevistosporelordenamiento. Tambiénunaresoluciónadquiere
la autoridad de cosajuzgada cuando las partes renuncian expresamente a
interponermedios impugnatorioscontraellao dejantranscurrirlosplazossin
Anr. 178" Acrtvto,to PRocESAL 436

formularlos (Afi. 123", inc.2, CPC). El Código, en efecto" prevé que durante
el proceso las partes pueden convenir larenuncia a interponerrecurso contra
las resoluciones que pronunciándose sobre el fondo ponen fi n al proceso (Art.
361" CPC). Si se produce larenuncia arecurriro simplemente se consiente
de laresolución que agravia, sinplantearelrecursopertinente,laresolución
adquiere 1a autoridarJ de cosajuzgada.Lacosajuzgada sólo alcanza a las
partes y a quienes de ella deriven sus derechos (Art. 123o, cuarto párrafo,
C PC), indicando que la redacción de este pán afo en lo demás que contiene
es incomprensible. Finalmente, el Código establece que laresolución que
adquiere la autoridad de cosajuzgada es inmutable, sinperjuicio de quepueda
ser objeto de 1a demanda de la nulidad de cosajuzgada fraudulenta o que
pueda serpasible de una aclaración o corrección (Art. 123", último párrafo,
CPC). Como vemos, sin decirlo expresamente, el propio ordenamiento
prevé que una resolución puede adquirir la autoridad de cosaj uzgada y, sin
embargo, puede ser cuestionada mediante 1a demanda por fraude, aun en el
caso que en el proceso se hayan agotado los recursos impugnatorios, se
hubiera renunciado a interponerlos o se hubiera consentido de la resolución.
Para plantear una demanda sobre nulidad de cosaj uzgada fraudulenta
ineludiblemente se supone que existe una sentencia emitida en el proceso
anterior revestida de ese elemento que le da seguridad y estabilidad a la
decisión: la autoridad de cosajuzgada. Igual explicación se tiene tratándose
deun acuerdo homologado con una sentencia. Empero,laparticularidad en
este caso es que el demandante de 1a nulidad considera que esa sentencia es
el producto de una actividad fraudulenta, por lo que cuestiona los efectos
nomales que debetenerunadecisiónjudicial válida. Esto signifrcaque no será
viable 1a demanda contra una sentencia si supongamos está pendiente de
resolverel recurso de casación que sehubierapropuesto contraella.
¿Será adrnisibleplantear lanulidad deuna sentencia que haadquirido la
autoridad de cosajuzgada? Si nos remitimos a nuestro ordenamiento procesal
civil la respuesta es simplemente afirmativa. Empero, pararesponderesta
interrogante en forma adecuada hay que hacer la siguiente refl exión. El inciso
2 del artículo 139o dela Constitución,calificándolo como un principioy un
derecho de la funciónj urisdiccional, establece que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el
ej ercicio de sus funciones ; tampoco puede dej ar sin efecto resoluci ones que
han pasado en autoridad de cosaj uzgada, ni cortarprocedimientos en trámite,
437 Nt¡t.to,lo DE Los ACTos PRI:ESAL.ES Anr. 178"

ni modificarsentenciasni retardarsuejecución. Esto sigtiticaque la sentencia

que adquiere la calidad de cosajuzgada, que es el elemento que atribuye a la
decisiónjudicial elcarácterde intangible, inmodificablee inalterable, concede
directamente a los justiciables seguridad jurídica e indirectamente a Ia
sociedad estabilidad y paz social. Frente a esta previsión constitucional
surgen las siguientes preguntas: ¿Cómo sejustifica que elnumerai 1 78'del
CódigoProcesal Civilposibilite lanulidad de lasentenciaque haadqtrirido la
calidad de cosajuzgada? ¿Esaposibilidadpuede califi carse como atetrtatori a
de la santidacl de la cosa juzgada y, consecuentemente, de la seguridacl
j urídica, que están garantizadas por la Constihrción del Estado?. A manera d e
justifi cación debernos indicar que el numeral 1 78' del ordenatniento procesal
civil presupone que la sentencia final dictada en un proceso, para tener la
autoridad de cosajuzgada, debe haberse obtenido no sólo siguiendo 1as
reglas que g aruntizanelderecho al debido proceso, sino también, y esto hay
queremarcar, sin lacontaminación de elementos fraudulentos, pues, siellaha
sidoobtenidacon lapresenciade estos elementos negativos, estaretnos fiente
a una sentencia que aparentemente se ha revestido de la autoridad de cosa
juzgada.La sentencia obtenida sin la presencia de vicios como los anotados
que lainvalidan mantendráno sólo su calidad detal, sino que cieftan.iente será
intangible, inmodificable e inalterable, es decir, tendrá 1a calidad de cosa
juzgadaválida o se estará frente a una auténtica res ittdicata.
La antinomia entre la norma constitucional y la nornla procesal en
estudio es evidente. La inquietud es: ¿Córno romper esa antinomia? La
previsión constitucional naturalmente tiene -debe tener- como sustento que
la sentencia debe ser el producto de una decisión en la cual no haya ex i sti do
en absoluto la presencia de ningún elemento fraudulento. [-a previsiólr
procesal coadyuvacon esepropósito. Esto quiere significarque de pormedio
existenvalores. Surge así lapregunta: ¿Quévalores están depormedio y cuál
debeprimar? En efecto, porun lado, tenemos el valorseguridadjurídica y,
por otro lado, el valor justicia. Consideramos que ambos valores son
compatibles. Sin embargo, encaso detutelardichosvalores, debeprevalecer
la que corresponda al valorjusticia. En todo caso, la cosajuzgada, dentro de
un debido y lícitoproceso, debe asegurar laeficaciay lajusticiade la sentencia
emitida.
El procesalista argentino Jorge W. PEYRANO escribe, al respecto, lo
siguimte:
Anr. 178' Acrurtoto PRocESAL 438

"Abordaremos ahora el tema de la llz'mada cosa f uzgada frauduienta.

Encararcr r-ros aquí, y de manera preferente, tan espinosa problemática
por consLituir la cosa Tuzgad,a fraudulenta el mayor perjuicio y la más
grande afrenta que el siempre vituperable fraude procesal puede
ocasionar a Ia majestad de Ia justicia. Bien puede caüficarse a la tesis
de Ia inmutabiüdad y santidad, cualesquiera que fueran los vicios de
que su dictado adoleciera, como mito propio de una ideología
exacerbadamente individualista. En Ia eterna opción entre el valor de
seguridad y el valor iusticia, debía prevalecer. a todo trance, el
primero". pa pregunta que surge frente a esta anotación del profesor
rioplatense, si se tiene cn cucnta que no hay posibilidad de desterrar
de modo definitivo la existencia de procesos frauduientos:¿Debemos,
en aras de la prevalencia del valor seguridad, permitir Ia subsistencia
del fraude procesal, sin posibilitar su nuüdad? EI mismo estudioso
concluye -con 1o que estamos de acuerdo- que no debe existir]: "Ni
endiosamiento del valor seguridad en detrimento del valor justicia, ni
invocación indiscriminada de éste para con'n alidar atentados, también
en cierta medida inicuos, contra aquéI"373

Nelson RAMÍnpZ fnr,fÉ¡,tEZ sobre la antinomia legislativa que tenemos

en nuestro ordenamientojurídico y sobre la contradicción que encontramos
entre lacosajuzgadaque da seguridadjurídicay lajusticia que se apoya en
el debidoproceso, escribe lo siguiente:

"No es cierto que el instituto (el de la nulidad de la cosa iuzgada

fraudulenta) agreda la santidad de Ia cosa juzgada, como Io sostiene algún
sector de la doctrina. La impugnación de la sentencia se sustenta en el
valor justicia, mientras que el de la cosa itzga<la Io hace en Ia seguridad.
No son valores que se cruz^rt ni se oponen, pues la revisión afecta los
derechos mal adquiridos a través de una sentencia que contiene un
remedo de justicia, ba- sada en el fraude; por otro lado, no se afecta a
terceros de buena fe y a título oneroso. Por ello, bien se pregunta
Camusso: ¿Basta que exista una sentencia para que cualquiera que sea su
contenido y presupuestos operen los efectos de Ia res iudicata? O,
inversamente, ¿será necesario que el decisorio contenga un plus, que la

3TsPEYRANo,Jorge w ., "Acción de nulidad de sentenciafirme",ensu Derecho procesal civil,

Ediciones Jurídicas, Lima.1995, pág.441.
439 Nutto,to DE Los ACTos PRq:ESA:,ES Anr. 178"

sentencia sea válida o, lo que es igual, que no haya sido dictada mediante
vicios?". [A¡¡rega RAN4ÍREZJINIÉNEZ, a manera de conclusión, que]
"la cosa juzgacla obtiene el carácter de inrnutable sólo en ia medida c¡ue
Ia sentencia haya sido emidda dentro de un proceso serio, imparcial y clue
ha respetado el principio de igualdad para las partes"s?l

He aquí una interrogante de reflexión dentro de1 rnarco legislativo

nacional: ¿Podrá sostenerse válidarnente que todas las seutencias
aparentemente están revestidas de la seguridad que da la cosajuzgada,en
tanto no haya caducado la pretensión que perrnite su invalidación mediante la
demanda de nulidad de cosaj uzgada fiaudulenta, o, si se hubiera planteado
lademandarespectiva, en tantono seprodlrzca Ianuevadecisión final hrme?
Es queen larealidadnacionalconstatamos queun gran número de litigantes
vencidos en un proceso recurren a la demanda de nulidad de cosa j uzgada
fraudulenta, no sabemos si porque realmente tienen lajustifi cación necesaria
para paliar el estado de ánimo del perdedor en el anterior proceso. o para
engañaral litigantevencido. Algo rnas, en lamayoría de demandas encontramos
la invocación de todas las causales previstas por el artículo I 7 8" del Código
Procesal Civil (cuando en su versión original establecía como causales: el
dolo, el fraude, la colusión y la afectación del debido proceso), en muchos
casos sin fundamentarias, por si el Juez arnpara su nueva decisión en alguna
que a su criterio se haya acreditado, llegándose a situaciones donde la audacia
del litigante (o de su defensor) llegaalextremo detratardeentorpecercon el
auto admisorio de la demanda de nulidad la ejecución de la sentencia
cuestionada cuando eran ej ecutables.
Debemos señalarque casi dogmáticamente se sostenía la concepción en
el sentido de que contra una sentencia ejecutoriada nada cabía sino el
cumplimiento de su mandato. Empero, si efectuamos una somera revisión de
ladoctrinapertinente, del derecho comparadoydenuestrapropialegislación,
podemos observar que desde hace un considerable tiempo esta tesis era
puestaya en tela dejuicio y rechazadamayoritariamente, y se propugnaba la
revisión de serrtenciasjudiciales firmes dictadas contra le ley.

374
Ramírez J imenez, Nelson, " La cosa juzgadafraudulenta. Necesidad de precisiones " , en El
Derecho, Revista del Colegio de Abogados de Arequipa, N" 299, Arequipa, 1999,pág. 17 .
 Anr. 178" Acrtytoto pRocESAL
440

HugoAlsina3T5 admitíaclaramente launiformidad

de la doctrina imperante
cuando escribió su trata«lo en cuanto al derecho
de los terceros a ra
revocatoria de la cusaj uzgada fraudulenta.
Enrico Tullio LIEBMAN en la década der 40 escribía:

"Pero la sentencia puede ser contraria a ra ley

en cuanto al contenid,
y esto produce su injusticia. La nulidad invarida
la sentencia como
acto final del proceso por consiguiente, puede
/, ser hecha valer
sólo en ei mism<¡ proceso con los _.áio, de impugnación
establecidos por la ley, y únicamente por las
partes, que son los
sujetos de la relación procesal y, por tanto, las
únlcas persooas
lesionadas por la nulidad e interesadas en haceria
repaw. La
injusticia se refiere, en cambio, a la senrencia como juicio
y puede
depender tanto de un error de derecho cuanto
dá un error de
hechcl; en todo caso, la concreta voruntad
der E,stado es diversa
de
Ia declarada y puede, por consiguienre, petjuclicar
injustamente al
tercero cuvo derecho sea de algún modo conexo
con la reración
decidida con la sentencia,'3ró

I\{ario ALZAM}RA vALDEZ3il admitía iguarmenre

en casos
excepcionales de conflicto entre lajusticia y el
contenido de una sentencia
ejecutoriada la revisión y revocabilidad de la
cosa j uzgad,a.El maestro
sanmarquino escribía lo siguiente :

"La cosa juzgada se l-rasa en razones de seguridad jurídica. EI

derecho busca no sólo la justicia, sino Ia seguridá,
es decir, la certeza
como base de ra estabilidad de ras reraciones jurídicas. pueden
producirse conflictos entre ra justicia y el contenido
cre una sentencia
ejecutoriada que haya arcanzadocaridad de cosa
iuzgadade arí que
se propicie en casos excepcionales su revisión
y su-revocabiridad,,
Juan C. Hitters,por su parte escribe:

375Alsina,
Hug o,Tratado feórico práctico de Derechoprocesal civilycomercial,Ediar,Buenos
Aires, 1957, T. il. pág. 597.
37óLiebman,
Enrico Tulrio, Ef caciay autoridad de ra sentencio,
Ediar, Buenos Aires, r 946, pág.
76.
317
Alzamorav aldez, Mario, Derecho procesal civir.
Teoría der proceso ordinario,Lirna, r 966,
páe.259.
441 Itluuo,lo DE Los ACTos PRa:ESALES Anr. 178"

"Es cosa sabida que en nuestro derecho positivo [se refiere al argentino]
los vicios formaies que puede contener el acto procesal deben enmendarse
en la rnisma instancia, por 1a vía incidental y dentro del breve plazo <1ue
fijan ias leyes rituales; o por recurso en los casos Pertinentes. De ello se
deriva que una vez consentidos los mismos, el periudicado no podrá
luego peclir la nuüclad de los actos cumplidos. ¿Pero son éstos los
únicos defectos que puede padecer una sentencia? Evidentemcnte n(),
pues como 1o adelantamos existen ciertas deformaciones cle naturaieza
sustancial que afectan a los actos del proceso. En estos casos el
perjudicado queda facultado para pedir la retractacirin de krs mismos
a través de una acción autrinoma c¡ del recurso de revisión, cr¡nforme
a las condiciones que ahora veremos"sTn

En el planonacional, válidamentepodemos consideraral instituto de"la

contradicción de sentencia" que regulaba el Código de Procedimientos
Civiles de 1912 como un precedente legislativo del instituto contenido en el
numeral 178" del Código Procesal Civil. En efecto, el artículo 1082" del
citado Código derogado regulaba 1o que constituye 1a cosajuzgadamaterial
y absoluta, cuando señalaba que "las sentencias ejecutoriadas producen
efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron elj uicio y de las
que deriven de ellas su derecho; de modo que no puede seguirse nuevojuicio
porlamisma causa o acción, sobre lamisma cosa y objeto controvertido".
estableciendo como características, se infiere, su inmutabilidad y su
coercibilidad, que son atributos de la cosajuzgada. El numeral 1083" del
indicado cuerpo legal, señalaba que las sentencias emitidas en los procesos
que no setramitaban en el denominadojuicio ordinario (uicios ejecutivos,
sumarios, etc.) podían serobjeto de contradicción en lavía ordinaria, lo que
significaba que el propio ordenamiento autorizaba volver a controvertir lo que
había sido objeto dejuzgamiento en el proceso anterior. Era una forma de
revisar ladecisión que había adquirido autoridad de cosa juzgada.El autor
de esta obra, aplicando estas normas, ha sido ponente en innumerables
decisiones sobre contradicción de sentencia, en cuya sentencia no sólo se
hacía alusión a que en el proceso anterior se habían violado reglas que

378 lata, I 977,

HITTERS, J uan C., Revisi ón de la cosaiuzgada, Librería Editora Platense, La P

pág. 30.
Anr. 178' A ct-t v t o.¿ » P nt¡c: t :.s,t t.

regulaban el debido proceso, sino que se volvían a evaluar las pruebas

aportadas en eljuicio anterior, se cotejaban con las aportadas en elproceso
de contradicción de sentencia, llegando incluso a decisiones no en pocos
casos en sentido contrario a las anteriores. La previsión contenida en el
rnencionado artículo 1083" del Código de Procedimientos Civiles regulaba
pues la denominada cosaj uzgada fonnal o relativa, con 1a eventualidad de
poder adquirir la calidad de cosa juzgada rnaterial o absoluta cuando
caducaba la posibilidad de contradecirla o, si habiéndose planteado la
demanda de contradicción, la sentencia en este último proceso era
desestimatoria.
El derecho comparado, por su lado, nos demuestra que en muchas
legislaciones se posibilita la revisión de sentencias ejecutoriadas írritas,
estatuyendo los mecani smos correspondientes, diferenci ándose unos de
otros en la rnotivación para proponer, en el órgano que resuelve, en el
procedimiento que debe seguirse y en el plazo para proponer. Existen
legislaciones querecurrenalpedido de nulidaddentro del mismoproceso; al
recurso impugnatorio como la apelación y la casación en los que se denuncia
la causal anulatoria; al recurso específico de revisión de sentencia como
ocuffe en Bolivia (Arts. 297'y ss. C. de P.C.), España (Arts. 1796" y ss.
LEC), Colombia (Arts. 3 77' y ss. C. de p.C.) y Chile (Arts. 8 I 0' y ss. C. de
P.C.); y a la dernanda para generar un proceso autónomo como ocurre en
Brasil (Arts. 282'y ss. CPC, que laregulabajo ladenominación de acción
rescisoria) y Venezuela (Arts. 327" y ss. C. de P.C., regulada bajo la
denominación de recurso de invalidación).
Esa corriente revisionist4 incuestionablemente, ha impulsado laregulación
del instituto pornuestro Código Procesal Civil. Sin embargo, no podemos
dej ar de señalar que el texto del artículo I 7 8o, no obstante la modi fi catoria
establecida por I a Ley N o 27 1 0 l,es defi ciente y que se presta a una serie de
cuestionamientos y difi cultades.
Consideramospertinente anotar, corno algo singular, queenlapráctica
procesal se han presentado casos, en los cuales el emplazado con la demanda
de nulidad de la sentencia fraudulenta ha propuesto la excepción de cosa
juzgada, alegando que con 1a nueva demanda se pretendía atentar contra una
sentencia que ha adquirido la autoridad de cosaju zgada,infringiéndose un
precepto constitucional. Lapreguntaque nos formulamos fue la siguiente: ¿Es
admisibleono laexcepciónpropuestatratándose de lapretensiónaque alude
443 Nuuorto DE Los A('Tos pRocusALES Anr. 178"

la nulidad de la cosajuzgada fraudulenta? La excepción de cosajuzgada

evidentemente impiderevivirunproceso fenecido en el cual sehayadebatido
1a misma materia que la propuesta en el nuevo proceso. En el caso indicado

realmente no se da la triple identidad, concretamente la que se refiere a la

pretensión procesal y al petitorio. La identidad de sujetos o partes, así corno
el interés para obrar, pueden ser los mismos, sin embargo, el petitorio es
diferente.
En el proceso anterior puede haberse discutido, por ejerrplo, la
primacía sobre el derecl-ro de propiedad, en tanto que en el segundo proceso
se va a discutir el fraude procesal alegado como causal alproponer lanulidad
de la sentencia. Las materias en controversiarealmente son diferentes, por lo
que no puede prosperar la excepción de cosajuzgada. Es que en tal caso no
se trata de revivirun proceso fenecido.

