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DERECHO DE DAÑOS

UNIDAD I – NOCIONES INTRODUCTORIAS. PRINCIPIOS

CONCEPTUALIZACIÓN Y CARACTERIZACIÓN
La responsabilidad en general.
En nuestro régimen legal la responsabilidad civil es el sistema de normas y principios que regula la prevención y la reparación del daño injusto.
Tiene en nuestro sistema un doble rostro:
 Responsabilidad civil resarcitoria: tradicionalmente la responsabilidad civil fue concebida como la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico.
o Es fundamental que exista un daño causado a otro, por lo que no hay responsabilidad civil resarcitoria sin daño material o
extrapatrimonial (moral) resarcible.
o Ese daño debe ser injustamente causado, lo cual no significa que deba necesariamente provenir de un hecho ilícito civil ni
que siempre sea necesaria la culpa del agente, sino que es el carácter injusto del daño el que determina que no sea la víctima
quien deba soportarlo y el que justifica su pretensión resarcitoria contra el responsable. Hablar de daño injustamente causado
supone que haya un detrimento sufrido por el damnificado de modo arbitrario y que supone un responsable a quien se
atribuye las consecuencias dañosas que ha causado por su propio obrar, o por el hecho de terceros por los cuales debe
responder o por el de las cosas de las que es dueño o guardián.
 Responsabilidad civil preventiva: el CCYC incluye otra función dentro de la responsabilidad civil que es la preventiva. El
anteproyecto elaborado por Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de Carlucci contenía la función punitiva y receptaba la figura de la
sanción pecuniaria disuasiva, que fue suprimida por el Congreso de la Nación.

Principios.
 Alterum non laedere: es el deber genérico, originario del derecho romano y preexistente a toda relación jurídica, que implica el no
dañar a otro, tratándose de una regla implícita en la mayor parte de los sistemas normativos. El artículo 1716 del CCYC sostiene que
“la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
a las disposiciones de este Código”
 Prevención: es el principio según el cual toda persona tiene el deber de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias y en cuanto
de ella dependa, las medidas necesarias para evitar un daño no justificado o disminuir su magnitud y gravedad. Asume especial
importancia en el ámbito de los derechos que hacen a la dignidad humana, el derecho del consumo y en el derecho ambiental, donde la
tutela preventiva y precautoria es preferible, dado el carácter relativo que generalmente tiene la reparación en tales supuestos. El
artículo 1710 del CCYC sostiene que “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no
justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no
agravar el daño, si ya se produjo.”
 Reparación plena o integral: es el principio a través del cual, si el perjuicio no pudo evitarse y acontece, la indemnización debe ser lo
más completa posible, es decir, lograr la mayor adecuación entre el efectivo daño sufrido por la víctima y lo recibido por esta a título
resarcitorio. Lleva ínsita la necesidad de individualizar el daño, con el objetivo que la reparación opere sin excesos ni insuficiencias. El
artículo 1740 del CCYC sostiene que “la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado
al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños
derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.”
 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS

Evolución: dese el derecho de la responsabilidad civil hacia el derecho de daños.

Derecho romano.
En una primera etapa, ante la producción el daño surgió una instintiva reacción de venganza. Era la época muy primitiva de la Ley del Talión, en
donde se debía penar ‘ojo por ojo’ y ‘diente por diente’.
Un síntoma de evolución se advirtió cuando la víctima aceptaba recibir del ofensor una suma de dinero a cambio del perdón. Esta composición
voluntaria constituía, en esencia, una pena civil. Cuando las organizaciones políticas consolidaron su poder, tal sistema se institucionalizó bajo la
figura de composición legal o forzosa, a fin de evitar hechos de violencia en la sociedad; el Estado fijaba una determinada suma de dinero para
cada delito, que el ofensor debía pagar y el ofendido aceptar.
Durante esta etapa la responsabilidad civil y penal todavía aparecían indiferenciadas. En un momento posterior, durante el período clásico, se
llegó gradualmente a distinguir la pena, que impone el poder público ante hechos determinados para castigar al culpable de un delito que
repercute directamente sobre la sociedad, del derecho de la víctima a reclamar el resarcimiento de los daños sufridos.

