Dictamen Fiscalia 6 Testado

Expediente Número: CCF - /2022 Autos:
G ,M c/ OSDE s/SUMARISIMO DE SALUD

Tribunal: JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL
FEDERAL 11 / SECRETARIA Nº 22
V.S. remite esta litis en vista electrónica
al conocimiento de la Fiscalía N°6, a raíz de la
providencia dictada en fecha 5/03/2024.-
I.- M.G., promueve acción de amparo

contra la Organización de Servicios Directos
Empresarios (OSDE), con el objeto de obtener un
decisorio jurisdiccional que ordene a la accionada a
reincorporarla al plan al que estaba afiliada (OSDE
2-410), sin valor diferencial alguno por

preexistencia, debiendo garantizar la continuidad y
cobertura de los tratamientos que sean

pertinentes, al amparo de dicha afiliación. Solicita,
asimismo, la cobertura del 100% de la intervención

quirúrgica de reasignación de género hacia sexo
femenino (vaginoplastía), que se llevaría a cabo el
día 04/05/2022 en la Clínica , como así
también los estudios prequirúrgicos y la
medicación indicada, de conformidad con lo
prescripto por su médico tratante.-
Expone que el 10/11/2021 solicitó su

incorporación a OSDE, suscribiendo una
declaración jurada de salud sin consignar
___________________________________
Fecha de Firma: 13/03/2024
Dictamen Número XXXX/2024 1 de 18
GILLIGAN , MIGUEL ANGEL - Fiscal
Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal Nº 6
patologías, ya que es una persona sana que no
posee enfermedades preexistentes. Indica que la
accionada procedió a afiliarla sin exigirle ninguna
cuota diferencial y que, al comenzar a utilizar los
servicios de salud prestados por dicha entidad, ésta
autorizó la cobertura de un tratamiento hormonal

sin inconvenientes. Precisa que, al momento de la
afiliación no había planeado someterse a ninguna
cirugía y -según afirma- suscribió la declaración
jurada de salud con total honestidad y de buena fe.
Expone que, con posterioridad a ello, concurrió a
una consulta con el Dr. B con quien entabló
una relación de confianza y se informó sobre la

cirugía de confirmación de género. Señala que, una
vez decidida, solicitó en marzo de 2022 la

autorización de dicha intervención, pero la
accionada le hizo saber -mediante carta
documento- que había advertido “…una sustancial
diferencia que nos lleva a la creencia que a existido

de su parte 1 voluntaria actitud de reticencia y
ocultamiento de esa verdadera situación de
salud…” y que, en virtud de ello, procedería a “…
determinar el valor diferencial y su periodo de
aplicación…”, toda vez que en su declaración
jurada de salud omitió consignar que “…tenía
planeado realizar algún tratamiento, práctica o

___________________________________
intervención en los próximos seis meses, falseando
de esta manera el punto 14 de la misma…”. Luego,
recibió un correo electrónico de parte de OSDE en
el cual detallaba el valor adicional que debía
abonar en concepto de “preexistencia titular” (esto
es, $161.002,00 durante 18 meses), indicando
asimismo que de no consentirlo procedería a

resolver el vínculo contractual. Destaca que, en
dicho correo, la demandada no informó el número
de expediente mediante el cual -supuestamente-
habría solicitado la autorización a la Autoridad de
Aplicación, así como tampoco el número de
resolución firme que la haya dispuesto. Sostiene
que OSDE pretende equiparar su condición de ser

una mujer trans a tener una enfermedad
preexistente, lo que resultaría violatorio de la ley

de identidad de género e implica un trato
discriminatorio hacia su persona (v. escrito de
inicio digitalizado).-
La accionada, por su parte, contesta el

informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986
solicitando el rechazo de la acción instaurada.

Sostiene -en lo sustancial- que la actora habría
falseado su declaración jurada de salud al momento
de suscribir el contrato de adhesión, al omitir
señalar las cirugías que deseaba realizarse.-
___________________________________
Señala que el 10/11/2021 la accionante
solicitó su incorporación a OSDE, informando
únicamente en la declaración que es una mujer
“Trans”, sin declarar que cirugías se realizaría.
Indica que la actora falseó alevosamente la
declaración jurada de salud al contestar la

pregunta N°14 en la que se consulta si tiene
planeado realizar algún tratamiento, práctica o
intervención en los próximos 6 meses y la
accionante contestó un rotundo y cerrado “no”, lo
que claramente no era cierto. Añade que, no
obstante, en fecha 8/03/2022 solicitó autorización
para efectuarse una cirugía de reasignación de

género hacia el sexo femenino (vaginoplastía).
Afirma que la amparista tenía plena conciencia de

las cirugías que deseaba realizarse, y que su firme
propósito de afiliarse consistía únicamente en
efectuar dicha cirugía (v. presentación del
25/04/2022).-
V.S. hace lugar a la medida cautelar

requerida por la parte actora el 4/05/2022. Dicha
resolución, resultó confirmada por la Sala II de la
Excma. Cámara del fuero el 25/08/2022.-
II.- Expuesta brevemente la cuestión,

corresponde señalar preliminarmente que la acción
promovida debe entenderse reservada a aquellas

