MANUAL DE DERECHO EN LOS NEGOCIOS

GONZALO COSTA VINDROLA (Director)

ALEJANDRO ZAVALA RUIZ (Subdirector)

THOMSON REUTERS”
CAPÍTULO X

LAS EMPRESAS FAMILIARES EN EL PERÚ

Sandra Violeta Echaiz Moreno!”

INTRODUCCIÓN

La empresa familiar ha alcanzado niveles de crecimiento y desarrollo exorbitantes,

que se reflejan no solo a nivel interno identificando familias con sectores de negocio

realmente productivos, sino también fuera de ellas; así, representan un porcentaje

significativo del PBI de los países donde se generan, y proveen mano de obra en

dichos países. Sin embargo, estas empresas presentan una problemática a raíz de

la inadecuada relación de los ámbitos familia y empresa que genera trabas en su

desarrollo y continuidad empresarial, y que ameritan una asesoría legal permanente.

Es así que los empresarios familiares hoy requieren consultoría en una serie de

sucesos y problemas vinculados a sus empresas familiares, siendo una rama nueva

dentro del Derecho, que hoy los asesores legales debemos atender. Véase que este

tema solo había estado siendo abarcado por consultores especialistas en el ámbito

de la administración y del gerenciamiento de empresas familiares; sin embargo,

no por especialistas del ámbito legal.

Pero si nos percatamos de los principales problemas que afronta en sí la em-

presa familiar (ausencia de un plan sucesorio, inadecuada organización interna

(493) Socia de Echaiz Abogados. Abogada summa cum laude por la Pontificia Universidad
Católica del

Perú, con estudios concluidos en la Maestría en Derecho de Empresa de la Universidad

Peruana de Ciencias

Aplicadas. Catedrática de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad San

Ignacio de
Loyola. Consultora en Gobierno Corporativo de pequeñas y medianas empresas familiares por
la Cámara de

Comercio de Lima. Investigadora académica del Instituto Argentino de la Empresa Familiar.

Autora de De-

recho y empresas familiares. El protocolo familiar en las MYPES familiares peruanas. Coautora
de dos obras

colectivas internacionales y de 26 articulos en materia empresarial.

867
Manual de Derecho en los Negocios

de la empresa y ausencia de un plan laboral), nos podemos dar cuenta que la

verdadera solución a todos esta problemática, la podríamos encontrar en el ámbito

legal referido. Asimismo, vamos a ver que el nacimiento, desarrollo y funciona-

miento de una empresa familiar, va ir de la mano a una serie de aspectos jurídicos

que es necesario profundizar y conocer, y eso buscaremos en el presente trabajo.

Así, por ejemplo, solo una asesoría legal adecuada le planteará a un empresario,

hasta qué porcentaje puede disponer de sus bienes en un testamento, cuáles son

las ventajas de un régimen patrimonial de separación de patrimonios, o por qué

es adecuado establecer algunas limitaciones en la transferencia de acciones a

una empresa familiar. =

Téngase en cuenta que la definición de empresa familiar que emplearemos será

la de toda organización económica que reúna capital y trabajo, con el propósito de

producir bienes y/o prestar servicios, donde la propiedad (en porcentaje variado,

pero de manera que siempre dé un control sobre la empresa) está en manos de

personas con lazos familiares, y donde la mayoría de órganos de administración y

gestión están conformados por dichas personas, o en su defecto que se cumpla al

menos el control sobre la propiedad por parte de la familia.

Por ello, en las presentes lineas vamos a esbozar de manera práctica, los prin-

cipales aspectos legales que se encuentran vinculados a la empresa familiar en el

Perú, y que sean realmente relevantes para un empresario familiar que requiera de

esta consultoría. Para ello, explicaremos la constitución de la empresa familiar, el

proceso de diagnóstico de la empresa familiar, el protocolo familiar y los efectos

legales del mismo, y finalmente, un amplio desarrollo de los mecanismos jurídicos

para lograr la sucesión de la empresa familiar y lograr que esta procure quedarse

en manos de la familia empresaria (desde los ámbitos del Derecho Societario, de

Familia, de Sucesiones y Contractual).

Il. Constitución de la empresa familiar

La empresa familiar en el Perú no se asocia a una forma jurídica específica; así,

no tenemos una sociedad familiar, como sí la tuvo Colombia hasta el año 1970.(494)

(494) Las sociedades anónimas de familia de Colombia se encontraban consagradas en el

artículo 30 de la

Ley 58 de 1931, y de manera más específica, en el artículo 283 del Decreto 2521 de 1950,
donde se señalaban los

requisitos para ser considerada como una sociedad de familia: “1. Que se hayan constituido
por mayoría de

personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguineidad dentro del cuarto grado civil,
o de afinidad

dentro del segundo grado; 2. Que los parientes expresados en el numeral anterior sean, al
mismo tiempo,

dueños de la mayoría de las acciones suscritas; (...) 4. Que sean de difícil acceso a extraños
(...)”. Estas normas

fueron derogadas por el Decreto 410 de 1971, que regula la materia de sociedades anónimas.

868
Las empresas familiares en el Perú

Véase que cada empresario que desea constituir una empresa familiar, adopta el tipo

legal que más se acomode a su organización empresarial y se le aplica la legislación

específica del tipo societario escogido.

El proceso de constitución y formalización de una empresa familiar es igual al

de cualquier tipo de sociedad existente en nuestra legislación. Inicia con la redac-

ción de una minuta que contiene el pacto y el estatuto social (acuerdos que van a

regir a la empresa familiar); aquí es importante verificar dos requisitos conjuntos:

1) que los socios sean dos o más personas con lazos familiares,* y 2) que estos

mantengan el control de la propiedad de la emprésa. Luego, esta minuta se eleva

a escritura pública en una Notaría; y finalmente, se inscribe en Registros Públicos.