¿CoNrnr quÉ nesoluctoNEs pRocEDE LA DEMANDA DE NtJLTDAD DE

Cosa JuzcnDA FRAUDULTNTn?. Teóricamente puede recurrirse a la demanda
de nulidad de cosajuzgada fraudulenta contra cualquiertipo de sentencia, sea
cual fuereel fuero que lo hubieradictado. El Código Procesal Civil natumlmente
permite este tipo de demandas contra sentencias que se pronuncian sobre el
fondo de 1a controversia y que perj udican a terceros emitidas por todos los
organismosjurisdiccionales competentes en materia civily contra acuerdos a
que llegan laspartes en litigio, comoporejemploelarreglo conciliatorio que
se homologa con la sentencia, porque de ese modo se da también por
terminado elproceso conpronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
No se establece, sin embargo, que dicha demanda por tanto sólo debe ser
viable contra sentencias exclusivamente de natu raleza civ il.El numeral I 7 8'
del Código Procesal Civil sólo regula la nulidad de la cosaj uzgada fraudulenta
en materia civil. En materia laboral es posible la demanda sobre nulidad de la
cosajuzgada fraudulenta, porgue así lo estatuye la Ley Procesal del Trabajo.
En el supuesto que se presentara una demanda sobre nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta en materia penal, por dar un ej emp I o extrem o, el Juez
Civil sería el competente para conocer de la demanda en observancia de 1a
regla contenida en el numeral 5" del Código Procesal Civil, que dice que
corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo
aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganosjurisdiccionales. No
es posible, de otro lado, recurrir a este tipo de demandas para proponer 1a
Anr. 178" Acrtrtolo Pnocosrtt

nulidad de sentencias que no perjudiquen a terceros. Este perjuicio es el que

legitima la interposición de la demanda.

Jurz conrpErENrE. El propio ordenamiento procesal civil nacional

señala que coresponde a los órganosjurisdiccionales civiles el conocimiento
detodo aquelio que no esté atribuidoporla ley a otros órganosjurisdiccionales
(Art. 5" CPC). Las sentencias dictadas por el fuero laboral, por consiguiente,
eran cuestionadas mediante las demandas sobre nulidad de cosajuzgada
fraudulenta ante el fi.lero civil. La Ley N" 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo, establece los Jueces de Trabajo son competentespara conocerde
las demandas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta prevista por el
artículo l78"delCódigoProcesalCiviltratandosedesentenciasdenaturaleza
laboral. Lo regula baj o el rubro "Nul i dad de cosaj uzgada fraudulenta laboral "
(Art.2'LeyN"29497). Por lo que concluimos que lademandadenulidad
de cosajuzgada fraudulenta, cualquiera sea el organismo y el fuero que haya
dictado la sentencia que se pretende cuestionar, con excepción de la de
carácterlaboral, es decompetenciaexclusiva de los Jueces Especializados en
loCivil.

Clus¡,lrs pREVISTAS poR rl Couco PRoce snl Ctvtl PARA PRoPo\-ER

LA DEMANDA. El estudio de las causales señaladas por el artículo 178'del

Código ProcesalCivil, modificado por la LeyN'27101, motivaciones que
pueden invocarse en las demandas sobre nulidad de la cosaj uzgada fraudulenta
es importante, no solo porque su conocimiento permitiráun adecuado manejo
del instituto tanto por los abogados como por los propios magistrados, sino
también para enterarnos del propósito que ha tenido el legislador al estatuir
determinados hechos como motivaciones paraplantearestetipo de demandas.
El indicado numeral señala como causales el fraude y la colusión que
afecten elderecho al debidoproceso. Primafacie, podemos indicarque el
artículo del Código en comentario recoge como única causal el fraude, que
comprende incuestionablemente sus variantes: el unilateral, el bilateral y el
multilateral;estos dosúltimos que importanunacolusión; el fraude en el que
de pormedio estáel dolo;que se determinan por laconductaprocesal que
observan los sujetos que participan en el acto fraudulento.
Fra ude civil yfraude procesol El Código Civil regula la fi gurajurídica
del fraude civil (Arts. 1 95' al 200" CC), la que opera dentro de una relación
445 Nuttoto DE Los lcros PRocESAt.ES Anr. 178"

obligacional o crediticia y en el ámbito del acto jurídico. El fraude civil

constituyeladisrninuciónintencionaldelpatrimoniodeldeudorenperjuiciode
los acreedores, enunos casos de modo unilateral del deudor (1a donación, por
ejemplo) y en otros mediante concierto entre el deudor y un tercero (un
contrato simulado de compraventa, porejemplo). Es que dentro del derecho
de crédito sehaestimado siempre que el conjunto de bienes que constituyen
el patrimonio del deudor sirve de garantía de sus obligaciones. Por eso que
la ley tiene interés en tutelar el patrimonio del deudor y evitar que sea
disminuido en agravio de los acreedores. El fraude civil irnporta larealización
porpartede los deudores de actosjurídicosreales y legales para disponeru
ocultar bienes a título oneroso o gratuito con el propósito de burlar la ley y
perjudicar los derechos de sus acreedores. El Código Civil establece los
mecanismos para tutelar Ios derechos de los acreedores, estatuyendo, en un
caso, la acción oblicua o subrogatoria (Art. 1219", inc. 4,CC) que autoriza
al acreedor a ejercer una acción civil en nombre de su deudor paraque el
patrimonio de éste aumente y de ese modo se haga pago de su crédito, y en
otro caso, 1a acción pauliana o revocatoria (Art. 1 95" y ss. CC), que faculta
al acreedor demandar proponiendo 1a revocación respecto de los actos de
transferencia de bienes de su deudor realizados con el propósito de eludir el
cumplimiento de la obligación que tiene con el acreedor demandante. El
fraude en términos genéricos impofta engaño, inexactitud consciente, abuso
de confianza, que produce un daño generalmente de orden material. Esta
figurajurídica hace uso del actoj urídico para causar daño a un tercero, el que
supone, en unos casos. una decisión unilateral del deudor, y en otros. un
acuerdo entre los celebrantes del acto para causar daño a un tercero. En el
ámbitoprocesalel fraudetieneuna significación más o menos semejante, en
el que un litigante, en unos casos unilateralmente, hace uso del proceso para
causardaño a supropia contraparte o aun tercero (utilizando verbi gratia un
documento falso), y en otros, se produce un acuerdo entre dos personas con
el propósito de seguirun proceso simulado (un proceso fraudulento), también
con elpropósito deperjudicarauntercero, recibiendo en este último caso la
denominación de colusión.
Estos dos casos (el fraude unilateral y el fraude concertado) se enmarcan
dentro de la figura genérica del fraude procesal, constituyendo la colusión una
de sus variantes.
Anr. 178" A cut't o.t t¡ P noc t,s,t t 116

En ambos ámbitos, en elcivily en elprocesalcivil, seutilizaelengaño

para causar daño a tercero.
La colusión conlo causel. El Código Procesal Civil señala como causal
para proponer el tipo de pretensión que ahora examinamos la colusión.
Colusión signifi ca convenio, contrato, intel igencia entre dos o más personas,
hecha en fonna fraudulentay secreta, en forma engañosa, con elpropósito de
perjudicar auntercero. Cuando hablamos de lafigura de \a colusión en e\ área
procesalnos estamos rel'rriendononnalmente a los procesos simulados, en los
que dos o rnás personas se ponen de acuerdo para seguir un proceso con
apariencia de real idad, aunque su propósito es el de perj udicar a un tercero.
Se da el caso cuando una persona "A", para aparentar insolvencia y evadir
alguna obligación respecto a su acreedor "8", se hace demandar por otra
persona "C" enbase a un crédito ficticio, haciéndose embargarsus bienes con
dicho propósito. En ese caso se seguirá un proceso con apariencia de
realidad, pero con un fin i1ícito. No se descarta la posibilidad en que una de
las partes y el Juez se coludan para, en el proceso, perjudicar a la otra parte.
En este caso, como se ha indicado, se está ej1 realidad dentro de la figura
genérica del fraude y por ello cuando hay colusión se habla de proceso
fraudulento. En la reciente modificatoria del numeral 178'del Código
Procesal Civil (la mencronadaLey N" 27101 de 5 de mayo de 1999) se
hubieraconsignando como causal sirnplemente e1fraude, que comprende el
fraude unilateral como el fraude concertado (la colusión).

Loufectación del debido proceso como efecto del actofraudulento.

Cabe anotar que confon¡e al texto modifi cado del artículo I 7 8" del Código
Procesal Civil no es suficienteque sehayaproducido el acto fraudulento en
el proceso anteriorpara la viabilidad de la demanda de nulidad, sino que la
actitud fraudulenta debe afectar el derecho al debido proceso y que haya
causado agravio a alguna de las contrapartes o a un tercero, según el caso.
Es precisoestablecerclaramente lo siguiente: ¿Qué se entiende por derecho
al debido proceso? ¿Qué concepto debernos tener del derecho al debido
proceso? Anteriomrente, altratarde los principios procesales, hemos dado
el concepto que se debetenersobre el debido proceso como derecho y como
principio procesal.
La Constitución peruana incorpora como un principio y como un
 447 Nuttorlo DE Los ACTos pRocEs,tt.trs Anr. 178"

derecho de la función jurisdiccional al debido proceso. Sobre el debido

proceso, como hemos anotado, hay una serie de concepciones. En efecto, se
concibe al proceso como un instrumento mediante elcual el poderJudicial
ejerce su función jurisdiccional. Los órganos que deben conocer de los
asuntos sometidos a la decisiónjudicial, dentro de ellos los civiles. deben estar
preestablecidos, con sus competencias igualmente prefrjadas. El proceso
tiene susreglasdeprocedimiento,las que debentarnbién estarpredetemrinadas,
cuyaregulación garantizaráun adecuado debate y larectitud de las decisiones
jurisdiccionales. cuando se cumplen estas condiciones, además de otras,
contenidas en el ordenamiento, que garantizan un jui cio transparente sobre la
materia en controversia y una decisión final que se apoye en Ia correcta
valoración de los hechos aportados al proceso y en la obj etiva aplicación de
la ley pertinente, decimos que se ha observando en rigor el debido proceso.
En caso contrario diremos que se ha violado el debido proceso.
Dentro de este marco conceptual naturalmente se halla inmerso el
derecho de defensa, que a nuestro modo de ver es consubstancial al del
debido proceso, pues sin la presencia del derecho de defensa. no habrá un
debido proceso. Por ello sostenemos que el debido proceso en el fondo es
posibilidad y etbctividad del ejercicio del derecho de def-ensa en sus distintos
aspectos y opornrnidades. S i-enifica que la persona que se siente afectada en
su derecho debe estar facultado para acudiren busca de tutelajurisdiccional
efectiva y defender la validez de su derecho violado o desconocido; que la
persona dernandada debe tener derecho a ser debidamente emplazado con
la demanda para darle la oportunidad de defenderse; que el demandado debe
tener derecho a ser oído por el Juez, con la facultad de exponer los hechos
y elderecho en defensa de laposición que asurnaal contestar la dernanda;que
ambas partes deben tenerel derecho derecusaraljuzgadoren defensade la
imparcialidad de quien va a decidir su causa; que arnbas partes, demandante
y dernandado, deben tener derecho para ofrecer y actuar sus medios
probatorios para defender sus respectivos derechos en debate en el proceso;
que ambas partes deben tenerderechopara formular sus alegatos defbndiendo
su posición en lacontroversia;que ambas partes deben tenerderecho a que
su causa no sólo sea resueltaporunj u eznaturalsino también que la decisión
sea emitidabasándose en las pruebas aportadas y a la correcta aplicación de
Ia ley; que ambas partes, en defensa de sus derechos, deben tener ra facultad
no sólo de impugnar las decisiones judiciales, sino tarnbién de utilizar los
Anr. 178' Acrtno,to Pnoces¡t 448

mecanismos que confiere la ley contra los actos arbitrarios que puedan
cometer los Jueces, etc. Como advertimos, el derecho de defensa tiene
injerenciaentodos los aspectos delproceso y en sus distintas facetas. Porello
también concebimos al debido proceso como el mecanismo jurídico que
concede a las personas la posibilidad y la efectividad de hacer uso de su
derecho de defensa en el sentido más amplio de la expresión y en busca de
la tutelaj urisdiccional efectiva de su derecho subj etivo afectado. Cuando no
se concede aun litigante laposibilidad de ejercitarsu derecho de defensaen
su concepciónmás amplia se diráque sehaviolado el debidoproceso. Todas
las personas, dentro de una sociedad civilizada y dentro de un verdadero
estado de derecho, tienen, valga la redundancia, derecho a un debido
proceso. Su viola-ción debe conducir a la anulación del proceso seguido
ilícitamente.
La afectación del derecho al debido proceso, antes de 1a dación de la
LeyN'27 1 01, era considerada como causal independienteparaproponer
la demanda de nulidad de la cosajuzgada fraudulenta. Sobre esta afectación
como causal hayuna información untanto anecdótica que vale lapena anotar:
Sedice que laversión originariadel artículo I 78"del ordenamiento procesal
civil, despuésdecitarcomo causaleseldolo, elfiaudeylacolusión. utilizaba
la conjunción "y" seguida de 1a frase "afectando elderecho aldebido proceso",
entendiéndose que el dolo, el fraude y la colusión como causales de nulidad
debían de afectarrealmente dicho derecho, y que por error de una mecanógrafa
se había consignado la disyunción "o" en el texto oficial, constituyendo así,
sobre la base de un error, una nueva causal para plantear la demanda
correspondiente:" la afectación del derecho a un debido proceso". Hoy en día
hay una infinidad de procesos, en cuya demanda se ha invocado como causal
simplemente la afectación del derecho al debido proceso. Basados en que
dicho errorno debía subsistir, algunos procesalistas propusieron su vueltaa
laversiónoriginaria, sosteniendoqueel fraudeprocesal, que involucraaldolo
y a la colusión, en sí mismos son violatorios del debido proceso, y que la
regulación con el texto vigente en ese entonces (antes de la dación de la Ley
N" 27 I 0 I ) era redundante. Lo cierto es que con Ia dación de la Ley N" 27 I 0 1
no sólo se ha vuelto a la mencionada versión originaria, sino que se ha
suprimido como causal el dolo, que constituye en el orden procesal una
variante del fraude. La nueva versión del artículo I 7 8" del código adj etivo
consi gna en el fondo como única causal el fraude, lo cual nos parece correcto.
a

449 lt'lutto,lo DE Los ,1cros pRocESAr,ES Anr. 178"

¿Qué es lo que ha venido ocurriendo en los estrados judiciales en este

tipo de dernandas? A manera de apreciación señalamos lo siguiente: La
mayoría de las demandas sobre nulidad de cosaj u zgadafraudulenta no dej an
de invocar como causal la violación del derecho al debido proceso. El mayor
número de demandas es planteado por los que han sido vencidos en el
proceso cuya sentencia cuestionan, siendo pocas las demandas propuestas
por terceros. Hay casos en que el perdedor en un proceso acude, para
cuestionar la sentencia que le ha sido desfavorable, por un lado, a la nulidad
de la cosajuzgadafiaudulenta y, por otro, a la vía paralela de la acción de
amparo invocando como motivación: la violación del derecho del debido
proceso. En un gran número de casos, con la adrnisión de la demanda sobre
nulidad, los demandantes tienden a entorpecer la ejecución de ia sentencia
materia de la nulidad por fraude. Finahnente debemos anotar que, no obstante
que la nulidad de la cosajuzgada fraudulenta debe ser una vía procesal
excepcional para cuestionar sentencias er¡itidas irregularmente (mediando el
fraude como figura genérica), en nuestro medio se ha convertido en una vía
procesal si se quiere común. Para evitar el abuso en el planteamiento de este
tipo de demandas el citado artícu1o, modificado en su última parte, prevé que
si la dernanda no fuera amparada el demandante pagará las costas y costos
doblados y una multa no menorde 20 Unidades de ReferenciaProcesal(Art.
178', últimopárrafo, CPC);no señala eltope mayorque sepuede fijarcomo
multa.

¿Qurervos uENEN LEGTTTMTDAD pARA »eNmxn,qR?. Tienen legitimidad

quienes han sido parte en el proceso o el tercero ajeno al proceso que se
consideren directamente agraviados porla sentencia o el acuerdo homologado
(Art. 178", segundo párrafo, CPC). Un tercero legitimado igualmente está
autorizado para demandar la nulidad de la sentencia. Quien no es agraviado
con la sentencia o el acuerdo hornologado no tiene legitimidadpara demandar,
carece de legitimidad para obraractiva. Si esta carencia es manifiesta, elJuez
está facultado para declarar improcedente la demanda. Consideramos que el
Ministerio Público, los Gobiemos Regionales, los Gobiernos Locales, las
Comunidades Campesinas y/o las ComunidadesNativas en cuyajurisdicción
se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o
instifuciones sin fines de lucro que conforme al Código Procesal Civil están
autorizados para patrocinar o defender intereses difusos (Art. 82'CPC),
Anr. 178" Actvtoto Pnocastt 450

también están autorizados para prornover demandas de nulidad de cosa

j uzgada l'raudulenta contra sentencias que. ader¡ás de ser el resultado de una
actividad fraudulenta, perj udican a un conj unto indeterminado de personas
titulares de intereses difusos. En este último caso el Juez deberá calificar el
perjuicio alegado, que es lo que legitima la interposición de la denianda
correspondiente.

Quiénes deben ser demandados legítimamentc?. El ordenamiento

procesal civil no precisa quiénes deben ser lo demandados tratándose de 1a
nulidad de la cosajuzgadafraudulenta. Consideramos que normalmente
deben ser emplazados con la demanda todos los que son imputados con la
irregularidad procesal, es decir, con la causal invocada. En todo caso, si es
demandante una de las partes del proceso anterior, debe ser etlplazado la
contraparte, aunquenohaya sido expresarnente irnputada en lacomisión de
1a causal alegada. Si se invoca como causal 1a coltrsión de las dos partes del

proceso anterior, ambos deben ser emplazados con la demanda de nulidad.

