ón Gómez**

Universidad
Libre. Bogotá,
D.C.
 Bersarión Gómez Hernández - el segundo abarca lo con rasgos
pueden escoger para su relacionado con la generales del
adecuada defensa en un conquista, la colonia y derecho penal
sistema en que el de- par- te de la en el mundo
recho penal es independencia y antiguo.
culpabilista. - el tercero relativo a la Ya en los
absoluta in- albores del
Estos son, a grandes
dependencia, descubrimien-
rasgos, los prin- cipales
constituida ya en to y a la
fundamentos de las
república libre. conquista
Escuelas de Derecho
Penal que tuvieron sus Lo que más caracterizó Española,
raíces en Italia y en esta primera época se surgen en 1503
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

Alemania princi- puede observar en la ten- varias

palmente en el siglo dencia fuerte y acentuada disposiciones de
XVIII, XIX y XX, y que en reprimir con castigos la corona
aportaron fundamental- y penas bárbaras, deli- española, las
Informes de Investigación

mente a la disciplina del tos como el adulterio, el que más tarde

homicidio, el rapto, la serían
derecho penal para que se
violación carnal y el hur- agrupadas en la
fuera formando y
constituyera uno de los to, famosa “Reco-
más impor- tantes pilares principalmente pilación de Leyes de los
del Derecho. evidenciada Reinos de Indias”.
entre los La legislación
94 Con estos argumentos
Chibchas, una Española,
expuestos por cada
de las tribus destinada a
escuela, sólo nos resta
más estos pueblos se
aplicarlos a nuestra caracterizó o se
adelantadas. Se
legislación y al desarrollo im- puso
podría
de nuestro derecho penal principalmente
considerar que
colombiano y observar en Reales
nuestros
cuál ha sido su influencia Cédulas,
primeros
y de algún modo su Decretos,
hombres tu-
aporte. Resoluciones,
vieron un
derecho penal Pragmáticas y
1. EL DERECHO basado en el Or- denanzas.
PENAL animismo
COLOMBIAN La recopilación
mágico y en los
O de Indias se
tabúes,
caracte- rizó por
El sistema penal utilizaron penas
su inspiración
colombiano, histó- como la
religiosa y por
ricamente puede dividirse venganza de
su elevado
en tres períodos: sangre, la
interés en
muerte, la
- el primero corresponde favorecer y ha-
composición,
al que im- peraba en cer más humana
azotes, deshonra
las distintas la condición del
pública, entre
poblaciones aborígenes aborigen. Esta
otros, que
hasta llegar los Espa- legislación rigió
aproximadamen
ñoles; sin res- tricción
te coincidían
alguna hasta cuando se dictó decretos, Luego de la
1810, cuando se la Ley de Mayo ordenanzas, Independencia,
inició el de aquel año en hasta 1808; gestada
proceso de que dispuso la luego la principalmente
emancipación10. prelación de Recopilación de por Nariño y
Sin embargo esas nor- mas: Indias, la Nueva Torres, fue
siguió siendo las pragmáticas, Recopilación de necesaria la
aplicada sin órdenes, Castilla y las codificación, y
mayor reparo, cédulas, Siete Partidas. allí
hasta 1825,

10
ROZO ROZO Julio. Manual de Derecho Penal General, Edit. Temis, Bogotá, S.N., 1999, pág. 14.
 Desarrollo del penales que regirían la fue una de las guías escuela antropo- lógica
pensamiento conducta de los insignias de la italiana al exaltar a
jurídico
ciudadanos. Universidad Repu- Lombroso, Garófalo y
colombiano.
Perspectiva blicana que en la década Ferri.
histórica del 1.1 Los primeros del veinte se convertiría
derecho penal en escritores en en la Universidad Libre.
Colombia derecho penal En 1883 publicó sus
nació una de las Confe- rencias sobre
características del Durante el siglo XIX jurisprudencia criminal y
Derecho Penal escribieron para el reflexiones contra la
Colombiano que aún Derecho Penal ilustres pena de muerte, que
hoy mantiene: auto- res como muestran fir- mes ideas
proyectos, códigos, re- Demetrio Porras, democráticas. Sus
formas integrales y Medardo Rivas y conferencias muestran
compilaciones. Arturo Quijano, todos una clara in- fluencia del
co- lombianos y que maestro Filangieri
Ya hemos visto cómo ayudaron a que el eminentemente clásico;
ha sido el de- sarrollo derecho penal Rivas fue un profundo
del Derecho Penal a comenzara con su ca- conocedor de las
través de la historia y rrera en nuestro país. orientacio- nes
cómo influyó en Co-
El primero de ellos, positivistas, había
lombia haciendo un
Demetrio Porras, estudiado a Lombroso y
rápido recuento de las
Consejero de Estado en Garófalo, pero se apartó
principales
1888, fue un hombre de muchas conclusiones
legislaciones pena- les
eminentemente del positivis- mo,
y de los antecedentes
tradicionalis- ta, adversas a la dignidad
principales que
conoció las obras del ser humano; para él
incidieron en la
fundamentales de la no hay hombres defi-
formación del Derecho
escuela clásica, y nitivamente malos; cada
Penal en nuestro país;
aceptó sin dis- cutir la ser tiene un fondo de
sin embargo, es
justicia absoluta como bondad, pero los grupos
importante demostrar
inspiración para el so- ciales se encargan de
cómo ha sido el
castigo. Presentó pervertir los sentimientos
proceso de evolu- ción
ante el Gobierno un generosos.
que ha tenido la
disciplina del derecho proyecto de Có- digo Arturo Quijano, no fue
penal desde finales del Penal que comprendía catedrático ni tratadista,
siglo XIX, durante todo básicamente la parte pero su aporte está en
general y que vino a una monografía que se
el siglo XX y a
convertirse más adelante tituló “Ensayo so- bre la
comienzos del XXI,
haciendo énfa- sis en en el Código Penal de evolución del derecho
los principales 1890. Es impor- tante penal en Colombia”11,
tratadistas, la influencia señalar que en 1882, que ha tenido gran im-
de las escuelas, los publicó una Práctica portancia y que se
princi- pales aportes Forense en tres tomos, publicó en 1898;
extranjeros y la que es algo más de lo esta obra es de gran
presentación de que hoy enten- demos sentido nacio- nal,
proyectos que se bajo ese nombre. progresista y que
convertirían más tarde demuestra altos
Medardo Rivas, más conocimientos de la
en los estatu- tos moderno y lu- chador,
 95

