La verdad y las

formas jurídicas
Michel Foucault

Traducido por Enrique Lynch

Editorial Gedisa, Barcelona, 1996

Título original:
A verdae e as formas jurídicas
Pontificia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1978

Los números entre corchetes corresponden

a la paginación de la edición impresa
[63]

TERCERA

En la conferencia anterior hice referencia a dos formas o tipos de

reglamento judicial, de litigio, querella o disputa que están presentes
en la civilización griega. La primera de estas formas, bastante arcaica,
se encuentra en Homero y presenta dos guerreros que se enfrentan
para saber quién estaba equivocado y quién no, quién había violado el
derecho del otro. Para resolver esta cuestión se recurría a una disputa
reglamentada, un desafío entre los dos guerreros. Uno de ellos lanzaba
el siguiente desarrollo al otro: «¿Eres capaz de jurar ante los dioses que
no hiciste lo que yo afirmo que hiciste?» En este procedimiento no hay
juez, ni sentencia, ni verdad, y tampoco indagación o testimonio que
permita saber quién dice la verdad. Por el contrario, la lucha, el desa-
fío, el riesgo que cada uno de los contendientes va a correr, habrá de
decidir no sólo quién dice la verdad, sino también quién tiene razón.

La segunda forma que mencionamos es la que aparece en Edipo

Rey. Para resolver un problema que en cierto sentido también es una
disputa, un litigio criminal —quién mató al rey Layo— aparece un
personaje nuevo en relación con el viejo procedimiento homérico: el
pastor. Oculto en su cabaña, a pesar de ser un hombre sin importancia,
un esclavo, el pastor vio y, porque tiene en sus manos ese pequeño
fragmen-[64]to de recuerdo, porque traza en su discurso el testimonio
de lo que vio, puede contestar y vencer el orgullo del rey o la presun-
ción del tirano. El testigo, el humilde testigo puede por sí solo, por

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medio del juego de la verdad que vio y enuncia, derrotar a los más
poderosos. Edipo Rey es una especie de resumen de la historia del
derecho griego. Muchas obras de Sófocles, como por ejemplo Antígona
y Electra, son una suerte de ritualizaciones teatrales de la historia del
derecho. Esta dramatización de la historia del derecho griego compen-
dia una de las grandes conquistas de la democracia ateniense: la
historia del proceso a través del cual el pueblo se apoderó del derecho
de juzgar, de decir la verdad, de oponer la verdad a sus propios seño-
res, de juzgar a quienes lo gobernaban.

Esta gran conquista de la democracia griega, el derecho de dar

testimonio, de oponer la verdad al poder, se logró al cabo de un largo
proceso nacido e instaurado definitivamente en Atenas durante el siglo
V. Este derecho de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad
dio lugar a una serie de grandes formas culturales que son característi-
cas de la sociedad griega. En primer lugar, la elaboración de lo que
podríamos llamar formas racionales de la prueba y la demostración:
cómo producir la verdad, en qué condiciones, qué formas han de
observarse y qué reglas han de aplicarse. Estas formas son la filosofía,
los sistemas racionales, los sistemas científicos. En segundo lugar, y en
relación con estas formas que hemos mencionado, se desarrolla un arte
de persuadir, de convencer a las personas sobre la verdad de lo que se
dice, de obtener la victoria para la verdad o, aún más, por la verdad.
Nos referimos a la retórica griega. En tercer lugar, está el desarrollo de
un nuevo tipo de conocimiento: conocimiento por testimonio, recuer-
dos o indagación. Es éste un saber que, historiadores como Herodoto
poco antes de Sófocles, naturalistas, botánicos, geógrafos y viajeros

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grie-[65]gos habrán de desarrollar y que Aristóteles totalizará y conver-
tirá en un saber enciclopédico.

En consecuencia, en Grecia se produjo una especie de gran revo-

lución que al cabo de una serie de luchas y cuestionamientos políticos
dio como resultado, la elaboración de una determinada forma de
descubrimiento judicial, jurídico, de la verdad, el cual constituye la
matriz, el modelo o punto de partida para una serie de otros saberes
—filosóficos, retóricos y empíricos— que pudieron desarrollarse y que
caracterizan al pensamiento griego.

Curiosamente la historia del nacimiento de la indagación perma-

neció olvidada y se perdió, siendo retomada bajo otra forma varios
siglos después, en la Edad Media.

En el Medioevo europeo se asiste a una especie de segundo naci-

miento de la indagación, más oscuro y lento, aunque mucho más
efectivo que el primero. El método griego de indagación se había
estancado y no conseguía fundar un conocimiento racional capaz de
desarrollarse indefinidamente. En compensación, la indagación que
nace en la Edad Media tendrá dimensiones extraordinarias, su destino
será prácticamente coextensivo al destino mismo de la cultura llamada
europea u occidental.

El antiguo Derecho Germánico, que reglamentaba los litigios

planteados entre individuos en las sociedades germánicas en el período
en que éstas entran en contacto con el Imperio Romano, se asemejaba
en muchos sentidos a las formas del Derecho Griego Arcaico. En el
Derecho Germánico no existía el sistema de interrogatorio puesto que
los litigios entre los individuos se regían por el juego de la prueba.

