CARLOS CASTRO RIERA

TEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Corporación de Estudios y Publicaciones

Quito, 2017
 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES
(CEP)

TEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Carlos Castro Riera

Revisión
Departamento Jurídico Editorial - CEP

Diagramación
Departamento de Diagramación - CEP

Derecho de Autor No. 050112: 12-dic-2016

ISBN No. 978-9942-06-371-7

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 AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Ing. Mónica Cabrera Proaño, por su colaboración en el levantamiento del texto final.
DEDICATORIA

A mi compañera de vida Mirian, mis hijos y nietos

.
 PRÓLOGO
La presente obra tiene su origen en la cátedra de Filosofía del Derecho, que como
profesor titular principal la impartí durante algunos años en la carrera de Derecho de la
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Cuenca,
de la cual fui honrosamente su Decano electo.

Cuando llegó el momento de jubilarme apremiado por la disposición transitoria décima

novena de la Ley Orgánica de Educación Superior, resolví escribir este libro a partir de
las notas desarrolladas para preparar las clases en la Facultad, y lo hice porque nunca
dejé de seguir estudiando y pensando en la Universidad y particularmente en mi Facultad
y las necesidades de los estudiantes de Jurisprudencia.

Hubiese sido una posición egoísta no compartir lo que había logrado producir y no poner
a la disposición de estudiantes y docentes estas reflexiones, investigaciones y
sistematizaciones sobre algunos de los temas de la Filosofía del Derecho.

Esta obra no es un tratado de Filosofía del Derecho, sino como su título lo expresa, son
apenas algunos temas clásicos y nuevos de la referida disciplina, que se ponen a
consideración de quienes estudian e investigan el Derecho desde la perspectiva
filosófica, de tal manera que, si por excepción se hacen referencias a normas de derecho
positivo, es tan solo para ejemplificar o reforzar la explicación.

Al tratar los temas de Filosofía del Derecho, muchos de ellos no culminan con
conclusiones lo cual se lo ha hecho a propósito porque el debate sigue abierto no solo en
relación a los temas nuevos, sino también a los temas clásicos, porque hoy en la llamada
postmodernidad se tienen diversas y nuevas interpretaciones de los problemas
investigados.

Espero que esta obra sea de alguna utilidad para los estudiantes de Filosofía del Derecho
y los docentes de esta asignatura, pero sobre todo que suscite la crítica y fecundos
debates en torno a algunos aspectos específicos analizados en esta obra, para de esta
manera seguir profundizando en los temas del problemático y apasionado universo de la
Filosofía del Derecho.
 CAPÍTULO I
LA FILOSOFÍA Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

1.1. Nociones etimológica y conceptual del término Filosofía

Desde el punto de vista etimológico la palabra “filosofía” proviene de las raíces griegas
“filos” que significa “amor” y “sofía” que significa “saber”, razón por la cual filosofía
significa “amor a la sabiduría”, y a través del latín el término filosofía se hace conocer
como “philosophia”.

Pero este saber o conocimiento que busca la filosofía es un saber profundo, esencial, que
trata de pasar de la percepción de la apariencia al conocimiento de la esencia, de la
“intimidad” de las cosas, fenómenos o procesos, es decir transitar de una visión
unidimensional a una multidimensional.

Ya desde la antigüedad se distinguió el saber “doxa” y el saber “episteme”. Al respecto

Ezequiel Ander – Egg señala que: “Esta distinción entre el saber-doxa y el saber-
episteme, nos parece más fundamental que la distinción tradicional entre el conocimiento
vulgar y el conocimiento científico… Según Platón la doxa u opinión es apariencial y se
contrapone a la ciencia y el saber verdadero. La recta opinión es el sentido común, pero
no un saber cierto”.[1]

Y el mismo autor enseña que, “para [Agnes] Heller por el contrario, la episteme no
constituye nunca un saber relativo a una sola cosa, sino que es un saber sobre una cosa en
relación con otras cosas (conjuntos). Conocer un fenómeno en el plano de la episteme
significa conocer la conexión que lo liga a otros fenómenos, captar el puesto que ocupa
en el sistema de fenómenos”.[2]

El Diccionario de la Lengua Española da un significado de Filosofía en el sentido de que

es la “Ciencia que trata de la esencia, propiedades, causas y efectos de las cosas
naturales”.[3]

Desde un punto de vista conceptual es más complicado definir a la Filosofía ya que las
personas poseemos diferentes concepciones sobre la naturaleza, la conciencia, los seres
humanos, la sociedad, la historia y el conocimiento, en otras palabras, diversas formas de
ver el universo que nos rodea.

Desde este punto de vista, todos tenemos una visión, unas ideas, valores, percepciones,
una ideología, podríamos decir también una cierta filosofía más o menos propia de todo
el acontecer natural, social y cognitivo, por lo que es difícil ponernos de acuerdo sobre
lo que es la Filosofía, ya que existen diversas concepciones de la misma, determinadas
por la influencia de corrientes materialistas e idealistas.

Encontrar una noción conceptual de Filosofía que satisfaga a todos, es entonces

imposible, ya que todos de una u otra manera tenemos una filosofía en tanto y en cuanto
ésta es una concepción del mundo, que está más o menos desarrollada, por lo que quizás,
es necesario, intentar una de carácter clásico que, por su generalidad y abstracción,
pueda lograr un mayor consenso.

Al respecto el Dr. Pedro Córdova Álvarez, enseña que: “Respecto de la Filosofía se han
dado innúmeras definiciones, a tenor de la forma de entenderla que tenga cada filósofo y
en consonancia con la época, doctrina o enfoque, de donde ella proceda. Resultaría
ocioso, aparte de inútil, el tratar de repetir aquí algunas de ellas y explicar su contenido.
Me contento con aludir a la más antigua y quizás, al mismo tiempo, la más elemental de
tales conceptuaciones, por tanto la más sencilla de comprender, y decir, repitiendo a los
primitivos filósofos, que: Filosofía es la disciplina que trata de llegar a establecer los
primeros principios y las últimas causas de las cosas”.[4]

Definición sencilla pero que puede lograr un mayor acuerdo, ya que situados en cualquier
perspectiva, sea idealista o materialista, o de cualquier otro matiz filosófico, siempre en
la actividad de filosofar trataremos de llegar a los primeros principios y las últimas
causas de las cosas.

Ahora bien, si la Filosofía es una concepción del mundo que trata de llegar a los
primeros principios y las últimas causas, la actividad filosófica como dice Jacques
Texier, se presenta como teórica, conceptual, intelectual y su objeto es la realidad, pero
tener una filosofía no es solamente concebir el mundo de una manera determinada, sino
también actuar de un modo que, en principio, corresponderá a nuestra concepción, de
manera que la Filosofía es tanto acción como concepción.[5]

Por lo tanto “Una concepción del mundo es inseparable de las normas de conducta que le
corresponden: a la vez conocimiento, es moral y política”.[6]

1.2. Nociones etimológica y conceptual del término Derecho

El término Derecho en cuanto a su etimología procede del latín directus que significa
derecho, directo, derivándose su entendimiento también a lo recto, correcto. A su vez el
término directus se deriva de dirigere que significa dirigir, conducir, enderezar, alinear.
[7]

Por lo tanto desde una noción etimológica el término Derecho significaría “lo que
conduce rectamente”,[8] pero también tiene la connotación de “lo que va de un lugar a
otro de la manera más segura y adecuada posible, lo que avanza sin torcer el rumbo; el
modo más rápido, elemental, pero al mismo tiempo, el más eficaz y provechoso, de ir de
un lado a otro… todo lo cual nos da a entender que tiene que ver con “poner orden” o
“encauzar”… el “camino recto”… “el mejor de los caminos”, aquel por el cual deberá
transitar la sociedad…”.[9]
En cuanto a la noción conceptual del Derecho, para respondernos a la pregunta ¿Qué es
el Derecho?, no es un tema sencillo como aparecería, sino más bien complejo. Para
demostrar aquello seguiremos el razonamiento que sobre este problema realiza el
maestro Manuel Atienza.[10]

Comienza señalando el maestro español, que “Definir, en principio, es una operación

mediante la cual se describe, se especifica, se aclara o se establece el significado de una
expresión lingüística” y que como el Derecho es, en buena medida, una cuestión de
lenguaje, las definiciones tienen en él una gran importancia.[11]

Luego analiza las diferentes clases de definiciones, tales como las definiciones
legislativas que son las empleadas por el legislador para dar mayor claridad y precisión
a los textos, pero también operan como mecanismos de distribución de poder, ya que si
decide definir con mucha exactitud los términos de una ley, lo que está tratando es que el
poder de los aplicadores e intérpretes sea el menor posible.[12]

Aquí señala la existencia de tres tipos de definiciones: las definiciones lexicográficas,

que se remiten a las que dan los diccionarios; definiciones estipulativas, resultado del
acuerdo que cierto término debe entenderse en cierto sentido; y las redefiniciones,
consistentes en partir del significado usual de una expresión y, a partir de ahí, precisar
dicho significado.[13]

Las definiciones doctrinales se realizan en los tratados de Derecho, (dogmática jurídica

o Ciencia del Derecho), que vienen a ser libros que versan sobre otros libros, de manera
que muchas de las definiciones vienen a ser reelaboraciones –redefiniciones- de las
definiciones legislativas, viniendo a ser elementos auxiliares para comprender los
mensajes directivos del Derecho. Relacionadas con estas definiciones, están las
definiciones referidas a términos teóricos como “delito” o “acto administrativo” que son
producto de construcciones de los científicos del Derecho y que vienen a auxiliar en la
clarificación terminológica, conceptual, teórica.[14]

Finalmente, las definiciones reales tienen la función práctica que consiste en resolver un
problema normativo, en encontrar una solución que no estaba (o solo estaba de manera
implícita) en las normas del sistema; son operaciones que permiten conectar palabras con
realidades, con objetos.[15]

Lo señalado le lleva a concluir que existen tres concepciones distintas de definiciones:

(i) la definición como técnica para describir, introducir, modificar o precisar el
significado de ciertas expresiones; (ii) la definición como herramienta de análisis
conceptual; y, (iii) la definición como forma de referirse a las entidades u objetos que
están detrás de las palabras.

Si se considera todo lo anotado al momento de definir ¿Qué es el Derecho?, entonces,

esta tarea puede asumirse: (i) como una operación lingüística consistente en mostrar
(aclarar) los diversos usos de esa expresión; (ii) como una indagación de carácter
teórico o conceptual; o, (iii) como una investigación dirigida a encontrar la verdadera
esencia, la realidad, en que consiste el Derecho.

La primera operación no plantea demasiados problemas, pero tampoco lleva a grandes

resultados; la segunda tiene un notable interés, pero encierra una considerable
complejidad; y la tercera envuelve una serie de imprecisiones, comenzando por el hecho
de que resulta absurdo que el concepto de Derecho, al igual que los conceptos
científicos, deban ser definidos desde el primer momento antes de la investigación
misma, lo cual no quiere decir que el objeto de investigación no tenga que identificarse
desde el comienzo y para ello no es necesario comenzar definiendo sino ayudarse por
ejemplo de la descripción.

Es un buen punto de partida para ello distinguir entre las palabras, los conceptos y los
objetos: entre el término Derecho, el concepto “Derecho” y el objeto Derecho. Los
términos designan conceptos, los cuales pueden o no referir a la realidad. Así hay
términos sin designación como los artículos él o la que no designan por sí mismos ningún
concepto; hay términos que designan conceptos que no tienen referencia como “infinito”,
“unicornio”, o “utopía”; y términos que designan conceptos que tienen referencia
empírica u objetiva. La existencia tanto de designación y referencia es lo que ocurre con
el término Derecho y con la mayor parte de los términos de los que se ocupan los
juristas.[16]

De conformidad con este razonamiento el término “Derecho”,[17] alude a una realidad

muy compleja que incluye normas, instituciones, conocimientos, de manera que el término
Derecho es muy ambiguo, susceptible de asumir diversos significados, generalmente
distinguibles por el contexto.

Tomando en consideración todo este razonamiento que nos muestra la dificultad de

definir al Derecho, pero obligados a optar por una que tenga más consenso y que tiene
que ver con la experiencia más cotidiana del Derecho, esto es como norma, podemos
decir que el Derecho es un conjunto de normas de carácter social que emanan de la
autoridad competente y rigen en un modo general y obligatorio.[18]

1.3. Noción etimológica y conceptual de Filosofía del Derecho

Vinculando las nociones etimológicas de Filosofía y Derecho, se puede deducir que la

Filosofía del Derecho es el “apego al saber de lo que conduce rectamente a la
sociedad”, y realizando la misma operación con las nociones conceptuales de Filosofía y
Derecho, se puede deducir que la Filosofía del Derecho es la “disciplina que trata de
llegar a establecer los primeros principios y las últimas causas del conjunto de
normas de carácter social que emanan de la autoridad competente y rigen en un modo
general y obligatorio” .
Cabe señalar que la expresión Filosofía del Derecho, es “relativamente nueva, data de
comienzos del siglo XIX, cuando la “tendencia positivista” referente a los “fundamentos”
del Derecho, arremetió contra el “Iusnaturalismo” con una fuerza inusitada, buscando
desprestigiarlo y erradicarlo del sitial predominante del que gozaba, dentro de la
concepción generalizada hasta aquel entonces… Los nombres anteriores de la Filosofía
del Derecho, eran los de Ius Naturale (Derecho Natural), Iuris Naturalis Scientia
(Ciencia del Derecho Natural).[19]

Por lo anotado se puede definir al Derecho como el conjunto de normas de conducta

social que provienen de la autoridad competente, que rigen las relaciones sociales en
forma general y obligatoria, y su cumplimiento está garantizado por sanciones.

1.4. Razón de ser de la Filosofía del Derecho

Este tema tiene relación con el surgimiento de la Filosofía del Derecho en el contexto
filosófico y jurídico y por lo tanto la justificación de su presencia en el mundo del
conocimiento. Al respecto Luis Recaséns Siches[20] plantea la existencia de dos vías a
través de las cuales se constituye la Filosofía del Derecho, la vía de los filósofos y la vía
de los juristas.

1.4.1. La vía de la reflexión filosófica

Al respecto cabe recordar que ya desde la antigüedad, concretamente los filósofos

griegos, comenzaron a reflexionar sobre el “orden natural” (phýsis) y el “orden social”
(nomos: “norma”) y en un primer momento sin distinguir entre phýsis y nomos
trasladaron -en el período cosmológico de la filosofía griega- la concepción del orden
instaurado en la sociedad por la razón humana, al universo, a la naturaleza,
(“humanizaron a la naturaleza” - animismo), y luego en un segundo momento invirtieron
el traslado (“naturalizaron al hombre” a la sociedad)[21] y comenzaron a ser vistos
naturaleza y sociedad como sometidos a las mismas regularidades naturales, de manera
que concibieron la existencia de un orden (cosmos) natural cuyo principio rector es el
logos.

Inicialmente la filosofía griega va a centrar su preocupación en los problemas del mundo

físico, (período cosmológico s. VI-V a. C) buscando el arjé del universo, (el primer
principio y la última causa), y luego incursiona en los grandes problemas del ser humano
(período antropológico s. V-IV a. C) con los sofistas, Sócrates y los socráticos menores
(cínicos y cirenaicos).[22]

Así empezaron a reflexionar sobre la justicia (Dike), las leyes reveladas por las
divinidades y las leyes humanas, las leyes injustas, la fuerza y la ley, la justicia como
igualdad, daño y retribución, la superioridad del Derecho Natural Divino, lo justo por
naturaleza y lo justo por ley y otras preocupaciones.
El pensamiento filosófico ya maduro, referente de inicios de la Filosofía, se encuentra en
Sócrates (469-399 a.C.) y en la evolución posterior de la Filosofía, se constituyen
algunas ramas de la misma: Metafísica, Gnoseología, Psicología y Ética.[23]

En la época contemporánea Giorgio del Vecchio sostuvo que la Filosofía “…puede

referirse al ser, el conocer, y al hacer u obrar y de aquí la división de la Filosofía en
teorética y práctica. La Filosofía teorética, estudia los primeros principios del ser y del
conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas: Ontología o Metafísica, (que
comprende también la Filosofía de la Religión), Gnoseología o Teoría del
Conocimiento, Lógica, Psicología, Filosofía de la Historia y Estética. La Filosofía
práctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofía Moral y
Filosofía del Derecho. A menudo se adopta también para denominarla la palabra Ética:
más conviene advertir que a veces se entiende esta denominación en sentido lato, en cuyo
caso es sinónima de Filosofía práctica (la cual, por eso, comprende también la Filosofía
del Derecho); y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de Filosofía moral
(con exclusión, entonces, de la jurídica). Nosotros la usamos en el primer sentido.

Con esto queda determinada la posición de nuestra disciplina, la cual, es, pues, una parte
de la Filosofía y precisamente de la Filosofía práctica o Ética”.[24]

Para completar este tema, demos una pequeña noción de cada una de las ramas de la
Filosofía que henos anotado:

La Ontología: proviene de las raíces, ontos que significa ser y logos que significa tratado,
de manera que es la rama de la Filosofía que se ocupa de la esencia del ser.

La Teoría del Conocimiento, Gnoseología o Epistemología: que tiene como objeto todo
lo relacionado con el conocer.

La Psicología: que tiene como objeto el estudio de la vida anímica, afectiva y volitiva.

La Lógica: que tiene como objeto el estudio del pensamiento, pero desvinculada de la
actividad del pensar del cual se origina.

La Estética: que es la rama de la Filosofía que tiene como objeto el estudio de la belleza,
en tanto que la Axiología tiene como objeto los valores.

La Filosofía Moral: que tiene por objeto el estudio la conducta humana desde el punto de
vista subjetivo, de la interioridad de la conciencia (sub iectum).

La Filosofía Jurídica: que tiene por objeto de estudio la conducta humana desde el punto
de vista externo, del comportamiento objetivo (ob iectum).

1.4.2. La vía de la reflexión jurídica

El enfoque del Derecho, desde el punto de vista de la Jurisprudencia o Dogmática
Jurídica o Ciencia del Derecho, no permite una comprensión esencial y universal del
Derecho, puesto que este no es el objeto de dicha disciplina que más está ligada al
estudio y a la interpretación de los sistemas jurídicos positivos concretos o ramas del
Derecho como el Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Laboral, Derecho Penal.

En este sentido los conceptos o categorías fundamentales del Derecho exigen una
reflexión, investigación y análisis que solo puede desarrollarse con una visión más
holística del Derecho, esto es tomándolo como una totalidad, lo cual rebasa la
perspectiva de la Jurisprudencia, siendo necesaria la construcción de una Teoría General
del Derecho o Teoría Fundamental del Derecho, que rebasando las limitaciones de la
Ciencia Jurídica, pueda proporcionarnos esa comprensión unitaria, esencial y universal
del fenómeno jurídico, derivando así hacia la Filosofía del Derecho, para encontrar
respuestas que surgen en la aplicación y práctica del Derecho.

Por lo tanto, en la actividad cotidiana de la práctica jurídica el jurista usa conceptos y

términos cuyo significado o definición por mucho que lo busque no va a poder ser
proporcionado por la Jurisprudencia, obligándose a adentrarse en el mundo de la
Filosofía Jurídica, rebasando el mundo de la Ciencia Jurídica.

De igual forma el jurista en su actividad diaria se ve imposibilitado de darse respuestas

sobre el deber ser del Derecho, su sentido y los valores que deben inspirarlo, y aquello
no está respondido en las diversas materias jurídicas contenidas en los códigos y leyes,
lo cual le conduce a plantearse problemas relacionados con la Estimativa Jurídica o
Axiología Jurídica y por lo tanto con la Filosofía del Derecho.

1.5. Las investigaciones de la Filosofía del Derecho

Precisar el objeto de toda disciplina del conocimiento es una tarea compleja, no se diga
si se trata de una rama de la Filosofía Práctica, como es la Filosofía del Derecho, cuyos
dominios incluye el enfoque tanto filosófico como el jurídico.

En la medida en que la ciencia en general ha evolucionado en las últimas décadas en

forma inusitada y se presentan nuevos fenómenos sociales producto del impacto de la
ciencia y la tecnología postmoderna, han aparecido nuevos problemas que son materia de
preocupaciones filosófico jurídicas y filosófico políticas y por lo tanto los objetos de la
Filosofía del Derecho se han ido renovando, de manera que se presentan varios
programas de dicha asignatura que ponen tal o cual énfasis en determinados temas
clásicos y nuevos.

Por otra parte el objeto de la Filosofía del Derecho varía de acuerdo a diversas
concepciones de la misma, así se la concibe en el caso de Giorgio del Vecchio como
parte de la Filosofía Práctica; Miguel Reale como investigación de los principios
lógicos, éticos e histórico-culturales del Derecho; Karl Larenz como uno de los modos de
contemplación del Derecho; V. Radbruch como teoría del Derecho justo; Kelsen como
rama de la Filosofía Moral; Alf Ross como problemas iusfilosóficos en vez de Filosofía
del Derecho; N. Bobbio como Teoría del Derecho, teoría de la Justicia y teoría de la
Ciencia Jurídica; y, Jorge Millas como contribución a la inteligencia jurídica.[25]

Para el objeto de nuestro estudio solo se analizará algunas propuestas de investigaciones.

1.5.1. Según Giorgio del Vecchio

Giorgio del Vecchio, parte señalando que ninguna ciencia jurídica en sentido estricto
puede explicar que es el Derecho en el sentido universal, sino únicamente lo que es el
Derecho (o una parte del Derecho) en un cierto pueblo y en un determinado tiempo, y que
por lo mismo la definición del Derecho in genere, es una investigación que trasciende la
competencia de todas y cada una de las Ciencias Jurídicas particulares, correspondiendo
dicha tarea a la Filosofía del Derecho, para lo que propone tres investigaciones: la
investigación lógica, la investigación fenomenológica y la investigación deontológica.
[26]

La investigación lógica, se preocupa de desentrañar el concepto de Derecho en su

integridad lógica, es decir buscando los elementos esenciales comunes a todos los
sistemas jurídicos, supe-rando las particularidades o especificidades de estos sistemas y
con una perspectiva tendiente a alcanzar un concepto universal del Derecho.[27]

La investigación fenomenológica, procura investigar el Derecho en el devenir del tiempo,

pero como fenómeno universalmente humano, de manera que no se trata de investigar el
Derecho en su expresión en los sistemas jurídicos positivos nacionales, productos de las
particularidades socio históricas nacionales, sino las regularidades jurídicas universales
y por lo tanto, tratando de encontrar la esencia de su origen, evolución, tendencias y
rasgos más generales, esto es, como una “totalidad universal”. No se puede prescindir,
para comprender el Derecho, responderse cuándo, dónde, por qué y para qué surgió el
Derecho.

La Investigación Deontológica, pretende adentrarse en buscar la respuesta al deber ser

del Derecho, el ideal que éste debería buscar y alcanzar, pues más allá de regular la
conducta social de las personas, los individuos y la colectividad valoran la normatividad
y aspiran a que se realice la justicia y otros valores, investigación que como se puede
advertir, está más allá de lo que hacen las Ciencias Jurídicas particulares, que por su
propia naturaleza se limitan a explicar un sistema jurídico vigente.[28]

1.5.2. Según Luis Recaséns Siches

Según Luis Recaséns Siches,[29] las investigaciones de la Filosofía del Derecho

constituyen la Teoría General o Fundamental del Derecho, y la Estimativa o Axiología
Jurídica. Cuando se refiere a la ubicación del Derecho en las zonas ontológicas del
Universo, aquello constituye la Ontología Jurídica, cuyo objeto es precisar la clase de
ser a la cual pertenece el Derecho, y, por lo tanto, cuál es su naturaleza esencial.

La Teoría General o Fundamental del Derecho y la Estimativa o Axiología Jurídica,

surgen porque al decir de Recaséns Siches, la ciencia jurídica “… no puede por sí misma
explicar ni sus supuestos básicos sobre los cuales ella se asienta, ni puede aclarar
tampoco las ideas de valor que dan sentido al Derecho… la ciencia jurídica no es por sí
sola capaz de explicar los cimientos que están más acá de ella, ni tampoco las ideas que
están más allá de ella, que son precisamente las que le dan sentido”.[30]

La Teoría Fundamental por lo tanto tiene como objeto dilucidar acerca del concepto
universal o esencial del Derecho que constituye el supuesto básico de toda Ciencia
Jurídica, así como de otros supuestos que acompañan como un “séquito” a dicho
concepto, como son las categorías o nociones generales tales como Derecho subjetivo,
deber jurídico, persona, objeto, relación jurídica, supuesto jurídico, consecuencia
jurídica, nociones todas ellas que constituyen la estructura esencial de toda norma, de
toda figura y de toda situación jurídica y que no son exclusivas de determinados
ordenamiento jurídicos, sino comunes a todos ellos.[31]

Precisamente el concepto universal o esencial del Derecho y el sistema de categorías o

nociones más generales del Derecho, están más acá de las ciencias jurídicas
particulares.

La Estimativa o Axiología Jurídica, tiene como objeto lo que debería ser el Derecho, el
deber ser, lo cual es resultado de una operación de valoración y por lo tanto de
comparación de lo que es el Derecho, tal cual existe en la realidad, como norma positiva
aplicada a un caso, de lo que debe ser, del mejor Derecho posible con respecto a la
circunstancia concreta que se refiere, y por lo tanto, si cabría mejorarlo en alguna
manera.[32]

Estos problemas derivados de la crítica al Derecho como es, estos juicios estimativos,
justificativos o valorativos del Derecho, están más allá de las ciencias jurídicas
particulares.

Finalmente Luis Recaséns Siches, a los dos grandes campos de la Filosofía del Derecho
a los que hemos hecho referencia (Teoría General o Fundamental del Derecho y
Estimativa o Axiología Jurídica), añade un tercer campo, referido a la Política
Legislativa y Política Judicial, cuyas preocupaciones tienen que ver con aspectos tales
como: la norma válida aplicable al caso controvertido, convertir los términos generales
de la ley o del reglamento en una norma singular y concreta para el caso particular
debatido, la elección del método de interpretación para tratar el caso concreto, el
problema de cómo ha de actuar el juez cuando la aplicación de una norma, en apariencia
vigente, al problema singular sometido a su conocimiento, llevaría a un resultado
notoriamente injusto.[33]
A estos problemas, considero se podrían añadir otros de igual o mayor trascendencia
tales como hasta dónde debe alcanzar la competencia normativa del Estado, la
imposición de una moral y ética oficial en las normas y en su interpretación, cuáles son
las conductas sociales punibles, la independencia de los jueces, la subsunción de la
función judicial a la función ejecutiva, y el pluralismo jurídico y la unidad normativa y
judicial.

CAPÍTULO II
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO

2.1. El conocimiento humano

2.1.1. La vida, la realidad y el conocimiento

Los seres humanos por el solo hecho de vivir, y a través de sus sentidos y su conciencia
racional, entran en relaciones con la realidad social e histórica y con la naturaleza, ya
que para subsistir despliegan todas las actividades que les permiten obtener los bienes
para satisfacer sus necesidades.

La realidad social e histórica es construida por los seres humanos, mientras que la
realidad natural, nos viene dada, pero en uno y otro caso, los seres humanos para
subsistir se ven obligados a transformar esa realidad y en ese proceso de transformación
o praxis social obtienen el conocimiento de la realidad.

Por lo tanto, el conocimiento de los seres humanos de la realidad, en toda su riqueza

ontológica, está estrechamente vinculado a la actividad práctica social que viene a ser no
solo la base del conocimiento humano, sino también el objetivo del conocimiento y el
medio de su comprobación.

En consecuencia, el conocimiento es el reflejo de la realidad objetiva en la conciencia

del ser humano estrechamente vinculado a su actividad práctica social.

2.1.2. La relación sujeto-objeto del conocimiento

Este subtítulo puede sugerir que el sujeto y el objeto del conocimiento son dos entes
separados, pero en la realidad tienen una existencia inescindible, es decir conforman una
unidad en la que existe una interacción dialéctica, ya que el mismo sujeto del
conocimiento, el ser humano, es producto de la naturaleza y de la sociedad, y en su
misma constitución como ser vivo, expresa la unidad entre la conciencia y la materia.

Por lo tanto, el sujeto del conocimiento es el ser humano, pero no el ser biológico y
racional en abstracto, sino el ser humano, real y concreto, que vive y actúa en
determinado contexto natural, social, económico, político, en una palabra, contexto
cultural, un sujeto producto de la sociedad, que conoce en y a través de la sociedad, y por
lo tanto a través de la ideología de la sociedad y en general de los referentes culturales
de la sociedad.

Por su parte el objeto de conocimiento es el conjunto de entes físicos (reales), ideales,

psíquicos, los valores y las propias producciones o hechuras humanas (culturales)
espirituales o materiales, por lo tanto los más variados objetos, fenómenos y procesos de
la naturaleza, las relaciones sociales, procesos y fenómenos de la vida social y el
proceso histórico, así como el propio ser humano, su origen, constitución biológica,
psíquica y social, su desarrollo, su mundo interior y sus elaboraciones artísticas,
científicas y filosóficas a lo largo de la historia.

Partiendo de la unidad dialéctica entre el sujeto y el objeto de conocimiento, del

pensamiento y la existencia, del ser humano y la naturaleza, de la realidad como una
totalidad universal que incluye al ser humano, el conocimiento brota de esa interacción
dialéctica entre sujeto-objeto que no es una relación aislada, sino social, que produce
transformaciones tanto en el mundo objetivo, en el mundo subjetivo, las capacidades
cognoscitivas y volitivas del ser humano.

2.1.3. Praxis y teoría. El grado sensorial y lógico del conocimiento

El conocimiento originario, acumulado y trasmitido, proviene en última instancia de la

praxis social y se manifiesta en primer lugar a través de sensaciones, percepciones y
representaciones, que constituyen el primer grado del conocimiento, o grado sensorial o
de la percepción sensible del conocimiento.

“Las sensaciones representan el vínculo inmediato de la conciencia con el mundo

exterior. Surgen por acción de los objetos en diversos sentidos: la vista, el oído, el
olfato, el tacto y el gusto… La percepción es reflejo íntegro de un objeto material externo
que surte un efecto directo en los sentidos… Las percepciones de los objetos y el
pensamiento muy a menudo se entrelazan estrechamente… La representación o noción
“…es imagen sensitiva del objeto no percibido por nosotros en un momento dado, pero
que hemos percibido antes en tal o cual forma… la noción puede ser reproductora…
puede ser creadora y hasta fantástica”.[34]

El tránsito de las sensaciones, a las percepciones y a las representaciones se da a través

de un proceso de carácter acumulativo y de igual manera sucede con la aparición de los
conceptos, juicios y raciocinios, que constituyen el segundo grado del conocimiento, o
grado lógico o racional del conocimiento.

El concepto “es la forma del pensamiento que refleja los indicios sustanciales de un
objeto o una clase de objetos homogéneos”: el juicio “es la forma del pensamiento por la
cual se afirma o se niega algo respecto de los objetos, sus indicios y relaciones”; y, el
razonamiento “es la forma del pensamiento mediante el cual, partiendo de uno o varios
juicios verdaderos, denominados premisas, llegamos a una conclusión conforme a ciertas
reglas de inferencia”.[35]

Por lo tanto, el conocimiento se eleva desde la praxis hacia la teoría, y desde lo sensorial
o sensible a lo racional o lógico a partir de lo cual se constituye el pensamiento abstracto
que se expresa en las teorías científicas y filosóficas conformadas por categorías, leyes y
principios, con sus correspondientes métodos de investigación generales y específicos.

Pero el conocimiento humano no se desarrolla como una linealidad recta donde lo

racional se aleja más y más de lo sensible o la teoría de la actividad práctica o empírica,
sino más bien se desarrolla como una linealidad espiral donde lo racional y lo sensible,
la teoría y la praxis están retornando entre sí y retroalimentándose constantemente.

2.1.4. El conocimiento como un hecho práctico, social e histórico

De lo que hemos anotado se puede llegar a concluir que el conocimiento humano es un

hecho práctico, social e histórico, porque su fuente última es la actividad práctica del ser
humano en todas sus manifestaciones; es social porque el conocimiento se da en un
contexto cultural; y es histórico porque es acumulativo.

Al respecto Henri Lefebvre manifiesta que las características más generales del
conocimiento tomado como un hecho son:

a) “En primer lugar, es un conocimiento práctico. Antes de elevarse al nivel teórico,

todo conocimiento empieza por la experiencia, por la práctica. Solo la práctica nos
pone en contacto con las realidades objetivas…

b) En segundo lugar, el conocimiento humano es social. En la vida social,

descubrimos otros seres semejantes a nosotros; ellos actúan sobre nosotros, nosotros
actuamos sobre ellos y con ellos…

c) Por último, el conocimiento humano tiene un carácter histórico. Todo

conocimiento ha sido adquirido y conquistado. Antes de llegar al conocimiento es
preciso partir de la ignorancia, seguir un largo y difícil camino”.[36]

2.1.5. La verdad y la validez del conocimiento o criterio de verdad

2.1.5.1. La verdad relativa y absoluta

Al ser el conocimiento humano un reflejo del mundo objetivo en la conciencia del ser
humano, inmediatamente surge el problema de si ese reflejo tiene un contenido
objetivamente verdadero, pero qué es la verdad y cuál es el criterio de verdad.

El Diccionario Filosófico de M.M. Rosental, define a la verdad como “Reflejo fiel,

acertado, de la realidad en el pensamiento, reflejo comprobado, en última instancia,
mediante el criterio de la práctica”.[37]
Por su parte Burlatsky, en forma coincidente con la definición anterior, sostiene que: “Se
entiende por verdad el conocimiento objetivo, correspondiente a los nexos y
regularidades esenciales de la propia realidad, en virtud de lo cual es, por su contenido,
independiente del hombre y de la humanidad”.[38]

Por lo tanto, se podría decir que la verdad resulta de la coincidencia entre el movimiento
de la realidad y el movimiento del pensamiento, lo cual implica que la verdad es un
producto al cual se llega a través de un proceso o método pertinente de conformidad con
la naturaleza del objeto.

El conocimiento al ser reflejo de la realidad en la conciencia del ser humano, implica

que la aprehensión o captación de la realidad es algo subjetivo, pero la objetividad de la
verdad en cuanto a su contenido es independiente del ser humano, en tanto y en cuanto la
estructura, funcionamiento, nexos y regularidades esenciales de la realidad tienen una
existencia independiente de la conciencia del sujeto. La realidad es como es, lo cual no
necesariamente puede coincidir con lo que capte el sujeto de dicha realidad, y por ello
mismo el acceso a la verdad se da por aproximaciones sucesivas y en cada momento del
proceso cognitivo se refleja en forma aproximada la verdad del objeto, que dicho sea de
paso de acuerdo con su naturaleza también puede ser cambiante, como lo es por ejemplo
la realidad social.

Lo afirmado permite comprender de mejor manera porque se afirma que la verdad

objetiva “es aquel contenido de los conocimientos humanos que no depende de la
voluntad ni de los deseos del sujeto”.[39]

Por el antecedente expuesto es necesario distinguir y comprender la dialéctica entre la

verdad relativa y la verdad absoluta, pues dentro de cierto paradigma y dentro de ciertos
límites o parámetros, la verdad es absoluta, pero fuera de ellos se vuelve relativa y por
ello hay razón cuando se afirma que: “ La propia verdad objetiva aparece realmente en
forma de verdad relativa; eso significa que todo conocimiento objetivo existente en el
momento dado acerca de cualquier aspecto de la realidad no es un conocimiento
completo, exhaustivo, sino relativo. Al mismo tiempo, el contenido de la verdad relativa
no deja de ser independiente del hombre y de la humanidad, es decir, no deja de ser una
verdad objetiva”.[40]

A su vez, el movimiento constante, ascendente del conocimiento y el descubrimiento de

nuevas verdades, que se suman al conocimiento acumulado, y que a su vez este
acumulado social e histórico, sirve de una nueva línea de base, para el establecimiento
de nuevas y más acabadas verdades, es la expresión de las relaciones dialécticas entre la
verdad relativa y la verdad absoluta.

Solo a partir de esta concepción se puede comprender que, para la ciencia y la Filosofía,
la teoría refleja la realidad de un modo aproximado y el papel que el error desempeña en
el proceso del conocimiento, ya que es imposible de excluir por completo los elementos
del error de los actos cognoscitivos, lo que lleva a la necesidad de tener conciencia de
los mismos, tenerlos presentes y superarlos. Por todo ello, el conocimiento a la vez que
es falible, es también perfectible, lo cual es contrario de todo enfoque anti o a-histórico y
de toda proclamación de verdades absolutas e inmutables.

Por ello la verdad absoluta y la verdad relativa son categorías “que caracterizan el
proceso de desarrollo del conocimiento y revelan la correlación existente entre: 1) lo ya
conocido y aquello que lo será en el ulterior avance de las ciencias; 2) lo que, conocido
ya, puede ser cambiado, puntualizado o refutado en el curso del ulterior progreso de las
ciencias y lo que permanece irrefutable”.[41]

2.1.5.2. La validez del conocimiento o el criterio de verdad

Finalmente es necesario hacer referencia a la validez del conocimiento o el criterio de

verdad, para lo cual es necesario primero plantear el problema. En el ámbito de las
ciencias naturales, la aproximación a la verdad y su comprobación, no presenta mayores
problemas, ya que con la experimentación se puede reproducir el objeto, fenómeno o
proceso a voluntad y comprobar tal o cual hipótesis, principio o proposición, es decir
utilizamos la verificación empírica con lo que podemos llegar a determinar la verdad o
falsedad, sin que en esta operación para nada interfiera la ideología. Igualmente, en el
ámbito de las ciencias formales la aproximación a la verdad o falsedad o simplemente
validez se opera con los postulados autoevidentes o verificación racional o
demostración racional y tampoco existe mayor problema para comprobar la validez de
las proposiciones ya que tampoco interfiere la ideología.

En cambio, en el ámbito de las ciencias sociales, en las que no es posible experimentar y

la percepción de la realidad social, se mediatiza con la perspectiva ideológica, la
aproximación a la verdad es más dificultosa, de manera que la objetividad de la verdad,
presenta serios problemas.

Por lo tanto, si la ideología mediatiza la percepción sobre la realidad histórica-social,

¿cómo entonces conciliar esta “intromisión” ideológica con la búsqueda de la verdad?,
esto es, ¿cómo se puede tener tal o cuál concepción política y al mismo tiempo pretender
la objetividad en las apreciaciones?, o es que acaso deberíamos desprendernos de toda
ideología para asumir una posición “neutral”, que nos permita supuestamente acceder a la
verdad, ¿pero es posible desprenderse de la ideología?, y ¿acaso la neutralidad es
garantía de acceso a la verdad?

Al respecto Michel Lowy[42] nos presenta algunas respuestas de las corrientes

epistemológicas fundamentales, en base a las cuales realizamos la siguiente síntesis:

2.1.5.2.1. La corriente positivista

El Positivismo sostiene que para llegar a la objetividad es necesario atenerse a la fiel

reconstrucción de los hechos, quedarse en los hechos tal y como se muestran, diríamos
como “aparecen” ante nosotros, de tal manera que debemos acotarnos ante la evidencia
inmediata de la realidad, sin tratar de interpretar nada, lo cual implica despojarnos de
todo prejuicio, presuposición, valoración subjetiva, es decir desprendernos de la
ideología, y supone a su vez, adoptar la misma actitud y espíritu con la que los científicos
tratan los fenómenos astronómicos, físicos, químicos o biológicos, ya que los fenómenos
sociales según Augusto Comte, están sujetos a leyes naturales.

Consecuentemente, si los fenómenos sociales están sometidos a las mismas leyes de los
fenómenos naturales, lo que equivale decir, que tanto la sociedad como la naturaleza, se
rigen por las mismas leyes naturales, esto significa que, lo que acontece en la sociedad,
está regido por leyes invariables, independientes de la voluntad y de la acción humana,
ante lo cual solo cabe observar, describir, aceptar los hechos, nada de interpretar, peor
transformar, porque llana y sencillamente, lo que acontece en la sociedad es natural.

Por lo tanto, las realidades presentes, se constituyeron en un proceso natural que tuvo su
curso inalterable, frente a lo cual, como dice Comte, no cabe ni admirar ni maldecir los
hechos políticos, pues los mismos coexisten y se concatenan en un orden que discurre
naturalmente, y ante lo cual hay que tener una resignación positiva, aceptar los hechos tal
cual aparecen en su realidad natural e inamovible. La historia fue y es como se presenta y
punto, debiendo desde una filosofía positiva, aceptarse con espíritu positivo, no negativo,
crítico.

Si Comte hace una analogía de la sociedad con la naturaleza, Emilio Durkheim hace una
analogía entre la sociedad y el organismo vivo, de manera que las mismas leyes que rigen
a los organismo vivos, rigen también a la sociedad, lo cual significa que para llegar a la
objetividad hay que considerar los hechos sociales como naturales, siendo su primera
regla tratarlos como si fuesen “cosas”, pues en la sociedad lo mismo que en el animal,
cada órgano cumple una función natural, especializada, dentro de la división de tareas,
que en conjunto constituyen un sistema que funciona armónicamente, lo cual nos llevaría a
considerar que en la sociedad reina una armonía natural en medio de la división social
del trabajo.

Si se parte de la premisa que las leyes que rigen al organismo biológico, rigen también
para la sociedad, entonces, tendríamos que admitir que cabe la aplicación de las leyes de
Darwin para interpretar la realidad social, con todas las consecuencias que ello
conlleva.

Haciendo una crítica al Positivismo, su debilidad, está en el punto de partida, al

considerar a la sociedad humana como una mera continuidad o prolongación de la
naturaleza, lo cual significa homologarlas epistemológicamente, siendo esta la primera
consecuencia de índole metodológica, al pretender aplicar los mismos métodos y
procedimientos de investigación del mundo de la naturaleza al social, con la pretensión
de alcanzar la neutralidad del sujeto cognoscente por la vía de impedir la influencia
ideológica, a la hora de abordar su objeto de análisis.

Al equiparar el tratamiento cognoscitivo de los fenómenos sociales con los fenómenos

naturales, el Positivismo no repara en la especificidad de los fenómenos sociales, en los
que el hombre siendo su protagonista (actor), es también al mismo tiempo, quién elabora
(autor) su conocimiento, existiendo por lo tanto una identidad parcial entre sujeto y
objeto de conocimiento, por más que se quiera reducir los actos sociales a hechos
sociales y los hechos sociales a cosas, tal como pretende Durkheim.