La obra de ARTURO QUIJANO, se recopila en 148 páginas, fue editada por la Imprenta y Librería de Medardo Rivas.
11

Constituye, según plantea en el prólogo, una ampliación de su tesis de grado presentada a la Universidad Republicana.
 Bersarión Gómez Hernández 1.2 Los autores República entre 1914 y
colombianos 1918, afilia- do al partido
adscritos a la conservador. En 1886
escuela clásica publicó su Tratado de
en el siglo XX derecho Penal, y
representa extractos de la
Los finales del siglo XIX obra de Rossi, Carrara,
y principios del XX, se Pessina, Vidal, entre
puede decir que corres- otros. Cabe destacar que
ponde el periodo inicial esta obra tiene defectos
del derecho penal muy colombianos: ya que
nacional, que llega hasta no indica mediante notas
la dé- cada de los años la obra consultada o
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

treinta, durante el cual transcrita, ni el autor, es

imperaron las doctrinas una obra casi totalmente
propias del derecho penal copiada y los aportes
clásico europeo, más propios que el escribe
Informes de Investigación

específicamente italianas. con sus ideas no son

El derecho Penal, difíciles de apre- ciar,
entendido dentro de las además la reproducción
nociones de la Escuela de tesis ajenas hace que
Clási- ca, tuvo dos exista una crítica la- tente
grandes autores frente a el. Pero sin
colombianos: José embargo,
96 Vicente Concha, y con estas
considerado “el padre del inconsistencias,
derecho pe- nal hay que
colombiano” y Arcesio reconocer que
Aragón. El primero de durante este
ellos, fue profesor de la periodo fue la
Universidad Nacional única obra en la
desde 1891 donde que estudian-
difundió sus principios y tes, jueces y
el se- gundo, profesor de profesionales,
la Universidad del Cauca. pudieron
Ambos fueron investigar y
iusnaturalistas, vieron en tomar como
el derecho positivo una referencia, lo
expresión de eternos cual contribuye
mandamientos y en las al gran aporte
penas una forma de del autor. Sus
mantener el or- den lineamientos
tradicional. Los dos generales son de
creyeron en los dogmas orientación
de la Iglesia Católica, en clásica, plantea
cuyo seno existieron y que en el delito
murieron. Concha, fue ve la suma de
además político y parla- cuatro ele-
mentario, ejerció la mentos: legal,
Presidencia de la moral, material
y finalmente un el desvío por
elemento de estas
injusticia. disciplinas, no
permitieron que
Es importante
se llevara
mencionar que
adelante. Lo
la re- forma
cierto es que
penal fue
solo diez años
iniciada en 1912
des- pués, es
por el eminente
decir, hasta
jurista Doctor
1922, se pensó
José Vi- cente
seriamente en
Concha, con la
aprobar el
presentación de
proyecto
un proyecto en
Concha, y
cuyos artículos
efectivamente
se veía la
se aprobó por
influencia del
medio de la Ley
Código Penal
109, que debía
Italia- no de
entrar en
1890, el más
vigencia en
avanzado de su
1923.
época, al mismo
tiempo que la Pero lo que no
ex- presión más tuvieron en
caracterizada y cuenta fue que
completa de la para esa época
ciencia penal había cam-
clásica del siglo biado
XIX; no tuvo sustancialmente
mayor acogi- da la situación en
ni se le dio la el mundo de la
importancia que ciencia penal:
merecía tan entre 1909 y
laudable 1914 se
iniciativa. publicaron los
ante- proyectos
Tal vez los
de Código Penal
estudios penales
para Austria,
atrave- saban en
Suiza y
Colombia una
Alemania,
época de
fundados en
decadencia que
principios y
no permitía
postulados
formar buen
totalmen-
ambiente a
semejante
reforma, tal vez
el temor a las
innovaciones o
 Desarrollo del proyecto debería verdaderamente elevado nivel de
pensamiento convertirse en có- digo avanzada en el desarrollo que es
jurídico o si era necesario hacer pensamiento nacional. necesario rescatar para la
colombiano.
Perspectiva
uno nuevo, adaptado a Pese a defender con historia de esta
histórica del las nuevas condi- ahínco los prin- cipios disciplina.
derecho penal en ciones de la época. clásicos, reconoce que la
Colombia Escuela Positiva ha
Aragón, fue sociólogo,
te diversos de los del hecho innumera- bles
historiador y jurista
Código Italia- no. aportes que era necesario
payanés. Dedicó su
Nacía en Europa la mantener: “no podemos
larga vida al estudio y
Escuela positivista. menos de re- conocer
enseñanza del Derecho
que los estudios de los
Las necesidades de los Penal. En 1908, publicó
penalistas de la Escuela
nuevos paí- ses, el unos Estu- dios
Positiva, ya en Italia
cambio sustancial en penales, nociones
(donde nació y tiene sus
las condiciones de vida, relativas a la tentativa,
más altos
no solo de las naciones el delito frustrado y la
representantes), en
europeas sino del com- plicidad, en el
Alemania, en Suiza, en
mundo entero, hacían cual resumió el
Francia y en España, han
indispensable por to- pensamiento de Carrara
traído muchas
das partes la y le agregó importantes
rectificaciones y pues- to
preparación de anotaciones referidas a
de relieve muchos
importantes reformas la ley colombiana. Su
puntos de vista, que son
en el campo penal. Y obra principal que
hoy cánones de todo un
fue así como en el año traduce cabalmente
sis- tema represivo y
1922, esos trabajos todo su pensa- miento
fue “Elementos de correccional”12.
estaban en plena activi-
dad, y en Italia misma Criminología y Ciencia Cabe destacar aquí de
se había presentado en Penal”, que es un curso igual forma a el profesor
el año inmediatamen- te de derecho penal Samuel Barrientos
anterior un proyecto general, en el que Restre- po, un ejemplo
que reformaría o mezcla estudios más de la influencia
reemplazaría el código criminológi- penal clásica en la
existente. cos con jurídicos y en el doctrina nacional; su
que expuso la teoría posición iusnaturalista y
No era por tanto su adhe- sión a la
clásica del delito.
aconsejable que en libertad moral son uno
Colombia entrara en A diferencia de la obra de los principales pilares
vigencia la Ley 109 de de Concha, ésta fue una de su obra con- tenida
1922, fruto del investigación bien do- bajo el tiítulo Elementos
proyecto Con- cha, sin cumentada y su autor de Derecho Penal.
antes someterla a un hace gala de una cultura
nuevo estudio o jurídica envidiable, ade- En conclusión, la fase
revisión y fue así como más es un defensor a clásica del derecho penal
se aplazó el inicio de su ultranza de las colombiano finaliza con
vigencia y el Gobierno concepciones mixtas del una figura simbólica que,
Nacional creó una derecho pe- nal, y por asu- miendo una postura
comi- sión de tres ello plantea una síntesis importante entre José
especialistas en entre clasicismo y Vicente Concha y los
estudios penales para positivismo que para el más im- portantes
que determinara qué momento era positivistas, lleva al
derecho penal a un
 97