El proceso de formalización concluye con la tramitación del RUC (Registro Único

de Contribuyentes) ante la Sunat (Superintendencia Nacional de Aduanas y Ad-

ministración Tributaria).

Por la naturaleza de la empresa familiar (que exige que su propiedad se en-

cuentre controlada en manos de personas con lazos familiares), esta solo puede

encajar dentro del rubro de sociedad, las cuales se encuentran reguladas por la Ley

General de Sociedades. De todos los tipos societarios existentes, las empresas que

recién se originan suelen adoptar las formas de sociedad anónima cerrada (SAC)

o sociedad comercial de responsabilidad limitada (SRL), en tanto que los rasgos

de este tipo de empresas, se acomodan más a la naturaleza y requerimientos de

una empresa familiar;“99 sin embargo, conforme crezcan, podrían adoptar otra

forma empresarial.

En ese sentido, una empresa familiar comienza a operar con un estatuto social

estándar que contiene reglas para su desarrollo empresarial; sin embargo, la propia

mística de la empresa familiar y los propios problemas que son innatos a las fami-

lias empresarias, exigen que las empresas familiares adecúen su documentación

legal y estructuren nuevos aspectos que no habían considerado al momento de su

(495) Si se quiere incluir a ambos cónyuges como socios de una empresa familiar, solo se les
considerará

de manera separada (es decir, como dos socios), si se encuentran bajo un régimen de
separación de bienes o

se acredite que el aporte efectuado es de bienes propios; de lo contrario, se les considera

como un solo socio

(artículo 37 del Reglamento de Registro de Sociedades).

(496) Tanto la SAC como la SRL exigen pocos requisitos para su constitución y funcionamiento,
lo cual

se acerca a lo que busca un empresario familiar. Por ejemplo, son sociedades de máximo
veinte socios (que

se acomoda a la realidad de las empresas familiares que inician sus operaciones con pocos
socios), pueden

prescindir del órgano del directorio, y buscan establecer limitaciones a la transferencia de las
acciones 0 par-

ticipaciones (lo cual permite que el capital se mantenga en manos de la familia empresaria que
está al control

de determinada empresa familiar).

869
Manual de Derecho en los Negocios

constitución, a efectos de poder promover su continuidad con el paso de las gene-

raciones familiares, incluyendo regulaciones a una serie de situaciones vinculadas

a la relación familia-empresa.

Ill. Diagnóstico de la empresa familiar

Cuando un empresario familiar busca asesoría legal para materias vinculadas a

la relación familia-empresa, lo primero que hay que realizar es el diagnóstico

de la empresa y la familia. Sin perjuicio de ello, es menester señalar que para

que un empresario familiar haya tomado la iniciativa,de requerir consultoría

para su empresa familiar, se debe a que ha tomado conciencia (o presenta al-

gunas inquietudes o preocupaciones) de manera particular o junto a algunos

de los miembros de su familia, de la necesidad de realizar una planificación de

su empresa familiar.

El diagnóstico es el primer paso para iniciar todo proceso de consultoría legal

de empresas familiares, es el proceso para identificar el status actual de la empre-

sa familiar y la familia empresaria, es la “foto actual” de la empresa familiar y la

familia empresaria. Por tanto, un buen diagnóstico realizado nos permitirá poder

plantear soluciones específicas a la realidad de determinada familia empresaria y

empresa familiar.

Téngase en cuenta que un diagnóstico adecuado de la familia empresaria, se

realiza mediante encuestas y entrevistas a los miembros de la familia empresaria,

los cuales primero se realizan de manera grupal, y luego de manera individual;

ya que en muchas ocasiones, tomando en cuenta que la problemática de la

empresa familiar y los conflictos de los miembros familiares son temas muy

sensibles, los resultados son más reales en las entrevistas particulares con los

miembros de la familia empresaria. Una clave es mantener el anonimato entre

los miembros de la familia empresaria, para que así puedan sentir la libertad

de poder expresar lo que les aqueja y los problemas que se están suscitando en

su empresa familiar.

En ese sentido, luego de realizar este diagnóstico, podemos concluir cuáles

son los problemas que aquejan a la empresa familiar “X” (los cuales pueden ser

por ejemplo, por falta de organización dentro de la empresa familiar, por ausencia

de planes sucesorios, por falta de planeamiento laboral, entre otros), y sobre la

base de ello, podemos estructurar soluciones desde el punto de vista legal; las que

serán propuestas por parte de los consultores familiares a las familias empresarias,

y finalmente estas serán quienes los aprobarán e incluirán a sus empresas.

870
Las empresas familiares en el Perú

HT. Principales mecanismos legales para empresas familiares

3.1. El protocolo familiar

Todas las sociedades en el Perú están obligadas a tener un estatuto social que con-

tiene las reglas empresariales de la empresa; sin embargo, las sociedades familiares

ameritan tener otro documento adicional, donde se establezcan las directrices ante

toda circunstancia que pueda surgir entre la familia empresaria y la empresa, y ese

documento, es el protocolo familiar.

El protocolo familiar es un “traje a la medida de cada empresa familiar”; en

el sentido que las propuestas y directrices que se incluyan van a ser esbozadas

en relación al diagnóstico que se haya realizado de determinada empresa familiar

X”. Por tanto, si se pretende buscar modelos o copiar el protocolo familiar de otra

empresa, nunca se obtendrá un resultado óptimo; ya que la realidad de cada em-

presa familiar y de cada familia empresaria, nunca será igual a otra.

Unas preguntas muy recurrentes entre los empresarios familiares son: toman-

do en consideración que el protocolo familiar es un mecanismo muy interesante

y es reflejo de familias empresarias exitosas, ¿el protocolo familiar tiene validez

legal?, ¿hay manera de exigir el cumplimiento de un protocolo familiar? Téngase

en cuenta que si bien en Perú no tenemos una norma sobre protocolos familiares

(a diferencia de España); este documento sí tiene validez legal y sí hay manera de

poder exigir legalmente su cumplimiento.