Si los irnputados son todos los Jueces que han intervenido en el proceso,
todos ellos deben ser emplazados con la dernanda: no obstante, si la
imputación recae también sobre los Jueces superiores. sólo deben ser
emplazados éstos y no losjueces inferiores. En conclusión, todos los suj etos
procesales que han intervenido en el proceso y son imputados con la causal
tienen legitimidad para obrar pasiva. En el Pleno Jurisdiccior-ralrealizado en
la ciudad de Piura, en 1998, hubo un grupo de Magistrados que sostuvo que
no sólo debe ser emplazado con I a demanda el Juez imputado, sino tarnbién

el ProcuradorPúblico encargado de la defensa de los asuntos relacionados

con el Poder Judicial en atención a que losjueces no tienen tiempo para
defenderse y que la sentencia es dictada a nombre de la Nación. En
conclusión, deben ser demandados quienes según el actorhayan intervenido
en el acto fraudulento y quienes pueden ser afectados por la sentencia a
dictarse.

El plazo de caducidad contenido en el artículo 178'del Código

Procesal Civil. El Código establece que hasta dentro de seis meses de
ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa iuzgada si no fuera
ejecutable puede demandarse lanulidad deuna sentencia o la del acuerdo de
las partes hornologado por el Juez aduciendo actividad fraudulenta (Art.
 151 lVuLto,to DE Los ,tcl'os pRocESALES Anr. 178"

178o, primer párrafo, CPC). Del texto del artículo en estudio se llega a la
detenninación que lanulidadserefierea sentenciasejecutablesynoejecutables,
clasificación quetiene en cuenta los efectos queproducen esas resoluciones.
Sentencias ejecutables son las que contienen una condena (sentenciaejecutiva
que manda pagaruna suma de dinero) o una declaración y condena (sentencia
de indemnización que mandapagar una suma de dinero por el daño causado),
en tanto que las sentencias no ejecutables son aqurellas que no contienen
ninguna condena, tales como las sentencias declarativas (resoluciones depura
declaración de cefteza: como aquella que dilucida una incertidurnbre sobre la
naturaleza de un contrato o cuando se declara infi-rndada una demanda) y
constitutivas (como aquellas resolucior-res que tienen como efecto constituir,
rnodificar o extinguir una relación j urídica existente previa declaración de
certeza de las condiciones que según la legislación son necesarias para que se
produzca el carnbio, tales como las sentencias de divorcio, que tienen como
efecto cambiar el estado civil de los casados o el caso de la resolución de un
contrato de conlpraventa de un inrnueble que tiene como consecuencia dejar
sin ef-ecto esa compraventa y volver las cosas al estado anterior a su
celebración). Estas sentencias, declarativa y constitutiva, no requieren de
ejecución alguna. De otro lado, para plantear la demanda se supone ra
existencia de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosaju zgada;
igualmente, para la viabilidad de lademanda, se suponeelconocimiento de
la sentencia fraudulenta por elperjudicado con la decisión. Finalmente, hay
que tener en consideración la persona que plantea la demanda, pues, es
distinto que un tercero (totalmente ajeno al proceso) interponga la demanda
respecto a quien ha sido parte en el proceso anterior.
Si bien el Código no precisa de modo expreso las fechas para el
cómputo del plazo, empero, de su texto se infiere que el plazo debe
computarse apartirde la fechaen que queda ejecutoriada ladecisión y corre
hastaseis meses deejecutadalaresolución si setratade sentencias ejecutables
y hasta seis meses de ejecutoriada la resolución si se trata de sentencias no
ejecutables. Tratándose de sentencias ejecutables, el plazoes amplio en
atención naturalmente a la gravedad que revisten los actos fraudulentos y que
con la ejecución de ladecisión podríacausarundaño irreparableal agraviado
con el acto fraudulento. Sin embargo, en laprácticaforense sehanproducido
dosposiciones: una que considera queparaadmitir la demandarespectiva
debe ejecutarse necesariamente la sentencia, si se trata de decisiones
Anr. 178" Acuvto¡o Pnocss,tt 452

ejecutables, a partir de cuya fecha debe computarse el referido plazo,

esgrimiendo como sustento que las der¡andas de nulidad de la sentencia
fraudulenta en la práctica son utilizadas para entorpecer la ej ecución de la
sentencia que cuestionan, y otra que no exige la ejecución, sosteniendo que
el plazo debe computarse desde cuando queda firme la decisión hasta seis
lneses de ejecutad¿i la sentencia. Sobre este último punto, para unos debe
ejecutarse totalmente la sentencia y para otros basta que comience la
ejecución. Tratándose deterceros, que nohan intervenido en el proceso, que
supone han conocido de 1a sentencia fraudulenta corno consecuencia de la
ejecución de la decisiónjudicial o porcualqtrierotra circunstancia, nohay
duda que el plazo para plantear la demanda debe computarse desde cuando
esconocidalasentenciaf,audulenta. Enesteúltirnocasonohabríaimpedimento
para que la nulidad la proponga inmediatamente de conocida la decisión
fiaudulenta, así se haya ejecutado o no la sentencia que contenga una
condena, teniéndose comoj ustifi cación que los terceros no han sido parte en
elproceso lraudulento. Elplazo, en ese supuesto, debe prolongarse hasta los
seis rneses de ejecutada la decisión si es ejecutable.
Tratándose de sentencias no ejecutables, el plazo para que el tercero
plantee su demanda debe computarse desde que tuvo conocimiento de la
sentencia hasta los seis meses de dicho acto cognocitil'o. Eltexto del numeral
que estudiamos, no obstante su modif,rcatoria, realmente no es feliz, pues por
ello sehan dado distintas interpretaciones que hace imperativa su corrección
legislativa. Si la der¡anda es propuesta fuera delplazo señalado, el Juez debe
declarar la improcedencia de la demanda sobre labase de lacaducidad, cuya
declaración puede producirse de oficio.
En elPleno Jurisdiccional en lo Civilrealizadoen laciudaddel Cusco,
en setiembre de I 999, al tratar del plazo para interponer la demanda de
nul idad de cosaj uzgada fraudulenta de sentencias ejecutables por quien ha
sido parte en el proceso, los Magistrados intervinientes se dividieron en dos
grupos: uno consideró que para admitir la demanda la decisión a cuestionar
debe ej ecutarse previam ente; y otro consi deró que para admitir la demanda
no es necesaria la ejecución de la sentencia, pudiendo plantearse la demanda
desde que quede ejecutoriada la decisión judicial hasta los seis meses de
ejecutada lamisma.
Tratándose de terceros se estableció que la demanda de nulidad de la
453 Nuttolo DE Los ,1cros pnocts.4tEs Anr. 178"

cosa juzgada puede ser interpuesta en cuanto tengan conocitliellto de la

sentencia fraudulenta, sin tomaren consideración de si la decisiónjr-rdicial es

ejecutable o no. Lo interesante es que en ese evento se han esgrirnido

argumentos en favor de una y otra posición, sin que ios criterios clue han
obtenido una mayor votación tengan el carácter de vincuiante.

ENBCT<¡S DE LASENTENCIA QUE AMPARA LA DEMANDA DE, NI.,]LIDAD DE L¡\

cosA JUZGADA FnAUDULrNrl. Respecto a los efectos que produciría una
sentenciaque ampare ia demanda de nulidad de cosajuzgada liaudulenta el
artículoen examen es confusoe impreciso. EICódigo dice que siladecisión
fuese anulada se repondrán las cosas al estado que corresponda y q Lte, sitt
embargo. la nulidad no afectará a los terceros de buena t-e y a título olleroso
(Aft. 178', último párrafo. CPC). Genéricamente ei ordenamiento señala qi"rc
las cosas se repondrán al estado que corresponda, esto es, al estado en que
la sentencia cuestionada queda nula y sin efecto. La intenogante que surge es
la siguiente: ¿Qué debe ocurrir con el proceso en que se aliula 1a senteucia?
Dependerá de Ia causal y de la participación de los sujetos en el acttr
fraudulento. Si en la causal han intervenido ambas partes (colusión), dando
lugar al proceso fraudulento, e{ste debe paralizarse deflnitivantente. Si en el
acto fraudulento hubiera participado sólo una de las partes, el prtlccsil
continuarásegún suestado, debiendo eljuezintervinienteteneren consideraciór-l
la rnotivación que sirvió para anular la sentencia. Si en el acto liauciulento
hubiera participado una de las partes y el juez, éste debe abstenerse de
intervenir en el proceso a reiniciarse o, en todo caso, debe ser recusado; en
el trárniterespectivo, el Juez iguahnente debeteneren cuenta las razones por
las cuales se ha anulado la sentencia. En fin, la experiencia dernostrará el tipo
de regulación que debe imponerse coil'lo consecuencia de lanulidad de cosa
juzgadafraudulenta.
Espertinente anotarque elnúmero de sentencias en el Distrito.ludicial
de Lima que han amparado este tipo de demandas es totalmente ínfirno. Por
último, no deben ser afectados los derechos adquiridos por terceros que
hayan actuado de buena fey a título oneroso, por ejemplo, si como
consecuencia del remate de un inmueble en un proceso fraudulento un tercero
hubieraadquirido el biendebuenafe ypagado su valorestablecido, el derecho
del tercerono debe afectarse. Entodo caso,los autores del proceso fraudulento
deberan asumirlaresponsabilidadrespectiva frente al perjudicado.
Anr. 178' Acnvtotn Pnc¡c t;sst. 454

Es intercsante transcribir la opini<ln de Nclson lhmírcz Jimóncz con

relaci<in a l, ,s efectos de ia sentencia anulatoria cuando dicc: "Cor¡o se
aprecia, s():, muchas ias variables, por lo clue se hace necesario prccisar
los alcances cle la nulidad. Sin pcriuicio de elkr, estimo pcrtincntc
refiexionemos sobre el efecto que debe tener la sentencia que se clicta
en el proceso de revisión de la c<;sa juzgada fraudulenta. Quizá sea
conveniente, por econolnía procesal, que se evite ei reenvío (tal como
sucede en 1a casación), autorizanclo a <1ue cl iuez que revisa la sentencia
fraudulenta. a la vez clue la anula (activiclad rescisoria) se pronuncic
sobre el fondo d,: Ia materia controvef tida (actividad re frrrmadora por
adcluisición dc competcncia posiúva). Así succde en Alemania, P<)rtugal,
Brasil y Francia, [con lo clue] evitaríamos que el procescr vueiva alJvez
originario, cluien dicho sea de paso, si no es parte del fraude, ya
37e
adelantó opinión y tiene una convicción fonnada"

Mp»ru,ts cAUTELAREs EN ESTos pRocEsos. El Código en análisis

determinaque en los procesos sobre nulidad de cosajuzgada fraudulenta sólo
se pueden conceder medidas cautelares inscribibles (Art. 178o. tercer
párrafo, CPC). Las únicas medidas cautelares inscribibles son el embarso en
forma de inscripción (Art. 656'CPC) y la anotación de la demanda en los
Registros Públicos (Art. 673" CPC). Esta última nledida es la que nonnalmente
se viene concediendo. Sobre estas medidas precautorias utilizables en el
proceso que nos ocupa igualmente el Código es impreciso. Las medidas
cautelares inscribibles suponen la existencia de derechos sobre bienes
inscritos en los Registros Públicos correspondientes, por lo que se deduce
que en relación a otros derechos relativos a bienes que no están inscritos no
es posible las rnedidas precautorias inscribibles. En la práctica, frente a la
realidad nacional en la que una gran minoría de bienes se hallan inscritos en
los RegistrosPúblicos,los dernandantes denulidadde sentencias fraudulentas
insisten en que el organisrnojudicial conceda otro tipo de medidas cautelares
más efi caces paraproteger supretendido derecho, con resultados naturalmente
negativos en virtud de la norrna anotada. En todo caso, para otorgar la rned ida
cautelareljuez debe tenerpresente lanaturaleza del derecho que se considera
afectado por el proceso fraudulento.

379
Ramírez J i menez, "La cosa juzgadafraudulenta. Necesidad de precisiones", cit., pág.22
I

455 Auxttto Juotct,¿t Anr. 179"

7, DEL AUXILIO JUDICIAL

TÍTULO uI
AUXILIO IUDICIAL

Art. 779.[Ttruutn DEL AUX:Lto.J- Se concederá auxilio judicial a las

personas naturales que parq cubrír o garantizar los gastos del
proceso, pongan en peligro su subslstencía y la de quienes de
ellas dependan. (*)
CONCORDANCIAS:
CPC arts.VII. Tít. Prel. 139, inc. 16:,413.562y 614
CPP arts. VII, Tír. Prel.
LOPJ ar-t.6.

IURISPRUDENCIA:
"Qttien solicite auxilio judicíal debe proceder conforme lo dispone
el .4rt. 181 del C.P.C. t ¡trobar su pretensión adjuntondo los medios
probatorios " (Exp, 2490-Lima, ISCS, Martonella Ledesrra N. Ejecutoriat
7.1,p.111)

DOCTRINA:

El auxiliojudicial es una instituciónjurídica creada para ayudar a quien

no pueda cubrir o garantizar los gastos del proceso sin poner en peligro su
subsistencia y la de quienes de él dependan. Es un derecho que se concede
a las personas carentes de recursos, en determinadas circunstancias, para
litigaren formaabsolutamentegratuita, esto es sin abonarlos gastosnecesarios
para hacer valer sus derechos3so.

(*) Artículo reformado por el Art. 5o de la Ley N" 26846 de 2717 197 .

38oHernández
Lozano-Vásquez Carnpos, Código Procesal Civil, cit., vol. I, pág. 561.
Anr. 180' Acnvtorlo PRocESAL 456

Art.1B0. [Rogutxros oo,tuxrtto.J- El auxilio puede solicitarse antes

o durante el proceso mediante la presentación en Ia dependencia
judicial corresportdiente, de una solícitud enformatos aprobados
por el Organo de Gobierno y Gestión del Poder Judicíal. La
solicitud de auxllio judicial tiene carácter de declaración jurada
y su aprobación de cumplirse con los requisitos del Artículo 779
de este Código, es automática.(*)

CONCORDANCIAS:
CPC arts.179, 181 y 187

DOCTRINA:
Para solicitar elauxiliojudicial lapersona debe acreditar que no cuenta
con los recursos necesarios para cubrir los gastos del proceso. El auxilio
judicial puede solicitarse:
a) antes del proceso
b) durante el transcurso del proceso.
Se debe distinguir también si se es demandante o demandado. En el
primer supuesto puede pedir el auxilio alpresentar la demanda; debe hacerlo
en escrito separado. En el segundo caso, puede pedir el auxilio en forma
simultánea con la contestación de la demanda. El pedido de auxilio deberá
contener las pruebas del caso.

- Quien obteng a auxilio judicial pondrá

Art.7B7. [P noco»t utoNro.]
en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del
proceso o lo conozca, mediante la presentación de un escrito en
el que incluirá la constancia de aprobación de la solicitud a la
que se hace referenciq en el artículo anterior y la propuesta de
nombramiento de abogado apoderado. El Juez tomará
conocimiento y dará trámite a la indicada documentación en
cuaderno separado. El pedido de auxllio no suspende la
tr amita ci ó n d el p rincip al. (*)

(*) Artículo reformado por el Art. 5o de la Ley No 26846 de 27 17197 .

(*) Artículo modificado por el Art. 5o de la Ley No 26846 de 2717197 .
457 Auxttto Juotct,tL Anr. l8l"

CONCORDANCIAS:
CPC arts.I, Tit. Prel. 179, 180, l82,l8l ,562.
LOPJ art.295

JURISPRUDENCIA:
"Si bien el artículct 23 de la Constitución del Esfado señala qtte
nadie está obligado a prestar trabajo sin reÍribución o sin su libre
consentimiento; en el caso del proceso con attxilio judicial, debe proce-
derse confornte lo señalo el artículo 293 inciso 12 de la I'OPJy de no ser
el caso, solicifar alcuradorprocesal en atención alasiÍuación económica
del accionante, colabore en el proceso."(Exp. Ne 1"388-2002).

DOCTRINA:
Presentada la solicitud de auxiliojudicial se confi ere traslado por tres
días. Con su contestación o sin ella, el Juez resuelve. Eltrámite de la solicitr-rd
es: a) Cuaderno separado. b) Sielpedido es deldemandante y lo pide
junto con 1a demandada, se tramita conjuntamente. Elpedido de auxilio
durante laffamitación del proceso no suspende elprincipal. Laresolución que
concede el auxilio es inimpuenable.

Art. 782. fErocros El auxilíado está exonerado de

DEL AUXtLto.]-
todos los gastos del proceso, El pedído de auxilio antes de la
demanda suspende la prescripcíón, salvo que concediéndose,
trqnscurran treinta (3 0) días de notificado sin que se interpong a
la demanda.
Una copia de la solicitud de auxilio judicial serd remitida por la
dependencia judícial correspondiente a la Corte Superior de
dicho Distrito Judicial. Periódicamente se realizará un control
posterior y aleatorio de las solicitudes de auxilio iudícial
presentadas en todo el país a fin de comprobar la veracidad y
vigencia de la información declarada por el solicitante. Contra el
resultado de este control no procede ningún medio impugnatorio.
En caso de detectarse que la información proporcionada no
corresponde a la realidad en todo o en parte, la dependencia
Anr. 182" Acrlno¡» PRoctrs,tt. 458

encqrgada pondrá en conocimiento de tal hecho al Juez para

que se proceda conforme al segundo párrafo delArtículo 187.(*)

CONCORDANCIAS:
CPC arts.lV, Tít. Prel. i 79, 180, 181, 187 y 412 ,413y 562
LOPJ arts.247 y297

JURISPRUDENCIA:
"[LaJ solicitud de auxilio judicial tiene cctrácter de declaración
jurada y su aprobación es autontatica; por lo que stts efectos se
reÍrotraen a lafecha de la presentación del recurso." (Cas. N" 1652-99,
Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Lima, 05 nov.
L999. El Peruano,lB dic L999, p. afi6).

DOCTRINA:
Concedido el auxilioj udicial lapersona benefi ciada con él está exonerada
de todos los gastos del proceso, siernpre y cuando no se conceda el auxilio
parcial en donde el Juez precisa el alcance que \ia a tener el auxilio
concedido.3sr

ArL 7 83.IA poDERA DO D EL A L)'t L t A Do.J - H abiendo tomado cono cimiento

de la aprobación del auxilio judicial, el Juez mediante resolución,
podrá acceder a la solicitud del interesado desígnando al abogado
que actuqrá como su apoderado.
Caso contrario el Juez nombrará qpoderqdo eligíéndolo de la
lista que el Colegio de Abogados de la sede de la Corte enviará
a la Presidencio de la misma. Ningún abogado está obligado a
patrocínar más de tres procesos con Auxilio Judicial al año.
Los honorarios del apoderado son fijados por el Juez. Son
cubiertos íntegramente por el perdedor, sino fuera auxílíado. Si
éste fuera el perdedor, los paga el Colegio respectivo.

