Casos Practicos Consti

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Capítulo tercero
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS DERECHOS

HUMANOS: ESTUDIO DE CASOS PRÁCTICOS
I. Justicia constitucional
frente a los derechos humanos
La justicia constitucional juega un papel fundamental en la protección efecti-

va de los derechos humanos, ya que es a través de las cortes nacionales como
se logra de manera directa la corrección de las vulneraciones ilegítimas a los
derechos de todas las personas. Así, se debe asumir que son los tribunales
constitucionales los que tienen que atender, en primer lugar, las violaciones
a los derechos humanos, y sólo ante posibles deficiencias en su actuación se
pueden activar los mecanismos de protección internacional, y no al revés; de
ahí que al sistema universal y a los sistemas regionales de protección de dere-
chos humanos se les identifique como esquemas subsidiarios de defensa de los
mismos.133
De esta manera, para que las personas puedan acudir a las instancias
internacionales a defender sus derechos humanos se les exige invariable-
mente el agotamiento previo de todos los recursos internos, lo cual obedece
a la postura de que las quejas de las personas deben desahogarse exclusiva-
mente en el contexto del derecho doméstico.134
Ahora bien, es adecuado hablar de derechos humanos y justicia consti-
tucional como elementos comunes, derivado de las cláusulas de incorpora-
133
Existen cuatro sistemas de protección de derechos humanos en el seno internacional;
por un lado, el sistema universal, que se configura en el marco del aparato de las Naciones
Unidas; por el otro, sistemas regionales que se insertan en el ámbito del Consejo de Europa,
la Organización de Estados Americanos y la Organización para la Unidad Africana. Tales
andamiajes se caracterizan, entre otras cosas, por ser sistemas de protección de la persona
frente al Estado y por comportar una naturaleza subsidiaria. Cfr. Pastor Ridruejo, José An-
tonio y Acosta Alvarado, Paola Andrea, Los sistemas internacionales de protección de los derechos hu-
manos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales
Carlos Restrepo Piedrahíta, 2014, p. 18.
Heftye Etienne, Fernando, Derecho internacional público, México, Porrúa, 2017, p. 102.
134
79
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80 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ
ción del derecho internacional de los derechos humanos, que muchas Cons-
tituciones de la región adoptan; por ejemplo, la de México, Colombia y
España,135 así como del efecto que tiene la jurisprudencia internacional en
el derecho nacional.136 Ello ha generado una nueva forma de ver y percibir
tanto el derecho constitucional como el derecho internacional público, los
cuales se complementan de forma intensa en el escenario jurídico actual.
De tal suerte que se puede hablar de un solo orden universal, al menos, en
el contexto de la vigencia y protección de los derechos humanos, un orden
que ha sido identificado con la vertiente de pluralismo constitucional, el
cual representaría una superación de las teorías monistas (Kelsen) y dualis-
tas (Triepel), que tratan de explicar las relaciones entre el derecho interno y
el derecho internacional.137
135
En concreto, el artículo 1o. de la Constitución establece una cláusula de incorporación
del derecho internacional de los derechos humanos, al señalar que en los Estados Unidos
Mexicanos todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Por su parte, el
artículo 93 de la Constitución de Colombia establece que los tratados y convenios interna-
cionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, prevalecen en el
orden interno. En sentido similar, el artículo 10.2 de la Constitución española precisa que las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución recono-
ce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
136
Por ejemplo, en nuestro país, la contradicción de tesis 293/2011 establece con preci-
sión el alcance que debe tener la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos. En la sentencia que resuelve dicha contradicción se señala que los criterios
jurisprudenciales de tal Corte, con independencia de que el Estado mexicano haya sido parte
en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los jueces nacionales, al constituir
una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En particular, se de-
termina que en cumplimiento del artículo 1o. constitucional, los operadores jurídicos deben
atender a lo siguiente: a) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado
mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determi-
narse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pro-
nunciamiento; b) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia
interamericana con la nacional, y c) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el cri-
terio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos. Cfr. Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por
el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer
Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Sentencia
del 3 de septiembre de 2013, p. 61, disponible en http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/
PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=129659, fecha de consulta: 10 de septiembre de 2017.
137
Sobre la teoría del pluralismo constitucional y sus postulados véase Acosta Alvarado,
Paola Andrea, “Zombis vs. Frankenstein: sobre las relaciones entre el derecho internacional
y el derecho interno”, Estudios Constitucionales, Santiago, año 14, núm.1, julio 2016, pp. 15-60,
disponible en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82046567002, fecha de consulta: 10 de sep-
tiembre de 2017. En el contexto nacional también se ha estudiado el pluralismo constitucional

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 81
Bajo este sendero, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identifi-

cado las relaciones entre los órdenes nacional e internacional en el contexto
de los derechos humanos, bajo la idea de parámetro de control de regulari-
dad constitucional;138 aunque cabe resaltar que en el ámbito académico se
han distinguido las expresiones “parámetro” y “bloque de constitucionali-
dad”; por ejemplo, se señala que el primero se refiere a contenidos procesa-
les, a diferencia del segundo, que abarca contenidos sustanciales.139
Con todo, de las conexiones de complementariedad entre los órdenes
nacionales e internaciones es posible afirmar que hoy en día se avanza ha-
cia la internacionalización del derecho constitucional y, de la misma forma,
hacia la constitucionalización del derecho internacional.140 Todo lo cual nos
presenta una realidad indiscutible; esto es, que la existencia aislada de los
órdenes jurídicos es imposible, pues resulta fundamental su articulación,
armonización y complementariedad a fin de materializar su efectividad.141
Con base en lo descrito, se puede comprender la conexión entre la justi-
cia constitucional y los derechos humanos, reconocidos en las propias cartas
constitucionales (se destaca que las constituciones de México y de Guate-
mala incorporan expresamente un título o capítulo sobre los derechos hu-
manos, y no de derechos fundamentales o derechos, como la mayoría de las
Constituciones lo hace) y en los tratados internacionales, que conforman un
solo canon de protección y garantías que debe ser estudiado en el ámbito
de la argumentación jurídica desplegada por los jueces constitucionales, con
objeto de evaluar el alcance práctico y real de los derechos humanos, a sa-
ber: su eficacia concreta.142
en Romero Martínez, Juan Manuel, “La protección multinivel de los derechos humanos. Ten-
dencias y desafíos para la región interamericana”, Métodhos. Revista Electrónica de Investigación
Aplicada en Derechos Humanos de la CDHDF, México, núm. 12, enero-junio de 2017, disponible
en http://revistametodhos.cdhdf.org.mx/index.php/la-proteccion-multinivel-de-los-derechos-humanostenden
cias-y-desafios-para-la-region-interamericana, fecha de consulta: 10 de septiembre de 2017.
138 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de tesis 293/2011…, cit., pp. 60
y 61.
139 Astudillo, César, “El bloque y el parámetro de constitucionalidad en la interpretación
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en Carbonell, Miguel et al., (coord.), Estado
constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado
constitucional, t. IV, vol. 1, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, pp.
117-168 (p. 122).
140 Gómez, Mara, Jueces y derechos humanos. Hacia un sistema judicial transnacional, México,
Porrúa, 2014, p. 353.
141 Acosta Alvarado, Paola Andrea, Diálogo judicial y constitucionalismo multinivel. El caso inte-
ramericano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 303.
142 Por ello, algunos críticos identifican a los derechos humanos como esencialmente es-
tatalistas (en el modo de Estado-Nación). Cfr. Sanín Restrepo, Ricardo, Teoría crítica constitu-

De esta manera, en esta parte de la investigación se van a identificar los

modelos de corrección de la argumentación que están asumiendo los jueces
constitucionales para calificar sus sentencias que resuelven colisiones entre
derechos humanos. Lo anterior nos va a permitir tres cosas; por un lado,
obtener una muestra de la situación práctica sobre la toma de decisiones
judiciales en torno a los derechos humanos; por otro, conjuntar parámetros
y esquemas de evaluación de la argumentación que pueden ser útiles en el
ámbito de la justicia constitucional mexicana, y por último, evaluar el com-
promiso e interés de los jueces constitucionales con la fiscalización objetiva
de sus sentencias.
II. Justificación de la elección

de los casos prácticos
Antes de comenzar con el desarrollo y análisis de los diversos casos judiciales

en el contexto de la justicia constitucional, es necesario justificar la elección de
los mismos; en este sentido, en el presente apartado se describirán, con cierto
énfasis, los parámetros utilizados para la elección, ya que no somos partidarios
de la arbitrariedad en la ciencia jurídica ni en la práctica judicial. El desarrollo
del presente modelo de justificación nos ayudará a eliminar tal arbitrariedad
científica y a disminuir la subjetividad en la ciencia, aunque, desde luego, no
se pretende suprimir la misma por completo, pues como se sabe, los juicios
de valor intervienen, inevitablemente, al inicio de toda investigación, cuando,
por ejemplo, se elige el tema, así como al final de la investigación, cuando se
obtienen los resultados y se plantean los problemas de su posible utilización
práctica y teórica.143
Con todo, el escenario justificativo va a contribuir a dotar de cierta ob-
jetividad a nuestra investigación, así como a brindarle un respaldo metodo-
lógico-científico, pero no desde la simple lógica o método inductivo, como
pudiera erróneamente pensarse, sino más bien desde el método de falsación
cional. Rescatando la democracia del liberalismo, Quito, Corte Constitucional para el Período de
Transición-Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (Crítica y Derecho,
núm. 3), 2011, p. 123. Con mucho, no percibimos un problema, sino una oportunidad para
que los Estados se comprometan con los mismos; paradójicamente, se resalta que dentro del
propio Estado se han diseñado herramientas para su defensa jurídica; por ejemplo, el juicio
de amparo o los mecanismos cuasijurisdiccionales, como la queja ante los organismos de
protección de derechos humanos.
143 Treves, Renato, Introducción a la sociología del derecho, trad. de Manuel Atienza, Madrid,
Taurus, 1978, p.152.

y contrastación propuesto por Popper. En efecto, al igual que dicho autor,

consideramos que es muy complejo derivar enunciados universales partien-
do de enunciados singulares (por elevado que sea el número de casos con-
cretos utilizados); así, asumimos que toda conclusión que se obtenga bajo
estos parámetros corre el riesgo de resultar algún día falsa, pues, como dice
Popper, cualquiera que sea el número de ejemplares de cisnes blancos que
se hayan observado con la investigación, no justifica determinar que todos
los cisnes sean necesariamente blancos.144
Aplicando los postulados de Popper a los casos judiciales que analizare-
mos en esta investigación, se podría afirmar, con justa razón, que de los mis-
mos no se puede obtener un enunciado general sobre la forma de evaluar
los argumentos jurídicos (con lo cual estamos de acuerdo), pero, siguiendo
el método de falsación, sí podremos extraer conclusiones de los criterios
de evaluación encontrados en la justicia constitucional, por medio de una
deducción lógica; esas conclusiones las vamos a comparar entre sí y con
otros enunciados científicos disponibles, con objeto de encontrar relaciones
lógicas entre ellas (equivalencia, compatiblidad y armonización). Si dicho
ejercicio nos presenta un resultado positivo, es decir, si las conclusiones sin-
gulares son aceptables, compatibles y equivalentes, esto es, verificadas, los
criterios de evaluación y, consecuentemente, la hipótesis general planteada
en la introducción de esta investigación, han pasado con éxito el examen de
contrastación de Popper, por lo que se podrá asumir que no existen razones,
hasta ese momento, para desechar dicha hipótesis.145 Veremos pues la apli-
cación del método de Popper al concluir con el estudio de todos los casos
prácticos que se plantearán en la presente investigación.
Por todo ello, al justificar la utilización de algunos casos judiciales (enun-
ciados particulares) no estamos asumiendo que los mismos constituyen una
base para afirmar una teoría científica de corrección de la argumentación
jurídica (enunciado general), sino solamente que los mismos han sido elegi-
dos de forma objetiva (o con cierta objetividad); asimismo, que los casos a
estudiar constituyen una herramienta útil en nuestra investigación, ya que de
los resultados que arroje dicho análisis práctico se podrán formular posturas
propias (conclusiones) en torno a la evaluación de la argumentación jurídica
nacional; de esta forma, se afirma que si las conclusiones logran acreditar
el método de falsación de Popper, serán comprobadas y validadas; en caso
contrario, no todo estará perdido, pues tendremos una línea de investigación
Popper, Karl R., La lógica de la investigación científica, trad. de Víctor Sánchez de Zavala,
144
Madrid, Tecnos, 1977, p. 27.

Ibidem, pp. 32 y 33.
145

agotada, que servirá para que futuros estudios se dirijan a otras vertientes no
exploradas, lo cual en el terreno de la ciencia es de utilidad práctica.
Bajo este sendero, se precisa que en la presente investigación se anali-
zarán tres casos prácticos de la justicia constitucional de México, Colombia
y España. Las razones y parámetros que sirvieron para elegir dichos países
fueron los siguientes:
a) Se trata de tres Estados que pertenecen a la familia jurídica del civil

law, por lo que comparten principios, estructuras, lenguaje y postu-
lados similares en torno a la caracterización del fenómeno jurídico,
lo cual contribuye a que se puedan realizar comparaciones perti-
nentes entre ambos países, en particular, en la actividad desplegada
en el ámbito de la justicia constitucional.
b) Son países en los cuales ha existido un considerable desarrollo de la
justicia constitucional, derivado de los criterios que han emitido sus
cortes constitucionales y de la interpretación que han formulado so-
bre los derechos humanos (como lo veremos en los casos a analizar);
en concreto, se destacan los casos de Colombia y España, que son
referentes en investigaciones nacionales y en la justicia constitucio-
nal mexicana.146 Sobre esto, cabe destacar que la propia Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha utilizado en sus sentencias trabajos
de autores españoles; por ejemplo, en la sentencia que resolvió la
contradicción de tesis 293/2011, cita una obra del español Francis-
co Javier Díaz Revorio, a fin de distinguir lo qué es una disposición
y una norma en el seno de la dogmática constitucional;147 por otra
146 Por ejemplo, en el ámbito académico son recurrentes los libros nacionales que citan
sentencias de los tribunales constitucionales de Colombia y España, así como ideas de au-
tores españoles, argentinos y colombianos. Véase Lara Chagoyán, Roberto, Argumentación
jurídica. Estudios prácticos, México, Porrúa, 2012. En dicha obra se citan a los siguientes autores
españoles, argentinos y colombianos: Manuel Atienza, Josep Aguiló, Marina Gascón Abe-
llán, Carlos Santiago Nino, Carlos Bernal Pulido, entre otros. En sentido similar, en la obra
de Daniel Vázquez se citan y utilizan diversos trabajos del colombiano Carlos Bernal Pulido,
así como varias sentencias de la Corte Constitucional colombiana y del Tribunal Constitu-
cional español. Cfr. Vázquez, Daniel, Test de razonabilidad y derechos humanos: instrucciones para
armar. Restricción, igualdad y no discriminación, ponderación, contenido esencial de derechos, progresividad,
prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2016. Por otro lado, en el libro de José Miguel Cabrales se citan y utilizan
diversas sentencias de la Corte Constitucional colombiana y del Tribunal Constitucional
español. Véase Cabrales Lucio, José Miguel, El principio de interpretación conforme en la justicia
constitucional. Teoría, práctica y propuesta en perspectiva comparada, México, Porrúa, 2015.
147 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de tesis 293/2011…, cit., p. 53.

parte, en la sentencia del amparo en revisión 237/2014, se hace alu-

sión a trabajos del colombiano Carlos Bernal Pulido.148
c) Se trata de países que en sus cartas fundamentales establecen cláu-
sulas de incorporación de tratados sobre derechos humanos,149 lo
que convierte a dichos derechos en parte del orden constitucional;
así, se tiene que las cartas fundamentales de México, Colombia y
España materializan, en sus respectivos ámbitos espaciales, un ver-
dadero bloque de constitucionalidad, a saber: una Constitución de
derechos humanos.150
d) Son países que han atravesado escenarios complejos en materia de
afectaciones y vulneraciones a los derechos humanos; por ejemplo,
España, con la dictadura de Franco; por su parte, México y Co-
lombia, con los movimientos de independencia y con los conflictos
internos que han vivido como países independientes.
e) Son Estados que actualmente se pueden identificar como demo-
cráticos de derecho,151 por lo que sus agendas de gobierno incor-
148 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014, quejosos y re-
currentes: Josefina Ricaño Bandala, Armando Santacruz González, José Pablo Girault Ruíz,
Juan Francisco Torres Landa Ruffo, y Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y
Tolerante, A.C., sentencia del 4 de noviembre de 2015, p. 36, disponible en http://www2.
scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=164118, fecha de consulta:
12 de septiembre de 2017.
149 Como se ha señalado en otro lugar de la presente investigación, la Constitución de
México reconoce la cláusula de incorporación del derecho internacional de los derechos
humanos en el artículo 1o. La Constitución de Colombia lo hace en su artículo 93, y la de
España, en el artículo 10.2.
150 Ello, con independencia de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha preferi-
do utilizar la expresión “parámetro de control de la regularidad constitucional”. Cfr. Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de tesis 293/2011…, cit., p. 60. Con todo,
para fines académicos, se debe reconocer la existencia de un bloque de constitucionalidad en
México, que siguiendo a Arturo Guerrero puede resumirse mediante la siguiente pregunta:
¿existen enunciados normativos de apertura dentro de la Constitución que incorporen otros
distintos a los contenidos formalmente en su texto? Cfr. Guerrero Zazueta, Arturo, ¿Existe un
bloque de constitucionalidad en México? Reflexiones en torno a la decisión de la Suprema Corte respecto al
nuevo parámetro de control de regularidad, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
2015, p. 44. Para nosotros, la respuesta sería afirmativa; esto es, el bloque de constitucio-
nalidad implica una apertura de su contenido a otros instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.
151 Cabe indicar que entre los postulados del constitucionalismo democrático y social se
tiene el que los textos constitucionales pasan a ser comprendidos como auténticas normas
jurídicas, por lo que surten plenamente sus efectos. Cfr. Ruipérez, Javier, El constitucionalismo
democrático en los tiempos de la globalización. Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucio-
nal democrático y social, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 129.

poran como una prioridad nacional la protección y defensa de los

derechos humanos; así, las preocupaciones de México, Colombia y
España son similares o, mejor, convergentes.
Ahora bien, por lo que respecta a la justificación de la elección de los

casos prácticos a estudiar, se señalan como razones las siguientes:
—— Se trata de casos judiciales que fijan criterios sobre temas de debate

contemporáneo, como son el uso recreativo de la marihuana o el
derecho a la muerte digna (eutanasia), que se consideran de rele-
vancia para nuestras sociedades.
—— Son casos prácticos que involucran tensiones entre nuevas dimen-
siones de los derechos humanos,152 que aún no han sido estudia-
das con amplitud ni se cuenta con investigaciones avanzadas en los
temas que presentan los casos judiciales a desarrollar, por lo que
la presente investigación busca crear líneas de abordaje de dichas
dimensiones.
—— Se trata de casos judiciales en los cuales se presenta una argumen-
tación e interpretación de naturaleza extensiva, que resulta útil y
necesaria para lograr una mejor protección de la dignidad de las
personas.
—— Son casos judiciales que se perciben como innovadores, ya que tra-
tan tópicos sobre los que muchas otras cortes constitucionales no
han querido asumir una postura concreta, por el temor a ser am-
pliamente criticadas o por la posible polarización del tema.
—— Se trata de casos prácticos que pueden ser utilizados en la enseñan-
za del derecho; en concreto, de la argumentación jurídica, en vir-
tud de que en alguna forma desarrollan herramientas útiles para la
toma de decisiones, que los estudiantes de las facultades de derecho
deben conocer, interpretar y criticar.
—— Son casos judiciales que materializan, en la mayor medida de lo
posible, una argumentación de carácter maximalista, que cubre no
sólo el discurso jurídico, sino también otro tipo de discursos conec-
tados con aquél y de relevancia para el sentido de la decisión.
152 Cuando hablamos de dimensiones de los derechos humanos partimos de una premisa
central, a saber: que todos los derechos son dimensiones del derecho humano a una vida dig-
na; así, no puede afirmarse que una persona viva con dignidad si no puede acceder a otros
derechos consustanciales, como la salud, la educación, el trabajo, la igualdad, la libertad de
expresión, la protección de datos personales, entre muchos otros más.