Así, el protocolo familiar encuadra bajo la forma de un convenio parasocietario

o de accionistas,(1% aplicándosele todas las características, requisitos y efectos de

este. Es un contrato con particularidades del ámbito empresarial, que puede ser

firmado por socios o por estos y terceros, donde puede incluirse a la familia empre-

saria que aún no trabaja en la empresa familiar. Respecto a su contenido, no hay

limitaciones; la única salvedad es que lo estipulado no vaya en contra del estatuto

y del pacto social de la empresa, pues en este caso primarán estos.

Por otra parte, los efectos del protocolo familiar van a ser extensibles a las

partes firmantes del documento, a la misma empresa (desde el momento que los

acuerdos tomados les sean debidamente comunicados o hayan sido registrados

en la matrícula de acciones) y a terceros (si es que algún acuerdo es inscrito en

Registros Públicos). Otra pregunta recurrente es si los acuerdos del protocolo

(497) Regulado en el artículo 8 de la Ley General de Sociedades.

81
Manual de Derecho en los Negocios

familiar pueden extenderse a las futuras generaciones familiares y la respuesta es

afirmativa, a través de cláusulas dentro del estatuto social de la empresa familiar.

Véase que para entender la eficacia del protocolo familiar, hay que discernir

las cláusulas de este documento, a razón de su efecto vinculante, encontrando tres

tipos de pactos: con fuerza moral (o también llamados “pactos de caballeros”), con

fuerza contractual simple y con fuerza o eficacia ante terceros. A su vez, el protocolo

familiar podría considerarse que es el punto de partida y para lograr su eficacia es

necesario elaborar/modificar ciertos documentos o ejecutar determinados actos,

tales como: modificar el estatuto social, elaborar conveniosde accionistas, elaborar

y/o modificar acuerdos pre y post nupciales, preparar un testamento, preparar una

donación, constituir un fideicomiso, entre otros.

3.2. Laplanificación sucesoria

La inadecuada transmisión generacional es el principal problema que afecta ac-

tualmente a la empresa familiar y las conduce, en el peor de los casos, a la no so-

brevivencia con el paso de las generaciones. Sin embargo, la planificación sucesoria

constituirá la solución principal a este problema, que permitirá saber qué acciones

tomar de manera previa, durante y después, a la transmisión de la propiedad y/o

de la gestión de la empresa familiar; repercutiendo ello de manera directa en el

logro de su continuidad en manos de la familia empresaria.

Esta planificación sucesoria está conformada, principalmente, por una serie de

mecanismos legales que habrá que implementar al interior de la empresa familiar,

que permitirá que la misma continúe en manos de la familia empresaria, luego de

un proceso de transmisión de la propiedad o gestión de la empresa familiar. Los

mecanismos (que a continuación señalamos) no son excluyentes, pudiendo aplicar-

se dos o más opciones de manera conjunta; todo dependerá del diagnóstico de la

empresa familiar que se haya efectuado, que determine cuáles son las medidas que

hay que implementar en la empresa para que se dé un adecuado traspaso genera-

cional y una mejor organización interna de la empresa. Estas medidas planificadas

deberían ser consignadas en el protocolo familiar de la empresa; pero de no ser así,

igual deberíamos promover la ejecución de estos actos.

Los principales aspectos legales que hay que considerar u opciones que nos ofrece

nuestra legislación actual en un proceso de planificación sucesoria, son los siguientes:

a. Aspectos desde el punto de vista del Derecho Societario. El Derecho So-

cietario nos ofrece los principales lineamientos para poder conservar el control de

872
Las empresas familiares en el Perú

la propiedad (acciones) de la empresa familiar en manos de la familia empresaria.

Veremos los diversos mecanismos legales que se pueden aplicar según las normas

actuales y que, de una u otra manera, lograrán esa continuidad y sobrevivencia de

la empresa familiar.

Modificación del estatuto social. Partimos de la idea que toda empresa familiar

formal ya cuenta con un estatuto social. Su contenido no es una lista taxativa, por

lo que todo aquello que haya que incluir o reformular que vaya en pro de la familia,

sí se puede hacer, solo que a través de una modificación del estatuto social de la

empresa familiar. >

¿Cuál sería el beneficio de incluir nuevas cláusulas dentro del estatuto social

de una empresa familiar? Tratándose de un documento con carácter de publicidad,

genera oponibilidad ante cualquier tercero que quiera desconocer sus cláusulas,

y en caso de llegar a desconocerlas y realizar algún acto en su contra, dicho acto

puede ser declarado ineficaz en la vía judicial.

Además, que si las disposiciones que promueven la conservación de la propie-

dad en manos de la familia figuran en el estatuto social, permitirá que todo nuevo

accionista que desee ingresar a la empresa, conozca las reglas de la empresa y,

sobre todo, lo que busca la familia para mantener la propiedad en sus manos. Por

ello, algunas opciones de modificación estatutaria que beneficiarian al empresario

familiar, serían los siguientes:

- Creación de clases de acciones con derechos y obligaciones especiales, que per-

mitan reordenar al accionariado de la empresa familiar, otorgando a algunos

un papel más activo que a otros. Pueden crearse acciones sin derecho a voto,

que otorguen a algunos derechos especiales como percibir utilidades de la em-

presa, o asistir a las Juntas de Accionistas para que tomen conocimiento de los
temas de la empresa; sin embargo, no gozan de derechos políticos que sí tienen

las acciones con derecho a voto. Hay familias que no permiten la inclusión de

familiares políticos en la propiedad de la empresa, pero siendo permisivos se le

podría otorgar a ellos, acciones sin derecho a voto.