(*) Artículo modil'icado por el Art. 5o de la Ley N" 26846 de27l7l1997.

38r
Hernández Lozano - Vásquez Campos, Código Procesal Civil, cit., vol. l, pág. 564.
459 Au.rtuo Juotct,tt Anr. 183"

Sí el apoderado no reside donde va a continuar el proceso, sea

s eg unda ínstanci a o casq ci ó n, el órg ano j urisdíccio nal encarg a d o

le nombrará un sustítuto. Lo mismo ocurrirá si el apoderado

cambia de lugar de residencia.(*)
CONCORDANCIAS:
cPC arts. 2, 58. 68, 288,246.298,302y 41 0
LOPJ arts.295,296.291 ,298,302 y 304

JURISPRUDENCIA:
"El otorgantiento de auxilio judicial resulta ser una facultad
discrecional otribuida alJtrcz, la cual no resulta ser impugnable, menos
oun en sede de cctsación". (Cas. N" L917.2004-Cajamarca, El Peruano,
30-03-2005, p.13798)

DOCTRINA:
El apoderado del auxiliado es designado en la misrna resolución con la
que se concede el auxilio. También puede designarlo el propio beneficiado.
La características delcargo con:
1.- Elcargo de apoderado es irrenunciable sinjusta causa.
2.- Eiabogado no está obligado a patrocinarmás de tresprocesos con
auxiliojudicial al año.
3.- Su cargo es remunerado, 1o paga el perdedor si no fuera el auxi I iado.

Se nombrará sustituido en los siguientes casos:

1 .- Cuando el proceso continúa en segunda instancia o en casación en

lugardiferente a donde él reside.

2.-Por cambio de residencia de abogado.

Art. 784. fiuemtumro, RECUSACTóvott trooentoo.J- El

y tssroNctóN
apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguno de
las causales de impedimento o recusación aplicables al Juez. El

(*) Artículo reformado por el Art. 5o de la Ley N" 26846 de2717l 1997.
Anr. 184' Ac:nvto,to Pnocos,.tt 460

impedimenta o recusación del apoderado se manífestará dentro

de tres días de notificado el nombramiento, acompañando los
me dio s prob atorio s. El J uez re solv er á de plano, síendo su deci síón
inimpugnable.
CONCORDANCTAS:
CPC arts. 119, l82al 187, 305, 307y 3 13 y siguientes.
LOPJ art. 184 inc.4

DOCTRINA:
El apoderado debe abstenerse si se encuentra inmerso en las siguientes
causales:
1.- Haya sido parte anterionnente en éste;
2.- El o su cóny'uge o su concubino, tiene parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad por adopción con alguna de
las partes o con su representante o apoderado o coll un abogado que
interviene en e1 proceso;
3.- El o su cónyuge o concubino, tienen el car,qo de tutor o curador de
cualquiera de las partes;
4.- Harecibido élo sucónyuge o su concubino. benefrcios. dádivas de
alguna de las partes, antes o después de ernpezado el proceso, aunque ellos
sean de escaso valor; o
5.- Ha conocido del proceso en otra instancia.
El irnpedido previsto en 1a segunda causa sólo se verifica cuando el
abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al
abogado asumiruna defensa que provoque el impedimento del Juez.
El Juez que se considera impedido remitirá el expediente a quien deba
reemplazarlo. Si éste estima que los hechos expuestospor aquél no constituyen
causal de impedimento, remitirá el expediente al superior en consulta, para
que resuelva, sin trámite, sobre su legalidad. Aceptado el irnpedimento se
enviará el expediente al Juez que deba reemplazar al impedido; en caso
contrario, se devolverá al Juez que venía conociendo.
En las Cortes, el Juez que se considera impedirlo informará a la
respectivaSalaexpresando lacausal invocada. LaSala,resolverá, sintrámite,
integrándose con el llamadoporley. Aceptadala abstención, pasael conocí-
461 Auxttto Juotct,tt Anr. 184" Y 185'

rniento del proceso al que corresponda. La resolución que resuelve la

abstención es inimpugnable.
Laspartes pueden solicitar que el Juez se apafte del proceso cuando:
íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las paftes,
I .- Es amigo
demostrado por hechos inequívocos ;
2.-E1o su cónyuge o su concubino o su pariente en la línea directa o en
la Iínea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado,
tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de
persona de derecho o de servicio público;
3.- El o su cónyuge o su concubino, son donatarios, empleadores o
presuntos l-rerederos de alguna de las parles;
4.- Haya intervenido en el proceso como apoderado, rlienlbro del
Ministerio Pirblico, perito, testigo o defensor;
5.- Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y
6.- Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o su concubino con
cualquiera de laspartes, siempre que no seaprornovido con posterioridad al
inicio delprocesoi6:.

Art. 785. [F,tcc'trsoes DEL ApoDER,tooJ- El apoderado tiene las

facultades del curador procesaly las que le conceda el auxiliado.
Sin perjuicio de ello, el apoderado podrá delegar Ia repre-
sentación en otro Abogado, bajo su responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. 58,61 .68, 70,1-l ,182,184,436y 543.
LOPJ arts. 284,285 y 288.

DOCTRINA:
El apoderado tiene las atribuciones y potestades que corresponden al
representado, salvo aquellas paraque las ley exige facultades expresas. Tiene
también las facultades que le conceda el auxiliado como allanarse a la
pretensión, conciliar, transigir, desistirse del proceso y demás acatos.

382
Cfr. Hernán dezLozano - Vásquez Campos, Código Procesal Civil, cit., vol. I, págs. 566 a
568.
I

Anr. 186" Acny'to..to pRocL.sAL 162

Art. 786, IRtst,oNs,totLtDAD DEL ApoDER,too.J- El dolo o negligencia en

el ejercicío de su función, constituyen faltq grave der apoderado
contra la ética profesional. sí ocurce tal hecho, el Juez lo pondrá
en conocimiento del Colegio de Abogados, sin perjuicio de
sancionarlo conunamultano menor de cinco ni mayor deveinte
Unidades de Referencia Procesal, que serán compartidas por
igual entre el auxiliado y el Poder Judicial.
CONCORDANCIAS:
CPC arts.IV,Tít.Prel. I 10, I I l, 183. 184, l85y 187
LOPJ arts.20l, inc.4, 303 v 307

DOCTRINA:
Incume en falta gravé quien actúa con dolo o negligencia;en er caso del
apoderado delauxiliado incume en igualfaltagrave cuanclo actúacon dolo o
negligenciaen el ejercicio desu función.
Dolo. El dolo se concibe corno aquella conducta producida con prena
a)
conciencia y voluntad para causar un mal a una persona. El dolo supone la
conciencia de culpabilidad del acto.
b)Negligencia. La negligencia es calificadajurídicamenre como una
omisión, un descuido, como una fálta de aplicación o diligencia en el ejercicio
desufunción.
c) sa,ción. cuando el apoderado incurre en falta grave el Juez
procederá a:
l.- Poneren conocimiento del Colegio de abogados;y
2.- Aplicarunamultano menorde cinconi mayorde20URp383

Art. 787. otr AL/xtuo DURANTE EL pRocESo,J- En cualquier estado

[FrN
del proceso, si cesarqn o se modificaran las circunstancias que
motivaron la concesión de auxilio judicial, el auxiliado deberá
informar de tal hecho al Juez, debiendo éste sin otro trámite que
el conocimiento del hecho indicado declarar su finarización.

383
cfr. Hernández Lozano - vasquez campos, Código procesar civir, cit., vol. I, págs. 569.
163 A u.t' t t. t o J tt ot c t.,t t Anr. 187"

En caso que la dependencia judicial encargada de realizar las

verificaciones sobre los pedidos de auxilio judícial informase al
Juez del cese de las circunstancias que motivaron el auxilio o la
falsedad de las ntismas, éste declarará automáticamente
finalízado el auxilio concedido y condenará a quien obtuvo el
auxilío judícial al pago de una multa equivalente al triple de las
tasas dejados de pagar, sin perjuicio de iniciarse las acciones
p enal e s c orresp ondi entes.
Adicionalmente el Juez puede declarar de oficio o a pedido de
parte no auxíliada, el fin del Auxilio dentro del tercer día de
vencido el plazo concedido pqra la presentación del descargo,
siempre que los medios probatorios acompoñados al pedido o
los documentos obrantes, acreditan la terminación del estado
de hecho que motivó su concesión sin perjuicio de la aplicación
de la últims parte del artículo anterior.
En estos cqsos la resolución que ampara el pedido es apelable,
la quelo deniega es impugnable quienlaformuló será condenado
al pago de costas y costos del procedimiento y a una multa no
mayor de una unidad de referencia procesal.(*)
CONCORDANCIAS:
CPC arts. 187. 179 a 182, 188, 372.412,417 .

DOCTRINA:
El Juez durante el proceso, puede declarar el fin del auxilio en los
siguientes casos: l.-Apedido de parte; 2.- Después de absuelto el traslado,
dentro de tercer día; o 3.- En rebeldía.
El Juez declara el fin del auxilio si los medios probatorios que se ofrecen
son insuficientes para probar sus fundalnentos; cuando se pide el fin del
auxilio; cuando acredita la terminación del estado de hecho que motivo la
concesión.
Procede la apelación cuando se declara el fin de auxilio. No procede
cuando se deniega el pedido38a

(*) Artículo nrodificado por el Art. 5" de la Ley N" 26846 de 27 10119'l .

384
Cfr. Hernández Lozano - Vásquez Campos, Código Procesctl Civil, cit., vol. I, págs. 570.
Anr. I88' Acut,to,to PRocESAL
164

1. DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

rÍruro vut
MEDIOS PROBATORIOS
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Art. 7 BB. IF r N,t rr o,t o. ] - Lo s medio s prob atorio s tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el Juez respecto de los puntos controvertídos y fundamentar
sus decísiones.

CONCORDANCIAS:
CPC arts. 190, 191,l95y 412.
LOPJarts.6yS
LPt arts. 25 y 26.
CT art. 85
CP an. 412
C P. Const. art. 9
C Co art.475
LGS art.431
LPT arts.2l a29
C.NA art.167
LPCA art.21
LDA arts.41 inc. 2;43 inc.l

DOCTRINA:
1.1. I¡rlrnoDuccroN AL TEMA

El proceso, como instrumento ideal mediante el cual elEstado ejerce su

funciónj urisdiccional, como lo hemos señalado precedentemente, tiene por
finalidad concreta resolver los conflictos de intereses o dilucidar las
incertidumbres, ambas denaturalezajurídica,haciendo efectivo losderechos
sustanciales3s5. Esta finalidad se puede obtener mediante la autocomposición

385
Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civil,cit., vol. ll, págs. 5 a 40
465 M r:otos P nottroru os. D tspostc t oN es G EN ERA LES Anr. 188"

de las partes (conciliación, transacción) o mediante 1a decisión que emite el

juzgador (sentencia), apoyado, en este último caso, en 1a convicción que se
forma sobre la base de los hechos aportados al proceso por las partes o
incorporados de ofrcio por la autoridad haciéndose uso de 1os medios
probatorios. En el proceso normalmente se produce entre las partes una
actividad dialéctica sobre la base de afirmaciones y negaciones (esgrimidas
o formuladas por sus defensores) sobre los hechos y sobre la aplicación del
derecho. Esta actividad dialéctica es 1a que genera en el Juez incertidumbre
sobre calificación de los hechos, pues, sobre unmismo hecho, pueden las
1a

partes proponer determinadas afinnaciones contradictorias, debiendo una de

ellas serciertay la otra falsa. Losjueces, en determinados casos, perciben que
una de las partes miente sobre determinado hecho o, por 1o menos, no dice
la verdad completa, generándose, así, una dificultad en 1a formación de su
convicción. Esta dificultad se acrecienta aún más cuando la actividad de las
partes es mal intencionada, cuando éstas acuden a determinados mecanismos
vedados por el ordenamiento. Cuanto menos contradicción se produzca en
la actividad procesal de las partes sobre los hechos en controversia el Juez
tendrámenos dificultadpara formarse conviCción, aun en los casos en que,
por ejemplo, el demandado no contradiga la demanda.
Dentro del temaque ahoranos ocupa, en principio, debemos anotarque
entendemos por probar aquella actividad que desarrolla tanto el demandante
como el demandado dentro del proceso con el propósito de hacer de
conocimiento del juzgador, así como de los demás sujetos del proceso, de
cada uno de sus puntos de vista sobre cómo se han producido los hechos
afi rmados en la demanda y en la contestación de la mistna, respectivamente.
Normalmente, en los procesos, cada una de las partes hace afirmaciones
sobrehechos en que Sustentan sus pretensionesprocesales, de los cuales unos
hechos resultan controvertidos o dudosos y otros no. Aquellos hechos, los
controvertidos o dudosos, requieren ser esclarecidos. Las partes, para tales
efectos, recurren a los medios probatorios en supropósito de demostrarle al
juzgador, desde surespectivo interés en el proceso,la formay circunstancias
decómo sehanproducido esoshechosycuáles son los hechos querealmente
ocurrieron. Sobre labase de estos hechos, normalmente después de producida
la actividad probatoria, e7 juez,luego de hacer una investigación de los
mismos, llega a la certeza de la forma de cómo han ocurrido los hechos en
Anr. 188" Acrtrtolo pRocESAL
466

su realidad actual o, en no pocos casos, a la simple verdad formal de los

hechos.
Sintetizando, podemos sostener que la actividad de probar tiene por
finalidad convencer aljuzgador y a todos los sujetos del proceso sobre la
verdad de los hechos controvertidos en é1, sobre cuya base estructura el
derecho que emerge de los mismos. Es que todo derecho nace, se transforma
y se extingue como efecto de los hechos.
Augusto M. Morello. sobre los hechos, anota lo siguiente:

"E,s así como queda entreabierta con meridiana claridad la respuesta <1ue sólo
concibe que Ia decisión de fondo constituirá una aplicación eficazmente
váüda de ia ley cuando objetivamente se encuentre acertada Ia verdad de los
hechos,lo que ecluivale a afirmar clue la "verdad del hecho" es uno de lc¡s fines
fundamentales con arreglo a los cuales el proceso cir.'ii debe ser
instrumentalmente <¡rientado".386

La actividad de probar o la actividad probatoria, por tanto, está

regulado -y no debe dej ar de estarlo- por una serie de principios y de reglas
jurídicasque, en conjunto, comprende las fases relativas alofrecimiento de los
mecanismosprobatorios, su admisión, su acruación, llegando. finalmente. a 1a
valoración de los propios medios procesales empleados para acreditar los
hechos, como de los mismos hechos probados, conducentes a la formación
de laconvicción del Juez. Hernando Devis Echandia38T entiendeporpruebas
judiciales al "conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción
yvaloración de los diversos medios quepuedenemplearsepara llevaral Juez
la convicción sobre los hechos que interesan al proceso".

Recalcamos que cada uno de los litigantes, cuando desarrolla su

actividad probatoria, en el fondo, lo que procura es sublim arlautilización de
los medios señalados por el ordenamiento procesal para acreditar hechos.
Esta actividad, en efecto, es de gran importancia en materiajurídica, pues sin
ella los derechos subjetivos de las personas simplemente serían, si fuesen

386
Morello, Au gustoM., La prueba. Tendencias modernas. L ibrería Editora Platense, Abeledo-
Perrot,1991, pág.20.
387
Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial,3" ed., Víctor P . Zavalía
Editor, Buenos Aires, 1974, T. I , pág. 15.
467 Mo ot os P no e.arov os. D ts roy c t oN ts G En- ERA LES Anr. 188"

negados por el obligado, en su acepción genérica, aparienciasjurídicas o

derechos ineficaces.
Es que todo derecho subjetivo no solo se sustenta en hechos, sino que,
como se ha anotado, nace, se transforma o se extingue por efectos de los
hechos. Por ello es que, en todo proceso, habrá la preocupación fundamental
de acreditar los "hechos sustentatorios del derecho pretendido cuya tutela
jurisdiccional se ha solicitado.
Laactividadprobatoria, en 1o substancial, constituye la fase en que se
aportan al proceso los hechos ocurridos, dando lugara que eljuzgador, en
su oportunidad, asumalatarea de investigación de los hechos en controversia.
Laactividadprobatoriaestareafundamentalmente de laspartes en el proceso
como consecuencia de que los hechos sólopueden serconocidosporellas,
los que se hacen conocer al juezatravésde las afirmaciones que hacen los
contendientes en la postulación del proceso y utilizando los mecanismos
procesales permitidos por la ley. Un hecho afirmado -por ejemplo la
celebración de un contrato y 1a forma y circunstancias de su suscripción-
puede acreditarse mediante la declaración de parte. 1a declaración de testigos
o la prueba instrumental.
Entanto que es eljuezelqueconoce elderecho comonorrna, no siendo
de trascendencia que las paÍes omitan mencionarlo o 1o invoquen erróneamente
(Art. VII, T. P., CPC). correspondiéndole incluso a aquél Ia decisiva
calificaciónjurídica de los hechos, pudiendo discreparcon lacalificación que
le atribuyan las partes. Cuando ambas partes están de acuerdo sobre los
hechos ocurridos, de la formacómo se hanproducido, de larealidad actual
de los mismos, donde no hay necesidad de acudir a los medios probatorios
paraacreditarlos, aljuezno lequedaotraaltemativaqueadmitirlos (salvo que
se trate de hechos inverosímiles), caso en el cual se está en un asunto
denominado de puro derecho. El juez, en tal supuesto, tiene que aplicar el
derecho objetivo que colresponda. Es interesante la anotación que hace
Hugo Alsina en los siguientes términos:
"Todo derecho nace, se transforma o se extingue como consecuencir
de un hecho. De ahí que la primera función del juez en el proceso sea
la investigación de los hechos, para luego, en Ia sentencia, deducir el
derecho que surja de ellos.
EI juez conoce el derecho, y nada importa que las partes omitan
mencionado o incurran en errores con respecto a Ia ley aplicable,
Anr. 188" Acruyto,so pRocESAL
468

Porque a él corresponde establecer la verdadera calificación jurídica en

vir tud del principio iura nauit cltia".388
La doctrinamás generalizadasostiene -con laque estamos de acuerdo-
que lateoríade laprueba es una solaen todos los camposjur'ídico-procesales,
careciendo de sentido portanto referirse a una teoría de lapruebarelativa a
tal o cual proceso en especial. Por ello se habla incluso de Ios principios
generalesreguladores de lapruebajudicial. Sobre estepuntoDevisEchandia
escribe lo siguiente:

"La mayoría de ellos -los principios generales de la prueba judiciai-

tienen aplicación a toda clase de procesos, y sólo unos pocos (como
ei dispositivo o incluisitivo, el de la tarifa legal o el de Ia übre
apreciación, el de Ia oralidad o el de la escrirura, el de la concenrración
e inmediación) se encuentran regulados legalmente en desacuerdo, en
algunos países, pero en otros de más moderna legislación ha
desaparecido tal diferencia"3se

El mismo autot'e., altratarde los principiosreguladores de la actividad

probatoria, 1o que consideramos importante reproducir, seriala lo siguiente:
"[...]no obstante las diferencias que existen entre los procesos civilvpenaly
ladistintaregulación que legislativamente suele darse aambos,la institución
de la pruebajudicial conserva su unidad en lo referente a los delineam ientos
yprincipios generales".