12
VÁZQUES VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal parte General, Editorial Temis, Bogotá, 1997, pág. 246.
 Bersarión Gómez Hernández 1.3La tendencia secretario de la Comisión
positivista en Redactora del Código de
Colombia durante 1936, y profesor de la
el siglo XX Universidad Externado
de Colombia, publica sus
En la década del treinta, Comentarios al código
inicia en Colombia, lo penal colom- biano
que puede denominar- se (1940), con influencia de
el lapso de tiempo Ferri. Luego es seguido
durante el cual un grupo por el profesor de la
de autores publicó una Universidad Libre, Luis
nu- trida producción Carlos Pérez, con su libro
académica, en la que se Nuevas Bases del
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

perciben en mayor o Derecho Criminal (1947),

menor medida uno de los más brillantes
influencias de la expositores de la legis-
concepción positivista lación anterior, quien se
Informes de Investigación

italiana, que se vio refle- destacó por su

jada en el código Penal creatividad y notable
de 1.936. actitud crí- tica, pudo
Enrico Ferri, fue el jalonar los desarrollos
principal penalis- ta que dogmáticos del periodo
incidió radicalmente en posterior.
los autores colombianos La escuela positiva, tuvo
98
que escribieron acerca de varios afi- liados en
Derecho Penal, sus Colombia, en el que cabe
aportes al estudio del
resaltar dos de
delito como fenómeno
natural y sociológico, su sus más
especial én- fasis en la importantes y
indagación del grandes
biosiquismo del hombre representantes:
delincuente. Ejerció una Jorge Elié- cer
influencia dominante en Gaitán y Carlos
los principa- les Lozano y
escritores que decidieron Lozano. Ambos
seguir con el desarrollo militantes de las
del pensamiento jurídico vanguardias
en Colombia. Cabe políticas en la
destacar que en ese década del
entonces los veinte, con-
planteamientos po- currieron al
sitivistas fueron de parlamento y
inmediato vinculados a desempeñaron
las ideas liberales y éstas cargos
al más crudo ateísmo. importantes en
la
La fase del positivismo administración
se inicia cuan- do J. pública, quienes
Gutiérrez Gómez, se
especializaron Ambos fueron
en Italia, catedráticos de
recibieron la Dere- cho Penal
principal y a ellos se les
influencia de debe el auge de
Ferri y contri- la Escuela
buyeron a la Positiva en
difusión e Colombia.
implantación de Además
las teorías contribuyeron al
positivistas que desarrollo del
apren- dieron en pensamiento
Roma. jurídico-penal
ha- ciendo que
Gaitán, de
los temas más
inclinación
arduos se
socialista, fue
trataran con
un hombre
sencillez y se
brillante, de
adecuaran a un
multitudes,
criterio liberal,
excelente
humano y pro-
orador y quien
gresista.
dominó la
opinión popular Lozano ayudó a
porque supo la redacción del
interpre- tar las có- digo de
necesidades de 1936 y gran
los desposeídos. parte de su
Hizo del doctrina quedó
positivismo allí incorporada;
penal un medio sin embargo
de lucha Gaitán no fue
política. Lozano tenido en cuenta
y Lozano, un para formar
clásico parte de los re-
humanista, dactores.
hombre de idea-
En vida de
les, esperaba
Gaitán, no
que éstos se
fueron publi-
impusieran por
cadas sino
su propia
algunas
virtualidad.
reconstruccione
Estuvo ape-
s de sus
gado a la
discursos.
ortodoxia
Tiempo más
liberal, fue más
tarde
disciplinado
intelectualmente
y de reposada
oratoria.
 Desarrollo del derecho penal, trata 1936: Desarrollo gobierno un nuevo
pensamiento estudios acerca de la del pensamiento proyecto de código penal
jurídico positivista que fue criticado hasta el
ley, el delincuente y el
colombiano.
Perspectiva delito y muestra cansancio por- que fue el
El Código Penal de
histórica del claridad, sabiduría y un resultado de una
1936, fue producto de
derecho penal en amplio sentido maniobra para “suprimir
varios proyectos de