- Establecer limitaciones o condiciones a la transmisión de las acciones perte-

necientes al capital social de la empresa familiar, a fin que sean transmitidas

a personas que ayuden a conservar la propiedad en manos de la familia, y no

se dirija a terceros(+%% (como en cualquier transferencia de acciones normal).

(498) Al referirnos a terceros, no solo son extraños o ajenos a la empresa familiar; sino que
también podría

incluirse a los familiares políticos.

873
Manual de Derecho en los Negocios

Estas limitaciones no deben ser drásticas, pues sino el accionista verá inviable

su derecho de salida de la empresa, y a la vez, la obtención de capital líquido

(equivalente a sus acciones). Estas limitaciones son más acordes con una pe-

queña empresa familiar, que aún no busca una expansión sino que prefieren

crecer internamente y conservar esa propiedad en manos de su familia.

- Modificar o hasta suprimir, el derecho de adquisición preferente(**) que pro-

bablemente ya exista en el estatuto social, pactando limitaciones o variaciones

a ese derecho que vayan a favor del principio de conservación de la empresa en

manos de la familia empresaria.

- Establecer un derecho de adhesión a ciertos accionistas«minoritarios familia-

res, a la oferta de venta de acciones que podría efectuar cierto accionista que

posea porcentaje de control considerable; de esta manera, quien vaya a com-

prar acciones no solo compraría al accionista original que ofertaba acciones,

sino también al que se ha adherido a la venta, comprando a ambos por el equi-

valente original de acciones que iban a ser ofertadas. A esta clase de pactos se

le denomina en la doctrina comparada como tag along. Estos pactos se esta-

blecen con doble finalidad: que los accionistas minoritarios tengan derecho a

obtener liquidez inmediata, con la posibilidad que sus acciones sean compra-

das con prima de capital, y que los accionistas con porcentajes mayoritarios de

accionariado (lo cual les da un relativo control), sepan que si quieren vender

sus acciones y traspasar el control, no lo van a poder hacer de manera sencilla

y separada, sin que los demás accionistas se enteren, sino que tiene que ser en

forma conjunta.

- Pactar como una obligación de todo accionista que ingrese a la empresa fa-

miliar, el adherirse a los acuerdos y obligaciones establecidas en el protocolo

familiar. De esta manera, todo nuevo accionista que ingrese a la empresa, ten-
drá las reglas claras y no pondrá en riesgo (de ninguna manera) el patrimonio

forjado por la familia empresaria.

b. Venta de acciones del empresario familiar. El empresario familiar puede

transmitir sus acciones a quien él decida (siempre respetando los límites pactados

en el estatuto social de la empresa familiar), obteniendo una liquidez inmediata

por la transferencia realizada. Este acto se materializa a través de un contrato de

transferencia de acciones.

En toda transferencia de acciones hay que tener en cuenta dos aspectos: 1)

realizar una adecuada valorización de las acciones para lo cual, de no haberse

(499) Regula que, cuando un accionista desee transferir acciones, lo debe hacer respetando
ciertos órdenes

de preferencia ya previstos dentro de la empresa.

874
Las empresas familiares en el Perú

pactado el método de valorización dentro del protocolo familiar, habría que re-

querir consultoría especializada que se encargue de la valorización; y 2) verificar

si en el estatuto social de la empresa, se han pactado limitaciones o restricciones

a la libre transmisibilidad de las acciones. Recuérdese que este último aspecto es

muy frecuente dentro de las empresas familiares, pues permite conservar el capital

social de la empresa en manos de la familia empresaria.

Entre los beneficios que genera la transferencia de acciones al empresario

familiar tenemos que le permite obtener una liquidez inmediata y ello puede ser

considerado como parte de su jubilación, pues ya no va formar parte de la empresa

familiar. Asimismo, considerando que muchos empresarios familiares realizan dona-

ciones de acciones para colocar a sucesores como futuros accionistas, teniendo que

así solo les facilitan el camino sin obtener una liquidez por ello; por el contrario,

con la transferencia de acciones más bien se podría promover que quienes aspiran

a obtener accionariado de la empresa, trabajen en ello, para conseguir el monto

dinerario solicitado equivalente a las acciones que van a ser transferidas.

c. Realizar acuerdos de accionistas o parasocietarios. Los acuerdos de

accionistas6% se realizan con la finalidad de discutir y adoptar decisiones en relación

con la empresa familiar, que sean necesarias y exclusivas para las partes firmantes.

Para ello, los accionistas sindican o unen sus acciones (a través del acuerdo), a fin

que estas puedan representar una unidad en relación a temas que les competan e

importen a los firmantes. En este caso, los acuerdos de accionistas se realizarían

con la finalidad de tomar decisiones que busquen proteger el patrimonio de la

familia empresaria y busquen su conservación en manos de la familia.

Nuestra legislación no ha establecido los tipos de pactos que se podrían convenir

dentro de un convenio de accionistas, dejando amplia libertad para ello y colocando

como única limitación, que lo señalado no vaya en contra del estatuto y del pacto
social de la empresa, pues en dicho caso, primaran estos. Algunos acuerdos de

accionistas recurrentes y favorables para un empresario familiar son: el sindicato

de voto, el sindicato de bloqueo y el sindicato de administración.

(500) Los acuerdos de accionistas, parasocietarios o extraestatutarios son aquellos convenios

celebrados

entre accionistas, o entre estos y terceros, respecto a temas que les conciernen a ellos en
relación con la

empresa. El alcance de estos acuerdos es solo a las partes firmantes y no presenta la

oponibilidad a terceros

que sí presenta un estatuto social, por lo que ante cualquier incumplimiento del acuerdo de
accionistas, se

actúa como ante un incumplimiento de contrato, Este tema se encuentra regulado en el

artículo 8 de la Ley

General de Sociedades.