Probar, o mejor, la actividadprobatoria, importa demostrar la veracidad

de los hechos expuestos como sustento de la pretensión procesal. 'tJnavez
actuados los medios probatorios, acumulados los elementos de juicio
acreditados en el proceso, aportado el materi al probatorio, viene la tarea del
juzgador de confrontar esos materiales con las afirmaciones de hechos
efectuadas por las partes en la etapa postulatoria del proceso, para luego
llegaraladeterminaciónde laverdad, que en unos casospuedecoincidircon
la verdad de los hechos realmente ocuridos o quedarse como verdad

388
Alsina,Hugo,TratadofeóricoprácticodeDerechoProcesalCivilyComerclal,Ediar,Buenos
Aires, l96l,T. lll, pá9. 221.
38e
Devis Echandía, Teoría general de la pruebajudicial,cit., T. I, pág. 16.
3e0
Devis Echandía. Teoría general de la pruebajudicial, cit.,T. I, pág. I 14.
I
469 Mootos Pnoalrontos. Dtsrovctour,s GENERALES Anr. 188"

simplemente formal enrelación con las pretensiones procesales propuestas

por las partes. Es que en la mayoría de casos cada una de las partes tiende
aprobarlos hechos que convienen a laposición que asumen en el proceso.
Como se ve, la tarea substancial dentro de la actividad probatoria es
reconstruir los hechos, restablecer la forma de cómo ocurrieron en el pasado.
Otracosaes laconvicción (sobre larealidadde loshechos) aque debe llegar
el j uzgador sobre la base de los rnateriales probatorios aportados al proceso.
Puede ocurrir incluso que estos elementos dejuicio no le produzcan convicción
al Juez sobre Ia realidad de los hechos afirmados por las partes.

Finalmente, pertinente señalar que, si bien, como lo hernos anotado,

es
la actividadprobatoria debe referirse a 1os hechos afirmados positivamente
por las partes, empero, eso no impide que dicha actividad pueda refbrirse a
la inej ecución de una prestación (no haber pagado una deuda), donde se alega
unhechonegativo,un acto omitido; puedereferirsetambiéna 1a inexistencia
deunrequisito esencialparalavalidezde unactojurídico, que estambién un
hechonegativo. Si el demandante afrrmahechospositivos onegativos como
sustento de su pretensión y e1 demandado niega o simplemente desconoce
tales hechos, corresponde al actor probar Ia realidad y existencia de tales
hechos, pues la negativa nonnalmente no requiere de probanza.

1.2. Pnn¡crPros REGULADoRES

DE LA PRUEBA JUDICIAL

¿Cuáles son los principios reguladores de la pruebajudicial? Además de

lasnormas legales queregulan lapruebajudicial, que comprendeno só1o el
tratamiento de la prueba como material aportado al proceso para acreditar
hechos alegados por las partes, sino también la actividad probatoria en
general que despliegan las partes y los demás sujetos procesales, existen
principios reguladores de la prueba judicial en general. Señalamos a
continuación algunos, sin pretender agotar los principios que la doctrina ha
elaborado y viene elaborando sobre esta materia. Debemos precisar que
estosprincipiosnosólotienenvalidezenel ámbitoprocesal civil, sinotambién
en las demás áreas procesales. Asimismo, anotamos que nuestro Código
Procesal Civil, sin indicarlo, recoge en su normatividad estos principios
Anr. 188' Acnno¡o pRocESAL
470

orientadoresyrectores de lapruebajudicial, en unos casos de modo expreso

y en otros de modo i rnplícito.

El pnlNclpro DE LA NECESIDAD DE pRoBAR Los HECHos ALEGADoS poR

r,m paRrns. Esteprincipiopreconiza lanecesidadde que loshechos sobre los
cuales debe apoyarse la decisiónjurisdiccional tienen que estar demostrados
con medios probatorios aportados al proceso por cualquiera de las partes o
por el propio Juez en los casos y dentro de las condiciones que señala la ley.
P arualcanzar la tutelajurisdiccional efectiva solicitada no es sufi ciente
alegar hechos, sino que hay que probarlos. Es que se impone la necesidad de
acreditarlos. Como las partes son las que conocen los hechos sobre los que
pretensiones, por lógica, para alcanzarlatutela solicitada,
se sustentan sus
tienen que demostrarlos. El ordenamiento procesal no obliga a las partes
acreditarlos, pues, si no lohacen, simplemente se atendrán a las consecuencias
que la propia ley señala, esto es, a no ser atendidos en su pedido. Este
principio tiene plena observancia en otras áreas procesales, como la penal,
laboral, etc. Es verdad que eljuez puede ordenar de oficio la actuación de un
medio probatorio para que se acrediten algunos hechos, en atención a que el
juzgador debe velarpor eltotalesclarecimiento de los hechos para emitir una
decisión sustentada en el convencimiento de la realidad de los mismos. Pero
en este caso el Juez debe tener mucho cuidado en no sustituirse a las partes,
que son las que deben acreditar los hechos alegados.

El pRlxclpro euE pRoHrBE AL JUEz FUNDAR sus DEcrsroNES EN

coNocrMrENTos pRoprosADeurRrDos srN TNTERv¡NcróN DE LAS plnrps. El
Juez, como corolario de lo dicho,nopuede apoyarsu decisión en conocimientos
personales que tuviera de los hechos en controversia, pues, si estuviera
facultado para hacerlo, sería Juez y testigo a la vez, lo que no se permite. Aquí
surgepueselprincipioqueprohíbealjuezfi.uldarsusdecisionesenconocimientos
privados que él pudiera tener de los hechos controvertidos. En respuesta, de
algúnmodo, aesaprohibición, elCódigoProcesal Civil prevé que cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, eljuez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes
(Art. I 94" CPC), como un mecanismo para contribuir a que en el proceso se
halle el material probatorio necesario para la decisión. En el campo penal esta
a

471 Mootos Pnostrontos. Dtspostcto¡tos GENERALES Anr. 188'

facultad del j uzgador es mayor que en el área civi I por la propia naturaleza de
las materias en debate.

EL pRlNcrptoeuE pRECoNrzA euE EL MATERIAL pRoBAToRIo ApoRTADo

AL PROCSO DEBE SER EFICAZ PARA CONVENCER AL JUEZ SOBRE LA CERTEZA DE
Los HECHos ALEGADos. Este es otro principio que algunos doctrinarios
denominan principio de eficacia jurídica de las pruebas obrantes en el
proceso. No hablamos de eltcacia de los medios probatorios, sino del
material existente en el proceso (los hechos acreditados) y que ha sido
incorporado al proceso acudiendo precisamente a los medios probatorios.
Otra cosa es hablarde laeficacia de determinados medios probatorios para
acreditarhechos, pues, porejernplo,para acreditarel estado de conservación
actual de un inmueble serámás recomendable acudira la inspecciónjudicial
por ser más eficazparaprobar el hecho que a la declaración de testigos. El
Juez, almomentoderesolverlacausa,tienealfrenteelmaterialprobatorio que
ha sido incorporado alproceso por laspartes, y eventualmenteporél mismo.
Ese material debe ser eficaz para persuadir alluzgador sobre qué hechos
controvertidos corresponden a la realidad ocurrida; sobre esa base debe
decidirydeclararelderecho. Esto supone quehabráncasos en los cuales el
materialprobatorio aportado es ineficazjurídicamenteparapersuadiraljuez,
supuestos en los cuales desestimará la demanda.

El pRrNcrpro ADeursrcroN. Conforme a este principio, el Juez, al

DE
momento dejuzgary resolverel litigio, toma en consideración todo el material
probatorio aportado, sin importarle quién lo haya incorporado al proceso, el
actor o el demandado. Es que los hechos probados incorporados al proceso
pueden benehciar o perjudicar a la parte que la haya aportado. Lo que
interesasonloshechosacreditadosenel litigioconfigurativosdelaspretensiones
procesales en debate, a los cuales el juzgador aplicará la norma objetiva
correspondiente. El Código Procesal Civil, respondiendo a este principio,
señala que el Juez, al resolver el litigio, luego de valorar los medios probatorios
actuados, debe expresar los medios evaluados esenciales y determinantes
para sustentar su decisión (Art. 197" CPC). Hay que entender que el Juez
evalúa los medios probatorios actuados que acreditan los hechos; valora la
idoneidad de los medios utilizados para demostrar los hechos; califica
jurídicamente los hechos; establece los hechos acreditados con tales medios
Anr. 188' Acruvtoto Pnocestt
472

que configuran o desvirtúan la pretensión procesal en debate; luego precisa

el derecho objetivo correspondiente aplicable al caso.
Es que sobre un hecho afirmado puede haber medios probatorios que
lo acreditan y medios probatorios que los desvirtúan. El código no hace
alusión alguna a quién h ayautilizado el medio probatorio para acreditar el
hecho. Por ejemplo, el Juez, luego de evaluar los medios probatorios
producidos en el proceso, puede llegara laconclusión de que la faltadepago
de la prestación reclamada no se halla suficientemente acreditada con el
documento aportado con la demanda, sino con la propia declaración del
demandado contenida en un escrito presentado por é1, a lo mejor en un
proceso anterior al actual, no convenciéndole al Juez la declaración de
testigos ofrecido por el emplazado para acreditar el pago de la suma de dinero
reclamado. En este caso, perfectamente, en la sentencia, se consignaría que
la obligación cuyo cumplimiento se ha reclamado se ha acreditado con la
declaración de parte contenida en un escrito presentado por el demandado
en un proceso anterior.

El pRrxcrpro euE pRECoNrzA euE LAS rARTES ¡io solo DEBEN TENER
LAMISMA FACULTAD PARA USAR DE LoS IvIEDIoS PRoBATORIoS' slNo TAIVIBIEN
LA MISMA OPORTUNIDAD PARA OFRECERLOS Y ACTUARLOS. EStC
PTiNCiPiO SC
deriva indudablemente delprincipio genérico que regula el proceso y que
preconiza la igualdad que las partes deben tener en los procesos; que las
partes deben tener la misma oportunidad paraproponer sus alegaciones, para
defenderse, para impugnar las resoluciones, etc. El Código Procesal Civil
señala como un deberdel Juez hacer efectiva la igualdad de las partes en el
proceso, empleando las facultades que el ordenamiento procesal le otorga
(Art. 50', inc. 2, CPC). Porconsiguiente, laspartestienen el derecho deusar
de los medios probatorios previstos por el ordenamiento que consideren
idóneos para acreditar los hechos que hayan afirmado sin ninguna limitación
queno sealaque señalalapropialey, así como de las mismas oporfunidades
para ofrecerlos y actuarlos.

El pRrNcrplo DEcoNTRADrccroN. El medio probatorio que se ofrece

debe hacerse conocera laparte contrariapara que éste tenga laoportunidad
de cuestionarla, discutirla, para ofrecer medios que tiendan a acreditar lo
contrario a lo que pretende demostrar el primeroferente yparatener lamisma
173 Meotos Pnoalrontos. DtspostctoNts GENERAt.t:.s Anr. 188"

oportunidad para participar en su actuación. Por ej emplo, la audiencia de

pruebas que se haya llevado a cabo con la presencia sólo del demandante, sin
haberle dado la oportunidad de intervenir al demandado, no tendrá validez
porcontravenirelprincipiodeconfadicciónqueorientalaactividadprobatoria.
Como respuesta a este principio, verbi gratia, el Código Procesal Civil
prevé que el juez ordenará la actuación del medio probatorio como prueba
anticipada con citación de la persona a la cual se pretende e mplazar (Art. 287'
cPC).

EI, pnINcIpIo DE LEALTAD, PRoBIDAD Y vERACIDAD EN MATERIA

pRoBAroRrA. como consecuencia del principio procesal que preconiza la
lealtad, la probidad y la veracidad que debe regir todo proceso se ha
establecido elprincipio de lealtad,probidadyveracidadenmateriaprobatoria.
Es que si las partes tienen la facultad de acreditar los hechos alegados en el
proceso, esa facultad debe orientarse bajo elprincipio anotado, recusándose
cualquieractuación donde esté de pormedio eldolo, elengaño e incluso la
violencia. El ordenamiento procesal debe garantizar el debate leal, probo y
yerazde las partes en litigio. El Código Procesal Civilprevé que todos los
partícipes en el proceso deben adecuar su conducta a los deberes de
veracidad, probidad, lealtadybuena fe; el jueztiene el deber de impediry
sancionar cualquier conducta il ícita y dilatoria (Art. IV, T. R, C PC). El mismo
ordenamiento procesal señala como un deber del j uez sancionar al abogado
o a laparte queactúeen elproceso condolo o fraude (Art.50o, inc. 5, CPC).
Dicho ordenamiento, igualmente, establece que carece de eficaciaprobatoria
la prueba obtenida por sirnulación, dolo, intimidación, violencia o soborno
(Art. l99"CPC). Finalmente, como aplicación del principio en comentario,
anotamos que dicho Código previene que eljuez puede extraer conclusiones
en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas
asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiestan notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la frnalidad de los medios probatorios o con
otras actitudes de obstrucción (Art.282'CPC). La nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta, como institución regulada por el Código Procesal Civil,
constituyeindudablemente-juntoconlaplenavigenciayeficaciadelprincipio
que comentamos- un mecanismo idóneo para eliminar la presencia en los
procesos de elementos probatorios fraudulentos.
 Mt t-ttos Pnootrontos. Dtspostcto¡,t-:s
ArL 188"
GENERAt.E.s

Er. pnrxcrproDE FoRMALrDao. Este principio precon iza quela acluación

de los medios probatorios se lleve a cabo cumpliéndose los requisitos que

establece el ordenamiento procesal y las solemnidades que élregula. La
observancia de este principio garantiza también el ej ercicio adecuado del
derecho de defensa que tienen las partes en el proceso. Conforme al
ordenamiento procesal civil que nos rige, el ofrecimiento, la admisión y la
actuación de los medios están suj etas a reglas expresamente establecidas.
Estos actos están regidos por normas relativas a 1a oportunidad en que se
deben ofrecer, adrnitir y actuar, haciéndose presente en esa secuencia el
principio de preclusión en materiaprobatoria. Sielmedio probatorio no se
ofrece con la demanda o con la contestación de la demanda se dirá que ha
precluido laoportunidadparaproponerlo. El CódigoProcesal Civil prevé
que las formalidades en él son imperativas y, sin embargo, el Juez está
facultado para adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso; cuando
no se señalauna formalidad específicapara larealización de un acto procesal,
éste se reputará válido cualquiera sea 1a empleada (Art. IX, T. P., CPC).
Asimismo. dicho ordenamiento estatuye que el def-ecto de forma en el
ofrecimientoyactuación de un medio probatoriono inr,alida éste sicumple
su finalidad (Art. 201' CPC). Todo esto nos explica que el principio de
formalidad que recoge el Código Procesal Civil no es absolutamente
riguroso.

Er, pnrNclpro DE rNNIEDrrcróN EN MATERTA pRoBAToRrA. En efecto, el

Juez es quien debe admitir el medio probatorio; ante él debe actuarse y él
debe valorarlo. La inmediación como principio permite al Juez una mej or
valoración de los medios probatorios actuados. Es por ello que nuestro
Código Procesal Civil regulaque el Juezque inicialaaudienciadepruebas
debe concluir el proceso, entendiéndose que é1 deberá sentenciar la causa
(Art. 50', último párrafo, CPC). El mismo ordenamiento señala que la
audiencia de pruebas serádirigidapersonalmente por el Juez,bajo sanción
de nulidad ( Art.202" CPC). Sin embargo, habrá medios probatorios en los
cualesel Jueznopuede fisicamente estarpresente, como enlaprácticadeuna
pericia especializada, que norrralmente se practica fuera del local del
juzgado. Lo que preconiza este principio es que el Juez, como director del
proceso, sea el personaj e central tratándose de la actuación probatoria.
l.
cr t r t ol o
475 A P noc t:s,t t.
Art. 188"

EI
pRINcTpIo DE IMPARCIALIDAD QUE DEBE TENER EL JUZCADoR EN LA
ADMrstoN, ACTUACIoN y vALoRAcroN DE Los MEDros pRoBAToRtos. Esto
es importante. Es que el principio de buena fe procesal con que deben actuar
los sujetos delproceso comprendetambién a losjueces. Sihay algún indicio
o signo de parcialidad deljuzgador debe recusársele o é1 mismo debe
apartarse. El principio de imparcialidad, en todo caso, es un principio que rige
en el desarrollo de todo proceso. Los órganosjudiciales se estructuran bajo
el presupuesto de la imparcialidad de sus integrantes. No puede admitirse lo
contrario. La imparcialidad del Juez en materiaprobatoria es relevante aún
más en la tarea de valoración para decidir la causa.

PRrNcrplo »E pERTTNENCTA EN MATERIA pRoBATonla. Es necesario que

los medios probatorios que se ofrezcan deben serpertinentes a lamateria en
controversia, alacuestión litigiosa. Los instrumentosprobatoriosquepretendan
acreditar hechos ajenos al proceso deben ser rechazados por el juez. Los
medios probatorios deben tener el propósito de demostrar los hechos alegados
en eljuicio. Actuados los medios probatorios, pueden encontrarse incorporados
al procesohechos que nadatienen que vercon lamateriaen controversia,lo que
significa que no seha observado este principio. Estos hechosno deben tenerse en
cuentaen ladecisión que emitael juzgador.