La Edad Media.
La caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 D.C. marcó el comienzo de la Edad Media, donde los invasores germanos adoptaron el
sistema de personalidad de las leyes, lo cual generó la existencia de una dualidad de regímenes aplicables. Para los romanos, continuó vigente el
derecho tradicional mientras que para los vencedores se regían por sus estatutos.
Generaciones más adelante, por influencia de la fusión de razas, el principio de personalidad de las leyes fue superado, dando lugar al sistema de
la territorialidad.
Hacia fines del siglo XVII, fruto de la influencia del derecho canónico y del pensamiento iusnaturalista racionalista, se advirtieron dos procesos:
la admisión creciente del elemento intencional (culpa) y la diferenciación nítida entre la pena pública, que recae sobre el criminal, y la
indemnización de daños causados a la víctima, que tiene carácter netamente privado.

La Revolución Francesa y el código de Napoleón.

El código civil francés consagró un sistema de responsabilidad civil subjetiva, basada en la idea exclusiva y excluyente de culpabilidad, probada
o presumida. Conforme al mismo, el individuo sólo debía responder por el daño causado a otro cuando hubiere obrado con dolo o culpa. Es decir
que la responsabilidad civil estaba edificada en torno al dañador. Esta forma de valoración de responsabilidad era consecuencia de la necesidad
de proteger al individuo frente al poder del Estado, hasta entonces omnipotente, jerarquizando las libertades individuales, y para ello era
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necesario asegurar al individuo solamente obligatoriedad de respuesta cuando pudiere formularse algún reproche subjetivo de su conducta. Los
integrantes de la Revolución Francesa gestaron la idea de un Estado meramente administrador, con funciones limitadas, que debía circunscribirse
a asegurar las libertades individuales.
El derogado código civil, en su redacción original, fue un reflejo de esta concepción, así como todos los de su época.
También tuvo gran influencia la escuela racionalista del derecho natural, cuyos fundamentos fueron desarrollados por filósofos como Locke,
Rousseau y culminando con Kant, lo cual condujo a la pretensión de formular un sistema de derecho racionalmente concebido, ya que si el
ordenamiento jurídico deriva de la naturaleza humana debería funcionar sin inconvenientes en cualquier tiempo y lugar.

Los efectos tardíos de la revolución industrial y el advenimiento de la sociedad de masas produjeron mutaciones en el mundo occidental, en las
últimas décadas del siglo XIX y principios del XX, donde comienzan a generarse las primeras doctrinas que admiten la idea de una
responsabilidad objetiva, particularmente en el derecho del trabajo y luego en el derecho civil.
Sucedía que las máquinas, al permitir producir más y mejor, se convertían muchas veces en factores generadores de daños para terceros y exigir
la prueba de la culpa del dueño o guardián, en esos supuestos, importaba un proceder injusto para la víctima y determinaba que muchos daños
quedaran sin resarcimiento. La reparación del daño injustamente causado dejó paulatinamente de ser una mera manifestación de conflictos
individuales y asumió también un contenido marcadamente social, ya que durante este tiempo cambió el rol pasivo que la Revolución Francesa
le había asignado al Estado y se transformó en más intervencionista.
Por lo tanto el sistema de responsabilidad concebido entre los siglos XVIII y XIX comienza a fracturarse y se produce la aplicación sucesiva de
diversas alternativas por parte de los juristas del siglo XX, tanto en responsabilidad extracontractual como contractual u obligacional. Estas
alternativas eran:

 Mantener inalterado el principio de que no hay responsabilidad sin culpa.