875
Manual de Derecho en los Negocios

La sindicación del voto busca unificar la voluntad de dos o más accionistas y

que sea respetada en las sesiones de Junta de Accionistas, voluntad que podría ser

a favor de la conservación del patrimonio de la empresa familiar. Esto se podría

realizar, por ejemplo, para proteger a accionistas minoritarios (cuyos votos/opinio-

nes individuales no tienen peso) y así su voto vaya unificado a la Junta; o también

podría ser para que se respeten las decisiones de determinados accionistas que sean

en pro de la empresa familiar.

Por otro lado, los acuerdos de resistencia o de bloqueo buscan limitar la

transferencia de acciones a terceros, por lo cual se podría establecer entre los

firmantes ciertas restricciones como que toda transferencia de acciones que

se quiera dar de parte de uno de los firmantes del convenio a terceros, se deba

hacer previa autorización del sindicato o que quizás toda transferencia sea ofre-

cida primero a los miembros del sindicato, con lo cual se protege el patrimonio

familiar y se busca que perviva en manos de la familia. Si se acuerda este tipo

de convenios es porque se desea que los acuerdos mencionados atañan y sean

conocidos solo por los firmantes, y son acuerdos que no se han decidido incluir

en el estatuto social. Decimos esto porque en líneas anteriores, señalamos que

estas limitaciones o restricciones a la transmisión de acciones se pueden dar

también vía modificación estatutaria.

Finalmente, el sindicato de administración promueve que los intereses de los

socios vayan relacionados a la administración y con esto los futuros directores

o gerentes actuarán más a favor de los socios que de la empresa. De manera

indirecta, un acuerdo de este tipo también favorece la sucesión y la conservación

del patrimonio familiar. Así, lo que se podría buscar con este pacto, sería que

los cargos de dirección y gestión que están relacionados a toma de decisiones

vinculadas también al patrimonio de la empresa familiar, recaigan en manos

de familiares y/o terceros pero que hayan sido designadas por los accionistas,
O al menos por la mayoría de ellos, previo análisis de mejores opciones para la

empresa familiar.

d. Establecer una sociedad holding familiar. Una sociedad holding es

aquella empresa que tiene como activos, las acciones o participaciones de otras

empresas o de los socios de estas; en este caso, estaríamos hablando de empresas

de la familia, a fin de poseer el control indirecto sobre estas últimas. A las socie-

dades controladas se les denomina filiales. Serán socios de la sociedad holding, las

filiales o empresas de la familia que han pasado a ser controladas por el holding, o

también los miembros de la familia accionistas de las filiales que han pasado a ser

activos de la sociedad holding familiar.

876

==
Las empresas familiares en el Perú

Este esquema es más apropiado para un grupo de empresas familiar con empre-

sas medianas o grandes, que por la cantidad de miembros de la familia propietaria

que participan en las empresas del grupo, requieren de una sociedad que los con-

trole, pero que solo se dedique a ello, no teniendo otro tipo de objeto o finalidad.

Así, el manejo de la propiedad de la empresa es más complejo cuando esta crece O

aparecen más empresas de la misma familia, por lo que es necesario una voluntad

conjunta que decida por encima de todo lo que propongan las respectivas Juntas

de Accionistas de las sociedades familiares.

A su vez, el esquema de holding familiar es beneficioso para proteger patri-

monios y mantenerlos en manos de familias empresarias. La importancia de una

sociedad holding es que no solo ejercerá el control sobre las sociedades restantes

cuyo accionariado comparte, siendo clave la toma de decisiones de los socios de la

sociedad holding, sino que además, percibirá dividendos y eso puede ayudar a una

mejor distribución de utilidades dentro de la empresa familiar.

e. Aspectos desde el punto de vista del Derecho de Familia. El Derecho

de Familia nos ofrece los principales lineamientos para conocer los regímenes pa-

trimoniales que pueden existir en del matrimonio y la manera cómo pueden ser

empleados para una adecuada conservación del patrimonio de la familia en manos

de la familia empresaria, a través de la ejecución de acuerdos pre y posnupciales.

Asimismo, veremos la figura del patrimonio familiar como mecanismo de protección

de bienes de la familia. Todos estos temas se encuentran regulados en el Código

Civil, en el Libro 111, específico de Derecho de Familia.

- Regímenes patrimoniales del matrimonio. Hay un aspecto que las empre-

sas familiares dejan de lado y se relaciona con que los problemas personales

de los accionistas pueden terminar afectando el bienestar económico de la

empresa; todo porque los accionistas de una empresa familiar no dan impor-
tancia al régimen patrimonial del matrimonio. Los regímenes patrimoniales

que existen dentro del matrimonio, es decir, los mecanismos que van a regir

la organización del patrimonio dentro de una pareja de esposos, son dos: la

sociedad de gananciales y la separación de patrimonios. Uno puede optar por

uno u otro, o inclusive variar el régimen patrimonial si es que ya ha elegido

uno de ellos.

El régimen de separación de patrimonios es aquel donde los cónyuges con-

servan la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y

futuros, correspondiéndoles los frutos de dichos bienes; entonces, no existirán

bienes sociales de la sociedad conyugal. Por el contrario, en el régimen de so-

ciedad de gananciales, los bienes y derechos adquiridos durante el matrimonio

877
pts"

Manual de Derecho en los Negocios

serán de propiedad de la sociedad conyugal (ya no propios de los cónyuges,

salvo algunos establecidos en el artículo 302 de nuestro Código Civil).

Viendo las particularidades de cada uno de estos regimenes patrimoniales,

queda claro que el régimen de separación de patrimonios es el mejor para una

empresa familiar; así analizando solo la participación accionarial de los accio-

nistas cónyuges dentro de una empresa familiar, estos serían bienes propios de

ellos, y en caso de un inminente divorcio, dichas acciones no tendrían que pa-

saral otro cónyuge producto de una repartición de los bienes sociales (aquí nos

referimos a la repartición de las cuotas ideales). Así, lo que se busca es proteger

el patrimonio personal que cada cónyuge ha forjade y que debe permanecer

consigo, así se den situaciones de crisis matrimoniales.