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 Desde un punto de vista esquemático podemos caracterizar el an-
tiguo Derecho Germánico de la época en que Tácito comienza a anali-
zar a esta curiosa civilización que se extiende hasta las puertas del
Imperio, [66] del siguiente modo: en primer lugar no hay acción
pública, es decir, no hay nadie que representando a la sociedad, a un
grupo, al poder, o a quien lo detente tenga a su cargo acusaciones
contra los individuos. Para que hubiese un proceso penal era necesario
que hubiese habido daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido
daño o se presentase como víctima y que esta presunta víctima desig-
nase su adversario. La víctima podía ser la persona directamente
ofendida o alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa
del pariente. La acción penal se caracterizaba siempre por ser una
especie de duelo u oposición entre individuos, familias, o grupos. No
había intervención alguna de ningún representante de la autoridad, se
trataba de una reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba
con la sola intervención de estos dos personajes: el que se defiende y el
que acusa. Conocemos sólo dos casos bastante curiosos en que había
una especie de acción pública: la traición y la homosexualidad. En estos
casos intervenía la comunidad, que se consideraba lesionada, y colecti-
vamente exigía reparación a un individuo. Por lo tanto la primera
condición que observamos para que hubiera acción penal en el antiguo
Derecho Germánico era la existencia de dos personajes y nunca tres.

La segunda condición era que, una vez introducida la acción pe-

nal, cuando un individuo ya se había declarado víctima y reclamaba
reparación a otro, la liquidación judicial se llevara a cabo como una
especie de continuación de la lucha entre los contendientes. Se inicia
así una suerte de guerra particular, individual, y el procedimiento

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penal será sólo una ritualización de la lucha entre los individuos. El
Derecho Germánico no opone la guerra a la justicia, no identifica
justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una
forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los indivi-
duos y de encadenar los actos de [67] venganza. El derecho es, pues,
una manera reglamentada de hacer la guerra. Por ejemplo, cuando
alguien es muerto, cualquiera de los parientes cercanos del muerto
puede ejercer la práctica judicial de la venganza, práctica que no
significa la renuncia a matar a alguien, en principio, al asesino. Entrar
en el dominio del derecho significa matar al asesino, pero matarlo de
acuerdo con ciertas reglas, cumpliendo con ciertas formas. Si el asesino
cometió el crimen de esta o aquella manera, será preciso matarlo
cortándolo en pedazos o decapitándolo y colocando la cabeza en una
estaca frente a su casa. Estos actos ritualizan el gesto de la venganza y
lo caracterizan como venganza judicial. El derecho es, en consecuencia,
la forma ritual de la guerra.

La tercera condición es que, si es verdad que no hay oposición en-

tre derecho y guerra, no es menos cierto que puede llegarse a un
acuerdo, esto es, interrumpir estas hostilidades reglamentadas. El
antiguo Derecho Germánico siempre ofrece la posibilidad de llegar a
un acuerdo o transacción a través de esta serie de venganzas rituales y
recíprocas. La interrupción puede ser un pacto: en ese instante los dos
adversarios recurren a un pacto que, contando con su mutuo consen-
timiento, establecerá una suma de dinero que constituye el rescate. No
se trata del rescate de la falta pues no hay falta sino tan sólo daño y
venganza. En este procedimiento del Derecho Germánico uno de los
adversarios rescata el derecho de tener paz, de escapar a la posible

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venganza de su contendiente. Rescata su propia vida y no la sangre que
derramó, y pone así fin a la guerra. La interrupción de la guerra ritual
es el tercer acto del drama judicial del Derecho Germánico.

El sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las socieda-

des germánicas de esta época es, por consiguiente, un procedimiento
enteramente gobernado por la lucha y la transacción, es una prueba de
fuerza que puede terminar en transacción económica. Se tra-[68]ta de
un procedimiento que no autoriza a colocar un tercer individuo sobre
los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la
verdad intentando saber cuál de los dos no miente; por lo tanto, nunca
interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagación o
una investigación de la verdad. Este era el núcleo del Derecho Germá-
nico antes de la invasión del Imperio Romano.

No me detendré en describir la larga serie de peripecias que ca-

racteriza las relaciones entre este Derecho Germánico y el Derecho
Romano: relaciones de rivalidad o competencia a veces, y otras, de
abierta complicidad. Entre los siglos V y X de nuestra era se produjeron
penetraciones, roces y conflictos entre ambos sistemas de derecho.
Cada vez que sobre las ruinas del Imperio Romano comienza a esbo-
zarse un Estado y empieza a nacer la estructura estatal, el Derecho
Romano, viejo derecho de Estado, se revitaliza. Fue así que en los
reinos merovingios, sobre todo en la época del Imperio Carolingio, el
Derecho Romano se impuso al Derecho Germánico. Por otro lado, cada
vez que se disuelven estos embriones o lineamientos de Estados el
Derecho Germánico reaparece. Cuando se desmorona el Imperio
Carolingio en el siglo X, triunfa el Derecho Germánico y el Derecho

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Romano cae en el olvido, permaneciendo así durante varios siglos
hasta que renace a finales del siglo XII y en el curso del XIII. Es así que el
derecho feudal es esencialmente germánico, no presenta ninguno de
los elementos de los procedimientos de indagación, establecimiento de
la verdad de las sociedades griegas o el Imperio Romano.

En el derecho feudal el litigio entre individuos se reglamentaba

por el sistema de la prueba (épreuve ). Cuando un individuo se presen-
.

taba llevando una reivindicación, una querella, acusando a otro de

haber robado o matado, el litigio entre ambos se resolvía por una serie
de pruebas aceptadas por los dos y a las que [69] ambos se sometían.
Este sistema no era una manera de probar la verdad sino la fuerza, el
peso o la importancia de quien decía.

En primer lugar había pruebas sociales, pruebas de la importan-

cia social de un individuo. En el viejo derecho de Borgoña del siglo XI,
el acusado de asesinato podía establecer perfectamente su inocencia
reuniendo a su vez doce testigos que juraban que él no había cometido
asesinato alguno. El juramento, por ejemplo, no se fundaba en haber
visto con vida a la presunta víctima o en una coartada para el presunto
asesino. Para prestar juramento, atestiguando que un individuo no
había matado era necesario ser pariente del acusado, era preciso tener
con él relaciones de parentesco que garantizaban no su inocencia sino
su importancia social. Con ello se mostraba la solidaridad social que un
individuo era capaz de concitar, su peso, su influencia, la importancia
del grupo al que pertenecía y de las personas dispuestas a apoyarlo en
una batalla o un conflicto. La prueba de la inocencia, de no haberse
cometido el acto en cuestión, no era en modo alguno el testimonio.