Pues bien, con base en lo descrito en este apartado, se tiene que los ca-
sos judiciales a analizar se eligieron con cierta objetividad (ya que, como se
indicó, la subjetividad siempre está presente en todo estudio científico); esto
es, bajo parámetros concretos y definidos, por lo que podemos señalar que
la investigación cubre los requisitos metodológicos exigidos sobre la elección
de muestras empíricas. Con todo, se advierte que la muestra de casos prác-
ticos es muy limitada (como lo es, en cierta forma, toda muestra), por lo que
se reitera que no se busca generar una teoría científica de alcance universal
sobre la evaluación de la argumentación jurídica,153 sino más bien contri-
buir con el desarrollo de la misma, mediante aportaciones concretas que
puedan ser utilizadas por los operadores jurídicos en la toma de decisiones
judiciales, las cuales, desde luego, se someterán a su comprobación median-
te métodos concretos, a saber: el de falsación.
III. Análisis del caso “uso recreativo de marihuana”

(amparo en revisión 237/2014 ) ante la Suprema
Corte de Justicia de la Nación de México
1. Descripción del caso
Los antecedentes del asunto se resumen en los siguientes puntos:
1) En mayo de 2013, Josefina Ricaño Bandala, Armando Santacruz

González, José Pablo Girault Ruíz, Juan Francisco Torres Landa
Ruffo y la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y To-
lerante, A. C., solicitaron a la Comisión Federal para la Protección
contra Riesgos Sanitarios (Cofepris), la emisión de una autorización
que les permitiera a ellos y a los asociados de la referida persona
moral el consumo personal y periódico con fines recreativos de ma-
rihuana; asimismo, una autorización para ejercer los derechos sub-
yacentes al autoconsumo de marihuana, a saber: sembrar, cultivar,
cosechar, preparar, poseer, transportar, usar y cualquier otro acto
relacionado con su consumo lúdico.154
2) En junio de 2013, la Cofepris indicó a los solicitantes que no era po-
sible emitir la autorización requerida, ya que conforme a la Ley Ge-
153
Dicho ejercicio sería inadecuado e ingenuo, ya que sólo se cuenta con tres casos judi-
ciales en la muestra empírica. Nuestra pretensión científica es menos ambiciosa, aunque no
por ello pierde su utilidad en el contexto nacional actual.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., p. 2.
154

neral de Salud existía una prohibición en todo el territorio nacional

para la realización de cualquier acto relacionado con la marihuana.155
3) En julio de 2013, Josefina Ricaño Bandala, Armando Santacruz
González, José Pablo Girault Ruíz y Juan Francisco Torres Landa
Ruffo, así como la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsa-
ble y Tolerante, A. C., promovieron un juicio de amparo indirecto
en contra de la respuesta emitida a su petición, alegando la inconsti-
tucionalidad de diversos artículos de la Ley General de Salud, como
consecuencia de la vulneración de sus derechos humanos de iden-
tidad personal, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad,
autodeterminación, libertad individual y disposición de la salud.156
4) Conoció del juicio de amparo el Juzgado Décimo Primero de Dis-
trito en Materia Administrativa de la Ciudad de México, el cual, en
agosto de 2013, emitió una sentencia definitiva negando el amparo
a los quejosos, para lo cual realizó un test de proporcionalidad sobre
los artículos impugnados, llegando a las siguientes reflexiones: a) los
artículos reclamados actualizan una restricción constitucionalmente
válida referida a evitar la afectación de derechos de terceros, a tra-
vés de un objetivo contenido en la Constitución, esto es, el derecho
a la salud; b) la medida legislativa impugnada es instrumentalmente
adecuada e idónea para cumplir con el objetivo de proteger la sa-
lud, y c) la medida impugnada es proporcional, pues no se trata de
prohibiciones de consumo de marihuana, sino más bien de estable-
cer condiciones para su ejercicio, lo que implica un impacto reduci-
do en los derechos de los quejosos.157
5) En diciembre de 2013, los quejosos interpusieron en recurso de revi-
sión en contra de la sentencia que les negaba el amparo, para lo cual
señalaron como agravios la indebida fundamentación y motivación
del juez de distrito respecto a la restricción de los derechos humanos
a la identidad personal, propia imagen, libre desarrollo de la perso-
nalidad, autodeterminación, libertad individual y a la disposición de
la salud. En particular, los recurrentes aludieron que el juez de dis-
trito hizo caso omiso a la mayoría de los argumentos vertidos para
sostener la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, así
como que efectuó un deficiente análisis de las pruebas aportadas.158
Ibidem,
155 pp. 2 y 3.
156
SupremaCorte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., p. 3.
Ibidem, pp. 6, 8 y 9.
157
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., pp. 9,

158
10 y 12.

6) En enero de 2014, la Secretaría de Salud interpuso en recurso de

revisión adhesiva, en representación del presidente de la República y
de la misma Secretaría de Salud, en el que señaló que las restriccio-
nes al consumo de marihuana se encuentran debidamente justifica-
das, ya que se trata de medidas que: a) son admisibles, en virtud de
que se encuentran dirigidas a proteger el derecho a la salud; b) son
necesarias, toda vez que está probado científicamente que los efectos
del consumo de la marihuana son dañinos para la salud de las per-
sonas, y c) son proporcionales, pues el grado de la limitación se co-
rresponde con los beneficios que se obtienen al proteger la salud.159
7) En enero de 2014, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Admi-
nistrativa del Primer Circuito admitió a trámite el recurso de revi-
sión; asimismo, en marzo de 2014 resolvió que no tenía competen-
cia para conocer del amparo en revisión, toda vez que subsistía un
problema de constitucionalidad en el asunto en cuestión, para lo
cual remitió el caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a
fin de que éste ejerciera su competencia originaria.160
8) Mediante auto del 9 de abril de 2014, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación asumió su competencia originaria para conocer del
amparo en revisión, que fue turnado al ministro Arturo Zaldívar
Lelo de Larrea para su análisis y elaboración del proyecto de reso-
lución respectivo.161
Una vez precisados con detalle los antecedentes del caso, que como se
puede apreciar era complejo, cabe identificar cuáles fueron en concreto los
derechos humanos que se encontraban en tensión y sobre los que nuestro
máximo tribunal tenía que argumentar.
2. Derechos humanos en colisión
En virtud de que los quejosos plantearon desde el inicio del caso la in-
constitucionalidad de diversos artículos de la Ley General de Salud, se ob-
serva que los principios en tensión tienen que ver, por un lado, con los fines
constitucionales que persigue tal ley y, por el otro, con los derechos huma-
nos que se estarían afectando a través de sus determinaciones.
Ibidem,
159 pp. 13 y 14.
160
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., pp. 15 y
16.
Ibidem,
161 p. 16.

De esta manera, del estudio general del amparo en revisión se despren-

de con facilidad que los derechos humanos y principios constitucionales162
en colisión son los siguientes: por lo que hace a los fines valiosos que per-
sigue la Ley General de Salud (de la cual fueron objeto de impugnación
varios de sus artículos), el derecho humano a la protección de la salud, re-
conocido en el artículo 4o. de la Constitución de la República, así como
el principio constitucional de protección al orden público, reconocido en
los artículos 6o., primer párrafo, 94; noveno párrafo; 115, fracción VII, y
130, segundo párrafo, de la Constitución de nuestro país.163 Para este último
caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que si bien es com-
plicado definir en qué consiste el orden público, asumió que se trata de un
concepto que hace referencia al bienestar de la sociedad en general, por lo
que resulta de orden público alcanzar objetivos sociales colectivos a través
de decisiones legislativas o de políticas públicas.164
Los anteriores principios estarían en colisión con el derecho humano al
libre desarrollo de la personalidad de los quejosos (excluyendo a la Socie-
dad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante, A.C.), el cual, si
bien no está reconocido expresamente en la Constitución de la República,
se deriva (según criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación) del
derecho a la dignidad, previsto en el artículo 1o. constitucional y de forma
indirecta en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por
nuestro país.165
162 En teoría constitucional se puede distinguir entre principios de la Constitución, prin-

cipios constitucionales y derechos humanos en estricto sentido; los primeros se identifican
con la supremacía, fundamentabilidad, permanencia, inviolabilidad, y reformabilidad de la
Constitución. Cfr. Uribe Arzate, Enrique, El sistema de justicia constitucional en México, México,
Miguel Ángel Porrúa-Cámara de Diputados, 2006, p. 71. Entre los principios constituciona-
les se tienen al sistema federal, división de poderes, autorregulación de los partidos políticos,
control estatal de los programas de educación básica y separación de la Iglesia y el Estado.
Véase Romero Martínez, Juan Manuel, “Estudios sobre la argumentación…”, cit., p. 53.
163 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., p. 45.
164 Idem. Es posible elevar la idea de orden público nacional a un orden público interna-
cional, de componentes múltiples; el mismo se constituye como un límite de actuación de
los sujetos de las relaciones internacionales, el orden público internacional va más allá del
ius cogens; en concreto, constituye una especie de segundo piso normativo conformado por
normas de derecho penal, derechos humanos, derecho humanitario y principios de derecho
internacional. Cfr. Becerra Ramírez, Manuel, El control de la aplicación del derecho internacional.
En el marco del Estado de derecho, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2017, pp. 34 y 35.
165 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., p. 30.

Detengámonos un poco para analizar este derecho humano. En la sen-

tencia que resolvió el amparo directo 6/2008, el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación señaló que toda persona tiene derecho a elegir de
manera libre y autónoma su proyecto de vida, la forma en que logrará las
metas y objetivos que son importantes para ella. En dicha determinación
se explicó que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica la
consecución del proyecto de vida que tiene el ser humano, lo que supone
el reconocimiento estatal de la facultad de toda persona para desarrollarse
en su individualidad, sin coacción ni controles por parte de los demás; ello,
a fin de cumplir las metas que se ha trazado; esto es, la persona humana es
quien establece el sentido de su propia esencia, de acuerdo con sus valores,
expectativas, deseos y gustos.166
Ahora bien, se resalta que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
mantenido en diversas determinaciones judiciales (amparo directo en revi-
sión 917/2009, amparo directo en revisión 1819/2014 y contradicción de
tesis 73/2014) la línea jurisprudencial de que el derecho al libre desarrollo
de la personalidad cubre una gran variedad de acciones y decisiones ligadas
directamente con el ejercicio de la autonomía individual.167
Por todo ello, es posible afirmar, como lo hizo el alto tribunal de nues-
tro país, que en el caso en análisis el derecho humano al libre desarrollo de
la personalidad permite prima facie que toda las personas mayores de edad
decidan sin intercepciones de ninguna naturaleza qué tipo de actividades
lúdicas quieren realizar (como podría ser el consumo de marihuana), así
como llevar a cabo todas las acciones indispensables para poder concretar
tal decisión, ya que la elección de cualquier actividad recreativa es una de-
terminación que pertenece invariablemente a la esfera de autonomía per-
sonal.168
3. Argumentación y sentencia
El esquema de argumentación utilizado por la Suprema Corte de Jus-

ticia de la Unión en la sentencia que se comenta se dividió en las siguientes
cuatro partes:169
Idem.
166
Ibidem,
167 pp. 34, 35 y 36.
Ibidem,
168 p. 37.
Ibidem, p. 21.
169

1) Descripción del marco regulatorio de los estupefacientes y sustan-

cias psicotrópicas establecido en la Ley General de Salud.
2) Análisis de la intervención de la medida legislativa impugnada en
el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad.
3) Determinación de si la medida impugnada acredita los cuatro nive-
les del test de proporcionalidad de Alexy: a) constitucionalidad de
los fines perseguidos por la medida, b) idoneidad, c) necesidad, y d)
proporcionalidad en sentido estricto.
4) Exposición de las conclusiones del estudio de constitucionalidad de
los artículos impugnados por los quejosos.
Con objeto de identificar en toda su complejidad la argumentación de

dicho tribunal constitucional, a continuación expondremos cada uno de los
elementos del esquema, aunque se precisa que sólo esbozaremos los puntos
más sobresalientes de cada uno de los cuatro elementos utilizados. Comen-
cemos pues con el estudio de la argumentación jurídica desplegada por el
alto tribunal de nuestro país.
A. Descripción del marco regulatorio de los estupefacientes

y sustancias psicotrópicas previsto en la Ley General de Salud
En la sentencia se establece un análisis amplio respecto de la regulación

de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, para lo cual se destaca que
todo acto relacionado con los mismos requiere de autorización de la Secre-
taría de Salud, la que sólo puede emitirla con fines médicos o científicos.
Asimismo, se destaca que existe una prohibición expresa para otorgar di-
cha autorización respecto de determinados estupefacientes y psicotrópicos,
entre los que se encuentra la marihuana, sustancia materia del recurso de
revisión.170
Ibidem, pp. 22 y 24. Se destaca que cuando se emitió la sentencia que se comenta, la
170
regulación sobre el uso de la marihuana para fines medicinales era distinta, ya que se establecía
en el artículo 237 de la Ley General de Salud una prohibición para todo acto de uso y consumo
respecto de la marihuana y otras sustancias y vegetales. Sin embargo, como consecuencia de la
reforma a la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de
2017, el artículo 237 ya no enuncia a la marihuana, por lo que actualmente se permite su uso
medicinal y científico mediante autorización de la Secretaría de Salud. Véanse artículos 234,
235 y 237 de la Ley General de Salud, disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
pdf/142_220617.pdf, fecha de consulta:17 de septiembre de 2017.

Por otro lado, se esboza que, solamente para fines de investigación cien-
tífica, la Ley General de Salud contiene un supuesto extraordinario para
permitir la adquisición de estupefacientes y psicotrópicos considerados un
problema grave para la salud pública; para ello, el organismo o institución
respectivos deben obtener una autorización de la Secretaría de Salud, me-
diante la presentación de un protocolo de investigación aprobado por dicha
dependencia.171
Con base en lo descrito, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en-
tendió que las normas impugnadas por los quejosos constituyen un sistema
de prohibiciones administrativas sobre los estupefacientes y psicotrópicos,
las cuales conllevan una barrera jurídica para realizar diversas acciones que
materialicen el autoconsumo de marihuana, como son la siembra, cultivo,
cosecha, preparación, posesión, entre muchas otras más. Todavía más, se
señala que las autorizaciones establecidas en la Ley General de Salud para
la realización de actos relacionados con estupefacientes o sustancias psico-
trópicas no incluyen la posibilidad de que la marihuana pueda ser utilizada
con fines lúdicos.172
Ahora bien, el máximo tribunal del país en su análisis de la regulación so-
bre estupefacientes o sustancias psicotrópicas no pasa por alto que el artículo
478 de la Ley General de Salud establece que el Ministerio Público no ejer-
cerá acción penal en contra del delito de posesión de narcóticos para quien
sea farmacodependiente o consumidor, siempre y cuando posea, por ejemplo,
hasta cinco gramos de marihuana para consumo personal.173
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpreta
que dicha disposición esboza una excluyente de responsabilidad, lo que im-
plica que en los supuestos de consumo personal (conforme a las cantidades
permitidas por el artículo 479 de la Ley General de Salud) no debe aplicar-
se la pena a quien haya cometido el delito de posesión de narcóticos; sin
embargo, no se establece un derecho de consumo personal como lo solici-
tan los quejosos; así, para dicho tribunal constitucional, los artículos 478 y
479 de la Ley General de Salud se concretan a despenalizar el consumo de
marihuana y otros narcóticos en una cantidad muy reducida, pero no per-
miten de ninguna forma la realización de otras actividades subyacentes al
autoconsumo, como podría ser la siembra, cultivo, cosecha, preparación,
transporte, entre otras más.174
171
Ibidem,
172 pp. 24 y 25.
Ibidem, p. 25.
173