Finalmente el Positivismo, para garantizar la vía hacia la objetividad, considera que es

posible desprenderse de la ideología, y realizar una separación tajante entre los juicios
de hecho y los juicios de valor, los juicios descriptivos de los prescriptivos, como si la
ideología fuese algo artificial al hombre, un dispositivo que se podría cargar y descargar,
olvidándose de que el ser humano es un ser social, creado y formado por la sociedad a su
imagen y semejanza, incluida la percepción del mundo natural y social. Ni los mismos
Positivistas han podido desprenderse de sus prejuicios y prenociones iniciales:
homologar la sociedad con la naturaleza o la sociedad con el organismo vivo.

2.1.5.2.2. La corriente marxista

Al contrario de lo que defiende el Positivismo, el Marxismo sostiene, que para llegar a la

objetividad no constituye, una condición, separar la ciencia de la ideología, ya que ni
siquiera es posible tal separación en el conocimiento de los fenómenos socio históricos,
esto es, en la ciencia social, puesto de que en una sociedad de clases sociales, no puede
existir ciencia social imparcial, ya que toda teoría social está impregnada de una
concepción ideológica, expresando el punto de vista de una u otra clase social o como se
dice, tiene un sello de clase.

Por ello Marx, nunca ocultó el carácter de su teoría, que, al mismo tiempo de su
pretensión científica, tenía un propósito ideológico político (revolucionario), de tal
manera que su doctrina constituyó una verdadera ruptura en el ámbito de la ciencia
social, rompiendo con la llamada ciencia oficial y burguesa a partir de una crítica radical
de sus fundamentos filosóficos, sociales e históricos, evidenciando ante los trabajadores
los intereses que representa y su carácter alienante.

Sin embargo, si toda teoría social, de una forma u otra, está ligada a una ideología, y por
lo tanto expresa, el punto de vista de una clase social, entonces es necesario, encontrar el
criterio de verdad, de objetividad, pues caso contrario se caería en un relativismo
ideológico conceptual, donde no hay ninguna certidumbre respecto de la objetividad.

Para el Marxismo, el conocimiento objetivo, está ligado indisolublemente a la praxis

socio histórica y es el que corresponde a los nexos y regularidades esenciales de la
propia realidad, en virtud de lo cual, por su contenido es independiente del hombre y de
la humanidad, de tal manera que el conocimiento es un hecho práctico, social e histórico.
Lo anterior significa, que la práctica social, se constituye en la base del conocimiento a
partir de la cual se desarrolla la teoría, no como proceso de especulación racional que se
aleja cada vez más de la práctica, sino por el contrario, en un proceso de unidad
dialéctica entre sí, lo cual supone que el conocimiento se enriquece constantemente, se
acumula históricamente, se da por aproximaciones sucesivas, de tal forma que la verdad
se va afirmando a medida que avanza la producción material e intelectual, por lo cual se
expresa como absoluta en ciertos límites y bajo ciertos presupuestos y paradigmas, y
como relativa fuera de ellos.

Consecuentemente, la praxis social no solo es la base del conocimiento y el objetivo del

conocimiento, sino es el medio de comprobación del mismo, sin embargo de lo cual se
debe tener cuidado en no reducir el criterio de praxis social a la mera experiencia
personal, que sería un empirismo vulgar, pues no se la puede tomar como referencia
inmediata de la verdad objetiva, dada que la misma práctica social se va enriqueciendo a
lo largo de los procesos, se acumula, se perfecciona y es en su desarrollo histórico que
se va empoderando como referente de contrastación de la teoría y certificando su
veracidad objetiva.

Es en este contexto que se debe comprender aquella famosa formulación de Marx, en las
Tesis sobre Feurbach en el sentido de que: “El problema de si al pensamiento humano se
le puede atribuir una verdad objetiva, no es un problema teórico, sino un problema
práctico. Es en la práctica donde el hombre tiene que demostrar la verdad, es decir, la
realidad y el poderío, la terrenalidad de su pensamiento”.

En conclusión, para el Marxismo el criterio de la verdad, de la objetividad, es la

práctica social, pero entendida ésta, como praxis socio histórica universal.

2.1.5.2.3. La corriente ecléctica

Para el eclecticismo, cuya cabeza más visible es Karl Mannheim, se parte reconociendo,
que la posición social del sujeto cognoscente influye en la perspectiva de análisis de los
fenómenos socio históricos, siendo éste uno de los elementos componentes de las
determinaciones sociales del conocimiento, los mismos que fueron desarrollados por el
citado autor, siendo el precursor de la Sociología del Conocimiento.

Si se reconoce que la posición social del sujeto condiciona su punto de vista respecto de
la realidad social, entonces, se estaría ante la presencia, de diversas perspectivas de
análisis que corresponden a estas diferentes posiciones sociales, las mismas que por
dicha determinación social, serían en sí mismas unilaterales, interesadas, fragmentarias,
sin que lleguen a captar la esencia objetiva de los objetos, fenómenos y procesos, por lo
que para llegar a la verdad objetiva, es necesario realizar una síntesis de las diferentes
perspectivas unilaterales.

Dicha síntesis o mediación dinámica solo podrían hacer aquellos entes, que sin
representar ni intereses ni deseos específicos, de los grupos o clases sociales, solo estén
interesados en la verdad y nada más que la verdad, es decir solo por el conocimiento
objetivo, el reino de la sabiduría pura, y que se constituyen como depositarios de lo que
Mannheim llama la “inteligencia sin ligas”, es decir una inteligencia pura, no
comprometida, ni vinculada con un determinado sector social, lo cual solo puede
encontrarse en las universidades o instituciones de enseñanza superior.

En conclusión, entonces, la síntesis de las diversas perspectivas de análisis, realizadas

por la “inteligencia sin ligas”, que constituyen las universidades e instituciones de
enseñanza superior, es la que garantiza el acceso a la verdad objetiva en el análisis de
los fenómenos sociales.

El autor de esta tesis, no repara en el hecho de que las universidades y las instituciones
de enseñanza superior, forman parte de los aparatos ideológicos del Estado, que
contribuyen a la reproducción de la ideología de la sociedad, y bien sabemos que la
ideología de toda sociedad, lo es de su clase dominante, aparte del hecho de que las
universidades no son entes aislados del sistema social, están inmersos en el mismo, y
reproducen en su interior la estructura social de la sociedad, aunque en términos
generales su constitutivo lo sea la pequeña burguesía, sector social que también tiene sus
propios intereses. Por lo demás difícil tarea la de realizar una síntesis de perspectivas
contrarias, no se diga antagónicas y por lo tanto excluyentes.

2.1.6. La dinámica del pensamiento

De lo que se ha reflexionado sobre el conocimiento se puede inferir la importancia de la

actividad del sujeto en el proceso cognitivo, lo cual lleva a considerar que el pensar o el
pensamiento está en permanente movimiento no solo como resultado de la interacción
práctica de los individuos con la realidad objetiva, sino como resultado de procesos
intrínsecos, esto es, al interior de la esfera del pensamiento en sí y que se manifiesta en
los recorridos dialécticos que vinculan en un mismo momento procesos o fenómenos de
análisis y síntesis, inducción y deducción, lo absoluto y lo relativo, lo abstracto y lo
concreto, lo inmediato y mediato, lo desconocido y conocido, forma y contenido, verdad
y el error, inteligencia y razón.[43]

Así por caso, si bien la visión formal, metafísica y dogmática considera la existencia de
verdades absolutas, eternas, definitivas, perfectas, trascendentales a las imperfecciones
del pensamiento humano, que nos lleva a la oposición entre lo absolutamente verdadero o
absolutamente falso, a la exclusión total entre la verdad y error, sin embargo el
pensamiento se desarrolla desde lo inferior a lo superior, por aproximaciones sucesivas
a verdades cada vez más profundas y maduras, por lo tanto también a través de errores
parciales, momentáneos, transitorios, en donde lo que aparece como verdadero se
transforma en falso y viceversa, lo cual no quiere decir que se pretenda desconocer la
existencia de la disyunción y el dilema en la lógica formal entre el error y la verdad,
como procedimientos racionales, rigurosos indiscutibles y útiles, pero cuando se
considera el contenido concreto, el dilema formal se relativiza, ya que lo real, el
contenido presenta matices, transiciones y no se deja encerrar siempre en un dilema. Lo
señalado implica que la oposición formal y estéril de lo verdadero y falso, debe ceder
paso a una concepción en la que la verdad y error están en una interacción dialéctica, que
permite superar verdades y errores parciales para ir acercándonos a una verdad más
objetiva.[44]

En el caso de la relación entre lo absoluto y lo relativo, aunque ya nos hemos referido en

parte a este tema, al tratar sobre la verdad absoluta y la verdad relativa, ahora es preciso
añadir que las concepciones metafísicas oscilan en este aspecto, entre el dogmatismo y el
escepticismo o relativismo, en tanto que una concepción dialéctica implica una postura
crítica frente a pretendidas verdades absolutas, pero también frente a aquellas posiciones
escépticas que, en nombre de la estructura subjetiva de nuestro pensamiento, caen en el
escepticismo o en un relativismo extremo que niega la posibilidad de acceso a la verdad.
La concepción del pensamiento como movimiento, admite la relatividad de nuestros
conocimientos, pero en el sentido de la permanente superación de los límites de nuestro
conocimiento, de manera que, así como no existe una separación absoluta entre verdad y
error, tampoco existe una demarcación total entre verdad relativa y verdad absoluta, por
lo que una verdad puede ser absoluta y relativa en consideración a sus límites, contextos
y paradigmas.

En cuanto a la relación entre lo desconocido y conocido, se debe partir señalando que

para el idealismo crítico kantiano el pensamiento se representa como una actividad
encerrada en sí misma, que tiene una naturaleza subjetiva determinada (y por lo tanto una
“sustancialidad”) que lo separa del objeto, por lo que su actividad consiste en imprimir
su huella -su forma- sobre los objetos (el contenido) y en constatar a continuación lo que
ha impreso, lo que implica que nosotros encontramos en las cosas, lo que hemos puesto
en ellas por una actividad interna.[45]

Pero la verdad es que el pensamiento, en tanto actividad, no se aprehende al margen de

sus productos, de sus obras, de los objetos a los cuales se aplica, por lo que se debe
buscar el pensamiento en los objetos y en los productos del pensamiento humano y no
aparte de éstos, pues el pensamiento no tiene una naturaleza subjetiva pura, no es una
sustancia aislada entre otras sustancias, el pensamiento es acto, poder, y el poder no se
define fuera de las cosas sobre las que actúa.[46]

Más precisamente “El pensamiento tomado en sí mismo, puede ser considerado como
forma y conjunto de formas. Estas formas no se comprenden fuera del contenido
objetivo… (…) … En el límite fuera del contenido, estas formas se desvanecen; no hay
pensamiento “puro”, ni inteligencia “pura”, ni lógica “pura” o puramente forma. Las
formas del pensamiento no pueden, pues, ser aprehendidas aisladamente, como un “algo”,
y precisamente porque no pueden aislarse intervienen sin cesar y eficazmente en la
acción.[47]
Así se explica entonces el tránsito de lo desconocido a lo conocido y recíprocamente.

En lo que se refiere a la relación entre inteligencia (entendimiento) y razón, se debe

partir distinguiendo entre estos dos aspectos. El entendimiento es una “actividad
espiritual analítica, de disección, discursiva y en este sentido racional, según Kant la
facultad de los conceptos, según Hegel el pensamiento que abstrae, fija y aísla. Razón al
contrario caracteriza lo más elevado a que puede aspirar el espíritu humano, en relación
y unidad del saber, la capacidad de las ideas, para decirlo con Kant; la dialéctica
comprensión de la totalidad, como se denomina en el leguaje de Hegel”.[48]

Queda claro entonces que la inteligencia o entendimiento, separa, aísla, analiza los
objetos de la realidad total, en cambio la razón restablece o reintegra la realidad como
una totalidad, con sus estructuras y nexos, de manera que estos dos procesos engendran el
conocimiento y no pueden ser tratados y reducidos a la simple oposición de un concepto
frente a otro, sino por el contrario considerarlos en su mutua interacción, pues mientras el
entendimiento disgrega y abstrae, la razón inteligente o entendimiento racional, como la
llama Hegel, critica el análisis, supera la abstracción y restituye la unidad, la totalidad,
alcanzando un conocimiento de otra cualidad.

En el caso de la relación de lo inmediato y mediato se puede señalar que el

conocimiento inmediato es aquel que no se origina a través de un proceso cognitivo, sino
por el contrario se produce por los primeros datos que se impregnan en la conciencia
provenientes de la realidad exterior, y que solía llamarse o suele aún llamarse por parte
de algunos como “intuición” y que llegan hasta mixtificarla. Unos la identifican con la
“intuición sensible”, otros con la “intuición racional” y hasta algunos con una especie de
intuición “revelada”. En cambio, el conocimiento mediato, es resultado de un proceso en
que se utilizan medios o un cierto procedimiento, instrumento o método, siendo por lo
tanto conocimiento adquirido, conquistado.

Sabemos que el conocimiento sensible es producto de las sensaciones, siendo un punto

de partida, y como de éstas se pasa a las percepciones, representaciones y luego los
conceptos, juicios y razonamientos, y de cómo se interrelaciona el grado sensorial y
lógico del conocimiento.

Esto implica una relación íntima, donde el conocimiento mediato por la acumulación de
conocimientos puede transformarse en conocimiento inmediato que es una suerte de
nueva línea de base para avanzar a otro conocimiento más superior.

Los aspectos de lo inmediato y mediato, están profundamente vinculados con lo

abstracto y concreto, pues si la sensación alcanza a seres individuales, en una relación
práctica con el sujeto activo, lo sensible es también, en cierto sentido, lo primero
concreto, y simultáneamente, en otro sentido el primer grado de abstracción, no
representa más que aprehensión confusa, no analizada y “sincrética” de lo real concreto,
que por lo mismo permanece así abstracto.[49]
Por esto lo concreto y abstracto son dos aspectos inescindibles, donde incesantemente se
pasa del uno al otro, ya que lo concreto determinado se convierte en lo abstracto, y lo
abstracto aparece como concreto ya conocido.

“Penetrar en lo real es superar lo inmediato -lo sensible- para alcanzar conocimientos

mediatos, por la inteligencia y la razón. Estos conocimientos mediatos son, entonces,
pensamientos, ideas. El empirismo tiene razón al pensar que es preciso partir de lo
sensible, pero se equivoca al negar que sea preciso superar lo sensible; el racionalismo
tiene razón a creer en las “ideas”, pero se equivoca al sustancializarlas metafísicamente,
fuera de lo real que ellas conocen”.[50]

Por lo tanto, penetrar en lo real es alcanzar por medio del pensamiento, un conjunto cada
vez más amplio de relaciones, detalles, elementos, particularidades, aprehendidas en un
todo, el mismo que no puede coincidir con la totalidad de lo real, ya que el acto del
pensamiento aísla pues de la totalidad de lo real eso que se llama justamente un “objeto
de pensamiento” y dicho producto “abstracto” del pensamiento no es más que un
producto de la acción práctica. Esto significa que un objeto de pensamiento puede ser, a
la vez y simultáneamente, más abstracto y más concreto que la experiencia sensible. Más
abstracto, puesto que ha perdido el carácter inmediato de lo sensible; más concreto,
puesto que penetra más a fondo en lo real.[51]

Este poder de separar del mundo ciertos objetos define a la inteligencia o entendimiento,
un poder de abstraer, de reducir a su simple expresión el contenido concreto, pero este
objeto aislado, solo puede permanecer en dicho estado momentáneamente, como un
medio o una etapa intermedia para penetrar en lo real, en la medida que la inteligencia se
completa con la razón. Por ello el conocimiento mediato es abstractivo, y es necesario
pasar por las etapas intermedias para ir de la ignorancia al conocimiento, y el
intermediario, el medio, no es sino nuestro poder de abstracción, pero el contenido
concreto de lo abstracto -su verdad relativa- solo aparece y se restablece a continuación
en el grado superior. La verdad de lo abstracto se encuentra, así en lo concreto, y para la
razón dialéctica, lo verdadero es lo concreto; y lo abstracto no puede ser más que un
grado en la penetración de ese concreto, un momento del movimiento, una etapa, un
medio para aprehender, analizar, determinar lo concreto. Así lo verdadero es racional, y
es lo real, lo concreto.[52]

En cuanto al análisis y la síntesis, se debe recordar que el análisis trata de penetrar en

los objetos que se presentan como cerrados, como que cada ser es un mundo, es un todo,
por lo que el análisis va de lo complejo a lo simple, del todo a sus elementos, proceso
que se verifica tanto en el análisis experimental como en el análisis racional. Pero los
elementos obtenidos por el análisis son a su vez elementos complejos, por lo que el
método científico se orienta a “lo real complejo”. El elemento para ser real tiene que
estar envuelto, implicado en el todo, de manera que sea una condición, un antecedente,
una fase de desarrollo de ese todo, un “momento” en términos hegelianos. El análisis en
consecuencia debe aprehender y determinar por sus “momentos” a cada ser en su
originalidad, a cada situación en lo que la diferencia de todas las demás.[53]

En cambio, la síntesis es una operación experimental (real) o racional (ideal) por medio
de la cual se rehace, en sentido inverso, el camino recorrido por el análisis, razón por la
que la síntesis reconstruye la unidad, el todo y en tal virtud la síntesis está presente al
momento de hacer el análisis para orientar la misma y mantener el enlace de los
elementos y la perspectiva del todo. La síntesis es por lo tanto una operación racional
por excelencia, en tanto que el análisis es la operación de la inteligencia, y es así como
mientras el análisis desestructura y niega el todo, la síntesis niega esta negación, este
momento aislador, y culmina afirmando el todo.[54]

Por estas consideraciones el análisis y la síntesis no pueden separarse, pues el análisis

solo tiene sentido porque lo concreto resulta de naturaleza sintética: une “momentos”
diferentes e incluso contradictorios, y a su vez la síntesis solo tiene sentido porque lo
real tiende, en su movimiento y en su vida a analizarse, a producir elementos que están
unidos por un lazo profundo hasta que la disolución y la muerte triunfan.[55]

Finalmente, en lo que se refiere a la inducción y deducción, se debe señalar que la

inducción es una operación que recorre desde los hechos a la ley, o si se quiere, de los
hechos particulares a una conclusión general, mientras que la deducción es una operación
que recorre desde lo general a lo particular, esto es, desde los principios o premisas
generales para obtener una conclusión o consecuencia particular. La inducción puede ser
rigurosa (aristotélica) o amplificante (baconiana), la primera se da cuando la ley resume
en una fórmula todos los casos particulares estudiados, mientras que en la inducción
amplificante se pasa de un número finito de hechos estudiados, que son necesariamente
hechos pasados, a un número infinito de hechos posibles, siendo esta inducción la más
fecunda para la ciencia.[56]

Cabe advertir que las premisas o principios generales de los cuales parte la operación
deductiva, al igual que ocurre con la segunda premisa, constituyen enunciados cuyo
contenido precisa haber sido comprobado o previsto por la inducción, con lo que se
evidencia, que estos dos procesos de inducción y deducción se complementan, para
posibilitar el avance del conocimiento.

2.2. Filosofía y ciencia

Para desarrollar el tema de la relación de la Filosofía del Derecho con la Ciencia del
Derecho es necesario partir analizando la relación entre conocimiento filosófico y
conocimiento científico.

Eduardo García Máynez señala las siguientes diferencias entre estos dos tipos de
conocimiento:

a) La Filosofía pretende dar una explicación exhaustiva del mundo, del hombre y de
 la actividad humana, la ciencia da una explicación parcial de lo existente;

b) La Filosofía busca la verdad completa, el conocimiento último y definitivo y la

síntesis de todas las verdades, la ciencia busca verdades aisladas en relación con
aspectos especiales de lo real;

c) La Filosofía es explicativa y normativa, se pregunta por lo qué es y por lo qué

debe ser; la ciencia es explicativa, investiga exclusivamente lo qué es;

d) Los conocimientos Filosóficos se formulan enunciativamente y otras veces en

forma imperativa; los conocimientos científicos se enuncian en indicativo; y,

e) La Filosofía estudia la esencia irreductible de las cosas; la ciencia estudia

únicamente fenómenos y relaciones.[57]

Esto significa que la Filosofía se presenta como un conocimiento de carácter más general
y abstracto, mientras que el conocimiento científico se presenta como un conocimiento de
carácter más particular y concreto, lo que significa que la filosofía es mas de carácter
especulativo, mientras que la ciencia queda acotada (limitada) al ámbito de la realidad.

Por lo tanto, la Filosofía pretende llegar a la esencia de la realidad natural, social y

cognitiva universal, mientras que la ciencia pretende dar una explicación causal de
objetos, fenómenos y procesos específicos de la realidad.

Por otra parte, la Filosofía para su labor utiliza el método filosófico, en cambio la
ciencia o quizás mejor, las ciencias, utilizan el método científico general y los métodos y
técnicas particulares de cada ciencia específica.

Al respecto, Eli de Gortari refiriéndose a la relación entre ciencia y Filosofía, nos

enseña que: “Las relaciones entre la ciencia y la Filosofía son muy estrechas y así lo han
sido siempre. En realidad, el conocimiento científico de la naturaleza y la reflexión
filosófica sobre ese conocimiento surgieron sincrónicamente en la historia... La ciencia
produce explicaciones objetivas y racionales del universo... Dichas explicaciones son
objetivas porque representan a las formas de existencia de los procesos… la Filosofía
desentraña la generalidad de los descubrimientos logrados por las disciplinas científicas.
Su dominio particular es el conocimiento de lo general, es decir, de lo que es común a
todos los procesos… Para integrar la concepción del universo, la Filosofía ordena los
resultados científicos, hace una interpretación crítica y armoniosa de ellos y estructura,
luego, la síntesis que representa la imagen racional y objetiva que tenemos del universo”.
[58]

Finalmente se puede decir que la Filosofía presenta constantemente problemas a la

ciencia, ésta investiga y cuando no encuentra respuestas acude a la Filosofía de manera
que se podría afirmar que la Filosofía está con anterioridad y posterioridad a la ciencia.
Establecidas estas diferencias genéricas entre Filosofía y ciencia analizaremos las
relaciones entre Filosofía del Derecho y Ciencia del Derecho.

2.3. Filosofía del Derecho y Ciencia del Derecho

De lo que hemos analizado hasta el momento, se deduce que la Filosofía del Derecho es
una disciplina que trata de abarcar el Derecho en su aspecto universal, buscando
explicarlo desde su nacimiento y a través de su evolución histórica y determinar su deber
ser, esto es, investigar lo que hay de general y permanente en el Derecho con una visión
unitaria, coherente y completa del mismo.

La línea demarcatoria entre Filosofía del Derecho y Ciencia del Derecho, se remonta a la
filosofía de Kant, quien distinguió entre “quid jus” y “quid juris”. Refiriéndose a ello
Giorgio del Vecchio, manifiesta que: “La definición del Derecho in genere, es una
investigación que trasciende de la competencia de todas y cada uno de las Ciencias
Jurídicas particulares: y constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del
Derecho. Como dijo con gran justeza Kant, las Ciencias jurídicas no responden a la
cuestión “quid jus”? (qué es lo que debe entenderse in genere por Derecho), sino
únicamente a la pregunta “quid juris”¨? (qué ha sido establecido como derecho por un
cierto sistema).[59]

Con estos antecedentes se considera a la Filosofía del Derecho, como: “la disciplina que
define al Derecho en su universalidad lógica. Investiga los orígenes y los caracteres
generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la justicia trazado por
la pura razón”.[60]

En cambio, la Ciencia del Derecho es un conjunto de conocimientos sobre los sistemas

jurídicos positivos vigentes en las sociedades, de tal manera que su objeto es la
descripción de las normas jurídicas en cuanto a precisar su contenido, sus alcances y
limitaciones y la pertinencia con la realidad.

Refiriéndose a la labor de los juristas, Luis Recaséns Siches, expresa que: “El jurista
estudia los preceptos del Derecho Positivo. Como todo conocimiento científico, la
Ciencia del Derecho es un conocimiento de unos determinados objetos, seccionados por
abstracción del resto de las cosas; por tanto, constituye un conocimiento fragmentario y
también dependiente, un conocimiento apoyado en unos supuestos. Entre tales supuestos
figura, en primer lugar, el concepto universal del Derecho, es decir, la esencia de lo
jurídico, común a todas las manifestaciones reales o posibles del Derecho”.[61]

En igual sentido se pronuncia Icilio Vanni, al señalar que: “La Filosofía del Derecho es
la ciencia que, al tiempo que integra las ciencias jurídicas en la unidad de sus principios
más generales, enmarca el Derecho dentro del orden universal, y en relación a éste nos
ofrece una explicación de su formación histórica en el seno de la sociedad humana y
busca sus exigencias racionales desde el punto de vista ético”.[62]
En consecuencia, la Filosofía del Derecho se presenta por lo tanto como una disciplina
de naturaleza más teórica, especulativa, general y abstracta, en tanto que la
Jurisprudencia o Dogmática Jurídica o Ciencia de Derecho, se presenta como un campo
de conocimiento más práctico, realista, particular y concreto.

Por lo antedicho se puede comprender como Kant, “…identifica el Derecho como

Derecho Positivo que, con respecto a la Moral, se define por sus caracteres de
exterioridad y coercibilidad, fijándolo como relación intersubjetiva formal
autorizadamente sancionada y sobre la que, por tanto, puede actuarse objetivamente
(gracias a la sanción estatutaria) y subjetivamente (gracias a la tutela ofrecida a los
derechos individuales frente a los deberes jurídicos)”.[63]

2.4. El problema de la cientificidad de la Jurisprudencia

En nuestro estudio, nos hemos referido a la Jurisprudencia con otras dos denominaciones:
Dogmática Jurídica y Ciencia del Derecho, pero también existe todo un debate que
perdura hasta la actualidad sobre el carácter científico del Derecho. ¿Es por lo tanto el
Derecho una ciencia?

Herman Von Kirchmann (1802-1889) en su conferencia sobre “La falta de valor de la

Jurisprudencia como ciencia”, señala las siguientes críticas al Derecho como ciencia:

a) Que el objeto del Derecho (positivo) es efímero y cambiante según tiempo y lugar,
cuando el objeto de una auténtica ciencia se caracteriza por su inmutabilidad, por su
permanencia e inmovilidad temporal y espacial;

b) Que el Derecho no está regido, como las ciencias verdaderas, por leyes
determinadas de carácter general;

c) Que mientras que el objeto de las ciencias es ajeno a cualquier estado de ánimo,
el Derecho está impregnado de emotividad y sentimentalismo; y,

d) Que mientras el objeto de las ciencias es completamente ajeno a la voluntad del

hombre, el del Derecho es obra del querer, generalmente caprichoso, arbitrario o
parcializado, del legislador.[64]

Dice textualmente Kirchmann “Los juristas se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los
equívocos, las contradicciones de las leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de
anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador…
Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la
madera podrida; desviándose de la sana establecen su nido en la enferma. En cuanto la
ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingente; tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura… Todas las
ciencias tienen leyes y las leyes son su finalidad suprema. Todas las ciencias en todos los
tiempos tienen, además de las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de éstas no
ejerce influencia alguna sobre su objeto… otra cosa ocurre con las leyes positivas del
Derecho. Respaldadas por la fuerza, se imponen verdaderas o falsas al objeto… Si en
todos los demás campos, el saber deja incólume el ser, retrocediendo con veneración
ante él, la ley positiva en el Derecho consigue todo lo contrario. El saber, aún el falso y
deficiente, se sobrepone al ser…”.[65]

Haciendo una crítica de la crítica, podemos señalar lo siguiente:

El objeto de la Jurisprudencia constituye las normas positivas vigentes en una sociedad y

es verdad que ellas cambian, pero aquello no solo sucede con la Ciencia del Derecho,
sino en general con el objeto de todas las ciencias sociales: la sociedad, en cuyo caso se
pondría en duda el estatuto científico de todas las disciplinas sociales; pero la verdad es
que no solo la realidad social cambia, también el universo cambia.

En cuanto a que el Derecho no está regido como las otras ciencias por leyes generales,
aquello constituye una imprecisión, ya que las ciencias tienden a establecer principios y
leyes, -diferente a que las ciencias (como tales) estén regidas por leyes- respecto de sus
objetos, fenómenos y procesos, pero no solo las ciencias naturales, sino también las
sociales, incluyendo la Jurisprudencia, que tiende a establecer categorías, regularidades
y principios.

Verdad es, que el objeto del Derecho está impregnado de emotividad y sentimentalismo,
pues constituye un producto volitivo, psicológico, pero aquello se puede predicar
también para los objetos de las ciencias sociales ya que la sociedad es algo construido,
producto de la cultura. Todo objeto de la ciencia, aún de las ciencias físicas y naturales,
son objetos pensados, percibidos por la compleja subjetividad de los seres humanos.

Por otra parte, no hay que confundir “ley como principio científico” con “ley como
principio normativo”, es decir ley como norma de conducta social, con las leyes
científicas; una cosa es la ley de la gravedad y otra cosa es la ley laboral que obliga al
empleador pagar el salario al trabajador y puntualmente.

Para finalizar esta crítica de la crítica, no está por demás señalar y no hace falta
argumentar que, en las ciencias el qué, cómo, cuándo, cuánto, por qué y para qué se
investiga, lo define el poder político que está impregnado de voluntad, emotividad,
pasión, intereses, en forma similar a lo que ocurre con un legislador.

Ahora bien, para respondernos a la pregunta si es el Derecho una ciencia, debemos a

continuación definir lo que es ciencia, determinar sus características, los niveles de
estudio del Derecho y clasificar a la ciencia, para ver si el Derecho se encuadra o no en
dicha definición, características y clasificación.

2.4.1. Definiciones de Ciencia

Ezequiel Ander-Egg define a la ciencia como “Un conjunto de conocimientos racionales,
ciertos o probables, que obtenidos de manera metódica y verificados en su contrastación
con la realidad, se sistematizan orgánicamente, haciendo referencia a objetos de una
misma naturaleza, cuyos contenidos son susceptibles de ser transmitidos”.[66]

Si se aplican los rasgos contenidos en esta definición de ciencia, se puede concluir que
todos ellos son predicables a la Ciencia del Derecho. En efecto:

1. La Jurisprudencia es un conjunto de conocimientos racionales;

2. Los conocimientos jurídicos son ciertos o probables;

3. Son obtenidos de manera metódica, mediante el método deductivo, genético o

comparativo y ciertas técnicas;

4. Los conocimientos de la dogmática jurídica pueden ser verificados en su

contrastación con la realidad;

5. Los conocimientos jurídicos son de los más sistematizados;

6. La Jurisprudencia hace referencia a objetos de una misma naturaleza; y,

7. Los conocimientos dogmáticos jurídicos son susceptibles de ser transmitidos con

su propio lenguaje.

Por su parte Mario Bunge define a la ciencia como un conocimiento racional, sistemático,
exacto, verificable y por consiguiente falible.[67]

El referido maestro, simplifica aún más la definición de ciencia, al sostener que una
ciencia es una disciplina que utiliza el método científico con la finalidad de hallar
estructuras generales (leyes).[68]

Coherente con sus definiciones, sostiene que “la ciencia no pretende ser verdadera, ni,
por tanto, final e incorregible, cierta, como, en cambio, hace la Mitología. Lo que afirma
la ciencia es (i) que es más verdadera que cualquier modelo no-científico del mundo; (ii)
que es capaz de probar, sometiéndola a contrastación empírica, esa pretensión de verdad;
(iii) que es capaz de descubrir sus propias deficiencias, y (iv) que es capaz de corregir
sus propias deficiencias, o sea, de construir representaciones parciales de las estructuras
del mundo que sean cada vez más adecuadas… Lo que permite a la ciencia alcanzar su
objetivo -la construcción de reconstrucciones parciales y cada vez más verdaderas de la
realidad- es su método”.[69]

A su vez Bertrand Russel, define a la ciencia como el conjunto de conocimientos ciertos

y probables, metódicamente fundados y sistemáticamente dispuestos según los grupos
naturales u objetos.[70]
De las definiciones de ciencia que se han citado todas ellas calzan para la
Jurisprudencia.

2.4.2. Características de la Ciencia

Ahora veamos cuales son las características de la ciencia, para ver si ellas son
aplicables a la Jurisprudencia:

a) Es un conocimiento fáctico en el sentido de que parte de los hechos y trata de

describirlos como son;

b) Trasciende los acontecimientos en el sentido de que, si bien parte de los hechos

no se queda en los hechos, sino trata de encontrar las causas y leyes que los
expliquen;

c) Es analítica en el sentido de que opera con el análisis, la división, la

clasificación, trata de descubrir los elementos constitutivos (íntimos) de los objetos;

d) Es especializada en tanto y en cuanto sus conocimientos corresponden a su objeto

particular y concreto de estudio;

e) Es clara y precisa a diferencia del conocimiento común que es vago e impreciso;

f) Es comunicable en el sentido de que sus conocimientos son susceptibles de ser

transmitidos a través de lenguajes ordinarios y especializados;

g) Es verificable en la medida que sus conocimientos pueden comprobarse a través

de métodos científicos;

h) Es metódica en cuanto que sus conocimientos se obtienen a través de la estrategia

del método científico en general y de métodos y técnicas particulares;

i) Es sistemática ya que constituye un conjunto de conocimientos ordenados que

guardan relación y coherencia entre sí, un conjunto ordenado de categorías, teorías,
hipótesis y leyes;

j) Es general en el sentido de que no se ocupa de hechos aislados o individuales,

sino de un conjunto de hechos perteneciente a determinado universo;

k) Es legal en cuanto tiende al establecimiento de leyes de la realidad;

l) Es explicativa pues interpreta los hechos en términos de leyes, y éstas en términos

de principios;

m) Es predictiva en virtud de que puede determinar las tendencias o perspectivas del

 desarrollo de un objeto, fenómeno o proceso;

n) Es abierta ya que sus conocimientos no son absolutos, son relativos, es un

conocimiento en espiral; y,

o) Es útil ya que el conocimiento científico tiene fines prácticos, sirve a la praxis

social.[71]

Analizadas estas características de la ciencia, todas ellas son predicables respecto de la

Jurisprudencia.

2.4.3. Niveles de estudio del Derecho

El análisis de los niveles de estudio del Derecho, contribuye al esclarecimiento de la

cientificidad de la Jurisprudencia, ya que determinados niveles de estudio del Derecho
pueden conducirnos a una visión simplificada o simplista o vulgar de la Dogmática
Jurídica, que abonaría también a la conclusión igualmente ingenua de que al Derecho le
falta atributos para tener la “dignidad” de la ciencia.

Para esta tarea seguiremos en lo esencial a Rosalío López Durán en su obra Filosofía del
Derecho:[72]

a) El nivel de conocimiento vulgar o empírico del Derecho, estaría conformado por

un conjunto difuso de opiniones y percepciones del Derecho, reales, falseadas o
parciales acerca de la actividad de los profesionales del Derecho y de su mundo. Se
basa en las experiencias personales en la aplicación de las normas en relación con la
autoridad o los jueces, por lo que cada quien asume su experiencia como si fuese la
verdad absoluta, y por lo mismo cada quien tiene su percepción de la ley, la justicia
y el Derecho. En este nivel, bien podría aplicarse aquello de que “se presume que
todos son abogados mientras no se demuestre lo contrario”.

b) El nivel técnico del conocimiento del Derecho es de carácter descriptivo y

práctico, busca soluciones inmediatas de los problemas y por lo tanto la asimilación
de los mecanismos reales de la solución de los conflictos, incluyendo las vías no
legales que pueden mostrarse más rápidas y más eficaces que las vías “normales”.
Se trata de aprender lo útil, lo práctico, lo procedimental u operativo, el Derecho se
limita al trámite, lo importante es alcanzar el fin.

c) El nivel protocientífico de conocimiento del Derecho trata de vincular la realidad

con los postulados de las normas jurídicas (su grado de cumplimiento en la
sociedad), o se enlazan los fenómenos sociales con la Jurisprudencia, se llegan a
elaborar hipótesis y teorías que pretendan explicar lo jurídico a partir de lo social.

d) El nivel científico de conocimiento del Derecho, contrasta los esquemas y

 fórmulas con la realidad, se construyen esquemas, se ensayan nuevas soluciones para
aplicarlas a la realidad, se innova y se somete a procesos de contrastación formal y
empírica, se identifican nuevos problemas y se los delimita y sistematizan en el
cuerpo orgánico del conocimiento de una ciencia concreta, se desarrollan categorías,
conceptos, principios y se perfeccionan instrumentos metodológicos de investigación
y argumentación jurídica.

e) El nivel filosófico del conocimiento del Derecho, se desarrolla en el ámbito ético

y epistemológico. Aquí se desarrolla una comprensión del Derecho como
“totalidad”, en su dimensión universal y esencial, se cuestiona la validez axiológica
de las normas jurídicas, se consideran globalmente las consecuencias de lo jurídico,
se sistematizan teorías y se cuestionan las soluciones que se han dado a los
problemas, se pretende ubicar las grades tendencias del desarrollo teórico y se
evalúa críticamente las virtudes y deficiencias de los modelos creados.

La Jurisprudencia se relaciona esencialmente con el nivel científico y tangencialmente

con el nivel filosófico sobre todo cuando se tiene que buscar la comprensión cabal de las
categorías, principios, derechos y valores.

2.4.4. Clasificación de las ciencias

El maestro Mario Bunge clasifica a la ciencia en Ciencia Formal y Ciencia Factual.

La Ciencia Formal tiene por objeto “la forma de las ideas”, se caracteriza por ser
“autosuficiente por lo que hace al contenido y al método de prueba”, “se refiere a las
fórmulas analíticas, esto es, a fórmulas que pueden convalidarse por medio del mero
análisis racional”.

La Ciencia Factual tiene por objeto los hechos por lo que hace al contenido y
significación, y dependen del hecho experimental para la convalidación, contiene
fórmulas sintéticas o sea “fórmulas que no pueden ser convalidadas solo por la nuda
razón”.[73]

La Ciencia Formal contiene a la lógica y la matemática. La Ciencia Factual, se clasifica

en Ciencia Factual Natural y Ciencia Factual Cultural, la primera se refiere a mundo
físico, (la naturaleza) y la segunda a lo que es hechura humana.

Dentro de la Ciencia Factual Natural se encuentra a la Física, Química, Biología,

Psicología Individual; y dentro de la Ciencia Factual Cultural se encuentra a la
Psicología Social, Sociología, Economía, Ciencia Política, Historia Material e Historia
de las Ideas.[74]

Tomando esta clasificación, para unos el Derecho se encasilla dentro de las ciencias
formales, viéndolo desde su estructura lógica-lingüística; y para otros se ubica dentro de
las factuales-culturales. Para Ortega y Gasset el Derecho es parte de la cultura (vida
humana objetivada). En cualquier caso, el Derecho se encasilla dentro de la ciencia.

Mario Bunge también clasifica a la ciencia por sus objetivos o fines,[75] resultando de
ello:

a) La ciencia pura, (llamada también básica o fundamental), que tiene por objeto un
fin puramente cognitivo, el desarrollo teórico, “para incrementar nuestro
conocimiento” (objetivo intrínseco, o cognitivo); sirve de base para la investigación
práctica. Se afinan teorías, hipótesis, métodos y técnicas.

b) La ciencia aplicada, (llamada también tecnología), que tiene como objetivo

“aumentar nuestro bienestar y nuestro poder” (objetivos extrínsecos o utilitarios);
puede utilizar el mismo método general de la ciencia pura y varios métodos
especiales de ella, pero los aplica a fines que son en última instancia prácticos.

Señala M. Bunge como las principales ramas de la ciencia aplicada contemporánea:

Tecnologías Físicas (por ejemplo, ingeniería eléctrica)

Tecnologías Biológicas (por ejemplo, medicina)

Tecnologías Sociales (por ejemplo, investigación operativa)

Tecnologías Mentales (por ejemplo, cálculo automático).

El Derecho participaría tanto del mundo de la ciencia pura como de la ciencia aplicada,
de manera que el Derecho estaría ubicado en los dos pisos: teórico - práctico.

Por su parte Kedrov y Spirkín clasifican a la ciencia, estableciendo por un lado los
objetos de estudio y colocando la ciencia que le corresponde:[76]
Otro “objeto” constituye las “leyes del desarrollo más generales”, cuyo estudio
corresponde a la “Dialéctica”.

Las ciencias técnicas se ubican entre las ciencias naturales y las ciencias sociales; las
matemáticas entre las ciencias naturales y las ciencias filosóficas; y las humanidades
entre las ciencias sociales y las ciencias filosóficas. La Psicología se ubica en la
intersección del mundo biológico, social y filosófico.

El Derecho en esta clasificación se ubicaría en las ciencias sociales.

Finalmente, el mismo Mario Bunge clasifica a la ciencia de las ciencias, distinguiendo

entre ciencia de la ciencia externa e interna:[77]

Externa:

Psicología de la ciencia

Sociología de la ciencia

Historia de la ciencia

Interna:

Lógica de la ciencia

Metodología de la ciencia

Filosofía de la ciencia
El Derecho participa en ambos niveles: por un lado, se encuentran la psicología jurídica,
sociología jurídica e historia del derecho; y, por otro lado, la lógica jurídica,
metodología jurídica y la filosofía del derecho.

2.4.5. Concepciones sobre el carácter científico del Derecho

De los antecedentes expuestos, que dan pistas para resolver el tema del carácter
científico del Derecho, se pueden establecer las siguientes tesis al respecto.[78]

La primera tesis niega el carácter científico del Derecho, ya que éste consistiría en una
mera técnica de control social, integrada por el conjunto de normas para mantener la
cohesión social y garantizar el orden social establecido, esto es, un sistema social.

La segunda tesis afirma el carácter científico del Derecho y para unos la Ciencia
Jurídica es de carácter formal o eidética, concepción que se remonta a la Teoría Pura del
Derecho de Hans Kelsen; mientras que para otros como Savigny, consideran a la Ciencia
del Derecho como una ciencia fáctica en tanto se piensa al Derecho como producto de la
realidad de los pueblos, de su espíritu, su cultura o idiosincrasia.