Colombia criminológico. Este las modernas tenden-
comisiones re- dactoras
el Congreso quiso autor fue consecuente cias que tenía el proyecto
desde el año 1912
hacerle un home- naje con el po- sitivismo, y de 1925 y regresar al de
(proyecto Concha) que
póstumo publicando los más aún con sus 1912 de Concha”. Este
fue aprobado diez años
originales de su obra maestros. Los temas proyecto no tenía nada
después mediante la ley
con el título Jor- ge más arduos son tratados de original y aceptó
109 de 1922; sin
Eliécer Gaitán, su obra con sencillez y simultáneamente
embargo por los
científica. Los tres adecuación a un crite- institucio-
innumerables cambios
primeros tomos rio liberal y humano. que se dieron en la época
incluyen sus defensas Su principal aporte está en razón de las diferentes
penales, el cuarto tomo representado en la doctrinas im- perantes en
tra- ta las lecciones de comi- sión redactora el mundo, se decidió
derecho penal, del código penal en prorrogar su vigencia
sociología y donde todos sus hasta el año 1925, e
antropología conocimientos que- inmediatamente el
criminales, dictadas daron plasmados en las Gobierno creó una
entre otras en La actas. A pesar de la comisión integrada por
Universi- dad Libre, tragedia que ilus- tres penalistas para
claustro del cual fue, prematuramente que revisaran el
además, rector durante arrancó del mundo su proyecto. Esta comisión
largos años. talento y sensi- bilidad, consideró que era de
Lozano y Lozano vital importancia
El aporte de Gaitán al
desarrollo del alcanzó a cumplir lo introducirle al proyecto
pensamiento jurídico que se propuso: ser un varias modificaciones
penal y crimi- nológico maestro. que lo pusieran a la par
fue sobre el artículo con las últimas
Otro principal autor y
titulado “Un Criterio tendencias y
que merece también un
Positivo de la orientaciones jurídico-
gran reconocimiento, es
penales de Europa en ese
Premedita- ción”, el doctor Rafael
momento y fue un
publicado por primera Escallón, que con-
proyecto que mereció las
vez en tribuyó al mejor
ala- banzas de Ferri ya
1952 y que fue alabado conocimiento del
que fue eminentemente
por Ferri. Par- te de la positivismo penal en positivista.
crítica a los principios Colombia des- de su
clásicos, y se decide cátedra en la Pese a los cambios que
por lo permanente de la Universidad Nacional, y esta comisión realizó, el
personalidad, antes que por su puesto formando gobierno contrató una
por la anéc- dota del parte de la comisión mi- sión italiana que
acto, para resolver los redactora del Código debería encargarse de
problemas de la Penal de 1936 junto con estudiar nuevamente el
imputación y la pena. el doctor Lozano. proyecto y en el mes de
julio de 1927 esta nue-
Lozano y Lozano, en su va comisión presentó al
obra Elemen- tos de 1.4 El código penal de
99

Informes de Investigación
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
 Bersarión Gómez Hernández adecuada los actos de lesquiera que
nes jurídicas de las los locos, los sean las
escuelas clásica y anormales, los condiciones
positiva no siempre intoxicados, los me- sí- quicas en
que se
compatibles13. nores, etc., que en su
encuentre“14.
condición de seres
El proyecto de la
peligrosos para la Este aparte de la
comisión Italiana no tuvo
sociedad deben estar exposición de
ninguna acogida ni por
sometidos a la acción mo- tivos,
parte de penalistas de la
del Código Penal, de la presentada por
época, ni por el propio
misma manera que los la Comisión al
Congreso, razón por la
normales o sanos de gobierno,
cual la elaboración del
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

mente. De ahí las muestra

código penal sufrió
disposiciones que claramente la
nuevas demoras, hasta
estable- cen la me- dida de la
que en 1933 mediante la
ley 20, se creó una ulti- responsabilidad legal influencia
Informes de Investigación