Estos son los principales principios rectores en materia de 1a prueba

judicial, sinque laenumeraciónhechalos agote. Ladoctrina sigue estableciendo
ohos principios orientadores. En todo caso, los principios estan condicionados
al sistemaprorlessldonde se ubicaun ordenamiento procesal, inquisitivo o
dispositivo,dependesieneseordenamientoprimalaoralidadolaescrituralidad,
si la libre apreciación de las pruebas se le concede al juzgador o no, etc. Los
principios, de otro lado, en su tarea orientadora, se complementan unos a
otros. Lo que se persigue es que el material probatorio que se incorpore al
proceso sea el resultado de la correcta observancia de los principios
reguladores de lapruebajudicial y de las normas legales en materiaprobatoria.
Anr. 188' Acnvtoto Pnoco,stt 476

1.3. L¡, Acrryro¡.n PRouaroRra

La actividad probatoria constituye una de las fases importantes del

proceso, de la cual depende la decisión futura del litigio. En su estudio
tratamos desde el significado que tiene la actividad de probar hasta las
denominadas cuestiones probatorias, pasando naturalmente por el análisis de
los distintos tipos de medios probatorios que regula nuestro ordenamiento
procesal civil. En otras palabras, el estudio de la actividad probatoria es el
estudio de lo que algunos autores denominan lateoríageneral de laprueba.

poR pRoBAR?. Probares acreditar, desarrollaruna

¿Qun oNroNDEMos
actividad para demostrar la verdad de una afirmación. En el orden procesal
probar signiftcaacreditar o demostrar laverdadde los hechos afirmados
porlas partes. Eljuez, por su parte, tiene lamisión de apreciar, de verificar,
de confrontar, los hechos acreditados en el proceso por los litigantes
utilizando naturalmente los medios probatorios que permite el ordenamiento,
para llegar a la convicción personal sobre la verdad de los mismos, para
determinar, a su criterio, cómo han sucedido tales hechos, para luego
subsumirlos en el supuesto de hecho, en el supuesto fáctico, contenido en el
derecho objetivo aplicable al caso litigioso. Para ello el juez tiene que
reconstruir los hechos, examinar en forma conjunta el material probatorio
aportado al proceso, averiguarcómo sucedieron las cosas,para subsumirlos
dentro del supuesto fáctico de la norma sustantiva.
También es pertinente hacer mención que probar como actividad
procesal es totalmente diferente de los medios probatorios que se utilizan
dentro del proceso precisamente para acreditar los hechos. La actividad
probatoria como tal comprende, pues, todos los pasos que sigue la parte
litigante con el objeto de demostrarelhecho afirmado, que inclusopuede ser
de orden positivo o de orden negativo, abarcando desde su ofrecimiento
hasta la culminación de la actuación correspondiente, en los casos que
requiere de actuación. Cuando sostenemos que un hecho ha sido probado en
el proceso mediante tales o cuales medios probatorios, significa que tales
medios han sido actuados y que de su examen se ha extraído la determinación
de que el hecho ha sido demostrado. Ese hecho demostrado suele confundirse
con el medio probatorio actuado en el proceso, como cuando se dice: "el
contrato consta en el instrumento tal". Un hecho puede ser probado con un
a

477 Mootos Pnortrontos. Dtspostctoles GENERtt,F:s Anr. 188"

documento, con ladeclaración de laspartes, etc. Ladiferenciaentre elhecho

y el medio probatorio es evidente. cuando se afirma que tal o cual hecho se
haprobado en el proceso, se está aludiendo al medio probatorio.
Sobre el tema que tratamos, desde el punto de vista procesal, son
interesantes las definiciones del profesor Devis Echandia, que a continuación
lastranscribimos:

"Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos

aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan eI
convencimiento o Ia certeza del juez sobre los hechos". "prueba
judicial (en panicular) es todo medio o razóoaporradit al proceso por
Ios medios y procedimientos aceptados en la lev, para llevade al
luez
el conocimiento o la cefieza sobre los hechos". "Y se dicc clue cxiste
prueba suficiente en el pr<.rceso, cuando en é1 aparece un conjunto de
razones o motivos que producen el convencimiento o ia certeza del
iuez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión,
obtenido por los tnedios, procedjmientos v sisternas de vak>ración cluc
Ialey autoiza". "El resuitado cle esa acrir.idad de probar o de esas pruebas
poclrá r,ariar, según que el juez deba conformarse con las razones de
orden legal que esté obLgado a decidi¡ de una apreciacicin tasada de krs
medios aducidos, o que, por el contrario, pueda valorados con su pro¡rio
criterio (en el pnmer caso exisrirá una fijación formai de los hechos y en
el segundo una r.erificación real). Los motivos de la convicción los
tomará el juez de Ia lev o de su personal apreciación, pero en ambas
hipótesis existírá prueba. Igualmente, el resultado podrá ser distínto si ei
iuez debe limitarse a apreciar los medios suministrados por las partes (con
o sin übre criteno) y a recurrir ala carga de la prueba para supLir su farta,
o, en cambio, si puede producir de oficio olros que los aclaren y que den
seguridad sobre la verdad discurida; pero en ambos casos la noción
de prueba es una misma. Por eso hablamos de los medios clue la ley
permite aducir y del sistema de apreciación que la ley aurorice, para
comprender así unos y otros"39l

NpcBsro.to DE pRoBAR Los HECHos y coNocrMrENTo DE Los MrsMos.

como todo derecho surge, se transforma y se extingue como consecuencia
de la producción de hechos, la necesidad de acreditar esos hechos resulta

3e1
Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial,cit.,T.l,pág.34.
Anr. 188' Acrurto,to Paocastt 478

obligatoria desde el punto de vista procesal, pues, sobre la base de esos

hechos es que el juzgador estará en aptitud para declarar el derecho
pretendido.
No debemos dej ar de mencionar que desde el punto de vista procesal
emerge la obligatoriedad de probar esos hechos acudiendo a los medios
probatorios; si quien afirma un hecho como sustento de supretensión yno
logra demostrarlo, simple y llanamente su demanda será desestimada. El
Código Procesal Civil, en ese sentido, establece que los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
cerfezaen eljuez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones; si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la
demanda será declarada infundada (Arts. 1 88' y200' CPC).
Es que el juez normalmente no conoce los hechos sustentatorios de las
pretensiones procesales propuestas por las partes, pues ellos son de
conocimiento de éstas. Eljuez, dice elprincipro iuranovit cttria,conoce el
derecho aplicable a los hechos, no siendo trascendente que el litigante 1o
invoque o 1o invoque erróneamente. Por ello también surge lanecesidad de
probar los hechos alegados en el proceso.
La verificación de la identidad o de lano identidad del supuesto de hecho
contenido en una nolrna con 1a afirmación de los hechos producida por las
partes en el proceso y acreditados en él es, en realidad, el objeto de la
actividad probatoria, sobre cuya base se va a resolver el litigio. Veamos el
siguiente ejemplo: el artículo 91 1'del Código Civil prevé que - laposesión
precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido. Enun proceso sobre desaloj o por ocupación precaria el deniandante
podrá sostenerque su demandado ejerce laposesión del inmueble en forma
precaria, pornotenertítulo alguno quejustifrque suposesión o que no paga
renta alguna por la posesión. Por su parte el demandado podrá estar de
acuerdo en que posee el bien y, sin embargo, sostiene que tiene título, que
justifica su posesión o que paga rentapor ella. El juzgador, para resolver el
litigio, tendrá que verifrcar, terminada la actividad probatoria, si existe
identidad o no entre el supuesto de hecho contenido en la norma anotada y
los hechos afirmados y demostrados en el proceso desde la perspectiva de
cada una de las partes. Si a criterio del juez existe identidad en el supucsto
fáctico de la norma (que la posesión precaria es la que se ejerce sin título
479 Mtuos Pnoulrontos. Dtspostctoues GENERALES Anr. 188"

alguno o cuando el que se tenía ha fenecido) no sólo con la afirmación

formulada por e I actor en su delnanda, sino también con los hechos aportados
al proceso que acreditan que el demandado en electo no tiene título
justificatorio de suposesión o que eltítulo que ostentabaha fenecido, tiene que
declarar fundada ladernarrda. Si, por el contrario, no encuentra esa identidad,
no tiene otro camino que desamparar la demanda. Por ello, cuando al
estructurar una sentencia losjueces acuden a la formul a del silogismo, en la
premisa mayor consignan la afi rmación contenida en la nonnajurídi ca; en 1a
premisa menor consignan la situación fáctica acreditada en autos, que
lógicamente los persuade sobre su veracidad; en la conclusión consignan el
resultado de la aludida verif,icación, que dependerá de la existencia o no de
la identidad entre el supuesto fáctico de la norma y elhecho acreditado en el
proceso. Esa verificación es la que determina la aplicación del derecho
objetivo, en el caso propuesto, de lanonna contenida en el artículo 91 ldel
Código Civil o de la previsión que la encontramos en el artículo 200'del
Código ProcesalCivil.
Otro ejemplo planteado entérminos genéricos es el siguiente: Confonne
a los artículos I 561' y 1562" (modif-rcado por la Ley N'27420 de1 l2l0l)
delCódigo Civil. en elcontrato de compraventa sepuede pactarelpago del
precio en annadas. Si el comprador deja de pagar3 cuotas, sucesivas o uo,
el vendedor tiene derecho para optar por la resolución del contrato o exigir
al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas las cuotas que
estuvieran pendientes. Las partes pueden convenirtambién que el vendedor
pierde el derecho de optar por la resolución del contrato si el comprador
hubiese pagado determinadaparte del precio, en cuyo caso el vendedor sólo
podrá optar por exigir el pago del saldo. En estos casos se pueden producir
determinados supuestos fácticos, que seconstituyen en lapremisamayor. Si
en el proceso conespondiente, donde se ha planteado como pretensión
procesal la resolución del contrato por falta de pago del precio convenido en
armadas, no se acredita que el comprador ha dejado de pagar tres cuotas,
sucesivas o no, ese supuesto se constituye en premisa menor. La conclusión
a que llegará eljuzgador, porconsiguiente, será la de desestinrar la demanda.

Por el contrario, en el proceso sobre resolución del contrato de compraventa

por falta de pago del precio pactado a plazos, puede darse otra situación:
Supongamos que se hubierapactado que la resolución del contrato no es
viable si se ha pagado el 50% del precio total ; si en el proceso se acredita que
Anr. 188' Acrtwo,to Pnocx,tr 480

el comprador ha dejado de pagar más del 50% del precio convenido en

armadas, ese hecho se constituye en la premi sa m enor. En este supuesto el
juzgador debe amparar la demanda, conclusión ésta distinta a la anterior.
Más adelante expondremos qué hechos requieren de prob anzay qué
hechos no lo requieren. Pues, por ejemplo, si las partes están de acuerdo
expresa o implícitamente sobre determinados hechos, la actividadprobatoria
tendiente a acreditarlos resulta carente de sentido, salvo que se trate de
hechos inverosímiles o contrarios a lanaturalezade las cosas. He aquí un
ejemplo: Si ambas partes admitieran que un contrato fue suscrito por una
persona determinada, no obstante que esapersonarealmente fuese analfabeta,
aquel hecho (la suscripción del contrato) indudablemente requiere de probanza.
En estaparte de la obraconsideramos importante consignar las ideas del
jurista argentino.Osvaldo Alfredo Gozaini3e2,y la remisión que hace a otros
autores, cuando en su libro "La prueba en el proceso civil peruano" trata del
temarelativo a los hechos y 1aprueba, que lo transcribimos textualmente para
mantener la hdelidad de su pensamiento, cuya didáctica en su exposición la
concebimos como buena e ilustrativa sobre el tema que venimos desarrollando,
especialmentecuando comparanuestro ordenamiento procesal civil con el
argentino."+

1.4. OrnrcIMIENTo DE Los MEDIoS PRoBAToRIoS

Art. 789. [OronruNroAD.J' Los medios probstoríos deben ser

ofrecidos por las partes en los qctos postulatorios, salvo
disposición distinta de este Código.
CONCORDANCIAS:
cPC arts. 1 84, 1 88, 286, 37 4,394, 424, 429, 440, 442, 47 8
CNAart.l67
LPTart.26

3e2
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La prueba en el proceso civil peruano, Editora Normas Legales,
1997 , páe. 145.
* Hacemos presente que el material que transcribimos, y los subsiguientes de análoga pre-
sentación, nos ha sido proporcionado por la Academia de la Magistratura del Poder judicial.
481 Meotos Pnosrtrontos. Dtst,ostctoNts GENERALES Anr. 189'

JURISPRUDENCIA:
"Los medios probatorios forman ttna unidad y como tal, deben ser
examinados y valorados por el Juzgador en forma conjunta,
confrontando uno a uno todos los medios de prueba, a fin de concluir
sobre el convencimiento que a partir de ellos seforme." (Cas.2 61--99-lca.
Revista Peruana de Jurisprudencia. f. 3. p. 198).

DOCTRINA:
No basta emplearuno de los medios que la ley franquea, sino que es
preciso que sehagauso de él oportunamente, esto es dentro de losplazos que
la ley señala. Los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos
postulatorios.

Art. 790. [PenrmtNctA E tMpRocoooNcu.J- Los medios probatorios

deben referírse a los hechos y a la costumbre cuando ésta
sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán
declarados ímprocedentes por el Juez.
Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a
establecer:
7. Hechos no controvertídos, imposibles, o que sean notorios o
de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la
otra en la contestación de la demando, de la reconvención o en
la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma
dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrarío;
v
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los
Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque
debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la
norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia
de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable
Anr. 190" Acnrto¡o Pnocos,tt 482

sin efecto suspensivo. El medio de pnreba será actuado por el

Juez si el superíor revoca su resolución antes que se expida
sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de
sentenciar.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. VTít. Prei.;2352,2053
CPC arts. V, Tít. Prel.; 188, 191,228 ,278,283,368,394y 442
LPT arf.29

JURISPRUDENCIA:
"Los medios probatorios deben ser o-frecidos por las partes en los
actos postulatorios, salvo disposición distinta del código adjefivo."(Cas,
N"2B-2003-Lima).

DOCTRINA:
F¡xnlroan y oBJETo Los MEDros pRoBATotuos. Es pertinente
DE
indicar, de primera intención, que 1a finalidad de los medios probatorios es
diferente del objeto de los mismos.rer

Conceptos genéricos sobre Iafinalidod y el objeto de los medios

probotorios. La finalidad de los medios probatorios es la acreditación
judicial de I acertezadelos hechos, enffe ellos, Ios controvertidos, sobre cuya
base el j uzgador va a declarar el derecho pretendido. Esa determinación se
hace utilizándose, como se ha anotado, I os medios probatorios perrnitidos
por el ordenamiento procesal. El conocirniento de la certidutnbre de los
hechos es obtenido por el Juez haciendo una labor de reconstrucción de los
mismos, confrontando al efecto unos medios con otros utilizados, contrastando
las afirmaciones que hacen las partes sobre los hechos acreditados. Los
medios probatorios, dice el Código Procesal Civil, tienen por finalidad
acreditar Ios hechos expuestos por las partes, producir certezaen el Juez
sobre la verdad respecto de los puntos controvertidos y sobre cuya base
construye su decisión (Art. 188" CPC). Todos los medios de prueba, así

3e3 ll, págs. 40 y 53

Carrión Lugo, Tratado de derecho procesal civil., cit., vol.
483 Meotos Pnottrontos. Dtspostcto¡tts GL:NERALES Anr. 190"

corno los sucedáneos, aunque no estén tipificados en el citado Código, son

idóneos para lograr la f.rnalidad de los medios probatorios (Art. 191" CPC).
Elobjeto de los mediosprobatorios, porconsiguiente, son los hechos
esgrimidos por las partes como sustento del derecho que pretenden se
declare, de lapretensiónprocesal propuesta; serán, en defi nitiva, los hechos
controvertidos o no.
Se hace uso de los medios probatorios, en los procesos, para acreditar
los hechos alegados por las partes. Los hechos que son objeto de probanza
pueden ser de carácter positivo (ejemplo: que el demandado al firmar un
documento ser hallaba mentalmente en su plena capacidad) o de carácter
negativo (ejemplo: que eldemandado al firmareldocumento no se hallaba
mentalmente en su plena capacidad). Los medios probatorios pueden tener
por obj eto la existencia de un hecho o la inexistencia de un hecho. El Código
Procesal Civilprevé que los medios probatorios deben referirse a los hechos
y los que no tengan esa referencia deben ser declarados improcedentes por
el Juez (Art. 190'CPC).
Los medios probatorios y los hechos. Los r¡edios probatorios
constituyen mecanismos procesales que sirven para demostrar los hechos
afirmados por las partes en conflicto. No existe posibilidad alguna de
acreditar los hechos en los procesos si no es utilizándose los medios
procesales previstos por el ordenamiento, medios que pueden estartipifi cados
debidarnente o no. Sino se deuruestran los hechos alegados quedarán como
simplesafirmaciones.
Reiteramos que lo que se prueban son los hechos esgrimidos como
sustento de una pretensión procesal, tanto en Ia demanda como en la
contestación de larnisma. vinculadosalacuestióncontrovertida. Paraadmitir
los medios probatorios con ese propósito el Juez debe hacer la calificación
correspondiente. Sin embargo, cabe agregar, que existen supuestos en los
quehayhechos quepueden serobjeto deprobanzacuando mediante ellos se
pretende acreditarotros hechos (verbi gratia,cuando se pretende acreditar
los indicios para conocer mediante ellos otros hechos desconocidos ¡z
controvertidos). Tarnbién hay hechos que requieren de probanza para
demostrar la idoneidad de un medio probatorio, como el referido a la
calificación de un testigo (son los medios de prueba que se ofrecen, por
ejemplo, cuando se tacha un testigo) o la relativa a la autenticidad de un
Anr. 190' Acntrtolo Pnocestt 484

documento. Estos últimos casos, en realidad, no tienen que ver en rigor con
el sustento láctico de la pretensión procesal propuesta en la demanda, pero
sí contribuyen para su acreditación.
Espertinente, pues, analizarcuáles hechos debenprobarse y cuálesno
yparatales efectos es conveniente hacer la siguiente discriminación:
A) De lo expuesto se concluye que no serán objeto de probanzahechos
que no hayan sido aiegados por las partes y que no tengan relación con la
controversia. Los medios probatorios que pretendan acreditar esos hechos
son irnpertinentes. Si hubieradudasobre lapeftinenciadel medio probatorio
es recomendable que el Juez lo admita y ordene su actr¡ación. El Código
Procesal Civil prevé que son improcedentes los medios probatorios que
pretendan acreditarhechosno controvertidos (Art. 190o, inc. l, CPC), esto
es, hechos en que las partes están de acuerdo o son evidentes o que nada
tienen que ver con el litigio.
B) Tampoco deben admitirse mediosprobatorios que pretendan acreditar
hechos imposiblesjurídicamente, casos en los cuales elJuez, deplano, debe
rechazarlos. Porejemplo. sienun proceso dado elactor quisiera acreditar una
hipoteca mediante un simple documento privado, el Juez está autorizado para
rechazar el pedido en atención a que la hipoteca para su validez y existencia
debe constituirse por escritura pública (Art. 1098o, CC), salvo la excepción
frjadaporla ley. Tratándose de la donación de inmuebles, asimismo, la forma
como debe acreditarse es presentando la escriturapúblicacorrespondiente
(Afi. 1 625" CC); el Juez debe rechazar el uso de algún documento privado
si con él se pretendiera acreditar Ia donación.
En estos casos la ley señala la forma como deben acreditarse los
referidos actosjurídicos. Resultajurídicamente irnposible acreditarlos (la
hipoteca,ladonación de inmuebles) si no esmediante las escrituraspúblicas
correspondientes. El Código procesal Civil prevé que es improcedente el
medio probatorio que tienda a acreditar hechos j urídicamente imposibles
fArt. 190o, inc. 1, CPC).
C) Igualmente no deben admitirse medios probatorios sobre hechos que
ambas partes los reconocen como ciertos. Es el caso en que el demandado,
al contestarlademanda, reconoce como ciertos los hechos afirmadosporel
demandante. El reconocimiento puede deducirse también del silencio del
litigante y de larespuesta evasiva que puede dar sobre determinados hechos.
-