 Acudir a presunciones legales o jurisprudenciales de culpa iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Ficciones de culpa que
esconden bajo la denominación a verdaderas responsabilidades objetivas.
 Admitir supuestos de responsabilidad objetiva, con carácter de excepción al principio general de la culpa.
 Elaborar un nuevo esquema de responsabilidad civil en el que los supuestos de responsabilidad por culpa y por responsabilidad
objetiva coexistan con la misma jerarquía cualitativa, lo cual importaba adquirir criterios de imputación más flexibles.
El código civil argentino también sufrió esta resquebradura del sistema de responsabilidad civil puramente subjetivo, y aun antes de la reforma
de 1968 muchas de sus normas habían resultado objeto de interpretaciones flexibles y extensivas por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Este
proceso concluyó con la ley 17.711 transformando el espíritu de dicha codificación. A partir del nuevo código civil y comercial unificado
profundiza estas ideas.

Órbitas de responsabilidad.
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Órbita contractual y extracontractual.

Si bien la responsabilidad se presenta como un concepto unívoco, tradicionalmente se ha escindido su tratamiento en dos grandes órbitas: la
obligacional o contractual (cando el daño proviene de un incumplimiento de tipo contractual) y la aquiliana o extracontractual (cuando el daño
proviene como consecuencia de la transgresión del deber jurídico de no dañar a otro injustamente)
 Dualismo: conforme esta orientación existe una drástica separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual, a las que
concibe como dos instituciones distintas. La diferencia de fuentes (el contrato en un caso y la ley en el otro) toma imposible un
tratamiento uniforme, ya que la responsabilidad contractual supone la existencia de una obligación concreta y preexistente, siendo el
daño efecto de una obligación incumplida, mientras que la responsabilidad extracontractual es fuente de una nueva obligación, que es
resarcir daños y perjuicios.
La dualidad de culpas conduce necesariamente a un sistema de dualidad de responsabilidades y conlleva la creación de numerosas
obligaciones accesorias y deberes de seguridad, y a otorgarle enorme importancia a la distinción entre obligaciones de medios y de
resultado.
 Monismo: proclama que no existen diferencias esenciales entre ambas responsabilidades ya que sus elementos son los mismos y los
efectos que procuran concretar (la reparación del daño) no tienen disimilitudes sustanciales de naturaleza, sino de matices. Afirma que
el daño y el derecho del damnificado a ser resarcido no varían por la circunstancia de provenir su génesis de un hecho ilícito
extracontractual o del incumplimiento de una obligación, ya que en uno y otro supuesto hay un deber violado que causa daño.
 Uniformidad relativa: el antagonismo de las dos doctrinas anteriores y algunas consecuencias a las que ellas conducían por su excesiva
rigidez en el primer caso y por reduccionismo absoluto en el segundo, dio lugar al nacimiento de una nueva vertiente de pensamiento.
Parte de la tesis monista, cuyos postulados comparte en lo sustancial, y sostiene que si bien el concepto de responsabilidad por daños
es ontológicamente unitario existen algunas diferencias de dinámica funcional y de régimen normativo que deben tenerse en cuenta. El
vínculo contractual preexistente impone muchas veces una apreciación particular, que pondere aquello que las partes efectivamente
previeron o pudieron prever en materia de extensión del resarcimiento.
La diferente génesis del hecho dañoso puede justificar en ciertos casos un trato diferencial, sin que esto importe desconocer que se
componen de similares requisitos y apuntan en su esencia a un mismo fin. Esta es la posición que adopta el código civil y comercial.