ma Comisión Nacional de todo individuo que positivista en el

de Asuntos Penales y cometa un acto anti- estatuto penal
Penitenciarios conforma- social, calificado como de 1936. Sin
da por los doctores delito, cua- embargo es
Parmenio Cárdenas, importante que
Carlos Lozano y Lozano, años más tarde
Rafael Escallón y Carlos la tendencia
100 V. Rey. positivista vino
a ser re-
Esta comisión trabajó emplazada por
sobre el pro- yecto de otras corrientes
1925 y finalmente se jurídico-penales.
convirtió en el Código
Penal de 1936; la esencia 1.5 Fas
de su estructura se e de
deduce en el siguiente la
planteamiento: dog
“... Guiada la comisión mát
por los prin- cipios que ica
informan la doctrina de jurí
la defensa social, como dic
los únicos que pueden
o-
procurar una eficaz re-
pen
al
presión de la
delincuencia, ha adop- A partir de la
tado el de la actividad década de los
psicofísica como base cincuen- ta se
de la imputabilidad pe- inició un
nal, y ha considerado periodo en
en consecuen- cia que Colombia,
no hay razón alguna donde se perfiló
para que se excluyan de la primera obra
una sanción represiva en seguir la
orientación sidades y quien y que publicó delito.
dogmática jurí- llamó la con el título Pero lo que
dica en materia atención en el "Curso de
señala su
penal. país al dar a derecho penal
contribución
conocer las general"
Las bases de original es el
esta etapa de
nuevas co- (1963)15, en el análisis del
rrientes penales cual recoge
desarrollo del delito, en-
en el año 1953; elaboraciones no
pensamiento tendido como
él fue el correspondientes a
jurídico penal acción
encargado de una línea
fue- ron típicamente,
redactar por dogmática muy
sentadas por antijurídica y
primera vez una definida pero,
Bernardo culpable. Gaitán
obra de en todo caso,
Gaitán Mahe- cha,
conjunto con cercana a la
Mahecha, participa del
influen- cia de siste- mática
profesor de pensamiento
tal orientación, neoclásica del
diversas univer-

13
Proyecto de Código Penal de 1936, exposición de motivos, Bogotá, Imprenta Nacional, 1927, pág. 6.
14
Código Penal de 1936, exposición de motivos, Bogotá, Imprenta Nacional, 1937, págs. 9 y 10.
GAITÁN MAHECHA, Bernardo. “El derecho penal conforme a las concepciones modernas”, en NFP, núm. 19, Editorial
15

Lerner, 1963, págs. 331 y ss.

 Desarrollo del radicalmente que lo de los temas. Con su que su nutrida
pensamiento gran aporte la técnica producción académica se
lleva a aplicar la
jurídico jurídica colombiana se traduzca en aportacio-
colombiano. dogmática ale- mana en
elevó y se hizo respetar. nes para el desarrollo de
Perspectiva defensa de una
histórica del un derecho penal
estructura del delito, Quien también acoge
derecho penal en autóctono16.
que con ligeras parte de esta tendencia
Colombia La labor de los autores
variantes, pue- de ser dogmática es el doctor
alemán. Los conceptos Luis Carlos Pérez, quien que se men- cionaron
de acción, ti- picidad, calificada de anteriormente ha sido la
recoge una siste- mática
antijuridicidad y neoclásica. del delito algo peculiar, misma que ha realizado
culpabilidad están ya que plantea posturas el legislador, que es
expuestos en armonía Es importante señalar acudir a la legislación
que no hay duda que clásicas y neoclási- cas
con los más exigentes de la dogmática germana extran- jera para
principios técnicos, Reyes Echandía es el incorporar contenidos y
padre de la dogmática y a su vez la influencia
formando un sistema de las ciencias fran- preceptos a una
para entender el Código nacional, porque for- discusión que care- ce de
mó una corriente de cesas e italianas.
Colombiano. rigor. Solo un cambio de
pensamiento cuyo En 1963, Humberto actitud
Otro autor que influyó influjo se deja sentir Barrera Domín- guez,
de una ma- nera hoy toda- vía; a él se catedrático consagrado
importante en el debe una nutrida
de la Universidad Libre,
desarrollo del producción
bibliográfica, dentro de publicó su obra en dos
pensamiento penal volúmenes titulados:
la que se destacan los
colombiano y que es estudios realiza- dos a “Delitos sexuales y
considerado como uno las diversas categorías
de los ma- yores del delito. Cabe Delitos contra el
expositores del derecho destacar que gracias a patrimonio económico”,
penal nacional es el él tam- bién se debe el que son la cristalización
impulso de de las lecciones dictadas
doctor Alfonso Reyes
publicaciones
Echandía (1.932 – por él en la Universidad,
periódicas como la re-
1.985), quien dic- tó vista Derecho Penal y y que se han converti- do
sus cátedras en la Criminología, que en textos de consulta
Universidad Externado fundó y dirigió hasta su obligada, pues traducen
de Colombia, y que en muerte. El estudio del un criterio jurídico bien
delito desde el punto de acertado e ilustran de
el año 1964 publicó su
vista rigurosamente
obra Derecho Pe- nal una forma sen- cilla el
jurídico, in-
dependiente de su sentido de las normas.
Colombiano, siguiendo
la escuela Técnico repercusión En síntesis, para
criminológica, lo inició terminar esta etapa,
Jurídica italiana; sin
Alfonso Re- puede decirse que la
em- bargo, años
yes, en una extensa obra. doctrina nacio- nal se
después, más También fue modelo de caracterizó por una
específicamente en escritores científicos, notable falta de
1.972 cuando pu- blica pues sus preocupaciones formación política y
Derecho Penal, Parte apuntaron siem- pre filosófica, pero no por
General, su hacia la grave y vacíos en la teoría
perdurable comprensión jurídica, lo cual impide
pensamiento cambia
 101