___________________________________
situaciones en las que, por falta de otros remedios
legales, puedan verse afectados derechos y
garantías reconocidos por la Constitución, un
tratado o una ley. Su viabilidad requiere, por
consiguiente, el planteo de circunstancias muy
particulares caracterizadas por la existencia de

arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y la
demostración, por añadidura, de que el daño
concreto y grave ocasionado sólo pueda
eventualmente ser reparado acudiendo a la acción
expedita y rápida del amparo (C.N. art.43; CSJN,
Fallos: 294:152, 301:1061, entre otros).-
El progreso de estos mecanismos de

excepción se sustenta en el desconocimiento de los
preceptos legales pertinentes por parte de la

autoridad pública o de los particulares, y que tal
apartamiento sea lo suficientemente claro o

inequívoco para imponerse per se, sin necesidad de
un debate detenido o extenso, habida cuenta que el

carácter sumarísimo del trámite es inherente a la
naturaleza del amparo. Si esta exigencia no se

cumple, en razón que el caso planteado versa sobre
cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o reclama

-por su índole- un más amplio examen de los puntos
controvertidos, corresponde que ellos sean
___________________________________
juzgados con sujeción a las otras normas
establecidas al efecto.-
La categoría de los valores que se

encuentran en discusión (la protección integral de
la vida) conllevan necesariamente a opinar que no
se puede exigir, de existir, otra vía para requerir el
amparo judicial. La Corte Suprema ha resuelto
reiteradamente que atañe a los jueces buscar
soluciones que se avengan con la urgencia y la
naturaleza de las pretensiones, encauzar los

trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor
de las formas pueda conducir a la frustración de
derechos que cuentan con particular tutela
constitucional.-
III.- Ahora bien, atento a la pretensión
deducida cabe señalar que, el derecho a la
identidad de género y orientación sexual, por su

contenido personalísimo, involucra toda una serie
de derechos fundamentales como son el derecho a
la dignidad personal, a la libertad, a la
personalidad, a la no discriminación, a la vida
privada a la salud, a trabajar, al proyecto de vida, a

una adecuada calidad de vida, etc. Todos ellos,
encuentran firme expresión en la letra y espíritu de

Nuestra Constitución Nacional y los Tratados
jerarquizados incorporados a ella.-

___________________________________
Asimismo, destaco que el
reconocimiento de la “garantía de identidad de
género” en el que se ampara la acción promovida,

se sustenta en diversos instrumentos legales
internacionales de derechos humanos, entre los
cuales se encuentra la “Declaración sobre
Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad
de Género” de la Organización de las Naciones
Unidas, de la cual con fecha 22 de diciembre del
2008 la República Argentina resulta signataria.-
Que a través de dicho instrumento, se

reafirmó el principio de no discriminación, que
exige que los derechos humanos se apliquen por
igual a todos los seres humanos, convocándose a
los Estados miembro, para la promoción y
protección de los derechos humanos de todas las
personas, independientemente de su orientación

sexual o identidad de género. Así pues, tanto la
Constitución Nacional como los Tratados
Internacionales, incorporados a la misma, resultan
fundamento suficiente para la no discriminación de
dicho grupo dentro del territorio nacional, en

cuanto al reconocimiento del derecho humano
fundamental a su identidad personal y en

particular a la identidad de género.-
___________________________________
Dentro del panorama internacional,
merecen especial relevancia los “Principios Sobre
la Aplicación de la Legislación Internacional de

Derechos Humanos en Relación con la Orientación
Sexual y la Identidad de Género” (Principios de
Yogakarta), suscriptos por nuestro país y dentro de
los que se establece el “Derecho a la Seguridad
Social y a Otras Medidas de Protección Social”