485 Meotos Pnoatrontos. Dtspostctoxos GENERALES Anr. 190"

El Código Procesal Civil establece que son improcedentes Ios medios

de prueba que pretendan acreditar hechos en los cuales ambas partes están
de acuerdo, hechos afirnrados poruna de las partes y admitidos por la otra
en la contestación de la demanda o de la reconvención (Art. 190o, inc. 2,
CPC). Puede producirse también concordancia entre las partes sobre los
hechos en la audiencia de fij ación de puntos controvertidos. Con este último
criterio. entonces, esa concordancia puede producirse en cualquier estado
del proceso.
El Código establece, de otro lado, que el Juez puede ordenar la
acfuación de rnedios probatorios, así haya acuerdo entre las partes sobre los
hechos en controversia, cuando se trate de derechos indisponibles
(determinados derechos de familia, derechos sucesorios, etc.) o presuma
dolo o fraude procesales (Art. 190o, inc.2, segundo párrafo, CPC).
Supongamos se trate de un proceso simulado, caso en el cual el Juez puede
ordenar la actuación de los medios probatorios ofrecidos o disponer la
actuación de pruebas de oficio. Finalmente, el mismo Código establece que
el silencio, la respuesta evasiva o la negativagenérica pueden ser apreciados
por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (Art.
442",inc.2,CPC), supuestos en los cuales tales hechos no requieren de
probanza. Este es un supuesto de sucedáneo de medios probatorios.
D) También debe rechazarse la actuación de medios probatorios
respecto a hechos notorios o depública evidencia. No encontramos diferencia
substancial entre hecho notorio o de pública evidencia, por lo que lo tratamos
como fiases equivalentes. Hechonotorio es aquel cuyo conocimiento forma
parte de la cultura de un grupo social y en un momento determinado. Su
característicaesquesetratadeunhechodedominiopúblico,esdecir,quenadie
(el Juez, las partes, etc.) dentro del grupo social y en un momento dado puede
ponerloenduda,pues,porelconffario,debenadmitirlocomocierto.Nadiepuede
ponerenduda,porejemplo, queel Perufueafectado porel Fenómeno del Niño
en 1998 o por el terrorismo en la década del 90. El Código Procesal Civil
señala que es improcedente el medio probatorio que tienda a acreditar un
hecho notorio o de pública evidencia (Art. 190o, inc. i, CPC).
E)Aquí formulamos la siguiente interrogante: ¿Los hechos que se
presumen como ciertos serán objeto de probanza? Esto es lo que algunos
autores denominan la prueba por presunciones. Esta pregunta, para
Anr. 190' Acnno,to Pnoces.ct 486

responderla, requiere de un análisis. Hay hechos que no pueden acreditarse

de r¡odo directo o nr ediante una prueba directa, sino que son conocidos por
medio de otros hec1,os, los que genéricarnente reciben la denominación de
indicios.Indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstanciay en generaltodo
hecho conocido que, rnediante 1a vía de la inferencia, nos lleva al conocilniento
de otro hecho desconocido. El indicio y la presunción son dos conceptos
independientes, pero complementarios. Un hecho, un objeto, unaconducta,
seconstituyenenindiciosenlamedidaqueindican laexistenciadeunarelación
a través de la cual se puede presumir la existencia de otro hecho del que es
un atributo. La presunción constituye la operación mental por la cual, en
aplicacióndeesarelación, se llegaal conocimientodeesehecho desconocido.
No obstante que se discute si lapresunciónconstituyerealmenteunaprueba,
la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos procesales, pues, con ella
-con 1a presunción-, se invierte la carga de la prueba. A quien invoca una
presunción le bastará acreditar el o los antecedentes o los supuestos para que
1a presunción opere y al que pretende destruir sus efectos le corresponde la

prueba en contrario.
El mismo ordenamientojurídico, en unos casos. establece la presunción,
de tal forma que, probados ciertos presupuestos, el Juez debe tener por
ciertos los hechos; en otros casos, dejaaljuzgador para que haga la inferencia,
de modo que, de detenninados hechos, llega por deducción al conocimiento
de otros. En el primer caso estamos ante lo que se denominalapresunción
I egal y en elsegundo ante la presunción j udicial.
Laspresuncionesjudicioles,como sehaanotado, son las que el Juez
indicios acreditados recurriendo a sus
las establece mediante el examen de los
prripios conocimientos, asuexperienciayalasreglasde lainferencia. UnJuez
puede concluir en un proceso que la venta de un inmueble efectuada por el
padre afavordeuno de sushijos no esreal si, porejemplo, en elcontrato se
ha consignado que el vendedor ha recibido el precio con anterioridad a su
suscripción del documento, que el vendedor sigue ocupando el predio, que
el comprador es de condición económica modesta, etc. Es decir, sobre la
base del examen de estos hechos y circunstancias, el luez puede llegar
perfectamente a la determinación de que el actoj urídico es simulado. En otras
palabras, sobre la base de estos indicios puede presumir que el acto es
simulado. Otro ejemplo es el siguiente: en un proceso de filiación
extramatrimonial, el hecho de quehayan convivido actoraydemandado, que
487 Mtotos Pnostrontos. Dtspostctoues GENERALES Anr. 190"

éstehayapresentado socialmente a la demandante como suesposa sin serlo,

y que laactora hayaobservado siempre unavidahonesta, pueden fi.mdadamente
conducimos adeterminarqueel emplazado es el padredelhijo concebido por
laaccionante.
Lapresunción legalno es otracosaque elmandato legal porelcualse
ordenatenerporciertoun hecho determinado siempre y cuando otro hecho
indicadordelprimerohaya sido suficientementeacreditado en elproceso. Er-r
estos casos hay un hecho que sirve de antecedente, un razonamiento y un
hecho que se presume. En lapresunción legal el legisladorrealmentehace el
razonamiento y establece la presunción, pero a condición de que se pruebe
el hecho en que ella se funda.
Las presunciones legales son de dos clases: la presunción iuris et de iure
y la presunc ión iur is t antu m.
En el prirner caso (en la presunción iuris et de iure) no se admite la
pruebaen contrarioyeljuzgadortiene laobligaciónde aceptarporcierto el
hecho presumido una vez acreditado elhecho que 1e sirve de antecedente. El
Código Civilprevé que se presume. sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (Art.
2012" CC). Cabe anotar que en este caso -denominada también presunción
absoluta- el legislador se ha fundado en un dato conscientemente falso, pues
no es posible ni real que toda la colectividad peruana tenga conocimiento del
contenido de los registros públicos. Lo que ocurre es que el legisladoren estos
casos utilizauna ficción para establecer lapresunción. Lo que ha conducido
a esta previsión es que las exigencias del sistema jurídico que nos rige lo
impone, puesto que de otra manera no podría justificarse el principio de
obligatoriedad de la ley. La presunción absoluta es excepcional y se presenta
en casos en queestá involucrado el ordenpúblico. Cabe agregarquecuando
la ley señala que no se adlnite la prueba en contrario no significa -a
consideración nuestra- que no se pueda aportar al proceso elementos de
j uicio que tiendan a demostrar que el antecedente invocado para la presunción
no existe o que ese antecedente no es el que específicamente requiere el
ordenamiento legal. Esta probanza sí es posible.
En el segundocaso (en lapresunción iuristantum) sí se admite laprueba
en contrario. El Juez acepta por cierto el hecho presumido, acreditado que sea
el antecedente y sin embargo la ley admite la prueba en contrario. Esta
Anr. 190' Acrtwolo Pnocestt 488

presunción recibe también el nombre de presunción relativa. Nuestro Código

Civil prevé que el poseedor es reputado (presumido) propietario mientras no
se pruebe lo contrario (Art. 9 12' CC). Puede acreditarse que no obstante ser
poseedordelbienno es surealpropietario. Igualmente dicho ordenamiento
señala que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario
(Art. 914" CC). En este caso es posible la prueba de la rnala fe.
Nuestro Código Procesal Civil prevé que son improcedentes los medios
de prueba que tiendan a establecer los hechos (se entiende en sentido
contrario) que la ley presume como ciertos sin admitir prueba en contrario
(Art. 190", inc.3, CPC).
F)Tampoco debe adrnitirse el medio probatorio ofrecido
extemporáneamente, salvo que se trate de aquellos que el ordenamiento
procesal permite. El actor debe ofrecer y presentar, en su caso, los medios
probatorios con el escrito de demanda (Art. 424o, inc. 10, CPC). El
demandado debe ofrecerypresentar, en su caso, los medios probatorios con
su escrito de contestación de la demanda (Art.442", inc. 5, CPC). Si un
medio probatorio fuese ofrecido fuera de las oportunidades anotadas, el Juez
debe rechazarlas. Só1o en los procesos de conocimiento y abreviado las
partesoterceros legitimadospueden ofrecermediosprobatorios en el escrito
de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, yúnicamente
en los siguientes casos: a) cuando los medios probatorios estén referidos a la
ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido pero
acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y b)
cuando setrate de documentos expedidos con fechaposterioral inicio del
proceso o que comprobadamente no se haya podido conocer y obtener con
anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara
inadmisibles los mediosprobatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se frjará
fechapara la audienciarespectiva, laque serádirigidaporel Juez menos anti-
guo si el superiores un órgano colegiado (Art. 374"CPC). Estaaudienciaes
viable sólo si se trata de medios probatorios que requieren de alguna
actuación.
G) Hay hechos que la ley considera ciertos, no obstante que en la
realidad son falsos. Son los casos denominados fictos o ficticios. El derogado
inciso 4 del artículo 885" del Código Civil de 1984 preveia que las naves y
aeronaves son inmuebles . El medio probatorio que pretendiera acreditar que
dichosbienes son muebles no debían admitirse, deben serrechazadosporel
a

489 Mootos Paostrovos. DtspostctoNes cENERALES Anr. 190"

Juez. Empero, hoy en día, hay un cambio total en su tratamiento. En efecto,

con fecha 1 de marzo del 2006, se ha promulgado en el diario ohcial "El
Peruano" IaLeyN"28 6J7 ,denominada Leyde laGarantíaMobiliaria (que
entró en vigencia el 1 dejunio del2006), la misma que, entre otros, deroga
elmencionado inciso4 del artículo 885'del Código Civily, porconsiguiente,
considera, en base a la realidad, a la naves y aereonaves, como bienes
muebles (Art. 4", inc. I 9, LeyNo2 867 7),susceptibles, naturalmente, deuna
garantíamobiliaria.
La declaración de improceden cialahará el Juez en la audiencia de
fijación de puntos controvertidos (no se refiere a los puntos donde hay
acuerdo), momento en el cual ordenará la actuación de los medios probatorios
pertinentes. La declaración de improcedencia de un medio probatorio es
impugnable en apelación sin efecto suspensivo. El medio probatorio se
actuará si el organismojudicial superior revoca la decisión, actuación que se
producirá antes de expedir la sentencia y, en caso contrario, el superior la
actuará antes de sentenciar (Art. 1 90' ú ltimo párrafo, CPC).

Los medios probatorios y el derecho. Se ha dicho reiteradamente que

es objeto de los medios probatorios los hechos controvertidosy alegadospor
laspartes. La interrogante que surge ahora es la siguiente: ¿El derechopositivo
será objeto de los medios probatorios? Larespuesta es negativa. Elprincipio
iura novit curia, previsto por el Código Procesal Civil (Art. VII CPC),
establece que el Juez conoce el derecho y él es quien debe efectuar la
verdadera calificación y aplicación del derecho objetivo a los hechos, de
donde se concluye que el derecho, que ineludiblemente debe ser invocado
por las partes, aun erradaffrente, no e s obj eto de pr obanza.Es que el derecho,
en sistemas como el que nos rige, está frjado por la ley y él es objeto de
interpretaciónpara suaplicación al caso en litigio. Nuestro Código Procesal
Civil señala que es improcedente el uso de los medios de prueba que tiendan
a establecer el derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los
jueces (Art. 190', inc.4, CPC).
Tratándose del derecho extranjero, laparteque lo invoquedeb erealizar
los actos destinados aacreditarsu existenciay su sentido de aplicación (Art.
190o, inc. 4, CPC). En asuntos de Derecho Internacional Privado, por
ejemplo, se presentan casos en los cuales se requiere la acreditación de
normas extranjeras o, incluso, de normas supranacionales. en los cuales es
Anr. 190" Acrt vt o,t r¡ P nc¡c t:s.,t t, 490

imperativo acreditar su existenciapor quien 1o haya invocado presentando el

texto correspondiente.
Una intenogante que surgeconrelacióna lo anotado es lasiguiente:¿La
costumbre debe ser objeto de probanza? La costumbre se concibe como
reglas de conducta que se observan en las sociedades, algunas de las cuales
tienenuna connotaciónjurídica. Hay supuestos en los cuales pueden invocarse
como fundamento de un derecho pretendido la costumbre. En estos casos la
costumbre debe serobjeto deprobanza, salvo que seapúblicoynotorio, en
cuyo supuesto el Juez de oficio debe aplicarla. El Código Procesal Civil prevé
que losmediosprobatoriospueden referirse a lacostumbre cuando éstahaya
sido invocada como fundamento de su pretensión procesal (Art I 90" CPC).
Hay que tener presente que la costumbre es calificada como fuente de
derechos y, porconsiguiente, es posible su invocación como sustentojurídico
de alguna pretensión procesal.

Laprueba de los ltechos ttegativos. En principio habrá que dilucidar

si es 1o rnismo la negativa de un hecho que un hecho negativo. S i el demandado
niega los fundamentos f,icticos de la demanda. estamos fiente a la negativa de
hechos, caso en el cual el demandado no está obligado procesalmente a
acreditar su negativa, bastando que los desconozca.

Estamos en presencia, de hechos negativos afirmados por el actor en los

siguientes casos: a) Si el demandante sostiene como fundamento de su
demanda que el demandado no ha cumplido con su prestación asumida,
proponiendo la demanda de resolución del contrato de compraventa, b) Si
una demandante, como fundamento de su demanda, sos-tiene no haber
intervenido en la transferencia del inmueble de propiedad de la sociedad
conyugal conforrnada por ella y su esposo, el vendedor, proponiendo como
consecuencia 1a dernanda de nulidad del contrato de compraventa. En estos
casos, en efecto, advertimos afirmaciones de hechos negativos.

Igual conclusión se tiene cuando un demandante esgrimiera como

fundamento de su pretensión afirmaciones sobre hechos negativos vinculados,
por ej emplo, a la ausencia de determinados requisitos para la validez de un
actojurídico, como cuando se sostiene que el contrato sehasuscritoporerror
o bajo circunstancias intimidatorias, supuestos en los cuales quien los alegue
tiene que probarlos.
r 49t Mr:otos P nootrontos. Dtspostctc¡Nes GENr':R. Lt:s

Si esas af-irmaciones de hechos negativos han sido invocadas como

Anr. 190"

fundamento de la demanda corespondiente, quien fonnula esas afi nnaciones

está obligado procesalmente a acreditarlas.

CaRcr oe LA rRUEBA. Ésta constituye un tema importante dentro de la

teoría de la prueba que atrora tratamos. Empecemos dando su concepto.

Concepto. No basta afirmar los hechos sustentatorios de la pretensión,

sino hay que acreditarlos si se quiere que ella sea amparada por el Juez. De
ahí surgeel concepto de lacargade laprueba. La cargade laprueba irnporta
no sólo ofrecer el medio o los medios probatorios para demostrar la
veracidad de los hechos alegados, sino actuarlos en observancia de las
normas previstas porel ordenarnientojurídico procesal. Claro está que 1a
obligación procesal de probar hechos tiene que ver con los hechos alegados,
con las limitaciones anotadas respecto a determinados hechos también
alegados pero que no requieren de probanza, cotlo los hechos públicos y
notorios, los hechos presumidos por la ley como ciertos, los hechos admitidos
como ciertos por ambas partes, etc. En conclusión, la carga de 1a prueba
constituye una especie de obligación procesal de acreditarun hecho afinnado
o el que señala el ordenamiento procesal tratándose de la inversión de la carga
de la prueba.

Distribución de Ia corgo de la prueb¿. En el orden doctrinario y en

el orden legal no hay reglas específicas y claras que establezcan cómo debe
operar la distribución de carga de probar. En otras palabras, no es posible
1a

establecer formulas absolutas que permitan señalar Ia conducta que deben

seguir las partes en materia de probanza. De ahí que considerarros que el
principio esencialque debe regiren esta materiaes que quien afinna uno o más
hechos como sustento de su pretensión procesal tiene la carga de probarlos,
en el supuesto de que haya sido negado por el demandado, pues, si hay
allanamiento, no tiene la obl igación procesal de probarlos. Por ej emplo, si un
demandante propone la nulidad de un acto jurídico alegando que en su
constitución hubo simulación, tiene la cargaprocesal de probar la simulación
acudiendo a los medios probatorios que regula el ordenamiento, pues, de lo
contrario, nohabráotro camino que esperar ladesestimación de su demanda.
Al demandado le corresponderá simplemente negar la demanda, salvo que
éste, al contestar la demanda, alegue algún hecho con el que pretenda
demostrarqueno hubo simulación sinoun acuerdo con el propio actorcomo
Anr. 190' Acruvtoto Paocestt 492

fundamento de su negativa, en cuyo caso tendrá que probar ese hecho (el
acuerdo). En este caso ambas partes tienen la obligación procesal de
acreditar los hechos alegados como sustento de sus pretensiones: la del actor;
que se ampare su demandadenulidad de actojurídicoyladel demandado.
que se ampare la desestimación de la demanda reclamada al contestar la
demanda. El mismo razonamiento es aplicable cuando el demandado reconviene
contra su demandante. Es también pertinente indicarque en estos casos tienen
vigente las reglas que precedentemente hemos explicado respecto a los
hechos que requieren de probanzay de los hechos que no lo requieren.