16
CONTRERAS VERGARA, “El derecho penal colombiano”, pág. 293.
 Bersarión Gómez Hernández De 1936 a la década de fue fruto de la
y de mentalidad, que los ochenta, se improvisación,
mire hacia nue- vos introdujeron sustanciales sino el resultado
horizontes, podrá aportes de los de un trabajo
permitir nuevas doctrinantes a la teoría arduo de ocho
construcciones en el gene- ral del delito, años, im-
pensamiento ju- rídico - surgieron nuevas pulsado por tres
penal, que surjan de la escuelas penales, se presidentes de la
reflexión, la controversia, expidieron varios república y en el
la actuali- dad y el estatutos y se publicaron que
verdadero análisis que se numerosas obras de intervinieron
haga de las normas; derecho penal con base profesores y
en las modernas
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

mientras se insista en tratadistas de

planteamientos cerrados, concepciones. derecho penal.
ya saturados y poco El gobierno fue Este código
innovadores, el desarrollo consciente de la ne- constituyó un
Informes de Investigación

fu- turo puede correr el cesidad de reformar el in- dudable

riesgo de ser escaso y en código y adaptarlo a las avance doctrinal
consecuencia esta disci- nuevas tendencias que en relación con
plina del Derecho Penal para la época estaban el estatuto
estará lejana de imperando en el mundo, anterior. La
verdaderas razón por la cual creó afirma- ción del
transformaciones. una principio de
102 culpabilidad,
comisión en
1.6 El código penal esencial
1972 integrada
de 1980: por estu- diosos
elemento de un
Producto de la expertos, para
régimen de-
influencia de la mocrático,
que elaborara el
escuela conforme al
anteproyecto de
dogmático cual al
Código Penal,
jurídica y la ciudadano no
comi- sión que
tendencia del puede
culminó su
culpabilismo imponérsele
trabajo en 1974.
El código de 1936 rigió san- ción
desde el año 1938, y en Posteriormente alguna, por su
cuarenta años de análisis en 1976 y bajo manera de ser,
y estudios, se dijo que la sino por sus
presentaba fallas administración acciones en la
protuberantes y fue de López medida en que
objeto de varias críticas Michelsen, se ellas estén
no solo por su orienta- integró otra descritas
ción filosófica, sino por comisión que precisa- mente
sus disposiciones en elaboró el en la norma
particular. Además proyecto y que penal, y lesione
cuando el positivismo fue vino a intereses
asimilado en nuestro país, convertirse en el jurídicos dignos
en Europa esa co- rriente decreto 100 de de tutela17.
jurídico-penal, se 1980. Este Có- Como toda obra
encontraba ya obsoleta. digo Penal, no humana, el
código severamente la siguió la (antijuricidad) y
presentaba codificación y tendencia otra subjetiva
fallas, esto puso en culpabilista se basada en el
susceptibles de velo la concibió el dolo, la culpa y
co- rrección en legitimidad en delito bajo dos la
la medida en que fue estructuras; una preterintención,
que se iba elaborado el objetiva que se tratadas éstas
aplicando. Pese código. basa en el como causales
a esto, varios Finalmente para injusto típico de culpabilidad.
auto- res demostrar que (tipicidad) y el
criticaron este código injusto penal

17
Publicado en El Espectador, Agosto 6 de 1980.
 Desarrollo del 2. TENDENCIAS Código Penal ac- tual 3. El resultado sea
pensamiento que sustituyó al código producido dentro del
MODERNAS
jurídico
DEL de 1980. Las fin de ámbito de
colombiano.
Perspectiva DERECHO principales aplicación de la
histórica del PENAL EN características fue- ron norma. Ejem.: una
derecho penal en COLOMBIA la tendencia finalista, la persona atro- pella a
Colombia adaptación dentro del otra y por este hecho
Luego del Código de
derecho penal moderno, se pro- duce la muerte
1980, se pro- dujeron
la inclusión de un título de la madre del sujeto
una serie de reformas
con el nombre “normas lesionado, así el sujeto
sustanciales, que
rectoras de la acti- vo responda sólo
llevaron a que se de las lesiones
cambiara el estatuto ley penal colombiana”,
causadas y no ya por
represor, entre ellas la la división de los la muerte de la madre
más importante fue la hechos punibles en del sujeto.
expe- dición de la delitos y contra-
nueva Carta Política en venciones, entre otros. Esta teoría es la que
1991, con la cual se actualmente está
creó la Fiscalía General 2.1 La tendencia imperando en nuestro
de la Nación y se le funcionalista del sistema penal, se aplica
otorga- ron al fiscal, nuevo estatuto luego de la vigencia del
facultades como el represor có- digo del año 2000,
participar en el diseño porque recordemos que
La tendencia con la expedición del
de la política del Estado
funcionalista tiene código de 2000 (ley
en materia criminal y
como sus más 599/00) se hablaba de
pre- sentar proyectos de
ley al respecto (artículo
sobresalientes repre- una tendencia finalista,
sentantes a Clauss la cual planteaba que el
251 num. 3 de la C.P),
Roxin y Jacobs. Ambos delito es una conducta
fun- ción que realizó el
han contribuido a que típica, antijurídica y
Fiscal Alfonso Gómez
el de- culpable; además reco-
Méndez, en
cumplimiento del recho penal moderno se noce la acción como un
cimiente en las bases de evento naturalístico y la
compromiso adquirido
la teoría de la imputa- tipicidad la conside- ra
desde su po- sesión y
ción objetiva, fundada en como una estructura
en aras de lograr un
que la relación de dual, es decir, un tipo
verdadero Sistema
causalidad (típico, anti- objetivo y uno subjetivo.
Penal congruente con
un Estado Social y jurídico y culpable) no es El funcionalismo plantea
Democrático de De- suficiente para imputar a que tanto el culpabilismo
recho y revisada la una persona la comi- como el finalismo (dos
normatividad a la luz sión de un delito, sino tendencias anteriores),
de la nueva que se requieren otros no re- suelven problemas
Constitución. elementos enuncia- dos a básicos, porque parten de
continuación: la modificación del
En vista de esto, se
1. La creación de un mundo exterior y del
expidió la ley 599 de
riesgo no per- mitido. fenómeno ontológico de
2000 elaborada por el
la acción.
Fiscal Ge- neral de la 2. Cuando se presenta la
Nación y que vino a realización del riesgo Con esta tendencia, se
convertirse en el en un resultado. habla de un nuevo
concepto de acción, bajo
los