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 En segundo lugar, había pruebas de tipo verbal. Cuando un indi-
viduo era acusado de algo —robo o asesinato— debía responder a esta
acusación con cierto número de fórmulas, garantizando que no había
cometido delito. Podía suceder que el individuo fracasara o tuviera
éxito al pronunciar estas fórmulas. En algunos casos se pronunciaba la
fórmula y se perdía, no por haber mentido o por haberse probado que
se había mentido sino simplemente porque no se había pronunciado la
fórmula correctamente. Un error de gramática, un cambio de palabras
invalidaba la fórmula y no la verdad de lo que se pretendía probar. Es
evidente que al nivel de la prueba sólo se trataba de un juego verbal
porque en el caso de un menor, una mujer, o un padre, el acusado
podía ser sustituido por otra per-[70]sona. Esta otra persona que,
tiempo después en la historia del derecho se convertiría en el abogado,
era quien debía pronunciar las fórmulas en lugar del acusado. Si se
equivocaba al pronunciarlas, aquél a quien reemplazaba perdía el
proceso.

Estaban, finalmente, las famosas pruebas corporales, físicas, lla-

madas ordalías, que consistían en someter a una persona a un juego,
una especie de lucha con su propio cuerpo para comprobar si era capaz
de vencer o si fracasaría. Por ejemplo, en algunas regiones del norte de
Francia, durante el Imperio Carolingio, había una prueba célebre que
se imponía a quien fuese acusado de asesinato: el acusado debía
caminar sobre hierro al rojo y, si se comprobaba dos días después que
aún tenía cicatrices, perdía el proceso. Había otras pruebas tales como
la ordalía del agua que consistía en amarrar la mano derecha al pie
izquierdo de una persona y arrojarla al agua. Si el desgraciado no se

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ahogaba perdía el proceso pues eso quería decir que el agua no lo había
recibido bien, y si se ahogaba lo ganaba pues era evidente que el agua
no lo había rechazado. Todas estas confrontaciones del individuo y su
cuerpo con los elementos naturales son una trasposición simbólica
cuya semántica debería ser estudiada sobre la base de la lucha de los
individuos entre sí. En realidad se trata siempre de una batalla para
saber quién es el más fuerte: en el viejo Derecho Germánico, el proceso
es sólo una continuación reglamentada, ritualizada, de la guerra.

Podría haber dado ejemplos más convincentes tales como las lu-
chas entre dos adversarios a lo largo de un proceso, luchas físicas, los
famosos Juicios de Dios. Cuando dos individuos se enfrentaban por la
propiedad de un bien o a causa de un asesinato siempre se podía, con
acuerdo de ellos, luchar obedeciendo determinadas reglas (duración de
la lucha, tipo de arma), con la asistencia del público que estaba allí [71]
sólo para asegurar la regularidad de lo que acontecía. Quien ganaba la
lucha ganaba también el proceso y no se le daba la posibilidad de decir
la verdad; ni siquiera se le pedía que probara la verdad de sus preten-
siones.

En el sistema de la prueba judicial feudal no se trata de investigar

la verdad sino más bien de una especie de juego de estructura binaria.
El individuo acepta la prueba o renuncia a ella. Si renuncia, si no
quiere intentar la prueba, pierde el proceso de antemano. Si hay
prueba, vence o fracasa, y no hay otra posibilidad. La forma binaria es
la primera característica de la prueba.

La segunda característica es que la prueba termina por una victo-

ria o un fracaso. Siempre hay alguien que gana y alguien que pierde, el

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más fuerte o el más débil, un resultado favorable o desfavorable. En
ningún momento aparece algo semejante a la sentencia, como ocurrirá
a partir de finales del siglo XII y comienzos del XIII. La sentencia
consiste en la enunciación, por un tercero, de lo siguiente: cierta
persona que ha dicho la verdad tiene razón; otra, que ha dicho una
mentira, no tiene razón. Por consiguiente, la sentencia no existe; la
separación de la verdad y el error entre los individuos no desempeña
papel alguno; existe simplemente la victoria o el fracaso.

La tercera característica es que esta prueba es, en cierta manera,

automática. No es necesaria la presencia de un tercer personaje para
distinguir a los dos adversarios: el equilibrio de las fuerzas, el juego, la
suerte, el vigor, la resistencia física, la agilidad intelectual, se encarga-
rán de establecer las diferencias entre los individuos según un meca-
nismo que se desarrolla automáticamente. La autoridad interviene sólo
como testigo de la regularidad del procedimiento. En el momento en
que se llevan a cabo estas pruebas judiciales está presente alguien que
recibe el nombre de juez —el [72] soberano político o alguien designa-
do con el consentimiento mutuo de los dos adversarios— simplemente
para comprobar que la lucha se lleva a cabo regularmente. El juez no
atestigua acerca de la verdad sino tan sólo de la regularidad del proce-
dimiento.

La cuarta característica es que en este mecanismo la prueba no

sirve para nombrar o determinar quién es el que dice la verdad, sino
para establecer quién es el más fuerte, y al mismo tiempo quién tiene
razón. En una guerra o prueba no judicial, uno de los dos es siempre el
más fuerte pero esto no prueba que, a la vez, tenga razón. La prueba

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judicial es una manera de ritualizar la guerra o trasponerla simbólica-
mente, una manera de darle ciertas formas derivadas y teatrales de tal
modo que el más fuerte será designado, por ese motivo, como quien
tiene razón. La prueba es un operador de derecho, un permutador de la
fuerza por el derecho, especie de shifter que permite el pasaje de la
fuerza al derecho. La prueba no tiene una función apofántica, no
designa, manifiesta o hace aparecer la verdad, es un operador de
derecho y no un operador de verdad u operador apofántico. Estas son
pues, las características de la prueba en el viejo Derecho Feudal.