Incumplimiento obligacional y violación del deber de no dañar: unificación

El artículo 1716 del CCYC sostiene que “la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.”
 Responsabilidad por violación del deber genérico de no dañar: es aquella de carácter residual que surge de la violación del deber
genérico de no dañar a otro consagrado por el artículo 1716. Se trata de un deber preexistente que es genérico e indeterminado en
cuanto a los sujetos pasivos, impuesto por la ley, y rige por el mero hecho de la convivencia social. En ella no existe un vínculo
jurídico obligacional previo entre el damnificado y el sindicado como responsable. Además, el deber de resarcir implica la creación de
una nueva relación jurídica obligatoria.
 Responsabilidad por incumplimiento obligacional: tiene carácter específico y comprende todo supuesto en el cual se reparan o
previenen daños derivados del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación preexistente, cualquiera sea su causa fuente. Si
bien se acepta que el contrato es la principal fuente de estas obligaciones, en cuyo caso el término ‘responsabilidad contractual’ se da
en sentido estricto, no se descarta la existencia de obligaciones emergentes de otras posibles causas (como por ejemplo las
obligaciones legales), cuyo cumplimiento también está alcanzado por esta tipología.

Diferencias.
 Prescripción liberatoria: como regla corre en ambos casos el plazo de prescripción liberatoria de tres años previstos en el artículo 2561.
Sin embargo, tanto en una como en otra órbita se establecen algunos plazos distintos, mayores o menores. Por ejemplo: en materia de
responsabilidad por agresiones sexuales infringidas a personas incapaces se establece un plazo de prescripción de diez años, el que se
computa desde el cese de la incapacidad, así como también la imprescriptibilidad de las acciones derivadas de delitos de lesa
humanidad.
En el ámbito contractual, se establece un plazo de prescripción abreviada de dos años por los daños provenientes de enfermedades y
accidentes del trabajo, del transporte de personas o cosas. Así mismo, las acciones que emergen del contrato de seguro prescriben al
año.
 Extensión del resarcimiento: como regla se resarcen las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, en base al artículo 1726.
Se admiten sin embargo algunas excepciones. En materia contractual, tratándose de contratos discrecionales o paritarios se aplica el
criterio de previsibilidad del artículo 1728 para determinar la extensión del resarcimiento. Asimismo, en las obligaciones de dar dinero,
cualquiera sea su fuente, se aplica el principio nominalista absoluto que consagra el régimen vigente y la presunción legal de daño
derivado de su incumplimiento, circunscripta como piso mínimo a los intereses moratorios y punitorios.

Consecuencias inmediatas: son las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las
cosas (art. 1727 del Código Civil y Comercial).
Por ejemplo, si a una persona que está subida a un andamio se le rompe la estructura, cae al piso y resulta seriamente lesionada, esas
lesiones (fracturas, contusiones, etc.), la internación (gastos de internación, honorarios médicos, medicamentos; etc.) y el yeso que le
deben colocar son consecuencias inmediatas de ese hecho (rotura de la estructura de un andamio oxidado).