Inclusive es importante optar por un régimen de separación de patrimonios,

ya que muchas empresas familiares de nuestro país, empiezan teniendo solo

como accionistas a una pareja de esposos que ponen un negocio, y es impor-

tante mencionar que si estas empresas quieren adoptar la forma de sociedad

(bajo cualquiera de las formas legales establecidas por nuestras normas), solo

será permisible si los esposos se encuentran bajo el régimen de separación de

patrimonios, de lo contrario, se les considerará a esta pareja de cónyuges como

un solo socio, tal como establece el Reglamento de Registro de Sociedades.*

- Acuerdos pre y posnupciales. Luego de explicar los regímenes patrimonia-

les que existen dentro del matrimonio, podemos mencionar que una medida

fundamental para conservar la propiedad de la empresa familiar en manos de

la familia es la realización de acuerdos pre (antes) o pos (después) nupciales

(del matrimonio) que van a regular especificamente el régimen patrimonial

del matrimonio de los accionistas de la empresa familiar. Va ser decisión per-

sonal de los cónyuges, poder optar por ellos antes o después del matrimonio.

En los acuerdos pre y posnupciales, se optará por un régimen patrimonial o

se sustituirá el régimen escogido. Las formalidades de estos acuerdos se en-

cuentran en los artículos 295, 296 y 329 del Código Civil, señalándose que los

acuerdos pre nupciales comienzan a regir recién al celebrarse el matrimonio.

(501) Ver: Reglamento de Registro de Sociedades

Artículo 37:Aportes efectuados por cónyuges

Para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges son considerados
como un solo so-

cio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que están
sujetos al régimen

de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de inscripción de

la separación

en el Registro Personal.

No es necesario acreditar ante el Registro, el consentimiento del o la cónyuge que efectúa el

aporte de bienes

dinerarios.

878
Las empresas familiares en el Perú

Asimismo, si se opta por el régimen de separación de patrimonios, deberá otor-

garse escritura pública (bajo sanción de nulidad) e inscribirse en el Registro

Personal de los Registros Públicos de su jurisdicción para que sea eficaz; ahora,

si no hay escritura pública, se presume que se optó por el régimen de sociedad

de gananciales. Siempre quedará la posibilidad que los cónyuges sustituyan un

régimen por otro mediante el otorgamiento de escritura pública e inscripción

en el Registro Personal.

La finalidad de realizar acuerdos pre y posnupciales, y sobre todo, que estos

opten por un régimen de separación de patrimonios que va regir la vida conyu-

gal, es para proteger el patrimonio de los accionistas familiares de la empresa

familiar, anticipándose a posibles adversidades, para que aun así se den estas,

dicho patrimonio siga en manos de la familia solo consanguínea, y no de fami-

liares políticos que quizás ya no sean más de la familia.

Constitución de patrimonio familiar. Otra opción con la que cuenta el

empresario familiar para proteger parte de los bienes que forman parte del

patrimonio de su familia, se da a través de la constitución de patrimonio fami-

liar. Este es un proceso judicial, a través del cual se solicita la afectación de un

inmueble que puede ser la casa habitación de la familia o el predio donde fun-

ciona la empresa, con la finalidad de convertirlos en inembargables (no puede

ser embargados) e inalienables (no pueden ser transferidos), y así se pueda

proteger dicho patrimonio y quede en manos de la familia.

El requisito esencial para constituir patrimonio familiar es que el inmueble

que vaya a ser afectado no tenga cargas o deudas que vayan a ser perjudicadas

con esta operación; y que el inmueble (s) afectado (s) no exceda de lo necesario

para la morada o el sustento de los beneficiarios. Téngase en cuenta que a pesar

que un inmueble se afecte como patrimonio familiar, sí va poder ser transmisi-

ble por herencia cuando tenga esto que llevarse a cabo.

Los beneficiarios del patrimonio familiar serán los cónyuges, los hijos y otros

descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se

encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del

constituyente; y como beneficiarios tendrán derecho a disfrutar del inmueble

afectado como patrimonio familiar, pero debe quedar claro que no se les está

transfiriendo la propiedad de dicho inmueble(s).

La finalidad de constituir patrimonio familiar es blindar determinados bienes

de la familia y ofrecer una protección jurídica, para que sirvan como morada o

como lugar para poder realizar la actividad empresarial de la familia, de mane-

ra permanente, y así lograr que no dejen de ser propiedad de la familia, por un

mal manejo que efectúen determinadas personas. Si el inmueble ya está afec-

tado como patrimonio familiar, no va poder transferido ni embargado en caso

879
A

Manual de Derecho en los Negocios

de un juicio por ejemplo, y así se protegerá a la familia para que siga teniendo

una morada donde vivir o un inmueble donde poder desarrollar su actividad

empresarial, que repercutirá positivamente en la familia.

c. Aspectos desde el punto de vista del Derecho de Sucesiones. El Derecho

| de Sucesiones nos ofrece los principales mecanismos que permiten el ordenamiento

| de la sucesión, para después de la muerte del empresario familiar. A través de la

aplicación de los diferentes lineamientos que a continuación señalamos, podemos

conseguir la ansiada finalidad de conservación del patrimonio de la empresa fami-

| liar en manos de la familia. Todos estos temas se encuentran regulados de manera

detallada en el Código Civil, en el Libro 1V, específico de Derecho de Sucesiones.

- Elaborar un testamento. El testamento es el acto voluntario y unilateral a

| través del cual una persona puede disponer total o parcialmente de sus bienes

| para después de su muerte y ordenar su propia sucesión dentro de los límites

de la ley. Permite al empresario familiar, decidir de manera anticipada y pro-

gramada cuando están en vida, lo que ocurrirá con su patrimonio para después

de su muerte siendo los efectos post mortem; evitando además los riesgos de

una sucesión intestada que acarrearía una posible repartición no deseada.