Este sistema de práctica judicial desaparece a fines del siglo XII y

durante el siglo XIII. Toda la segunda mitad de la Edad Media asistirá a
la transformación de estas viejas prácticas y a la invención de nuevas
formas de justicia, de prácticas y procedimientos judiciales. Formas
que son absolutamente capitales para la historia de Europa y el mundo
entero, en la medida en que Europa impone violentamente su yugo a
toda la superficie de la tierra. En esa reelaboración del derecho se
inventó algo que, en realidad, no concierne tanto a los contenidos sino
a las formas y condiciones de posibilidad del saber. En el Derecho de
esa época se inventó una determinada manera de saber, una condición
de posibilidad de saber cuya proyección y destino [73] será capital para
Occidente. Esta modalidad de saber es la indagación, que apareció por
primera vez en Grecia y quedó oculta después de la caída del Imperio
Romano durante varios siglos. La indagación que resurge en los siglos
XII y XIII es, sin embargo, de un tipo bastante diferente de aquél que
vimos como ejemplo en Edipo.

¿Por qué desaparece en esta época la vieja forma judicial que ex-
puse en sus notas esenciales? Puede decirse, esquemáticamente, que

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uno de los rasgos fundamentales de la sociedad feudal de la Europa
occidental es que la circulación de los bienes está relativamente poco
asegurada por el comercio. Se asegura por mecanismos de herencia o
transmisión testamentaria y, sobre todo, por el enfrentamiento bélico,
militar, extrajudicial o judicial. Uno de los medios más importantes de
asegurar la circulación de los bienes en la Alta Edad Media era la
guerra, la rapiña, la ocupación de tierras, de un castillo o una ciudad.
Nos encontramos en una frontera difusa entre el derecho y la guerra,
en la medida en que el derecho es una manera de continuar la guerra.
Por ejemplo, alguien que dispone de fuerza armada ocupa unas tierras,
un bosque, una propiedad cualquiera y en ese momento hace prevale-
cer su derecho. Se inicia entonces un largo pleito al final del cual aquél
que no posee fuerza armada y quiere recuperar sus tierras sólo obtiene
la partida del invasor mediante un pago. Este acuerdo está en el límite
entre lo judicial y lo bélico y es una de las formas más frecuentes del
enriquecimiento. La circulación, el intercambio de bienes, las quiebras
y los enriquecimientos se hicieron, en su mayoría, según este meca-
nismo.

No obstante, es interesante comparar la sociedad feudal en Euro-

pa y las sociedades llamadas primitivas que actualmente estudian los
etnólogos. En éstas el intercambio de bienes se realiza a través del
pleito y la rivalidad que se dan sobre todo en forma de prestigio [74] al
nivel de las manifestaciones y los signos. En la sociedad feudal la
circulación de los bienes se lleva a cabo igualmente en forma de
rivalidad y pleito, sólo que en este caso lo que está en juego no es el
prestigio y, por el contrario, se manifiesta una conducta belicosa. En
las sociedades llamadas primitivas las riquezas se intercambian por

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prestaciones de rivalidad porque no son sólo bienes sino también
signos. En las sociedades feudales, las riquezas se intercambian no sólo
porque son bienes y signos sino porque son bienes, signos y además
armas: la riqueza es el medio por el que se puede ejercer la violencia en
relación con el derecho de vida y muerte sobre los demás. La guerra, el
litigio judicial y la circulación de bienes forman parte a lo largo de la
Edad Media, de un gran proceso único y fluctuante.

Detectamos pues, una doble tendencia que es característica de la

sociedad feudal. Por un lado hay una concentración de las armas en
manos de los más poderosos que tienden a impedir su utilización por
los más débiles. Vencer a alguien es privarlo de sus armas, noción de
donde proviene la concentración del poder armado que dio fuerza en
los Estados feudales a los más poderosos y, finalmente, al más podero-
so de todos, el monarca. Por otro lado y simultáneamente están las
acciones y los litigios judiciales que eran una manera de hacer circular
los bienes. Se comprende así por qué los más poderosos procuraron
controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvolviesen
espontáneamente entre los individuos, y por qué intentaron apoderar-
se de la circulación judicial y litigiosa de los bienes, hecho que implicó
la concentración de las armas y el poder judicial, que se formaba en
esta época, en manos de los mismos individuos.

La existencia de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial es una

idea aparentemente bastante antigua en el ámbito del derecho consti-
tucional aunque, en ver-[75]dad, pueda decirse que es una idea reciente
que data aproximadamente de Montesquieu. Pero lo que aquí nos
interesa es ver cómo se formó el poder judicial. El poder judicial no

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existía en la Alta Edad Media, la liquidación era una materia que
resolvían los individuos entre sí: sólo se pedía al más poderoso o a
aquél que ejercía la soberanía en función de sus poderes políticos,
mágicos y religiosos que comprobase la regularidad del procedimiento
y no que hiciese justicia. No había poder judicial autónomo y tampoco
un poder judicial que estuviera en manos de quien detentaba el poder
político o poder de las armas. Como el pleito judicial aseguraba la
circulación de los bienes, el derecho de ordenar y controlar ese pleito
judicial, por ser un medio de acumular riquezas, fue confiscado por los
más ricos y poderosos.

La acumulación de la riqueza y el poder de las armas y la consti-

tución del poder judicial en manos de unos pocos es un único proceso
que se fortaleció en la alta Edad Media y alcanzó su madurez con la
formación de la primera gran monarquía medieval, en la segunda
mitad del siglo XII. En este momento aparecen una serie de fenómenos
totalmente nuevos en relación con la sociedad feudal. El Imperio
Carolingio y las antiguas reglas del Derecho Romano.