Consecuencias mediatas: son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto y resultan
previsibles (art. 1727, Código Civil y Comercial). Son indemnizables, excepto disposición legal en contrario (art. 1726 in fine).
En materia contractual, la previsibilidad (que caracteriza a las consecuencias mediatas y las diferencia de las casuales) se juzga al
momento de celebración del contrato; y si hubiere dolo del deudor, también se juzga la previsibilidad al momento del incumplimiento
(art. 1278).
En las consecuencias mediatas, la conexión con el hecho que la produjo no es directa, sino que se produce a través de la
intermediación de otro hecho que le sirve de causa, es decir que el resultado se produce ante la comunión de dos hechos.
Si la persona que se cayó del andamio tiene un yeso colocado durante 45 días (consecuencia inmediata) y es escultor, no podrá trabajar
y, por lo tanto, siendo un trabajador autónomo, no generará ganancias. Esa imposibilidad de generar ganancias a través de su actividad
laboral le originará un daño patrimonial (lucro cesante) que es una consecuencia mediata del accidente porque se relaciona con un
acontecimiento distinto: que es escultor, para lo cual necesita sus manos para trabajar y no puede hacerlo si tiene una de sus muñecas
enyesadas.
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No es una consecuencia casual, porque es previsible que una persona pueda trabajar con sus manos y que, si se las quiebra, no ha de
generar ganancias.
 Edad del discernimiento: en base al artículo 261 en sus incisos B y C, el discernimiento en la responsabilidad por actos lícitos (orbita
contractual) se adquiere a los trece años. En cambio, tratándose de responsabilidad subjetiva por hechos ilícitos (orbita
extracontractual), se alcanza a los diez años.
 Antijuridicidad: en la órbita extracontractual, la antijuridicidad es atípica, y se configura por el incumplimiento del deber general de no
dañar a otro. Por el contrario, en el ámbito obligacional la ilicitud es típica, pues emana del incumplimiento de una obligación
específica. En este último supuesto, la ilicitud en el accionar del sindicado como responsable surge del incumplimiento del plan de
conducta comprometido, o por la falta de satisfacción del interés del acreedor, según que sea lo comprometido.
 Mora del deudor: En la órbita extracontractual se interpretaba que la mora se producía de manera automática, mientras que en el
terreno de los contratos, se establece que en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento, mientras que las no
sometidas a plazo alguno resultan exigibles en la primera oportunidad que su índole consienta.
 Actuación de la autonomía de la voluntad previa al daño : tratándose de obligaciones nacidas de contractos paritarios o discrecionales y
de contratos celebrados por adhesión a condiciones generales o de consumo, cuando no se perjudique al adherente o al consumidor, es
posible pactar cláusulas de limitación de responsabilidad. Ellas, sin embargo, son inadmisibles en materia extracontractual o aquiliana,
cuyo régimen es de orden público e inderogable anticipadamente por la voluntad de persona alguna.
 Valuación convencional: la valuación es convencional cuando se práctica de común acuerdo por el damnificado y el responsable.
Tal convenio, que por lo general, importara una transacción en cuanto a las pretensiones extremas de ambas partes, se reducirá a lo
convenido en forma recíproca.A falta de convención de las partes o de ley, los daños y perjuicios son evaluados por el juez.
El magistrado debe ajustarse a las pruebas producidas por las partes y fijar conforme a ellas el monto. En caso de que resulten probados
los daños, pero no su monto, el juez puede fijarlo prudencialmente.

Responsabilidad precontractual y postcontractual.

Precontractual.
Se denomina así a aquella responsabilidad que se genera en el período previo a la formación del contrato y con motivo del desenvolvimiento de
esa etapa antecedente. Alguno de los casos que comprende son:
o Ruptura arbitraria e intempestiva de las tratativas contractuales.
o Nulidad de un contrato por causas atribuibles a alguna de las partes.
o Retractación y caducidad de la oferta contractual.

Postcontractual.
Se denomina así a la producción de conductas antijurídicas y dañosas de un antiguo contratante en perjuicio de otro, luego de extinguida la
relación contractual. Se trataría de conductas que tienen vinculación con el contrato fenecido, el cual impondría ciertos parámetros de conducta
ulterior a quienes fueron parte en el mismo, cuya transgresión o incumplimiento generaría responsabilidad. Algunos de sus supuestos son:
o Responsabilidad de quien cede un fondo de comercio e incumple con una obligación de no hacer competencia.
o Daños derivados de la revelación de secretos o de la divulgación de aspectos conocidos con motivo o en ocasión de una relación
contractual.

Metodología en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial.

Caracterización general.
 En el código civil velezano, las normas esenciales sobre responsabilidad civil se encuentran en el Libro Segundo, y la divisoria es
clara: por una parte, se dispone sobre la responsabilidad contractual (en la parte de las obligaciones) y por la otra, se regula la
responsabilidad extracontractual. Hay también varias normas en los contratos en particular, y algunas otras en las restantes partes,
como en el régimen particular de las clases de obligaciones (en las de dar cosas ciertas, las de dar dinero, etc.), en materia de posesión,
etc.
 En el nuevo código civil y comercial unificado, la responsabilidad civil está regulada en el Capítulo I del Título V del Libro Tercero,
dedicado a otras fuentes de obligaciones distintas de los contratos, que son reglados en los Títulos II a IV inclusive. Dicha normativa
se complementa con otras normas específicas sobre responsabilidad esparcidas en diferentes partes del código, particularmente en
materia obligacional y contractual.
Este régimen se caracteriza por una fuerte aproximación entre la responsabilidad extracontractual y contractual.