103
 Bersarión Gómez Hernández sistema se ha fueron premisas
marcos de un concepto implementado sobre las para la
normativo que prescinde premisas de que es la introducción del
de la causalidad natu- forma más de- mocrática nuevo sistema,
ralística y define la de ejercicio del poder el ideal de hacer
acción como la creación punitivo del Estado y de efec- tiva la
de un riesgo y la que es la única forma justicia, de
realización del riesgo en como la igualdad, en- hacerla más
el resultado. Este con- tendida como derecho eficiente, más
cepto de acción se ubica fundamental, puede pronta, más
en la tipicidad, hacerse realidad. Sin eficaz, y los
considerada ya no como embar- go para la resultados
obtenidos hasta
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

una estructura dual sino, implementación legal del

trípode don- de debe sistema se toman el pre- sente han
haber un tipo objetivo, un institutos diferen- ciables permitido
análisis de la creación del tanto del sistema demostrar que el
continental europeo país no estaba
Informes de Investigación

riesgo y la realización de
como del sistema preparado
éste en el resultado y, de
anglosajón y se pretende mental- mente
un tipo subjetivo en
hacerlos compatibles, ni en su
donde se ubi- caría el
infraestructura
dolo, la culpa y la cuando
para dicha
preterintención. responden a
implementación.
tradiciones his-
Sobre esta teoría es poco tóricas y Ha sido
104 lo que se ha producido en culturales Colombia el
nuestro país, salvo los diferentes, único país en el
esfuerzos hechos por la introduciendo cual ha mediado
Universi- dad Externado figuras ajenas e un término de
de Colombia a través de incom- patibles es- casos tres
la realización de diversos con cualquiera meses entre la
foros, traducciones y de los dos expedición del
publicaciones de los modelos Código de
principales exponentes conocidos, Procedimiento y
del funciona- lismo. Sin como es el caso su aplicación; el
embargo la tendencia es del Ministerio nuevo sistema,
la de adoptar dichas Público y su trans- currido
concepciones sin los actividad dentro más de un año
elementos críticos del nuevo de su
suficientes. modelo que a la implementación
postre termina , está colapsado
Igual ha acontecido con
rompiendo el se- gún
las reformas procesales.
supues- to afirmaciones del
El nuevo sistema
equilibrio de Vicefiscal
acusato- rio, se
“partes” sobre General de la
implementa sobre la base
de condicionamientos de el cual Nación18, ya hay
hipotéticamente 38 mil
las agencias fi- nancieras
se erige el investigaciones
internacionales y del
nuevo represadas, más de
gobierno norteamericano
procedimiento. 100
dentro del contexto del
Así mismo investigaciones
plan Colombia. Dicho
al mes, Bogotá preparó el particular- sostiene que
tiene más de 18 funcionamiento mente del éste surge a la
mil audiencias de ese sistema. derecho penal vida como
de conciliación se puede una imperiosa
represadas, CONCLUSIONES explicar nece- sidad y
nunca se pla- desde dos en sus
neó, ni se ● El origen del tendencias; la orígenes dos
derecho y primera tuvie-

EL TIEMPO, Reportaje de Yamid Amat al Vicefiscal Jorge A. Otálora, “Si no se corrige, la justicia oral puede colapsar”
18

Domingo 18 de Septiembre de 2005, Sección Bogotá, pág. 7ª.