(Principio N° 13) y según el cual los Estados
adoptarán todas las medidas necesarias a los fines
de asegurar el acceso a la “…atención o beneficios
ligados a la salud (incluso para modificaciones del

cuerpo relacionadas con la identidad de género)…”.
En este mismo sentido dice que los Estados
“Facilitarán el acceso a tratamiento, atención y

apoyo competentes y no discriminatorios a aquellas
personas que procuren modificaciones corporales
relacionadas con la reasignación de género”
(Principio N° 17, pto. g).-
La directriz que señalan los Tratados
Internacionales, fue plasmada en la ley 26.743

sobre el Derecho a la Identidad de Género, norma
que reconoce la garantía personal a la identidad de

género de las personas, entendida como “la
vivencia interna e individual del género tal como
cada persona la siente, la cual puede corresponder
___________________________________
o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo” (cfr. art. 2 cit. ley).-
Esa ley dispone que, el primer paso
consiste en la rectificación del sexo asignado y la

emisión de una nueva partida de nacimiento por
parte de las Dirección Generales, Provinciales o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas; ello
con el fin de dar plena operatividad a ese derecho,
señalando que toda persona puede solicitar la
rectificación registral del sexo, y el cambio de

nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con
su identidad de género autopercibida (v. art. 3 cit.
norma).-
De otra parte, el artículo 7º señala que,

la rectificación registral no alterará la titularidad
de los derechos y obligaciones jurídicas que
pudieran corresponder a la persona con
anterioridad a la inscripción del cambio registral,
ni las provenientes de las relaciones propias del
derecho de familia en todos sus órdenes.-
Asimismo, el art. 11 contempla

expresamente que, pueden acceder a las
intervenciones quirúrgicas totales y parciales
y/o tratamientos integrales hormonales para

___________________________________
adecuar su cuerpo, todas las personas mayores de
edad sin requerir autorización judicial o
administrativa. Agrega que, los efectores del
sistema público de salud, ya sean estatales,
privados o del subsistema de obras sociales,

deberán garantizar en forma permanente los
derechos que les reconoce la ley y que “Todas las
prestaciones de salud contempladas en el presente

artículo quedan incluidas en el Plan Médico
Obligatorio”. Finalmente la legislación recalca, el
derecho al trato digno y que se deberá respetar el
derecho humano a la identidad de género de las
personas, no pudiendo ninguna norma limitar,
restringir, excluir o suprimir el ejercicio de este
derecho, debiendo interpretarse y aplicarse
siempre a favor del acceso al mismo (v. arts. 12 y

13, el subrayado es mío).-
Por su parte el Decreto 903/2015,

reglamenta el artículo 11 de la ley, disponiendo que
“Se entiende por intervenciones quirúrgicas totales

y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el
cuerpo a la identidad de género autopercibida…” y
enumera una serie de intervenciones en forma no
taxativa.-
IV.- Atento a la naturaleza del reclamo

impetrado, cabe reparar que la actividad que
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Dictamen Número XXXX/2024
18
asumen las empresas de medicina, si bien presenta
rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Código de
Comercio), en tanto a través de ella se tiende a
proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e
integridad de las personas, adquiere también un
compromiso social con sus usuarios que excede el

mero plano negocial, que obsta a que puedan
desconocer un contrato o invocar sus cláusulas
para apartarse de obligaciones impuestas por la
ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto
que debe efectivamente asegurar a los
beneficiarios las coberturas tanto pactadas como
legalmente establecidas (cfr. Fallos 324:677 y 754).

En este sentido Nuestro Alto Tribunal ha juzgado
aplicable a estos contratos de cobertura médica, el

régimen de defensa del consumidor establecido por
la ley 24.240, ello habida cuenta que se trata de un
contrato de adhesión y de consumo (cfr. Fallos
324:677 y 754; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, Sala II, causa “Rodríguez, M.A.
C/ Osecac y otros”, res. de 20/12/05).-
En consecuencia, corresponde seguir en
estos casos el criterio jurisprudencial según el cual

cuando se plantea un conflicto entre el derecho a
la salud y el derecho económico de la empresa

prestadora de medicina prepaga, cabe dar
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18
preeminencia a los valores comprendidos en los
derechos extrapatrimoniales, interpretándose en el
sentido más favorable del consumidor (cfr. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A,
causa “Zaidman, Jorge c/ SPM”, de fecha 31/10/06
y Sala C, causa “López, Claudio c/ Omint”, de fecha
14/07/06; cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Comercial, Sala B, causa “Anzorena, R. C/
Asistencia Médica Privada S.A.”, res. del 14/3/95).-
V.- Explicitado el marco normativo y

jurisprudencial del derecho a la salud de la
accionante, cabe puntualizar a la luz de las
presentaciones efectuadas en autos, que no se
encuentra controvertido en el caso que la ley
26.682 -y su decreto reglamentario 1993/2011-
establecen el marco regulatorio de las empresas de