174

Una vez precisado el alcance de las normas impugnadas por los que-
josos, el alto tribunal de nuestro país se dio a la tarea de estudiar en esta
sentencia, si el sistema de prohibiciones administrativas de la Ley General
de Salud comporta o no las afectaciones que los quejosos hicieron valer en
sus peticiones.175 Veamos pues el análisis argumentativo desplegado sobre
dicho tópico.
B. Análisis de la intervención de la medida legislativa impugnada en el contenido

prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad
Para empezar, se señala que la argumentación jurídica esbozada por

la Suprema Corte es de naturaleza extensiva, ya que para determinar si la
medida impugnada interviene en el contenido prima facie del derecho al libre
desarrollo de la personalidad se presentan argumentos y consideraciones
de diversa naturaleza, como son de corte moral, jurídico, doctrinarios y de
precedentes nacionales e internacionales, lo que nos deja ver que todo pro-
ceso de toma de decisiones judiciales debe abrirse a otros discursos a fin de
sustentar de mejor manera la decisión.176
Los jueces constitucionales inician su argumentación aludiendo que el
examen de constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a
través de dos etapas; en la primera, se debe determinar si la norma impug-
nada incide en el alcance o contenido prima facie del derecho en cuestión.177
Para ello, se deben precisar cuáles son las conductas cubiertas inicialmente
por el derecho humano en cuestión.178 En la segunda etapa, se tiene que
determinar si la norma impugnada que efectivamente interviene en el con-
tenido prima facie del derecho humano es constitucional; esto es, si existe una
Ibidem,
175 p. 26.
176
Por ejemplo, a lo largo de la sentencia, se citan los siguientes trabajos académicos:
Barak, Aharon, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, trad. de Doron Kalir,
Nueva York, Cambridge University Press, 2012; Bernal Pulido, Carlos, El principio de propor-
cionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2007; Nino, Carlos, Ética y Derechos Huma-
nos. Un ensayo de fundamentación, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1989; Garzón Valdés, Ernesto,
“Algo más acerca del «coto vedado»”, Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, núm. 6, 1989 y
Díez-Picazo, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, 2a. ed., Cizur Menor, Thomson
Civitas, 2005. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…,
cit., pp. 27, 28 y 29.
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid,
177
CEPC, 2007, p. 45 (cit. por Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión
237/2014…, cit., p. 27).
178

justificación constitucional para que la medida legislativa limite la extensión

de la protección que otorga inicialmente el derecho humano; para tal efec-
to, se debe aplicar el principio de proporcionalidad en sentido amplio.179
En este sentido, para determinar si la medida legislativa limita el conte-
nido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación presenta un análisis general de la idea del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, para lo cual expone muchos
criterios judiciales que ha emitido en torno a dicho derecho, así como de al-
gunos generados por el tribunal constitucional alemán, con lo que concluye
que la línea jurisprudencial del máximo tribunal del país reconoce que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad cubre una gran variedad de
acciones conectadas directamente con el ejercicio de la autonomía indivi-
dual.180
Ahora bien, para identificar si el consumo recreativo de marihuana, que
reclaman los quejosos, se encuentra protegido prima facie por el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, la Suprema Corte señaló que tal derecho
permite prima facie que las personas mayores de edad elijan sin interferencia
de ningún tipo las actividades recreativas que quieran realizar; así, la elec-
ción de alguna actividad es una decisión que pertenece invariablemente a
la esfera de la autonomía personal. La elección puede incluir el consumo
de sustancias que generen experiencias que afecten los pensamientos o las
sensaciones de las personas; de esta forma, la decisión de fumar marihuana
puede tener distintas experiencias mentales, las cuales se encuentran prote-
gidas prima facie por el derecho al libre desarrollo de la personalidad.181
Bajo este sendero, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determi-
nó que los artículos de la Ley General de Salud impugnados, efectivamen-
te, inciden en el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, ya que constituyen una limitación jurídica que impide a los
quejosos ejercer el derecho a decidir las actividades recreativas que desean
materializar, así como las acciones subyacentes a dicha elección, a saber:
el autoconsumo de marihuana, su siembra, cultivo, cosecha, preparación,
acondicionamiento, posesión, transporte, entre otras más.182
Con todo, cabe indicar que la argumentación del máximo tribunal va
más allá de la simple identificación de la incidencia al contenido prima facie
del derecho en cuestión, al establecer que el mismo no es un derecho abso-
luto, pues puede ser limitado a fin de conseguir algún objetivo constitucio-
Ibidem,
179 pp. 27 y 28.
Ibidem,
180 pp. 28, 29, 31, 34, 35 y 36.
181 Ibidem, pp. 36, 37 y 38.
182 Ibidem, p. 38.

nalmente válido; sin embargo, para que sean constitucionales las interven-
ciones al libre desarrollo de la personalidad, las mismas deben superar un
examen de proporcionalidad en sentido amplio; esto es, ser idóneas para
proteger los derechos de terceros o el orden público; no deben afectar de
forma innecesaria y desproporcionada el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.183
De esta manera, la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluye que
el derecho al libre desarrollo de la personalidad adopta una doble naturale-
za; antes de practicar el examen de proporcionalidad tiene un carácter prima
facie y después de su realización adquiere un atributo definitivo, de modo que
si la medida legislativa impugnada no acredita el test de proporcionalidad,
el atributo definitivo del derecho será compatible con el carácter prima facie;
por su parte, si la medida legislativa impugnada se encuentra justificada en
el contexto del juicio de proporcionalidad, el contenido del derecho al libre
desarrollo de la personalidad será más reducido que el prima facie.184
Como se puede apreciar, la argumentación jurídica desplegada por el
alto tribunal de nuestro país toma como referencia la idea de una contien-
da aparente o inicial del derecho humano al libre desarrollo de la perso-
nalidad, que puede ser limitada por otros fines constitucionales valiosos,
pues los derechos no son absolutos; con todo, se requiere evaluar a través
de algún proceso racional la medida legislativa que limita el alcance prima
facie del derecho, para lo cual la Suprema Corte de Justicia se decanta por
aplicar el método de Alexy. Veamos pues el examen realizado a los artículos
impugnados de la Ley General de Salud a la luz del principio de proporcio-
nalidad de dicho autor.
C. Análisis de proporcionalidad en sentido amplio

de la medida legislativa impugnada
Como lo hemos apuntado, el test de proporcionalidad exige que se es-

tablezca si la intervención legislativa impugnada (sistema de prohibiciones
administrativas) busca una finalidad constitucionalmente válida, y en caso
de que se supere esta etapa del examen, se debe pasar a otro nivel; esto es,
identificar si la medida legislativa acredita un análisis de idoneidad, necesi-
dad y proporcionalidad en estricto sentido.185
Ibidem,
183 pp. 38 y 39.
Ibidem,
184 p. 39.
Ibidem, p. 40.
185

Para comenzar, se señala que la Suprema Corte presentó un análisis de

la constitucionalidad de los fines que persigue la medida impugnada, para
lo cual identificó que el legislador, al establecer las prohibiciones para la
realización de actividades relacionadas con la marihuana, buscó atender los
efectos nocivos que la misma genera a la salud y al orden público.186
Después de un análisis detallado de los propósitos que persigue la Ley
General de Salud, de su interpretación sistemática y de sus reformas, la Su-
prema Corte concluyó que la finalidad del esquema jurídico para el control
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas es la protección de la salud y
el orden público; así, la intención concreta del legislador fue procurar la
salud de los consumidores de drogas y proteger a la colectividad de las con-
secuencias nocivas derivadas del consumo de las mismas. Derivado de lo
cual, el tribunal constitucional determinó que ambas finalidades eran cons-
titucionalmente válidas, ya que la protección de la salud se encuentra reco-
nocida en el artículo 4o. constitucional, y el principio de orden público, en
los artículos 6o., párrafo primero; 16, párrafo primero; 94, párrafo octavo;
115, fracción VII; 122, base quinta, inciso F, y 130, párrafo segundo, de la
Constitución de nuestro país.187
Pese a lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoció
que la prohibición del consumo de marihuana por la simple autodegrada-
ción moral que implica no persigue un propósito legítimo, pues la Consti-
tución no establece un ideal de excelencia humana; más bien, permite que
cada persona decida sobre su plan de vida en tanto no afecte a los demás.
Todavía más, en la Ley General de Salud o en sus procesos de reforma no se
desprende la voluntad del legislador de crear un determinado esquema de
virtud personal, ya que la misma ley sólo busca proteger la salud y el orden
público.188
Por otro lado, sobre la idoneidad de la medida impugnada, el alto tribu-
nal inicia su análisis indicando que la misma medida conlleva la existencia
de una relación empírica entre la afectación al derecho y el fin que persigue
tal afectación, siendo suficiente que la medida logre en algún modo y grado
el propósito que busca el legislador. En el caso concreto, debe identificarse
si el sistema de prohibiciones administrativas establecido por los artículos
impugnados constituye una medida idónea para proteger la salud y el orden
público.189
Ibidem,
186 pp. 41 y 42.
Ibidem,
187 pp. 42-45.
188 Ibidem, p. 46.
189 Ibidem, p. 47.

Para ello, los jueces constitucionales tuvieron que evaluar si el consumo

de marihuana no causa daños a la salud o a la sociedad en su conjunto; de
ser afirmativa la respuesta, la prohibición del consumo de marihuana no
sería una medida idónea para proteger el derecho a la salud y el principio
de orden público.190
Para lograr tal cometido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
presentó un análisis detallado sobre los efectos del consumo recreativo de
marihuana bajo los siguientes parámetros: a) afectaciones a la salud, b) ge-
neración de dependencia, c) propensión a utilizar drogas más duras e d)
inducción a la comisión de otros delitos, con lo cual consideró que para
superar el criterio de idoneidad era suficiente con que dichas afectaciones
se presenten sin importar el grado que tengan, ya sea mínimo, medio o gra-
ve.191
Sobre las afectaciones a la salud se consideró que a pesar de que la
evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar
daños a la salud, se trata de afectaciones no graves, siempre y cuando los
consumidores no sean menores edad.192
Respecto a la generación de dependencia, la Suprema Corte puso de
relieve la divergencia que existe entre los estudios que tratan este tema; con
todo, concluye que los consumidores regulares de marihuana no califican
necesariamente como farmacodependientes.193
Sobre la propensión a utilizar drogas más duras, derivado del consumo
de marihuana, con base en diversos estudios y reportes, el alto tribunal del
país determinó que la misma tiene un bajo grado de incidencia en el consu-
mo de drogas más riesgosas o duras.194
En relación con la inducción a la comisión de otros delitos, se estableció
que el consumo de marihuana no incentiva la comisión de delitos, aunque
se constató que el uso de la misma sí afecta las habilidades para conducir
vehículos automotores, lo que puede propiciar un aumento en la probabili-
dad de causar accidentes de tránsito.195
Por todo ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que
hay evidencia para establecer que el consumo de marihuana efectivamen-
te causa afectaciones mínimas en la salud; así, se asumió que el sistema de
prohibiciones administrativas impugnado es una medida idónea para pro-
Ibidem,
190 p. 49.
Ibidem,
191 p.49.
Ibidem, p. 54.
192
Idem.
193
Ibidem, p. 57.
194
Ibidem, p. 59.
195

teger la salud. Asimismo, se concluyó que la ingesta de marihuana entre los

conductores es un elemento que aumenta la probabilidad de causar acci-
dentes de tránsito, lo que implica que la medida impugnada, en este aspecto
concreto, también es idónea para proteger el principio de orden público.196
Por otra parte, sobre la necesidad de la medida impugnada, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación debía evaluar si la misma era necesaria para
proteger la salud y el orden público o si se contaba con mecanismos alternos
igualmente idóneos que limitaran en menor grado el derecho humano al
libre desarrollo de la personalidad.197
Sobre esto, cabe hacer notar que para acotar el número de medidas
alternativas que se pudieron considerar por el legislador, el alto tribunal
efectuó un análisis sobre la regulación de sustancias que provocan un daño
similar, como el tabaco o el alcohol (que cuentan con un régimen de permi-
sión controla); asimismo, se estudiaron las normas sobre el uso y consumo
de marihuana en diversos países, como Estados Unidos de América, Ho-
landa y Uruguay, destacando, por ejemplo, que en este último se autoriza
el cultivo reducido de marihuana a un número mínimo de plantas en casas
habitación.198
Con base en dicho análisis, el máximo tribunal del país desprendió una
medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo de marihuana,
que se explica bajo los siguientes elementos: a) limitaciones a los lugares de
consumo; b) prohibición de conducir vehículos bajo los efectos de la sus-
tancia; c) prohibiciones en la publicidad del producto, y d) restricciones a la
edad de las personas que la pueden consumir. Todavía más: se determinó
que la permisión controlada del consumo de marihuana debe estar acom-
pañada de políticas educativas y de salud respecto a los efectos adversos
de su consumo y programas sociales para personas que han desarrollado
adicción. Tales elementos apreciados en su integridad no prohibirían com-
pletamente el consumo de marihuana, sino que más bien acotarían los actos
relacionados con el mismo.199
Una vez identificada la medida alternativa, se debe estudiar si la misma
es igualmente idónea para cumplir los fines constitucionales que persigue
la legislación impugnada, para lo cual el tribunal constitucional determinó
que sí es idónea para prevenir daños a la salud y al orden público, entre
otras razones, porque las campañas de información han probado ser me-
Ibidem,
196 pp. 59 y 60.
Ibidem,
197 p. 60.
Ibidem, pp. 61, 62, 64 y 66.
198

199

canismos más efectivos que las políticas prohibicionistas; asimismo, porque

las medidas que prohíben el consumo en espacios públicos también son idó-
neas para evitar daños a la sociedad en su conjunto, y porque la prohibición
de conducir vehículos bajo el influjo de marihuana es un esquema eficaz
para prevenir accidentes.200
Para cerrar este punto referente al criterio de necesidad, la Suprema
Corte señaló que la medida alternativa propuesta no sólo es idónea para
proteger la salud y el orden público, sino que es una medida menos restric-
tiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la luz del sistema de
prohibiciones administrativas impugnado, que es altamente suprainclusivo.
Por ello, el tribunal determinó que las medidas alternativas resultan más
benignas para el derecho en cuestión.201
Por todo lo señalado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación con-
cluyó que el sistema de prohibiciones administrativas (medida legislativa
impugnada) representa una medida innecesaria, ya que se cuenta con es-
quema alternos igualmente idóneos para proteger la salud y el principio
de orden público, que afectan en un menor grado el derecho al libre de
desarrollo de la personalidad. Así, se determinó que la prohibición total del
consumo de marihuana con fines recreativos era inconstitucional, pues no
se logró acreditar el criterio de necesidad del test de proporcionalidad.202
Para seguir avanzando, cabría exponer el análisis que sobre el criterio
de proporcionalidad en sentido estricto elaboró el alto tribunal, a fin de evi-
denciar el desequilibrio entre la grave afectación al derecho al libre desarro-
llo de la personalidad frente al grado leve en que se consiguen los objetivos
legislativos mediante la prohibición del consumo de marihuana.203
En este sentido, el tribunal constitucional precisó que son evidentes las
escasas afectaciones a la salud y al orden público que busca proteger el sis-
tema de prohibiciones sobre el consumo de marihuana, en contraste con
la intensa restricción al derecho al libre desarrollo de la personalidad que
propicia la medida impugnada.204
Así, entiende que una restricción a un derecho humano que prohíba
la conducta garantizada por el mismo será más intensa que una afectación
que se ciña a prohibir en ciertos supuesto el ejercicio del derecho. Bajo este
sendero, la afectación al libre desarrollo de la personalidad que genera la
Ibidem,
200 pp. 67, 68 y 69.
Ibidem,
201 pp. 69 y 70.
Ibidem, p. 70.
202
Ibidem, p. 71.
203
Ibidem, p. 72.
204

medida impugnada (sistema de prohibiciones) se calificó como muy inten-

sa, ya que representa una prohibición absoluta para consumir marihuana y
para realizar las actividades subyacentes con dicho consumo.205
Ciertamente, para la Suprema Corte sólo estaría justificado que se afec-
tara intensamente el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la
personalidad si a su vez fueran muy graves los perjuicios relacionados con el
consumo de marihuana que se busca evitar con el esquema de prohibiciones;
de esta forma, el alto tribunal no encuentra que las afectaciones fueran de
una magnitud tal que fundamenten una prohibición absoluta a la ingesta
de marihuana.206
Con base en las anteriores consideraciones, la Suprema Corte argu-
mentó que a pesar de que la medida impugnada acreditó los criterios de
perseguir una finalidad constitucionalmente valiosa, así como el de ser una
medida idónea para conseguir tales fines, se trata de una determinación
legislativa que es innecesaria, pues hay medios alternativos también idó-
neos, pero que afectan en menor grado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, además de que es desproporcionada en estricto sentido, pues
genera una protección reducida al derecho a la salud y al principio del or-
den público en comparación con la intensa afectación al derecho humano
al libre desarrollo de la personalidad.207
D. Exposición de las conclusiones del estudio de constitucionalidad

de los artículos impugnados por los quejosos
Con base en la aplicación del test de proporcionalidad en sentido am-

plio, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación arribó
a la conclusión de que eran inconstitucionales los artículos 235, último pá-
rrafo; 237; 245, fracción I; 247, último párrafo, y 248, de la Ley General
de Salud, en las partes normativas que establecen una prohibición para que
la Secretaría de Salud emita autorizaciones para efectuar las actividades
relacionadas con el autoconsumo del estupefaciente conocido como mari-
huana (sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar) con pro-
pósitos recreativos, determinación de inconstitucionalidad que no implica
una autorización para efectuar actos de comercio o cualquier otro acto que
se relacione con la enajenación o distribución de marihuana. Asimismo, se
Ibidem,
205 p. 73.
Ibidem,
206 p. 74.
Ibidem, p. 75.
207