 Desarrollo del conquista, la colonia escuelas de derecho tradición histórica,
pensamiento y parte de la penal; se nota pues su historia es un
jurídico
independen- cia y el considera- blemente retazo de sucesos que
colombiano.
Perspectiva tercero relativo a la una transmutación de le han negado
histórica del abso- luta teorías ajustadas con identidad al de- recho
derecho penal en independencia, algo de local y no el penal.
Colombia constituida ya en resultado de procesos ● Pertenecemos a una
ron que ser las república libre. de investigación en el
generación a la que le
fuentes que lo Luego de la área penal, pero en
● ha correspondido
motivaron: la ningún momento
independencia, se vio llevar sobre sus
costumbre, la tradi- podemos ha- blar que
la necesidad de hombros el fruto de las
ción o herencia y el el desarrollo de esta
implantar en nues- improvisaciones, de la
medio circun- dante dis- ciplina en nuestro
tro país una inestabili- dad
en que se desarrolló país se debe al trabajo
codificación, y allí institucional, de los
la vida del hombre y arduo y a la
na- ció una de las desacier- tos, de un
la segunda que éste producción na- cional
características del mal llamado en estos
se crea de la de tratadistas, juristas
derecho penal momentos Sistema
imperativa necesidad e in- vestigadores
colombiano que aún Acusatorio y de la
de imponer normas jurídicos.
hoy mantiene: pretendida intención
para regular la vida proyectos, códigos, Todas la reformas al
● de des-
comunitaria en una reformas integrales y sistema pe- nal
sociedad ya compilacio- nes. colombiano, incluido
organizada en clases
● Es evidente que el el actual sistema
sociales como un
desarrollo del acusatorio y sus
instrumento de
derecho penal en códigos, han sido el
domina- ción de una
nuestro país ha resultado de
clase sobre otra.
estado revestido de legislacio- nes
● La función penal, importadas, se
un sin nume- ro de
propiamente di- cha, ambivalencias y que considera que han sido
no existió en los no por ello se puede copiados. Primero fue
pueblos pri- mitivos. dejar a un lado los el código de España y
El gran auge del aportes que a él han Francia, luego los
derecho penal se nota hecho innu- merables Italianos, incluyendo
considerablemente juristas. el proyec- to Ferri de
en la edad antigua, 1921 y luego se quiso
media y mo- derna. ● El desarrollo y reproducir uno de
evolución del de- Alemania. Y fi-
● El sistema penal
recho penal en nalmente el actual
colombiano, his- Colombia, reafir- sistema acusato- rio
tóricamente se
ma que su papel y mezcla del sistema
dividió en tres pe-
desarrollo, se debió continental europeo y
riodos, el primero
esencialmente a la el sistema anglosajón
corresponde al que
recepción de y se pretende hacerlos
imperaba en las
tendencias y teorías compatibles, cuando
distintas po-
traídas de otros países. responden a
blaciones aborígenes
En Colombia ha pre- tradiciones históricas y
hasta llegar los
dominado una culturales diferentes,
españoles; el
tendencia recepto- ra lo cual evidencia que
segundo abarca lo
tardía en cuanto a Colombia no tiene
relacionado con la
105

Informes de Investigación
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
 Bersarión Gómez Hernández criminal en un punto avalando la
conocer los derechos medio entre la ciencia impunidad y
fundamenta- les y las y la estructura social o la corrupción.
garantías procesales de entre la teoría y la ● Finalmente, la
los inculpados, al igual práctica; es no solo un
tendencia
que el de sus propios hecho notorio y
funcio-
abogados. evidente, sino que ade-
nalista es la
más pretende desviarse
● Por otra parte en la que
hacia la so- lución de
actualmente
Universidad Li- bre el los problemas de la
está
aporte no ha sido comunidad por ella
imperando en
sustancial, más bien misma, despo- jándose
nuestro
cíclico y signado por el Estado de su
Grupo: Universidad, Pedagogía y Derecho

sistema pe-
al- gunos de sus obligación de
nal; el nuevo
docentes que han cumplimiento de una
sistema
trascendido académica función pública como
acusatorio, se
y profesio- nalmente es la Administración
Informes de Investigación

implementa
del aula de clase, o por de Justicia y sobre la base
algunos egresados que dejando como de
han asumi- do cargos resul- tado condicionami
importantes en la una mala entos de las
Admi- nistración estructuración agencias
Pública o la Rama a la hora de financieras
Judicial, ejerciendo elaborar las internacionale
106 como magistra- dos de penas para s y del
los tribunales y de las castigar los gobierno
altas Cortes, delitos y el norteamerican
congresistas, miembros hecho de no o dentro del
de comisiones tenerse en contexto del
redactoras de códigos y cuenta los plan
reformas, logrando índices de Colombia.
mantener el nivel del delincuencia Dicho sistema
derecho penal en la imperantes en se ha
Uni- versidad. la actualidad implementa-
● La ausencia de una en nuestro do sobre las
Política Crimi- nal país. Si nos premisas de
coherente y seria de ponemos a que es la
parte del Estado analizar a forma más
Colombiano, que en fondo la co- democrática
térmi- nos de Claus dificación, de ejer- cicio
Roxin, no es algo di- encontramos del poder
ferente a como debe grandes punitivo del
procederse con las vacíos e Es- tado y de
personas que han injusticias y que es la
infringi- do las reglas se puede pen- única forma
de la convivencia so- sar que está como la
cial, poniendo en hecho no para igualdad,
peligro a los individuos repri- mir la entendida
y a la sociedad, encon- delincuencia, como derecho
trándose esa política sino para fundamental,
seguir
pue- de
hacerse
realidad,
hacer efecti-
va la justicia,
de hacerla
más eficiente,
más pronta,
más eficaz.
Pero los
resultados
obtenidos
has- ta el
presente han
permitido de-
mostrar que el
país no estaba
preparado
mentalmente
ni en su
infraestructur
a, para dicha
imple-
mentación y
que el sistema
colap- só
prontamente.