medicina prepaga, normas aplicable a la situación
aquí planteada.-
Sentado ello, cuadra destacar que la
cuestión se centra en determinar, si le asiste a la

actora el derecho a obtener el mantenimiento de la
afiliación peticionada, sin la exigencia de un valor
diferencial en concepto de preexistencia, al amparo
de la legislación vigente.-
Ahora bien, cabe precisar que de

conformidad con las constancias de la causa surge
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18
que la accionada alegó -para rescindir el vínculo
contractual anudó a las partes- la falsedad en la
declaración jurada de salud suscripta al momento
de la afiliación, en virtud del ocultamiento
intencional por parte de la actora con respecto a
los tratamientos y la cirugía a la que pretendía

someterse. En definitiva, sostuvo que la omisión de
consignar tales datos se tradujo en un supuesto de
mala fe contractual (v. informe circunstanciado del
25/04/2022).-
En ese contexto, importa recordar que el

art. 10 de la ley 26.682 dispone que “…Las
enfermedades preexistentes solamente pueden

establecerse a partir de la declaración jurada del
usuario suscripta al momento de la afiliación y no
pueden ser criterio del rechazo de admisión de los
usuarios”.-
Sobre esa base, teniendo en cuenta la
normativa internacional analizada “ut supra” y la
pauta orientadora establecida por la ley 26.743, en

tanto garantiza el acceso a los tratamientos como
así también el pleno reconocimiento a la identidad

de género (cfr. arts. 11, 12 y 13), no cabe sino
concluir que no resulta aplicable al caso la

prescripción contenida en el mencionado artículo
10 de la ley 26.682. En efecto, no parece razonable
___________________________________
13 de
18
asignarle a una cirugía de readecuación genital,
contemplada ésta en el art. 11 de la ley 26.743
referido al “Derecho al libre desarrollo personal”,
los caracteres de una enfermedad preexistente

como mal pretende la accionada, máxime
ponderando que se encuentran en juego derechos
personalísimos.-
De otra parte, cabe precisar que de la

presentación efectuada por la parte actora el
21/06/2022, surge que pasado los seis meses de su
afiliación se ha dado cumplimiento con la manda
cautelar en lo que respecta a la cobertura de la

cirugía de reasignación de sexo hacia femenino
(vaginoplastía). Así pues, estimo que resulta de
aplicación la doctrina del Alto Tribunal según la

cual “en los juicios de amparo debe fallarse con
arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a

la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo
los factores iniciales sino también los
sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulte
de las actuaciones producidas” (cfr. Fallos
304:1024).-
En este sentido, opino que en este estadio

deviene abstracto el objeto de la petición
oportunamente interpuesta respecto de dicha

práctica médica.-
___________________________________
14 de
18
VI.- Por otro lado, cabe destacar que el art.
9 de la ley 26.682 que establece el Marco
Regulatorio de Medicina Prepaga dispone que “Los
sujetos comprendidos en el artículo 1° de la

presente ley solo pueden rescindir el contrato con
el usuario cuando… el usuario haya falseado la
declaración jurada” (la negrita me pertenece).-
Por su parte, el decreto reglamentario
1993/2011, al referirse a la falsedad de declaración

jurada señala que, “para que la entidad pueda
resolver con justa causa el contrato celebrado,

deberá acreditarse que el usuario no obró de buena
fe en los términos del artículo 1198 del Código
Civil. La falta de acreditación de la mala fe del
usuario, determinará la ilegitimidad de la
resolución” (actual art. 961 del CCC).-
Asimismo, la Superintendencia de Servicios

de Salud es quien debe dictar las normas
pertinentes para establecer las características que
deberán contener las declaraciones juradas y el
plazo por el cual se podrá invocar la falsedad (art.
9°, ult. párr. Dec. 1993/2011, sustituido por art. 4°

Dec. 66/2019). No obstante ello, señalo que -a la
fecha- la Autoridad de Aplicación no ha dictado las
normas pertinentes; circunstancia que no puede
redundar en perjuicio de la parte actora.-
___________________________________
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18
Vale recordar, en este sentido, que el Alto
Tribunal ha sostenido, en doctrina que resulta
aplicable analógicamente al caso de autos, que la
falta de reglamentación legislativa no obsta a la
vigencia de ciertos derechos que, por su índole,
pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el

complemento de disposición legislativa alguna
(conf. Fallos 321:2767).-
Es que, como principio general, las leyes
son obligatorias desde su promulgación y

publicación, aunque la propia ley dependiera de su
reglamentación (conf. CCAFed., Sala I, in re
“Monges, Analía M. c/ U.B.A. s/ Resol. 2314/95”,
del 15-3-96 y sus citas de doctrina).-
Aún más, la omisión o retardo en el