1) Una justicia que no es más pleito entre individuos y libre acep-

tación por estos individuos de ciertas reglas de liquidación sino que,
por el contrario, se impondrá a individuos, oponentes, partidos. Los
individuos no tendrán en adelante el derecho de resolver, regular o
irregularmente, sus litigios; deberán someterse a un poder exterior a
ellos que se les impone como poder judicial y político.

2) Aparece una figura totalmente nueva, que no tiene precedentes

en el Derecho Romano: el procurador. Este curioso personaje que surge
en Europa hacia el siglo XII se presentará como representante del

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sobera-[76]no, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o
pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su condición
de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha
habido delito o crimen. El procurador doblará a la víctima, pues estará
detrás de aquél que debería haber planteado la queja, diciendo: «Si es
verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del
soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él
dispensa, la ley que él estableció, fueron igualmente lesionados por este
individuo. Así, yo también me coloco contra él». De esta manera, el
soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a
sustituir a la víctima. Este fenómeno, que es absolutamente nuevo,
permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos
judiciales. El procurador, pues, se presenta como representante del
soberano lesionado por el daño.

3) Aparece una noción absolutamente nueva: la infracción. Mien-

tras el drama jurídico se desenvolvía entre dos individuos, víctima y
acusado, se trataba sólo del daño que un individuo causaba a otro. La
cuestión consistía en saber si había habido daño y quién tenía razón. A
partir del momento en que el soberano o su representante, el procura-
dor, dicen: «Yo también he sido lesionado por el daño», resulta que el
daño no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino también
una ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como
representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma
del Estado. Se sustituye de esta manera la noción de crimen, la vieja
noción de daño por la de infracción. La infracción no es un daño
cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un
individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al

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soberano. La infracción es una de las grandes invenciones del pensa-
miento medieval. Se ve así cómo el poder estatal va confiscando todo el
procedimiento judicial, el mecanis-[77]mo judicial, el mecanismo de
liquidación inter–individual de los litigios de la alta Edad Media.

4) Hay por último, un descubrimiento, una invención tan diabóli-

ca como la del procurador y la infracción: el Estado, o mejor, el sobe-
rano (ya que no se puede hablar de Estado en esta época) es no sólo la
parte lesionada sino además la que exige reparación. Cuando un
individuo pierde el proceso es declarado culpable y debe una repara-
ción a su víctima, pero esta reparación no es la que aparecía en el
antiguo derecho del feudalismo o en el Derecho Germánico, ya no se
trata de que el perdedor rescate su paz dando satisfacción a su adversa-
rio, ahora se exigirá del culpable no sólo la reparación del daño hecho a
otro individuo sino también la reparación de la ofensa cometida contra
el soberano, el Estado, la ley. Es así que aparece con el mecanismo de
las multas el gran mecanismo de las confiscaciones. Las confiscaciones
de bienes son para las monarquías nacientes uno de los grandes
medios de enriquecerse e incrementar sus propiedades. Las monarquí-
as occidentales se fundaron sobre la apropiación de la justicia, que les
permitía la aplicación de estos mecanismos de confiscación. He aquí el
fondo político de esta transformación.

Es necesario explicar ahora el establecimiento de la sentencia,

cómo se llega al final de un proceso en el que uno de los personajes
principales es el procurador. Si la principal víctima de una infracción
es el rey, si es el procurador quien se queja en primer lugar, se com-
prende que la liquidación judicial no pueda ser ya obtenida a través de

68
los mecanismos de la prueba. El rey o su representante, el procurador,
no pueden arriesgar sus vidas o bienes cada vez que se comete un
crimen. El acusador y el procurador no se enfrentan en un pie de
igualdad, como ocurría en el caso de la lucha entre dos individuos. Se
necesita encontrar un nuevo mecanismo diferente de la prueba o la
lucha [78] entre dos adversarios para saber si alguien es culpable o no.
El modelo bélico ya no puede aplicarse.

¿Cuál será el modelo que habrá de adoptarse? Este es uno de los

grandes momentos de la historia de Occidente. Había dos modelos
Para resolver el problema: en primer lugar, un modelo intra–jurídico.
En el antiguo Derecho Germánico se daba un caso en que la colectivi-
dad en su totalidad podía intervenir, acusar a alguien y obtener su
condena: era el delito flagrante, cuando un individuo era sorprendido
en el momento exacto en que cometía el crimen. En ese momento las
personas que lo sorprendían tenían el derecho de llevarlo ante el
soberano o ante quien detentara el poder político y decir: «Nosotros lo
vimos haciendo tal cosa y en consecuencia hay que castigarlo o exigirle
una reparación». Había así, en la esfera misma del derecho, un modelo
de intervención colectiva y decisión autoritaria para la liquidación de
un litigio de orden judicial: era el caso del delito flagrante, cuando el
crimen era sorprendido en su actualidad. Evidentemente este modelo
no podía ser utilizado cuando no se sorprende al individuo en el
momento en que comete el crimen —el caso más frecuente por otra
parte—. El problema era pues, saber en qué condiciones podía genera-
lizarse el modelo del delito flagrante y utilizarlo en ese nuevo sistema
del Derecho que estaba naciendo, conducido y orientado por la sobera-
nía política y sus representantes.