Inversión de lo carga de la prueba. Hay supuestos en los cuales la

legislación atribuye la carga de laprueba a quien niega la existencia del hecho
afirmadoporel demandante. Esto ocurre, porejemplo, cuando se trata de la
presunción de que hernos tratado anteriormente, en la que el litigante que se
beneficia de ella se libera de la carga de.la prueba. Por ej emplo, al poseedor
se le presume propietario mientras no se pruebe lo contrario (Art. 9 I 2" CC).
En este caso el actor no está obligado procesalmente a probar la alegación
quehicieraen el sentido de serpropietario deun inmueble, pues le bastarácon
acreditar que es poseedor del bien, la cual le sirt'e de sustento de la
presunción. Al dernandado 1e incumbe la tarea de probarque elactorno es
propietario delpredio. Lapresunción lo exonera al actorde la carga de probar
lapropiedad. Otro ejemplo es el siguiente:Aquel quepordolo o culpacausa
un daño a otro está obligado a indemnizarlo. La carga de la prueba
corresponde al autor del daño, quien deberá acreditar que no hubo dolo o
culpa en la producción del evento dañoso (Art. I 969'CC). En este caso la
cargade lapruebaes de cargo del demandado aquien se le atribuye laautoría
del daño y no al demandante que alegó el dolo o la culpa para reclamar la
indemnización. Son casos en los cuales se invierte lacargade la prueba,
correspondiendo éstano a quien alegóun hecho sino asu contraparte.3ea

1.5. Los DrsuNros rlpos DE MEDIos Pnonaronlos

Art.797. [Lrceuoeo.]- Todos los medios de prueba, así como sus
sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son

3e4
Carrión Lugo, Tratado de Derecho procesal civil, cit., vol. ll, pág. 55.
493 Mootos Pnootrontos. Dtspostctoues GENERAT,ES Anr. l9I"

ídóneos para lograr la finalidad prevísta en el artículo 7BB.

Los sucedáneos de los medios probatorios complementan la
obtención de la finalidad de éstos.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. 1 88, 1 92, 193,233,234,27 5 a1283.
CNAart. 167
LPTart.26

JURISPRUDENCIA:
"El Juez para la admisión de los medios probatorios tendrá en
cuenta criterios como legalidad, licitud, pertinencia, utilidad, necesidad
y oportunidad de la prueba y explicar su juicio negativo es decir, debe
motivar en fornta razonable su decisión de no admitir el medio de
prueba; de lo contrario se estaría afectado o limitando las posibilidades
esenciales de defensa". (Exp.N" L009.2005)

DOCTRINA:
Los nrstrxros l\rEDros pRoBAToRIos EN LA DocTRINA y EN EL coDrco
pRocESAL crvrL )'suscLlses. Como ya 1o hemos anotado precedentemente,
los medios probatorios están constituidos por instrumentos, cosas o
circunstancias mediante los cuales se acreditan en los procesos, los hechos
alegados como sustento de las pretensiones procesales con la finalidad de
formarconvicción en el Juezsobre lacertidumbre de los mismosy enbasea
los cuales debe emitir su decisión aplicando el derecho objetivo. Cuando se
dice prueba de testigos se debe entender que lo que se está diciendo es que
se va autilizar la declaración detestigos para acreditar determinados hechos,
pues la declaración o manifestación de éstos es lo que utilizaparaacreditar
determinados hechos. En otraspalabras, cuando se haproducido ladeclaración
del testigo es cuando se podría decir que se ha acreditado tal o cual hecho;
laprueba seproduce cuando se haproducido la declaración deltestigo.3e5
Los principales medios probotorios. Hay hechos que pueden ser

3e5Carrión
Lugo, Tratado de Derecho procesal civil,cit., vol. II, pág. 54
Anr. 191' Ac:rtrtotn Pnocrstt.

ubicación de un inmueble, etc. Es decir, el Juez, con el dominio de sus

sentidos, e incluso con el control de las partes en litigio. puede constatar
detenninados hechos. Es pertinente aclarar que la convicción a que llega el
juzgadorpuede serconstatado por otras personas, pues, por ello, el Juez, al
resolver una causa, no puede acudir a los conocit¡ientos personales que él
puedatener de los hechos en controversia, que sería la convicción intema. El
medio probatorio que se utiliza en estos casos es lo que denomiua nuestro
Código Procesal Civil inspección judicial (Arts. 272' y ss. CPC).
Hay hechos que perfectamente pueden ser constatados por el Juez
acudiendoa sus sentidos; empero, esoshechos,parasu apreciación, requieren
de conocimientos especializados en determ inada materia. Así, por ejemplo,
el Juezpuede constatar, mediante lacomparación simple, que lafimadeuna
persona ha sido falsifi cada; no obstante el 1o, puede acudir a los especialistas
en grafotécnica para encontrar una explicación científi ca de 1a fal sifi cación
imputada.

En otro caso, el j uez puede constatar las def lcienci as de una construcción
inmobiliaria, pero la explicación de esa constatación se la puede dar el
arquitecto.

En estos casos se acude, pues, al ntedio probatorio denorninado por

nuestro código adjetivo pericia (Arts. 262"y ss. CPC).

Hayhechos quehan dejado de existir, queno sehallan en laactualidad

para poder apreciarlos, pero que se han frj ado en la mente de las personas que
los vieron, lo experimentaron o 1o escucharon. En estos casos acudimos a la
declaración verbal de esas personas. Cuando se trata de la declaración de
alguna de las personas naturales que son parte en el proceso estamos frente
al medio probatorio que nuestro Código denomina declaración de parte
(Arts. 213'y ss. CPC). Es pertinente, en este punto, señalar que nuestro
ordenamiento procesal civil asimila como una declaración de parte las afir-
maciones que pueden estar contenidas, por ej emplo, en escritos presentados
en los procesos por alguna de las partes (Art.22l'CPC), no obstante no
tratarse en rigor de declaración verbal rnediante un pliego de preguntas.
Aquí estamos frente auna ficción.

Cuando se trata de terceros en el proceso la declaración verbal que

prestan éstos en un proceso dado sobre hechos materia de la controversia
495 Mr¡otos Paot.trortos. Dtspostctot'tt:s Gt NEtt.tLEs Anr. l9l"

recibe ennuestro Código ladenominación de declaración detestigos (Arts.

3eó
222" y ss. CPC).
Hay hechos que perennizan o graban, no en la nrente de las personas,
se
sino en las cosas, en los objetos, en los escritos. En este caso estarnos fi"ente
a lo que el Código Procesal Civildenornina documentos (Art. 233, J CPC).
Se puedenperennizarhechos mediante fotografi as, cintas que graban sonidos,
cintas cinematográficas, videos, impresiones, etc. Cuando el documento para
perennizarhechos utiliza la escritura se denomina instrumento. De donde la
prueba docurnental resulta el género y la prueba instrumental 1a especie.
Acudiendo a losmencionados mediosprobatorios sepueden también
acreditar la existencia de determinados hechos que reciben el nornbre de
indicios (huellas, rastros, etc.). mediante los cuales se puede llegar al
conocimiento de otros hechos queno pueden demostrarseregularmente con
los mecanismos procesales anotados, extrayendo consecuencias o efectos.
Aquí estamos frente a las denominadas presunciones. Estas se constituyen. a
su vez, en sucedáneos de los medios probatorios.reT

Art. 192. [NIe oros pR0BAT0Rros riercos.]- Son medios de prueba típícos:
7, La declaracíón de parte;
2. La declaración de testígos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspección judicíal

CONCORDANCIAS:
CPC arts. 1 24, 1 88, | 93,213, al 232,233,252 al 27 1,27 2 y 27 4
LPT arts. 2l y 29
CT art. 125

JURISPRUDENCIA:
"Resulta declarado irtfunclado el recurso de casctción interpuesÍo

396Carrión Lugo,Tratado
cle derecho procesol cit,il,cit., vol. Il, pág. 55.
'¡q7
"' ^
Carrión Lugo, Trarado de derecho procesal civil, cit., vol. II, pág. 56.
Anr. 192" Acrtrto,to Pnoc:zsst 496

por el recurrente contra la sentencia de vista que declarafundada la

demanda sobre prescripción adquisitiva de dominio. El Colegiado
Supremo sustenta su.fallo en que las instancias de mérito han concluido
la calidad de predio rtistico del inmueble sublitis luego de efectuar la
valoración de los medios probatorios: y cpte lo que pretendía el recurrente
era utestionar el crédito de la valoración de estos medios como si el
recursofuera una nueva ins tancia en donde se aprecian pruebas cuando
lanafuraleza del citado recurso está reserveda a cuestiones de iure; por
lo que siendo así las sentencias demérito han sido expedidas con arreglo
al Art. 197 del Código Procesal Civil. no apreciándose en este coso la
contravención de las normas que garantizan el derecho al debido
proces o ". (Cas. 7 B 3 - 0 1. - Lima. J urisprudencia Procesal Civ il. Ed. N ormas
Legales. T.Ill. p.94).

DOCTRINA:

Clases de medios probatorios. ¿Cómo se clasifican los medios

probatorios?. Nuestro ordenamiento procesal civil habla de los nledios
probatorios típicos y de los medios probatorios atípicos, consignando dentro
de los primeros a la declaración de parte. a la declaración de tesligos, a los
documentos, alapericiaya la inspecciónjudicial, yen cuanto a los se_qundos
señalaque son aquellos no comprendidos dentro de los típicos y que están
constituidos porauxilios técnicos o científicos que permiten lograrla finalidad
de los medios probatorios (Art. 193" CPC).
Pareciera, en este último caso, que el legislador se refi ere a la pericia no
actuada rigurosamente conforme a las reglas procesales.3es
Se hablatambién de 1as pruebas preconstituidas, como los instrumentos
quecontengan, verbigratia, uncontratocelebrado con fechaanterioral litigio,
los que normalmente no requieren de actuación alguna para cumplir su
función, salvo que se traten de instrumentos privados. Las pruebas
pos tcons titu idas estánconformadas por aquellos medios probatorios que se
actúan dentro del proceso, como la declaración de parte, la declaración de

198
Carrión Lugo, Tratado de clerecho procesal civil. cit., vol. II, págs. 56 a 6 l.
497 Meotos Pxos,lrontos. Dtspostctoves GENERALES Anr. 192'

testigos, la pericia, la inspección judicial o los documentos producidos

después de la interposición de la demanda.
Sehablaasimismo de laprueba directa, que serefiere aaquellosmedios
probatorios que penniten la constatación de loshechos en forma directapor
el juzgador, como la inspecciónjudicial ; y de laprueba indirecta que se refi ere
a los medios probatorios que permitenal juzgador el conocimiento de los
hechos en fonnamediata, através de terceras personas o mediante elementos
queno importan la constataciónpersonal de loshechosporel Juez, como son
la declaración de testigos, la declaración de parte, los documentos, etc.
Finalmente, en doctrina, encontramos la denom inada pru eb a p I ena,
que se refiere a aquellos medios probatorios que de modo contundente e
indubitableacreditanunhecho,comoseria lainspecciónjudicial,queimporta
la constatación personal por el Juez de un hecho controvertido; y la prueba
semiplena, que por sí sola no resulta convincente para acreditar un hecho,
salvo que sehallecorroborada con otro medioprobatorio. Tenemos también
la prueba simple, cuando se trata de un solo medio probatorio que acredita
un hecho, corno seríaun documento que contenga el contrato de.arrendamiento
substancial para acreditar la relaciónjurídica sustantiva; y laprueba compuesta,
que alude a varios medios probatorios actuados para acreditar un hecho
controvertido, como sería el caso en el que, para acreditar la existencia de un
contrato de arrendamiento, se haya actuado la declaración de parte, los
documentos que contengan el recibo de la renta mensual, la decl aración de
testigos, etc.

PRocpornnrsNTo DE LA ACTUACToN pRoBAToRrA. En principio debemos

indicar que hay medios probatorios que no requieren de actuación, en el
sentido de que no necesitan de una actuación adicional para que cumplan con
su función de acreditar hechos. Es el caso de los instrumentos públicos, que
porhaber intervenidoun fi.rncionariopúblico en su otorgamientotienen mayor
valor de convicción respecto a otros, no requiriendo, por ejemplo, de su
reconocimiento por el otorgante para otorgarle esa calidad. Aunque el
Código Procesal Civil no lo dice, esos instrumentos tienen dicha calidad,
pues, de lo contrario, no tendría sentido haber hecho la distinción de
documento público respecto del documento privado y haber previsto el
trámite de autenticación mediante el reconocimiento sólo para documentos
privados. En cambio hay otros medios probatorios que requieren de
Anr. 192" Acnwo.¿o Pnoces,tt 498

determinadas actuaciones, no sólo para constituirse como ta1es, sino para

señalar que con esa actuación recién se tendría una prueba der¡ostrativa de
algún hecho controvertido.

Ofrecimiento de los medios probatorlos. Consignamos a continuación

lasreglas fundamentalesqueprevéelordenamientoprocesalcivilrelacionados
con el ofrecimiento de 1os medios de prueba. Los medios probatorios deben
ser ofrecidos por las paftes en los actos postulatorios, salvo disposición
distintadel Código Procesal Civil (fut. I 89"CPC). Así. dicho ordenamiento
procesal dispone que las demandas deben contener los medios probatorios
que quiera hacer valer el actor. (Art.424', ir-rc. 10, CPC), es decir, con la
demanda elactor debe ofrecery/o presentarsus. medios probatorios. Hay
medios probatorios, colno los documentos públicos, que no requieren de
actuación complementariaalguna-como sería sureconocimiento paratener
la eficacia que la ley les confiere, por lo que con el escrito de demanda
simplemente deben presentarse. El demandado, por su lado, con su escrito
de contestación de la demanda debe ofrecer los medios probatorios que
quiera hacer valer (Art. 442',inc. 5, CPC).

Después de interpuesta la demanda sólo pueden ser ofrecidos los

medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra
parte al contestar la demanda y al reconvenir. De presentarse documentos,
el Juez concederá traslado a la otra parte para que dentro de cinco días
reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen (Art.
429'CPC).
En los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros
legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación
del recurso de apelación o en el de absolución de agravios y únicamente en
los siguientes casos: a) Cuando los medios probatorios estén referidos a la
ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero
acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso, b)
Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del
proceso o que comprobadamente no sehayanpodido conocery obtenercon
anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara
inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se frjará
fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos
antiguo, si el superior es un órgano colegiado (Art. 37 4' CPC).
499 Meotos Pnostrovos. Dtst,ostctoygs GENERALES Anr. 192"

Tratándose de las excepciones y de las defensas previas sólo se

admitirán los rnedios probatorios que se ofrezcan en el escrito en que se
propone o en el que se absuelve el traslado que se le confiere a la parte
contraria. Para laexcepción de convenio arbitral únicamente seadmitecomo
medio probatorio el documento que acredita su existencia (Arts. 448'y 45 5o
CPC). En los procesos sumarísimos, las excepciones y defensas previas se
interponen al contestarse lademanday sólo sepermiten los rnediosprobatorios
de actuación inmediata (Art. 5 52' CPC), es decir, aquellos que no requieren de
actuación cornplementaria.
En lacausa signadacon elN" 45-T-97, Lima, con fe cha23 de setiembre
de 1997. se dictó sentencia casatoria estableciendo que en los procesos
sumarísimos no sonprocedentes los medios probatorios extemporáneos por
mandatoexpresodel inciso4delartículo 559'delcódigoadjetivo, concordante
con el numeral429' delmismo cuerpo procesal.
Admisión en senÍido genérico de los medios probatorios. No
obstante que el Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando
carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente y declara
su i mprocedenci a si I a omisión o defecto es de un requi sito de fondo (Art. 1 2 8"
CPC), el ordenamiento procesal civil sobre el tema de los medios probatorios,
sinningunadistinción,utilizalostérminosadmisibleyprocedente, inadmisible
e improcedente. Para no ahondar la confusión nosotros seguimos el criterio
utilizadoporelCódigo alcomentarlasreglas correspondientes. Enprincipio,
debemos precisar que los medios probatorios deben referirse a los hechos y
a la costumbre cuando ésta sirva de sustento de la pretensión procesal
propuesta. Los que no se refieran a tales hechos y costumbres, por ser
impertinentes, deben ser declarados improcedentes por el Juez (Art. 1 90",
primerpárrafo, CPC). La declaración de improcedencia la hará el Jue zenla
audienciadeconciliaciónyfijacióndepuntoscontrovertidos. Estadecisiónes
apelable sin efecto suspensivo. Elmedio deprueba seráactuado por elJuez
si el superiorrevoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso
contrario, el superior la actuará antes de sentenciar (Art. 190", octavo
párrafo, CPC). Si en laaudienciade conciliaciónno se llegaaningún acuerdo
entre las partes, o que no es viable la conciliación por tratarse de derechos
indisponibles, el Juez debe proceder a enumerar los puntos controvertidos,
es decir, a enumerar los hechos en los que haya discrepancia entre las partes
Anr. 192" Acut,to,to Pnoces,.tt 500

(no laspretensionesprocesalesenquehayaconhaposiciónentreloslitigantes), en
especialloshechosquevanasermateriadeprobanza,decidiendoacontinuación
la admisión (por ser procedentes) de los r¡edios probatorios ofrecidos, si los
hubieran. Es en esa audienciaen que elJuezordena laactuación de los medios
probatorios ofrecidos referentes a las cuestionesprobatorias, dehaberlas (Art.
471'CPC). La admisión de los medios probatorios tratándose de procesos
abreviadosserealizaen la audiencia de saneamiento y conciliación (Art. 493"
cPC).
Tratándose de procesos sumarísimos la admisión de los medios
probatorios debe producirse en la audiencia única (Arts . 554'y 5 5 5'CPC).

Actuación de los medios probatorios. Los medios probatorios

normalmente se actúan en la denominada audiencia de pruebas (Arts. 202'
y ss. CPC). Cuando en la audiencia de conciliación no se produce acuerdo
alguno, el Juez comunicará a las partes el día y la hora para la realización de
la audiencia de pruebas, que será en un plazo no mayor de 5 0 días contado
desde la audiencia conciliatoria (Art .4J lo,segundo párrafo, CPC).3ee

Art. 793. [Mooros pRlBAroRtos nietcos.]- Los medios probatorios

atípicos son aquellos no previstos en el Artículo 192 y están
constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan
lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de
prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los
medíos típicos y con arueglo a lo que el Juez disponga.
CONCORDANCIAS:
CPC arts. 188,191 ,192,197y300
LPT arts. 21y 29

JURISPRUDENCIA:
"A pesar de que el juez odmite como medio
probatorio la cinta de
medio, la que es visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las
actas su contenido ni las opreciaciones que se hubieren he-

3ee
Carrión Lugo, Tratado de Derecho procesal civil, cit., vol. Il, pág. 6 l.