El Código Civil establece formalidades que deben cumplir los testamentos

para que puedan ser válidos, entre los que se encuentran: que sea en forma

escrita, que incluyan fecha de su otorgamiento, nombre del testador y firma,

salvo excepciones. Queda en la decisión de cada empresario, decidir qué clase

de testamento otorgará (hay clases de testamentos), pero definitivamente lo

debe hacer para un reparto ordenado y preventivo de sus bienes.

La persona que otorga testamento tiene que saber que no puede disponer del

íntegro de su masa hereditaria; así, inicialmente, debe respetar la institución

de la legítima.* Sin embargo, ¿dónde sí entraria la voluntad del testador?

En la porción de libre disposición;* la cual es beneficiosa en tanto permite

(502) La legítima es la parte de la masa hereditaria de la cual no puede disponer el testador

libremente,

porque va dirigida a los herederos forzosos (hijos y demás descendientes, padres y demás
ascendientes, y

el cónyuge, o de ser el caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho); pero téngase en

cuenta que

no concurrirán todos estos, pues hay órdenes de exclusión que dan preferencia a uno, en lugar
de otros. La

legítima se distribuye en partes iguales para los herederos forzosos y está integrada por las 2/3
o 1/2 de los

bienes del testador, según corresponda a los hijos u otros descendientes o cónyuge, 0 a los
padres u otros

ascendientes, respectivamente. Ahora, si el testador no tiene herederos forzosos, toda su

masa hereditaria

sería de libre disposición de él.

(503) La porción de libre disposición es aquella parte de la masa hereditaria de la que sí puede
disponer el

testador. Está conformada por 1/3, 1/2 0 la totalidad de sus bienes, dependiendo de los
herederos forzosos que

posea. A través de esta porción de libre disposición, el testador otorga legados específicos ya
sea a herederos

o terceros, dependiendo de su propia voluntad.

880
Las empresas familiares en el Perú

acercar la voluntad del testador al ideal de continuidad de su empresa en ma-

nos de la familia empresaria, y en específico, de aquellos que desee y considere

merecen poseer el porcentaje mayoritario de acciones, y posterior control de la

empresa. Entre las principales disposiciones que puede contener un testamen-

to y que permita esa conservación del patrimonio de la empresa en manos de

la familia, tenemos:

Ordenar legados a quien considere conveniente (herederos o terceros) que

consistan en acciones de la empresa familiar, respetando las cuotas legi-

timarias. Es importante pues asi el testador podría disponer por ejemplo,

que ese legado vaya a solo uno de sus hijos (según disponga), con lo cual

este obtiene el porcentaje accionarial mayoritario que le permite controlar

la empresa, y que no lo habría obtenido con el simple otorgamiento de su

cuota legitimaria. De esta manera, reordena su propiedad, mejora a algu-

no (s) de los herederos y queda casi determinado quién lo sucederá en la

propiedad de sus acciones.

Ordenar legados sobre las acciones de la empresa familiar, pero con la

particularidad que dicho legado va unido a una carga: que cuando dichos

descendientes fallezcan, solo podrán pasar esa porción de propiedad a sus

hijos. Esta medida se hace con la finalidad de asegurar la continuidad de

la empresa familiar en manos de la familia empresaria, y sobre todo, en

manos de los descendientes (parientes más cercanos al testador).

Establecer la indivisión de la empresa familiar comprendida en la heren-

cia, hasta por un plazo de cuatro años. Esta disposición permite que el

testador disponga la indivisión de su empresa por un periodo de tiempo,

claro que siempre cumpliendo con la distribución de utilidades a los here-

deros, quienes no se pueden ver perjudicados. Permite que la propiedad de

la empresa se mantenga cohesionada y sobre todo en manos de la familia

empresaria, manteniéndose la unión en la toma de decisiones familiares y

que reditúen beneficios a ellos. Esta indivisión significa una copropiedad

de acciones de la empresa familiar, la cual no permite la transmisión de las

mismas a externos (no miembros de la familia y no propietario hasta ese

entonces) hasta por cuatro años.

Transmisión de acciones por sucesión. Este es un tema híbrido al tener de

derecho de Sucesiones y Societario. Consiste en que luego de la muerte de

un accionista familiar, sus acciones van a pasar a sus herederos o legatarios,

otorgándoles a este la condición de socio. Sin embargo, existe la posibili-

dad que se pueda pactar por estatuto social que los demás accionistas de

la empresa tengan derecho a adquirir las acciones del accionista fallecido.

Veamos que esta adquisición preferente de los otros accionistas, se hace

para impedir la entrada de terceros (herederos o legatarios), que podría

88l
Manual de Derecho en los Negocios

ser importante en una empresa no familiar; sin embargo, en una empresa

familiar no es aplicable esta salvedad en la totalidad de casos, pues más

bien promovemos la continuidad de la propiedad en manos de la familia.

Hay que precisar que esta transmisión mortis causa de acciones y parti-

cipaciones solo se ha señalado en la Sociedad Anónima Cerrada y en la

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pero no en otro tipo

de sociedades; entendemos que se debe a que como las primeras poseen

un número limitado (máximo 20) de accionistas o socios, entonces hay un

mayor sentido o búsqueda de protección ante la entrada de terceros que

no hayan participado nunca en la empresa, como serían los herederos o

legatarios, razón por la cual se otorga el derecho de adquisición preferente

en la empresa.

b) Aspectos desde el punto de vista del Derecho Contractual. El Derecho Con-

tractual va permitir desarrollar la ejecución de dos contratos que buscará o procurará

la conservación del patrimonio familiar del empresario, en manos de la familia; a

través de un reparto ordenado de su propiedad en forma previa a su muerte.