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 Se optó por utilizar un segundo modelo extra–judicial que, a su
vez, se subdivide en dos; mejor dicho, que en esa época tenía una doble
existencia, una doble inserción. Se trataba del modelo de la indagación
que existía en la época del Imperio Carolingio. Cuando los representan-
tes del soberano debían solucionar un problema de derecho, poder, o
una cuestión de impuestos, costumbres, foro o propiedad, se cumplía
con un procedimiento perfectamente ritualizado y regular: la [79]
inquisitio, la indagación. El representante del poder llamaba a perso-
nas consideradas capaces de conocer las costumbres, el derecho o los
títulos de propiedad, las reunía, hacía que jurasen decir la verdad, les
preguntaba qué conocían, qué habían visto o qué sabían de oídas, y
seguidamente las dejaba a solas para que deliberasen. Al final de esta
deliberación se pedía la solución del problema. Este era un método de
gestión administrativa que los funcionarios del Imperio Carolingio
practicaban regularmente y fue empleado, cuando ya éste se había
disuelto, por Guillermo el Conquistador en Inglaterra. En 1066 los
conquistadores normandos ocuparon Inglaterra, se apoderaron de los
bienes anglosajones y entraron en litigio con la población autóctona y
entre sí con motivo de la posesión de estos bienes. Guillermo el Con-
quistador pone todo en orden para integrar a los recién llegados
normandos con la antigua población anglosajona, lleva a cabo una
enorme indagación sobre el estado de las propiedades, la situación de
los impuestos, el sistema de foros, etc. Es el famoso Domesday Book,
único ejemplo global que poseemos de estas indagaciones que eran una
vieja práctica administrativa de los emperadores carolingios. El
procedimiento de indagación administrativa tiene algunas característi-
cas importantes.

70
 1) El poder político es el personaje central.

2) El poder se ejerce, en principio, haciendo preguntas, cuestio-

nando. No sabe la verdad y procura saberla.

3) Para determinar la verdad, el poder se dirige a los notables,

personas que considera capaces de saber debido a su situación, edad,
riqueza, notoriedad, etcétera.

4) Al contrario de lo que se ve al final de Edipo Rey, el poder con-

sulta a los notables sin forzarlos a decir la verdad mediante el empleo
de la violencia, la presión o la tortura. Se les pide que se reúnan libre-
[80]mente y que den una opinión colectiva. Se deja que colectivamente
digan aquello que consideran es la verdad.

Tenemos pues un tipo de establecimiento de la verdad totalmente

relacionado con la gestión administrativa de la primera gran forma de
Estado conocida en Occidente. Estos procedimientos de indagación
permanecieron olvidados durante los siglos X y XI en la Europa del alto
feudalismo y hubieran sido olvidados totalmente si la Iglesia no los
hubiese utilizado para la gestión de sus propios bienes. Será preciso
entonces que compliquemos un poco el análisis, pues si la Iglesia
utilizó nuevamente el método carolingio de indagación, fue porque ya
lo había practicado antes del Imperio Carolingio, por razones más
espirituales que administrativas.

En efecto, en la Iglesia merovingia y carolingia, correspondiente a

la alta Edad Media, se practicaba la indagación. Este método se llamaba
visitatio y consistía en la visita que, según los estatutos, debía realizar
el obispo por las distintas comarcas de su diócesis y que las grandes

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órdenes monásticas retomaron poco después. Al llegar a un determi-
nado lugar el obispo instituía primeramente la inquisitio generalis,
preguntando a todos los que debían saber (los notables, los más
virtuosos) qué había ocurrido durante su ausencia; en particular, si
había habido faltas, crímenes, etc. Si esta indagación recibía una
respuesta positiva, el obispo pasaba a un segundo momento, la inquisi-
tio specialis que consistía en averiguar qué se había hecho y quién o
quiénes lo habían hecho; en determinar, en verdad, quién era el autor y
cuál la naturaleza del acto. La confesión del culpable podía interrumpir
la inquisición en cualquier momento, en su forma general o especial.
Quien hubiese cometido el crimen podía presentarse y proclamar
públicamente: «Sí, se cometió un crimen. Consistió en esto o aquello y
yo soy el autor». [81]

Esta forma espiritual y esencialmente religiosa de la indagación

eclesiástica existió durante toda la Edad Media y fue adquiriendo
funciones administrativas y económicas. Cuando la Iglesia se convirtió
en los siglos X, XI y XII, en el único cuerpo económico, político coheren-
te de Europa, la inquisición eclesiástica fue al mismo tiempo indaga-
ción espiritual sobre los pecados, faltas y crímenes cometidos, e
indagación administrativa sobre la manera en que eran administrados
los bienes de la Iglesia, cómo se reunían los beneficios, cuánto se
acumulaba y cuánto se distribuía, etc. Este modelo, al mismo tiempo
religioso y administrativo de la indagación subsistió hasta el siglo XII,
cuando el Estado naciente o incluso antes, la persona del soberano que
surgía como fuente de todo poder, pasa a confiscar los procedimientos
judiciales. Estos procedimientos judiciales en adelante no pueden

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funcionar de acuerdo con el sistema de la prueba. ¿Cómo hará pues el
procurador para establecer si alguien es o no culpable? El modelo
—espiritual y administrativo, religioso y político, manera de gestionar,
vigilar y controlar las almas— se encuentra en la Iglesia: indagación
entendida como mirada tanto sobre los bienes y las riquezas como
sobre los corazones, los actos, las intenciones, etc. Este es el modelo
que será recobrado en el procedimiento judicial. El procurador del rey
hará lo mismo que los visitantes eclesiásticos en las parroquias,
diócesis y comunidades: procurará establecer por inquisitio, por
indagación, si hubo crimen, cuál fue y quién lo cometió.