concluyó que el consumo de la marihuana no debe afectar a terceros, por lo

que no podrá realizarse frente a personas menores de edad ni tampoco en
lugares públicos.208
Todavía más, el alto tribunal aclaró que con la determinación no se rea-
liza un pronunciamiento en torno a la constitucionalidad de los tipos pena-
les que criminalizan el consumo de la marihuana; sin embargo, al permitir
a los quejosos recibir una autorización por parte de la Secretaría de Salud
para efectuar todas las actividades indispensables para el uso recreativo de
la marihuana, se tiene que al efectuar las mismas los quejosos no incurrirían
en los delitos contra la salud previstos en la Ley General de Salud y en el
Código Penal Federal ni tampoco se harían acreedores a una sanción ad-
ministrativa en los términos fijados por la propia Ley General de Salud.209
Con base en todos los argumentos y consideraciones esgrimidos en el
caso judicial expuesto, la Primera Sala del alto tribunal resolvió el mismo en
los siguientes términos: a) son inconstitucionales los artículos impugnados
de la Ley General de Salud en las partes que precisan una prohibición para
que la Secretaría de Salud emita autorizaciones para efectuar las activida-
des relacionadas con el autoconsumo de marihuana con fines lúdicos (sem-
brar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar); b) la declaratoria
de inconstitucionalidad no supone una autorización para realizar actos de
comercio o cualquier otro acto relativo a la enajenación o distribución de
marihuana; c) el ejercicio del derecho al consumo de marihuana no debe
perjudicar a terceros, y d) se revoca la sentencia recurrida y se concede el
amparo para el efecto de que la Comisión Federal para la Protección contra
Riesgos Sanitarios otorgue a los quejosos la autorización a que se refieren
los artículos 235 y 247 de la Ley General de Salud, respecto a la marihuana
y para los efectos señalados en la sentencia.210
4. Criterios de evaluación de la argumentación utilizados
En el caso amparo en revisión 237/2014, como se pudo apreciar, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación utilizó el método de Robert Alexy,
a fin de calificar la corrección de su decisión, por lo que asumimos la prefe-
rencia directa que tuvo el máximo tribunal con relación a dicho autor, a pe-
sar de la existencia de diversos métodos que contienen diversos criterios de
corrección; todavía más, cabe hacer notar que el amparo 237/2014 generó
Ibidem,
208 p. 76.
Ibidem,
209 pp. 76, 77 y 79.
210

en 2016 diversos criterios aislados en torno al tema del uso recreativo de la

marihuana a la luz del método de Alexy.211
Repasemos pues los elementos aplicados en el caso que se comenta;
para ello, debemos identificar que con base en la teoría de la argumenta-
ción jurídica de Alexy, la misma sustenta en los siguientes parámetros de co-
rrección: márgenes de acción estructural, idoneidad, necesidad y subprinci-
pio de proporcionalidad en sentido estricto,212 los cuales utilizó la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en la justificación de su decisión desde dos
enfoques; el primero, para sustentar la inconstitucionalidad de la medida
impugnada y , el segundo, para respaldar su decisión sobre la permisión
controlada del consumo de marihuana para fines lúdicos.
Sobre el criterio de las finalidades constitucionales válidas del primer
enfoque, como se recordará, el alto tribunal señaló que la medida legislativa
impugnada (sistema general de prohibiciones administrativas para el uso de
la marihuana) es una medida válida a la luz de la Constitución, ya que la mis-
ma busca proveer el derecho a la salud de las personas y el principio de orden
público, por lo que se logró acreditar este primer criterio de evaluación.
Respecto del parámetro de idoneidad en el contexto del primer enfoque,
la Suprema Corte señaló que la medida impugnada era idónea para prote-
ger la salud y el orden público, porque hay evidencia para sostener que la
marihuana sí causa pequeñas afectaciones a la salud, además de que cuando
las personas han consumido marihuana y deciden manejar algún vehículo
automotor sí ponen en riesgo el orden público. De esta manera, sí se logró
acreditar el criterio de idoneidad.
211 Por ejemplo, véase el análisis de uno de los criterios de corrección en el siguiente cri-
terio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, “Prohibición absoluta del
consumo lúdico de marihuana. Ésta persigue finalidades constitucionalmente válidas”, tesis
aislada, 1a. CCLXVI/2016, 10a., en materia constitucional, Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, décima época, tomo II, noviembre de 2016, p. 903, disponible en https://sjf.scjn.
gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000
000&Expresion=l%25C3%25BAdico&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Deta
lleTesisBL&NumTE=5&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas
=6,1,2,50,7&ID=2013144&Hit=2&IDs=2013142,2013144,2013145,2013146,2013155&ti
poTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema= , fecha de consulta: 22 de septiembre de
2017.
212 Los márgenes de acción estructural son el margen para la fijación de los fines, el mar-
gen para la elección de medios y el margen de la ponderación. Con mucho, se destaca que
el alto tribunal se centró en el primer margen, que lo identifica como finalidades constitu-
cionales válidas. Para Alexy, frente a un derecho fundamental, el legislador tiene un margen
para la fijación de fines cuando el derecho fundamental contiene una reserva competencial
de afectación, que posibilita la intervención legislativa; así, el legislador puede decidir por sí
mismo si afecta un derecho y en razón de qué fines, propósitos o principios lo hace. Cfr. Alexy,
Robert, Epílogo a la teoría…, cit., pp. 32, 33, 39 y 48.

Sobre el parámetro de necesidad a la luz del primer enfoque, se recuerda

que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al aplicarlo, determinó que la
medida impugnada no lo superaba, ya que se contaba con otras medidas al-
ternas menos dañinas para el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
por lo que los artículos impugnados eran inconstitucionales al no superar
este criterio de fiscalización.
Por lo que hace al criterio de proporcionalidad en sentido estricto del
primer enfoque, se comenta que también lo utilizó el alto tribunal de nuestro
país a fin de evaluar el desequilibrio entre la gran afectación al derecho al li-
bre desarrollo de la personalidad frente al grado mínimo en que se logra con
la medida impugnada la satisfacción del derecho a la salud y el principio de
orden público, por lo que se determinó que no acreditaba tampoco este cri-
terio; esto es, el sistema de prohibiciones administrativas sobre el consumo de
marihuana era desproporcionado a la luz de los beneficios que se brindaban
al derecho a la protección de salud y al orden público de cara a las afectacio-
nes al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Como podemos observar, los cuatro parámetros fueron aplicados a fin
de determinar que la medida impugnada era inconstitucional, al no lograr
superar los criterios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto,
con lo que se concluye que al menos bajo el modelo de Alexy sí se encuentra
justificada y es correcta la decisión tomada por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
Ahora bien, como se sabe, el alto tribunal no sólo se concretó en emitir y
argumentar la declaración de inconstitucionalidad de la medida impugnada,
sino que además presentó una respuesta alternativa al problema planteado,
que también justificó con base en el método jurídico de Alexy, misma que
hemos identificado como el segundo enfoque.
En este sentido, se recuerda que la decisión alterna de la Suprema Corte
fue que se permitiera el uso controlado de marihuana, a saber: con limita-
ciones a los lugares de consumo, con la prohibición de conducir vehículos
bajo los efectos de la misma y de generar publicidad del producto, así como
establecer la edad de las personas que la pueden consumir. Todo ello, acom-
pañado de políticas educativas y de salud respecto a los efectos nocivos de su
consumo.
La medida fue evaluada bajo los criterios de finalidades constitucionales
válidas, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a fin
de respaldar la decisión sobre la permisión controlada del consumo de ma-
rihuana para fines recreativos. Veamos pues el análisis genérico efectuado
por el alto tribunal.

Sobre el cumplimento de las finalidades constitucionales válidas, se re-

salta que si bien la Suprema Corte no entró al estudio exhaustivo de los
mismos, se aplican las mismas razones que para el primer enfoque, ya que
la permisión controlada del consumo de marihuana busca, al igual que su
prohibición absoluta, proteger la salud de las personas y el orden público.
Respecto de la aplicación del criterio de idoneidad en el segundo enfo-
que, como se recordará, el máximo tribunal asumió que la medida alterna-
tiva era idónea para proteger la salud y el orden público, porque las cam-
pañas de información eran más efectivas que las políticas prohibicionistas,
y porque el prohibir el consumo de marihuana en lugares públicos y bajo el
volante era también idóneo para controlar daños a la sociedad.
Por lo que hace al criterio de necesidad en el segundo enfoque, el mismo
quedó verificado con la propia respuesta alternativa que presentó en su sen-
tencia el alto tribunal, que es igualmente idónea para proteger el derecho a
la salud y el orden público, pero menos inclusiva y dañina para el derecho
humano al libre desarrollo de la personalidad, por lo que se pueda catalogar
como necesaria para los fines que busca proteger.
Sobre el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se observa
que con la medida alternativa que presentó la Suprema Corte para regular
el consumo recreativo de marihuana se consiguió un mejor equilibrio entre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección de
la salud y el principio de orden público. Ello, ya que ante la protección re-
ducida al citado derecho a la salud y al principio de orden público que logra
la medida se tiene una reducida limitación o afectación al derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pues con la medida alternativa se permite su
consumo para fines lúdicos bajo ciertos parámetros, en lugar de prohibir
su uso tajantemente, por lo que se observa una proporcionalidad entre esos
derechos.
Con base en todo lo descrito sobre los criterios de evaluación de la ar-
gumentación utilizados, se puede llegar a la conclusión de que la decisión
tomada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en
revisión 237/2014 fue la más correcta y adecuada, ya que logró justificar
la inconstitucionalidad de la medida impugnada y además presentar un es-
quema alternativo de regulación controlada del consumo de marihuana;
todo ello, bajo el tamiz del método de Alexy, que si bien no es perfecto, sí le
sirvió al alto tribunal para calificar y fiscalizar la decisión asumida en el caso
que se comenta, lo cual ya es útil para el desarrollo de la teoría de la decisión
judicial de nuestro país.

IV. Análisis del caso “muerte digna”

ante la corte constitucional de la república
de Colombia (sentencia t-970/14)
Los antecedentes del caso judicial que generaron la sentencia T-970/14 los
dividió la Corte Constitucional en los siguientes tres puntos: a) de los hechos y
la demanda; b) intervención de la parte demandada, y c) del fallo de primera
instancia.213
A. De los hechos y la demanda
En julio de 2013, la señora Julia interpuso una acción de tutela en con-

tra de Coomeva Entidad Promotora de Salud, S. A. (Coomeva EPS), en
defensa de sus derechos fundamentales a la vida y a morir dignamente (ar-
tículo 11 de la Constitución de Colombia, que contempla sólo el derecho
a la vida), los cuales consideró vulnerados por dicho prestador de servicios
médicos, para lo cual sustentó su demanda en los siguientes hechos:214
a) La reclamante sostuvo que padece una enfermedad terminal que

compromete gravemente sus funciones vitales; en este sentido, en
2008 la Fundación Colombiana de Cancerología dictaminó que pa-
decía cáncer de colon.215
b) Señaló que en enero de 2010 su enfermedad hizo metástasis, por lo
cual fue sometida a una intervención quirúrgica llamada hemicolec-
tomía, al igual que a sesiones de quimioterapia.216
c) Con base en una tomografía realizada en febrero de 2012, la Clínica
Vida determinó que la enfermedad había hecho progresión pulmo-
nar y carcinomatosis abdominal. Por lo que su médico tratante in-
dicó que la paciente debía recibir varios ciclos de quimioterapia.217
213 Corte Constitucional de la República de Colombia, Acción de tutela instaura-

da por Julia en contra de Coomeva EPS, expediente T-4.067.849, sentencia T-970-2014,
15 de diciembre de 2014, pp. 5, 7 y 8, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2014/t-970-14.htm, fecha de consulta: 23 de septiembre de 2017.
214 Corte Constitucional de la República de Colombia, op. cit., pp. 5 y 6.
215 Ibidem, p. 6
216 Idem.
217 Ibidem, p. 6

d) En febrero de 2012, la reclamante manifestó su voluntad de no re-

cibir más ciclos de quimioterapia, ya que el tratamiento le causaba
muchos efectos secundarios que le impedían desarrollar sus activi-
dades ordinarias sin ayuda de terceros.218
e) En varias oportunidades, la reclamante le solicitó a su médico que
le practicara el procedimiento de eutanasia, pero el médico se negó
aludiendo que la eutanasia es un homicidio que no puede consentir.219
f) En junio de 2013, un médico oncólogo indicó que el cáncer que
padecía la paciente se encontraba en franca progresión y que había
deteriorado su estado funcional y calidad de vida, por lo que ordenó
aplicar cuidados paliativos.220
g) Con base en dichos hechos y con fundamento en la sentencia C-239
de 1997 de la Corte Constitucional de Colombia,221 la actora solici-
tó ante el juez de tutela amparar su derecho a la vida digna y orde-
nar a Coomeva EPS realizar las gestiones médicas necesarias para
materializar su deseo de no continuar padeciendo los dolores que le
produce su enfermedad que se encuentra en fase terminal, lo que al
decir de la reclamante resulta incompatible con su concepto de vida
digna. Así, solicitó al juez determinar en la sentencia la fecha y hora
para morir dignamente a través de la eutanasia.222
B. Intervención de la parte demandada
Coomeva EPS señaló que no vulneró los derechos fundamentales de la

actora, pues en su opinión no es posible practicar la eutanasia, ya que en el
caso concreto no se cumplen todos los requisitos establecidos por la Corte
Constitucional en su sentencia C-239 de 1997.223
Ibidem,
218 p. 6.
Idem.
219
Ibidem,
220 p. 6.
221
En dicha sentencia se reconoció en Colombia el derecho fundamental a morir digna-
mente. Sobre esto, véase Corte Constitucional de la República de Colombia, Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 326 del decreto 100 de 1980-Código Penal promovida
por José Eurípides Parra Parra, expediente: D-1490, Sentencia C-239/97, 20 de mayo de
1997, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-239-97.htm, fecha de
consulta: 23 de septiembre de 2017.
222 Ibidem, pp. 6 y 7.
223 Corte Constitucional de la República de Colombia, Acción de tutela…, cit., p. 7. Exis-
ten cinco puntos establecidos por la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-239
de 1997, que sirven como parámetros para practicar el procedimiento de eutanasia: a) una
verificación rigurosa del paciente, con el fin de corroborar la madurez de su juicio y la volun-

Entre las principales razones que expuso para sustentar su respuesta

figuran: a) la falta de regulación de los procedimientos de eutanasia; b) no
existe ningún tipo de regulación que habilite a una entidad de la salud a
prestar el servicio de eutanasia; c) la negativa del médico tratante en prac-
ticar la eutanasia se sustenta en su derecho de objeción de conciencia; asi-
mismo, indicó que no puede obligar a ninguno de los profesionales adscritos
a su red de servicios a proceder en los términos solicitados, y d) no es de su
competencia dictaminar si la actora padece una enfermedad terminal que
le causa dolores insoportables, ya que su tarea se limita a la gestión de aspec-
tos administrativos y a la prestación de servicios médicos.224
C. Del fallo de primera instancia
En julio de 2013, un juzgado en materia civil de Medellín, resolvió no

tutelar los derechos fundamentales invocados por Julia. Ello, ya que para
dicho juzgado la Sentencia C-239 de 1997 estableció las bases para el re-
conocimiento de la eutanasia; sin embargo, ordenó al Congreso regular la
materia sin que hasta la fecha exista un marco normativo que indique a los
médicos cómo deben actuar en los casos de eutanasia.225
El caso en estudio representa una interesante tensión entre un mismo

derecho humano, pero desde su aspecto positivo y negativo se considera
tad inequívoca de morir; b) indicación clara de los médicos que deben intervenir en el proce-
dimiento; c) la forma y circunstancias bajo las cuales se debe manifestar el consentimiento; d)
las medidas que deben ser usadas por el médico para practicar la eutanasia, y e) crear proce-
sos educativos en relación con valores como la vida para que esa decisión sea la última que
se tome. Cfr. Corte Constitucional de la República de Colombia, Acción de tutela…, cit., p. 7.
Ibidem, pp. 7 y 8.
224
Ibidem, pp. 8 y 9. Con todo, cabe hacer notar que la Sentencia C-239 de 1997 confirmó
225
la idea de que los tribunales constitucionales deben estar en sintonía con las necesidades y
expectativas sociales; esto es, deben ser hijos de su tiempo; por ello, se encuentran llamados
a adaptar las cartas constitucionales a las cambiantes condiciones de la sociedad en la cual se
desenvuelven. De esta forma, la interpretación es un proceso de renovación de las Constitu-
ciones, que busca impedir que las mismas se asuman como instrumentos anquilosados. Cfr.
Sierra Porto, Humberto Antonio, “Los nuevos derechos en la jurisprudencia constitucional
colombiana”, en Rey, Fernando (dir.), Los derechos en Latinoamérica: tendencias judiciales recientes,
Madrid, Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públi-
cas-Editorial Complutense, 2011, p. 137.

que es una tensión del mismo derecho desde diversos enfoques (aunque no
se señale así en la sentencia), porque la prestadora de servicios de salud y
los médicos tratantes de la demandante se niegan a practicar la eutanasia
tomando como base el derecho a la vida; por su parte, la propia peticionaria
reclama que se proteja su derecho a una muerte digna; esto es, su derecho a
la vida desde el ámbito negativo.
Por ello, se puede identificar que los derechos en colisión en este asunto
son los siguientes:
—— El derecho a la vida de la demandante, que se encuentra reconoci-

do en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia, el cual
señala que el derecho a la vida es inviolable, mismo que es defendi-
do por Coomeva EPS y los médicos tratantes de Julia.
—— Por otro lado, se tiene el derecho a una muerte digna que reclama la
señora Julia, el cual se desprende del mismo artículo 11 de la Cons-
titución Política de Colombia; además, encuentra su fundamento
directo en la sentencia C-239/1997 emitida por la Corte Consti-
tucional de Colombia, la cual reconoció que el derecho a morir
dignamente tiene la categoría de derecho fundamental; asimismo,
fijó ciertos criterios para que el legislador regulara ese derecho y
estableciera pautas y procedimientos para materializarlo.226
—— Ahora bien, se podrían incluir otros derechos humanos en la coli-
sión referida; esto es, el derecho a la libertad y a la intimidad per-
sonal de la demandante, reconocidos en los artículos 13 y 15 de
la Constitución Política de Colombia, respectivamente; ello es así
porque, como señalan algunos autores, desde la óptica de la ética
normativa y de la deliberación moral, como práctica para superar
conflictos y generar consensos, se debe asumir la libre aceptación
de principios para sustentar actitudes. El principio que sirve como
sustento para tal libre aceptación es la autonomía personal.227
Pues bien, como se puede observar, se trata de un asunto paradigmáti-

co, ya que incluye problemas serios dentro del contexto del derecho (moral,
filosofía y psicología), por lo que la decisión que se llegue a tomar debe estar
Ibidem,
226 p. 3.
227
Vázquez, Rodolfo, Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, México, Instituto Tec-
nológico Autónomo de México-Centro de Estudios de Actualización en Derecho, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, pp. 1 y 2.

precedida por un amplio esquema de justificación, ya que se trata de la vida

de una persona; esto es, el bien más valioso que todos tenemos.
Una de las primeras acciones implementadas por la Corte Constitucio-

nal de Colombia fue solicitar algunas pruebas técnicas e informes del minis-
tro de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y
el presidente de la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente; asimismo,
se solicitaron informes académicos de la materia a las facultades de medi-
cina de las universidades Nacional de Colombia, Rosario, Javeriana, de los
Andes, de Antioquia y del Valle y al presidente de la Academia Nacional de
Medicina de Colombia, todo ello, a fin de contar con mayores elementos
probatorios para emitir la decisión.228
Ahora bien, para representar la argumentación desplegada por los juz-
gadores, se seguirá el modelo propuesto en la sentencia que se comenta, en
la cual se establecieron los siguientes rubros de análisis:229
—— Problema jurídico y temas jurídicos a tratar.

—— Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de ju-
risprudencia.
—— Precisión terminológica sobre los distintos procedimientos para ga-
rantizar el derecho a morir dignamente.
—— Fundamento normativo del derecho a morir dignamente en Co-
lombia. Sentencia C-239/1997.
—— Derecho fundamental a morir dignamente. Alcance y contenido
esencial.
—— Derecho comparado. Regulación normativa del derecho a morir
dignamente.
—— Solución del caso concreto.
A. Problema jurídico y temas jurídicos a tratar
Sobre este punto, la Corte señaló que su tarea era determinar si Coo-
meva EPS desconoció los derechos a la vida digna, a la muerte digna y a
la dignidad humana de la señora Julia, al no querer practicarle el proce-
228
Corte Constitucional de la República de Colombia, Acción de tutela…, cit., p. 9.
Ibidem,
229 pp. 14, 15, 19, 23, 29 y 34.

dimiento de eutanasia, derivado de que la peticionaria no se hallaba en

condiciones de manifestar su consentimiento libre e informado y porque
no existía una norma jurídica que permitiera efectuar el procedimiento.230
Por otro lado, en esta parte del análisis se determinó que la Corte pre-
sentaría el marco teórico sobre los procedimientos médicos para provo-
car la muerte asistida de un paciente; asimismo, se reiteraría la sentencia
C-239/1997 sobre el derecho a morir dignamente, resaltando las reglas
sobre el modo en que debe expresarse el consentimiento informado y la
inexistencia de legislación para materializar el procedimiento de eutana-
sia.231
B. Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de jurisprudencia
La Corte de Colombia se pronunció sobre la carencia actual de objeto

por daño consumado, ya que en el trámite de amparo la reclamante falle-
ció, derivado de lo cual efectuó algunas precisiones metodológicas a fin de
proteger el ámbito objetivo del derecho.232
Para comenzar, se señala que la Corte Constitucional estableció la teo-
ría de la carencia actual de objeto como una alternativa para que los pro-
nunciamientos de la misma no se tornen ineficaces; así, aclaró que dicho
fenómeno puede presentarse a partir de la materialización de un hecho su-
perado o de un daño consumado. El hecho superado significa la observan-
cia de las pretensiones del reclamante a partir de una conducta desplegada
por el agente transgresor; por su parte, el daño consumado opera cuando la
amenaza o afectación del derecho fundamental han generado el perjuicio
que se pretendía evitar con la acción de tutela.233
En este sentido, la Corte reiteró que si la consumación del daño ocurre
durante el trámite del juicio, resulta indispensable que los jueces constitu-
cionales se pronuncien sobre la vulneración ocurrida y el alcance de los de-
rechos fundamentales afectados. Ello, a fin de adoptar las medidas necesa-
rias para evitar que situaciones semejantes se produzcan en el futuro y para
hacer realidad la dimensión objetiva de los derechos que se vulneraron.234
Ibidem,
230 p. 14.
Ibidem,
231 p. 15.
Idem.
232
Ibidem,
233 p. 16.
Ibidem,
234 pp. 16 y 17.

En el caso concreto, para el tribunal constitucional colombiano se con-

figuró la carencia actual de objeto por daño consumado, que se originó por
la violación del derecho de la reclamante a decidir cómo y cuándo morir,
y se concretó en su imposibilidad de terminar con el dolor que experimen-
taba por medio del procedimiento de eutanasia, lo que comportaría que la
muerte de la actora se causara en condiciones diferentes a las impuestas por
su propia enfermedad, lo que no ocurrió.235
Bajo este sendero, para la Corte era necesario pronunciarse sobre la
afectación de los derechos fundamentales involucrados en el caso en aná-
lisis, a fin de evitar que violaciones similares se produzcan en el futuro cer-
cano.236
C. Precisión terminológica sobre los distintos procedimientos

para garantizar el derecho a morir dignamente
En esta parte de la sentencia que se comenta, lo Corte Constitucional

se dio a la tarea de presentar algunos conceptos en torno al derecho a morir
dignamente, para lo cual señaló que la procedencia etimológica del término
“eutanasia” deriva de las palabras griegas “buena muerte”; asimismo, in-
dicó que en dicho procedimiento deben concurrir los siguientes elementos:
a) el sujeto pasivo que padece una enfermedad terminal; b) el sujeto activo,
que debe ser un médico, el cual realiza la acción u omisión tendiente a ter-
minar con los dolores del paciente, c) debe efectuarse por petición expresa,
reiterada e informada del paciente. En este sentido, cuando se materializan
en su totalidad dichos elementos, se está en presencia de la eutanasia, que
además puede provocarse de diferentes maneras.237
La anterior idea sobre eutanasia es compatible con el concepto que se
ha esbozado en México, en donde se ha entendido que la eutanasia es el
acto o método que aplica un médico para producir la muerte, sin que sufra
el paciente, y a iniciativa de éste, a fin de terminar con su sufrimiento.238
Ahora bien, retomando al análisis de la sentencia de la Corte colombia-
na, se precisa que la misma identificó que existen diversos tipos de eutanasia
Ibidem,
235 pp. 17 y 18.
Ibidem,
236 p. 18.
237
238
Álvarez del Río, Asunción y Kraus, Arnoldo, “X. Eutanasia y suicidio asistido”, en
Pérez Tamayo, Ruy et al. (coords.) La construcción de la bioética. Textos de bioética, México, Fondo
de Cultura Económica, vol. I, 2014, p.164.

(activa, pasiva, directa e indirecta), destacando que actualmente no existe

consenso sobre cuál de ellas debe realizarse.239
Por otro lado, se destacó la existencia de conceptos y procedimientos
diferentes a la eutanasia, como la distanasia, que supone la prolongación de
la vida por cualquier medio, aunque se causen efectos perversos en la salud,
en la dignidad en la propia vida del paciente con una enfermedad terminal,
así como el suicidio asistido, en el que el sujeto activo y pasivo se confunden,
pues la intervención del profesional médico no es directa; aquí el mismo
enfermo es quien provoca su muerte. Finalmente, se hizo referencia a la
ortotanasia o cuidados paliativos, que son un tratamiento médico que dig-
nifica la vida de quienes irremediablemente van a morir, pero que desean
que llegue la muerte de forma natural. Este tratamiento es una alternativa
intermedia a la eutanasia y la distanasia.240
Con base en lo apuntado sobre las diferentes figuras para garantizar el
derecho a morir dignamente, la Corte Constitucional concluyó que si bien
existe una diversidad de conceptos y procedimientos en torno al derecho
a morir dignamente, que pueden generar confusiones en los jueces y en la
opinión pública, la realidad es que la diversidad de prácticas médicas per-
mite que cada paciente tenga la posibilidad de elegir entre alguno de ellos.241
D. Fundamento normativo del derecho a morir dignamente en Colombia.

Sentencia C-239/1997
Para tomar una decisión en el caso que se analiza, la Corte Constitucio-

nal recurrió a criterios emitidos por ella misma en otra época; así, esbozó la
sentencia C-239/1997, en la cual sostuvo que la eutanasia y otras prácticas
médicas como las apuntadas con anterioridad, bajo determinados paráme-
tros, no son delito; asimismo, reconoció que el derecho a morir dignamente
tiene la categoría de derecho fundamental, y fijó ciertos criterios para que el
legislador regulara ese derecho.242
Cabe hacer notar que en la citada sentencia C-239/1997 (que derivó de
una demanda de inconstitucionalidad contra una norma jurídica que regu-
laba el homicidio por piedad), la dignidad humana fue el fundamento para
239
Corte Constitucional de la República de Colombia, Acción de tutela…, cit., pp. 20 y
21.
Ibidem,
240 pp. 21 y 22.
Ibidem,
241 p. 23.
Ibidem, p. 23.
242

despenalizar el homicidio por piedad cuando se materialicen determinadas

condiciones, pues para la Corte la vida no podía reducirse a la simple sub-
sistencia, sino que implicaba el vivir en condiciones de dignidad.243
En este sentido, la Corte reiteró que para excluir el carácter delictivo
de la conducta contenida en el homicidio por piedad se deben presentar las
siguientes circunstancias: a) debe existir el consentimiento libre e informado
del sujeto pasivo; b) el sujeto activo debe ser un médico, ya que es el único
que puede brindarle la información exacta al paciente, y c) el paciente debe
padecer una enfermedad terminal que le cause sufrimiento. Todavía más:
en la sentencia C-239/1997, la Corte exhortó al Congreso de la República
para que reglamentara el homicidio por piedad a partir de los criterios esta-
blecidos en dicha decisión.244
En resumen, la importancia de la sentencia C-239/1997, que retomó la
Corte Constitucional en el asunto que se estudia, radica en que con la mis-
ma se despenalizó la eutanasia y se reconoció la existencia de un derecho
fundamental a morir dignamente en Colombia.245
E. Derecho fundamental a morir dignamente. Alcance y contenido esencial
Para determinar el alcance y contenido del derecho a morir dignamen-

te, la Corte identificó que la dignidad humana es el patrón para asumir un
derecho como fundamental; en el caso que nos ocupa, dicho órgano cons-
titucional argumentó que no existe duda en considerar el derecho a morir
dignamente como un derecho fundamental; ello, entre otras razones, por-
que un derecho fundamental busca garantizar la dignidad humana. Así, se
observa una estrecha relación entre el derecho a la muerte digna con la dig-
nidad humana, por lo que, en criterio de los jueces constitucionales, morir
dignamente conlleva aspectos que garantizan que después de un ejercicio
consciente e informado de toma de decisiones la persona puede elegir ter-
minar con su vida llena de sufrimientos y dolores intensos que le provoca
alguna enfermedad terminal.246
Más aún, para la Corte Constitucional, cada persona sabe qué es lo
mejor para él o ella, y el Estado no debe asumir posiciones paternalistas
que interfieran desproporcionadamente en lo que cada quien percibe como
Ibidem,
243 pp. 23, 26 y 27.
Ibidem,
244 p. 28.
Ibidem, p. 29
245
Ibidem, pp. 30, 32 y 33.

246

indigno. De esta forma, el objetivo del derecho a morir dignamente es im-

pedir que la persona viva una vida dolorosa; esto es, incompatible con su
idea de dignidad humana.247
Por todo ello, se concluyó que el derecho a morir dignamente es un
derecho autónomo, aunque relacionado con la vida; igualmente, no es da-
ble considerar a la muerte digna como un componente del derecho a la
autonomía; tampoco es posible asumirlo como parte del derecho a la vida;
simplemente, se trata de un derecho fundamental complejo y autónomo
que tiene las características de las demás garantías constitucionales. Es un
derecho complejo, porque depende de circunstancias muy especiales para
constatarlo, y autónomo, ya que su afectación no es un parámetro de otros
derechos.248
Por último, el tribunal constitucional colombiano estimó que la muerte
digna se puede entender como un derecho subjetivo, ya que son identifica-
bles los sujetos activos, pasivos, así como los obligados y el contenido esen-
cial de la obligación.249
F. Derecho comparado. Regulación normativa del derecho a morir dignamente
En el caso práctico que se comenta, se utilizó como criterio de razonabi-

lidad de la decisión el mismo derecho comparado,250 lo cual se asume como
adecuado, pues representa un criterio claro respecto a la corrección de las
decisiones judiciales, como lo veremos en otro lugar de la investigación.
En particular, los jueces constitucionales analizaron tres países: Holan-
da, Estados Unidos y Bélgica, lo cual obedeció a que los mismos son pio-
neros en la práctica del derecho a morir dignamente; además, porque han
producido un gran desarrollo normativo en la materia.251
No será nuestro objetivo describir todo el esquema legal y judicial de
cada uno de esos países (como sí se hace en la sentencia que se comenta),
sino más bien destacaremos la situación general del derecho a morir digna-
mente establecida en cada orden jurídico nacional.
Empezaremos con Holanda, en donde desde 1973, por decisión judi-
cial, se eximió de responsabilidad penal a los médicos que realizaran la
Ibidem,
247 p. 33.
Ibidem,
248 p. 33.
Ibidem, p. 34.
249
250
Así se señala expresamente en la sentencia, véase Corte Constitucional de la Repúbli-
ca de Colombia, Acción de tutela…, cit., p. 34.
Idem.
251

eutanasia bajo ciertos parámetros. Posteriormente, en 1981, un tribunal

amplió las posibilidades de eutanasia, decretando que el auxilio al suicidio
tampoco sería castigado. En 1990, el gobierno de Holanda conformó una
comisión presidida por un integrante de la Corte Suprema holandesa a fin
de regular legalmente la eutanasia; así, en 1994 se expidió un decreto que
reglamentó el procedimiento legal que debían seguir los médicos para indu-
cir la muerte de una persona sin que que exista una enfermedad terminal.252
Por otro lado, se identificó que en Holanda existe la Ley de la Termina-
ción de la Vida o a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio, que está vigente
desde 2002. Dicha ley buscó despenalizar legalmente la eutanasia bajo cier-
tos requisitos y regular el procedimiento para que la voluntad del paciente
sea lo más libre e informada posible.253
Por lo que respecta a Estados Unidos, la Corte colombiana identificó
que en ese país pocos estados han despenalizado la eutanasia, y sólo algunos
la han reglamentado. Por ejemplo, desde 1994 en el estado de Oregón se
cuenta con la Ley de la Muerte con Dignidad, que permite que pacientes
con una enfermedad terminal puedan solicitar por escrito que se les sumi-
nistre una medicina para terminar con su vida dignamente; asimismo, la ley
autoriza que los médicos prescriban a sus pacientes desahuciados y a quie-
nes se estima que vivan menos seis meses medicamentos para que puedan
suicidarse.254
En sentido similar, se cuenta con una decisión judicial surgida en el es-
tado de Florida en el caso Terri Schiavo, en el cual los jueces permitieron en
2005 que la paciente fuera desconectada, y, así, ella murió dos semanas des-
pués por desnutrición y deshidratación. Dicho asunto posibilitó la eutanasia
pasiva y fue un referente en los Estados Unidos.255
De igual manera, en el estado de Texas existe el Código de Salud y Se-
guridad, que contiene desde 1999 la Ley de Cuidado Fútil. Con esta norma
jurídica se permite practicar la eutanasia pasiva; esto es, desconectar los
equipos que mantienen artificialmente con vida a los pacientes.256
Por lo que hace a Bélgica, en la decisión que se analiza se señaló que la
eutanasia fue despenalizada en 2002 mediante la expedición de una ley en
la cual se define a la eutanasia y se señalan las condiciones para que pueda
practicarse, como son que el paciente sea mayor de edad, que tenga la ca-
Ibidem,
252 pp. 34 y 35.
Ibidem,
253 p. 36.
Ibidem, p. 38.
254
Ibidem, p. 39.
255
Ibidem, p. 40.
256

pacidad legal y de conciencia al momento de realizar su petición, así como

que la petición sea voluntaria, meditada y reiterada.257
Por otra parte, la ley belga regula las directivas anticipadas, que impli-
can manifestaciones de la voluntad, que expresan que en caso de presentar-
se alguna causal para poder practicarse la eutanasia se lleve a cabo la mis-
ma; así, dicha manifestación conlleva una petición previa a que se presente
la enfermedad.258
Pues bien, con base en el análisis del derecho comparado, la Corte
Constitucional llegó a las siguientes conclusiones:
1. El derecho comparado genera criterios de razonabilidad para regu-

lar el derecho a morir dignamente.259
2. En la mayoría de casos la dimensión subjetiva del derecho a morir
dignamente se presentó mediante decisiones judiciales.260
3. Los jueces han aceptado que existe una relación muy estrecha entre
el derecho a la vida, la dignidad humana y la autonomía personal,
por lo que decidieron despenalizar la eutanasia como una forma de
garantizar la vigencia de los derechos constitucionales; aunque la
despenalización no fue absoluta, pues se fijaron ciertas condiciones
para que la provocación de la muerte no sea sancionada como un
delito.261
4. El proceso de judicialización de la eutanasia propició que en la ma-
yoría de los países se establecieran leyes sobre la materia, a fin de
reglamentar el procedimiento de forma más clara y precisa; así, se
logró mayor tranquilidad en los médicos y en los pacientes.262
5. La autonomía de los pacientes opera como el pilar fundamental de
las leyes sobre eutanasia, que reconocen la primacía de la autono-
mía de la voluntad; ello implica que la decisión del paciente preva-
lece sobre la voluntad de cualquier otro individuo, incluyendo su
familia o los médicos tratantes.263
6. Las leyes sobre el derecho a morir dignamente propician que los
médicos identifiquen con exactitud cuándo están cometiendo un
Idem.
257
Ibidem,
258 p. 40.
Ibidem,
259 p. 41.
Idem.
260
Ibidem,
261 p. 41.
Ibidem,
262 pp. 41 y 42.
Ibidem, p. 42.
263

delito y cuándo concurriendo a la satisfacción de un derecho funda-

mental; asimismo, las normas jurídicas contribuyen a remover ba-
rreras para que los derechos de los pacientes se vean efectivamente
materializados.264
G. Solución del caso concreto
Sobre la determinación final del caso analizado, en primer lugar, el tri-