La tercera tesis afirma que existen varias Ciencias del Derecho, si le tomamos al
Derecho como objeto general de estudio. Al efecto, Luis Recaséns Siches establece que
se puede estudiar al Derecho como norma, como valor o como suceso, cada uno de los
cuales a su vez puede desplegarse en dos distintos planos, en el plano filosófico y en el
plano empírico o positivo.[79]

Como norma lo estudia la Ciencia Jurídica; como valor, la Filosofía del Derecho y como
suceso o hecho, la Sociología del Derecho. Esta tridimensionalidad del Derecho
considerado desde los niveles filosófico y empírico daría lugar a las siguientes
disciplinas jurídicas: si se lo estudia al Derecho desde la perspectiva del “valor” en el
nivel filosófico da lugar a la Axiología Jurídica y en el nivel empírico a la Política
Jurídica; si se lo estudia como “norma” en el nivel filosófico da lugar a la Teoría
General o Fundamental del Derecho y en el nivel empírico a la Ciencia Dogmática o
Técnica del Derecho Positivo; y, si se lo estudia como “hecho social” en el nivel
filosófico da lugar a la Culturología Jurídica y en el nivel empírico a la Historia del
Derecho y a la Sociología del Derecho.

En conclusión, podemos señalar que el Derecho es producto de la cultura humana, y si se

lo analiza en su manifestación más común como es la norma jurídica y a ésta desde el
punto de vista formal (estructural o lógico lingüístico) entonces deriva en una ciencia
formal, pero si se considera a la norma jurídica como reguladora de relaciones sociales,
entonces se ubica en el campo de las ciencias sociales, y en este último caso tiene una
dimensión teórica y una dimensión práctica.

CAPÍTULO III
 CLASES DE DERECHO, DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

3.1. Las diversas acepciones del término derecho

El término “derecho” puede tener diversos significados, (sentidos, acepciones o

connotaciones), siendo por lo tanto uno de los términos más ambiguos o polisémicos
dependiendo del contexto, circunstancia o perspectiva con la que se utilice el término.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra derecho,

tiene varios significados entre los que destacamos los más importantes para nuestro
objeto de estudio:

“Del latín (directus, directo)

2. Adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni al otro.

3. Justo, fundado, razonable, legítimo.

8. Cierto, conocido como verdadero, seguro, indiscutible.

10. Camino derecho.

13. Facultad natural del hombre para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de
su vida.

14. Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro
favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella.

15. Consecuencia natural del estado de una persona, o sus relaciones con respecto a
otras.

16. Acción que se tiene sobre una persona o cosa.

17. Justicia, razón.

18. Conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones
humanas en toda sociedad civil, y a cuya observación pueden ser compelidos los
individuos por la fuerza.

19 Ciencia que estudia estos principios y preceptos.

21. Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes órdenes.

31. Cantidades que se cobran en ciertas profesiones; como los del notario, del arquitecto
etc.”.[80]
Por lo tanto, el término “derecho” tiene diversas acepciones dependiendo si es enfocado
desde el punto de vista etimológico (directo, recto, correcto): derecho como lo justo;
derecho como facultad o atribución subjetiva; derecho como norma o regla de conducta;
derecho como Ciencia Jurídica, derecho como Facultad de una universidad; derecho
como acción que se tiene en una cosa; derecho como tasa, retribución, honorario o
retribución.

Pero también existen otros sentidos derivados, si al derecho se lo asocia a algunas

condiciones o circunstancias. Así, si se lo vincula con el espacio, se presenta como un
derecho local, nacional, continental, mundial, pero también como derecho internacional y
derecho comunitario; si se lo liga al tiempo se distingue entre derecho antiguo, medio,
moderno y contemporáneo; considerado desde las relaciones sociales que regula o
“interés en juego” se presenta como derecho privado, derecho público y derecho social;
desde la perspectiva de si regula derechos o regula procedimientos, surge el derecho
sustantivo y el derecho adjetivo; considerado por su fuente, surge el derecho
consuetudinario, jurisprudencial, legislado y convencional; por la materia que rige, surge
el derecho civil, penal, laboral, administrativo, tributario, económico, financiero,
aduanero, minero, agrario, ambiental y otros.

3.2. Una aproximación al surgimiento del Derecho

En la fase de desarrollo de la humanidad conocido como la comunidad primitiva las

relaciones sociales, se regían por los usos, hábitos y costumbres -que se enraizaban en el
grupo social por la repetición constante de unos mismos comportamientos colectivos- así
como por las creencias y prácticas mágicas y míticas, y la religión primitiva, que
cumplieron el rol de generar sentimientos de seguridad individual y grupal.

Los mitos primitivos constituyen las primeras formas de acercarse hacia un conocimiento
e interpretación de las cosas, fenómenos y procesos de la realidad natural y social, que a
su vez determinaron estilos de comportamiento (conductas) tanto individuales como
colectivas, que contribuyeron al ordenamiento de la sociedad primitiva.

La magia en cuanto manera primigenia de tratar de dominar a los fenómenos y fuerzas de

la naturaleza, generando comportamientos sociales, contribuyeron al ordenamiento y
organización de la sociedad primitiva, y de allí la inmensa autoridad de los brujos,
hechiceros y sacerdotes, cuya palabra era temida y respetada en la comunidad y se
constituía en dirección y orientación para todo el grupo en la toma de sus decisiones
fundamentales y en la forma como debían actuar en sus relaciones interindividuales y
grupales.

Igual papel cumplió la religión primitiva con sus creencias y ritos, llegando a establecer
normas religiosas que eran verdaderas reglas de conducta general en los grupos sociales
primitivos, siendo sus sacerdotes y profetas, autoridades que, o guiaban directamente a
los pueblos o aconsejaban en la toma de decisiones trascendentales de la comunidad.
Inclusive normas de comportamiento social que nada tenían de religiosas o relacionadas
con la divinidad, pero una vez establecidas por las autoridades religiosas o guías
espirituales, automáticamente adquirían una connotación religiosa o divina y por lo tanto
eran acogidas y cumplidas por los grupos sociales de la comunidad primitiva.

En lo que se refiere a las costumbres primitivas, éstas constituyeron la principal forma de

normatividad social en la sociedad primitiva, y expresaban la concordancia de los
intereses de los miembros de las comunidades o grupos primitivos, de manera que, la
coincidencia entre lo individual y lo colectivo, en virtud de que la sociedad era
homogénea y no existían intereses contrapuestos, fue la base para el cumplimiento
espontáneo y voluntario de las costumbres comunitarias.

En esas circunstancias cualquier incumplimiento a las costumbres establecidas, entraría

en conflicto con el grupo social y traería consigo la repulsión colectiva del infractor, y
del mismo modo, cualquier falta cometida en contra de un miembro del grupo social,
acarrearía la reacción y venganza colectiva constituyéndose aquello en un deber sagrado
del grupo.

La situación cambió al aparecer la propiedad privada y la división de la sociedad en

grupos con intereses opuestos, circunstancia en la que, las costumbres pierden el carácter
de normas que reflejan los intereses comunes, erosionándose igualmente la base del
cumplimiento espontánea y voluntario de las mismas.

El grupo enriquecido de la comunidad al concentrar la autoridad en sus manos tiende a

imponer a la comunidad nuevas costumbres que expresan sus intereses particulares
diferenciados, sustituyendo las antiguas costumbres colectivas, o bien adaptaban las
viejas costumbres a los nuevos intereses del grupo que había acumulado poder.

Con la acumulación privada de la riqueza, se agudizó la diferenciación económica y

social, e hizo su aparición la esclavitud, que requirió de normas que fijasen la situación
de los esclavos equiparándoles con los instrumentos de trabajo, y en general de normas
que consoliden la propiedad de las tierras, de los instrumentos de trabajo, del ganado y
de los esclavos, y al mismo tiempo consoliden un orden y una organización que garantice
el cumplimiento de las nuevas relaciones sociales establecidas y castigase a los
infractores, de tal manera que esta nueva normatividad social que expresaba la voluntad
de los grupos poderosos y cuya vigencia estaba asegurada por la fuerza, eran ya normas
jurídicas que venían a sustituir a las viejas costumbres primitivas no jurídicas.

Los jueces primitivos cumplieron un papel importantísimo en la implantación de las

normas jurídicas, pues en su actividad justiciera fueron registrando, organizando y
sistematizando las costumbres por diversas relaciones sociales, estableciendo
precedentes, sintetizando reglas en forma de dichos, sentencias o aforismos solemnes y
en general introduciendo en la comunidad prácticas judiciales que terminaron por
institucionalizarse, formándose paulatinamente lo que se denominó el derecho común
como expresión de la implantación de las relaciones políticas (civiles) entre los
ciudadanos en las primigenias ciudades estados.

Otro impulso para la aparición del Derecho lo dieron los reyes, autoridades y
funcionarios al expedir normas jurídicas cuyo contenido lo hacían conocer a través de
bandos y otras formas de publicidad, y posteriormente con el desarrollo del Estado
esclavista se dictaron normas jurídicas que regulaban el matrimonio, la propiedad, la
herencia, la compraventa, el arrendamiento, el préstamo, el crédito, el contrato de la
fuerza de un hombre libre, las servidumbres y otras relaciones, lográndose un gran
perfeccionamiento jurídico como en el caso del derecho romano.

3.3. Derecho Objetivo

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra objetivo

tiene entre otros significados “3. Dícese de lo que existe realmente, fuera del sujeto que
lo conoce”.[81]

La palabra “objetivo” proviene de “objeto” y ésta de las raíces latinas “ob” que significa
“fuera” y “iectum” que significa “lanzado”, de tal manera etimológicamente “objeto”
significa “lanzado fuera”. Por lo tanto el Derecho Objetivo, es aquel que tiene una
existencia fuera de la conciencia, por lo que existe en forma independiente a ella; su
existencia no depende de nuestra voluntad ya que existe antes, ante y con posterioridad a
nosotros, precisamente porque tiene una existencia objetiva distinta, independiente y
fuera de la conciencia de cada uno de nosotros, es una entidad con existencia propia, una
“cosa en sí” al que la conciencia, el sujeto puede dirigir su atención y conocerlo, como
objeto de la realidad externa a nosotros.

El derecho objetivo puede expresarse bajo las más diversas formas (costumbres,
precedentes, actos normativos, convenciones, doctrinas, principios) y manifestaciones
(verbales o escritas), pero en todo caso, es el establecido y reconocido (impera) dentro
de una sociedad sea que esté vigente o que haya estado vigente en una determinada
época. Por estas características, la categoría “Derecho Objetivo” es una de las categorías
jurídicas de las más abstractas y generales.

Esta categoría alcanza tanto al Derecho Natural y al Derecho Positivo, en virtud de que
tienen una existencia independiente del sujeto.

3.3.1. Derecho Natural

Es producto de la vertiente idealista de la Filosofía, que considera que el Derecho tiene

un fundamento de carácter ideal que trasciende las limitaciones temporales y espaciales
de las sociedades humanas, al estar constituido por principios, valores y normas de
conducta, que se los percibe como eternos e inmutables.
Conforme ha evolucionado está concepción, ha pretendido encontrar su origen y esencia
ya sea en la voluntad divina, en la razón natural universal o en la naturaleza social del
hombre, de tal manera que dentro de la corriente del Derecho Natural se encuentran
diversos matices que dan lugar al iusnaturalismo teológico (antiguo y medieval), y al
iusnaturalismo racionalista (moderno y contemporáneo).

Así para unos el Derecho Natural tiene su fundamento en la voluntad divina como
Sófocles, el profeta Mahoma, la Patrística, San Agustín, Santo Tomás de Aquino; para
otros reside en la razón humana, como los Estoicos, Hugo Grocio y E. Kant y la
Ilustración; y para unos terceros, en la propia naturaleza humana, como Sócrates, Platón y
J.J. Rousseau.

Al margen de estos matices de concepción, el Derecho Natural está constituido por

aquellas normas o principios de conducta que los seres humanos encuentran dentro de sí
y que son a la vez fuente de inspiración de los ordenamientos jurídicos y a los que éstos
deben tender en forma constante para alcanzar su perfección.

La referencia conceptual más acabada y primigenia del Derecho Natural, se encuentra en

Sófocles s. V a. C. en su obra “Antígona”. En efecto su protagonista, Antígona al
fundamentar su desobediencia a la orden del rey de Tebas, Creón, de no dar sepultura a
su hermano Polinice, por haber luchado contra su patria, sostuvo que:” Yo no creo que tus
decretos tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no escritas e
inquebrantables de los dioses. Porque éstas no son de hoy o de ayer, sino de siempre, y
nadie conoce el instante en que tuvieron origen”.[82]

3.3.2. Derecho Positivo

En términos generales el Derecho Positivo es el expedido por la autoridad competente.

Según el tratadista Eduardo García Máynez es “el sistema de normas emanadas de la
autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación
imperante en una nación determinada”.[83]

Este mismo tratadista precisa que con frecuencia se utiliza las expresiones Derecho
Positivo y Derecho Vigente, como si fuesen sinónimos, lo cual es equivocado, porque no
todo Derecho Vigente es Positivo, ni todo Derecho Positivo es Vigente. La vigencia es
atributo puramente formal, pero la positividad es un hecho que estriba en la observancia
de cualquier precepto, vigente o no vigente, de tal manera que bien se podría llamar
derecho vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y
un país determinado la autoridad política declara obligatorio.[84]

De lo anotado se puede deducir que para efectos de la categoría Derecho Positivo es

indiferente que sea Derecho Vigente o no Vigente, o la forma como se exprese, o si se
trata de un Derecho nacional o internacional, Derecho canónico o laico. Simple y
llanamente es Derecho expedido por una autoridad competente y por lo tanto está
limitado por un tiempo y un espacio determinado, rige en una determinada época y para
una sociedad determinada.

Al igual que el Derecho Natural, el Derecho Positivo, tiene una larga evolución histórica
y por lo mismo incluye varias tendencias o matices, sin embargo, de lo cual, se puede
señalar como la referencia más acabada en el pasado, a Dante Alighieri en su obra “De
Monarchia” en el siglo XII d.C., en la que sostuvo que el único Derecho valido es aquel
que proviene de autoridad competente.

3.4. Derecho Subjetivo

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra subjetivo

tiene entre otros significados “2. Relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al
objeto en sí mismo”.[85]

La palabra “Subjetivo” proviene de “sujeto” y ésta de las raíces latinas “sub” que
significa “dentro” e “iectus” que significa “lanzado”, de tal manera etimológicamente
“subjetivo” significa “lanzado dentro”, de lo que se sigue que el Derecho Subjetivo o
mejor dicho los Derechos Subjetivos, están arrojados dentro, al interior de la conciencia,
formando parte de la persona misma, inseparables de ella, formando parte de su
dignidad.

En términos generales son facultades o atribuciones de las personas humanas para hacer
o no hacer algo, por lo que dependerá de su voluntad, de su interés, de su conveniencia,
ejercerlos o no, precisamente por ser facultades o atribuciones, cuyo dominio, está en la
persona.

CAPÍTULO IV
LA FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DE LOS DERECHOS

Maurizio FIORAVANTI[86] sostiene que existen tres formas de fundamentar las

libertades en el plano teórico-doctrinal y, por lo tanto, de propugnar su reconocimiento y
las oportunas formas de garantía por parte del ordenamiento jurídico: el modelo
historicista, el modelo individualista y el modelo estatalista.

Estos modelos son el resultado de síntesis teóricas de las grandes revoluciones del s.
XVIII, pero ninguno de ellos, precisamente por ser modelos, son químicamente puros y
tienden a combinarse con los otros, y de allí que el mismo autor sostenga que “…
tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave
antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista e historicista,
construida en clave antiestatalista (en la revolución americana); y, finalmente, una
doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas
del Estado de Derecho del siglo XIX).[87]
4.1. El modelo historicista

La fundamentación historicista de las libertades, implica por una parte concebir a los
derechos sustrayéndoles lo más posible de las intromisiones arbitrarias de los poderes
constituidos, por lo que se privilegia entonces las libertades civiles, las “negativas”, las
que se traducen en la capacidad de obrar en ausencia de impedimentos estatales,
resultando entonces la piedra angular de la construcción ideológica y teórica, el binomio
libertad personal y propiedad privada;[88] y, por otra parte, implica concebir los
derechos como productos de una continuidad histórica entre libertades medievales y
modernas, pues la propia revolución inglesa de 1689, más que revolución se considera
como evolución y que desembocó en una transacción entre la nobleza y la alta burguesía.

4.2. El modelo individualista

La fundamentación individualista de las libertades se desarrolla en oposición y por lo

tanto ruptura de la continuidad histórica y la tradición, asumiendo la filosofía
iusnaturalista racionalista y contractualista, cuyo núcleo es la libertad e igualdad natural
y racional de los hombres, por lo que se recurre al estado de naturaleza como condición
primigenia de goce de las libertades naturales, que a través del pactum societatis y el
pactum subiectionis, tran-sita al estado o sociedad civil (o político), con el que nace un
poder enmarcado por normas constituciones y legales, (poder constituido) fundado en la
soberanía del pueblo o la nación (poder constituyente).

Por lo tanto, los derechos son concebidos como atributos naturales del ser humano, pero
reconocidos, expresados y legitimados por la Constitución que son productos del pacto
social y por lo tanto de la voluntad soberana del pueblo que puede ejercitarse
directamente (en el caso de la formulación de Rousseau) o por delegación o
representación (en la formulación de Locke).

4.3. El modelo estatalista

Para la fundamentación estatalista de las libertades, los derechos tienen como condición
necesaria y suficiente para su nacimiento y realización el Estado, de tal manera que
rebasa la concepción meramente tutelar del Estado.

Según Fioravanti el modelo estatalista, si bien admite y afirma que el Estado nace de la
voluntad de los individuos, “pero tal voluntad no puede ser representada con el esquema
negocial y de carácter privado del contrato (contract) entendido como composición de
intereses individuales distintos. Para hacer al Estado verdaderamente fuerte y dotado de
autoridad, su génesis debe depender de otra cosa, que es en síntesis el pacto (pact):
solamente con el pact se logra por fin liberar al ejercicio del poder constituyente de toda
influencia de carácter privado, situándolo completamente en el plano de la decisión
política”.[89]
Ésta sería entonces la matriz ideológica y teórica de lo que se conoce como el
decisionismo político, cuya consecuencia es la legitimación de todo cuanto hace el poder
aún a sacrificio del ordenamiento jurídico constitucional, pues a nombre de esta
reconstrucción estatalista, “… los individuos que deciden someterse a la autoridad del
Estado, dejan de ser, precisamente por esta decisión y sólo a partir de ese momento,
descompuesta multitud y se convierten en pueblo o nación. En la lógica estatalista,
semejante entidad colectiva -como el pueblo o nación- no es pensable antes y fuera del
Estado: existe porque una autoridad, una suprema potestad, lo representa, lo expresa
unitariamente”.[90]

Las consecuencias de esta concepción estatalista conduce a estilos despóticos y

autoritarios del ejercicio del poder, ya que bajo esta concepción se pone en entredicho la
existencia de un poder constituyente y originario, y se interpreta las libertades políticas
en una sola dirección, esto es, la de fortalecer el Estado a través del cual se constituye la
representación unitaria del pueblo o nación. Todo dentro del Estado nada fuera de él.

Como dice Fioravanti “Toda la sociedad de los individuos políticamente activos -que
eligen y son elegidos, que participan de diferente manera en la formación de la ley- se
agota, por consiguiente, dentro de las estructuras del Estado soberano”.[91]

CAPÍTULO V
DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

5.1. Derechos Humanos

Rafael de Asís Roig[92] sostiene que los problemas del concepto y el fundamento de los
derechos humanos, están en estrecha relación, ya que todo concepto de los derechos
presupone una toma de postura sobre su justificación, y a su vez toda justificación parte
de un concepto previo de los derechos.

Señala igualmente que plantearse el fundamento de algo, es preguntarse cuál es la razón

principal o motivo con el que se pretende afianzarlo y asegurarlo, e implica responderse
básicamente a la pregunta sobre el ¿por qué?, mientras que el problema del concepto se
refiere precisamente a la descripción de esa realidad que se toma como referencia e
implica responder a la pregunta ¿qué son los derechos? y que ambas preguntas, en
ocasiones se resuelven desde una perspectiva funcional, es decir, contestando desde el
¿para qué?, cuya respuesta habitual es proceder a justificar los derechos por la función
moral que realizan.

Por otra parte, como precisa Martín Borowski[93] los conceptos de los derechos
humanos y derechos fundamentales, pueden ser utilizados en contextos jurídicos,
políticos y filosóficos, y su terminología no es clara ni unívoca.

De lo dicho será entonces necesario siempre ubicarse en determinada perspectiva para

darse una respuesta a los diversos inte-rrogantes, pues dichas miradas no pueden ser las
mismas desde la Teoría General del Derecho, la Dogmática Jurídica, la Ciencia Política,
la Filosofía del Derecho o el Derecho Constitucional.

Adentrándonos en el tema, y desde el punto de vista epistemológico, debemos recordar

que en la historia del pensamiento jurídico, han sido dos las corrientes que se han
disputado en su concepto y fundamentación, el Iusnaturalismo y el Positivismo, con todo
su sistema argumentativo, concibiendo a los derechos ya sea como atributos inherentes a
la naturaleza humana, a la condición de persona humana, por lo tanto generales y
universales constituyendo principios integrantes de un orden natural y racional, tal y
como se expresan en las grandes declaraciones del hombre y del ciudadano; o ya sea
como atributos, facultades o prerrogativas conferidos por el Derecho Positivo en favor
de los individuos, expresándose en normas jurídicas taxativas con los límites lógicos del
ámbito de su aplicación.

Como consecuencia, en el caso del Iusnaturalismo se utiliza la categoría “Derechos

Humanos” que hace referencia a un universo más amplio o genérico de derechos que
corresponden al ser humano (en el sentido más universal, general y abstracto); mientras
que en el Iuspositivismo clásico, se utiliza la categoría “Derechos Fundamentales” para
hacer referencia a un universo más restringido o específico de derechos, establecidos y
reconocidos en la Constitución de un Estado para los seres humanos que habitan en el
territorio de un país determinado.

Cabe igualmente recordar que paralelamente al debate clásico entre Iusnaturalismo y

Iuspositivismo como fundamento de los derechos subjetivos, se discutió sobre el móvil o
esencia de los mismos, llegándose a contraponer tres tesis,[94] la una que consideraba a
la voluntad de la persona titular de los derechos subjetivos la que determina su ejercicio
o manifestación, corriente sostenida por Savigny; la otra que hacía descansar en el
interés considerando que éste es anterior a la voluntad, corriente sostenida por Ihering; y,
finalmente una tercera que hacía tanto de la voluntad y del interés en conjunto, los
elementos esenciales de los derechos subjetivos, tesis sostenida por Michoud.

Frente a estas teorías existen algunas críticas:

a) Existen seres humanos que no disponen de voluntad ni de interés, y sin embargo

les asisten unos derechos, como el caso del que está por nacer;

b) Existen seres humanos que, disponiendo de derechos, no están en capacidad de

expresar ni su voluntad ni su interés, como en el caso de las personas con
incapacidad absoluta;

c) Existen seres humanos, que, no siendo incapaces absolutos, y estando con todas
sus facultades, tienen sus derechos, pero simplemente los desconocen, sin que por lo
tanto puedan expresar su voluntad e interés;
 d) Existen seres humanos, que, en determinadas situaciones, aún contra su voluntad e
interés, se les hace respetar sus derechos, como en el caso de los trabajadores, que
se resignan a laborar en condiciones de atropello de sus derechos: y,

e) Aun después de la muerte, ciertos derechos, siguen siendo protegidos, como

cuando se impide la profanación de sus cadáveres y tumbas, o se hace respetar su
testamento.

Frente a estas críticas, se ha enarbolado una cuarta tesis en el sentido de que, los
derechos subjetivos son un patrimonio de la persona, y que por lo tanto puede disponer
u ejercitarlos según su conveniencia, tesis defendida por Ripert, Seleilles y Demogue.

Finalmente, también en forma paralela, a estos temas, se configuró la llamada “querella

de los derechos subjetivos”, relacionada con el problema de ¿qué es primero el derecho
Objetivo o los Derechos Subjetivos? Para los positivistas, los derechos subjetivos son
“subjetivaciones de la norma”, es decir la norma positiva crea los derechos o facultades;
para los iusnaturalistas, la norma, solo recoge lo que ya existe con anterioridad en la
persona.

Para resolver este debate, se han presentado igualmente dos posiciones:

a) La posición Lógica: que parte de que el silogismo lógico, está compuesto por tres
premisas. La primera premisa establece una regla, la segunda la condición que fija la
regla y por último tenemos la conclusión, es decir el derecho subjetivo que proviene,
se deduce de la norma.

b) La posición Psicológica: la prioridad corresponde a los derechos subjetivos

porque éstos cronológicamente son anteriores tanto en el pensamiento como en la
acción. Todos los seres humanos por el mero hecho de serlo tenemos prerrogativas o
facultades que nos acompañan desde cuando estamos en el periodo de gestación. El
derecho objetivo lo único que hace es recoger esas atribuciones y darles una forma
de prestación uniforme para todos.[95]

Como sabemos estas visiones epistemológicas se han sucedido históricamente unas a

otras con sus diversos matices conceptuales y filosóficos, respecto de cuyos pormenores
no vamos adentrarnos.

Ahora bien, bajo cualquier perspectiva de análisis de los derechos, en la realidad

histórico-social de la humanidad, los derechos surgen y se constituyen a partir de
determinadas condiciones históricas, vinculados a determinados acontecimientos
trascendentales (reformas o revoluciones) y marcando épocas en la humanidad. Como
dice Norberto Bobbio, “…los derechos, tienen una edad, son producto de su tiempo y de
las necesidades concretas que desarrollan las sociedades y los individuos dentro de unas
coordenadas espaciales y temporales determinadas… Es decir, que van surgiendo tal
como lo van permitiendo las condiciones sociales e ideológicas”.[96]

Por lo tanto, la conciencia de los derechos humanos, de la libertad, está ligada a

determinadas etapas del desarrollo de la humanidad y su explicitación y establecimiento
maduro, se vincula a la constitución del Estado liberal. Al respecto el mismo N. Bobbio,
nos enseña que: “El presupuesto filosófico del Estado liberal, entendido como Estado
limitado en contraposición al Estado absoluto, es la doctrina de los derechos del hombre
elaborada por la escuela del Derecho Natural (o Iusnaturalismo): la doctrina, de acuerdo
con la cual el hombre, todos los hombres indistintamente, tienen por naturaleza, y por
tanto sin importar su voluntad, mucho menos la voluntad de unos cuantos o de uno solo,
algunos derechos fundamentales (…) que el Estado, o más concretamente aquellos que en
un determinado momento histórico detentan el poder legítimo de ejercer la fuerza para
obtener la obediencia de sus mandatos, deben respetar no invadiéndolos y garantizarlos
frente a cualquier intervención posible por parte de los demás”.[97]

Por lo tanto, hablar de los derechos humanos, significa hablar de los derechos de los
seres humanos, hombres y mujeres, o también derechos de la persona humana, o derechos
naturales de los seres humanos o derechos fundamentales de los seres humanos,
fundamentales en cuanto su carácter de primarios e indispensables, previos al Estado y al
Derecho, inalienables, imprescriptibles, inmanentes, consustanciales, inherentes,
connaturales a los seres humanos.

Cabe recordar que a los derechos humanos se han referido bajo otras denominaciones,
que es necesario ubicarlas en su contexto para tener mayor precisión terminológica:[98]

Derechos naturales, se vincula con el origen de la historia de los derechos

humanos, plasmados en las primeras declaraciones liberales del s. XVIII;
Derechos públicos subjetivos se vincula a la Escuela del Derecho Público
Alemán del s. XIX, expresión del individualismo positivista, derechos subjetivos
como versión positiva de los derechos naturales, accionables ante autoridades y
jueces;
Libertades públicas se vincula al viejo y buen Derecho de los ingleses, por lo
tanto, más referibles a determinada época en que se arrancan prerrogativas al
poder regio;
Derechos morales originario de la cultura anglosajona usada por Dworkin, para
señalar que son derechos previos al Estado y a su Derecho, que se los puede
esgrimir frente al poder, aún al poder democrático, que sobrevive a las leyes y
sentencias contrarias, de manera que el sistema constitucional descansa sobre una
determinada teoría moral en el sentido de que los hombres tienen derechos
morales en contra del Estado;
Derechos fundamentales en el sentido clásico hace referencia a los derechos que
están explicitados y garantizados en los textos constitucionales, en el sistema
constitucional.
En otro orden de ideas, los derechos subjetivos, pueden ser considerados desde tres
ópticas:

Derechos subjetivos como mero reverso de un deber jurídico;

Derechos subjetivos como facultades o atribuciones para exigir una conducta
determinada; y,
Derechos subjetivos como poder de creación, modificación o extinción de las
relaciones jurídicas.

Concluimos esta parte del concepto de derechos humanos, con M. Borowski, señalando
que los derechos humanos son derechos morales, que tienen validez solamente en razón
de su corrección material, de modo que su institucionalización, positivación o
efectividad social, no desempeñan ningún rol como criterio de validez, siendo su
característica su fundamentalidad, propiedad que alude a la protección y satisfacción de
intereses y necesidades fundamentales y de allí que constituyen el núcleo de las teorías
de la justicia, tienen validez universal, se atribuyen a todos los hombres en el mundo,
tienen prioridad frente al Derecho Positivo, pues representan una medida de legitimidad
de este último, y finalmente tienen una índole abstracta.[99]

5.2. Derechos Fundamentales

Según Borowski, existen diferentes conceptos de derecho fundamental. Así desde el

punto vista:

Formal el criterio es la pertenencia de un derecho a un determinado catálogo de

derechos incluido en la Constitución;
Material los derechos fundamentales son un intento de transformar los derechos
humanos en Derecho Positivo;
Procedimental lo decisivo es si los derechos son tan importantes como para que
la opción de garantizarlos o no garantizarlos pueda ser confiada a las mayorías
parlamentarias; y,
Como derechos subjetivos, implica la posibilidad de que su titular las haga
efectivos ante los tribunales, mediante normas vinculantes.[100]

Precisamente Luigi Ferrajoli, ubicándose en una perspectiva teórica, puramente formal o

estructural, define a los “derechos fundamentales” como “…todos aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por
“status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva,
como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de
los actos que son ejercicio de éstas”.[101]
Como se puede advertir, en esta definición se liga la noción de derechos fundamentales a
los derechos subjetivos adscritos a un sujeto por una norma jurídica, de tal manera que
esta definición se ubica en la perspectiva del Derecho Positivo.

Ahora bien desde el punto de vista lingüístico -señala Borowski-, la palabra “subjetivo”
constituye una calificación de un “derecho”, debiéndose insistir que por razones
conceptuales los derechos subjetivos son exigibles ante los tribunales, mientras que los
derechos no subjetivos (o brevemente los derechos) esta propiedad es conceptualmente
contingente, de manera que si se aplica esta terminología, queda siempre abierta la
posibilidad de hacer enunciados sobre los derechos con independencia de su exigibilidad
judicial.[102]

5.3. Los derechos fundamentales como reglas y principios

5.3.1. Distinción entre reglas y principios

El maestro Manuel Atienza explica que fue Ronald Dworkin quien al criticar la teoría
(positivista) de Kelsen y especialmente de Hart, en el sentido de que el Derecho no
puede verse simplemente como un conjunto de reglas, sostuvo que, además de las reglas
como pautas específicas de conducta, también contiene principios, que pueden ser de dos
tipos: las policies o directrices que son normas que fijan objetivos de carácter
económico, social o político, y los principios en sentido estricto, o sea, exigencias de
tipo moral (como la de que nadie puede beneficiarse de su propio comportamiento
ilícito), que establecen derechos.[103]

“Lo que caracteriza a los principios frente a las reglas -según este autor- es que, mientras
estas últimas pueden aplicarse en la forma todo-nada, los principios tienen una dimensión
de peso: cuando se aplican para resolver un caso, deben ser ponderados entre sí, y el
caso resuelto según el peso relativo atribuido a los diversos principios concurrentes”.
[104]

Borowski, señala que la distinción entre reglas y principios acuñada primero por
Dworkin y desarrollada luego por Alexy, es clave para resolver problemas de la
dogmática de los derechos fundamentales, ya que algunos autores interpretan a los
derechos fundamentales como principios.

Partiendo de que una norma es o bien una regla o un principio, en el análisis de las
diferencias lógicas, señala que:

Los principios contienen un deber prima facie, las reglas un deber definitivo;
Los conflictos entre principios se deciden en la dimensión del peso, los
conflictos entre reglas en la dimensión de la validez;
Las reglas son determinaciones en el campo de lo fáctico y jurídicamente
posible, los principios pueden ser realizados en un grado máximo, según las
 posibilidades fácticas y jurídicas y por ello son gradualmente realizables;
Los conflictos entre reglas tienen lugar en la dimensión de la validez: o bien una
de las dos reglas se declara inválida según las reglas de la precedencia, o alguna
de las dos se considera como una excepción; mientras que los conflictos entre
principios se resuelven mediante la ponderación: cuál de los dos principios
posee un mayor peso de conformidad con las circunstancias concretas de la
colisión.[105]

A su vez Riccardo Guastini, señala las siguientes diferencias, entre (normas que son)
“reglas” y (normas que son) “principios”:

(i) Los principios son normas con antecedente abierto: el antecedente (el supuesto de
hecho) de una norma es “cerrado”, cuando la norma enumera exhaustivamente los
hechos que determinan la consecuencia jurídica que ella dispone. El antecedente es
“abierto” cuando la norma no enumera exhaustivamente los hechos.

(ii) Los principios son normas derrotables: una norma no es derrotable cuando: o no
admite excepciones, o admite las expresamente establecidas por la propia norma o
por otras normas del ordenamiento.

(iii) Los principios son normas genéricas, esto es, (a) exige la promulgación de otras
normas para la realización; (b) puede ser realizada de muchas maneras distintas y
alternativas.

(iv) Los principios son normas “fundamentales”, porque “fundamentan”, sirven de

base y/o justificación axiológica a otras normas; y no tienen (o no requieren) ningún
“fundamento”, son obvios, autoevidentes o intrínsecamente justos.[106]

Al parecer de Rafael Asís Roig: “aunque tradicionalmente se suele afirmar que la

distinción de los principios y las reglas es estructural, parece que más bien se trata de un
tema de generalidad, vaguedad o incluso indeterminación, por lo que tiene que ver con
los contenidos de las normas. A la hora de describir la estructura de los principios no
parece que puedan establecerse diferencias con las reglas más allá de las que afectan a
su mayor indeterminación”.[107]

El tema adquiere una mayor trascendencia, en virtud de que la inmensa mayoría de las
normas que reconocen derechos son principios, y una de las características de las normas
constitucionales que como principios establecen derechos es su indeterminación, por lo
que aquello nos conduce a la vez al tema de la validez de dichas normas (principios),
tema que se analizará más adelante.

5.3.2. Críticas principales a la interpretación de los derechos fundamentales como

principios
Entre las críticas más importantes a la interpretación de los derechos fundamentales
como principios se pueden señalar las siguientes:

a) La interpretación de los derechos fundamentales como principios puede llevar a una

moralización desmedida del derecho constitucional; y,

b) Existe escepticismo frente a la ponderación en el sentido de que no se conoce un

parámetro vinculante para decidir preguntas normativas mediante la ponderación, por lo
que se puede llegar a diferentes resultados sobre el peso y el grado de afectación de un
principio de cara al peso y a la realización del principio contrapuesto, así como relación
de precedencia entre ambos principios.

CAPÍTULO VI
EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO Y EL
NEOCONSTITUCIONALISMO

Se sostiene con razón que en las tres últimas décadas se han producido dos importantes
cambios en el ámbito jurídico: la constitucionalización del derecho y la afirmación de la
doctrina del neoconstitucionalismo.[108]

6.1. La constitucionalización del derecho

Según Paolo COMANDUCCI, en los ordenamientos jurídicos de los principales países

de Europa continental partiendo principalmente de las deliberaciones de los respectivos
Tribunales Constitucionales, se ha producido, desde la segunda mitad del s. XX, una
progresiva constitucionalización del derecho, mediante el cual el derecho es
“impregnado”, “saturado” o “embebido” por la Constitución, la misma que se presenta
como invasiva y condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y la propia
política.[109]

El referido autor, citando a Guastini señala los rasgos principales el proceso:[110]

La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos

fundamentales.
La garantía jurisdiccional de la Constitución.
La fuerza vinculante de la Constitución (que no es conjunto de normas
“programáticas” sino “preceptivas”).
La “sobreinterpretación” de la Constitución (se la interpreta extensivamente y de
ella se deducen principios implícitos).
La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las
relaciones entre particulares.
La interpretación constitucionalizante de las leyes.
La influencia de la Constitución en el debate político.
6.2. El neoconstitucionalismo

6.2.1. Una aproximación lingüística

El término “neoconstitucionalismo” según Comanducci, se acuñó a finales de los años

noventa del s. XX, por parte de algunos integrantes de la escuela genovesa de Teoría del
Derecho (Susana Pozzolo, Mauro Barberis y el mismo Comanducci), para clasificar y
criticar algunas tendencias post positivistas de la Filosofía Jurídica contemporánea,
habiéndose luego extendido con éxito por todo el mundo.[111]

6.2.2. Desarrollo del neoconstitucionalismo y sus dimensiones

El neoconstitucionalismo se desarrolla en forma paralela al fenómeno de la

constitucionalización del Derecho y pretende ser una negación, integración y superación
tanto del Iusnaturalismo como del Iuspositivismo.

Al diferenciar Comanducci en el neoconstitucionalismo -como lo hizo Bobbio con el

positivismo- una dimensión teórica, ideológica y metodológica, aquello dice, le permite
diferenciar de mejor manera al constitucionalismo del neoconstitucionalismo.

En efecto, si el constitucionalismo fue fundamentalmente una ideología dirigida a la

limitación del poder y a la defensa de una esfera de las libertades naturales o de
derechos fundamentales, teniendo como inspiración habitual al Iusnaturalismo que
implica una conexión identificatoria entre Derecho y Moral, teniendo como adversario al
Positivismo ideológico, el neoconstitucionalismo no se presenta solamente como
ideología y su correlativa metodología, sino también, como una teoría concurrente con la
positivista.[112]

6.2.3. El neoconstitucionalismo teórico

El neoconstitucionalismo teórico tiene entre sus objetos de estudio: i) los logros del
proceso de constitucionalización, ii) su repercusión en los sistemas jurídicos
contemporáneos y el sistema emergente resultado del mismo proceso, iii) la estructura y
el papel de la Constitución en los sistemas jurídicos contemporá-neos, iv) el “modelo
descriptivo de la Constitución como norma” y a veces el “modelo axiológico de la
Constitución como norma”; y, v) las peculiaridades de la interpretación constitucional
como consecuencia del proceso de constitucionalización. Como se puede deducir su
objeto es distinto del Positivismo que se centraba en el estatalismo, el legiscentrismo y el
formalismo interpretativo.

Dentro del neoconstitucionalismo se advierten dos tendencias: una que considera a esta
corriente como una continuación del Positivismo, pero con un objeto parcialmente
modificado, otra que sostiene una diferencia metodológica radical con el Positivismo y
por lo tanto como posición alternativa a éste.
6.2.4. Neoconstitucionalismo ideológico

El neoconstitucionalismo como ideología se distingue del constitucionalismo ya que

mientras éste ponía acento en la limitación del poder estatal como constan de sus
formulaciones de los s. XVIII y XIX, aquel pone énfasis en la garantía de los derechos
fundamentales, situación entendible en virtud de que el constitucionalismo clásico se
enfrentaba a condiciones de concentración de poder en tanto que en la actualidad es la
época del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Por lo tanto el neoconstitucionalismo subraya la importancia de las garantías normativas

(legislativas), jurisdiccionales y de las políticas públicas para la efectivización de los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución, a la vez que al reivindicar la
conexión entre Derecho y Moral, se inclina a pregonar la subsistencia de una obligación
moral de obedecer a la Constitución y a las leyes conformes con ésta, y en este sentido
aparecería como una variante moderna del Positivismo del s. XIX que predicaba la
obligación moral de obedecer la ley.

Finalmente, al concebir un modelo axiológico de la Constitución, el

neoconstitucionalismo ideológico destaca la especificidad de la interpretación
Constitucional respecto a la aplicación de la ley, debiendo ponerse énfasis en la
interpretación constitucional desde los principios para de esta forma procurar la garantía
de los derechos. Se podría hablar entonces de la “ideología garantista” del
neoconstitucionalismo.

6.2.5. Neoconstitucionalismo metodológico

Mientras el positivismo metodológico y conceptual distinguía entre el Derecho como es,

del Derecho como debería ser, para delimitar bien el campo de la Ciencia del Derecho
de la Filosofía (Deontología o estimativa jurídica), “el neoconstitucionalismo
metodológico sostiene por el contrario –al menos respecto a situaciones de Derecho
constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales
constituirían un puente entre el Derecho y Moral- la tesis de la conexión necesaria,
identificativa y/o justificativa entre Derecho y Moral”.[113]

Para finalizar este capítulo bien vale citar la apreciación de Ma. Ángeles Ahumada
respecto del neoconsticionalismo al señalar que: “El neoconstitucionalismo parece servir
como término genérico para referirse a todas aquellas teorías explicativas y justificativas
de ciertas prácticas constitucionales que, en conjunto (y para abreviar), alientan un tipo
de constitucionalismo fuertemente judicialista y judicializado, fundamentalista en materia
de definiciones y derechos, y más o menos abiertamente desconfiado del principio de la
mayoría. Si se ve así, el neoconstitucionalismo como tal no es “un tipo” de
constitucionalismo, ni tampoco, propiamente un modelo de Estado constitucional”.[114]

6.3. Derechos y democracia

6.3.1. Crisis del Derecho y de la democracia

Luigi Ferrajoli sostiene que estamos asistiendo, incluso en los países de democracia más
avanzada, a una crisis profunda y creciente del Derecho, que se manifiesta en tres
aspectos fundamentales:

1.- Al primero lo llama crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a
las reglas por los titulares de los poderes públicos y que se expresa en la ausencia o en la
ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la
ilegalidad del poder, llegándose a una degradación del valor de las reglas del juego
institucional y del conjunto de límites y vínculos que las mismas imponen al ejercicio de
los poderes públicos.