La hipótesis que, precisamente quisiera formular es la siguiente:

la indagación tuvo un doble origen, origen administrativo ligado al
surgimiento del Estado en la época carolingia y origen religioso,
eclesiástico, que está presente durante toda la Edad Media. Este proce-
dimiento de indagación fue utilizado por el procurador del rey —la
justicia monárquica naciente— para [82] desempeñar la función del
delito flagrante que antes mencioné. La indagación será el sustituto del
delito flagrante. Si se consigue reunir efectivamente a las personas que
pueden garantizar bajo juramento que vieron, si es posible establecer
por medio de ellas que algo sucedió realmente, podrá obtenerse
indirectamente a través de la indagación y por intermedio de las
personas que saben, el equivalente del delito flagrante. Entonces se
podrán tratar gestos, actos, delitos, crímenes, que no están ya en el
campo de la actualidad, como si fuesen delitos flagrantes. Se logra así
una nueva manera de prorrogar la actualidad, de transferirla de una
época a otra y ofrecerla a la mirada, al saber, como si aún estuviese
presente. Esta inserción del procedimiento de indagación reactualizan-

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do, haciendo presente, sensible, inmediato, verdadero, lo ocurrido,
como si lo estuviésemos presenciando, constituye un descubrimiento
capital.

Podemos extraer de este análisis algunas conclusiones:

1) Es común que se oponga el nuevo procedimiento racional de

indagación a las viejas pruebas del derecho bárbaro. He señalado supra
las diferentes maneras empleadas en la alta Edad Media para intentar
establecer quién tenía razón. Tenemos la impresión de estar frente a
sistemas bárbaros, arcaicos, irracionales, y nos resulta sorprendente
comprobar que fue necesario esperar hasta el siglo XII para que se
llegase, a través del procedimiento de la indagación, a un sistema
racional de establecimiento de la verdad. Sin embargo, yo no creo que
el procedimiento de indagación sea simplemente el resultado de una
especie de progreso de la racionalidad. No fue racionalizando los
procedimientos judiciales que se llegó a él, fue toda una transforma-
ción política, una nueva estructura política, la que hizo no sólo posible
sino además necesaria la utilización de este procedimiento en el
dominio ju-[83]dicial. La indagación en la Europa medieval es sobre
todo un proceso de gobierno, una técnica de administración, una
modalidad de gestión, en otras palabras, es una determinada manera
de ejercer el pode. Nos engañaríamos si viésemos en la indagación el
resultado natural de una razón que actúa sobre sí misma, se elabora,
hace sus propios progresos; o bien si viésemos en ella el efecto de un
conocimiento, de un sujeto de conocimiento elaborándose. Ninguna
historia expresada en términos de progreso de la razón, perfecciona-
miento del conocimiento, puede dar cuenta de la adquisición de la

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racionalidad de la indagación. Su aparición es un fenómeno político
complejo y el análisis de las transformaciones políticas de la sociedad
medieval explica cómo, por qué y en qué momento aparece este tipo de
establecimiento de la verdad a partir de procedimientos jurídicos
completamente diferentes. Ninguna referencia a un sujeto de conoci-
miento y a su historia interna podría dar cuenta de este fenómeno. Sólo
el análisis de los juegos de fuerza política de las relaciones de poder
puede explicar las razones del surgimiento de la indagación.

2) La indagación deriva de un cierto tipo de relaciones de poder,

de una manera de ejercer el poder. Se introduce en el derecho a partir
de la Iglesia y está, en consecuencia, impregnado de categorías religio-
sas. En la concepción de la Alta Edad Media lo esencial era el daño, lo
que había pasado entre dos individuos: no había falta ni infracción. La
falta, el pecado, la culpabilidad moral no intervenían en absoluto. El
problema consistía en saber si hubo ofensa, quién la practicó y si aquél
que pretende haber sufrido la ofensa es capaz de soportar la prueba
que propone a su adversario. No hay error, culpabilidad, ni relación
con el recado. Por el contrario, a partir del momento en que la indaga-
ción se introduce en la práctica judicial trae consigo la importante
noción de infracción. Cuando un individuo [84] causa daño a otro hay
siempre a fortiori, daño a la soberanía, a la ley, al poder. Por otra parte,
debido a todas las implicaciones y connotaciones religiosas de la
indagación el daño será tratado como una falta moral, casi religiosa.
Tenemos así, hacia finales del siglo XII, una curiosa conjunción entre la
infracción a la ley y la falta religiosa. Comienzan a actuar conjunta-
mente las nociones de lesión al soberano y pecado, y así las encontra-

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remos, profundamente unidas en el Derecho Clásico. Aún hoy no
estamos totalmente libres de esta conjunción.

3) La indagación que aparece en el siglo XII como consecuencia de

esta transformación en las estructuras políticas y en las relaciones de
poder reorganizó enteramente (o a su turno se reorganizaron) todas las
prácticas judiciales de la Edad Media, de la época clásica e incluso de la
moderna.

4) En términos generales esta indagación judicial se extendió a

muchos otros dominios de prácticas —sociales, económicas— y en
muchos dominios de saber. Los procedimientos de indagación que se
expandieron por toda la sociedad a partir del siglo XIII nacen de estas
indagaciones judiciales conducidas por los procuradores del rey.

Algunos eran fundamentalmente administrativos o económicos.

Fue merced a indagaciones sobre el estado de la población, el nivel de
las riquezas, la cantidad de dinero y recursos, que los agentes reales
aseguraron, establecieron y aumentaron el poder monárquico. Así fue
también cómo se acumuló al final de la Edad Media, en los siglos XVII y
XVIII todo un saber económico acerca de la administración de los
Estados y es de esta forma regular de administración de los estados, de
transmisión y continuidad del poder político, que nacieron ciencias
como la Economía Política, la Estadística, etc.