bunal constitucional colombiano consideró la teoría de la carencia actual de
objeto por daño consumado, que exige que el juez constitucional emita un
pronunciamiento de fondo, ya que cuando se presenta el daño, la vulnera-
ción del derecho fundamental se ha causado, por lo que se deben adoptar
medidas para resarcir el daño o dar instrucciones para que en el futuro no
se presenten situaciones similares.265
En el caso que se analiza, la señora Julia falleció en el trámite de la
acción de tutela; pero esa circunstancia no es suficiente para que la Corte
Constitucional deje de pronunciarse sobre el fondo del asunto, particular-
mente porque deben establecerse reglas relativas al procedimiento de euta-
nasia y evitar que ante la ausencia de leyes en la materia se desvanezcan las
garantías fundamentales de los pacientes que deciden tomar la decisión de
morir dignamente.266
Sobre el sentido de la decisión, la Corte consideró que sí existió una vio-
lación a los derechos de la reclamante por parte de Coomeva EPS y de los
médicos tratantes. De conformidad con los hechos planteados, la accionan-
te padecía una enfermedad terminal que le causaba intensos dolores, por lo
que solicitó varias veces a su médico que le practicara la eutanasia, a fin de
terminar con su sufrimiento. En tales circunstancias, el médico y Coomeva
EPS se negaron a practicar la eutanasia, aludiendo que no existía una forma
para verificar que la señora Julia sufría un dolor insoportable, así como que
el legislador no ha había emitido una norma que definiera con claridad los
procedimientos y criterios para realizar la eutanasia.267
Bajo este sendero, la Corte no encontró justificación constitucionalmen-
te válida a la negativa de Coomeva EPS para aplicar la eutanasia a la re-
clamante. A su juicio, de los hechos del caso se infería que se cumplía con
todos los criterios para terminar con la vida del paciente, sin que se mate-
Idem.
264
Ibidem,
265 p. 42.
Ibidem,
266 pp. 42 y 43.
Ibidem, p. 43.
267

rializara una responsabilidad penal. Más aún, la ausencia de legislación no

constituía una razón suficiente para negarse a garantizar el derecho a morir
dignamente de la peticionaria, pues el precedente constitucional C-239 de
1997 fijó claramente los criterios para poder hacer efectivo ese derecho.268
Así, advirtió la Corte que en casos como el que se resuelve, la inexis-
tencia de una ley sobre el derecho a morir dignamente se convierte en un
obstáculo para su realización, por lo que estimó necesario presentar algunas
pautas normativas para facilitar su ejercicio, con objeto de garantizar el goce
efectivo del derecho a morir dignamente; ello, sin perjuicio de que el Con-
greso de la República proceda a su regulación, tomando en cuenta las pautas
señaladas por la Corte Constitucional en la decisión que se estudia.269
A todo esto, para los jueces constitucionales, si bien existían ciertos va-
cíos normativos sobre la eutanasia, fue evidente que se desconoció por parte
de los médicos tratantes la decisión tomada por la paciente de poner fin a
su vida, lo que representó el imponerle la obligación de vivir en condiciones
que la enferma terminal consideró indignas, por lo que se materializó la
violación de su derecho a morir dignamente.270
En otro orden de ideas, uno de los puntos más sobresalientes de la de-
cisión que se estudia fue el fijar los criterios o presupuestos para hacer efec-
tivo el derecho a morir dignamente mientras el Poder Legislativo emite la
ley respectiva, los cuales se identifican en los siguientes incisos: a) el pade-
cimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores; b) el
consentimiento libre, informado e inequívoco, y c) los criterios que deberán
tenerse en cuenta en la práctica de procedimientos que tengan como propó-
sito garantizar el derecho fundamental a la muerte digna.271
Sobre el padecimiento de una enfermedad terminal que produzca in-
tensos dolores, se señaló que este requisito debe verse desde la vertiente
objetiva y la subjetiva. La primera implica que la enfermedad debe estar
calificada por un especialista como terminal; la vertiente subjetiva se repre-
senta en el dolor que causa sufrimiento intenso al paciente, por lo que será
la voluntad del enfermo la que establezca qué tan indigno es el sufrimiento
causado; así, se cuenta con una prevalencia de la autonomía del paciente.272
Respecto al consentimiento libre, informado e inequívoco, se determi-
nó que es libre cuando no existen presiones de terceros sobre su decisión;
Idem.
268
Ibidem,
269 p. 43.
Ibidem,
270 p. 44.
Ibidem, pp. 44, 45 y 47.
271

272

es informado cuando los especialistas médicos brindan al paciente y a su

familia toda la información objetiva y necesaria, a fin de que no se tomen
decisiones de forma apresurada, y es inequívoco cuando la decisión del pa-
ciente de morir es consistente y sostenida, esto es, que no se trate de episo-
dios anímicos.273
Con el fin de garantizar que el consentimiento del enfermo esté reves-
tido de dichos caracteres, se estableció la creación de un comité científico
interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia, para lo cual
se ordenó al Ministerio de Salud establecer una directriz a todos los pres-
tadores del servicio de salud para que conformaran un grupo de expertos
interdisciplinarios. Entre las funciones del citado comité se tiene el apoyo
psicológico, médico y social al paciente y a su familia; asimismo, vigilar que
todo el procedimiento se desarrolle respetando los criterios de la sentencia
que se analiza y la imparcialidad de los que intervienen en el proceso de
eutanasia.274
En el mismo sentido, para garantizar que el consentimiento del enfer-
mo sea libre, informado e inequívoco, la Corte precisó la necesidad de es-
tablecer un procedimiento en el que se blinde la decisión del paciente; en
particular, cuando se verifique que una persona padece una enfermedad
terminal que le genera dolores intensos, la misma tendrá el derecho de ex-
presar su deseo de morir. Ahora bien, esa voluntad será atendida por el
médico, quien convocará al comité interdisciplinario para que comience su
tarea de apoyo. De esta manera, una vez expresada la intención de morir
del paciente, el profesional médico o el comité deberá, en un plazo que no
podrá ser superior a diez días, cuestionar al paciente si su deseo de morir
sigue vigente. En caso de que así sea, la eutanasia será programada en el
menor tiempo posible, que no podrá ser superior a quince días después de
confirmada la decisión del enfermo de morir dignamente.275
Adicionalmente, como dato a resaltar, la Corte determinó que la volun-
tad de morir del paciente podrá ser expresada por escrito o de manera ver-
bal, asimismo, el consentimiento también puede ser sustituto en el caso de
que la persona que sufre la enfermedad terminal se encuentre imposibilita-
da para manifestar su deseo de morir, a fin de no prolongar su sufrimiento;
será la familia quien en sustitución del enfermo podrá dar su consentimien-
to para practicar la eutanasia.276
Ibidem,
273 p. 45.
Idem.
274
Ibidem,
275 p. 46.
Ibidem,
276 p. 47.

Sobre los criterios que deberán tenerse en cuenta en la práctica de pro-

cedimientos que tengan como propósito garantizar el derecho a la muerte
digna, el tribunal constitucional colombiano identificó los siguientes: a) pre-
valencia de la autonomía del paciente, lo que comporta que los profesiona-
les médicos deben analizar los casos atendiendo siempre a la voluntad del
enfermo; b) celeridad: el derecho a morir dignamente no puede prolongarse
en el tiempo, el mismo debe ser ágil, rápido y sin formalidades excesivas;
c) oportunidad: implica que la voluntad del paciente sea cumplida a tiem-
po, sin que se mantenga excesivamente su sufrimiento al punto de llegar a
su muerte natural en condiciones indignas, y d) imparcialidad: los médicos
tienen que ser objetivos en la aplicación de los procedimientos de eutana-
sia, así, no deben exponer sus posiciones personales morales que nieguen el
derecho a morir dignamente; con todo, si el médico alude dichas conviccio-
nes, no se le puede obligar a realizar el procedimiento de eutanasia, pero el
prestador de servicios médicos debe asignar a otro profesional que sí pueda
materializarla.277
Con base en todos los hechos, argumentos y criterios señalados, la sen-
tencia de la Corte Constitucional resolvió: a) declarar la carencia actual de
objeto por daño consumado en la acción de tutela interpuesta por Julia en
contra de Coomeva EPS; b) revocar la sentencia del Juzgado Décimo Civil
Municipal de la ciudad de Medellín, que resolvió no tutelar los derechos
fundamentales hechos valer por Julia, y en su lugar conceder la acción de
tutela promovida por ella en contra de Coomeva EPS; c) ordenar al Minis-
terio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la notifica-
ción de la sentencia, emita una directriz y realice todo lo necesario para que
los prestadores del servicio de salud integren el comité interdisciplinario del
que habla esta decisión, y d) exhortar al Poder Legislativo para que regule
el derecho a morir dignamente, con base en los parámetros y criterios esta-
blecidos en la sentencia.278
Como se puede observar, la sentencia en análisis esboza una idea rele-
vante para la tutela efectiva del derecho a morir dignamente; esto es, que
a pesar de que se actualice la carencia de objeto por daño consumado en
las acciones de tutela, los jueces constitucionales deben entrar al estudio de
fondo de la problemática, con la finalidad de evitar que en casos futuros se
vulneren nuevamente los derechos humanos, como es el derecho a morir
dignamente.
Ibidem,
277 pp. 47 y 48.
Ibidem,
278 pp. 48 y 49.

Por otro lado, cabe hacer notar que con la decisión judicial emitida la
Corte colombiana buscó perfeccionar y desarrollar los criterios y requisitos
aplicables a la práctica de la eutanasia para casos futuros, lo cual se aprecia
adecuado, pues representa un compromiso real en torno a la vigencia de to-
dos los derechos humanos. Más aún, la Corte no se contentó con rediseñar
el esquema para la materialización de la eutanasia, sino que además ordenó
y exhortó a los demás poderes públicos (Ejecutivo y Legislativo) a contribuir
con la garantía del derecho a morir dignamente en Colombia. En el apar-
tado siguiente se identificarán los criterios de calificación utilizados por la
Corte Constitucional colombiana, lo cual nos ayudará a tomar una postura
propia sobre la corrección o no de la decisión tomada por dicho órgano
constitucional.
Del análisis de la sentencia T-970/14 se pueden desprender diversos

criterios de corrección de la decisión tomada por la Corte Constitucional
de Colombia, que si bien no se señalan expresamente en la misma, sí pue-
den inferirse de la argumentación expuesta por los jueces constitucionales,
la cual, como se ha podido apreciar, no se identifica con ninguno de los
criterios de calificación de la decisión defendidos por los diversos autores
expuestos en la presente investigación.
Veamos pues los parámetros de calificación identificados en la decisión
que se comenta, los cuales analizados en su conjunto operan como un me-
canismo de corrección del sentido de la sentencia; en concreto, se ubicaron
los siguientes:
a) Criterio terminológico.
b) Criterio jurisprudencial.
c) Criterio de la dignidad humana.
d) Criterio del derecho comparado.
Respecto al criterio terminológico, se precisa que la Corte lo utilizó

para aclarar todos los conceptos que se relacionan con el derecho a morir
dignamente, como son la eutanasia, la distanasia, el suicidio asistido y la or-
totanasia o cuidados paliativos, a fin de tener una idea concreta del alcance
del problema a resolver; esto es, la práctica de la eutanasia. Dicho criterio
permitió brindar certeza a las partes involucradas y a la misma sociedad
sobre el lugar y alcance de la eutanasia en el contexto del derecho a morir

dignamente, además de poner de relieve la necesidad de que existan diver-

sas formas de materializar dicho derecho, lo que se traduce en un mayor
campo de elección del paciente con alguna enfermedad terminal.
Un criterio como el señalado no ha sido esbozado en las teorías de la
argumentación jurídica; sin embargo, se estima que el mismo es relevante
para fiscalizar la sentencia, ya que contribuye a propiciar un entendimiento
sobre el problema que se abordará en la decisión desde una óptica objetiva,
pues para presentar un término concreto (por ejemplo, eutanasia) se recurre
a varias áreas científicas que han abordado el tema. Bajo estas líneas, si bien
nos encontramos frente a un criterio simple (terminológico), ello no conlleva
su expulsión como parámetro de evaluación de la argumentación jurídica.
El criterio jurisprudencial implica la necesidad de recurrir a preceden-
tes judiciales para tomar una decisión; lo anterior, siempre y cuando no
existan razones para apartarse de los mismos. En el caso concreto, la Corte
retomó su sentencia 239/1997, en la cual despenalizó la eutanasia, recono-
ció el derecho a morir dignamente y fijo diversos criterios para que el legis-
lador regulara la materia.
Bajo este sendero, dicha determinación judicial operó como un pará-
metro de calificación de la argumentación desplegada en su diversa senten-
cia, ya que no se encontraron razones para abandonar la jurisprudencia
previamente fijada, que de hecho fue mejorada y actualizada. Así, es enten-
dible que la propia jurisprudencia fungió como un criterio útil para calificar
y evaluar la nueva decisión judicial, circunstancia que debe ser considerada
para materializar una red de decisiones congruentes en el complejo fenóme-
no jurídico, que como señala Ost, se configura como algo necesariamente
inacabado, siempre en suspenso y propenso al cambio.279
Sobre el criterio de la dignidad humana, recordemos que la Corte asu-
mió que la misma es el patrón para calificar a un derecho como fundamen-
tal, ya que ese derecho busca materializarla; de esta forma, es dable que la
misma opere como un parámetro de corrección; así, se puede afirmar que
una decisión será adecuada cuando busque garantizar la dignidad en todo
momento y bajo cualquier circunstancia, como se hizo en el caso que se
comenta.
Este criterio debe entenderse bajo la premisa de que la dignidad huma-
na es una noción pluridimensional, lo que comporta que no tiene una ma-
nifestación unívoca, y que para asumir tal consideración se puede recurrir
279
Ost, François, “Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez”, trad. de Isabel
Lifante Vidal, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 14, 1993, p. 183, disponible en
http://www.cervantesvirtual.com/obra/jpiter-hrcules-y-hermes--tres-modelos-de-juez-0/, fecha de con-
sulta: 12 de octubre de 2017.

a la hermenéutica diatópica de Santos, que señala que los lugares (topoi) de

una cultura específica son incompletos.280
Por lo que toca al criterio del derecho comparado, se precisa que el mis-
mo fue ampliamente detallado por la Corte Constitucional colombiana, en
particular, la misma corte lo asumió como un criterio de razonabilidad de la
toma de decisiones. Con base en dicho parámetro, los jueces constituciona-
les se dieron a la tarea de investigar y analizar las distintas prácticas legales y
jurisprudenciales de algunos países en torno al derecho a morir dignamente,
para lo cual recurrieron a tres países: Holanda, Estados Unidos y Bélgica,
que no fueron escogidos de forma arbitraria, sino por el contrario, se pre-
sentaron las razones para su elección.
En particular, este parámetro de fiscalización de la argumentación indi-
ca que un esquema justificatorio será más correcto si el mismo considera la
forma en que otros países han abordado la problemática que se intenta re-
solver, ya que se logran identificar soluciones comprobadas en otros órdenes
jurídicos similares al que se intenta aplicar.
Ahora bien, este criterio de corrección es muy utilizado por los tribu-
nales constitucionales de diversos países; en México, por ejemplo, algunas
sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación contienen referen-
cias al derecho comparado (como lo observamos al estudiar el amparo en
revisión 237/2014, referente al uso recreativo de la marihuana); ahora bien,
cabe hacer notar que a pesar de ser un parámetro útil para calificar la argu-
mentación, se debe siempre justificar el porqué de la elección de los países
a analizar, como se hizo en la sentencia de la Corte Constitucional colom-
biana que se comenta; ello, para darle objetividad y un mejor respaldo al
criterio del derecho comparado.
Pues bien, tomando como referencia los cuatro criterios utilizados por
la Corte constitucional en el caso estudiado, se puede afirmar que la deci-
sión emitida es adecuada, ya que logró establecer elementos objetivos para
la práctica del derecho a morir dignamente para casos futuros, además de
fijar obligaciones específicas para los poderes Ejecutivo y Legislativo, a fin
de que contribuyan a hacer realidad la garantía de dicho derecho; todo ello,
sustentado con la acreditación de los parámetros terminológicos, jurispru-
denciales, de dignidad humana y de derecho comparado descritos en este
apartado de la investigación.
280
Santos, Boaventura de Sousa, “Hacia una concepción multicultural de los derechos
humanos”, El Otro Derecho, Bogotá, ILSA, núm. 28, julio de 2002, p. 70, disponible en
http://191.98.188.189/Fulltext/12436.pdf, fecha de consulta: 12 de octubre de 2017.