Nosotros podríamos añadir, que, para el caso de ciertos Estados Latinoamericanos, se

vive una crisis de constitucionalidad, que se expresa en la concentración del poder,
existencia solo formal de la división de funciones, subordinación de las funciones del
Estado al poder ejecutivo, falta de independencia e imparcialidad de la justicia, ausencia
de controles al poder hiperpresidencialista, autoritarismo y violación de derechos y
garantías.

2.- La segunda manifestación de la crisis, tiene que ver con la inadecuación estructural de
las formas de Estado de Derecho a las funciones del Welfare State, agravada por su
carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado social, dándose una
contradicción entre el paradigma clásico del Estado de Derecho, que consiste en un
conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta,
general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos, y el
Estado Social, que, por el contrario, demanda a los propios poderes la satisfacción de
derechos sociales, asociado a la falta de garantías efectivas de la misma eficacia de las
que protegen la propiedad y la libertad.

3.- El tercer aspecto está ligado a la crisis del Estado nacional y que se manifiesta en el
cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y, por
consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo.

El autor señala que esta triple crisis del Derecho, “corre el riesgo de traducirse en una
crisis de la democracia. Porque, en efecto, en todos los aspectos señalados, equivale a
una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la
ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigma del Estado de
Derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neo absolutistas del poder público,
carentes de límites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de
nuestros ordenamientos”.[115]

6.3.2. El modelo garantista del Derecho y la democracia sustancial

Según Ferrajoli la concepción paleopositivista del Derecho –en la que se incluye a
Kelsen, Hart y Bobbio- reduce la validez de las normas, sea cual fuere su contenido, con
su existencia, esto es, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su
conformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen al
mismo, de lo cual resulta una concepción puramente formal de la validez, fruto de una
simplificación originada en una incomprensión de la complejidad de la legalidad en el
Estado Constitucional de Derecho.

Para Ferrajoli, el sistema de normas sobre la producción de normas -habitualmente

establecido, en nuestros ordenamientos, con rango constitucional- no se compone solo de
normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de las
leyes. Incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y los derechos
fundamentales, que de modo diverso limitan y vinculan al poder legislativo excluyendo o
imponiéndole determinados contenidos, de manera que por ejemplo una ley que viola el
principio constitucional de igualdad por más que tenga existencia formal o vigencia,
puede muy bien ser invalidada y como tal susceptible de anulación por contraste con una
norma sustancial sobre su producción.[116]

El llamado paleopositivismo -dice-, concibe la validez de las normas, ligada a una

estructura simplificada de la legalidad que ignora la sujeción al Derecho, no solo formal
sino también sustancial, de las fuentes de producción jurídica, en los ordenamientos
dotados de Constitución rígida. En efecto -señala- la existencia de normas inválidas
puede ser fácilmente explicada con solo distinguir dos dimensiones de la regularidad o
legitimidad de las normas: la que se puede llamar “vigencia” o “existencia”, que hace
referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o
correspondencia con las normas formales sobre su formación; y la “validez”
propiamente dicha o, si se trata de leyes, la “constitucionalidad”, que, por el contrario,
tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las
normas sustanciales sobre su producción, de manera que la vigencia guarda relación con
la forma de los actos normativos, es una cuestión de subsunción o de correspondencia de
las formas de los actos productivos de las normas con las previstas por las normas
formales sobre su formación; la validez, al referirse al significado, es por el contrario
una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con el carácter
sustancial sobre su producción.[117]

Por lo tanto, el paradigma del Estado Constitucional de Derecho -o sea el modelo

garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del Derecho al Derecho, que afecta a
ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la
sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación
sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material”
weberianas.[118]

Lo señalado implica que todos los derechos fundamentales equivalen a vínculos de

sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas
y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es
el Estado Constitucional de Derecho.

Ahora bien, para Ferrajoli, la dimensión sustancial del Estado Constitucional de Derecho
se traduce en la dimensión sustancial de la propia democracia, en virtud de que los
derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamente
una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos características estructurales que los
diferencian de todos los demás derechos, a empezar por el de propiedad: sobre todo su
universalidad, es decir, el hecho de que corresponden a todos y en la misma medida, al
contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, que son derechos excludendi
alios, de los que un sujeto puede ser o no titular y de los que cada uno es titular con
exclusión de los demás; en segundo lugar, su naturaleza de indisponibles e inalienables,
tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisión política, limitando la
esfera de lo decidible de uno y otra y vinculándola a su tutela y satisfacción.

Así, los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sustanciales
impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de
libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos, generados por los
derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer, ni siquiera por
unanimidad.[119]

6.3.3. La configuración de los derechos de la naturaleza

Para llegar al establecimiento de los derechos de la naturaleza, se ha pasado por toda una
evolución de las concepciones sobre los seres humanos y su entorno, desde el punto de
vista antropológico, filosófico, ético y jurídico.

Remontándonos a los filósofos griegos, éstos, para explicar la realidad trasladaron la

concepción del orden instaurado en la sociedad por la razón humana, al universo, a la
naturaleza, de tal manera que concibieron la existencia de un orden (cosmos) natural cuyo
principio rector es el logos, el mismo que regiría todas las relaciones tanto de la
naturaleza como de la sociedad. El logos de los griegos se convertirá en la ratio de los
romanos.

Los filósofos de la escuela Cínica, coincidiendo con el ideal socrático de la felicidad,

tuvieron como ideal la conducta según la naturaleza, lo cual les llevó a extremar dicho
ideal llegando a pregonar y practicar una vida con simplicidad y rudeza extrema similar a
la de los animales, lo cual a su vez chocaba con las conductas establecidas por las
costumbres y las leyes (“civilizadas”) de la ciudad (Estado).

En cambio, los filósofos de la escuela Estoica, en el ámbito de la ética, al igual que los
cínicos, consideran que la virtud del bien consiste en vivir conforme la naturaleza, pero
la naturaleza de los estoicos, no es la naturaleza animal de los cínicos, sino naturaleza
como logos, propio de los seres humanos, esto es, conforme con la recta razón, principio
que somete a los sentidos y las pasiones.

Entre los juristas romanos, Cicerón fundamentó el Derecho en la misma naturaleza del
hombre, que se distingue de los demás seres por su facultad de razonar, la misma que la
tiene en común con los dioses, de donde existe una comunidad entre éstos y aquel,
derivada de su participación en la recta razón.

Por su parte Ulpiano, a diferencia de Cicerón que sostenía la existencia de una

comunidad entre los dioses y los hombres, consideraba la existencia de una comunidad
jurídica entre los hombres y los animales, pues supuestamente las relaciones humanas ya
estaban prefiguradas con anterioridad en el mundo animal.

Con el advenimiento del cristianismo, se impuso la concepción del ser humano creado a
imagen y semejanza de Dios, por lo tanto, partícipe de la naturaleza divina, con lo que se
diferenció aún más a la criatura humana de los animales, presentando todo lo creado al
servicio del hombre. Así la Patrística sostuvo que Dios es el único dueño absoluto de
todas las cosas y ha destinado todos los bienes de la tierra para todos y cada uno de los
hombres.

Por lo mismo, para el cristianismo en sus orígenes, naturaleza tenía la connotación de

carne, mundo, concupiscencia y lo que emana de ella es algo pecaminoso, pues solo el
espíritu, redimido por la gracia de Dios, libera al hombre de la naturaleza humana caída.
[120]

En la edad media a pesar de que la Escolástica aclaró, que el justo natural del que había
hablado Aristóteles debe ser entendido en cuanto naturaleza racional del hombre, y que
por lo mismo excluye a la forma como entendió Ulpiano el Derecho Natural como
instinto de la naturaleza común a todos los animales, sin embargo, se siguió atribuyendo
virtudes y defectos humanos a los animales y hasta se instauraron juicios a los animales.

Con el Renacimiento se produce una secularización, (laicización) o terrenalización del

pensamiento, ya que se coloca al ser humano y sus problemas vitales y terrenos, con sus
instintos y pasiones, sus intereses y razones, su ansia de felicidad y realización, no la
vida más allá de la muerte, en el centro de atención con lo que se abre paso al
humanismo.

El ser humano redimido y reivindicado por el Renacimiento, armado con los nuevos
descubrimientos y avances científicos de la época moderna, con el mandato divino de
someter la tierra y dominar “sobre todo cuanto vive y se mueve sobre la tierra”,[121] y,
del trabajo y creación de riqueza como la mejor alabanza a Dios de la ética protestante,
se lanzó a la conquista de la naturaleza-mundo, en todos los sentidos, universalizándose
la producción mercantil capitalista.

El inmenso desarrollo de las fuerzas productivas del capitalismo, la visión del desarrollo
como crecimiento incesante de la economía y la agresiva transformación de la naturaleza
en función del mercado, trajo consigo la contaminación ambiental, el calentamiento
global y el agotamiento de la naturaleza que pone en riesgo la continuidad de la vida en
el planeta, lo que ha conducido, en la época de la globalización, a la conciencia de la
necesidad de un cambio cultural y civilizatorio a nivel planetario.

Pero, por otra parte, paralelamente al desarrollo de la humanidad, la percepción de que

la naturaleza, está dotada de vida, y que la tierra es un ente unitario, dinámico y vivo,
está presente en todos los pueblos del mundo y particularmente en los pueblos
ancestrales con sus culturas específicas.

En este sentido se han venido perfeccionando las concepciones sobre las relaciones de
los seres humanos, con los demás seres vivientes y en general con la naturaleza y el
medio ambiente, lo cual ha sido posible por los aportes de las cosmovisiones de las
sociedades y comunidades ancestrales, así como por los desarrollos científicos que han
proporcionado nuevos elementos para las reflexiones filosóficas.

Siguiendo a Raúl Zaffaroni, compartimos la tesis de que hemos desembocado en la

concepción de que siendo el planeta un ser viviente -en cuanto sistema que se
autorregula- y siendo los seres humanos parte de él, se deben reconocer los derechos de
todos los otros entes que comparten con nosotros la tierra y reconocer nuestras
obligaciones éticas frente a ellos, “que se derivan de la circunstancia de componer
conjuntamente un todo vivo, de cuya salud dependemos todos, humanos y no humanos”.
[122]

En el caso de Latinoamérica la cosmovisión indígena andina incorporó la noción de la

vida armónica entre los seres humanos y la naturaleza, expresado en el sumak kawsay o
buen vivir, que ha sido recogido en la Constitución de la República del Ecuador como el
eje articulador del régimen de desarrollo y del proyecto de sociedad inclusiva, equitativa
y solidaria.

En efecto, los pueblos indígenas del Ecuador y otros de Latinoamérica en su cultura

ancestral, tenían y tienen una cosmovisión de la necesaria armonía y equilibrio entre los
seres humanos, los seres vivientes y la tierra, y a ese estado o condición de equilibrio,
esencial, fundamental, para la vida humana, lo denominaron con la expresión quechua
sumak kawsay cuyo significado es buen vivir, que ha sido incorporado en la Constitución
ecuatoriana como la noción transversal para el establecimiento del sistema de derechos,
la organización de la sociedad, la economía y el poder político, siendo así que para
lograr el sumak kawsay, debe considerarse a la naturaleza, la Pacha Mama “de la que
somos parte y que es vital para nuestra existencia”,[123] como portadora de derechos.

Esta noción de la Pacha Mama tiene un profundo y trascedente contenido antropológico

cultural que nos remite al propio origen de la vida y de los seres humanos, esto es, como
hijos de la tierra, de la cual venimos, nacemos, vivimos y regresamos, por lo tanto,
naturaleza como madre, cuna, sustento y condición fundamental para la existencia,
producción y reproducción de la vida en general y particularmente de los seres humanos,
lo que implica una unidad inseparable entre ser humano y naturaleza, que constituye el
basamento para dotar de derechos a la naturaleza para precautelar la continuidad vida y
de la vida en las mejores condiciones posibles.

Con estos antecedentes y fundamentos, el Art. 71 de la Constitución de la República del

Ecuador, prescribe que: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la
vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el

cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos
se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.

El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que
protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema”.

De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 71, 72 y 73 de la Constitución, se debe

considerar en la conducta de los ciudadanos y de las autoridades en relación con la
naturaleza, los siguientes derechos:

Respeto integral a su existencia, mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,

estructura, funciones y procesos evolutivos;

Derecho a la restauración independiente de la obligación del Estado y las personas

de indemnizar a individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales
afectados;

Medidas para eliminar o mitigar consecuencias ambientales nocivas;

Medidas de precaución y restricción para actividades que puedan conducir a la

extinción de especies, destrucción de ecosistemas o alteración permanente de ciclos
naturales;

Prohibición de introducir organismos y material orgánico e inorgánico que

puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.

El argumento de que no es admisible reconocer derechos a la naturaleza, porque ésta no

puede ejercerlos por sí misma, carece de sustento, porque existen seres humanos que no
pueden expresar por si mismos su interés o voluntad, o su conciencia está limitada total o
parcialmente, y sin embargo a nadie se le ocurre negarles sus derechos, caso por ejemplo
del nasciturus, neonatos, infantes, enfermos inconscientes, descerebrados, idiotas, locos,
sordomudos que no pueden darse a entender y otros incapaces absolutos, y aún el derecho
protege hasta al fallecido cuyo cadáver no puede ser profanado o la última voluntad
testamentaria del causante expresada conforme a derecho.

Finalmente cabe señalar que esta concepción biocéntrica, en la que se enmarcan los
derechos de la naturaleza presentes en la Constitución ecuatoriana del 2008, conlleva
repercusiones y consecuencias teórico prácticas en el derecho civil, económico, social,
penal, ambiental y administrativo cuyos desarrollos se tendrán que incorporar en el
ordenamiento jurídico positivo ecuatoriano.

En el derecho civil repercutirá en las limitaciones al uso y goce de la propiedad, el

concepto y normatividad de los bienes comunes y comunales, las restricciones a la
propiedad intelectual en cuanto a patentizar cosas que pertenecen a la naturaleza y no a
persona alguna en particular; en el derecho económico se deberán regular formas de
producción que no agoten la naturaleza; en el derecho social desarrollar las garantías de
protección ambiental, seguridad, higiene y salubridad laboral, la propiedad social y
ambiental y la utilización de transgénicos; en el derecho penal el desarrollo de la
legislación sobre delitos contra la naturaleza, mal trato de animales; en el derecho
ambiental las normas para la protección del agua, aire, bosques, humedales, páramos, la
biodiversidad y otras condiciones ambientales; y, en el derecho administrativo el ámbito
de los servicios públicos amigables con el ambiente, el ordenamiento territorial, uso y
gestión del suelo, entre otros aspectos.

CAPÍTULO VII
UBICACIÓN ONTOLÓGICA Y SOCIAL DEL DERECHO

7.1. La universalidad del ser y la particularidad del Derecho

Se recordará que una de las investigaciones más importantes de la Filosofía del Derecho,
según Giorgio del Vecchio, es la Investigación Lógica que tiene por objeto responder a la
pregunta ¿qué es el Derecho?, es decir llegar a un concepto universal del Derecho o
como diría Luis Recaséns Siches “obtener un conocimiento esencial del Derecho: hallar
la verdad primaria y fundamental sobre lo jurídico”, la “noción esencial del Derecho”.
[124]

En consecuencia, para responder a la pregunta ¿qué es el Derecho?, es necesario en

primer lugar indagar sobre ¿dónde está el Derecho?, y para ello es necesario precisar la
ubicación ontológica del Derecho, que implica identificarlo y situarlo dentro del
Universo, es decir responder a las preguntas ¿qué clase de ente es el Derecho? y ¿dentro
de qué conjunto de seres se lo puede incluir?

El maestro Luis Recaséns Siches en su obra clásica Tratado General de Filosofía del
Derecho, en el capítulo dos, nos introduce a una reflexión filosófica sobre el Universo, la
Vida Humana, la Sociedad y el Derecho, con la finalidad de ubicar el fenómeno jurídico
dentro de la variedad de seres que existen en el Universo y a la clase de seres al que se
pertenece.

Dicho autor considera que “Suele llamarse Universo al conjunto de todo cuanto hay, al
conjunto de todas las cosas: las reales externas (como una montaña); las que se dan en mi
intimidad (como un amor); las fantásticas (como el centauro); las ideales (como el
triángulo); las transreales (si las hay); cuantos otros tipos de cosas pueda haber; y, desde
luego, también nosotros mismos, que, en alguna manera, componemos el Universo”.[125]

La riqueza ontológica del Universo presenta a seres de la más variada naturaleza,

contenido, forma, estructura y funcionamiento, es decir de la más variada cantidad y
cualidad, seres que están en permanente movimiento interno y externo, relacionados y
concatenados entre sí, influenciándose recíprocamente, cambiando constantemente, en
una palabra, seres que están en interacción dialéctica.

En esta universalidad de entes hay que ubicar al Derecho a partir de sus particularidades,
para lo cual es necesario hacer una operación analítica consistente en clasificar a los
seres, reconocer sus conjuntos y determinar a cuál de ellos pertenece el Derecho, pues el
Universo existe como unidad y como diversidad.

7.2. La clasificación de los seres

Al hacer el análisis de los seres del Universo, se encuentran en él, cosas, fenómenos y
procesos de la realidad física o natural o llamados también seres reales; cosas,
fenómenos y procesos ideales o llamados también irreales; cosas, fenómenos y procesos
psíquicos o del mundo interno de los seres humanos; cosas, fenómenos y procesos de las
relaciones entre los seres humanos (realidad social) y de éstos con la naturaleza.

Por lo tanto, existen seres que tienen una existencia objetiva, externa e independiente de
los seres humanos y que pertenecen al mundo objetivo, a esa materia universal que existe
antes, ante y después de nosotros.

Otros entes existen asociados a nuestro mundo interior o subjetivo, no son independientes
de los seres humanos, más bien son parte integrante de su constitutivo individual
(biopsíquico, social e histórico) y que expresan la vida anímica afectiva, volitiva e
intelectiva.

Existen otras realidades que son resultantes de las relaciones entre los seres humanos
(relaciones sociales) y de éstos con la naturaleza, de tal manera que más bien son
elaboraciones o productos resultantes de esas relaciones, y que se expresan o se
objetivaban en variadísimas producciones físicas o materiales, producciones ideales,
teóricas o intelectuales, científicas, filosóficas, artísticas, normativas y demás
manifestaciones espirituales y culturales.
Del análisis somero que hemos efectuado, se puede concluir que es una tarea muy difícil
clasificar a los seres del Universo dada su variedad infinita, tarea mucho más
complicada en la actualidad por los nuevos descubrimientos y aportes de la ciencia
cuando por ejemplo se hace referencia a las diversas formas de energía y a la
antimateria, o cuando se hace referencia al “principio de indeterminación” en relación a
las dimensiones del tiempo y espacio como elementos vinculados a los entes físicos.

Por ello solo podemos acudir a clasificaciones más bien convencionales un tanto clásicas
para fines pedagógicos, para establecer las grandes zonas ontológicas del Universo, ya
que en la realidad el Universo existe como una totalidad.

Así de las reflexiones filosóficas de Luis Recaséns Siches[126] deducimos la existencia

de las siguientes zonas ontológicas: de la naturaleza física, de la naturaleza psíquica, de
los seres ideales, de los valores, de la vida humana objetivada o cultura.

7.3. El Derecho y las zonas ontológicas

No hay que hacer mayor esfuerzo para percatarnos que el Derecho no pertenece al mundo
de la naturaleza física, pues en dicha zona ontológica los seres tienen una consistencia
material, tienen volumen, ocupan un espacio y una duración en el tiempo, y se rigen por la
ley de la causalidad, atributos que no son predicables para el Derecho a excepción de la
dimensión temporal.

Tampoco el Derecho puede incluirse en el mundo de la naturaleza psíquica, pues si bien

en la elaboración del Derecho intervienen elementos del psiquismo humano como lo
intelectivo, lo volitivo y lo afectivo, sin embargo, el Derecho es algo que se independiza
del psiquismo, tiene una existencia objetiva y más bien rige la conducta humana
sometiéndola a normas que obligan a dominar los impulsos de los instintos, la
afectividad, la voluntad y del intelecto.

En el caso de la zona ontológica de los seres ideales, éstos no están afectados por el
espacio y el tiempo, por lo que el Derecho no participa de las características de éstos
seres ideales o irreales, pues como afirma Luis Recaséns Siches “Al ser ideal se le ha
llamado también irreal: se trata de algo que es, pero que es de una manera diferente a
como es el Ser real. Mientras que lo real es aquello que se da encuadrado en el espacio y
en el tiempo-materia, o bien en el tiempo-psiquismo, lo ideal no ocupa lugar ni se
produce en la serie cronológica, pero mi mente tropieza con ello como con un ser
objetivo”.[127]

En cuanto al mundo de los valores, el Derecho es portador de valores, persigue y realiza

valores como la justicia, la libertad, la seguridad, pero el Derecho en sí mismo no es un
valor. Los valores son seres ideales, pero con unas características especiales, que les ha
hecho acreedores a que se les encasille en una de las zonas ontológicas. Al respecto Luis
Recaséns Siches manifiesta que: “Según algunas escuelas filosóficas -Husserl, Scheler,
Hartmann-, los valores son objetos ideales con una propia validez. Si bien podemos
descubrirlos en las cosas, en aquellas cosas o conductas que estimamos como valiosas,
no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son
una cualidad que ellas nos presentan en tanto en cuanto coinciden con las esencias
ideales de valor”.[128]

Descartada la pertenencia del Derecho a las zonas ontológicas antes referidas, resta por
analizar el mudo de la vida humana objetivada o cultura. Siguiendo a Ortega y Gasset, el
maestro Luis Recaséns Siches, considera a la vida humana no solamente como un ser
distinto a todos los demás del Universo, sino que es la “realidad primaria y básica,
condicionante de todos los demás seres”[129] que no se reduce al hecho biológico, sino
“como aquello que hacemos y nos ocurre”,[130] tal y como se reflexiona en el
humanismo trascendental de Ortega y Gasset y Martín Heidegger, de manera que la vida
humana es la “realidad radical, primaria, básica y que además, es el fundamento y la
explicación de todo lo demás, pues todo lo demás es en la vida humana”.[131]

En la vida humana, los seres humanos, como seres físicos, biológicos, están
determinados por la ley de la causalidad, pero en cuanto a seres dotados de razón,
intelecto, tienen la capacidad de decidir por su propia cuenta, es decir por su “libre
albedrío”, lo cual ha llevado a la vieja polémica entre deterministas e indeterministas,
discusión que es superada por Luis Recaséns Siches, precisando que el error de los unos
y los otros, es haber partido de la pregunta de si el ser humano tiene o no albedrío como
si aquello fuera tener o no una cosa, cuando el ser humano es albedrío.[132]

Ahora bien, a la vida humana así considerada, debe sumarse la consideración precisada
por el mismo Luis Recaséns Siches, en el sentido de que en el desarrollo de ésta, los
seres humanos utilizamos un variado instrumental de realidades psíquicas y corporales,
pero que la vida humana no se reduce a dichas realidades, sino que el ser de sus actos
“consiste en su sentido, en su intencionalidad, en su motivo y en su propósito con la
estructura estimativa que esto entraña”,[133] de tal manera que muchos de los actos de la
vida humana, después de realizados, dejan su huella, su rastro, y se presentan como actos
objetivados, fosilizados, como vida humana objetivada o cristalizada[134] o también lo
que se llama cultura, como producto de la hechura humana, y que externalizados se
colocan al servicio de la sociedad, siendo estas también las características esenciales
del Derecho, por lo que se debe concluir que éste pertenece al mundo de la vida humana
objetivada o cultura.

El Derecho es por lo tanto producción cultural porque es hechura humana, realizado de

forma consiente y voluntaria, en el que se imprime el psiquismo humano, pero se
independiza, está lleno de valores y se dirige intencionalmente a regular a la sociedad a
través de la norma, sociedad que se sirve del Derecho para realizar sus fines y de allí
que se puede analizar a una cultura a través de los sistemas jurídicos.

7.4. Ubicación del Derecho en la sociedad

Para el análisis de este tema, se utilizarán elementos del materialismo histórico, que
permitirán de mejor manera ubicar el fenómeno jurídico en el contexto de la sociedad
humana.

La sociedad humana constituye una totalidad social, en la que todos sus miembros y
áreas que la integran, están en una permanente interacción dialéctica, de tal manera que
los aspectos económicos, jurídicos, políticos, religiosos, morales, éticos, estéticos,
ideológicos, artísticos, científicos, filosóficos, están estrechamente vinculados entre sí.

Sin embargo, para el análisis de los componentes orgánicos más generales de la sociedad
humana, y desde una perspectiva más espacial, podemos distinguir en ella dos grandes
campos o niveles: la infraestructura social o base económica y la superestructura o
sobre estructura social.

Dentro de la infraestructura social podemos distinguir a dos elementos fundamentales las

fuerzas productivas y las relaciones de producción, que constituyen la matriz económica
de un modo de producción.

A su vez las fuerzas productivas comprenden a los seres humanos reales y concretos,
históricamente determinados, con sus experiencias laborales y conocimientos, y
poseedores de la fuerza de trabajo; así como a los medios de producción con su
correspondiente desarrollo tecnológico.

Por su parte, las relaciones de producción se constituyen por los nexos o vínculos que
establecen los seres humanos entre si y de éstos con los medios de producción, dando
lugar a las relaciones técnicas y a las relaciones sociales de producción. Las relaciones
técnicas son las formas como los seres humanos se vinculan operativamente con los
medios de producción, por lo que varían en la artesanía, la manufactura y la industria;
mientras que las relaciones sociales tienen que ver con las modalidades de propiedad
sobre los medios de producción, las cuales difieren dependiendo si éstas se dan sobre la
base de la propiedad privada, estatal, mixta, comunitaria, pública o colectiva de los
medios de producción social.

Ahora bien, si consideramos que un proceso de trabajo en su forma general y abstracta,

es todo proceso de transformación de un objeto, en un producto, utilizando medios de
trabajo y un trabajo humano determinados, este proceso en la realidad social específica y
concreta, esto es, en un contexto histórico, se realiza siempre bajo ciertas relaciones de
producción.

El resultado de la transformación de la naturaleza por parte de los seres humanos es un

producto que constituye un valor de uso y cuando éste se lo destina al mercado constituye
una mercancía, la misma que, a más de tener un valor de uso, tiene un valor de cambio o
simplemente valor.
En lo que respecta a la superestructura social, la misma está constituida por el conjunto
de ideas, ideologías y relaciones políticas, jurídicas, morales, éticas, estéticas, artísticas,
científicas, filosóficas y religiosas, así como las instituciones y organizaciones que
soportan a tales ideas, ideologías y relaciones, como el Estado, los partidos políticos, las
organizaciones sociales, culturales, educativas y religiosas.

Para el análisis de la superestructura social, se suele distinguir la superestructura

político-jurídica y la superestructura ideológico-cultural. La superestructura político-
jurídica se considera como el núcleo de toda la superestructura social, y está constituida
por el sistema político de la sociedad cuyo elemento central es el Estado, y el sistema de
Derecho.

Ambos elementos Estado y Derecho, expresan y afianzan de modo directo las relaciones
de producción (de propiedad) que se dan en la infraestructura, pero mientras en ésta,
dichas relaciones se expresan en su contenido económico, en la superestructura, se
expresan en su forma jurídico-política.

En lo que respecta a la superestructura ideológico-cultural, debemos señalar que las

ideas, relaciones, instituciones u organizaciones de la superestructura no pueden
concretarse sin haber pasado por la conciencia de los seres humanos, dando lugar a las
relaciones ideológicas diversas de las relaciones materiales, aunque su contenido esté
determinado por estas últimas, de tal manera que las relaciones sociales ideológicas se
originan en las condiciones materiales en la vida de la sociedad.

Por último, debemos señalar que, si bien el contenido y la estructura de las relaciones
económicas determinan el contenido y la estructura de la superestructura, existe también
una influencia inversa de la superestructura social sobre la base económica que la ha
engendrado, fijándola política y espiritualmente, frenando su desarrollo o por el
contrario impulsándola, debiendo aclararse que la superestructura tiene una autonomía
relativa de desarrollo respecto de la infraestructura económica.

La verdad es que las relaciones entre la infraestructura y la superestructura de la

sociedad son muy complejas y no pueden simplificarse y reducirse a un determinismo
económico, pues como señala Antonio Gramsci citado por Norberto Bobbio[135] “Las
relaciones entre la premisa (la estructura económica) y la conclusión (la constitución
política) no son nada simples y directas. La historia de un pueblo no está marcada
únicamente por hechos económicos. Es complejo y complicado el anudamiento de la
causalidad y para desenmarañarlo solo vale el estudio profundo y extenso de todas las
actividades espirituales y prácticas… la estructura económica no determina directamente
la acción política, sino la interpretación que de ella, así como de las llamadas leyes que
gobiernan su desarrollo, pueda realizarse.”

De este análisis somero se puede concluir que el Derecho está ubicado en la

superestructura de una sociedad.
 CAPÍTULO VIII
CATEGORIZACIÓN DEL DERECHO

8.1. Significado y finalidad de la categorización

Una vez que se ha ubicado al Derecho en la zona de la vida humana objetivada o cultura,
así como en la superestructura de la sociedad, es necesario para efecto de nuestro
estudio, diferenciarlo de los demás elementos constitutivos de la vida humana objetivada,
que son los más similares, tales como por ejemplo las normas religiosas, morales y de
trato social. Para este propósito se debe establecer en primer lugar cuáles son los rasgos
esenciales que cualifican al Derecho.

La palabra categorización, viene de categoría, y por lo tanto categorizar significa

determinar las categorías que más afectan, cualifican y acompañan regularmente al
Derecho, es decir los elementos o rasgos más esenciales, universales y por lo tanto más
generales y abstractos que personalizan (singularizan o particularizan) al Derecho, o
dicho de otra manera los elementos más inherentes, consustanciales e inseparables con
los que se presenta y se identifica al Derecho.

8.2. Las categorías más primarias del Derecho

Desde los estudios clásicos de la Filosofía del Derecho, se ha convenido que las
categorías más primarias que afectan al Derecho son el elemento relacionado con lo
social o colectivo (socialidad) y el elemento relacionado con la normatividad.

8.2.1. Lo social o colectivo (socialidad)

En el Diccionario de la Real Academia Española, encontramos los términos

sociabilidad, sociable, social, socialismo, socialista, socialización, socializador,
socializar y sociedad,[136] pero no se encuentra la palabra “socialidad”, y sin embargo
este neologismo es muy usado en las ciencias sociales. Luis Recasens Siches utiliza esta
terminolo-gía, al hacer referencia a la calidad de lo social, es decir una adscripción a lo
grupal o colectivo

El Derecho es un fenómeno que solo se da en las relaciones sociales, pues una relación
jurídica implica una relación de dos o más personas, no es algo que se pueda dar en el
mundo utópico de las individualidades aisladas entre sí, y por ello se expresa el Derecho
como una norma de carácter social.

Al término socialidad se lo puede confundir con el de sociabilidad, el cual posee un

significado totalmente diferente a la socialidad. La sociabilidad, se refiere a la “cualidad
de sociable”, y sociable significa “Naturalmente inclinado al trato y relación con las
personas o que gusta de ello”,[137] esto es, esa cualidad de ciertas personas de tener
inclinación y facilidad para establecer relaciones sociales, crear sinergias, brindar
confianza, que “se deja caer bien”, traba cercanía o amistad muy rápidamente y se acopla
con facilidad al grupo sin crear resistencias.

Tampoco socialidad, puede confundirse con “socializar”, que dicho sea de paso tampoco
tiene el sentido que hoy se le da a este término que ha llegado a desacreditarse por su
manipulación politiquera de tratar de hacer creer que, porque algo se ha puesto en
conocimiento de tal o cual grupo o colectivo social, o a una comunidad o a la sociedad,
aquello ya legitima su expedición y se supone que tiene aceptación y consenso.

Hugo Grocio en cambio utilizó la palabra sociabilidad para referirse a un estado de

relación social armónica que se alcanza por el cumplimiento de deberes y derechos, es
decir por cumplir lo pactado.

Ya en el proceso de hominización, la inclinación del homo sapiens a relacionarse con el

grupo fue un impulso importante en virtud de que los primitivos grupos humanos al
formar grandes “manadas”, a la vez que se enfrentaban con ventaja a los desafíos
presentados por la naturaleza, aquel relacionamiento permitía la constante evolución
hacia la formación de la especie humana.

Cuando se habla de la socialidad del derecho, entonces se está haciendo referencia a esa
condición necesaria de existencia del derecho que presupone una sociedad, puesto de que
el Derecho implica la existencia de relaciones intersubjetivas de carácter externas
modificadoras de las conductas de los sujetos vinculados, de tal manera que el Derecho
norma relaciones sociales preexistentes que brotan de la actividad humana en las
diversas sociedades, establece derechos y deberes y a su vez impone conductas y
procedimientos para proteger o alcanzar ciertos fines o valores queridos por tal o cual
sociedad.

8.2.2. La normatividad

La categoría de la normatividad hace relación a la capacidad reguladora imperativa del

Derecho, la cual se expresa como un conjunto de normas que mandan, prohíben o
permiten algo. Dichas normas jurídicas, que conviven con otras normas de conducta,
regulan la vida social y actúan aun en contra de nuestra voluntad e interés. El propósito
de las mismas es hacer posible la convivencia social, ya que previenen y liberan a la
sociedad de caer en la anarquía o en el despotismo.

En efecto, la vida social cotidiana transcurre en medio de una multiplicidad de normas,

que por el hecho de cumplirlas diariamente y en forma reiterada, ya casi no somos
conscientes de su existencia, pero su cumplimiento que a veces se transforma en una
costumbre que se practica así mismo en forma espontánea, posibilita que la vida humana
social transcurra con respeto recíproco de los derechos.

Por lo tanto, es ese mundo de normas de conducta social, el que posibilita que el torrente
de intereses, deseos, pasiones, y todas las expresiones del subjetivismo humano, se
canalicen o discurran por un cauce que evita que se desborden y se generen atropellos a
los derechos de cada persona, y, que, en caso de sobrevenir conflictos, éstos se resuelvan
a través de los debidos procesos establecidos con antelación por el ordenamiento
jurídico.

Dentro de la sociedad, existen normas de conducta de la más variada naturaleza, como

son las normas religiosas, morales, éticas, estéticas, de cortesía, de salud, prescripciones
médicas, sociales, de recreación, deportivas, de urbanidad y las normas jurídicas, pero
en la medida en que pertenecemos a diferentes grupos humanos, se imponen normas
específicas que rigen la vida de esos grupos en particular, resultando que el universo de
la normatividad social se agranda. Sin embargo, dentro de ese universo tan extenso de
normas, podemos reducirlas a una clasificación principal en normas religiosas, morales,
del trato social y jurídicas.

De lo anotado se podría concluir que el sentido de socialidad y normatividad del

Derecho, como las categorías más primarias que lo cualifican, es una percepción general,
pero la verdad es que, existen otras formas de percibir al Derecho, no precisamente
como norma, porque según algunas corrientes, la norma es una consecuencia o resultante
de otros antecedentes previos, que llevan a considerar que el Derecho antes que ser
norma es institución, o para otros, una relación intersubjetiva.

En efecto, el tratadista Norberto Bobbio, señala que, si bien comúnmente se afirma que la
primera y principal experiencia jurídica del Derecho es como norma, sin embargo,
existen por lo menos dos corrientes que sostienen como elementos característicos de la
experiencia jurídica, hechos diferentes de las reglas de conducta: la Teoría del Derecho
como institución y la Teoría del Derecho como relación intersubjetiva.[138]

8.3. El Derecho como institución

La teoría del institucionalismo jurídico tuvo un importante desarrollo en Francia con

Mauricio Hauriou (1856-1929) y en Italia con Santi Romano (1875-1947).

Para Hauriou citado por Guido Fassó, la Institución “…es una organización social
objetiva que ha realizado dentro de sí la situación del Derecho más elevada, es decir, que
posee al mismo tiempo la soberanía del poder, la organización constitucional del poder
con estatuto, y la autonomía jurídica”, entendiéndose por organización social “Todo
arreglo permanente del que, desde el interior de un determinado grupo social, órganos
dotados de un poder dominante están puestos al servicio de fines que interesan al grupo
por medio de una actividad coordinada a la del conjunto del grupo”.[139]

De las citas anteriores se deduce que, si una Institución implica una organización que
tiene la soberanía del poder constituido estatutariamente y tiene autonomía jurídica,
entonces no solamente el Estado puede producir el Derecho, sino, todas las instituciones,
de tal manera que existirían centros múltiples de producción jurídica.

Por su parte, N. Bobbio, sostiene que, para Santi Romano, el Derecho antes que ser
norma es institución, la misma que contiene tres elementos:

a) La existencia de una sociedad: ya que el Derecho supera la esfera puramente

individual, lo que no supera no es Derecho (ubi ius, ibi societas); y viceversa no hay
sociedad en el sentido exacto de la palabra si en ella no se manifiesta el fenómeno
jurídico (ubi societas, ibi ius).

b) La idea de un orden social: que excluye todo elemento que implique el arbitrio puro y
simple y la fuerza material.

c) El orden social que establece el Derecho no es el dado por la existencia, originada en

cualquier forma, de normas que regulan las relaciones sociales, pues antes de ser norma,
es organización, es estructura.[140]

“De lo anterior se infiere que para Romano los elementos constitutivos del concepto de
Derecho son tres: la sociedad, como base de hecho de donde deriva su existencia el
Derecho; el orden como fin al cual apunta el Derecho y la organización, como medio
para realizar el orden”.[141]

En síntesis, existe Derecho cuando hay una sociedad ordenada por medio de una
organización o un orden social organizado. Esta sociedad organizada y ordenada es una
institución. Esto significa que el derecho nace en el momento en que un grupo social pasa
de una fase inorgánica a una fase orgánica, lo cual se llama institucionalización, de
manera que un grupo humano se institucionaliza cuando crea su propia organización y por
medio de la cual llega a ser un ordenamiento jurídico.[142]

Para el mismo N. Bobbio la teoría Institucionalista al hacer del Derecho el producto de

una institución -con las características que se ha definido y cualquiera sea ella- se rompe
con la teoría estatalista del Derecho que considera al Derecho como originado de un solo
centro monopólico de producción jurídica: el Estado, lo cual da como resultado el
pluralismo jurídico.

8.4. El Derecho como relación intersubjetiva

Esta teoría está ligada a la doctrina del individualismo y el contractualismo de los siglos
XVII y XVIII y por lo tanto al Iusnaturalismo, que hacía del contrato la base para
entender todas las instituciones sociales, pues hasta la misma sociedad, el Estado y el
Derecho son productos del contrato social, que implica relaciones entre individuos libres
e iguales, portadores de unos derechos naturales, que para precautelar los mismos pactan
para vivir en una sociedad regulada por la ley, donde todo lo que no esté expresamente
prohibido está permitido y los individuos en consecuencia pueden a través de sus
relaciones y negocios dar lugar a unos contratos que son leyes para las partes.

El más alto representante de esta concepción iusnaturalista racionalista fue Emanuel

Kant, para quien el Derecho es “el conjunto de las condiciones por medio de las cuales
el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro según una ley
universal de libertad”.[143]

Por lo tanto, para Kant el elemento constitutivo del Derecho viene dada por la presencia
de una relación externa entre dos sujetos libres que generan modificaciones en sus
conductas al dar lugar a derechos y deberes, en condiciones de libertad, la misma que es
garantizada por la coacción, es decir por una sanción a quien precisamente a infringido la
libertad (derecho) del otro. Por ello la libertad de uno termina donde comienza la
libertad del otro.

El tratadista N. Bobbio enseña, que “Para Kant hay cuatro tipos posibles de relaciones de
un sujeto con otros: 1) La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un
sujeto que tiene solo derechos y ningún deber (Dios); 2), La relación de un sujeto que
tiene derechos y deberes con un sujeto que tiene solo deberes y ningún derecho (el
esclavo); 3) La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que no
tiene ni derechos ni deberes (el animal, las cosas inanimadas); 4) La relación de un
sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que también tiene derechos y deberes
(el hombre). De estas cuatro relaciones solo la última es una relación jurídica”.[144]

Partiendo de estos antecedentes se puede concluir que para Kant el Derecho presupone:

Una relación de carácter intersubjetiva

Una relación entre dos sujetos libres
Una relación que produce efectos externos mutuos y que por lo tanto modifica la
conducta al establecer derechos y deberes
Una relación que está garantizada por la coacción que se expresa en la sanción o
pena que es considerada como una garantía de la libertad

Al respecto N. Bobbio, precisa que una relación jurídica se establece entre dos sujetos,
uno activo y otro pasivo, uno titular de derechos y el otro titular de deberes, por lo que
tener derecho es tener poder de cumplir una determinada acción y ese poder es resultado
de una norma que lo atribuye y al mismo tiempo establece un deber jurídico de no
impedir la acción.

El Derecho, por lo mismo, es un reflejo subjetivo de una norma que autoriza, un reflejo
subjetivo de una norma imperativa positiva o negativa, lo que significa que derecho y
deber son figuras subjetivas, resultado de la presencia de normas. En consecuencia una
relación jurídica se distingue de otra relación por estar regulada por una norma jurídica,
de manera que una relación jurídica no se distingue por los intereses o por su contenido
sino por su forma, esto es, por estar regulada por una norma, lo que implica que no
existen relaciones humanas que sean por si mismas relaciones jurídicas, o lo que es lo
mismo, ninguna relación humana es naturalmente (en sí mismo) jurídica;
consiguientemente la norma jurídica al calificar la relación, la transforma en jurídica y de
allí la necesidad de distinguir una relación de hecho y una de derecho.[145]

8.5. Norma, institución y relación intersubjetiva

De la confrontación de las tres concepciones del Derecho, ya sea como norma, institución
o relación intersubjetiva, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) La teoría institucionalista no puede prescindir, del normativismo jurídico, en

virtud de que es precisamente a través de las normas jurídicas que se fijan los fines,
medios y estructura orgánico funcional de una Institución, de tal manera que las
normas configuran, dan forma a la organización, que por lo mismo incluye principios
y reglas (normas);

b) En el caso de la teoría de la relación intersubjetiva, ya se ha señalado que solo la

norma jurídica, configura una relación jurídica, siendo derechos y deberes
subjetivaciones de la norma jurídica objetiva;

c) Admitiendo la existencia del pluralismo jurídico como resultado de la pluralidad

de centros de producción jurídica, dichos centros o fuentes productoras
(instituciones) solo tienen la calidad de tales, por el reconocimiento y la validación,
que de las mismas lo hacen las normas jurídicas, y especialmente la ley fundamental
del Estado; y,

d) Las tres concepciones permiten una mejor comprensión del Derecho, se

complementan e integran, porque cada una de ellas aporta un elemento fundamental
de la experiencia jurídica: la intersubjetividad, la organización social y la
regulación, que nos colocan “frente a un mundo de relaciones con sujetos humanos
organizados establemente en sociedad mediante el uso de reglas de conducta”.[146]

CAPÍTULO IX
JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

9.1. Tres criterios de valoración

Al admitir que la experiencia jurídica primaria, cotidiana y fundamental del Derecho es

como norma jurídica, la pregunta que sobreviene inmediatamente es ¿qué es lo más
importante de una norma jurídica para la convivencia social armónica?, o también,
¿cómo se puede valorar una norma jurídica, con qué criterio?