Prelación normativa.
El artículo 1709 del CCYC sostiene que “en los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a
responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b) la
autonomía de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley especial; d) las normas supletorias de este Código.”

Funciones.

Función preventiva.
Nociones.
El artículo 1710 del CCYC sostiene que “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b)
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de
los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.”

Requisitos y presupuestos.
La prevención del daño y la acción preventiva, que es la manifestación concreta de aquélla, requiere también la presencia de ciertos requisitos
para que alcance a configurarse el referido deber de prevenir: una acción u omisión antijurídica, un peligro de daño que pueda afectar a un
tercero y una razonable vinculación causal entre la conducta atribuible al sujeto destinatario del deber de prevención y el peligro del daño.
Cuando confluyen dichos elementos nace el deber jurídico de evitar la producción del daño, o su agravamiento, cuya determinación
corresponderá al juez en función de lo peticionado, pero también podrá éste disponerlo de oficio. De tal modo, los damnificados reales o
potenciales tienen derecho a la evitación de aquellos daños injustos que los amenazan, y si éstos se producen, a ser resarcidos.
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La prevención en el código civil.

La responsabilidad civil en el código derogado, si bien no desconocía la situación de amenaza de daño, había repudiado la concesión de una
acción civil para su evitación, dejando librada la cuestión al poder de policía.
Esta mirada del problema cambió radicalmente con la modificación delart. 2499 del Cód. Civil, por la reforma de la ley 17.711. En el segundo
párrafo se agregó: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunasmedidas cautelares". Se trata de lo que se denominó la acción de daño temido,y que fue el germen de la tutela preventiva
en la responsabilidad civil, especialmente porque no se limitó a los edificios sino también a "otra cosa" quepudiera causar un daño. A partir de
allí, se fue construyendoy ampliando la función preventiva, doctrinaria y jurisprudencialmente, lo quefinalmente desembocó en la nueva
regulación del CCyC.

Procedencia de la acción preventiva.

El artículo 1711 del CCYC sostiene que “la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”
En cuanto a los caracteres de la acción preventiva así consagrada, la disposición establece que ella procede frente a cualquier acción u omisión
antijurídica. Elloimplica que la contradicción entre el accionar y el ordenamiento jurídico debe apreciarse desde un punto de vista objetivo, es
decir, prescindiendo de toda valoración en cuanto a la reprochabilidad de la conducta del agente que ocasionó el perjuicio.
En segundo lugar, para que proceda la acción preventiva debe ser previsible la producción o el agravamiento del daño. Es claro entonces que no
será preciso que se haya efectivizado un daño cierto en la esfera jurídica de la víctima, sino que basta la amenaza para que resulte procedente la
tutela preventiva.Más allá de ello, no es suficiente para justificar la promoción de la acción inhibitoria el mero creer subjetivo de la víctima, sino
que es preciso que sea causalmente previsible que el accionar del agente ocasionará un perjuicio a la víctima. Desde el aspecto probatorio, el
demandante deberá aportar elementos ajenos a su mera subjetividad que permitan tener por acreditado que existe un riesgo cierto de que el daño
se produzca.
Por último, para la procedencia de la demanda tendiente a evitar que el daño se produzca no será preciso que se encuentre configurado un factor
de atribución. Es que, en este tipo de acciones, es muy común que la pretensión se dirija a detener una conducta que aún no ha comenzado a
realizarse, por lo que difícilmente puede evaluarse si el factor de atribución se encuentra presente.