ejercicio de la facultad reglamentaria no obsta a la
aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece

duda (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos 262:468). Y si bien, dictada una ley por el
Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo está facultado
para reglamentar su ejercicio respetando su
espíritu, ello no significa que dicha potestad se

convierta en una condición previa a su
cumplimiento –aun cuando la norma legal disponga
como es de práctica que el Poder Ejecutivo la
reglamente-, ya que de admitirse tal principio,
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18
quedaría librado al arbitrio de tal departamento del
Estado Nacional el hacer cumplir o no la ley a
través de la vía de no reglamentarla, lo que por
cierto es inadmisible (conf. CCAFed., Sala V, in re
“Zanusso, Eliseo c/ E.N. s/ expropiación –

servidumbre administrativa-“, del 10-7-01), máxime
en una órbita tan sensible como el derecho a la
salud, plasmado en el caso en una ley formal (conf.
CNCCFed., Sala II, doctr. causa 247/09 del
15-3-10).-
VII.- En consecuencia, a la luz de las

normas reseñadas y las constancias agregadas,
considero que se encuentra acreditada la conducta
arbitraria e injustificada por parte de la accionada.-
Corresponderá pues, que OSDE haga lugar

a la afiliación peticionada por la actora, sin la
aplicación de un importe adicional en concepto de

preexistencia de enfermedad.-
Así lo entiendo, teniendo en cuenta el

objetivo que asumen quienes se dedican a la
actividad de servicios de salud. En efecto, la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos,
considerándose a tal efecto el que contraríe los
fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos (cfr.
arts. 10 y 11 del Código Civil y Comercial; v.
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18
asimismo la ley 24.240, arts. 4; 8; 8 bis; 37 y
ccdtes.).-
De conformidad con lo expuesto, considero

que V.S. debería hacer lugar a la acción de amparo
interpuesta.-
Dejo así contestada la vista conferida.-
MIGUEL ANGEL GILLIGAN
FISCAL FEDERAL
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G ,M c/ OSDE s/SUMARISIMO DE SALUD

I.- M.G., promueve acción de amparo

2-410), sin valor diferencial alguno por

cobertura de los tratamientos que sean

asimismo, la cobertura del 100% de la intervención

prescripto por su médico tratante.-

Expone que el 10/11/2021 solicitó su

declaración jurada de salud sin consignar

autorizó la cobertura de un tratamiento hormonal

una relación de confianza y se informó sobre la

vez decidida, solicitó en marzo de 2022 la

diferencia que nos lleva a la creencia que a existido

planeado realizar algún tratamiento, práctica o

asimismo que de no consentirlo procedería a

resolución firme que la haya dispuesto. Sostiene

que OSDE pretende equiparar su condición de ser

preexistente, lo que resultaría violatorio de la ley

La accionada, por su parte, contesta el

solicitando el rechazo de la acción instaurada.

declaración jurada de salud al contestar la

para efectuarse una cirugía de reasignación de

Afirma que la amparista tenía plena conciencia de

V.S. hace lugar a la medida cautelar

II.- Expuesta brevemente la cuestión,

promovida debe entenderse reservada a aquellas

particulares caracterizadas por la existencia de

El progreso de estos mecanismos de

preceptos legales pertinentes por parte de la

apartamiento sea lo suficientemente claro o

un debate detenido o extenso, habida cuenta que el

naturaleza del amparo. Si esta exigencia no se

cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o reclama

La categoría de los valores que se

naturaleza de las pretensiones, encauzar los

III.- Ahora bien, atento a la pretensión

deducida cabe señalar que, el derecho a la

identidad de género y orientación sexual, por su

privada a la salud, a trabajar, al proyecto de vida, a

encuentran firme expresión en la letra y espíritu de

jerarquizados incorporados a ella.-

género” en el que se ampara la acción promovida,

Que a través de dicho instrumento, se

personas, independientemente de su orientación

dicho grupo dentro del territorio nacional, en

fundamental a su identidad personal y en

la Aplicación de la Legislación Internacional de

Social y a Otras Medidas de Protección Social”

ligados a la salud (incluso para modificaciones del

“Facilitarán el acceso a tratamiento, atención y

La directriz que señalan los Tratados

Internacionales, fue plasmada en la ley 26.743

que reconoce la garantía personal a la identidad de

Esa ley dispone que, el primer paso

consiste en la rectificación del sexo asignado y la

rectificación registral del sexo, y el cambio de

De otra parte, el artículo 7º señala que,

Asimismo, el art. 11 contempla

intervenciones quirúrgicas totales y parciales