- Realizar una donación. La donación es el acto a través del cual una persona

transfiere gratuitamente a otra la propiedad de un bien. En empresas fami-

liares, este contrato resulta muy beneficioso para los empresarios permitién-

doles donar la propiedad de la empresa familiar (lo pertinente) a quienes

designen, estando en vida. Es importante este monitoreo que pueden hacer

a la transmisión de su propiedad estando en vida y que resulta más ordenado

que una transmisión de propiedad producto de una sucesión hereditaria tes-

tada o intestada, donde ya no participa dicho empresario vigilando el reparto

de la propiedad.

Las donaciones tienen una gran limitación y es que nadie puede dar por vía
de donación más de lo que puede dar por testamento; pues de lo contra-

rio, se convierte en una donación inoficiosa que son aquellas que exceden

la porción disponible de la herencia. La donación debe efectuarse dentro de

la porción de libre disposición, pues si afecta a esta, se va a tener que suprimir

o reducir en cuanto al exceso, las de fecha más reciente, o a prorrata, si fuera

de la misma fecha. Esta donación la puede efectuar tanto a los herederos for-

zosos con dispensa de colación,(%%% como a terceros que él haya dispuesto vía

donación o testamento.

(504) La colación es la restitución al caudal hereditario de todas aquellas liberalidades (título

gratuito)

otorgadas a los herederos forzosos; es la reconstitución de la legítima. No se colaciona en caso

que exista una

dispensa de colación expresa y aplica dentro de la cuota de libre disposición.

882
Las empresas familiares en el Perú

Esta donación simple tiene una variante y es el anticipo de legítima (un tema

ampliamente desarrollado por el derecho de Sucesiones). Esta es la donación

realizada a los herederos forzosos como adelanto de la herencia que les corres-

ponde, pero esta siempre debe realizarse dentro de los límites legales. Téngase

en cuenta que la regla general es que todos los anticipos de legítima van a ser

colacionados a la muerte del causante; es decir, todas aquellas liberalidades

otorgadas en vida a los herederos forzosos se van a restituir al caudal heredi-

tario, para así poder reconstituir la legítima. Sin embargo, la excepción a dicha

regla es que exista una dispensa de colación.

Por lo tanto, el empresario familiar puede donar en vida las acciones de las

cuales es propietario, pudiendo realizarlo a la persona (s) que él elija y en el

momento que le parezca conveniente, siempre respetando los límites legales.

Solo queda en potestad del empresario tomar la decisión de cual acto de libe-

ralidad desea realizar, empezar todo el curso legal para que se concrete y así

monitorear la transmisión de su propiedad a quienes haya designado.

Realizar un fideicomiso. El fideicomiso es un contrato que permite al empre-

sario familiar conservar su patrimonio en manos de la familia empresaria, a

través del cual aquél (Adeicomitente) transfiere sus bienes (que constituyen el

patrimonio fideicometido y que pueden ser acciones que tenga en la empresa

familiar, en todo o en parte) en dominio fiduciario a una entidad denominada

fiduciaria, para que esta cumpla con cargo a dicho patrimonio, de uno o varios

fines dispuestos por el fideicomitente, a favor de este o de terceros denomina-

dos fideicomisarios.!5%)

El fideicomiso no genera una transmisión de propiedad, sino que los bienes se

otorgan en administración, uso, disposición o reivindicación, según los fines

que haya establecido el fideicomitente, y con observancia de las limitaciones

o condiciones que se hayan estipulado en el contrato de fideicomiso. Entre

las principales características de este contrato están que su plazo máximo de

duración es de 30 años, salvo excepciones autorizadas por la SBS; y que puede

producir efectos estando en vida o después de su muerte de quien lo constituya

(fAdeicomitente), pudiendo realizarse el primero a través de un contrato entre

este y la fiduciaria, y el segundo (testamentario), de manera unilateral a través

de un testamento.

El fideicomiso es muy útil para administrar patrimonio del empresario fami-

liar, no solo estando en vida, sino también después de su muerte, ayudando a la

sucesión de la propiedad de la empresa familiar. Además, el empresario sabrá

(505) Regulado en la Ley 26702-Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de

la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y en la Resolución SBS 1010-99 “Reglamento de

Fideicomiso y

de las Empresas de Servicios Fiduciarios”

883
Manual de Derecho en los Negocios

que dicha administración se hará con el fin que él haya encomendado y a través

de un ente seguro, distinto a la familia, que es la fiduciaria, la cual puede con-

servar adecuadamente el patrimonio de la familia y entregárselo (en mejores

condiciones) habiendo pasado un periodo de tiempo.

VI. Corolario

En estas líneas, hemos podido conocer los principales aspectos legales que están

relacionados con las empresas familiares peruanas; empleando como principal

sustento la normativa vigente peruana y extrayendo-de ella, todos aquellos temas

que de manera directa o indirecta se pueden relacionar a las empresas familiares. El

empresario familiar debe ser consciente que el punto de vista y asesoría jurídica va

ser necesario durante toda la vida de su empresa familiar, desde la constitución de la

misma, durante el establecimiento de órganos de gobierno al interior de la empresa,

durante la elaboración del protocolo familiar, y sobre todo, en el establecimiento

de mecanismos para el adecuado traspaso de la propiedad de la empresa familiar.

Como hemos podido analizar, queda en la decisión personal de cada empresa-

rio familiar optar por uno o más mecanismos Jurídicos que permitan la adecuada

sucesión de la empresa familiar; pero viendo todas las opciones de manera global,

podemos concluir que sí existen mecanismos (siendo en este caso legales) que

pueden conseguir esa anhelada continuidad y supervivencia de la empresa familiar

en manos de la familia empresaria. Solo hay que escoger los mecanismos más ade-

cuados de acuerdo a las necesidades del momento generacional en que se encuentre

la empresa familiar, a la problemática especifica que podrían estar enfrentando y

en general, a la realidad intrínseca de la empresa familiar que se esté analizando.

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