Estas técnicas de indagación se difundieron igual-[85]mente en

dominios no vinculados directamente al ejercicio del poder: dominio
del saber o del conocimiento en el sentido tradicional de la palabra. A
partir de los siglos XIV y XV aparecen tipos de indagación que procuran

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establecer la verdad partiendo de testimonios cuidadosamente recogi-
dos en dominios tales como la Geografía, la Astronomía, el conoci-
miento de los climas, etc. Aparece, en particular, una técnica de viaje,
empresa política de ejercicio del poder y empresa de curiosidad y
adquisición de saber que condujo finalmente al descubrimiento de
América. Todas las grandes indagaciones que se impusieron al final de
la Edad Media son, en el fondo, la eclosión y dispersión de esta primera
forma, matriz nacida en el siglo XII. Incluso dominios como la Medici-
na, la Botánica, la Zoología, a partir de los siglos XVI y XVII, son irradia-
ciones de este proceso. El gran movimiento cultural que después del
siglo XII comienza a preparar el Renacimiento puede ser definido en
gran medida como el desarrollo o el florecimiento de la indagación
como forma general de saber.

En cuanto la indagación se desarrolla como forma general de sa-

ber en cuyo seno hará eclosión el Renacimiento, la prueba tiende a
desaparecer. Sólo encontraremos de ella los elementos, sus restos en
forma de la famosa tortura, pero ya mezclada con la preocupación de
obtener la confesión, prueba de verificación. Se puede hacer toda una
historia de la tortura situándola entre los procedimientos de la prueba
y la indagación. La prueba tiende a desaparecer en la práctica judicial y
desaparece también en los dominios del saber. Podríamos señalar dos
ejemplos:

En primer lugar, la alquimia, que es un saber que tiene por mode-

lo a la prueba. En la alquimia no se trata de llevar a cabo una indaga-
ción para saber lo que pasa, la verdad, sino, esencialmente, de un
enfrentamiento entre dos fuerzas: la del alquimista que busca y la de la

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[86] naturaleza que esconde sus secretos, enfrentamiento análogo al de
luz y sombra, bien y mal, Dios y Satanás. El alquimista realiza una
suerte de lucha en la que él es al mismo tiempo el espectador —el que
verá el resultado del combate— y uno de los combatientes, que puede
ganar o perder. Puede decirse que la alquimia es una forma química,
naturalista, de la prueba. La confirmación de esto es precisamente el
hecho de que el saber alquímico no se transmitió, no se acumuló, como
resultado de indagaciones que permitiesen llegar a la verdad, se
transmitió únicamente en forma de reglas de procedimiento, secretas o
públicas: qué debe hacerse, cómo se debe actuar, qué principios han de
respetarse, qué invocaciones deben ser pronunciadas, qué textos leer,
qué códigos deben estar presentes. La alquimia es esencialmente un
corpus de reglas jurídicas, de procedimientos; su desaparición, el que
un nuevo tipo de saber se constituyera absolutamente fuera de su
dominio, se debe a que ese nuevo saber tomó como modelo la matriz
de la indagación. Todo saber de indagación, saber naturalista, botáni-
co, mineralógico, filológico, es absolutamente ajeno al saber alquímico,
que responde a los modelos judiciales de la prueba.

En segundo lugar, la crisis de la universidad medieval a finales de

la Edad Media puede ser analizada también en términos de oposición
entre la indagación y la prueba. En la universidad medieval el saber se
manifestaba, se transmitía y se autentificaba a través de determinados
rituales, el más célebre de los cuales era la disputatio. Consistía en el
enfrentamiento de dos adversarios que utilizaban las armas verbales,
los procesos retóricos y las demostraciones basadas esencialmente en
el principio de autoridad. No se apelaba a testigos de verdad sino a

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testigos de fuerza. Cuantos más autores pudiese reunir a su lado uno
de los participantes en la disputatio, cuanto más pudiere invocar
testimonios de autoridad, de fuerza, de peso, y no tes-[87]timonios de
verdad, mayores posibilidades tenía de salir vencedor del enfrenta-
miento. La disputatio es una forma de prueba, de manifestación y
autentificación del saber. El saber medieval, y sobre todo el saber
enciclopédico del Renacimiento a la manera de Pico della Mirandola
que se enfrentará con la forma medieval de la universidad, era preci-
samente del tipo de la indagación. Haber visto, haber leído los textos,
saber lo que efectivamente se dijo, conocer lo que se dijo tanto como la
naturaleza de aquello respecto de lo cual algo se dijo, verificar lo que
dijeron los autores por medio de la comprobación de la naturaleza,
utilizar a los autores ya no como autoridad sino como testimonio, todo
esto constituirá una de las grandes revoluciones en la forma de trans-
misión del saber. La desaparición de la alquimia y la disputatio, o
mejor, el hecho de que esta última fuese relegada a formas universita-
rias completamente esclerosadas y que perdiera a partir del siglo XVI
toda autoridad y eficacia como forma de autentificación real del saber,
son algunas de las numerosas señales que nos marcan el conflicto entre
la indagación y la prueba, y el triunfo de la primera sobre la segunda, a
finales de la Edad Media.

A modo de conclusión podíamos decir que la indagación no es en

absoluto un contenido sino una forma de saber, situada en la conjun-
ción de un tipo de poder y ciertos contenidos de conocimiento. Quie-
nes quieren establecer una relación entre lo que es conocido y las
formas políticas, sociales o económicas que sirven de contexto a ese

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conocimiento, suelen establecer esa relación por intermedio de la
conciencia o el sujeto de conocimiento. En mi opinión, la verdadera
conjunción entre procesos económico–políticos y conflictos de saber se
hallará en esas formas, que son al mismo tiempo modalidades de
ejercicio del poder y modalidades de adquisición y transmisión del
saber. La indagación es precisamente una forma política, de gestión, de
ejer-[88]cicio del poder que, por medio de la institución judicial pasó a
ser, en la cultura occidental, una manera de autentificar la verdad, de
adquirir cosas que habrán de ser consideradas como verdaderas y de
transmitirlas. La indagación es una forma de saber–poder y es el
análisis de este tipo de formas lo que nos conducirá al análisis más
estricto de las relaciones que existen entre los conflictos de conoci-
miento y las determinaciones económico–políticas.

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