Según N.Bobbio[147] una norma jurídica puede ser sujeta a tres distintas valoraciones:
1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; y 3) si es eficaz o ineficaz.
El problema de la justicia, tiene que ver con la correspondencia o no de la norma con los
valores superiores o finales que inspiran a un determinado ordenamiento jurídico, es
decir, si es apta o no para realizar esos valores, o si se considera que no existen valores
absolutos, si es apta o no para realizar los valores históricos que inspiran ese
ordenamiento jurídico concreta e históricamente determinado.

Si una norma es o no justa implica una confrontación entre el mundo ideal y el mundo
real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser, norma injusta es lo
que no debería ser.

El problema de la validez, mira a la existencia de la norma en cuanto tal,

independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no. Validez jurídica de una
norma equivale a existencia de esa norma como norma jurídica, por lo que, norma válida
es la que tiene existencia jurídica, norma invalida es la que no tiene existencia jurídica.

Para determinar si una norma es válida o no (esto es, si pertenece a determinado sistema)
es necesario realizar tres operaciones:

1. Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legislativo para expedir

normas jurídicas.

2. Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido
válida.

3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se
llama derogación implícita) particularmente con una norma jerárquicamente
superior o con una norma posterior.

El problema de la eficacia consiste si la norma es o no cumplida por los destinatarios de

la norma jurídica, pues hay normas que son cumplidas universalmente de manera
espontánea, y son las más eficaces; otras que se cumplen solo cuando hay coacción; y,
unas que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción, y son las más ineficaces.

9.2. Dos tesis en torno a la Independencia de los tres criterios

Para Norberto Bobbio[148] los tres criterios de valoración son independientes entre sí,
en el sentido de que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no
depende ni de eficacia ni de la justicia; y la eficacia no depende de la justicia ni de la
validez, por lo que, para explicar estas diversas relaciones, acude a las siguientes
proposiciones:

1) Una norma puede ser justa sin ser válida

2) Una norma puede ser válida sin ser justa

 3) Una norma puede ser válida sin ser eficaz

4) Una norma puede ser eficaz sin ser válida

5) Una norma puede ser justa sin ser eficaz

6) Una norma puede ser eficaz sin ser justa

En contraposición con este criterio, Luigi Ferrajoli,[149] sostiene que la concepción

paleopositivista del Derecho (se refiere a Kelsen, Hart, Bobbio), reduce la validez de las
normas, sea cual fuere su contenido, con su existencia, esto es, con su pertenencia a un
cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su
producción y que también pertenecen al mismo, de lo cual resulta una concepción
puramente formal de la validez.

Señala que la “vigencia” o “existencia”, hace referencia a la forma de los actos

normativos y que depende de la conformidad con las normas formales sobre su
elaboración; y, la “validez” propiamente dicha o, si se trata de leyes, la
“constitucionalidad”, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la
coherencia con las normas sustanciales sobre su producción, de manera que la vigencia
guarda relación con la forma de los actos productivos de las normas, con las previstas
por las normas formales sobre su formación; la validez, al referirse al significado, es por
el contrario, una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con
el carácter sustancial sobre su producción.

Así, para Ferrajoli, los derechos fundamentales se configuran como otros vínculos
sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los
derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos, generados
por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer, ni siquiera por
unanimidad.

9.3. Preeminencia de los criterios de valoración

Los tres criterios de valoración referidos a la justicia, la validez y la eficacia, han dado
lugar, a lo que se podría denominar las tres grandes partes, objetos o problemas clásicos
tratados por la Filosofía del Derecho: la teoría de la justicia, la teoría general del
Derecho y la Sociología Jurídica, que ya fueron recogidas como las tres grandes
investigaciones planteadas por Giorgio Del Vecchio para la Filosofía del Derecho: la
Investigación Deontológica, Lógica y Fenomenológica.

Esta tripartición de la Filosofía del Derecho se relaciona con las definiciones

axiológicas, normativas y sociológicas del Derecho, cada una de las cuales pone énfasis
en la consideración del Derecho como valor, norma y hecho, que a su vez constituyen el
núcleo alrededor de las cuales se han forjado las concepciones del derecho como el
Iusnaturalismo, el Iuspositivismo y el Iusrealismo.

Cada una de estas corrientes filosófico jurídicas, pone énfasis en un criterio de

valoración de la norma jurídica como tal, y así es como el Iusnaturalismo reduce la
validez a la justicia; el Iuspositivismo reduce la justicia a la validez y el realismo
jurídico reduce la validez a la eficacia.

Como un aperitivo a este tema bien vale citar lo que señala Eduardo García Máynez, a
propósito de estas dos perspectivas encontradas, el Iusnaturalismo y el Positivismo: “Si
el Derecho vale porque ha sido creado de acuerdo con ciertos requisitos de orden
formal, la circunstancia de que el contenido de sus preceptos no concuerde con
determinados anhelos de justicia jamás podrá invocarse, según los positivistas, para
negar su fuerza obligatoria. Y a la inversa: si solo es jurídica la norma justa, los
preceptos que valgan formalmente, pero exijan una conducta contraria a determinados
valores, serán inválidos siempre, aunque los órganos del poder público estén en
condiciones de imponerlos por la fuerza”.[150] Analicemos un poco más estas
posiciones.

9.3.1. El Iusnaturalismo

Para el iusnaturalismo, la norma es válida solo en tanto y en cuanto esta sea justa, de lo
que se sigue que una ley que no es justa no es válida, en estricto sentido no es norma
jurídica, por lo que el Derecho para ser tal debe ser justo, lo que conduce al problema de
dilucidar qué es lo justo, cual es el patrón para comparar lo justo y quién determina lo
qué es justo o injusto.

Se atribuye a los griegos las ideas originarias del Derecho Natural, aunque más bien
referidas a la justicia desde un punto de vista moral, e insertándola en su concepción de
la existencia de un orden (cosmos) natural cuyo principio rector es el logos, que rige a la
naturaleza y a la sociedad.

Pitágoras de Samos s.VI. a.C, sostenía que “…la armonía del cosmos descansa sobre
relaciones matemáticas, siendo los principios de los números, los principios de las
cosas, incluyendo la virtud, por lo que la justicia es una igualdad que relaciona el
comportamiento del hombre y la retribución”.[151]

Sófocles en el s.V a.C. en su obra “Antígona” inaugura el debate de la primacía entre la

ley natural (divina) y los mandatos de la autoridad humana.

Los estoicos con Zenón de Citio (336-264 a.C) a la cabeza, tienen similar concepción del
orden natural, solo que “La ley de los estoicos es la necesidad universal de la naturaleza,
incluido el hombre, norma intrínseca de la misma, que expresa al mismo tiempo el deber
ser y el ser, que por lo tanto coinciden, de tal manera que la ley que regula este
comportamiento (ley en sentido prescriptivo, del deber ser) coincide con la descripción
del acontecimiento efectivo (ley en sentido físico, del ser)”.[152]

Entre los romanos Cicerón (106-43 a.C.) sostenía que, para distinguir una ley buena de
otra mala, no hay otra regla que la naturaleza que separa no solo el jus y la injuria, lo
cual implica que vivir de acuerdo con la naturaleza es vivir según su ley, lo cual nos hace
recordar el Estoicismo, y define al Derecho Natural, como un conjunto de normas de
origen divino, conformes con la recta razón, que regulan las relaciones de los hombres
entre sí y de éstos con la divinidad con un sentido de justicia, procurando la virtud y el
bien.[153]

En general se puede decir que el Iusnaturalismo antiguo y medieval asoció al Derecho

Natural con la naturaleza física o la voluntad divina, aunque también existieron matices,
como la concepción de Ulpiano, pero desde los estoicos y Cicerón y después con el
Iusnaturalismo moderno de Grocio, el Derecho Natural se asocia a la recta ratio.

De esta forma el Derecho Natural fue evolucionando a lo largo de la historia, siempre

teniendo como denominador común la concepción de la ley puesta por la “naturaleza”,
por la esencia racional del hombre, lo cual signará definitivamente el Iusnaturalismo de
los s. XVII y XVIII.

Por lo tanto, para el Iusnaturalismo la noción de justicia estaba ligada a un orden natural,
a la justicia conforme la naturaleza, pero se divergía en torno al fundamento de dicho
orden y lo que se considera como natural, por ello la diferente concepción de la libertad
para los antiguos y para los modernos, pues mientras para Aristóteles la esclavitud es
natural, para Locke y Kant la libertad es lo natural.

La diversidad de percepciones sobre lo que debe ser considerado como natural y aún de
lo que debe ser considerado racional, tiene que ver, por una parte, con el hecho de que el
término “naturaleza” siendo genérico puede tener varios significados según como se lo
use; y, por otra parte, aún teniendo o dándole un significado único, de la existencia de
tendencias naturales (juicio de hecho) no se puede deducir que esas tendencias sean
buenas o malas (juicio de valor).[154]

Al respecto Eduardo García Máynez, señala cinco perspectivas conceptuales del término
“naturaleza”:

“1) La “naturaleza”, como fundamento del Derecho, es lo que existe por sí,
independientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo, del
orden físico o biológico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes
imponerse a los más débiles, como pensaba el sofista Calicles, o, por otra parte, de
ciertos rasgos o características comunes, biológicas, psicológicas, sociales etcétera,
del ser humano, en donde deben buscarse el origen y raíz del Derecho Natural. Como
ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII, cabría citar: el appetitus sociales
(Grocio); “el deseo de no dañar ni ser dañado” (Hobbes); “el amor a la libertad y el goce
tranquilo de todos los derechos” (Locke); “la tendencia a la conservación del propio ser”
(Spinoza); “el anhelo de la independencia frente a cualquiera que no sea Dios”
(Pufendorf); “el propósito de buscar lo que prolonga la vida humana y le hace feliz”
(Thomasius)…

2) El fundamento del Derecho no es la naturaleza física o biológica, ni la psicológica o

social del individuo humano, sino la del Creador del Universo, a través de cuyas leyes se
manifiestan su inteligencia o su arbitrio…

3) A diferencia de la mayoría de los sofistas, que contraponen al orden de la ley un orden

de la naturaleza, los dos más grandes filósofos griegos conciben el Derecho Natural
como modelo o paradigma de los ordenamientos positivos…

4) No pocas corrientes Iusnaturalistas buscaron el fundamento del Derecho en un

principio racional. La máxima “hay que vivir de acuerdo con la naturaleza” significa,
para los estoicos, “vivir de acuerdo con la razón”…

5) Una de las corrientes más originales del Iusnaturalismo contemporáneo está

constituida por las doctrinas que buscan el fundamento del Derecho en la llamada”
naturaleza de las cosas”. Por tal debe entenderse, según la definición que Eric Wolf
propone, “el orden o estructura que necesariamente corresponde a cada ente de acuerdo
con su determinación o su tarea”.”[155]

Claramente se podrá advertir que es todo un problema ponerse de acuerdo sobre lo que
es la conducta o el Derecho conforme con la naturaleza y conforme la razón. Por ello si
se afirma que todo lo natural es racional, y todo o racional es natural y que constituye
Derecho lo que es conforme con ello, se desemboca en un océano de subjetividad y
relativismo.

Por lo tanto, si se sostiene que el único Derecho válido es el conforme con la justicia, y
si la naturaleza (y aun la razón), no es suficiente para determinar lo que es justo e injusto,
entonces se hace presente la incertidumbre jurídica.

En consecuencia, si la distinción entre lo que es justo y lo que es injusto no tiene un

referente universal que nos dote de certeza, se presentan otros problemas: ¿cuál es el
patrón o medida para determinar lo que es justo o injusto?, ¿quién determina lo que es
justo e injusto?

Si se sostiene que le toca determinar al poder soberano, se termina reduciendo la justicia

a la validez y se cae en el positivismo jurídico: y, si se sostiene que corresponde a los
ciudadanos, se llega a la subjetividad y relatividad, y en nombre de que tal o cual norma
jurídica es injusta se podría desembocar en la anarquía.

Sobre los problemas relacionados con la justicia, volveremos a reflexionar en un

capítulo final.

9.3.2. El Iuspositivismo

Para el Iuspositivismo, la norma es justa en la medida en que es válida, por lo que,

presupuesta la validez de la norma, ésta en sí misma es justa, lo que lleva a considerar
que si la ley expresa la voluntad de la autoridad competente y la autoridad es poder
(fuerza), lo que ordene el poder es lo justo, lo que prohíba es injusto.

Como se conoce el Positivismo jurídico abstrae y generaliza sus conocimientos a partir

de los datos obtenidos de los ordenamientos jurídicos “positivos” en el sentido formal,
es decir constituidos por normas “positivas” de validez formal, esto es, prescindiendo de
los valores, del Derecho bajo el punto de vista ético o axiológico. De esta manera el
Positivismo devino en una concepción formal de las normas, de aquellas normas
establecidas por una autoridad soberana, las mismas que por ser tales, son justas.

Esta percepción de que lo que dispone la ley es lo justo y que la justicia es el acto de
ejecutar lo prescrito en la norma jurídica pertinente, como es, la aplicación simple, llana
y formal de la ley al caso sin consideración al contenido mismo de lo que es justo, es de
larga data en el pensamiento jurídico y constituye la matriz del formalismo ético en
general y del positivismo radical en específico.

En efecto, las teorías formalistas de la ética afirman “…que el juicio ético consiste en un
juicio de conformidad de un acto con la norma, de donde bueno es el acto realizado para
cumplir con la ley, y malo aquel que se realiza para transgredirla”.[156]

En ese contexto del formalismo ético, se inscribe en lo que se denomina el formalismo

jurídico entendido como la “teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la
ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella”,[157] lo cual implica una reducción
total de la justicia a la determinación de la ley, lo que deviene en un legalismo o
concepción legalista de la justicia.[158]

Se entiende entonces que en el Estado o sociedad de naturaleza donde no existía aún el

poder soberano y consecuentemente la ley, no había la posibilidad de determinar lo que
es injusto, tal y como lo planteó Hobbes.

En efecto para Tomás Hobbes la condición egoísta e insociable del hombre motivó a que
en el estado de naturaleza se viva en forma individual e aislada, cada quien, en una
situación de libertad natural sin limitaciones de ninguna especie, donde todos tienen
derecho natural a todo y por lo mismo nada es de nadie.

Bajo esas condiciones los hombres se enfrentan y entran en conflicto en forma

permanente, un estado de belicosidad donde el “hombre es el lobo del hombre” y que
amenaza su propia vida, libertad y propiedad, donde no existe seguridad alguna, puesto
de que no existe ni autoridad (poder) ni por lo tanto ley, es un estado de anarquía y
guerra, no existe sociedad como tal.

En ese estado de caos y violencia, lo primero que aspira en forma natural y racional el
ser humano es la búsqueda de la paz (considerada como orden), por lo que acuerdan
vivir primero asociadamente lo que les llevó a realizar un pacto de sociedad (pactum
societatis).[159]

Constituida la sociedad, y en base a la renuncia de todos sus derechos naturales y que los
depositan en manos de una sola autoridad omnímoda -que con todo el poder absoluto
cuide a la sociedad- avanzaron hacia un pacto de subordinación o sujeción (pactum
subiectionis)[160] que les permitió a los hombres transitar del estado de naturaleza al
estado civil (o político), donde se instituye una autoridad absoluta (un solo poder que
concentra la fuerza) y que desde esa condición genera temor en los súbditos lo que les
lleva a la obediencia, a un estado de paz y armonía, el estado político.

De esto se sigue que, para Hobbes, la condición política por excelencia es la condición
de armonía, no la de conflicto, debiendo hacerse hincapié que para Hobbes al tiempo que
nace el poder, la autoridad, nace el Derecho (la ley) y por ende la justicia, siendo así que
lo justo es lo determinado por el poder político, con lo que se reduciría la justicia a la
fuerza.

Se puede concluir entonces que, la doctrina hobbesiana “está ligada a la concepción de la

pura convencionalidad de los valores morales y por lo tanto de la justicia, según la cual
no existe lo justo por naturaleza, sino únicamente lo justo de manera convencional…Por
lo tanto, para Hobbes la validez de la norma jurídica y de su justicia no se diferencian,
porque la justicia y la injusticia nacen junto con el Derecho Positivo, es decir al tiempo
con la validez. Mientras que se permanece en estado de naturaleza no hay Derecho
válido, como tampoco hay justicia; cuando surge el Estado nace la justicia, pero nace a
un mismo tiempo con el Derecho Positivo, así que donde no hay Derecho tampoco hay
justicia y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de Derecho
Positivo”.[161]

En conclusión, para el positivismo, al margen de la forma como haya sido impuesto o

establecido el derecho, y el fin al que sirve, sea cual fuere su contenido, tiene por sí
mismo valor positivo, y sus prescripciones deben ser incondicionalmente acatados.[162]

9.3.3. El Iusrealismo

Finalmente, para el iusrealismo (realismo jurídico), la norma es válida si es eficaz, si es

acatada por sus destinatarios, lo que conduce a determinar, ¿qué es lo que le hace eficaz a
una norma?, pregunta que tiene respuestas diferentes en las tres vertientes del realismo
jurídico: la Escuela Histórica del Derecho, la Concepción Sociológica del Derecho y la
Concepción Realista del Derecho.
9.3.3.1. La Escuela Histórica del Derecho

Antes de referirnos directamente al Historicismo Jurídico, conviene referirnos al

Historicismo como un movimiento cultural mucho más amplio de reacción contra el
iluminismo en general y específicamente contra el Iusnaturalismo racionalista.

Para ello es necesario partir del pensamiento del inglés Edmundo Burke expuesto en su
obra “Reflexiones sobre la revolución de Francia” que data de 1790 y que constituye un
verdadero manifiesto reaccionario en contra de la Revolución Francesa, y en particular
del Iusnaturalismo racionalista.

Su reacción se da porque la Revolución Francesa, destruye las sagradas tradiciones

históricas, el orden establecido armónico y natural cocido a lo largo de tantos años, una
revolución que rompe con el espíritu histórico, la herencia cultural, los valores
ancestrales cultivados, las costumbres añejas e incardinadas en la sociedad europea.

Por ello va en contra de los conceptos abstractos de naturaleza, razón, libertad, derechos
del hombre, las instituciones despersonalizadas ideadas por el simplismo de la
especulación racionalista y se esfuerza por dar un nuevo contenido a lo que debe
entenderse por naturaleza, no ya naturaleza racional, sino naturaleza como lo cuajado por
la historia, de manera que lo natural es lo producido por el largo desarrollo histórico, lo
engendrado por la tradición, en definitiva, naturaleza es historia.

En el ámbito jurídico, fue Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), en su obra el

Sistema del Derecho Romano Actual, quien desarrolló los postulados fundamentales de
la Escuela Histórica del Derecho, corriente que pone énfasis en las determinaciones y
realidades histórico nacionales de los pueblos para entender sus ordenamientos jurídicos
y políticos, de manera que si el Iusnaturalismo clásico estableció la primacía de la razón
natural sobre la historia, el historicismo jurídico pone énfasis en las realidades socio
históricas nacionales por encima de la razón universal y abstracta.

Savigny desarrolla su concepción en su artículo “De la vocación de nuestro tiempo para

la legislación y la jurisprudencia”, escrita para refutar a Thibaut que había publicado una
obra titulada “De la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania” en la que
sustenta la necesidad de la unificación y sistematización de las leyes vigentes en el
ámbito del derecho privado en los Estados germanos a través de la codificación, que
vendría a su vez a fortalecer la unidad y el sentido nacional, lo cual era coherente con su
concepción jurídica racionalista.

Savigny en cambio era contrario no solo a toda codificación sino en gran parte a la
legislación en general, porque estas son fosilizaciones del Derecho, constituyen algo
muerto que detiene la evolución jurídica posterior, pues el Derecho vive sobre todo en la
práctica judicial y en la costumbre que es la expresión inmediata de la “conciencia
jurídica popular”, categoría clásica del historicismo que nos recuerda las formulaciones
filosóficas de Schelling y Hegel.

Conforme explica Giorgio del Vecchio para el historicismo, todo pueblo tiene un espíritu,
un alma propia que se refleja en una serie de manifestaciones: la moral, el arte, el
derecho, el lenguaje. Los cuales son productos espontáneos e inmediatos del espíritu
popular (el Volksgeist).

Por lo tanto, así como el lenguaje surge y se desarrolla espontáneamente antes e

independientemente de los gramáticos, los cuales solo con posterioridad fijan los
principios y reglas extrayéndolos del hecho lingüístico, así mismo el Derecho no es una
creación artificiosa del legislador sino una elaboración instintiva y no meditada, que se
manifiesta en el hecho, y solo en una fase posterior de su desenvolvimiento, adquiere una
elaboración refleja por obra de los técnicos, que son los juristas. A la labor de los
juristas, sigue después la legislación, que se funda sobre las costumbres preexistentes, de
manera que las leyes tienen una función secundaria, pues no hacen sino fijar los
principios ya elaborados por la conciencia jurídica popular, que es la fuente auténtica y
genuina del Derecho.[163]

En conclusión, para el historicismo jurídico la eficacia de la observancia o eficacia de

las normas jurídicas se opera en la medida que estas sean el reflejo, respondan y sean
fieles al espíritu popular que se expresa en primer lugar en las costumbres de los
pueblos.

9.3.3.2. La concepción sociológica del Derecho

Para Eugen Ehrlich (1862-1922) “…la clave de la evolución del Derecho tanto en
nuestro tiempo como en todas las épocas, no está en la legislación, ni en la
jurisprudencia, ni en las decisiones judiciales, sino en la sociedad misma. Es posible que
en esta frase se encuentre el sentido de toda la fundamentación de una sociología del
Derecho”.[164]

Esto significa que el entendimiento del Derecho no se encuentra en la ley, ni en lo que el

mismo Ehrlich denomina jurisprudencia práctica o doctrina jurídica práctica, ni
tampoco en la jurisprudencia de los jueces, sino en la dinámica propia intrínseca de la
sociedad, en la vida, para captar lo que él llamó el derecho vivo, siendo necesario partir
de la investigación de los hechos jurídicos o hechos del derecho, de forma que la
manera científica de entender el fenómeno jurídico es la sociología del Derecho, que se
le considera como la verdadera Ciencia del Derecho, por lo que el método científico
pertinente no puede ser otro que la observación de dichos hechos.

De esto se sigue que “La tarea de la teoría de las fuentes del Derecho es, en este sentido,
estudiar las fuerzas motoras fácticas que generan el desarrollo efectivo de las
instituciones jurídicas. Los hechos jurídicos que hay que investigar son: el uso (que no
hay que confundir con lo que la doctrina tradicional llama Derecho Consuetudinario), la
dominación o poder, la posesión y la declaración de voluntad. Todos ellos se
caracterizan por ser hechos sociales generadores de reglas de actuar humano y de
instituciones del Derecho”.[165]

La concepción sociológica del Derecho, se ve reforzada por un fenómeno que es

indiscutible: el desfase en el desarrollo dinámico de la realidad social y las normas
jurídicas que se anquilosan, se rezagan en virtud de que no cambian al unísono con los
cambios sociales. En otras palabras, el ordenamiento jurídico (expresión del Derecho
válido), no cambia y se adapta a la par con la realidad social (expresión del Derecho
eficaz) que se mueve constantemente.

Por lo señalado se entiende que la concepción sociológica del Derecho pone énfasis en
el Derecho elaborado por los jueces que con su labor adaptan la ley a la realidad, la
libre investigación científica del Derecho por los jueces y los juristas, la jurisprudencia
de los intereses y no ya la jurisprudencia de los conceptos. No por casualidad Ehrlich y
Kantorowicz se constituyeron en las cabezas de lo que se denominó el movimiento del
derecho libre.

En conclusión, para la concepción sociológica del Derecho las normas jurídicas serán
eficaces y por lo tanto observadas por su destinatario en la medida que expresen la
realidad social viva, dinámica, esto es, que sus contenidos como reglas de conducta sean
la expresión de los verdaderos intereses que se gestan en la realidad social.

9.3.3.3. La concepción realista del Derecho

El precursor de esta corriente fue el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos de

Norteamérica Oliver Wendell Holmes (1841-1935), pero también se asocian los nombres
de los juristas Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, y Felix S. Cohen, entre
otros.

El enraizamiento de esta corriente en los EEUU tiene relación con la influencia del
Derecho Consuetudinario (common law) en esta sociedad, así como por su espíritu más
práctico y utilitario, que privilegia la eficacia del ordenamiento jurídico.

El realismo jurídico constituye otra expresión de reacción contra el Iusnaturalismo por su

racionalismo abstracto; y, contra el formalismo jurídico que no considera el contenido de
las normas jurídicas, de manera que otorga más importancia a las reglas empíricamente
observadas por la sociedad que es la expresión de la eficacia de las normas jurídicas,
siendo este fenómeno sociológico el aspecto trascendental del conocimiento del Derecho,
pues una norma jurídica que no se aplica es una suerte de norma muerta.

Se podría decir que en gran parte el realismo jurídico es una concepción instrumental del
Derecho, asumido como un medio para la realización de fines sociales, lo que implica
una visión más pragmática y dinámica de la sociedad y las instituciones, así como una
visión pluralista del Derecho, donde las normas se valoran por sus efectos y el Derecho
se desarrolla desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se
presentan ante el juez, quien por lo mismo adquiere un papel relevante.

La concepción realista del Derecho parte de la necesidad de una interpretación evolutiva

del Derecho en relación a los cambios de la conciencia social de una sociedad, de tal
manera que los jueces y juristas deben centrar más su atención en los hechos sociales de
los cuales se deriva el Derecho y a los cuales va dirigida la legislación.

En consecuencia, esta corriente pone énfasis en la creación permanente del Derecho por
parte del juez al momento de dictar sus fallos en las diversas controversias, lo que
implica que el juez se convierte en un productor del Derecho en cada caso concreto, por
lo que sus resoluciones deben ajustarse a los hechos en relación con la conciencia social
de la época sobre los mismos.

Lo anterior implicaría que la eficacia de la norma jurídica dependería de la

correspondencia de la legislación con el criterio del juzgador al momento de analizar los
hechos sometidos a su resolución, lo cual por supuesto coloca en grave riesgo el
principio de la certeza jurídica.

CAPÍTULO X
PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS

10.1. Las proposiciones como formas lógicas

Como se sabe la Lógica tiene por objeto de estudio el pensamiento a partir de las leyes
del razonamiento correcto, o en forma más precisa como dice Irving M. Copi “El estudio
de la lógica es el estudio de los métodos y los principios usados para distinguir el
razonamiento correcto del incorrecto”.[166]

Las formas esenciales del pensamiento abstracto son los conceptos o ideas, los juicios y
los raciocinios o razonamientos, los cuales tienen como instrumentos o fórmulas de
expresión a través de un lenguaje al término, la proposición y razonamiento o discurso,
respectivamente.

El concepto “es la forma del pensamiento que refleja los indicios sustanciales de un
objeto o una clase de objetos homogéneos”: el juicio “es la forma del pensamiento por la
cual se afirma o se niega algo respecto de los objetos, sus indicios y relaciones”; y, el
razonamiento “es la forma del pensamiento mediante el cual, partiendo de uno o varios
juicios verdaderos, denominados premisas, llegamos a una conclusión conforme a ciertas
reglas de inferencia”.[167]

Por lo tanto, los conceptos, los juicios y raciocinios, tienen relación con procesos o
productos mentales no expresados en un lenguaje, mientras que los términos, las
proposiciones y los discursos son productos mentales ya expresados (comunicados) en un
leguaje.

Por su parte los términos simplemente significan objetos, sin afirmar o negar nada de
ellos, de tal manera que pueden ser sujeto o predicado de una proposición, pero, que, en
sí mismos, no afirman ni niegan nada, y, por lo tanto, carecen de verdad o falsedad.[168]

Las proposiciones son un producto lógico del pensamiento humano que pueden
expresarse en un lenguaje natural o en un lenguaje formal. Las proposiciones expresadas
en lenguaje natural son oraciones gramaticales informativas que necesariamente han de
ser o verdaderas o falsas por expresar un conocimiento. Aquello de lo que afirma o niega
se denomina sujeto; aquello que se afirma o niega predicado. En forma simple, las
proposiciones son juicios expresados.

A su vez el razonamiento es una forma de pensar que consiste en obtener conocimientos

nuevos a partir de anteriores, los mismos que se expresan en un lenguaje (“razonamiento
expresado” que es el de interés de la lógica) para lo cual se utilizan una serie de
oraciones (premisas) que conducen a una conclusión (conocimiento nuevo).

Ahora bien, hay que precisar que, el mensaje comunicado, por caso un conocimiento, se
denomina significado, de tal manera que, si bien la Lógica estudia razonamientos que han
sido expresados en un lenguaje, el significante oral o escrito, le interesa solo
indirectamente, como medio para conocer el significado del razonamiento. Un
razonamiento es exactamente el mismo razonamiento, aunque se le exprese en diferentes
idiomas.[169]

10.2. Análisis formal de la norma jurídica

Se ha señalado que una proposición se expresa en el lenguaje en general como una

oración que está compuesta por un sujeto y predicado unidos por una cópula, de la misma
forma como está estructurada una norma jurídica cualquiera, por ejemplo:

“El Ecuador es un territorio de paz” (Art. 5 Constitución de la República del

Ecuador del 2008). Su forma lógica es: “S es P”.
“La salud es un derecho que garantiza el Estado…” (Art. 32 Constitución de la
República del Ecuador del 2008). Su forma lógica es “S es P”.
“La persona que por culpa mate a otra será sancionada con pena privativa de
libertad de diez a trece años” (Art. 144 del Código Orgánico Integral Penal del
Ecuador). Su forma lógica es: “Si es A debe ser B”.

Una norma jurídica como “El Ecuador es un territorio de paz”, puede ser analizada desde
diversos puntos de vista. Uno de ellos es el punto de vista formal que consiste en analizar
una norma jurídica desde su estructura lógica o estructura lógico lingüística y por lo tanto
con prescindencia de su contenido, ya que toda norma como toda proposición, tiene una
forma que puede ser llenada de diversos contenidos, como es el caso de la estructura del
juicio “S es P”, o como en el caso de la estructura de la norma “Si es A debe ser B”.
[170]

Ahora bien, una norma jurídica es una proposición, pero ¿a qué clase proposiciones
pertenece, y si acaso pertenece a las proposiciones prescriptivas, una norma jurídica
puede distinguirse de otras normas o proposiciones prescriptivas solo por su forma?

10.3. Clases de proposiciones

López Dóriga y Gutiérrez Sáenz[171], señalan la existencia de varios tipos de juicios. De

dicha tipología, se pueden deducir las siguientes clases de proposiciones:

A.- Por su cualidad: afirmativas y negativas.

B.- Por su cantidad: universales, particulares y singulares.

C.- Por su propiedad fundamental: verdaderas y falsas.

D.- Por su nexo: necesarias y contingentes.

E.- Por su comprehensión: analíticas y sintéticas.

F.- Por su fundamentación: a priori y a posteriori.

G.- Por su Unidad: Simples y compuestas.

H.- Por su composición: copulativas, disyuntivas, condicionales y reductivas.

A esta lista se pueden sumar otras clases de juicios y por lo tanto proposiciones muy
importantes:

- Por su forma: juicios categóricos e hipotéticos; y,

- Por su función: juicios descriptivos y prescriptivos.

10.4. La norma como proposición

N. Bobbio señala que una norma es una proposición, por lo que un código es un conjunto
de proposiciones. Una proposición es un conjunto de palabras que tienen un significado
entre sí, es decir, en su conjunto. Las normas jurídicas son proposiciones prescriptivas, y
la forma más común de una proposición es el juicio, el mismo que tiene un sujeto y un
predicado unidos por una cópula (S es P), pero no toda proposición es un juicio. (Por
ejemplo “¡cuidado!, o, ¿cómo te llamas?).
Por otra parte, hay que distinguir una proposición de su enunciado, entendiéndose por tal
la forma gramatical y lingüística con la cual se expresa un significado, por lo que la
misma proposición puede tener diversos enunciados, y el mismo enunciado puede
expresar diferentes proposiciones. Una misma proposición puede ser expresada con
diversos enunciados cuando cambia la forma gramatical, por ejemplo: “Mario ama a
María” y “María es amada por Mario” donde el significado es idéntico y lo que cambia
es solo la expresión.

Al contrario, con el mismo enunciado se pueden expresar, en contextos o circunstancias

diversas, proposiciones distintas, como cuando se dice, dirigiéndose a un amigo
caminando, “quisiera comer”, pero si se dirige las mismas palabras a una persona que
está vendiendo alimentos, no se está expresando un deseo sino imponiendo una conducta.

Cuando se sostiene que una proposición es una reunión de palabras que tienen un
significado en su conjunto, se excluye del término “proposición” conjuntos de palabras
sin significado, por ejemplo: “El triángulo es democrático”, de lo que se sigue que, un
conjunto de palabras sin significado no es igual a una proposición falsa, ya que la misma,
a pesar de ser falsa, tiene significado, por ejemplo, “el triángulo tiene cuatro lados”.

Entonces, cuando se dice que una norma jurídica es una proposición, se quiere decir que
es un conjunto de palabras que tiene significado, y por lo visto, la misma proposición
normativa se puede formular con diferentes enunciados y así como una proposición en
general puede tener un significado, pero ser falsa, así también una proposición normativa
puede tener un significado y ser -no digamos falsa- sino inválida o injusta.[172]

10.5. Formas y funciones de las proposiciones

Las diferentes clases de proposiciones se pueden distinguir en base a su forma

gramatical y la función. La forma gramatical es el modo como se expresa una
proposición, y según ella pueden ser proposiciones declarativas, interrogativas,
imperativas y exclamativas. La función es el fin que pretende alcanzar, y según ella
pueden ser proposiciones afirmativas, preguntas, órdenes, exclamaciones.

De entre las clases de proposiciones, al Derecho le interesa los mandatos, que son
proposiciones cuya función es influir en el comportamiento de los demás.

Por lo general la forma gramatical y la función pueden corresponderse según el orden

señalado, pero a veces un mandato puede expresarse en forma declarativa, como sucede
generalmente, en los artículos de las leyes, aunque su función es imperativa; por ejemplo:
“Al padre y la madre heredan los hijos en partes iguales”, la forma es declarativa, pero
la función es imperativa.

De igual manera una proposición puede expresarse en forma exclamativa, pero su función
es influir en el comportamiento de los demás, como la leyenda de aquel letrero que dice
“¡Cuidado cerca eléctrica!”. En general se puede decir que una proposición que tiene
como función pretender influir en la conducta de los demás puede expresarse en diversas
formas gramaticales.[173]

10.6. Las tres funciones del lenguaje

Un lenguaje tiene tres funciones principales: la descriptiva, la expresiva y la

prescriptiva. Estas funciones dan origen a tres tipos de lenguajes: el científico, el poético
y el normativo.

La función descriptiva del lenguaje científico sirve para dar informaciones, la función
expresiva del lenguaje poético sirve para evidenciar sentimientos; y, la función
prescriptiva del lenguaje normativo sirve para dar órdenes que tienden a modificar la
conducta ajena. Sin embargo, el lenguaje prescriptivo puede utilizar los otros dos tipos
de lenguaje para su propio fin.[174]

10.7. Proposiciones descriptivas y proposiciones prescriptivas

Más allá de la discusión del carácter descriptivo o prescriptivo de las disciplinas

jurídicas, es necesario precisar la distinción entre proposiciones descriptivas y
prescriptivas.

Desde la Filosofía del Derecho clásica se ha venido distinguiendo entre proposiciones

enunciativas y proposiciones normativas. Las proposiciones enunciativas son “aquellas
que denotan en que consiste un ser, que es una realidad, la existencia de un hecho, la
manera efectiva como ha ocurrido ese hecho, el modo regular de acontecer unos
fenómenos”, mientas que las proposiciones normativas “determinan un deber ser, es
decir, prescriben una cierta conducta como debida”.[175]

Se sostiene que las diferencias entre proposiciones descriptivas y prescriptivas se

pueden resumir a tres aspectos: a) respecto de la función; b) respecto del comportamiento
del destinatario; y, respecto del criterio de valoración.[176]

Por la función: las proposiciones descriptivas, tienen como objeto dar información; las
prescriptivas tienen como función modificar el comportamiento.

Por el comportamiento del destinatario: en el caso de las proposiciones descriptivas, la

aceptación se da por la creencia de que la proposición es verdadera; en el caso de las
prescriptivas la aceptación se da porque se cumple. Entonces la diferencia se resume a:
creencia versus ejecución, en otras palabras, creer vs. hacer.

Por el criterio de valoración: de las proposiciones descriptivas se puede decir que son
verdaderas o falsas; de las prescriptivas se puede decir sin son justas o injustas (según la
validez o invalidez), oportunas e inoportunas, convenientes o inconvenientes. Por lo
tanto, el criterio de valoración de las proposiciones descriptivas es la correspondencia
con los hechos (verificación empírica) o con los postulados autoevidentes (verificación
racional), según se trate de proposiciones sintéticas o analíticas; en cambio el criterio de
valoración de las proposiciones prescriptivas es el de la correspondencia con los
valores supremos (criterio de justificación material) o el de la derivación de las fuentes
primarias de producción normativa (criterio de justificación formal). Se llaman justas (o
convenientes) las primeras, válidas las segundas.

Se puede deducir entonces que la diferencia entre la verificación de las proposiciones

descriptivas y la justificación de las proposiciones prescriptivas, está en la mayor
objetividad de las primeras respecto de las segundas. La verdad de una proposición
científica puede ser demostrada, mientras que de la justicia de una norma solo se puede
tratar de persuadir a los demás, es decir lógica o teoría de la demostración, por una
parte, y retórica o teoría de la persuasión por otra.[177]

Para cerrar este tema es conveniente hacer la siguiente precisión tal y como la efectúa
Ricardo V. Guarinoni: “Si se distingue entre lenguaje descriptivo y prescriptivo, la
empresa científica debe ser vista como descriptiva. Esto no significa que todos los
enunciados de la ciencia tengan una referencia semántica directa, sino que el discurso
científico no se desarrolla con el propósito de modificar el mundo, sino de describirlo.
La ciencia desarrolla teorías que pueden tener una relación más o menos cercana con los
fenómenos que trata de explicar. Una visión de la ciencia como constituida por
enunciados que cuentan con una referencia empírica directa es ingenua, y ha sido dejada
de lado por la epistemología moderna, cualquiera sea la variante que ella adopte”.[178]

10.8. Tipos de proposiciones prescriptivas

Una vez que se ha distinguido las proposiciones prescriptivas, de las descriptivas y

expresivas, es necesario proceder a realizar la distinción de los diferentes tipos de
proposiciones prescriptivas, pues existen diferentes clases de ellas como las
prescripciones religiosas, morales, gramaticales, jurídicas, prescripciones médicas,
lúdicas, de trato social entre otras.

Existen tres criterios fundamentales de distinción:

a) Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo, se distinguen entre

imperativos autónomos y heterónomos;

b) Respecto a la forma, se distinguen entre imperativos categóricos e imperativos

hipotéticos; y,

c) Respecto a la fuerza obligante, se distinguen entre mandatos, consejos y

peticiones.[179]
10.8.1. Imperativos autónomos y heterónomos

Los imperativos autónomos son aquellos en los cuales, la misma persona que establece
la norma de conducta, es la misma persona que la cumple; mientras que los imperativos
heterónomos son aquellos en los cuales quien dicta la norma de conducta es una persona
y quien la ejecuta es otra.

Para Kant, la legislación “que eleve una acción a deber, y este deber al mismo tiempo a
impulso” es legislación moral, en tanto que una legislación que ordena una acción que no
tiene en cuenta el motivo que determina la voluntad del sujeto, sino solamente la
conformidad exterior de la acción con la ley, es legislación jurídica, de manera que “el
puro acuerdo o desacuerdo de una acción con la ley, sin tener en cuenta su impulso se
llama legalidad, conformidad con la ley; en cambio, cuando la idea del deber derivado
de la ley es al mismo tiempo impulso de la acción, estamos ante la moralidad”.[180]

Entonces la distinción fundamental entre Moral y Derecho radica en el motivo por el cual
es obedecida una legislación, a lo cual se añade el criterio de la exterioridad o
interioridad de la acción, ya establecida por Tomasio.[181]

Por lo tanto, para Kant los imperativos morales y solo estos, son autónomos porque la
moral consiste en mandatos que el hombre, en cuanto ser racional se da a sí mismo, y sin
recibirlos de ninguna otra autoridad que no sea la propia razón. Dice él “la autonomía de
la voluntad es la cualidad que tiene la voluntad de ser ley por sí misma”.[182]

Esta distinción establecida por Kant contribuye a diferenciar los imperativos morales
respecto de otros imperativos, especialmente los jurídicos, en el sentido de que la Moral
se expresa en imperativos autónomos y el Derecho en imperativos heterónomos, “el
legislador moral es interno y el legislador jurídico es externo”.[183]

Sin embargo, se puede advertir que en el ámbito de la moral religiosa los preceptos
provienen de un ser supremo, externo y, por lo tanto, se podría hablar de una moral
heterónoma sin que por esto pueda confundirse con normas jurídicas. También una moral
fundada en la filosofía positivista se rige por normas sociales y tampoco puede
confundirse con el Derecho.