De esta manera, se afirma que la decisión es correcta al menos bajo

los anteriores parámetros de fiscalización, lo cual representa un pequeño
avance para el desarrollo de la toma de decisiones judiciales en el ámbito
americano.
V. Análisis del caso “objeción de conciencia”

ante el Tribunal Constitucional de España
(sentencia 145/2015)
Con el objetivo de facilitar la comprensión del caso “objeción de conciencia”,

se precisa que los antecedentes del mismo se van a presentar en dos partes;
por un lado, se identificaran los hechos, recursos y juicios interpuestos por el
quejoso y, por el otro, las alegaciones emitidas por las autoridades notificadas
en el recurso de amparo. Analicemos pues los orígenes del caso en comento.
A. Hechos, recursos y juicios interpuestos por el quejoso
a) Joaquín Herrera Dávila es cotitular de una farmacia en la ciudad de

Sevilla, y fue multado por 3,300 euros, mediante resolución del 15
de octubre de 2008 del delegado provincial de salud en Sevilla de la
Junta de Andalucía, en virtud de que la farmacia carecía de preserva-
tivos y del medicamento con el principio activo levonorgestrel (cono-
cido como píldora del día después). Se resalta que en la inspección del
4 de febrero de 2008, efectuada por la Inspección Provincial de Ser-
vicios Sanitarios de la Junta de Andalucía, Herrera Dávila manifestó
que no disponía de la existencia de tales productos y medicamentos
por razones de objeción de conciencia, señalando que se encontraba
inscrito como objetor de conciencia en el registro de farmacéuticos
objetores ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla. Con
todo, los hechos fueron calificados por la autoridad inspectora como
infracción grave a las leyes y decretos que regulan las existencias mí-
nimas de medicamentos y productos sanitarios en las farmacias.281
281
Tribunal Constitucional de España, Recurso de amparo 4122012, promovido por
Joaquín Herrera Dávila, sentencia 145/2015 del 25 del junio de 2015, Boletín Oficial del Es-
tado, núm. 182, 31 de julio de 2015, sec. TC, pp. 66654- 66655, disponible en https://www.

b) Contra la citada determinación, Joaquín Herrera Dávila interpuso

un recurso ante la Dirección General de Planificación e Innovación
Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en el
que invocó su derecho a la objeción de conciencia como justifica-
ción para no contar con los preservativos ni medicamentos con el
principio activo levonorgestrel.282
c) El recurso fue desestimado por resolución de 16 del julio de 2010;
en ella se considera que el farmacéutico no puede incumplir su obli-
gación de contar en su farmacia con los referidos productos y medi-
camentos invocando la objeción de conciencia. Una de las razones
para sustentar la decisión fue la sentencia del 23 de noviembre de
2009 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Su-
perior de Justicia de Andalucía, la que a su vez cita la resolución del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 2 de octubre de 2001
(caso Pichon y Sajous vs. Francia), en la cual se rechazó una demanda
formulada por farmacéuticos franceses que se negaban a suminis-
trar productos contraceptivos; argumentó en ese asunto el Tribunal
Europeo que la objeción de conciencia no tiene cabida en la liber-
tad religiosa.283
d) En contra de la citada resolución, Herrera Dávila presentó un re-
curso contenciosoadministrativo, en el que señaló que su actuación
se encontraba protegida por la objeción de conciencia, que forma
parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológi-
ca, ya que los medicamentos con el principio activo levonorgestrel
tienen efectos abortivos; respecto a los preservativos, argumentó que
su decisión de no tenerlos no causó perjuicio alguno, al estar garan-
tizada la distribución de los mismos por otras farmacias, por lo que
solicitaba que se anulara la sanción impuesta o, en su caso, que los
hechos se calificaran como una infracción no grave.284
e) El recurso administrativo del demandante fue desestimado por el
Juzgado de lo Contencioso administrativo de Sevilla, mediante sen-
tencia del 2 de noviembre de 2011, al estimar que la resolución ata-
cada era conforme a derecho. En concreto, el juzgador consideró
que el problema fue resuelto por la sentencia del 23 de noviembre
boe.es/boe/dias/2015/07/31/pdfs/BOE-A-2015-8639.pdf, fecha de consulta:17 de octubre de

2017.
Ibidem, p. 66655.
282
Ibidem, p. 66655.
283
Idem.
284

de 2009 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía (que refiere la resolución del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Pichon y Sajous vs.
Francia), de la que deriva la obligación de los farmacéuticos de dis-
tribuir los medicamentos, circunstancia que no se contrapone con
el ejercicio de los derechos de libertad de conciencia, pensamiento,
religión o convicción.285
f) Joaquín Herrera Dávila promovió un incidente de nulidad contra
la citada sentencia; en el mismo incidente argumentó la lesión del
derecho a la objeción de conciencia como manifestación de la li-
bertad ideológica y religiosa, así como la vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva. El incidente de nulidad fue inadmitido a
trámite el 22 de diciembre de 2011, por entender el juzgador que la
sentencia atacada era congruente y adecuada.286
g) Mediante escrito registrado el 25 de enero de 2012 en el Tribunal
Constitucional de España, Herrera Dávila interpuso un recurso de
amparo contra las resoluciones administrativas y judiciales referi-
das anteriormente. En el recurso señaló que las resoluciones impug-
nadas violaron su derecho a la objeción de conciencia, que forma
parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la
Constitución española, pues fue sancionado por actuar en la pres-
tación de servicios farmacéuticos siguiendo sus convicciones éticas.
Todavía más, refirió que profesa un gran respeto a la vida, por lo
que ante la obligación de distribución de los productos objeto de la
controversia se ubicó en una dilema: actuar fuera de la legalidad al
ejercer su derecho a la objeción de conciencia, o bien actuar en con-
tra de su conciencia, violando sus creencias, al distribuir en razón de
su oficio tales productos, que consideraba inmorales. Por otro lado,
alude que la sentencia impugnada afectó su derecho a la tutela ju-
dicial efectiva, por ser arbitraria e irrazonable, pues la remisión que
hizo a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
el caso Pichon y Sajous vs. Francia implicó no dar respuesta a la cues-
tión, ya que aquella resolución se refería a productos anticoncepti-
vos, mientras que en el caso en análisis se trataba de medicamentos
con efectos abortivos.287
Ibidem,
285 pp. 66655 y 66656.
Ibidem,
286 p. 66656.
287 Tribunal Constitucional de España, op. cit., pp. 66654 y 66656. Resulta interesante la
posición del dilema que asume el quejoso en su demanda respeto a actuar fuera de la ley
en el ejercicio de la objeción de conciencia o actuar en contra de sus creencias y valores al

h) Finalmente, a través de la providencia del 9 de septiembre de 2013,

el Tribunal Constitucional acordó la admisión a trámite de la de-
manda de amparo y requerir al Juzgado de lo ContenciosoAdminis-
trativo demandado, a fin de emplazar a todos los que hubieren sido
parte en el juicio para que comparezcan al recurso de amparo.288
B. Alegaciones emitidas por las autoridades notificadas en el recurso de amparo
a) El abogado de la Junta de Andalucía presentó su escrito de alega-

ciones ante el Tribunal Constitucional el 25 de noviembre de 2013,
en el cual solicitó la inadmisión del amparo y su desestimación. Lo
anterior, por no justificar la especial trascendencia constitucional
del caso, pues al decir del abogado, el Tribunal Constitucional ya
se había pronunciado sobre la cuestión planteada por el quejoso.
Por otro lado, refirió que el derecho a la salud sexual y reproductiva
de la mujer determina su derecho a las prestaciones farmacéuticas
distribuir los productos que considera inmorales. Nosotros diríamos que se trata de un ver-
dadero dilema constitucional, ya que como lo asume Zucca, sea cual fuera el modo en que
se observe el dilema, necesariamente se va a perder algo valioso. Para dicho autor, un dilema
constitucional involucra dos elementos; por un lado, una elección entre dos bienes diferen-
tes protegidos por los derechos fundamentales (por ejemplo, derecho de libertad ideológica
versus principio de legalidad); por el otro, una pérdida fundamental de un bien protegido
por un derecho fundamental, sin que sea relevante lo que implique tal decisión. Por ello,
se asume como tesis básica que los conflictos de derechos fundamentales pueden implicar
dilemas constitucionales. El problema es que en estos casos no se cuenta con parámetros
para la argumentación; esto es, no se tiene una guía sobre qué se debe hacer, por lo que se
ha asumido que estos casos no pueden ser resueltos de forma racional. Cfr. Zucca, Lorenzo,
“Los conflictos de derechos fundamentales como dilemas constitucionales”, trad. de David
Martínez Zorrilla, en Zucca, Lorenzo et al., Dilemas constitucionales. Un debate sobre sus aspectos
jurídicos y morales, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 11. Ahora bien, para tener una radiografía
más completa del tema de los dilemas constitucionales, debemos asumir la existencia previa
de los dilemas (morales) que se conectan irremediablemente con la idea de la tragedia de
valores. El caso más representativo se tuvo con la famosa tragedia de Antígona ideada por el
poeta griego Sófocles hace muchos siglos. Una representación actual de la Antígona de nues-
tro tiempo se tiene en Aicha, un personaje creado por Ost, para el cual aquí como en Atenas
hace 25 siglos, la causa de Antígona termina por ganar (con el precio de su vida), aunque
falta mucho para que ese desenlace trágico termine la discusión; así, debemos comprender
que la libertad, la igualdad y la dignidad no son definitivas, sino que se deben reinventar en
cada momento, pues lo más arcaico alcanza a lo más moderno, y lo mas diferente es también
una posibilidad de lo mismo; entonces hoy Antígona se llama Aicha. Cfr. Ost, François, El
velo de Antígona, trad. de Pauline Capdevielle y Eva Marina Valencia Leñero, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, p. XV.
288 Tribunal Constitucional de España, op. cit., p. 66657.

establecidas por el orden jurídico. Ese derecho conlleva el acceso a

la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo,
así como a los medicamentos anticonceptivos aprobados en España.
Por lo cual, si una mujer necesita el medicamento con el principio
activo levonorgestrel prevalece su derecho a acceder al mismo sobre
la objeción de conciencia del farmacéutico a distribuirlo.289
b) El ministerio fiscal presentó ante el Tribunal Constitucional su es-
crito de alegaciones el 4 de diciembre de 2013, en el cual solicitó
la inadmisión del amparo por extemporáneo y su desestimación. A
juicio del ministerio fiscal, el reclamante prolongó innecesariamente
el plazo de caducidad del recurso de amparo mediante la presenta-
ción del incidente de nulidad de actuaciones notoriamente impro-
cedente, situación que determina lo extemporáneo del recurso del
amparo; asimismo, indicó la fiscalía que la Constitución española sólo
contempla el derecho de objeción de conciencia respecto a la presta-
ción del servicio militar. Todavía más, a juicio de la fiscalía, la afec-
tación del derecho de libertad ideológica del quejoso, que conlleva
la normativa aplicable a las farmacias, debía ser estimada como le-
gítima, pues buscaba proteger el derecho a la salud de las personas
(que forma parte del derecho a la propia integridad física), que pre-
valece sobre el derecho del reclamante. En concreto, la protección
de la salud y la libre autodeterminación de las personas, que busca
proteger la obligación de tener en las farmacias el medicamento ob-
jeto de conflicto, es proporcional con el derecho del quejoso a con-
ducirse de acuerdo con sus convicciones y creencias particulares.
Así, la sanción decretada al demandante no supuso una afectación
de su derecho de libertad ideológica.290
El caso “objeción de conciencia” que se analiza involucra una tensión

de derechos humanos que podemos considerar como inusual, así como de
relevancia académica, que debe ser asumida como de posible realización en
países como México. Es de relevancia académica principalmente por tres
razones; en primer lugar, ya que materializa la garantía de una dimensión
novedosa del derecho humano a la protección de la salud, a saber: el dere-
cho a la salud sexual y reproductiva de la mujer; en segundo lugar, porque
Ibidem,
289 pp. 66657 y 66658.
290
Tribunal Constitucional de España, op. cit., pp. 66658, 66659 y 66660.

pone de relieve la conexión que puede existir entre el derecho de objeción

de conciencia y el derecho de libertad ideológica, y en tercer lugar, porque
expone los diversos escenarios en los cuales se puede ejercer el derecho de
objeción de conciencia, esto es, desde el ámbito de la práctica del aborto
hasta el contexto de la distribución farmacéutica de medicamentos sobre
salud reproductiva.291
Ahora bien, con base en lo señalado, se comprende que los derechos
humanos en colisión en el presente asunto son básicamente los siguientes:
—— El derecho de objeción de conciencia que forma parte del derecho

de libertad ideológica de Joaquín Herrera Dávila y de todas las per-
sonas (por interpretación del Tribunal Constitucional de España
establecida en la sentencia que se comenta), que se encuentra reco-
nocido en el artículo 16.1 de la Constitución española.
—— Por otro lado, se tiene, aunque el Tribunal Constitucional español
no lo mencione expresamente en la sentencia, el derecho a la sa-
lud sexual y reproductiva de las mujeres, que es una dimensión del
derecho a la protección de la salud y del derecho a la integridad
física garantizados, respectivamente, en los artículos 43.1 y 15 de
la Constitución española. Para mayor claridad, se precisa que los
derechos sexuales de las mujeres, en el ámbito internacional, han
sido asumidos en términos negativos; esto es, como el derecho a
una sexualidad libre de coacciones, discriminación y violencia. Por
otro lado, los derechos reproductivos incluyen el derecho de toda
persona a determinar libremente el número y esparcimiento de los
hijos, así como el derecho de disponer de servicios de planificación
familiar.292
En efecto, en el asunto en estudio, el derecho de objeción de concien-

cia del quejoso se encuentra en tensión con el derecho a la salud sexual y
reproductiva de las mujeres, derechos que son asumidos como dimensiones
291 Cabe indicar que en nuestro país los derechos reproductivos están reconocidos en el
artículo 4o. de la Constitución de la República; por su parte, los derechos sexuales no están
contemplados como tales en dicha norma fundamental, pero sí en los instrumentos interna-
cionales adoptados por México; por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, de la cual México es parte desde
1981. Cfr. Ávalos Capín, Jimena, “Derechos reproductivos y sexuales”, en Ferrer Mac-Gre-
gor Poisot, Eduardo et al. (coords.), Derechos humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia
constitucional e interamericana, t. II, México, Konrad Adenauer Stiftung, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, pp. 2268-2271.
292 Ávalos Capín, Jimena, op. cit., p. 2268.

del derecho a la libertad ideológica y del derecho a la protección de la sa-

lud, respectivamente, por lo cual se observa que se trata de un asunto de
gran calado, ya que debe decidirse por la vía constitucional cuál de tales
derechos debe ceder frente al otro derecho, aunque sea de forma temporal
y concreta.
Así, se observa que nos encontramos frente a un caso paradigmático,
pues cualquier afectación a uno de los derechos comportará un escenario
complejo para la parte afectada; por ejemplo, para las concepciones ideo-
lógicas arraigadas del farmacéutico, o para los derechos reproductivos y
sexuales de las mujeres, que, por cierto, han luchado constantemente por
sus derechos y por erradicar la violencia que aún viven en las sociedades
actuales; por ello, si bien los derechos no caen del cielo, debemos reconocer
que los de las mujeres han sido un producto de largas luchas históricas, por
lo cual es necesario mantener el discurso y la firmeza en dicha batalla a fin
de lograr la consolidación de los derechos femeninos,293 entre los que se en-
cuentran los sexuales y reproductivos, que serán objeto de la argumentación
en la sentencia que se comenta. Veamos pues la estructura argumentativa
esbozada por el Tribunal Constitucional español.
Para comenzar, se señala que los jueces constitucionales españoles divi-

dieron en dos partes la presentación de su esquema argumentativo; por un
lado, esbozaron respuestas a las objeciones formuladas por el abogado de la
Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal respecto de la inadmisión y deses-
timación del recurso de amparo, por el otro, examinaron las vulneraciones
expuestas por el reclamante.294
Bajo este sendero, el Tribunal Constitucional precisó que el recurso,
tal como lo indicó el fiscal, es un recurso de amparo mixto; así, junto al
reclamo principal (vulneración del derecho a la objeción de conciencia vin-
293
Nieto Castillo, Santiago, Los derechos en los tiempos del género (de mujeres, feminismo y derecho),
Toluca, Instituto Electoral del Estado de México, 2017, p. 233. Sobre esto, se debe conside-
rar que la igualdad efectiva de las mujeres exige superar las barreras que tienen para el libre
ejercicio de su autonomía tanto en el ámbito privado como en el público. Cfr. Cuenca Gó-
mez, Patricia, “Los derechos humanos: la utopía de los excluidos”, en Ramiro Avilés, Miguel
Ángel y Cuenca Gómez, Patricia (eds.), Los derechos humanos: la utopía de los excluidos, Madrid,
Dykinson e Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III
de Madrid, 2010, p. 32.
Tribunal Constitucional de España, op. cit., p. 66661.
294

culado a la libertad ideológica) vertido contra la resolución administrativa

sancionadora, el quejoso presentó un reclamo específico contra la sentencia
que confirma tal resolución, por afectación de su derecho a la tutela judicial
efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución española. Por
ello, no puede asumirse que el incidente de nulidad de actuaciones sea ma-
nifiestamente improcedente, toda vez que el quejoso no se limitó a reiterar
en el incidente la afectación de su derecho de libertad ideológica, sino que
presentó una nueva queja contra la sentencia por vulneración de su dere-
cho a la tutela efectiva, por lo que estaba obligado a promover el incidente
de nulidad, a fin de cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos
judiciales previos.295
En este sentido, para los jueces constitucionales no existieron razones
para considerar el incidente de nulidad como improcedente, con la conse-
cuencia de asumir la extemporaneidad del propio recurso de amparo del
quejoso. Ello, sólo ocurriría si el Tribunal Constitucional hubiera identifica-
do que el recurrente ha actuado con el deseo de prolongar inadecuadamen-
te la vía judicial previa, o cuando la improcedencia del incidente de nulidad
fuera clara e inequívoca, circunstancias que no advirtieron los jueces cons-
titucionales, por lo que rechazaron el argumento de inadmisión del fiscal.296
Por otro lado, sobre los motivos de inadmisión del amparo expuestos
por el abogado de la Junta de Andalucía, referentes a que el demandante
no justificó la especial trascendencia constitucional del caso en cuestión, en
opinión de los jueces constitucionales tal argumento debe ser desechado, ya
que en la demanda de amparo se incluyó un apartado sobre la relevancia
constitucional del caso, en el cual el demandante señaló que se trata de una
cuestión novedosa, pues no existe pronunciamiento del Tribunal Consti-
tucional sobre si en el ejercicio de su profesión los farmacéuticos pueden
invocar el derecho de objeción de conciencia a fin de negarse a distribuir
medicamentos con posibles efectos abortivos.297
Ciertamente, el demandante de amparo cumplió la carga de justificar
la especial transcendencia constitucional de su reclamación; todavía más,
para los jueces constitucionales sí se materializó el requisito de la especial
trascendencia constitucional, pues la cuestión a resolver en el recurso de
amparo implica tomar una postura sobre la admisibilidad de la objeción
de conciencia de los farmacéuticos respecto de la tenencia y distribución de
medicamentos con posibles efectos abortivos, lo cual contribuye a aclarar
Ibidem,
295 pp. 66661 y 66662.
Ibidem,
296 p. 66662.
Idem, p. 66662.
297

diversas cuestiones en torno a la doctrina constitucional sobre la naturaleza

del derecho de objeción de conciencia.298
Una vez presentadas las respuestas del Tribunal Constitucional a los ar-
gumentos hechos valer por la Junta de Andalucía y la fiscalía sobre la impro-
cedencia del amparo, corresponde esbozar el esquema argumentativo res-
pecto a las vulneraciones señaladas por el reclamante; esto es, sintetizar el
estudio constitucional que los jueces realizaron sobre el fondo del asunto.299
Inicialmente, el Tribunal Constitucional recuerda que el quejoso ha
invocado en apoyo de su amparo la doctrina establecida en su sentencia
53/1985, que le permitió al reclamante asumir que las resoluciones impug-
nadas han afectado su derecho a la objeción de conciencia, toda vez que
fue sancionado siguiendo sus convicciones éticas sobre el derecho a la vida,
las que se oponen a la distribución del medicamento con el principio activo
levonorgestrel derivado de sus posibles efectos abortivos.300
Pues bien, para los jueces constitucionales lo que se debe ponderar en
el caso en análisis es el derecho de objeción de conciencia (como manifes-
tación del derecho a la libertad ideológica), con la obligación legal de tener
un mínimo de medicamentos con el principio activo levonorgestrel, a fin de
que pueda ser distribuido a quienes lo soliciten.301 Nosotros diríamos que
del deber legal de tener el citado medicamento para su posterior distribu-
ción se desprendería que el otro derecho en tensión es el de salud sexual y
reproductiva de las mujeres, aunque no lo hayan señalado expresamente los
jueces constitucionales en la sentencia en estudio.
A todo esto, indicaron los jueces constitucionales que en su diversa sen-
tencia 53/1985 no calificaron como inconstitucional una norma jurídica
sobre el aborto, porque no incluía el derecho de objeción de conciencia,
ya que tal derecho existe y es oponible con independencia de que lo regule
una ley en concreto; asimismo, señalaron en dicha determinación que la
objeción de conciencia forma parte del derecho a la libertad ideológica y
religiosa, además de que la Constitución es directamente aplicable, más aún
si se trata de derechos fundamentales.302
En este orden de ideas, para el Tribunal Constitucional era indispensa-
ble establecer si la doctrina defendida en su sentencia 53/1985 era aplicable
Ibidem,
298 pp. 66662 y 66663.
299
Para la redacción de esta párrafo se utilizaron las ideas plasmadas por los jueces cons-
titucionales españoles, véase Tribunal Constitucional de España, op. cit., p. 66663.
Idem. p. 66663.
300
Idem.
301
Idem. p. 66663.
302