Legitimación activa.
El artículo 1712 del CCYC sostiene que “están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.”
La norma consagra una legitimación amplia para promover la acción preventiva, pues establece que puede iniciarla todo aquel que ostente un
“interés razonable” en la prevención del daño.
Una primera aproximación general al tema podría pasar por considerar que, en principio, tienen un interés razonable en la prevención los sujetos
mencionados por el art. 43 CN para la acción de amparo; es decir, el propio damnificado, el Estado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones
que propendan a la defensa de los derechos conculcados.
Sin embargo, el art. 1712 CCyC no se refiere expresamente a los sujetos enumerados anteriormente, sino que prevé una regla más amplia. Es
decir que el artículo constitucional citado pueda servir de pauta orientadora el CCyC no regula un numerus clausus de legitimados, cuestión que
podrá variar según los casos, y también en función de cuál sea la regulación específica de la relación jurídica en que se encuentra inmersa la
acción preventiva. Más allá de la amplia legitimación activa regulada en la norma, no debe perderse de vista que es un requisito primordialque
quien promueva la acción plantee un caso concreto; esto es que el interesado deberá demostrar que persigue la determinación del derecho
debatido, y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia.

Alcance de la medida.
El artículo 1713 del CCYC sostiene que “la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma
definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.”
Se refiere a las facultades del juez que interviene en la acción preventiva para evitar que concrete el perjuicio en cabeza de la víctima. A tal fin,
la disposición confiere un amplio poder a los magistrados para adoptar las medidas que resulten más apropiadas, y se aparta del principio
dispositivo que, en general, rige en el derecho privado.

La obligación de seguridad como herramienta preventiva. Relación con el principio precautorio. (FALTA)

Función resarcitoria.
Noción.
El artículo 1716 del CCYC sostiene que “la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.”
La causación de un daño injusto genera una obligación de resarcirlo, que tiene como deudor al responsable y como acreedor al damnificado. La
reparación del daño es el cumplimiento real y efectivo de dicha prestación; a través de ella se procura reponer al damnificado en la situación
igual, similar o próxima a la que se encontraba antes del hecho dañoso y desmantelar sus efectos.
Es indiferente que el daño provenga del incumplimiento de una obligación preexistente o de la violación del principio del alterum non laedere.
En ambos supuestos procede la reparación, siendo dominante la doctrina que el fundamento de ello es el principio de justicia que manda dar a
cada uno lo suyo, que impone restablecer el equilibrio alterado por el daño injustamente causado.

Función punitiva.
Nociones.
Existe pena privada cuando por expresa disposición de la ley o por voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del
derecho penal, se sancionan ciertas conductas graves, mediante la imposición al responsable del daño, de dar una suma de dinero a favor de la
víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, destinada al propio Estado o a terceros como entidades de bien público,
organizaciones tutelares del medio ambiente, etc.
Está asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su
gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.
 La cláusula penal cumple una función punitoria que puede situar la pena por encima de los valores reales del perjuicio que provoca el
incumplimiento absoluto o relativo. Ese ‘plus’ tiene carácter sancionador.
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 La idea de interés punitorio se asocia a la existencia de una pena privada de una sanción, a través de la imposición de intereses
agravados, con virtualidad suficiente para compeler al deudor a cumplir la obligación y para escarmentarlo en caso de que no ajuste su
conducta a lo debido. Estos intereses pueden tener origen convencional (donde actúa como una verdadera cláusula penal) y origen
legal (la propia ley los fija de manera directa como sucede en materia tributaria y previsional, donde se admiten recargos muy elevados
cuando un impuesto o tasa o aporte no es abonado en término).
 Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se incorporan a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

Ley de defensa del consumidor.

La ley 26.361 introdujo la reforma del artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor 24.240, que recepta la figura de los daños punitivos.
Dicho articulado sostiene “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado,
el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”