Por otra parte, también en el ámbito del Derecho algunas normas se basan en la
autonomía de la voluntad individual y aquellas no pueden confundirse con la Moral o
como en el caso de la legislación en un sistema democrático que se basa en la autonomía,
donde el pueblo en uso de su soberanía se da sus propias leyes, mientras que en un
régimen autocrático la legislación se basa en la heteronomía, pues el dictador en uso de
su autoridad despótica impone las leyes al pueblo, y sin embargo este origen de las
normas nada tiene que ver con la distinción entre Moral y Derecho.

En conclusión, esta distinción entre imperativos autónomos e imperativos heterónomos,

no es suficiente para distinguir plenamente las prescripciones jurídicas de otro tipo de
prescripciones.

10.8.2. Imperativos categóricos e hipotéticos

Para Kant, lo que puede ser considerado bueno es únicamente la voluntad buena, aquella
que no se encuentra determinada por los impulsos de los sentidos o por el cálculo de las
consecuencias de la acción, sino únicamente por la necesidad de obedecer al deber. La
acción puede ser la misma, pero es buena y, por lo tanto, tiene valor moral, si fue
realizada solo en obediencia al deber; y no es buena, en el sentido de no tener valor
moral, si la voluntad fue motivada por cualquier otro impulso.[184]

Esto significa que la distinción kantiana esencial del Derecho y Moral, radica en el
motivo por el cual el sujeto obedece: en el caso de la Moral el motivo es absoluto el
deber por el deber, (la acción por el deber) y es de naturaleza interna y se expresa como
imperativos categóricos, en tanto que en el Derecho el motivo es empírico, (la acción
conforme al deber) y es de naturaleza externa y se expresa en imperativos hipotéticos, de
manera que la voluntad jurídica es heterónoma ya que se motiva en una ley externa al
sujeto, mientras que la voluntad moral es autónoma ya que se motiva en una ley interna
del propio sujeto.

En consecuencia “imperativos categóricos son aquellos que prescriben una acción buena
en sí misma, o sea una acción buena en sentido absoluto, que debe ser cumplida sin
condiciones… Imperativos hipotéticos son aquellos que prescriben una acción buena
para lograr un fin, o sea, una acción que no es buena en sentido absoluto, sino que es
buena solamente si se desea, o si se debe obtener un cierto fin”.[185]

Los imperativos categóricos, según Kant, serían propios de la Moral, y se pueden llamar
normas éticas; en cambio los imperativos hipotéticos pueden dividirse considerando si el
fin que la norma persigue es un fin posible, esto es, que los hombres pueden perseguirlo,
entonces estamos en el caso de las reglas de habilidad o técnicas; o si el fin que la
norma persigue es un fin real, estamos en el caso de las reglas de prudencia o
pragmáticas.

El problema que se ha planteado es si los imperativos hipotéticos (especialmente las

normas técnicas), pueden considerarse como imperativos propiamente dichos, pues las
normas técnicas generalmente se derivan de una proposición descriptiva basada en una
relación causa-efecto, convertida en relación medio-fin, en cuyo caso ya no se está en
presencia de una orden (imperativo), sino de una necesidad natural.[186]

Pero no todos los imperativos hipotéticos son del tipo de las normas técnicas; existen
imperativos hipotéticos en Derecho, e inclusive para algunos autores todos los
imperativos jurídicos son hipotéticos, por ejemplo “si arrojas basura a la calle debes ser
sancionado”; aquí la consecuencia o fin no es efecto de una causa natural, sino que se
imputa una sanción establecida por la propia norma jurídica; en otras palabras tanto el
hecho (condición), como la sanción (consecuencia) vienen determinados por el propio
ordenamiento jurídico; entonces en el caso de las normas técnicas opera el principio de
causalidad, mientras que en el hipotético jurídico opera el principio de imputación.

10.8.3. Mandatos, consejos y peticiones

Por la fuerza obligante los imperativos pueden expresarse en prescripciones con mayor o
menor fuerza vinculante u obligatoriedad, de tal manera que se podría hablar de
prescripciones más duras y tajantes que contienen una orden para actuar de tal o cual
manera, y otras más suaves como los consejos, con los cuales también se trata de influir
en el comportamiento de los demás; y, unas terceras formas o modos, aún más delicadas,
prudentes o tinosas, pero que a la final tratan de lograr el mismo objetivo: modificar la
conducta del otro, alcanzar algo de los demás.

La distinción entre mandatos y consejos puede servir para distinguir Derecho y Moral, en
el sentido de que, el Derecho obliga mientras que la Moral se limita a aconsejar dejando
a la persona libre, en seguir o no el consejo.

Thomas Hobbes en el Leviatán distingue entre los consejos y los mandatos así:

1º) Respecto del sujeto pasivo: quien ordena tiene autoridad que le da el Derecho para
mandar; quién aconseja no puede arrogarse el derecho para hacerlo;

2º) Respecto del contenido: los mandatos se imponen por la voluntad de quien los da, los
consejos logran su objetivo en razón de su contenido;

3º) Respecto a la persona del destinatario: en el mandato el destinatario está obligado a

seguirlo, en el consejo no;

4º) Respecto al fin: el mandato se imparte en interés de quien manda, el conejo se da en

interés del aconsejado; y,

5º) Respecto de la consecuencia: si de la ejecución del mandato se deriva un mal, la

responsabilidad es de quien manda; en el caso del consejo, la responsabilidad no es del
consejero, sino del aconsejado.

De las cinco diferencias, indudablemente, la más esencial es la relacionada con la

persona del destinatario, y quizás la suficiente, para establecer la distinción.

Por otra parte, hay que diferenciar entre los consejos y recomendaciones de las
exhortaciones; el mismo Hobbes dice que éstas son consejos distorsionados porque se
expresa el interés del exhortante, en tanto que el consejo se expresa en interés del
aconsejado. En realidad, el consejo modifica el comportamiento de la persona
exponiendo hechos y razones (va dirigido al intelecto), en tanto que la exhortación tiende
a modificar el comportamiento suscitando sentimientos (va dirigida al corazón).[187]

Finalmente, la petición es una proposición con menos fuerza vinculante, es una

proposición para que otro haga algo a nuestro favor, pero sin obligarlo, como son los
ruegos, las súplicas, invocaciones, imploraciones. La diferencia entre mandatos, consejos
y peticiones podría sintetizarse así: El mandato expresa un “quiero” por parte del sujeto
activo y un “debes” para el pasivo; el consejo prescinde del quiero y se expresa como
“deberías”; la petición prescinde del “debes” y se expresa como “quisiera” ante el sujeto
activo; el consejo se da en interés del aconsejado, la petición del solicitante y el mandato
en interés de quien manda o del mandado o de ambos; el consejo orienta una decisión, la
petición la provoca; en el consejo hay ausencia de la obligación de seguirlo, en la
petición respecto del mandato, hay ausencia del derecho a obtener lo pedido; los
consejos apelan a datos, hechos, experiencias e informaciones, las exhortaciones a los
sentimientos.

Por último, existen peticiones que se fundamentan en informaciones, y otras que se basan
en emociones, siendo las de este tipo las invocaciones y súplicas.[188]

CAPÍTULO XI
PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS Y DERECHO

11.1. La imperatividad del Derecho

En la historia de la Filosofía del Derecho, la idea matriz que subyace sobre la esencia o
naturaleza del Derecho es su carácter imperativo, expresado en los mandatos que
contienen las normas jurídicas, de tal manera que los ordenamientos jurídicos se
inscriben en el universo del lenguaje prescriptivo.

Lo afirmado no puede confundirse con el hecho de que la Ciencia del Derecho,

denominada también Dogmática Jurídica o Jurisprudencia o Teoría del Derecho utilice
los enunciados descriptivos a la hora de realizar su tarea de describir un sistema jurídico
concreto, es decir el conocimiento particular de manera descriptiva de un Derecho
vigente en un lugar y época determinada.

El carácter imperativista del Derecho es una doctrina defendida por la mayor parte de los
juristas, sin embargo, existen también aquellos que defienden una posición mixta en el
sentido de que solo una parte de las proposiciones jurídicas son imperativas y otros que
defienden la tesis de que el ordenamiento jurídico no está constituido por imperativos.

Por otra parte, la teoría imperativista del Derecho tiene un paralelismo histórico con la
teoría estatalista según la cual las únicas normas jurídicas son las dictadas por el Estado
y con la teoría coactivista que sostiene como cualidad esencial de las normas jurídicas su
coercibilidad.
Tomando como punto de partida la teoría imperativista del Derecho, se pretende dentro
del género de imperativos, distinguir a los imperativos jurídicos, en base a:

La acción regulada: imperativos positivos y negativos.

El sujeto activo: imperativos personales e impersonales.
La acción incondicionada o condicionada: imperativos categóricos e
hipotéticos.
El sujeto pasivo o destinatarios de la norma jurídica.

11.2. Imperativos positivos y negativos

Partiendo de la teoría imperativista del Derecho, un ordenamiento jurídico incluye

imperativos positivos y negativos, según contengan un mandato de hacer o no hacer
(prohibiciones) respectivamente.

Sin embargo, para Christianus Thomasius, el Derecho se distingue de la Moral, por estar
constituido por imperativos negativos, de tal manera que mientras la Moral manda, el
Derecho prohíbe, por lo que el Derecho respecto de la Moral es menos exigente, ya que
mientras la moral nos obliga a hacer algo por los demás, el Derecho nos obliga
simplemente, a abstenernos de hacer el mal. En definitiva, la Moral consistiría en
preceptos de hacer el bien y el Derecho en preceptos de abstenerse de hacer el mal.[189]

Esta posición reduce el Derecho a la obligatoriedad negativa, cuando en la realidad tanto

el Derecho como la Moral se presentan con preceptos positivos y negativos, siendo por
lo tanto una tesis inaceptable, por estar reñida con la realidad.

11.3. Mandatos e imperativos impersonales

Partiendo de la distinción entre mandatos e imperativos, Karl Olivecrona (1897-1980),

sostiene que las normas jurídicas pertenecen a los imperativos impersonales y no a los
mandatos, pues los mandatos presuponen una persona que manda y otra a la cual se dirige
el mandato, y en el caso de una ley, falta la persona que ordena, pues si se sigue el
procedimiento constitucional para producir una ley, se podrá concluir que no existe una
persona concreta que la expida.

En la realidad es muy difícil demostrar que todos los imperativos jurídicos son
impersonales, pues en el Derecho hay imperativos particulares y concretos y por lo
mismo personales, como es el caso de una sentencia; pero por otra parte en el supuesto
no consentido de que todos los imperativos jurídicos sean impersonales, no se puede
excluir que existan imperativos impersonales en otros sistemas normativos, por lo que
esta teoría no sirva para distinguir el Derecho de otras prescripciones apelando
únicamente a un elemento formal.[190]

11.4. El Derecho como norma técnica

Para Adolfo Rava (1879-1957) el Derecho es un conjunto de imperativos, pero de
aquellos que pertenecen a lo que Kant llamó normas técnicas y para fundamentar esta
tesis retoma la distinción kantiana entre imperativos categóricos e hipotéticos, para
sostener que el Derecho pertenece a la especie de imperativos hipotéticos. Señala los
siguientes argumentos:

1. Que las normas jurídicas prescriben no solo obligaciones sino también derechos
subjetivos, lo cual difiere de un imperativo categórico (ético), que establece solo
obligaciones, pero no facultades.

2. El Derecho es coercible y una conducta que se impone por la fuerza, no es buena en

sí misma, lo cual es incompatible con un imperativo ético (categórico).

3. En todos los ordenamientos jurídicos hay muchas normas, como las que establecen
términos, que ordenan manifiestamente para alcanzar un fin, y no acciones buenas en
sí mismas.

Concluye Rava, que las normas jurídicas no imponen acciones buenas en sí mismas y por
lo tanto categóricas, sino acciones buenas para alcanzar ciertos fines y por consiguiente
hipotéticas, y ese fin que tienden las normas jurídicas es la conservación de la sociedad.

Una simple objeción: reducir el Derecho a un ordenamiento normativo técnico, no se

distinguiría en modo alguno de ordenamientos normativos como los del juego o los de las
reglas sociales. Respecto a todos estos ordenamientos se puede decir, como para el
ordenamiento jurídico, que son ordenamientos normativos instrumentales.[191] Tampoco
sirve esta tesis de Rava para distinguir la norma jurídica de otras proposiciones
prescriptivas ateniéndose solo al aspecto formal, estructural, lógico.

11.5. La distinción por los destinatarios de la norma jurídica

Se ha tratado en líneas anteriores los imperativos personales e impersonales en

consideración al sujeto activo. Ahora se analizará los imperativos por el sujeto pasivo,
que da lugar al problema de los “destinatarios de la norma”, en base del cual también se
pretendería distinguir a los imperativos jurídicos de otro tipo de imperativos.

Para Rudolf von Ihering (1818-1892), los destinatarios de la norma jurídica no son los
ciudadanos, sino los órganos judiciales encargados del poder coactivo, lo que permite
distinguir a un ordenamiento jurídico y un ordenamiento no jurídico, tesis vinculada a la
doctrina estatalista y coaccionista del Derecho, pues para Ihering el Derecho se define
como “el conjunto de normas coactivas válidas en un Estado”, de forma que lo que
caracteriza a una norma jurídica no es su eficacia externa por parte del pueblo, sino su
eficacia interna por parte del Estado, por lo que, una proposición normativa se torna en
jurídica por el hecho de que los jueces tienen el deber y el poder de hacerla respetar.
Desde otra perspectiva para Kelsen y contrariando una posición clásica, norma primaria
no es la que está dirigida a los ciudadanos, sino a las autoridades y jueces, y norma
secundaria es la dirigida a los ciudadanos.

Finalmente para Enrico Allorio (1914-1994), los destinatarios de las normas jurídicas
son solo los órganos del Estado, y de allí hace la diferencia entre ordenamientos
paritarios y autoritarios, de manera que, considerando el ordenamiento jurídico como
ordenamiento coactivo, este consiste solamente en normas dirigidas a los órganos del
Estado, pues un ordenamiento constituido solo por normas primarias (dirigidas a los
ciudadanos) no podría ser considerado como ordenamiento jurídico, si por ordenamiento
jurídico, se entiende un ordenamiento con eficacia reforzada por medio de sanciones que
implican el cumplimiento de las normas dirigidas a los jueces.

Como objeción a esta doctrina baste señalar que en la realidad social e histórica un
ordenamiento jurídico, está constituido tanto por normas dirigidas a los ciudadanos como
al Estado.[192]

11.6. Imperativos y permisos

Frente a la teoría exclusivista que sostiene que el Derecho, solo está constituido por
imperativos, existen teorías mixtas, que consideran que el Derecho está constituido no
solo por imperativos (normas que imponen deberes) sino por normas permisivas
(normas que atribuyen facultades).

Sin embargo, en este contexto, hay quienes consideran, como Johann Gottlieb Fichte
(1762-1814), que la esencia del Derecho es permitir y no ya mandar, siendo ésta la
diferencia entre el Derecho y la Moral, en el sentido de que la ley moral ordena
categóricamente aquello que se debe hacer, mientras que la ley jurídica permite lo que se
puede hacer, por lo que la ley moral no se limita a permitir que se cumpla lo que ella
manda, sino que lo impone, en tanto que la ley jurídica no ordena de ninguna manera que
se ejerza un derecho. Esta teoría sería exclusivista en sentido opuesto a la teoría
imperativista, pues mientras ésta afirma que todas las normas jurídicas son imperativas,
aquella sostiene que ninguna norma jurídica es un imperativo.[193]

La objeción a esta teoría es muy simple, pues la atribución de un derecho (subjetivo) y la

imposición de un deber son momentos correlativos del mismo proceso, el Derecho
permite solo en cuanto al mismo tiempo ordena,[194] por lo que en un ordenamiento
jurídico existen normas que mandan, prohíben y permiten.

Ahora bien, las relaciones entre imperativos y permisos, se dan en función de una
negación recíproca, pues las normas permisivas positivas son aquellas que niegan un
imperativo negativo es decir una prohibición, y las acciones que se derivan se denominan
permisivas; mientras que, las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un
imperativo positivo, esto es, un mandato, y las acciones que se derivan se denominan
facultativas.

Por lo tanto, las normas permisivas presuponen un sistema de imperativos, y donde no

existe aquel, las situaciones permisivas resultan de la ausencia de normas, ya que está
permitido o es lícito aquello que no está prohibido u ordenado. Veamos las posibilidades
de estas relaciones:

Primera hipótesis.- Se parte de una condición humana en la cual no hay todavía un

sistema normativo, es decir donde todo es lícito, que corresponde al estado de naturaleza
descrito por Hobbes, donde solo hay derechos.

Segunda hipótesis.- Esta hipótesis se configura con el paso al estado civil (o político) a
través de la limitación de la esfera de la licitud natural, por creación del sumo poder,
primero con normas imperativas negativas (prohibiciones) y luego con normas
imperativas positivas (mandatos, órdenes), con lo que se configura una esfera de lo
prohibido, otra de lo permitido y una tercera de lo ordenado, condición que corresponde
al Estado liberal, en el que la esfera de lo lícito tiene una máxima extensión en relación
con la esfera de los imperativos (prohibiciones u órdenes).

Tercera hipótesis.- Si la esfera de lo prohibido y de lo ordenado se extienden en

detrimento de la esfera de lo permitido, entonces se configura una condición humana,
donde todo comportamiento es o prohibido u ordenado o nada es lícito, y, por tanto, todo
es obligatorio. Esta condición corresponde al Estado totalitario que es diametralmente
opuesto al estado de naturaleza

Cuarta hipótesis.- Se configura si se establece como punto de partida, una condición

humana en la cual todo está prohibido u ordenado, es decir, donde todo es obligatorio.

Quinta hipótesis.- Se configura con la introducción sucesiva de normas permisivas que

abrogan y derogan las normas imperativas, con lo que se forma una esfera de licitud
comprendida entre las obligaciones positivas y negativas, dando lugar a una esfera de lo
prohibido, una de lo lícito y otra de lo ordenado. Esta situación difiere de la segunda
hipótesis en la cual lo lícito está representado por lo lícito natural, mientras que, en esta
quinta hipótesis, lo lícito es resultado de una limitación introducida por normas
permisivas. En la segunda hipótesis, todo está permitido excepto lo que está prohibido
(u ordenado); en la quinta hipótesis, todo está prohibido (u ordenado) excepto aquello
que está permitido. La segunda hipótesis corresponde al Estado liberal, mientras la
quinta al Estado socialista.[195]

11.7. Imperativos y reglas finalistas

Brunetti sostiene que junto a las normas imperativas existen normas no imperativas que él
las llama “reglas finalistas” y que se asimilarían a los imperativos hipotéticos o normas
técnicas de Kant, reglas que no expresan una necesidad absoluta, sino solamente final o
sea reglas que imponen una acción como medio para alcanzar un fin.

Según Brunetti, las reglas finalistas no se deben confundir con los imperativos, porque no
limitan la libertad de obrar, ya que se es libre de elegir el fin que me propongo, una
especie de deber libre, pues frente a un mandato, ser libre significa tener la posibilidad
de violarlo; frente a una regla finalista, ser libre, significa la posibilidad de no hacer lo
que prescribe, sin violarla, como por ejemplo la regla que prescribe la modalidad del
testamento solemne y abierto, ya que no me impone hacer dicho testamento, sino me deja
en libertad de hacerlo o no hacerlo.

Esta teoría tampoco logra afectar la teoría de la imperatividad del Derecho, pues basta
decir que, si las reglas finalistas tienen también como fin dirigir las acciones de los
demás, no hay duda que son imperativas, porque si quiero hacer testamento abierto y
solemne, tengo que hacerlo conforme manda el Código Civil.[196]

11.8. Imperativos y juicios hipotéticos

Ernst Zitelmann (1852-1923) en cambio niega que las normas jurídicas sean imperativas,
pues según él, toda proposición jurídica se puede resolver en la fórmula “Si…tu debes”,
proposición que tiene el carácter de una afirmación, esto es, de un juicio hipotético, “una
afirmación sobre una relación ya existente”. Según la lógica clásica es un juicio y no un
mandato.

Según N. Bobbio,[197] la tesis de la norma jurídica como juicio hipotético con otros
argumentos ya fue acogida por Kelsen, quien partió de una definición restringida de
mandato, en el sentido de que mandato es la “manifestación inmediata de una voluntad
dirigida a la modificación de otra voluntad”. Pero el mandato no incluye una garantía de
que el comportamiento ajeno fuera efectivamente modificado, y de ello deduce que solo
los imperativos morales son mandatos, porque siendo autónomos no hay garantía de que
el comportamiento se modifique, por ejemplo, no mentir.

En cambio, las normas jurídicas siendo heterónomas, tienen necesidad de una garantía
que es la sanción. Por lo tanto, la norma jurídica es un juicio hipotético dirigido a
establecer un nexo entre una condición (el ilícito) y una consecuencia (la sanción), que se
expresa en la fórmula, “Si es A debe ser B”, de manera que la norma moral es un
mandato, la norma jurídica un juicio hipotético.

Kelsen por lo tanto distingue las normas jurídicas, las normas morales y las leyes
científicas. Las leyes científicas se pueden convertir en juicios hipotéticos al establecer
una relación constante entre una condición (la causa) y una consecuencia (el efecto), pero
aquí la copula que une es el verbo “ser” mientras en la norma jurídica, la cópula es
“debe ser”. La ley científica expresa “Si es A es también B”, la ley jurídica “Si es A
debe ser B”, la primera establece un nexo de causalidad, que es descriptivo, la segunda
establece un nexo de imputación, que es prescriptivo; la primera no es voluntaria, no
depende de una autoridad que la haya impuesto, la segunda la establece una norma.[198]

La diferencia entre la norma jurídica y la ley natural (científica), es una diferencia

esencial, pues pertenecen a órdenes diferentes, mientras que la diferencia entre la norma
jurídica y la norma moral es una diferencia de grado en el ámbito del ordenamiento
normativo, en el sentido que, la norma moral es una prescripción con eficacia inmediata y
la ley jurídica es una prescripción con eficacia mediata, pues la eficacia depende no ya
de la norma que prescribe el comportamiento, sino de la que prescribe la sanción.

Pero en realidad la teoría anti imperativista de Kelsen, no puede considerarse como

negativa, pues el juicio hipotético ha devenido también en una prescripción y la
prescripción pertenece al mundo de lo imperativo, de forma que la ciencia jurídica se
expresa en proposiciones descriptivas, mientras que las autoridades que producen
derecho se expresan en proposiciones prescriptivas.[199]

11.9. Imperativos y juicios de valor

Hay quienes sostienen que las normas jurídicas son juicios de valor. Así para Perassi, las
normas jurídicas son “cánones que valoran una conducta del individuo en la vida social”,
y para Giuliano son “juicio de valor, juicios sobre el comportamiento (y sobre la
conducta) de determinados coasociados frente a (o dependiendo de la) la realización de
determinadas situaciones, de determinados eventos, más genéricamente, de determinados
hechos”.[200]

Esta definición no alcanza tampoco a desvirtuar el carácter imperativo del Derecho, pues
cuando se dice que un hecho es valorado por una norma, no se dice nada distinto de que
el hecho es la condición para que surja una obligación, pero una obligación remite a una
prescripción.

Además, es necesario aclarar que el Derecho por sí mismo no es un valor, sino que se
inspira en valores y aspira a la realización de valores y bienes jurídicos que forman parte
de la conciencia social de una época y sociedad determinada, por lo que el ordenamiento
jurídico es portador de valores que por lo general y esencialmente se expresan como
principios y de allí que la Deontología Jurídica sea una parte importantísima que integra
la Filosofía del Derecho.

CAPÍTULO XII
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

12.1. Clasificación general

Los criterios a partir de los cuales se pueden clasificar las normas son de lo más
variados al igual que sus contenidos y definiciones, razón por la que, en lo que sigue, se
intentará dejar establecidos algunas de las más importantes clasificaciones sin que
aquello signifique agotar esta temática:

a) Por el espacio:

Universales, regionales, locales.

Internacionales, extranjeras y nacionales.

b) Por el tiempo:

Vigentes, derogadas y extintas.

Nuevas, viejas, caducas (desuso).
Tempranas y tardías.

c) Por los resultados:

Eficaces e ineficaces.
Adecuadas e inadecuadas.
Oportunas e inoportunas.

d) Por lo valores:

Justas e injustas.
Útiles e inútiles.
Equitativas e inequitativas.

e) Por su expresión:

Escritas, orales y gráficas.

Normas formuladas y normas implícitas.

f) Por el castigo:

Benignas y severas.
Humanas e inhumanas.
Tolerables e intolerables.

g) Por el mandato:

Imperativas (positivas y negativas).

Permisivas (positivas y negativas, derogantes y abrogantes).

h) Por los destinatarios:

Primarias y secundarias.
i) Por el sujeto de donde provienen:

Autónomas y heterónomas.

j) Por la forma de expresión del mandato:

Categóricas e hipotéticas.

k) Por la fuerza obligante:

Mandatos y consejos.

l) Por la fuente:

Legislativas, jurisprudenciales, convencionales, consuetudinarias y doctrinales.

ll) Por la jerarquía:

Constitucionales, orgánicas, ordinarias y reglamentarias.

Normas originarias y derivadas.

m) Por el tipo de normatividad:

Religiosas, morales, de trato social y jurídicas.

n) Por el contenido:

Sustanciales, procesales, de comportamiento, de organización.

o) Por la sociedad regulada:

Estatales, canónicas, internacionales, de familia etc.

p) Por su rol en el ordenamiento jurídico:

Normas de producción y normas de ejecución.

q) Por su grado de determinación:

Normas reglas y normas principios.

r) Por su conformidad con el ordenamiento jurídico:

Normas válidas e inválidas.

s) Por la clase de derecho:

 Normas de derecho subjetivo y objetivo.
Normas de derecho natural, positivo y vigente.
Normas de derecho público, privado y social.

12.2. Clasificación por su estructura lógica

Por su estructura lógica o formal, las normas pueden clasificarse en:

Normas generales y particulares; normas afirmativas y negativas, y, normas categóricas y

normas hipotéticas. De cada una de ellas se señalará sus rasgos fundamentales, siguiendo
en lo esencial las enseñanzas del maestro N. Bobbio.[201]

12.2.1. Normas generales y normas particulares

Según una clasificación de la lógica clásica existen proposiciones universales y

proposiciones particulares. Las primeras son aquellas en las cuales el sujeto representa
una clase compuesta de varios miembros, mientras que las segundas son aquellas en las
que el sujeto representa un individuo singular.

Según Henri Lefebvre “Las proposiciones son universales cuando el atributo se afirma o
se niega en toda la extensión del sujeto; particulares, cuando el sujeto solo se toma en
una parte de su extensión”.[202]

Esta clasificación aplicada al plano de las normas jurídicas, permite distinguir entre
normas universales y normas particulares. En virtud de que en toda proposición
prescriptiva existe el sujeto a quien se dirige la norma y el objeto de la prescripción, o
sea la acción prescrita, habrá que distinguir en una norma jurídica, a quien se dirige y
cuál es el comportamiento que establece, debiendo considerarse, que tanto el
destinatario-sujeto, como el destinatario-objeto pueden presentarse en una norma jurídica
en forma universal y en forma individual.

Por lo tanto, pueden establecerse cuatro tipos de proposiciones jurídicas:

Prescripciones con destinatario universal, que serían normas generales.

Prescripciones con destinatario individual, que serían normas particulares.
Prescripciones con acción universal, que serían normas abstractas.
Prescripciones con acción individual, que serían normas concretas.

En el plano de la normatividad jurídica, se obtendría la siguiente clasificación:

Normas generales y normas particulares (o mandatos).

Normas abstractas y normas concretas (u órdenes).

En la realidad de un ordenamiento jurídico se encuentran normas generales y abstractas,

mandatos y órdenes., sin embargo, cabe recordar que tradicionalmente se ha dicho que
las leyes son generales y abstractas, lo cual tiene un origen ideológico, en virtud de que
los requisitos de generalidad y abstracción, no son tanto de la norma jurídica en sí, sino
valoraciones en torno a la justicia, para tratar a los sujetos con igualdad y que las
acciones tengan certeza, de tal manera que con la generalidad se aspira a la justicia y con
la abstracción a la certeza, debiendo precisarse que un ordenamiento jurídico compuesto
solo por normas generales y abstractas es un solo un ideal.

Ahora bien, si se combinan las cuatro normas antes referidas, se tendría finalmente:

Normas generales y abstractas (Ej: Leyes penales).

Normas generales y concretas (Ej: Ley de movilización).
Normas particulares y abstractas (Ej: Ley que atribuye una función).
Normas particulares y concretas (Ej. Sentencia).

12.2.2. Normas afirmativas y negativas

Henri Lefebvre, precisa que “Las proposiciones son afirmativas cuando el atributo entra
en la comprehensión del sujeto; negativas, cuando es excluido de ella”. Igualmente
distingue entre:

Proposiciones universales afirmativas: “Todos los hombres son mortales”.

Proposiciones universales negativas: “Ningún hombre es mortal”.
Proposiciones particulares afirmativas: “Algunos hombres son mortales”.
Proposiciones particulares negativas: “Algunos hombres no son mortales”.

Enseña también que “las proposiciones universales y las particulares difieren por la
cantidad.

Las proposiciones afirmativas y las negativas, difieren por la cualidad.

La cantidad y la cualidad de un juicio se determinan mediante el examen de la

comprehensión y de la extensión del sujeto”.[203]

Por su parte N. Bobbio, partiendo de la distinción de la lógica clásica entre

proposiciones afirmativas y negativas, para establecer sus relaciones, hace las siguientes
operaciones lógicas y parte de la siguiente ejemplificación:

1.- El punto de partida es la proposición afirmativa universal: “Todos los hombres

son mortales”.

2.- Si se niega universalmente, tenemos la proposición: “Todos los hombres no son

mortales” o “ningún hombre es mortal”.

3.- Si se niega la universalidad, tenemos la proposición: “No todos los hombres son
mortales” o sea “Algunos hombres no son mortales”.
 4.- Si se niega el conjunto universalmente y se niega la universalidad, tenemos la
proposición: “No todos los hombres no son mortales” o sea “Algunos hombres son
mortales”.

Para seguir en el análisis, estas proposiciones se pueden sustituir en su orden, por los
siguientes términos: X, Xno, noX, noXno, dando como resultado las siguientes relaciones:

La primera es X

La segunda (Xno) es contraria de la primera (X)

La tercera (no X) es la contradictoria de la primera (X)

La cuarta (noXno) es la contradictoria de la segunda (Xno)

Se puede observar entonces, que toda proposición tiene su contraria (que es una
oposición débil) y su contradictoria (que es una oposición fuerte).

Resulta entonces que:

X - Xno son contrarias

noXno - noX son subcontrarias

X - noX son contradictorias

noXno - Xno son contradictorias

X - noXno son subalternas

Xno - noX son subalternas

Se dice que dos proposiciones son:

Contrarias: cuando no pueden ser ambas verdaderas, pero pueden ser ambas falsas.

Contradictorias: cuando no pueden ser ambas verdaderas, ni ambas falsas.

Subcontrarias: cuando pueden ser ambas verdaderas, pero no pueden ser ambas
falsas.

Subalternas: cuando de la verdad de la primera, se puede deducir la verdad de la

segunda; pero de la verdad de la segunda no se puede deducir la verdad de la
primera; y viceversa, de la verdad de la primera no se puede deducir la verdad de
la segunda, pero de la falsedad de la segunda se puede deducir la falsedad de la
 primera.

Desde otro punto de vista, se puede señalar que entre:

Dos contrarios existen una relación de incompatibilidad.

Dos contradictorios una relación de alternativa.

Dos subcontrarios una relación de disyunción.

La subalternante y la subordinada una relación de implicación.

Aplicando lo dicho a las proposiciones prescriptivas obtenemos las siguientes:

1.- “Todos deben hacer X”: imperativo positivo (OBLIGATORIO).

2.- “Ninguno debe hacer X”: imperativo negativo (PROHIBICIÓN).

3.- “No todos deben hacer X”: (PERMISO NEGATIVO).

4.- “No todos deben no hacer X”: (PERMISO POSITIVO).

Se concluye que los mandatos y las prohibiciones son contrarios; los permisos positivos
y permisos negativos son subcontrarios; mandatos y permisos negativos, y permisos
positivos y prohibiciones, son contradictorios.

12.2.3. Normas categóricas e hipotéticas

En la lógica clásica se distinguen también los juicios apodícticos y los juicios

hipotéticos, de lo cual se derivan las normas categóricas y las normas hipotéticas.

Normas categóricas son aquellas que establecen que una determinada acción debe ser
cumplida; mientras que las normas hipotéticas son aquellas que establecen que una
determinada acción debe ser cumplida si se verifica una determinada condición.

En rigor todas las normas reforzadas con sanciones pueden ser formuladas con
proposiciones hipotéticas, bien entendido que también puede haber normas jurídicas
categóricas, o sea formuladas en forma apodíctica, sin condiciones.

Por su parte las normas jurídicas hipotéticas pueden ser de dos tipos:

Normas instrumentales, que son aquellas en las que la acción prescrita por éstas se toma
como medio, y normas finalistas, que son aquellas, que prescriben acciones que tienen
valor de fin.
12.3. Ley científica y norma jurídica

Cuando Montesquieu en su obra cumbre El espíritu de las leyes definió a las leyes como
“las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas”, podría
interpretarse que solo se refería a las leyes del ser en el sentido empleado por las
ciencias físicas o de la naturaleza, pero sin embargo al referirse a que las leyes se
derivan de la “naturaleza de las cosas” pretendía abarcar también al mundo del deber ser,
esto es, del Derecho.

En efecto refiriéndose a ello Guido Fassó[204] manifiesta que: “Montesquieu no alude

exclusivamente a la naturaleza física, (aunque no prescinda de ella): las “cosas” de cuya
naturaleza derivan relaciones entre fenómenos que son las leyes, consisten, además de
sus elementos físicos, también y, sobre todo, en elementos históricos. El complejo de
todas estas fuerzas que “gobiernan a los hombres” forma lo que Montesquieu llama
“espíritu general”.

La verdad es que si bien esta definición de las leyes dada por Montesquieu, puede
abarcar, tanto a las leyes de la naturaleza, como a las leyes jurídicas, sin embargo, se
debe precisar que mientras las primeras derivan ciertamente de la naturaleza de las
cosas, en sus relaciones espontáneas sin intervención humana, en cambio las segundas
derivan de las relaciones sociales, en las que intervienen los seres humanos dotados de
conciencia, voluntad y libertad, en estructuras de los sistemas sociales imperantes, de tal
manera que por caso, las leyes laborales que rigen las relaciones entre empleadores y
trabajadores en el sistema capitalista, son efectivamente relaciones derivadas de la
naturaleza de las cosas, de dicho modo de producción, cuya vigencia se impone por
encima de la voluntad de los seres humanos.

Sin embargo, en puridad epistemológica, existen diferencias entre las leyes científicas y
las normas jurídicas entre las cuales la ley es la norma más elaborada, la que expresa de
mejor manera la imperatividad del Derecho, a tal punto que es una de sus fuentes, y en
nuestro sistema jurídico, la más privilegiada.

Estas diferencias entre la ley científica y la norma jurídica se desprenden de los

siguientes aspectos:

a) La ley científica se refiere a objetos, fenómenos y procesos del universo; la norma

jurídica a relaciones entre seres humanos.

b) La ley científica rige a los fenómenos del “ser” los describe y proporciona
información; la norma jurídica rige el “deber ser” y prescribe la conducta humana.

c) La ley científica cuando se incumple queda invalidada; la norma jurídica cuando

se incumple, no pierde validez, por el contrario, se afianza con la imposición de la
sanción para ser obedecida.
 d) La ley científica rige en todo espacio y tiempo; la norma jurídica rige en
determinado espacio y tiempo.

e) La ley científica se descubre; la norma jurídica se crea (inventa).

f) La ley científica se acepta por la creencia del destinatario; en la norma jurídica la

aceptación viene dada por su cumplimiento.

g) La ley científica se verifica empírica o racionalmente; la norma jurídica, se

justifica material y formalmente.

h) La ley científica se rige por el principio de causalidad; la norma jurídica se rige

por el principio de imputación.

CAPÍTULO XIII
EL DERECHO Y OTROS TIPOS DE NORMAS

13.1. El universo de la normatividad y la especificidad de las normas jurídicas

En la sociedad humana, la conducta de sus integrantes, está regida por una multiplicidad
de normas, que provienen de las más diversas instituciones como las organizaciones
internacionales, el Estado y la Iglesia, pero también brotan de la interioridad de la
sociedad civil como las relaciones de producción, las costumbres, los contratos
privados, o se originan en la diversidad de sus organizaciones ciudadanas, como también
emergen de la propia conciencia de los individuos.

Dentro de las diversas manifestaciones de la normatividad, las normas jurídicas

conviven con otras normas que también coadyuvan a mantener la armonía de la
convivencia humana, tales como las normas religiosas, morales y del trato social, lo que
significa que detrás de todo comportamiento social está una norma que inspira o rige tal o
cual conducta.

En este universo de prescripciones se ha tratado de buscar el o los rasgos esenciales que

distingan a las prescripciones jurídicas de otro tipo de prescripciones. En este sentido, el
intento de tratar de encontrar la diferencia en la forma o estructura lógica lingüística de
las prescripciones no ha sido viable, por lo que es necesario indagar y encontrar otra vía
para diferenciar las normas jurídicas de otros tipos de normas, como son las religiosas,
morales y del trato social.

Incluso criterios muy respetables de filósofos clásicos como Giorgio del Vecchio que
sostenía que “Los caracteres propios del Derecho, en sentido objetivo, o sea de la norma
jurídica, son la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coercibilidad”,
[205] han sido sometidos a crítica en virtud de que esos caracteres también son
predicables de otros tipos de normas.
Por lo tanto, de lo que hasta aquí se ha analizado, los criterios para diferenciar a las
normas jurídicas de otros tipos de normas, como la bilateralidad, la finalidad, el sujeto
del que emana la norma, los valores o el destinatario, son insuficientes o no han servido
plenamente para alcanzar tal objetivo, por lo que se impone la búsqueda de otro criterio
diferenciador, con una perspectiva más bien integradora antes que excluyente.

En efecto, si se considera el criterio de la bilateralidad en el sentido de que las normas

jurídicas establecen al mismo tiempo y correlativamente derechos y deberes, tal
planteamiento serviría para diferenciar el Derecho de la Moral, pero no las normas
jurídicas de las normas del trato social que regulan relaciones sociales y por lo tanto
intersubjetivas, externas y formales.

En el caso del criterio de la finalidad que señala que las normas jurídicas tienen como
finalidad la conservación de la sociedad, mientras que otras normas no son esenciales
para dicho fin, no resiste la objeción de la relatividad en la consideración de lo que es
esencial en una y otra sociedad, pues por caso las normas religiosas son esenciales en
algunas sociedades islámicas.

Si se considera el criterio del sujeto que dicta la norma, en el sentido de que las normas
jurídicas son las expedidas por el poder soberano, esta tesis queda acotada a la más pura
concepción positivista, que reduce la ley a la voluntad de quien tiene la fuerza.

En lo que respecta al criterio de que las normas jurídicas se inspiran en valores y

fundamentalmente en la justicia, por lo que para que una norma sea jurídica debe ser
justa, es una concepción del Iusnaturalismo, que reduce la validez a la justicia, respecto
de cuyo contenido no hay acuerdo, a más de que la inspiración en los valores y
particularmente de la justicia no es algo exclusivo de las normas jurídicas.

Finalmente, si se considera el criterio del modo en que es acogida la norma por parte del
destinatario (o la naturaleza de las obligaciones), en el sentido de que la norma jurídica
es acogida con una mera adhesión exterior, es decir, conforme al deber (Kant) o por
convencimiento de su obligatoriedad (Haesaert), se debe considerar que en el primer
caso (acogida con mera adhesión exterior) serviría para distinguir la norma jurídica de la
norma moral, pero no con la norma de trato social; y en el segundo caso (convencimiento
de la obligatoriedad), serviría para distinguir las normas jurídicas de las del trato social,
pero no con las normas morales.[206]

Efectuadas estas consideraciones, para encaminarse al objetivo de encontrar un criterio

más válido para diferenciar las normas jurídicas de otros conjuntos de normas sociales,
es necesario hacer una somera revisión de los rasgos esenciales de las normas religiosas,
morales y del trato social.

13.2. Las normas religiosas, morales y del trato social

Las normas religiosas parten del agrado o desagrado que el comportamiento humano
puede provocar en la divinidad, tienen un amplísimo ámbito de aplicación, pues
acompañan en la conciencia del creyente donde éste se encuentre, no tienen limitaciones
espaciales, sus fuentes tienen que ver con la revelación sobrenatural directa o indirecta, o
a través de la concepción filosófica-teológica de algún pensador y la sanción puede ser
positiva (premio) o negativa (castigo), subjetiva y extraterrenal. Son por lo tanto normas
heterónomas, interiores, unilaterales e incoercibles.

Las normas morales parten de la distinción de lo bueno y lo malo, su ámbito de

aplicación abarca los deberes del ser humano consigo mismo, con los demás y con Dios
en el caso de los creyentes, lo que da lugar a la moral individual, social y religiosa
respectivamente, sus fuentes pueden ser religiosas o también fuentes humanas,
costumbres, concepciones filosóficas, su finalidad es hacer de las personas seres
humanos que actúen en función de la bondad y llegar a lo más alto de la escala valorativa
de la ética, y su sanción es la satisfacción o el remordimiento inte-rior. Se deduce
entonces que son normas unilaterales, autónomas en su mayoría, interiores y
esencialmente incoercibles por parte de la sociedad.

Las normas del trato social parten del agrado o desagrado que la conducta individual
despierta en los demás del grupo social por lo que lo importante es la manifestación
externa, su ámbito de aplicación son las relaciones sociales sin límites territoriales, su
finalidad es la corrección formal de los individuos para satisfacer a los demás, tienen
como fuente los convencionalismos sociales y su sanción es la reprobación, el
aislamiento, la expulsión y hasta el linchamiento. Son normas heterónomas porque son
impuestas por la sociedad, exteriores porque exigen una conducta externa correcta y
formal, unilaterales pues solo imponen deberes, e incoercibles porque no pueden
cumplirse por una coacción institucionalizada de la sociedad.