al caso que se analiza. Para resolver dicha cuestión, debían estudiar si los
motivos invocados para no distribuir la medicina con el principio activo
levonorgestrel comporta suficiente semejanza con los que justificaron el re-
conocimiento de la objeción de conciencia de los médicos para practicar el
aborto; todo ello, a fin de asumir si la aceptación de dicha objeción resulta
extensible a la oposición del farmacéutico de tener y distribuir el citado me-
dicamento por sus convicciones sobre el derecho a la vida.303
Sobre esto, los jueces señalaron que no desconocían la falta de unanimi-
dad científica en torno a los posibles efectos abortivos del medicamento en
cuestión; sin embargo, la existencia en el debate de posiciones que asumen
tal circunstancia los llevó a identificar la presencia de una duda razonable
sobre la producción de tales efectos, por lo que sin desconocer las divergen-
cias entre la participación de los médicos en el aborto y la distribución far-
macéutica del medicamento citado, los jueces reconocieron que la base del
conflicto en ambos supuestos cubre una misma finalidad, esto es, defender
una concepción sobre el derecho a la vida. Por esta razón, el Tribunal Cons-
titucional español determinó que los criterios definitorios de la objeción de
conciencia analizada en la sentencia 53/1985 también se presentan en la
objeción de conciencia de los farmacéuticos para no distribuir un medica-
mento con posibles efectos abortivos.304
Un vez identificadas las semejanzas entre los supuestos abordados en la
sentencia que se comenta y la diversa 53/1985, los jueces constitucionales
se dieron a la tarea de atender las tensiones que se presentaban entre los
diversos bienes jurídicos tutelados, para lo cual identificaron la obligación
a cargo de los farmacéuticos de contar con las medicinas que el sistema
público sanitario les exige para su distribución a los consumidores, lo que
garantiza, en el caso concreto, el derecho a la salud sexual y reproductiva
de las mujeres, que conlleva a su vez el acceso a la prestación sanitaria de
la interrupción voluntaria del embarazo, así como a los medicamentos anti-
conceptivos autorizados en España.305
Por otra parte, destaca el Tribunal Constitucional que la imposición de
la sanción al quejoso no se generó de su negativa de vender el medicamento
a alguien que lo hubiera solicitado, sino del incumplimiento de su obligación
de contar con el mínimo de existencias prescrito en las normas jurídicas. Aún
más, para los jueces de las actuaciones no se acreditó algún riesgo de que la
distribución del medicamento se viera afectada, pues la farmacia del deman-
Idem.
303
Ibidem.
304 pp. 66663 y 66664.
Ibidem,
305 p. 66664.

dante se ubicaba en el centro de la ciudad de Sevilla, derivado de lo cual se

induce la disponibilidad de otras farmacias cercanas; así, en opinión del Tri-
bunal Constitucional, el derecho de las mujeres a acceder a los medicamen-
tos anticonceptivos no fue comprometido por la actuación del quejoso.306
Asimismo, cabe indicar que los jueces constitucionales esbozaron en su
argumentación, que el quejoso estaba inscrito como objetor de conciencia en
el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla (al cual pertenecía), que en sus
estatutos reconoció el derecho de los farmacéuticos colegiados a la objeción
de conciencia, estatutos que fueron aprobados el 30 de diciembre de 2005
por la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de An-
dalucía. Bajo este escenario, afirmaron los jueces que el reclamante actuó
bajo la legítima confianza de ejercitar su derecho de objeción de conciencia,
el cual fue reconocido y no objetado estatutariamente por la Consejería de
Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía.307
Por todo ello, el Tribunal Constitucional identificó que la sanción im-
puesta al quejoso (por no tener en existencia la medicina con posibles efec-
tos abortivos) violó su derecho a la libertad ideológica, reconocido por el
artículo 16.1 de la Constitución española.308
En otro sentido, sobre la sanción impuesta al quejoso por no disponer
de preservativos en su farmacia, los jueces constitucionales argumentaron
que tal renuencia a disponer de los preservativos no queda amparada por la
dimensión constitucional de la objeción de conciencia que deriva de la liber-
tad ideológica reconocida en la Constitución española. Así, el otorgamiento
de amparo al demandante, por vulneración de su derecho a la objeción de
conciencia, cubre exclusivamente la negación de disponer del medicamento
con posibles efectos abortivos, por lo que la declaración de la nulidad de las
resoluciones atacadas por el quejoso tiene como efecto que la Junta de An-
dalucía establezca la sanción que corresponda al demandante por negarse a
disponer y distribuir preservativos en su farmacia.309
Con base en toda la argumentación descrita, el Tribunal Constitucional
español resolvió lo siguiente: a) declarar que ha sido violado el derecho de
objeción de conciencia, relacionado con el derecho a la libertad ideológica
del quejoso; b) restablecer en su derecho al quejoso y, por lo tanto, anular
las resoluciones de la Junta de Andalucía, así como la sentencia del juzga-
do de lo contencioso administrativo de Sevilla y la providencia del mismo
juzgado que inadmite el incidente de nulidad promovido contra la misma
Idem.
306 p. 66664.
Ibidem,
307 pp. 66664 y 66665.
Ibidem, p. 66665.
308
Idem.
309

sentencia, y c) retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior a la

resolución de la Junta de Andalucía, a fin de que emita una nueva sanción
que castigue el incumplimiento del quejoso a la obligación de disponer de
preservativos en su farmacia.310
Como se pudo observar, en el caso “objeción de conciencia” no se

despliega un esquema amplio de criterios de corrección de la decisión; sin
embargo, sí se identifican dos parámetros que resultan sustanciales para el
sentido de la decisión, los cuales se repasarán en este apartado de la inves-
tigación.311
Antes de ello, cabe recordar que el resultado de la ponderación entre
el derecho de objeción de conciencia (que deriva del derecho de libertad
ideológica) y el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres tuvo
un resultado interesante, ya que si bien se determinó que el derecho a la ob-
jeción de conciencia fue vulnerado por la autoridad, decretándose su resta-
blecimiento en la sentencia, ello no fue a costa de la afectación temporal de
los derechos que jugaban en sentido contrario (salud sexual y reproductiva);
así, los jueces constitucionales determinaron que los derechos sexuales y
reproductivos no fueron afectados por la inexistencia del medicamento con
efectos abortivos en la farmacia del quejoso, ya que existían otras agencias
farmacéuticas que cubrían las necesidades de las personas que demandarán
tales medicamentos, todo lo cual cobra relevancia en la teoría de la ponde-
ración de derechos, que implica, en la mayoría de los casos, la preferencia
de algún derecho en detrimento de otro, lo cual no se presentó en el asunto
en análisis.312 Veamos pues el esquema de calificación asumido por los jue-
Ibidem,
310 p. 66666.
311
Se conoce que la sentencia en comento ha sido criticada por mostrar una argumen-
tación débil, lo que se corresponde con los escasos criterios de evaluación utilizados; toda-
vía más, para algunos autores la sentencia parte de dos premisas erróneas; por un lado, la
objeción de conciencia no forma parte de la libertad ideológica; por el otro, la objeción
de conciencia no se puede defender sin que exista una regulación legal previa. Véase Na-
varro‐Michel, Mónica, “¿Objeción de conciencia de los farmacéuticos? Comentario a la
sentencia del Tribunal Constitucional 145/2015, de 25 de junio”, Revista de Bioética y Derecho,
Barcelona, 2015, núm. 35, p. 135, disponible en http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/article/
view/14287/17549, fecha de consulta: el 24 de octubre de 2017.
312
Cabe recordar que la idea de ponderación evoca una balanza en la que las distintas
normas, diríamos nosotros derechos, son pesadas, y la decisión judicial dependerá del peso
que tenga cada uno de los principios en las circunstancias del caso concreto a resolver; en

ces constitucionales españoles en el caso que se comenta; así, se tiene que

los parámetros de calificación de la decisión esbozados en la sentencia de
estudio fueron únicamente el jurisprudencial y el de la duda razonable.
Sobre el criterio jurisprudencial, como se sabe, el Tribunal Constitucio-
nal español sustentó el sentido de su decisión tomando en consideración su
diversa sentencia 53/1985, en la cual se atacaba como inconstitucional una
norma jurídica sobre el aborto que no establecía expresamente la figura de
objeción de conciencia. En dicha decisión, como se ha señalado, se determi-
nó que la objeción de conciencia forma parte del derecho a la libertad ideo-
lógica. Tal sentencia fue considerada para asumir que el derecho de obje-
ción de conciencia de los médicos para la práctica del aborto esbozada en la
misma sentencia también es aplicable a los farmacéticos en el contexto de la
obligación de tener y distribuir medicamentos con posibles efectos abortivos.
Por ello, se observa que los jueces constitucionales recurrieron a la ju-
risprudencia emitida para sustentar su decisión; en concreto, a la que se-
ñalaba que el derecho a la objeción de conciencia deriva del derecho a la
libertad ideológica, que mediante una interpretación extensiva es aplicable
no sólo a los médicos sino además a los dueños de farmacias, quienes en su
ejercicio profesional pueden oponerse a la obligación de tener y distribuir
medicamentos con posibles efectos abortivos, todo lo cual propicia una ló-
gica en la red de decisiones del Tribunal Constitucional español, lo que, pa-
ralelamente, genera seguridad jurídica en la sociedad, ya que las decisiones
constitucionales se conectan y relacionan de forma consistente; ello, hasta
en tanto no existan razones para asumir otro criterio.
Respecto al criterio de la duda razonable, se señala que el mismo fue
utilizado para analizar las posibles semejanzas y diferencias entre el derecho
de objeción de conciencia de los médicos para practicar el aborto, con el
posible derecho de objeción de conciencia de los farmacéuticos para tener y
distribuir medicamentos con determinados efectos abortivos.
De esta manera, los jueces constitucionales españoles identificaron que
en el ámbito científico no existe un acuerdo concreto sobre los posibles efec-
tos abortivos de los medicamentos con el principio activo levonorgestrel
(medicamento que se le exigía tener al quejoso en su farmacia); así, como
se sabe, asumieron que en el debate científico se dan posiciones que plan-
tean que dicho medicamento sí comporta efectos abortivos, por lo que se
otros términos, prevalecerá la solución generada por aquel derecho de mayor peso, ya que
se habrá inclinado la balanza a su favor. Cfr. Martínez Zorrila, David, Metodología jurídica y
argumentación, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 153.

presenta una duda razonable en torno a tales efectos, que los jueces deben
considerar para la toma de decisiones constitucionales.
Bajo este sendero, como se recordará, para el Tribunal Constitucional
fue posible afirmar que la práctica del aborto y la negación de distribución
del medicamento con el principio activo levonorgestrel en farmacias defien-
den una idea sobre la vida humana, por lo que ante la citada duda razo-
nable debe considerarse que existe un derecho de objeción de conciencia
aplicable a los farmacéuticos ante la obligación que les imponen las normas
jurídicas de tener cantidades mínimas en existencia de medicinas con el
principio activo levonorgestrel, pues no está comprobado científicamente
que no generen efectos abortivos; en otras palabras, la duda razonable sobre
cuáles son efectivamente los efectos de tal medicamento activa la necesidad
de su ubicación en el seno del derecho a la objeción de conciencia a favor de
las personas que por sus convicciones éticas defienden el derecho a la vida
en todas sus formas y etapas de desarrollo.
Pues bien, tomando en consideración los criterios utilizados para la eva-
luación de la argumentación, se puede afirmar que la decisión emitida por
el Tribunal Constitucional español fue la más correcta y adecuada, ya que
para decretar la violación del derecho de objeción de conciencia que deriva
del derecho a la libertad ideológica a favor del quejoso se utilizaron dos cri-
terios para fiscalizar la decisión, que si bien son limitados, comportan una
naturaleza fundamental para calificar la corrección de la decisión, ya que
implícitamente abordan principios de consistencia constitucional y de prue-
ba científica, esenciales para la toma de decisiones en casos paradigmáticos.
Para terminar, se asume que para evaluar la corrección de las decisiones
se pueden aludir al menos a dos criterios o parámetros, siempre y cuando
sean fundamentales y contundentes, aunque, en nuestra opinión, se deben
buscar más criterios para respaldar el sentido de las decisiones constitu-
cionales que se lleguen a emitir; ello, a fin de eliminar, paradójicamente,
cualquier duda razonable que sobre la misma se pueda esbozar por la parte
afectada temporalmente en sus derechos y la misma sociedad.
VI. Notas sobre los criterios de evaluación

de la argumentación encontrados en la justicia
constitucional de México, Colombia y España
Como idea general, se destaca que el estudio de los tres casos de justicia
constitucional de México, Colombia y España ha sido productivo para los
fines de nuestra investigación por dos cuestiones; en primer lugar, porque

nos ha permitido identificar algunas tendencias en torno a los parámetros de

calificación de la corrección de las decisiones constitucionales; en segundo
lugar, porque hemos podido evidenciar uno de los problemas planteados al
inicio del presente trabajo; esto es, que no se está justificando la elección de
las teorías de la argumentación utilizadas en las sentencias (por ejemplo, en
el caso de la aplicación de la teoría de Robert Alexy). Volveremos sobre este
punto en la parte propositiva de la investigación; por ahora basta con identi-
ficar dicha situación.
De esta forma, cabe englobar las tendencias encontradas sobre la co-
rrección de las decisiones en los siguientes criterios:
—— Finalidades constitucionales válidas.

—— Idoneidad.
—— Necesidad.
—— Proporcionalidad en sentido estricto.
—— Terminológico.
—— Jurisprudencial.
—— Dignidad humana.
—— Derecho comparado.
—— De la duda razonable.
Como se puede observar, los criterios esbozados por los jueces en los
casos estudiados son limitados; sin embargo, derivado de su ubicación, se
tiene ahora una evidencia clara sobre el tipo de parámetros que algunos tri-
bunales constitucionales están aplicando para calificar su decisión.
Dichos criterios deben ser ampliados, perfeccionados y regionalizados;
así, estimamos que no es suficiente con identificarlos, sino que debemos in-
crementarlos y mejorarlos para que puedan ser aplicados de forma ordena-
da en la justicia constitucional mexicana, que nos demanda un esquema de
justificación más complejo.
De modo que hemos podido corroborar que sí existen algunos pará-
metros viables para evaluar la argumentación jurídica, que si bien no son
perfectos, sí generan un borrador útil para mejorar el proceso de toma de
decisiones, que involucran posibles afectaciones a los derechos humanos. La
gran tarea que se tiene ahora es establecer un esquema más sofisticado en
torno a la evaluación de la argumentación jurídica; ello contribuirá a lograr
un avance en el desarrollo de una teoría de la decisión judicial de alcance
nacional.
Para lograr tal cometido, se necesita continuar con el análisis de casos
judiciales en el seno internacional; ello nos permitirá ampliar la muestra

práctica de nuestra investigación; adicionalmente, ayudará a que se pueda

presentar una postura final sobre los criterios de evaluación de la argumen-
tación en nuestro país. Dicha postura propositiva será asumida en la parte
final del presente trabajo; esto es, una vez que se hayan ubicado algunos pa-
rámetros de la justicia internacional sobre la fiscalización de las decisiones.
Pues bien, veamos a dónde nos conduce el estudio de casos prácticos en la
justicia internacional a efectuarse en el siguiente capítulo.

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www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en:

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS DERECHOS

La justicia constitucional juega un papel fundamental en la protección efecti-

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80 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 81

Bajo este sendero, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identifi-

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82 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

De esta manera, en esta parte de la investigación se van a identificar los

II. Justificación de la elección

Antes de comenzar con el desarrollo y análisis de los diversos casos judiciales

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 83

y contrastación propuesto por Popper. En efecto, al igual que dicho autor,

Madrid, Tecnos, 1977, p. 27.

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84 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

a) Se trata de tres Estados que pertenecen a la familia jurídica del civil

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 85

parte, en la sentencia del amparo en revisión 237/2014, se hace alu-

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86 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

poran como una prioridad nacional la protección y defensa de los

Ahora bien, por lo que respecta a la justificación de la elección de los

—— Se trata de casos judiciales que fijan criterios sobre temas de debate

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 87

III. Análisis del caso “uso recreativo de marihuana”

1. Descripción del caso

Los antecedentes del asunto se resumen en los siguientes puntos:

1) En mayo de 2013, Josefina Ricaño Bandala, Armando Santacruz

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88 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

neral de Salud existía una prohibición en todo el territorio nacional

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 237/2014…, cit., pp. 9,

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 89

6) En enero de 2014, la Secretaría de Salud interpuso en recurso de

2. Derechos humanos en colisión

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90 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

De esta manera, del estudio general del amparo en revisión se despren-

162 En teoría constitucional se puede distinguir entre principios de la Constitución, prin-

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SUS CRITERIOS DE EVALUACIÓN... 91

Detengámonos un poco para analizar este derecho humano. En la sen-

El esquema de argumentación utilizado por la Suprema Corte de Jus-

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92 JUAN MANUEL ROMERO MARTÍNEZ

1) Descripción del marco regulatorio de los estupefacientes y sustan-

Con objeto de identificar en toda su complejidad la argumentación de

A. Descripción del marco regulatorio de los estupefacientes

En la sentencia se establece un análisis amplio respecto de la regulación

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