13.3. La respuesta a la violación como criterio para diferenciar las normas jurídicas
de otro tipo de normas

La violación a lo que prescribe una norma jurídica, constituye un ilícito, lo que conlleva
la reacción del ordenamiento jurídico, imponiendo una sanción, ya por la inobservancia
de una prohibición, o el incumplimiento de un mandato, por lo que la sanción jurídica
tiende a anular o por lo menos eliminar las consecuencias dañosas de la conducta ilícita,
siendo necesario aclarar que una sanción no se limita a anular, resarcir, remediar los
efectos de un ilícito sino también a prevenir, desalentar, disuadir que se vuelvan a repetir
tales conductas sociales dañosas, lo que incluye en materia penal la reeducación y el
empleo de políticas públicas para prevenir acciones u omisiones ilegítimas.

Ahora bien, en términos generales la violación a una norma y la sanción como reacción,
constituye un denominador común en todos los sistemas normativos, así se observa a
diario en la actividad deportiva y en los juegos recreacionales, en las actividades
educativas y en todas las obligaciones que se derivan de las relaciones sociales. En estas
circunstancias se trata de encontrar elementos que permitan diferenciar a las normas
jurídicas de otros conjuntos de normas, en relación con la sanción que es el momento
culmen de última instancia donde se manifiesta el carácter de la normatividad jurídica.

En el caso de la sanción moral, ya se había anticipado que su sanción es interior, en la

conciencia del infractor que hace de juez, de forma que la consecuencia es la generación
de estados anímicos y sentimientos de turbación, culpa, ansiedad, incomodidad, angustia,
remordimiento y arrepentimiento, cuya intensidad depende de la contextura moral de la
persona.

La moral tiene tal exigencia que el cumplimiento del deber solo por temor o por quedar
bien, no sería una conducta moral y por el contrario si se cumple el deber sin ninguna
otra razón o motivación que no sea la satisfacción del deber cumplido, por la convicción
de que es bueno por sí mismo, entonces la conducta es moral.

Por lo anotado, la sanción moral es por lo general muy poco eficaz, aunque hay que
reconocer que, para determinadas personas con una alta conciencia moral, la sanción
puede ser muy eficaz, entendiendo que el fin de la sanción es la eficacia de la norma, de
tal manera que la norma no sea violada o que los efectos de su violación sean menos
gravosos.

En el caso de la sanción a las normas del trato social, a diferencia de la sanción moral,
es de carácter externa, pues proviene de otro individuo o del grupo social, que puede ir
desde el trato con indiferencia o menosprecio, el etiquetamiento negativo social, el
aislamiento, la reprobación, la exclusión del grupo y hasta el linchamiento, de tal manera
que la reacción del grupo social a la violación de las normas que garantiza su cohesión,
es uno de los medios más eficaces de control social, por lo que la sanción social tiene
mucho efecto en el infractor y en el colectivo social del que se trate.

Sin embargo, el defecto de la sanción social, es que, al no estar institucionalizada y por

lo tanto no reglamentada, es desproporcionada, sin que exista una misma respuesta al
mismo tipo de violación, por lo que, la incertidumbre de su resultado, la inconstancia
de su aplicación y la falta de medida en la relación entre la conducta violatoria y la
respuesta, caracterizan en lo esencial a esta sanción.[207]

Finalmente, en lo que se relaciona con la sanción jurídica, se distingue de la sanción

moral por ser externa y de la sanción social por ser de carácter institucionalizada lo cual
significa que: “1) Para toda violación de una regla primaria se ha establecido su sanción
correspondiente; 2) Se establece, si bien dentro de ciertos términos, cual es la medida de
la sanción; 3) Se indican las personas encargadas de cumplir la ejecución.”.[208] Se
puede añadir una cuarta en el sentido de que, a partir sobre todo del constitucionalismo,
la sanción se establece luego de un debido proceso.

Por lo tanto “lo que caracteriza a la norma jurídica respecto de las morales y sociales, es
el de ser una norma con eficacia reforzada”, lo cual implica “…la garantía de que las
normas impuestas se hagan valer, pero sobre todo, la igualdad en el tratamiento, que se
asegura solo cuando la sanción se atribuye a un órgano superpartes”.[209]

Ahora bien, el hecho de que la sanción exterior sea institucionalizada, como criterio que
permite de mejor manera distinguir la norma jurídica de otras normas de conducta social,
aquello no significa negar que la sociedad pueda aceptar el Derecho por consenso sin
necesidad de coerción, lo cual depende en gran parte de la legitimidad de las normas
jurídicas que implica entre otras cosas su grado de justeza, pertinencia con la
idiosincrasia, la realidad social y otros elementos relacionados con la cultura jurídica,
pero en la realidad sociológica e histórica de los pueblos, el consenso/legitimación y la
fuerza, se hacen presentes en una dialéctica que depende de las circunstancias concretas
por la que atraviesa una sociedad.

CAPÍTULO XIV
MANDATOS JURÍDICOS Y MANDATOS ARBITRARIOS

14.1. Rasgos que los diferencian

A las consideraciones que hemos realizado para distinguir al Derecho de otro tipo de
normas, conviene añadir una más que tiene que ver con la necesidad de diferenciar los
mandatos jurídicos de los mandatos arbitrarios.

En la diversidad de las relaciones sociales, las personas pueden verse avocadas a tener
que cumplir mandatos que si bien provienen de una autoridad competente y son de
inexorable cumplimiento por la amenaza de la utilización de la fuerza que avala su
obediencia y ejecución, sin embargo, no son mandatos jurídicos, porque están en contra
del Derecho vigente, razón por la que merecen llamarlos mandatos arbitrarios.

Estos mandatos arbitrarios pueden inspirarse en las más diversas motivaciones (amistad,
enemistad, intereses políticos, ideológicos, económicos, parentesco, etc.) e inclusive,
supuestamente, en la justicia, y sin embargo no dejan de ser antijurídicos.

Para Luis Recaséns Siches la calificación de arbitrario no se aplica a todos los actos que
son contrarios al Derecho, sino a los actos antijurídicos dictados por los poderes
públicos con carácter inapelable, de tal manera que, los actos antijurídicos de los
particulares y también los de los órganos subalternos del poder público y también todos
aquellos susceptibles de apelación, son calificados -según los casos- de ilegalidad civil,
de falta, de delito, de contravención administrativa, o de sentencia o resolución
incorrecta- pero de ninguna manera de arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta
palabra y son sancionables y rectificables por instancias superiores. Por lo tanto, la
calificación de arbitrarios se restringe para los actos antijurídicos e inapelables,
dictados por órganos del poder público; mientras que los actos antijurídicos de los
poderes públicos que son rectificables y sancionables por otra instancia superior, se
califican de ilegales o erróneos.[210]

Igualmente es necesario aclarar que la calificación de mandato arbitrario nada tiene que
ver con la valoración del contenido del mandato en relación a si es justo o injusto o en
referencia a cualquier otro valor, sino a su carácter antijurídico, esto es contrario al
Derecho, o dicho de otra manera un mandato formalmente negador de lo jurídico. El
mandato arbitrario está por lo tanto genéricamente fuera del universo del Derecho, del
mundo de lo jurídico, y específicamente, está fuera y es contrario a las normas jurídicas
vigentes, al ordenamiento jurídico. Por ello el mandato arbitrario es la “negación de la
esencia formal de lo jurídico”.[211]

Por el contrario, el mandato jurídico está inmerso en el universo del Derecho y se

enmarca y desarrolla el ordenamiento jurídico, de manera que posee todas las notas
formales que caracterizan a lo jurídico, en otras palabras, la juridicidad.

Ahora bien, para unos la negación de la esencia de lo jurídico, de los mandatos

arbitrarios, residiría en el origen ilegítimo de los mismos, en oposición a los mandatos
jurídicos que tendrían un origen legítimo, lo cual nos llevaría a examinar el carácter de la
autoridad de la cual emanó el mandato, resultando que los mandatos jurídicos
provendrían de autoridades legítimas, mientras que los mandatos arbitrarios provendrían
de autoridades ilegítimas, criterio que nos coloca en un terreno con mucha opacidad y
relatividad, porque en las más diversas sociedades humanas, los poderes políticos de los
cuales emana un ordenamiento jurídico no siempre se han constituido por la vía de la
continuidad jurídica y sin embargo han inaugurado ordenamientos jurídicos que han sido
el punto de partida para instituir otros ordenamientos, cuyo origen ancestral no
precisamente puede ser calificado como legítimo.

El criterio que se ha impuesto para diferenciar esencialmente el mandato jurídico del

mandato arbitrario, es el formulado por el jurista alemán Rudolf Stammler (1856-1938),
para quien el mandato jurídico se caracteriza esencialmente por la regularidad
inviolable, mientras que el mandato arbitrario se presenta como una irregularidad
caprichosa.[212]

Por lo tanto, el mandato arbitrario se motiva en un acto de voluntad que violenta la norma
jurídica vigente, se basa llana y sencillamente en el poder, la autoridad, la fuerza que por
lo mismo no se supedita al orden jurídico imperante, sino a las determinaciones de su
voluntad, su subjetividad, su antojo, en una palabra, su capricho, siendo por lo tanto
carente de racionalidad jurídica.

El mandato jurídico en las mismas hipótesis fácticas, es decir en las mismas condiciones
o presupuestos fácticos, se presenta con la misma regularidad, no varía o se altera,
porque se basa en un principio general, de tal manera que la consecuencia jurídica de una
misma conducta es previsible de antemano, lo que implica que la respuesta a un tipo de
violación del ordenamiento jurídico no cambia y es la prevista de antemano, lo que
irradia certeza y seguridad jurídica.

14.2. Resolución jurídica discrecional y mandato arbitrario

La resolución jurídica discrecional tiene una naturaleza diferente al del mandato

arbitrario, pues mientras éste se caracteriza por ser contrario a la norma jurídica y es por
lo mismo producto del mero capricho de la autoridad máxima, en cambio la capacidad o
poder discrecional es otorgado por la propia norma jurídica que posibilita que en
determinadas circunstancias o condiciones, la autoridad ateniéndose a la racionalidad y
en base de lo que considere justo, oportuno, conveniente, adecuado, maduro, equitativo,
lo más apegado a lo jurídico, decida al respecto de tal o cual situación.

El fundamento de la discrecionalidad reside en que siendo la vida social tan diversa y

compleja, el Derecho no puede regular o prever una conducta para cada caso, es decir no
se ha podido legislar expresamente para cada tipo de relación social, siendo así que deja
en “cierta libertad” a la autoridad para que obtenga la solución adecuada; se dice cierta
libertad, porque tampoco su determinación queda librada al mero capricho, porque se
estaría entonces en el bajo mundo de la arbitrariedad, sino que rigiéndose por principios
generales de la racionalidad jurídica aplicarles a las especificidades de las
circunstancias, resuelva el caso, de forma que a una mismas circunstancias y condiciones
deberá aplicar la misma resolución discrecional.

El fundamento de la discrecionalidad consiste en que las normas jurídicas no pueden

prever de antemano todas las contingencias posibles y por lo tanto ha de existir
necesariamente un margen de libre apreciación en la autoridad competente para que
pueda desenvolverse.

La discrecionalidad por lo tanto no significa arbitrariedad, por cuanto la norma jurídica,

determina explícitamente la competencia o poder de la autoridad de la cual no puede
desviarse. Si la resolución jurídica discrecional se sale de esos límites, se caería en
“exceso” o “abuso de poder” según los casos, lo que a su vez ha conducido a la
necesidad de establecer el control judicial de la discrecionalidad, siendo este tema para
muchos pensadores el problema central del Derecho Administrativo.[213] Por ello es
que en las legislaciones contemporáneas cada vez hay menos espacio para la resolución
jurídica discrecional.

14.3. Lo justo, lo jurídico y lo arbitrario

De lo que se ha analizado brota sin mayor dificultad la percepción de que moverse en las
relaciones sociales en el mundo de lo jurídico, es una condición esencial para que las
mismas no queden libradas a la mera voluntad, interés e imposición de una persona sobre
otra o de la autoridad sobre las personas, sino que por el contrario dichas relaciones
sociales estén supeditas al ordenamiento jurídico, para que de esta manera la
convivencia social se desarrolle sobre la base del respeto de los derechos de los
asociados.

Queda claro entonces que por más contenido justo o quizás “justiciero” del mandato
arbitrario, la aceptación del mismo en nombre de dicha estimación de un valor, a lo único
que conduciría en medio de la diversidad de las contingencias de la vida social, es que
se termine por relativizar tanto la justicia o mejor dicho lo que es justo, que no se
tardaría en caer en la más grande injusticia, o que simplemente ya no se sepa o nos
perdamos en lo que es justo o injusto, si se empieza a comparar lo que se ha considerado
como lo justo en cada una de las resoluciones asumidas en cada caso.

Por el contrario, en el ámbito de lo jurídico se encuentra fijeza ya que una misma

normatividad conocida y preestablecida de antemano, es la que regula las relaciones
tanto en el ámbito privado como en el ámbito público por encima de la voluntad e interés
de las partes vinculadas, lo que permite a su vez que la administración de justicia en caso
de controversia, tenga parámetros normativos objetivos para dirimir el pleito, luego de
un proceso igualmente reglado con anterioridad al surgimiento de la contienda judicial.

CAPÍTULO XV
TEMAS CLÁSICOS SOBRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

15.1. Sobre el concepto

Respecto del concepto de ordenamiento o sistema jurídico, se puede señalar que existen
dos formas distintas de concebirlo: como conjunto de normas o como conjunto de
instituciones,[214] habiendo llegado a prevalecer la concepción del ordenamiento como
conjunto de normas jurídicas, debiéndose recordar en este punto, la crítica a la Teoría
del Derecho como Institución de Santi Romano, en el sentido de que si una institución
implica la determinación de fines, medios y funciones, ello no puede realizarse sino a
través de normas jurídicas[215] por lo que una institución puede ser reducible a un
conjunto de normas.[216]

15.2. Sobre los problemas del ordenamiento

Entre los diferentes problemas que presenta un ordenamiento jurídico, aquellos pueden
ser agrupados en tres principales:

1.- Si las normas jurídicas constituyen una unidad y la forma como se establece la
misma, que da lugar al problema de la jerarquía de las normas.

2.- Si el ordenamiento jurídico constituye un sistema más que una unidad, que da lugar al
problema de las antinomias jurídicas.

3.- Si el ordenamiento jurídico es también completo (pleno) a más de ser unitario y

sistemático, que da lugar al problema de las lagunas del Derecho.[217]
Cada uno de estos grandes problemas remiten para su estudio a su vez a otros subtemas.

15.3. La unidad del ordenamiento jurídico

Un ordenamiento jurídico presupone la existencia de una enorme cantidad de normas

jurídicas agrupadas en diversos cuerpos normativos tales como constituciones, tratados
internacionales incorporados a la legislación interna, diversidad de códigos, leyes,
reglamentos, decretos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, contratos, estatutos.

Por otra parte, los ordenamientos jurídicos no nacen en un vacío jurídico ya que existen
normas u ordenamientos prexistentes, de manera que bien puede decirse que se derivan
unos de otros y aún en los casos de rupturas radicales como las revoluciones, se
reconocen y receptan normas anteriores y se producen otras nuevas, y así, normas que
constituyen rezagos del sistema anterior, viejas y nuevas se entrelazan en la realidad.

Por ello se habla de la existencia de fuentes reconocidas y fuentes delegadas que dan
lugar a los fenómenos de la recepción de normas prexistentes y de la delegación del
poder supremo a otros poderes para que produzcan nuevas normas, a lo que se suman las
normas establecidas por los contratos o convenios de los particulares en ejercicio de la
autonomía de la voluntad individual.

Esto lleva a considerar la existencia de un poder originario constituyente que viene a ser
fuente de fuentes que una vez establecido como poder originario constituido, delega a
otros poderes derivados, la potestad de expedir nuevas normas, de forma que al delegar
parte del poder se auto limita a sí mismo (internamente), debiendo considerarse que
también el poder originario constituyente nace en un determinado contexto o universo
social, cultural e histórico que incluye costumbres, normas y valores que hacen de marco
o límite (externo), por lo que se habla de la existencia de límites internos y externos en
la formación gradual, paulatina e histórica de los ordenamientos jurídicos. En otras
palabras, los ordenamientos jurídicos se conforman con un Derecho preexistente (viejo)
y con un Derecho producido (nuevo).

Al delegar potestades de legislación el poder supremo a los otros poderes y de éstos a

otros inferiores, se establecen las fuentes del Derecho y al mismo tiempo que se regula la
conducta de las personas, se regula también el modo o forma en que se deben producir
las normas, por lo que se puede distinguir entre normas de comportamiento o primarias
(que rigen la conducta) y normas de producción o secundarias (que rigen los
procedimientos de reglamentación jurídica).

Como se puede advertir en la formación gradual del ordenamiento al existir un poder

originario supremo y otros poderes derivados, se configuran normas superiores y
normas inferiores, que lleva al establecimiento de un orden jerárquico normativo en cuya
cúspide se encuentra la norma fundamental a partir de la cual se derivan jerárquicamente
las demás normas, estableciéndose una sucesión de normas de producción y normas de
ejecución, debiendo tenerse presente que una norma inferior es de ejecución respecto de
una norma superior, pero es al mismo tiempo norma de producción respecto de una norma
más inferior, lo cual desemboca en una estructura jerárquica de poderes y deberes
sucesivos.

Por lo tanto, cuando una norma atribuye a una persona o a un órgano, el poder de dictar
normas jurídicas, impone al mismo tiempo a los demás el deber de obedecerlas, a la vez
que determina los límites materiales y formales, dentro de los cuales debe ejercer dicho
poder, esto es, determina los límites de contenido y los límites de procedimiento.

De lo anotado se puede deducir que un ordenamiento jurídico presupone un sistema de

poderes y normas, donde todo poder es atribuido por una norma, y siendo el
ordenamiento jurídico, un sistema jerarquizado, las primeras normas son las
constitucionales, las cuales presuponen un poder normativo del cual se han derivado, y
este poder es el poder constituyente, que es un poder originario, fundante de un
ordenamiento jurídico.

A su vez este poder constituyente presupone una norma que le atribuye al poder
constituyente la facultad de producir normas jurídicas, siendo ésta la norma
fundamental, que atribuye al ordenamiento constitucional, el poder de producir normas
válidas e impone a las personas el deber de obedecerlas.

Pero la lógica del razonamiento, lleva a la pregunta ¿y, en qué se fundamenta la norma
fundamental? Explica N. Bobbio que la norma fundamental es un presupuesto del
ordenamiento, pues ella cumple, en un sistema normativo, la misma función que cumplen
los postulados en un sistema científico, siendo éstos proposiciones primarias de las
cuales se deducen otras, de tal manera que los postulados se establecen, o por
convención o por una supuesta evidencia suya.[218]

Por lo tanto, la norma fundamental no tiene fundamento, porque si lo tuviera, dejaría de

ser la norma fundamental, ya que habría una norma superior de la cual dependería, pues
todo sistema, como es el sistema jurídico tiene su origen, y la única respuesta que se
puede dar a quien desee saber el fundamento del fundamento, es saliéndose del sistema u
ordenamiento jurídico positivo, y entrar en un sistema más amplio en el que se inserte el
sistema jurídico positivo, esto es, en el universo del fundamento último del poder, pero
en cuyo caso salimos del esquema de Kelsen que pretendía explicar el fundamento del
Derecho (norma jurídica) en el Derecho (norma fundamental). Se recordará que, para
explicarse el fundamento del poder, existen respuestas como acudir a Dios, la ley natural
y el contrato social.

Por todo lo anotado se puede concluir que es la norma fundamental y el orden jerárquico
normativo que de ella se deriva, lo que determina y garantiza la unidad del ordenamiento
jurídico.
Concluyamos con Kelsen para quien “Una pluralidad de normas constituye una unidad, un
sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única.
Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes
a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden
determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la
norma fundamental que se encuentra en la base de este orden”.[219]

15.4. La coherencia del ordenamiento jurídico

Según el Diccionario de la Lengua Española, coherencia tiene entre otros significados los
de: 1. “Conexión, relación o unión de unas cosas con otras” // 2. “Cohesión, unión íntima
de moléculas” // 3. “Estado de un sistema lingüístico cuando sus componentes aparecen
en conjuntos solidarios”.[220]

Por su parte la palabra sistema tiene entre otros significados: 1. “conjunto de reglas o
principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí” // 2. “Conjunto de cosas
que ordenadamente relacionadas entre sí contribuyen a determinado objeto”.[221]

Entonces, la coherencia implica la unión de los elementos, de tal forma que la coherencia
de un ordenamiento jurídico viene dada por la armonía estructural y funcional de las
normas entre sí y de estas con el todo, de manera que no exista contradicción, y de
presentarse la misma, exista una solución para restablecer la unidad del sistema.

Por lo tanto, para que el Derecho sea considerado como sistema debe tener una “unidad
lógicamente consistente y axiológicamente coherente”,[222] debiendo entenderse la
coherencia axiológica como la exigencia “que todas las normas pertenecientes al sistema
puedan reconducirse, desde el punto de vista valorativo, a un único principio o a una
única constelación de principios consistentes entre sí”.[223]

Kelsen distingue en los ordenamientos normativos dos tipos de sistemas: el estático y el

dinámico. En el sistema estático las normas están relacionadas entre sí como las
proposiciones en un sistema deductivo, es decir, unas se deducen de las otras partiendo
de una o más normas originarias de carácter general que tienen la misma función que los
postulados y axiomas en un sistema científico. En este sistema las normas se relacionan
entre sí por su contenido.

En el sistema dinámico las normas se derivan unas de otras a través de una delegación
sucesiva de poder, o sea, no por medio de su contenido sino de la autoridad que las ha
creado: una autoridad inferior se deriva de una autoridad superior hasta llegar a la
autoridad suprema que no tiene ninguna otra autoridad sobre sí. En este sistema la
vinculación de las normas es formal.[224] “Su validez no resulta de su contenido”.[225]

Para Kelsen los ordenamientos morales son sistemas estáticos, mientras que los
ordenamientos jurídicos son sistemas dinámicos,[226] de manera que, si la pertenencia
de las normas jurídicas a este sistema dinámico es formal, cabe la posibilidad que
pertenezcan al mismo dos normas que si bien pueden ser contrarias por su contenido, sin
embargo, son válidas, legítimas.

Ahora bien, la categoría “sistema” tiene varios significados:

1.- Como “sistema deductivo”: en cuanto todas las normas jurídicas del ordenamiento se
derivan de algunos principios generales, considerados del mismo modo que los
postulados de un sistema científico. Caso del ordenamiento del Iusnaturalismo
racionalista.

2.- Como “sistema inductivo”: en cuanto se parte del contenido de normas particulares,
se reúnen datos de la experiencia con base a su semejanza y se construyen conceptos cada
vez más generales y clasificaciones o divisiones de toda la materia. Caso de la ciencia
moderna del Derecho (con la jurisprudencia sistemática) que se remonta a Savigny,
siendo ejemplo de dicha construcción empírica inductiva, la teoría del negocio jurídico.

3.- Como “sistema que excluye normas incompatibles”: en cuanto el ordenamiento

jurídico implica una relación de compatibilidad y que excluye por lo tanto la
incompatibilidad de sus partes individuales, de tal manera que, en caso de
incompatibilidad de dos normas, no se produce la caída de todo el sistema, sino solo de
una de las dos normas o a lo sumo de ambas.[227]

Ahora bien, el tratadista Riccardo Guastini, precisa que “…la coherencia: consiste
simplemente en la carencia de antinomias, conflictos lógicos, incompatibilidades entre
normas. No obstante:

(a) Primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas en tiempos
distintos, en circunstancias distintas, por las más diversas autoridades normativas,
siguiendo cada una de ellas la política jurídica propia (eventualmente en conflicto
con la de otras autoridades). Tales normas no son consistentes, ni podrían serlo. Por
lo tanto, en todo ordenamiento hay antinomias.

(b) Segundo, estas antinomias deben, ciertamente, ser resueltas, (lo exigen el ideal
de igualdad y de certeza del Derecho). Y es por esto que todo ordenamiento incluye
criterios de solución de antinomias tales como lex posterior y lex superior. Pero la
existencia de tales criterios no implica que el ordenamiento sea consistente: implica
que puede hacerse consistente, ser “sistematizado”. Ausencia de antinomias y
posibilidad de resolverlas son cosas completamente distintas: el “sistema”, en
efecto, aparece no como un dato de hecho, preconstituido a la dogmática (a la
interpretación), sino como el resultado del trabajo dogmático (interpretación).

(c) Tercero, los criterios de solución de las antinomias no son susceptibles de una
aplicación “mecánica”.[228]
El mismo tratadista especifica que solo la interpretación puede identificar las antinomias,
de manera que no hay antinomias antes de la interpretación, y que ésta mismo puede
evitar antinomias como es el caso de la interpretación adecuadora conformen la
Constitución. Pero, así como la interpretación puede evitar las antinomias, así mismo
puede crearlas. Concluye el tratadista que “el “sistema” jurídico, en consecuencia, no es
otra cosa que el fruto de la actividad sistematizadora de los juristas”.[229]

La incompatibilidad de las normas jurídicas da lugar a las antinomias jurídicas, que se

da en tres casos:

a) Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma que la prohíbe
(contrariedad);

b) Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer
(contradictoriedad); y,

c) Entre una norma que prohíbe hacer y una que permite hacer (contradictoriedad).
[230]

Se recordará que frente a las antinomias existen tres reglas fundamentales para resolver
las antinomias: a) el criterio cronológico; b) el criterio jerárquico; y c) el criterio de la
especialidad.

Por el criterio cronológico, entre dos normas incompatibles, la norma posterior

prevalece sobre la anterior, ya que por sentido común la voluntad última del legislador se
impone por finalidad, utilidad y eficacia.

Por el criterio jerárquico, entre dos normas incompatibles, la norma superior prevalece
sobre la inferior ya que ésta no puede establecer una reglamentación contraria a la de
mayor poder normativo.

Por el criterio de la especialidad, entre dos normas incompatibles, la norma especial

prevalece sobre la general, en virtud de que el proceso de diferenciación que conduce a
la cada vez mayor particularización y concreción normativa implica que la normativa
especializada prime sobre la general. Por lo tanto, entre una ley general y una especial,
prima la especial; entre dos artículos, uno general y otro especial de una misma ley o
código, prima el especial; y, entre la parte general y una específica de un mismo artículo
prima la específica.

15.5. La plenitud del ordenamiento jurídico

La plenitud del ordenamiento jurídico implica que el sistema tiene suficientes normas
para solucionar todos los conflictos que se presenten, por lo que, teóricamente se tiene
una norma para regular cada caso, bien entendido que el Derecho regula los casos y
relaciones trascendentes de una sociedad.

La ausencia de norma jurídica significa la existencia de un vacío o laguna, mientras que

la plenitud significa la ausencia de vacíos o lagunas, de tal forma que, cuando éstas se
hacen presentes implica que no existe en el ordenamiento ni una norma que prohíba
determinada conducta ni una norma que lo permita.

Mientras la coherencia del ordenamiento excluye toda situación en que dos normas se
contradigan; la plenitud excluye toda situación en la que no pertenezcan al sistema
ninguna de las dos normas antinómicas. Por ello se dice que un sistema es incoherente
cuando existen normas que no permiten una conducta y otras que lo permiten, mientras
que incompleto es el sistema en que no existe ni la norma que prohíbe, ni la norma que
permite. En la coherencia la exclusión de la antinomia no es condición necesaria para la
existencia de un sistema jurídico, mientras que la plenitud es condición necesaria para el
funcionamiento del ordenamiento.

Para que se dé la exigencia de la plenitud es necesario que concurran dos condiciones: a)

Que el juez no puede denegar justicia a pretexto de oscuridad o falta de ley: y, b) Que el
juez está obligado a juzgar en base de una norma que pertenezca al sistema. Si falta la
primera condición, el juez no está obligado a juzgar todas las controversias; si falta la
segunda condición no tiene importancia la existencia de lagunas.

En estricto sentido no puede encontrarse un sistema jurídico donde exista una norma
jurídica para cada caso, de tal manera que el dogma de la plenitud fue resultado de la
teoría estatalista del Derecho y del triunfo del movimiento de la codificación en la
historia, por lo que para el Positivismo Jurídico la plenitud es una exigencia de la
justicia para que exista certeza y por ello las reacciones frente a la tendencia de la libre
investigación del Derecho, llegándose inclusive a sostener que no pueden existir lagunas,
y lo que así se llama, no es sino el espacio jurídico vacío que el propio Derecho ha
omitido normar por ser un espacio reservado a la libertad humana, con lo que el espacio
jurídico pleno existe porque se norma casos relevantes, mientras que el espacio jurídico
vacío existe por la irrelevancia de los casos que no han sido normados.[231]

Por el contrario, si no existe espacio jurídico vacío, solo existe espacio jurídico pleno en
el sentido de que el derecho nunca falta, partiendo del hecho de que una norma que regula
un comportamiento no solo limita la reglamentación y, por lo tanto, las consecuencias
jurídicas que se derivan de dicha reglamentación para aquel comportamiento, sino que al
mismo tiempo excluye de aquella reglamentación a todos los otros comportamientos, de
forma que, todos los comportamientos no comprendidos en la norma particular están
regulados por una norma general exclusiva, o sea por la regla que excluye todos los
comportamientos que no entran en lo previsto por las normas particulares.[232]

Se podría decir entonces que toda norma particular que se puede llamar inclusiva, está
acompañada por una norma general exclusiva, de tal manera que lo que no queda
regulado por una norma particular inclusiva, queda reglada por las normas generales
exclusivas. Pero en un ordenamiento jurídico no solo existen normas particulares
inclusivas y una norma general exclusiva que las acompaña, sino también un tercer tipo
de norma que se podría llamar norma general inclusiva.

Consiguientemente la laguna puede solucionarse:

1.- Considerando el caso no regulado como diferente del caso regulado, con la
consiguiente aplicación de la norma general exclusiva (argumentum a contrario); y,

2.- Considerando el caso no regulado como similar al caso regulado, con la consiguiente
aplicación de la norma general inclusiva (argumentum a simili).

Ahora bien, si hubiera en caso de un comportamiento no regulado, una sola solución, la

de la norma general exclusiva, como ocurre en el derecho penal, que prohíbe la extensión
analógica, entonces no habría laguna, pues todas las conductas expresamente no
prohibidas serían lícitas, pero como las soluciones por lo general son dos, entonces la
laguna consiste en la ausencia de una regla que permita acoger una solución antes que
otra.

Se sigue entonces que una laguna no se da ya por la ausencia de una norma expresa para
regular un caso determinado, sino por la ausencia de un criterio para elegir cuál de las
dos reglas, la exclusiva o inclusiva debe ser aplicada.[233]

Para aclarar más el tema conviene señalar que hay que distinguir entre los siguientes
tipos de lagunas:

Lagunas reales o propias, son las que existen dentro del sistema jurídico y
efectivamente implican la ausencia de norma, de tal forma que existen
objetivamente junto a la norma general exclusiva y la norma general inclusiva,
por lo que el caso no regulado se hace presente en una y otra.
Lagunas ideológicas o impropias, son las que no implican ausencia de norma
positiva en el sistema, sino ausencia de una “norma justa”, razón por la que se
derivan de comparar el ordenamiento jurídico existente (ser-real) con el
ordenamiento jurídico que debería ser (deber ser-ideal).
“Las lagunas impropias solo pueden ser completadas por el legislador, y las
propias por obra del intérprete. Pero cuando se dice que un sistema es
incompleto, se hace referencia a las lagunas propias y no a las impropias. El
problema de la plenitud del ordenamiento jurídico es el problema de si hay y
como deben eliminarse las lagunas propias”.[234]

Respecto del motivo que origina las lagunas, estas pueden ser:

Lagunas subjetivas, que dependen de cualquier motivo o circunstancia atribuible

 al legislador, por lo que pueden ser voluntarias, cuando las hace a propósito el
legislador, e involuntarias, por inadvertencia del legislador. Objetivamente, las
lagunas voluntarias, no son verdaderas lagunas.
Lagunas objetivas, que son el resultado del desarrollo de las relaciones sociales,
de las nuevas invenciones, que determinan el envejecimiento de los textos
legislativos, pues la realidad ha cambiado y las normas se han rezagado.[235]

Finalmente, las lagunas pueden ser:

Lagunas praeter legem, resultan del hecho de que, las reglas son demasiado
particulares o específicas y por lo tanto no comprenden todos los casos.
Lagunas intra legem, resultan del hecho de que, las reglas son muy generales que
dejan vacíos que luego deben ser llenados por los intérpretes.[236]

La deficiente plenitud de un ordenamiento jurídico, puede llevar a que se complete al

mismo extendiendo la esfera de lo regulado a la de lo no regulado, a través de los
métodos denominados por Carnelutti de heterointegración y de autointegración.

I. La heterointegración puede llevarse a cabo:

A) Recurriendo a ordenamiento diversos

A1) Derecho natural

A2) Otros derechos positivos; y,

B) Recurriendo a fuentes distintas de la dominante

B1) Costumbre

B2) Derecho judicial

B3) Opinión jurídica

II. La autointegración puede llevarse a cabo sin recurrir a otros ordenamientos y en el

ámbito de la misma fuente dominante, a través de:

a) La analogía; y

b)Los principios generales del Derecho.

I. La heterointegración

A) Heterointegración recurriendo a ordenamientos diversos:

A1) El método tradicional de la heterointegración consiste en que el juez cuando hay
lagunas en el Derecho Positivo, acude al Derecho Natural, que se considera un sistema
jurídico natural “perfecto”, en cuyo marco se despliega el sistema jurídico positivo
“imperfecto”, por lo que la tarea del Derecho Natural era acudir a remediar las
imperfecciones del Derecho Positivo.

Por ello en las codificaciones del s. XIX, se señalaba en los Códigos Civiles, que en
caso de dudas que no puedan solucionarse con normas del Derecho Positivo, el juez debe
acudir a los principios del Derecho Natural. Luego en las codificaciones contemporáneas
la expresión “principios del Derecho Natural” fue sustituida por “principios generales
del Derecho” que se interpretó como “principios generales del Derecho Positivo” con lo
que se cayó en la autointegración, pero Giorgio del Vecchio siguiendo la tradición
Iusnaturalista sostuvo que debía interpretarse como “principios del Derecho Natural”.
[237]

A2) También un ordenamiento jurídico puede para su integración recurrir a otros

ordenamientos, pero igualmente positivos:

i) Remitiéndose a ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, como es el

caso del derecho Romano, de donde se interpreta que “principios generales del
Derecho” significa “principios generales del derecho romano”.

ii) Remitiéndose a ordenamientos vigentes contemporáneos, como es tomar normas

de otro ordenamiento estatal o del derecho canónico.

B) Heterointegración recurriendo a fuentes distintas de la dominante:

B1) Recurre a la costumbre como fuente subsidiaria de la ley, esto es la costumbre

praeter legem, que puede tener una aplicación amplia cuando la costumbre tiene su
vigencia en todas las materias no reguladas por la ley; y, restringida, cuando la costumbre
tiene vigencia solo en los casos en que la ley se remite a ella.

B2) Recurre al Derecho Judicial, esto es, al poder creativo del juez, como ocurre en el
caso de los sistemas jurídicos anglosajones, o cuando la ley permite a los jueces fallar en
equidad.

B3) Recurre a las opiniones de los juristas, esto es, a la doctrina o en palabras de
Savigny el Derecho científico.[238]

II. La autointegración

a) La analogía, es el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el

mismo régimen dado a un caso regulado similarmente, método interpretativo que explica
la tendencia de todo sistema jurídico expandirse más allá de los casos expresamente
regulados. Este método tiene sus raíces en el derecho medieval en el cual la analogía o
argumentum a simili se consideraba el procedimiento más eficaz para realizar la
denominada extensio legis. El razonamiento por analogía es estudiado por los lógicos, y
se encuentra ya mencionado con el nombre de paradigma (en latín exemplum) en la obra
Órganon de Aristóteles.

Para que se pueda atribuir a un caso no regulado las mismas consecuencias jurídicas
atribuidas a un caso regulado similarmente, es necesario que, entre los dos casos, exista
una semejanza relevante, es decir una cualidad común que sea al mismo tiempo razón
suficiente para llevar a cabo la operación lógica, entendiéndose por razón suficiente lo
que se conoce como la ratio legis.

Se distingue entre analogía propiamente dicha o analogía legis, de la analogía iuris y de

la interpretación extensiva. Por analogía iuris, se entiende el procedimiento por el cual
se obtiene una nueva regla para un caso no previsto no ya por la regla que se refiere a un
caso individual como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema o por una
parte del sistema (por ello este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se
recurre a los principios generales del Derecho).

A su vez la analogía legis se distingue de la interpretación extensiva, en virtud de que el

efecto de la primera es crear una nueva norma jurídica, mientras que la interpretación
extensiva, lo que hace e extender una norma a casos no previstos por ella.[239]

b) Los principios generales del Derecho, constituyen otro método para llevar a cabo la
autointegración, y consisten en las normas fundamentales o generalísimas del
ordenamiento jurídico que constan en los códigos o en las constituciones y pueden ser
expresos o deducirse por comparación de diferentes normas del sistema, viniendo a
constituir lo que se llama el espíritu del sistema, pero si existen principios generales del
Derecho expresos a la luz de los cuales se puede resolver un caso concreto, ya no se
podría hablar de la existencia de laguna propiamente dicha.[240]

CAPÍTULO XVI
JUSTICIA, DERECHO Y LEY

16.1. Introducción al problema

La palabra justicia tiene algunos significados, su uso es muy frecuente, se la invoca

permanentemente, se presta para muchas confusiones y se tiene una diversa, subjetiva y
relativa percepción de su contenido. De los dieciséis significados que trae el Diccionario
de la Lengua Española[241] me permito citar los ocho primeros para demostrar su
amplitud polisémica “Justicia.- (Del lat. Iustitia). /. f. Una de las cuatro virtudes
cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. // 2. Atributo
de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se
entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno. // 3.
Derecho, razón, equidad. // 4. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien
las tiene. // 5. Lo que debe hacerse según derecho o razón. Pido JUSTICIA. // 6. Pena o
castigo público. // 7. Ministro o tribunal que ejerce justicia. // 8. Poder judicial…”.

A más de la amplitud de significados de la palabra justicia, uno de los problemas más

complejos de la Filosofía del Derecho tiene que ver con la relación entre la justicia, el
Derecho y la ley, que en no pocas ocasiones se les confunde o se reducen uno a otro, tal y
como se puede observar en las diversas épocas de la evolución de las ideas jurídicas y
políticas, pero también han existido momentos históricos donde con toda lucidez se ha
establecido con claridad la particularidad de cada una de estas categorías jurídicas.

Por ello se entiende que para algunos la justicia es lo determinado por la ley, de tal forma
que la ley por ser ley, es en sí misma la justicia; otros confunden el Derecho con una de
sus fuentes: la ley; y, finalmente unos terceros confunden el ideal del Derecho como es la
justicia con el Derecho declarado por las autoridades y jueces.

A pesar de estas confusiones y reduccionismos, sin embargo, ha sido un denominador

común asumir la justicia desde tres perspectivas distintas: justicia como el valor jurídico
político por excelencia o ideal que persigue realizar el Derecho; justicia como la suma
de todas las virtudes, esto es, virtud universal que incluye e ilumina a todas las demás
virtudes; y justicia como la actividad y el producto de esa actividad de los jueces que
declaran el Derecho en las sentencias.

Ahora bien, la perspectiva que se ha impuesto respecto de la justicia, no es la de la

justicia como virtud total o perfecta en su sentido omnicomprensivo, sino la justicia como
ideal o valor inspirador del Derecho y que debería explicitarse u objetivarse en el
ordenamiento jurídico, las relaciones jurídicas como los contratos, las resoluciones
administrativas de las autoridades, las sentencias de los jueces y la doctrina.

Por otra parte, a lo largo de la historia de las ideas jurídicas se puede advertir que en
términos generales existe como un consenso de la humanidad en cuanto al concepto
formal de justicia, pero desacuerdo en cuanto a la valoración del contenido de la justicia,
esto es en el patrón de su medida, siendo este último el verdadero problema concreto y
práctico de la justicia.

Hagamos pues un barrido histórico para constatar las aseveraciones planteadas en esta
introducción al problema de la justicia y sus relaciones con el Derecho y la ley.

16.2. Concepción de la justicia en la historia

16.2.1. Los griegos

Es criterio generalizado atribuir a los griegos las ideas originarias del Derecho Natural,
aunque en realidad se refirieron más bien a la justicia, enfocándola desde una
perspectiva moral, e insertándola dentro del tratamiento de otros temas.

Al respecto en la literatura griega anterior al s.VI a.C., en la Ilíada y en la Odisea de

Homero ya se encuentran ideas de justicia, cuando en la primera de las obras anotadas
refiere la ira de Zeus cuando los hombres imponen leyes injustas o no observan la
justicia; y en la segunda cuando se alaba la organización de la sociedad como signo de
civilización frente a los salvajes Cíclopes que no tienen leyes. También trasluce la
primitiva idea de las leyes que tuvieron los griegos al distinguir entre Themis como las
leyes dadas a conocer por los dioses a los reyes y que se transmite de padres a hijos, y
Diké como las leyes hechas por los hombres.[242]

Por su parte Hesiodo (s. VIII o VII a.C), en su poema Las obras y los días, deja entrever
la idea de justicia como Diké, cuando contrapone a la prepotencia de quienes quieren
imponer su voluntad por la fuerza, el imperio de la ley.[243]

Heráclito de Efeso (s. VI-V a.C.), bosquejó la idea de que todas las leyes humanas
provienen de una única ley divina, que no puede ser otra que el logos o razón universal,
de tal manera que se perfila originalmente los cimientos del fundamento de las leyes
positivas y la idea del Derecho Natural.

Pitágoras de Samos (s. VI a.C.), introdujo el tema de la justicia en un orden racional

universal, de manera que la armonía del cosmos (orden) descansa sobre relaciones
matemáticas, siendo los principios de los números los principios de las cosas,
incluyendo la virtud, por lo que la justicia es una relación de igualdad que relaciona el
comportamiento del hombre y la retribución. Los pitagóricos compararon a la justicia con
el cuadrado geométrico, por tener cuatro lados iguales, siendo el número cuatro, ejemplo
de armonía, pues se compone de las mismas cifras que sumadas y multiplicadas dan el
mismo resultado.

Sófocles (s. V a.C.), en la obra Antígona, presenta el conflicto entre el acatamiento a las
leyes positivas impuestas por los humanos o las leyes de la conciencia impuestas por los
dioses, cuando la protagonista Antígona, al ser juzgada por el rey de Tebas, Creonte, por
violar la prohibición real de dar sepultura al cadáver de su hermano Polinice por haber
enfilado las armas contra la ciudad, argumenta, que ella no cree que los decretos del rey
tengan tanta fuerza como para que pueda vencer las leyes no escritas e inquebrantables de
los dioses; que ella ha obedecido las leyes de éstos, que están por encima de cualquier
edicto humano y que no son de hoy, ni de ayer, sino de siempre. Allí se sentó en forma
definitiva las bases del Derecho Natural, como eterno e inmutable, válido para todos los
tiempos, lugares y personas.

Los Sofistas (s. V a.C.), partieron de la relatividad tanto de la verdad como de la moral y
sostuvieron que cada uno tiene su propia percepción y valoración de las cosas, lo que le
llevó a Protágoras a sostener que el hombre es la medida de todas las cosas. Su actitud
de poner en tela de juicio la tradición, les llevó a una posición un tanto irreverente frente
a las leyes dictadas por las autoridades, pues partían de la distinción entre lo justo por
naturaleza que corresponde a lo divino, a lo natural, y lo justo por ley que corresponde a
la voluntad, a la autoridad, al Estado.

Sócrates (469-399 a. C.), al contrario de los sopistas, al descubrir la naturaleza racional

del hombre y superando los límites del conocimiento sensible y empírico individual,
considera que el conocimiento y la moral son universales.

En cuanto a la relación entre ley y justicia, y, Derecho y moral, sostiene que lo que es
conforme con la ley es lo justo, quién obedece a las leyes del Estado obra justamente, y
quién las desobedece, injustamente, y de allí aconseja que el buen ciudadano debe
obedecer aún las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas, y
también no devolver la injusticia con la injusticia, pues es preferible padecer injusticia
que cometerla con lo que se evidencia el respeto absoluto a la ley, y no solo a la ley
escrita del Estado, sino también a las no escritas (naturales o divinas), pues las coloca en
el mismo plano a todas.

Para Aristipo de Cirene (435 a. C-350 a. C), de la Escuela Cirenaica, no existe una regla
de conducta absoluta, a excepción del placer y lo útil, lo cual deduce de la distinción
entre physis (naturaleza) y nómos (ley humana), y concluye que no existe justicia, bien o
mal por naturaleza, sino solo por costumbre o ley.

Los Cínicos, (s. IV. a. C), como Antístenes, al contrario de los cirenaicos que negaban lo
justo por naturaleza y seguían las leyes solo por temor a la sanción de la ley positiva,
tuvieron como ideal la conducta según la naturaleza (phýsis), lo que les llevó a extremar
dicho ideal llegando a pregonar y practicar una vida con simplicidad y rudeza extrema
similar a la de los animales, lo cual a su vez chocaba con las conductas establecidas por
las costumbres y las leyes (“civilizadas”) de la ciudad (Estado) jactándose de
comportamientos según naturaleza.

Platón (427-347 a.C.), constituye el punto de partida de la filoso-fía idealista, y

considera a la justicia como virtud universal y fundamental de la cual derivan todas las
demás, y la define como armonía, siendo este el fundamento del Estado perfecto
gobernado por los filósofos (modelos de virtudes), precisamente para la realización de
las virtudes, y así la ética coincide con la política y la vida en la polis perfecta es al
mismo tiempo que política, ética. Así sentó las bases del Estado Ético.

Aristóteles (384-322 a. C.), considera a la justicia como la virtud ética por excelencia,
virtud de virtudes, pero la justicia puede tener dos connotaciones: justicia como lo
legítimo, es decir por estar conforme a las leyes, y justicia como igualdad.

El contenido de las leyes tiene por objeto la justicia y concebida ésta como igualdad
puede ser justicia distributiva y justicia rectificadora (igualitaria o sinalagmática).
La justicia distributiva, consiste en el reparto de los honores o bienes en proporción a su
mérito, pues no sería justo dar cosas iguales a méritos desiguales, si las personas no son
iguales, tampoco deben tener cosas iguales. Esta justicia se expresa en forma de
proporción geométrica.

La justicia rectificadora, emparejadora, correctiva o sinalagmática, regula las

relaciones de cambio, (entre términos intercambiables), pero el principio de igualdad se
aplica en forma diversa, pues se trata de medir impersonalmente la ganancia o el daño,
las cosas y acciones en su valor objetivo sin consideración a los méritos personales. Esta
justicia se expresa en forma de proporción matemática Es un punto intermedio entre el
daño y la ganancia.

La justicia rectificadora puede ser conmutativa cuando se aplica a las relaciones de

cambio, y judicial cuando es aplicada por el juez, que exige una paridad entre el daño y
la reparación, el delito y la pena.

Aristóteles admite dificultades a la hora de aplicar las leyes que son generales y
abstractas a los casos concretos, viniendo la justicia a cumplir el rol de un medio
correctivo a la rigidez de la ley, por lo que, la justicia en estos casos, actúa en función de
la equidad y de allí que le compara como una regla lesbia, que se acopla a las
sinuosidades de la realidad para captarla y medirla de mejor manera.

Para los estoicos como Zenón de Citio (336-264 a. C), el universo está regido por el
logos y esta razón universal que mueve la materia se identifica con ella misma, siendo la
divinidad inmanente al mundo. Por lo mismo Dios es el principio esencial del universo,
del que es su causa intrínseca, su ley, y esa ley es razón, la misma razón que es esencia
del alma humana.

La ley de los estoicos es la necesidad universal de la naturaleza, incluido el hombre,

norma intrínseca de la misma, que expresa al mismo tiempo el deber ser y el ser, que por
lo tanto coinciden, de tal manera que la ley que regula este comportamiento (ley en
sentido prescriptivo, del deber ser) coincide con la descripción del acontecimiento
efectivo (ley en sentido físico, del ser).

Por lo tanto, para la escuela Estoica, la ley como expresión divina, natural y racional,
constituye una unidad y de donde brota la exigencia deontológica de una vida con rectitud
conforme al Derecho que no puede ser sino razón natural.

En el ámbito de la ética los estoicos al igual que los cínicos, consideran que la virtud del
bien consiste en vivir conforme la naturaleza, pero la naturaleza de los estoicos no es la
naturaleza animal de los cínicos, sino naturaleza como logos, propio de los seres
humanos, esto es, conforme con la recta razón, principio que somete a los sentidos y las
pasiones.
16.2.2. Los romanos

El jus en el vocabulario romano ocupaba una posición intermedia entre las normas
(mores, leges) y la justicia. El jus significaba lo bueno, lo equitativo, una noción objetiva
que proviene de las leyes, las costumbres, los edictos que son sus fuentes, pero no se
confunde con ellas.

A su vez la justicia era concebida como el hábito o virtud de dar a cada uno su derecho,
una voluntad constante y perpetua de alcanzar ese resultado, una aspiración, un ideal que
no se identifica con su objeto. Consecuentemente el Derecho se distingue tanto de las
normas que lo recogen como de la justicia que lo inspira.[244]

Para Ulpiano, la justicia fue definida como ius suum cuique tribuere con lo que
introduce como medida formal la de dar a cada quien lo suyo, a la vez que introduce
como contenido de dicha medida su Derecho, sin que quede claro si ese “su Derecho” es
lo que resulta de las normas jurídico-positivas, o de los principios iusnaturalistas.[245]

Para Cicerón (106-43 a. C), el Derecho no se limitaba a los textos legales manipulados
artificiosamente por juristas a quienes llamaba leguleius sino en el buen sentido y
equidad que debían dominar las interpretaciones y sentencias, de manera que el Derecho
no se fundamenta en opiniones arbitrarias, sino en la misma naturaleza del hombre, pues
el ser humano se distingue de los demás seres por su facultad de razonar, la misma que la
tiene en común con los dioses, de donde existe una comunidad entre éstos y aquel,
derivada de su participación en la recta razón.

Entonces para Cicerón, los dioses han compartido con los seres humanos una ley que es
la razón y el pensamiento de la sabiduría, una ley que está inscrita en la naturaleza, que
nos ordena lo que debemos hacer y nos prohíbe lo contrario, porque existe una razón que
dimana del orden natural de las cosas, que impulsa a los hombres a obrar rectamente y a
eludir los actos delictuosos, pues el Derecho, está impreso en la naturaleza.

Esta concepción del jus naturae tenía un profundo contenido político y moral, ya que
Cicerón quería establecer una base permanente y ética al Derecho.

Por lo tanto, para distinguir una ley buena de otra mala, no hay otra regla que la
naturaleza que separa no solo el jus y la injuria, sino de un modo general todos los actos
nobles y viles, lo cual implica que vivir de acuerdo con la naturaleza es vivir según su
ley, lo cual nos recuerda al Estoicismo.

Como conclusión para Cicerón, el Derecho Natural, es un conjunto de normas de origen

divino, conformes con la recta razón, que regulan las relaciones de los hombres entre si y
de estos con la divinidad con un sentido de justicia, procurando la virtud y el bien.[246]

Cicerón coincide en que la justicia es atribuir a cada quien lo suyo aplicándose también a
la distribución, para que cada quien reciba lo que le corresponde según su mérito, lo cual
coincide con os principios de la equidad.[247]

16.2.3. La escolástica

Santo Tomás de Aquino (1225-1274), consideró que el Derecho puede ser natural, de
gentes o positivo, este último puede ser de origen divino o humano y el humano puede ser
civil o canónico.

Santo Tomás identificó el Derecho con lo justo, lo cual significa que la norma injusta no
es Derecho, porque se aparta de la esencia de lo justo y deja de cumplir su objetivo.
Consecuentemente, el Derecho no se confunde ni con la ley que lo impone ni con la
relación jurídica que es su modo de actuación, pues la ley puede ser contraria al
Derecho, la relación jurídica pueda dar lugar a una sentencia injusta; en ambos casos el
Derecho -lo justo- permanece incólume. La ley y la sentencia pueden equivocarse, el
Derecho no.[248]

Queda claro entonces que para el pensamiento de Santo Tomás “el jus era el acto que
realiza la equidad, la justicia. Y si las leyes y las sentencias no se ajustaban a esas
finalidades, ello significaba simplemente que la solución así impuesta no coincidía con el
sentido de lo justo y por lo tanto no eran Derecho”.[249]

En consecuencia, para Santo Tomás lo justo consiste en una noción racional que para
Cicerón era innata (ínsita en la naturaleza), por lo tanto, una noción “preexistente en la
inteligencia, la cual es casi como una regla de la prudencia. Si está redactada por escrito,
se llama ley…Y es por ello que la ley no es, propiamente hablando, el Derecho mismo,
sino una cierta razón del Derecho”.[250]

Para cerrar esta época conviene tener presente que para la concepción tanto de Cicerón,
los romanos y de Santo Tomás, el Derecho no es un conjunto de normas ni de sentencias
que resuelven casos, no se confunde con el concepto contemporáneo de un régimen
legalmente impuesto o de una serie de resoluciones jurisprudenciales, que suelen
llamarse el sistema continental y el del common law. El Ius tomista, como el de Cicerón y
los romanos, es siempre equitativo y justo, y regula las relaciones humanas cumpliendo el
suum quique que exige la justicia.[251]

16.2.4. El renacimiento (s. XV-XVI)

Durante el renacimiento, reaparece la doctrina aristotélica, lo cual se expresa en diversos

pensadores.[252] Sin embargo existe un pensador que muestra una especial
particularidad en relación a los demás y al tema que estamos analizando: T. Hobbes, por
lo que conviene detenernos un tanto en él.

Tomás Hobbes (1588 -1679), como sabemos parte de la consideración de la naturaleza

insociable del hombre y del estado de naturaleza en el que reina la libertad natural sin
limitaciones, donde todos tienen derecho natural a todo y por lo mismo nada es de nadie,
que implica una conflictividad permanente para explicar la constitución de la sociedad
(pactum societatis) en base a la renuncia de los individuos de todos sus derechos
naturales en favor de una autoridad omnímoda a la que todos se subordinan (pactum
subiectionis), que posibilitó a los seres humanos pasar del estado de naturaleza al estado
civil (o político), y en el que se instituye una autoridad absoluta que desde esa condición
genera temor en los súbditos lo que les lleva a la obediencia, a un estado de armonía, por
lo tanto político, de tal manera que al tiempo que nace el poder, la autoridad, nace el
Derecho (la ley) y por lo tanto la justicia, siendo así que lo justo es lo determinado por la
voluntad del poder político.

“En el paso del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmiten todos sus
derechos naturales al soberano, inclusive el derecho de decidir lo que es justo o injusto
y, por lo tanto, desde el momento en que se constituye el estado civil, el único criterio de
lo justo y de lo injusto es la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana está ligada
a la concepción de la pura convencionalidad de los valores morales y por lo tanto de la
justicia, según la cual no existe lo justo por naturaleza, sino únicamente lo justo de
manera convencional… Por lo tanto, para Hobbes la validez de la norma jurídica y de su
justicia no se diferencian, porque la justicia y la injusticia nacen junto con el Derecho
Positivo, es decir al tiempo con la validez. Mientras que se permanece en estado de
naturaleza no hay Derecho válido, como tampoco hay justicia; cuando surge el Estado
nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo con el Derecho Positivo, así que donde no
hay Derecho tampoco hay justicia y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema
constituido de Derecho Positivo”.[253]

En este punto cabe hacer una digresión, para dejar sentado que históricamente la
fundamentación constitucional de los derechos y su autonomía frente a la ley parte de la
distinción Hobbesiana entre “lex” y “ius”. “Lex” como mandato autoritario al que se
someten todos los súbditos, “Ius” como la libertad reconocida por la ley a favor de los
particulares, distinción solo conceptual, porque en la realidad, en el Estado absoluto tal y
como él concebía, los iura no tenían una entidad autónoma, sino que solo eran un aspecto
residual de la ley.

Con las constituciones contemporáneas, la distinción hobbsiana entre lex y ius, deja de
ser exclusivamente una precisión conceptual o una aspiración moral. La ley se considera
expresión de intereses, intenciones, programas, mientras los derechos “patrimonio
jurídico”, inviolables, atribuido directamente por la Constitución, independientemente de
la ley y del gobierno.[254]

En el caso de la Constitución Americana, se dio la primacía de los derechos sobre la ley,

de manera que la fundamentación de los derechos, precede a los derechos que pueda
establecer la legislación, lo que implica que los derechos se consideran como un
patrimonio subjetivo existente por sí mismo que debe permanecer inalterado y protegido
de todas las amenazas, por lo que los derechos no son obra del legislador, sino una
realidad del sujeto, siendo así que los derechos son anteriores tanto a la Constitución
como al gobierno.

Por lo tanto, las cartas constitucionales son el acto mediante el cual el pueblo soberano
delega libremente en los gobernantes, lo cual descansa en la teoría de los derechos
naturales de los ciudadanos, la soberanía popular y la delegación en los gobernantes del
poder necesario para la protección de los derechos, poder que debía permanecer dentro
de los límites marcados por ella, más allá de los cuales se produce la absoluta nulidad
jurídica de sus actos.

Los derechos son por lo tanto patrimonio subjetivo independiente, constituyen a los
individuos en sujetos activos originarios y soberanos y de este modo hacen posible el
acto de delegación constitucional.

En la concepción americana, la ley deriva de los derechos, en la francesa los derechos

derivaban de la ley; en América la soberanía es de los derechos. En Francia la soberanía
es de la ley.

En las concepciones europeas, el poder legislativo siempre es visto como una fuerza
originaria que emana directamente del soberano (indiferente que sea el monarca o una
asamblea nacional), en cambio para la concepción americana la legislación no es
animada por una fuerza originaria, sino como poder derivado, esto es, delegado, de
manera que en ese carácter derivado de la ley estaba implícito su límite porque en el acto
de delegación no se contiene ninguna autorización para actuar contra los derechos de los
delegantes, es decir para contradecir las bases mismas del acto de delegación; como si
alguien nombrase un custodio de sus derechos e implícitamente le permitiera destruirlos.
[255]

En la actualidad estas concepciones están profundamente matizadas y muestran sus

influencias recíprocas.

16.2.5. Época moderna y contemporánea

Sabemos que con el renacimiento se abren las puertas hacia la modernidad. Se debe
señalar que en términos generales en la época moderna y contemporánea la doctrina
aristotélica sobre la justicia siguió siendo la base para la reflexión sobre la justicia.

Para Cesar Beccaria (1738-1794) si bien la justicia sigue siendo concebida alrededor de
la idea central de igualdad, sin embargo, pone énfasis en la igual dignidad de todos los
seres humanos, y la define como voluntad de convivir con los prójimos de modo que
todos tengamos dignidad de hombres y como voluntad constructora de una ciudad de los
pares de una coexistencia equitativa con la felicidad terrena.[256]
Por su parte David Hume (1711-1776) considera que la justicia se funda en una especie
de convención que consiste en que “cada acto singular es realizado con la expectativa de
que los otros realizarán lo mismo”.[257]

Según Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) “el primer sentimiento de justicia no nos viene
de la que nosotros debemos, sino de la que nos es debida”. Consiste en que “yo obre
como si fuese otro”.[258]

Enmanuel Kant (1724-1804), sostiene que la igualdad se proyecta sobre la de libertad,

como igualdad en la libertad: “Libertad (independencia de la imposición del arbitrio
ajeno), en tanto que puede coexistir con la libertad de cada uno según una ley general”.
La igualdad consiste en que uno no puede ser ligado por otro sino en aquello para lo cual
uno se puede ligar recíprocamente.[259]

Para Roscoe Pound (1870-1964) la justicia exige la satisfacción armónica del mayor
número de intereses de los hombres con la menor fricción y la menor pérdida; mientras
que, para Giorgio del Vecchio (1878-1970) la justicia exige que “todo sujeto sea
reconocido (por los otros) en aquello que vale y que a cada uno le sea atribuido (por los
otros) aquello que le corresponde”.[260]

Para Emil Brunner (1889-1966), la idea de la justicia implica dos conceptos: el de ley
(racional), la cual determina lo que corresponde a cada cual; y el de la igualdad, el cual
exige que todos sean tratados parejamente, esto es, proporcionalmente, de modo que a
cada uno se le dé lo que le corresponde según aquella ley; y finalmente para Eduardo
García Máynez (1908-1993), considera a la justicia como el valor objetivo de una
ordenación jurídica, consistente negativamente en no atentar contra el derecho ajeno, no
invadir la esfera de libertad de los demás, no causar daño a terceros, etc., en suma, se
relaciona con los mandamientos contenidos en la segunda tabla del Decálogo -no matar,
no robar, no cometer adulterio, no rendir falso testimonio…-; y consiste, además, desde
el punto de vista positivo, en las ideas de libertad de la persona y de la igualdad”.[261]

16.2.6. A manera de corolario: las formas de entender la justicia

Según Gustavo Zagrebelsky y Carlo María Martini[262] existirían tres formas de

entender el ethos, en la experiencia práctica de quien cree y busca actuar conforme la
justicia:

a) “Se distingue entre la justicia en sentido distributivo y la justicia en sentido

retributivo. La justicia distributiva busca promover un igual reparto de los recursos
comunes, es decir, persigue una sociedad más justa desde el punto de vista material, en la
que no haya lugar para el resentimiento o la envidia hacia la fortuna ajena. Es solo una
fórmula en la que no está definido cuál es el contenido de esta forma de justicia, que debe
por tanto ser establecido. No se dice cuáles son los recursos a distribuir -no
necesariamente solo materiales- ni cual deba ser el criterio para la distribución. Se
puede aceptar que tal criterio depende del mérito, es decir, por ejemplo, de la
contribución que cada uno ha aportado a la producción del bien a distribuirse[263]; o
bien que debe reducir las desigualdades naturales existentes entre los hombres a fin de
satisfacer las exigencias vitales de todos”.

Señalan que estos modos de entender la justicia, que han producido ideologías,
movimientos y luchas políticas, manifiestan una tensión hacia cierta forma de realización
de la justicia social, diferenciándose así de la justicia retributiva.

b) “Según la justicia retributiva, el mal reclama el mal, el bien, el bien; el delito pide una
pena equivalente, la buena acción, el premio correspondiente. Es una proyección de la
idea de contrapeso o del trueque: la justicia como venganza o reconocimiento. La función
de la justicia es distribuir sanciones y recompensas. No se ofrece, sin embargo, una
definición de qué es el bien y qué es el mal, qué es una pena y qué es un premio. Por este
motivo estamos de nuevo frente a una fórmula, pero no hay duda de que indica una
concepción ética de las relaciones interpersonales: la justicia no impone nada, hasta el
momento en que uno haya sido afectado por alguna cosa”.

Señalan que esta fórmula no tiene nada que ver con la construcción de una sociedad justa,
sino solamente con el restablecimiento de un equilibrio particular entre dos sujetos, de
tal forma que no es una virtud activa que lleva a hacer el bien, a actuar espontáneamente
según la justicia, es más bien una justicia reactiva que tiene como finalidad la
satisfacción del daño sufrido o la recompensa del bien recibido, para que todo vuelva a
estar como antes. Por lo tanto, reestablecidas las cosas como estaban y satisfecha la sed
de venganza o pagada la deuda de reconocimiento, cada uno puede seguir su camino e,
incluso, no volver a encontrarse nunca más.

c) A estas dos concepciones clásicas de la justicia los pensadores referidos, añaden la

justicia reconciliativa o reconstitutiva, para cuya explicación toman dos ejemplos, uno
del mundo antiguo y otro del contemporáneo.

c1) “En el antiguo derecho judío existían dos procedimientos para reparar las ofensas. La
primera el mispat o juicio, era un procedimiento entre tres, análogo al proceso que
conocemos: el ofendido conduce al ofensor, para obtener la condena, ante un tercero
imparcial, el juez. Este tipo de justicia era válido cuando los dos litigantes eran enemigos
o, al menos, extraños. Pero cuando los contendientes habían sido amigos o estaban
ligados por un vínculo vital…solo se ofrecía la posibilidad de una disputa ente dos, el
rib, el litigio.

El rib es un enfrentamiento cuyo objetivo no es el castigo del culpable sino la solución

de la controversia a través del reconocimiento de la ofensa cometida, el perdón y por
tanto la reconciliación y la paz. Es la humanidad del adversario lo que se intenta tocar y
sobre la que se quiere influir, porque se está interesado antes que nada en ella. El
objetivo no es por tanto la justicia retributiva, es decir, la reparación de la ofensa con
una sanción equivalente, sino, por el contrario, el restablecimiento de una comunidad,
fracturada o violada por la ofensa cometida y sufrida. La imagen apropiada no es la del
ojo por ojo, sino la del nudo que debe ser nuevamente anudado. Para reintegrar el
derecho y por tanto la relación, el ofendido asume el papel de acusador pero, en un cierto
sentido, también de juez, porque su acción contra la otra parte no se detiene hasta que
éste reconozca la falta cometida, manifestando su interés en restablecer con el ofendido
el vínculo vital roto y estando dispuesta a observar una conducta consecuente”.

Señalan que el eventual resarcimiento no es propiamente una pena, sino la obvia

consecuencia de la admisión de la culpa. Los dos contendientes verán así restablecidos
los vínculos originales, ahora renovados e incluso reforzados. Se trata -dicen- de un
procedimiento arcaico, anterior a la institución de los tribunales imparciales, que
presuponen la creación de una institución judicial despersonalizada y desinteresada.
Sucesivamente, el rib se convierte en un procedimiento preliminar, recomendado para
evitar el de otra forma inevitable recurso al tribunal.

Precisan que tanto el rib como la justicia cristiana, buscan recuperar la relación fraterna.
Pero mientras que en la justicia cristiana se busca la unión del ofensor y el ofendido,
basada en la idea de que si existe la injusticia es porque el justo -aparentemente justo-
tiene también su corresponsabilidad aunque sea solo por el hecho de no haber sido capaz
de evitar el mal, por lo que se tiene que compartir la culpa, en cambio en el rib la
conciliación se produce partiendo del reconocimiento de ofensor y ofendido y en su
superación a través de la admisión de la culpa y el otorgamiento del perdón.

c2) El segundo ejemplo de justicia restauradora lo toman de la “Comisión para la verdad

y la reconciliación” instaurada en Sudáfrica en diciembre de 1995 con el objetivo de
romper la espiral de odio y violencia generada por la política del apartheid, abriendo de
esa manera el camino de la convivencia política en un país lacerado. “El fundamento
moral de su trabajo fue…la apelación al espíritu africano tradicional del Ubuntu…que
se distingue de la idea europea de justicia, orientada casi siempre a la retribución, o
incluso a la “justicia del vencedor”; por su parte, el espíritu de la justicia africana se
orienta más bien a la reconciliación, a la recíproca aceptación, al reconocimiento de la
humanidad de la persona, para hacerla resurgir cuando ha sido humillada por el crimen,
no solamente el sufrido sino también el cometido… La justicia requiere sanar las heridas,
corregir los desequilibrios, recomponer las fracturas y rehabilitar tanto a las víctimas
como a los criminales, también ellos degradados en su humanidad… Aunque no requiera
del perdón individual por parte de las víctimas, está claro que este tipo de justicia
comporta una disponibilidad general hacia el perdón, en nombre de algo más elevado que
el sentimiento de venganza, es decir, en nombre de la concordia. De otra forma las
víctimas, privadas de la condena de sus verdugos, se habrían podido sentir víctimas de
una segunda injusticia.”

Sostienen que, a diferencia de otros intentos fallidos para superar las fracturas sociales a
través de instrumentos análogos, en Sudáfrica, verdad, justicia y paz, las tres cosas que
rigen el mundo, han sido posibles gracias al espíritu de perdón y en una medida que ha
evitado ulteriores y más graves violencias e injusticias, por lo que esta forma de arreglo
ha llamado la atención del mundo entero.

16.3. La medida o referente de valor de la igualdad

De la revisión histórica sobre la concepción de la justicia, existe una coincidencia

esencial en sostener que la justicia se basa en la igualdad, proporcionalidad o armonía
entre los sujetos implicados en la relación, pero entonces aquello significa que ese
basamento de la justicia es de carácter formal, lo que nos lleva a su vez a la pregunta
sobre el criterio, referente, parámetro o medida de valor que debería emplearse para
determinar si hay igualdad, proporcionalidad o armonía. Dicho en otras palabras
¿igualdad frente a qué?, o ¿igualdad en relación a qué?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad
desde qué punto de vista y cómo?

Se podría decir entonces que a lo largo de muchos siglos existe una impresionante
coincidencia sobre la idea jurídica que constituye el núcleo de la justicia: la igualdad,
pero no se puede afirmar lo mismo sobre los criterios o medida de valor que debería
utilizarse para determinar si se verifica, se realiza o no la igualdad, terreno en el cual
sobrevienen los debates más enconados y apasionantes, donde concurren diferentes
ideales jurídico-políticos, diferentes concepciones filosófico jurídicas y filosófico
políticas, debate que se vuelve aún más complejo cuando se pretende conciliar la
igualdad con la libertad no en la abstracción teórica sino frente a modelos concretos de
relaciones sociales, de sociedad humana real y concreta, aquí y ahora, en las realidades
mundanas del ser de las diferentes sociedades coexistentes en la historia en las que
estamos inmersos.

De lo señalado se puede deducir entonces que existen diversos criterios, referentes o

patrones que pueden servir de medida de valor para determinar la igualdad, precisando
que por la complejidad del mundo de las relaciones sociales y de las cosas que se
pueden dar y recibir, esto es, intercambiar, se ha de considerar que no puede confundirse
igualdad con identidad de cosas porque no siempre puede llegarse a aquello, sino que
dicha igualdad lo es entre cosas equivalentes, pero aún si escogiéramos un patrón de
medida -por ejemplo el trabajo, la utilidad, el mérito, la capacidad, la jerarquía, la
necesidad- cada uno de ellos conlleva nuevas consideraciones y valoraciones por la
amplitud, vaguedad o ambigüedad de su contenido.

Así se llega al problema fundamental de la Estimativa Jurídica que precisamente tiene

que ver con los criterios de valor que deben ser considerados para determinar la
equivalencia, proporcionalidad o armonía entre los términos de una relación jurídica.

16.4. Igualdad, identidad, diferencia, desigualdad y discriminación

16.4.1. Una aproximación conceptual

Ahora bien, si la justicia tiene como núcleo articulador fundamental la igualdad y ésta
implica dar a cada uno su derecho, siendo por lo tanto la igualdad, una igualdad en
derechos, quizás entonces sea necesario, para esclarecer más la problemática, considerar
la igualdad en relación con la identidad, diferencia, de-sigualdad y discriminación.

Carlos Marx y Federico Engels plantearon en El Manifiesto Comunista que “La historia
de todas las sociedades que han existido hasta nuestros días es la historia de las luchas
de clases”,[264] pero se podría también afirmar que es la historia de las luchas por la
justicia (igualdad), la libertad y las libertades (derechos) que se han manifestado con los
más diversos contenidos y formas y en resistencia a la explotación, dominio y opresión
de unos grupos humanos por otros, que ha generado desigualdad y exclusión.

Sin embargo, como señala Boaventura de Souza Santos “la desigualdad y la exclusión
tienen en la modernidad un significado totalmente distinto del que tuvieron en las
sociedades del antiguo régimen. Por primera vez en la historia, la igualdad, la libertad y
la ciudadanía son reconocidas como principios emancipatorios de la vida social. La
desigualdad y la exclusión tienen entonces que ser justificadas como excepciones o
incidentes de un proceso social que en principio no les reconoce legitimidad alguna. Y
frente a ellas, la única política social legítima es aquella que define los medios para
minimizar una y otra”.[265]

Pero a medida que la modernidad empató y se identificó con el desarrollo del

capitalismo, entonces sobrevino la contradicción entre los principios emancipatorios de
la libertad e igualdad y las inequidades económicas y sociales que brotaban de las
relaciones sociales basadas en el binomio capital/trabajo, que generan acumulación y
concentración de la riqueza y la pobreza, y por lo tanto, un sistema social jerarquizado de
clases y grupos sociales con todas las consecuencias de agudización de la desigualdad
social, marginalidad, exclusión y discriminación en todos los órdenes de la sociedad
incluyendo el cultural.

Por ello fueron precisamente Carlos Marx y Federico Engels quienes desarrollaron toda
una concepción sociológica de la desigualdad resultado de una estructura económica,
cuyos cimientos constituyen el derecho a la propiedad privada, la plusvalía, la
acumulación y concentración de la riqueza, a la que se corresponde una superestructura
de dominación ideológica, cultural, jurídica y política, donde el Derecho basado en los
principios de la libertad y la igualdad jurídica formal, legítima y encubre relaciones
productivas (de hecho) entre sujetos desiguales que concurren a la relación
capital/trabajo.

Esta relación capital/trabajo a la par que concentra propiedad y riqueza, implica

despojo, desacumulación y alienación social para amplios grupos sociales lo que
provoca exclusión social, en el sentido de una participación marginal de los bienes y
servicios del sistema o inclusive la no participación. Precisamente el término exclusión
es definido por el Diccionario de la Lengua Española como “Acción y efecto de excluir”,
y excluir significa “Quitar a una persona o cosa del lugar que ocupaba. EXCLUIR a uno
de una junta o comunidad; EXCLUIR una partida de la cuenta. // 2. Descartar, rechazar
o negar la posibilidad de alguna cosa. // 3. Ser incompatibles dos cosas”.[266] Por ello
el actual Papa Francisco, ha identificado a esta situación de exclusión como la cultura del
descarte.

Para Boaventura de Souza Santos, tanto la desigualdad como la exclusión son dos
sistemas de pertenencia jerarquizada, pero la desigualdad implica un sistema jerárquico
de integración social, quien se encuentra abajo está adentro, y su presencia es
indispensable; en tanto que la exclusión presupone un sistema igualmente jerárquico, pero
se pertenece por la forma como se es excluido, quien está abajo, está afuera.[267]

Por ello sostiene que “Si Marx es el gran teorizador de la desigualdad, Foucault es el
gran teorizador de la exclusión. Si la desigualdad es un fenómeno socioeconómico, la
exclusión es sobre todo un fenómeno cultural y social, un fenómeno de civilización. Se
trata de un proceso histórico mediante el cual una cultura, por medio de un discurso de
verdad, crea una prohibición y la rechaza. La misma cultura establece un límite más allá
del cual sólo hay transgresión, un lugar que atrae hacia otro lugar —la heterotopía—
todos los grupos sociales que la prohibición social alcanza, sean éstos la locura, el
crimen, la delincuencia o la orientación sexual. Por medio de las ciencias humanas,
transformadas en disciplinas, se crea un enorme dispositivo de normalización que, como
tal, es al mismo tiempo calificador y descalificador. La descalificación como loco o
como criminal consolida la exclusión, y es la peligrosidad personal la que justifica la
exclusión. La exclusión de la normalidad se traduce en reglas jurídicas que marcan ellas
mismas la exclusión. En la base de la exclusión se encuentra una pertenencia que se
afirma por la no pertenencia, un modo específico de dominar la disidencia. Ésta reposa
en un discurso de fronteras y de límites que justifican grandes fracturas, grandes
rechazos. Siendo culturales y civilizacionales, tales fracturas tienen también
consecuencias sociales y económicas, aunque no se definan primordialmente con relación
a ellas. Aquí la integración no va más allá del control de peligrosidad”.[268]

Ahora bien, esos dos sistemas de pertenencia jerarquizada, bajo la modernidad

capitalista pueden dar lugar a relaciones híbridas que combinan elementos propios de la
desigualdad y de la exclusión como el caso del racismo y el sexismo y en las dos formas
de jerarquización se pretende una integración subordinada por el trabajo. En el caso del
racismo, el principio de exclusión radica en la jerarquía de las razas, y la integración
desigual se manifiesta primero mediante la explotación colonial y luego por medio de la
inmigración. En el caso del sexismo, el principio de exclusión se funda en la distinción
entre el espacio público y el privado y el principio de la integración desigual, así como
en el papel de la mujer en la reproducción de la fuerza de trabajo en el seno de la familia
y más tarde, tal como ocurre en el racismo, por la integración en formas desvalorizadas
de fuerza de trabajo. Por lo tanto, mientras que el sistema de desigualdad reposa
paradójicamente en el esencialismo de la igualdad, ya que el contrato de trabajo es un
contrato entre partes libres e iguales, el sistema de la exclusión reside en el esencialismo
de la diferencia, ya sea en la cientifización de la normalidad, y por tanto de la
prohibición, o en el determinismo biológico de la desigualdad racial o sexual.[269]

En este contexto las prácticas sociales, las ideologías y las actitudes combinan la
desigualdad y la exclusión, la pertenencia subordinada, el rechazo y la prohibición, bien
entendido que tanto la desigualdad como la exclusión aceptan diferentes grados. El grado
extremo de exclusión es el exterminio: el exterminio de los judíos y de los gitanos bajo el
nazismo y la limpieza étnica en la época reciente, mientras que el grado extremo de
desigualdad es la esclavitud.[270]

En cuanto a la relación entre desigualdad y diferencia, cabe señalar que el término

diferencia según el Diccionario de la Lengua Española, tiene entre otros significados los
de “Cualidad o accidente por el cual una cosa se distingue de otra. // 2. Variedad entre
cosas de una misma especie. //3. Controversia, disensión u oposición de dos o más
personas entre sí. 4. Residuo, resto”.[271] Por lo tanto, se puede afirmar que toda
desigualdad constituye una diferencia, pero no toda diferencia constituye una
desigualdad. Pero así mismo las diferencias o mejor dicho las diferenciaciones pueden
expresarse ya sea como discriminación o como exclusión.

Discriminación según el mismo Diccionario, significa “Acción y efecto de discriminar”

y Discriminar “Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. // 2. Dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos,
etc.”,[272] de manera que la discriminación tiene que ver con una acción con plena
voluntad y conciencia tendiente a establecer diferentes derechos en forma de un sistema
de privilegios y (por tanto) restricciones entre sujetos que en principio han sido
declarados formalmente iguales.

En cambio, la exclusión con el significado lingüístico que ya hemos dado del Diccionario
y del análisis realizado, es un proceso, que descarta, rechaza, niega, margina o no
permite la participación de los sujetos en el sistema de pertenencia jerarquizado, siendo
así que es resultado de la propia dinámica estructural y funcional del sistema, como una
suerte de uno de los productos destilados del sistema social.

Finalmente cabe señalar que el Estado nacional de la modernidad capitalista (en Europa)
se abrió paso suprimiendo tanto los poderes supraestatales como la iglesia y el imperio,
y los poderes infraestatales de la familia, los feudos, las ciudades, gremios y
corporaciones, liberando a los individuos de las ataduras corporativistas del antiguo
régimen, surgiendo una sociedad compuesta por ciudadanos individuales libres e iguales,
portadores de derechos civiles y políticos, que rigen sus relaciones sociales en base a
contratos que expresan la autonomía de la voluntad individual de las partes. En cambio,
en indoamérica los Estados nacionales si bien rompieron las relaciones coloniales con
las metrópolis europeas, reprodujeron la colonialidad al interior de los Estados
emergentes, por más que sus flamantes Constituciones, declaraban la igualdad de los
ciudadanos, cuyo estatus para ser alcanzado exigía tener propiedad y cultura.

Esta sociedad homogénea y homogenizadora, con una ciudada-nía plana, ocultaba la

existencia de grupos sociales con intereses específicos y particularidades culturales, que
les configuraba como un colectivo con una identidad propia y diferenciada del conjunto
social, de tal manera que en la realidad lo que se constituyeron fueron sociedades
profundamente heterogéneas integradas por una diversidad étnica, cultural y social, que
demandan el reconocimiento de una existencia con sus formas de vida, organización y
Derecho propio, lo cual a su vez exigía un pluralismo jurídico. La sociedad por lo mismo
no solo estaba solo constituida por ciudadanos individuales, sino por colectivos sociales
con una identidad particular que generan a su vez diversidades sociales de distinto tipo.

El término identidad según el Diccionario de la Lengua Española significa “Cualidad de

idéntico. // 2. Cédula de Identidad. // 3. Hecho de ser una persona o cosa, la misma que
se supone o se busca. // 4. Igualdad que se verifica siempre, sea cualquiera el valor de
las variables que su expresión contiene”.[273]

Por lo tanto, la identidad de los colectivos sociales implica que tienen igualdad y
comunidad de rasgos socio culturales, que les dota de una determinada personalidad, que
les diferencia del conjunto social. Por ello en el caso de Latinoamérica estos colectivos
sociales con sus rasgos específicos no tardaron en llegar a tener conciencia de su
identidad sobre todo étnico nacional y de la existencia de una multiculturalidad que
exigía a su vez una convivencia en interculturalidad, por lo que demandaron la
institucionalización de Estados plurinacionales e interculturales. Así por ejemplo en el
caso de la Constitución ecuatoriana del 2008, en su Art.1 declara al Estado como “…un
Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. En general en todos los
continentes las identidades étnico nacionales terminaron por reconfigurar el mapa
político de los Estados.

Ahora bien, si la desigualdad es la antítesis de la igualdad, se debería pasar al análisis

de la configuración de las relaciones entre la igualdad y la diferencia.

16.4.2. Cuatro modelos de configuración jurídica de la diferencia

En las complejas relaciones de hecho y de derecho, entre la justicia (igualdad) y la

diferencia, es de mucha utilidad traer a la reflexión y tener presente los cuatro modelos
de configuración jurídica de las diferencias propuesto por el maestro Luigi Ferrajoli
[274] y que nos permitimos resumirlas así:

El primer modelo planteado, se basa en la indiferencia jurídica de las diferencias. En

este modelo las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se
reprimen, no se protegen ni se violan, simplemente se las ignora. Este modelo empata con
el paradigma hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salvaje, que confía a
las relaciones de fuerza la defensa, o, por el contrario, la opresión de las diversas
identidades. En ese paradigma anarquista, en su forma extrema no existe el Derecho ni
los derechos, y en el caso de las sociedades paleoliberales la presencia del Derecho y de
los poderes del Estado es mínimo, por lo que campea el juego libre y desrregulado de los
poderes privados y por ello mismo el destino de las diferencias aparece confiado a las
relaciones de fuerza.

El segundo modelo es el de la diferenciación jurídica de las diferencias. En este modelo

se valorizan algunas identidades y se desvalorizan otras, y, por tanto, se jerarquiza las
diferentes identidades. Este paradigma discriminatorio corresponde a los ordenamientos
jerarquizados de casta o de clase propios de las fases más arcaicas del mundo jurídico
premoderno, pero que también persiste en los orígenes de la modernidad, cuando la
igualdad y los consecuentes derechos “universales” aparecen pensados y proclamados,
en las primeras constituciones liberales, únicamente con referencia al sujeto macho,
blanco y propietario, al extremo de convivir hasta el s. XX con la discriminación de las
mujeres en materia de derechos políticos y muchos derechos civiles y, en los Estados
Unidos, con el mantenimiento de la esclavitud hasta bien avanzada la mitad del s. XIX.

El tercer modelo es el de la homologación jurídica de las diferencias. En este modelo

las diferencias, empezando por la de sexo, son también en este caso valorizadas y
negadas; pero no porque algunas sean concebidas como valores y las otras como
desvalores, sino porque todas resultan devaluadas e ignoradas en nombre de una
abstracta afirmación de igualdad, por lo que se produce una homologación artificiosa,
neutralización y desplazamiento. Se trata de un modelo en algunos aspectos opuesto y en
otros, análogo al precedente. Opuesto, porque apunta no a la cristalización de las
diferencias en desigualdades, sino, por el contrario, a su anulación; análogo, por la
común desvalorización de las diferencias. Es el modelo de la serialización, propio de los
diversos socialismos reales y burocráticos. Pero es también, con las debidas diferencias,
el modelo de la asimilación propio de los ordenamientos liberales, de manera que la
diferencia femenina no sufre discriminación en el plano jurídico, puesto que en este plano
resulta desconocida, ocultada y enmascarada: las mujeres tienen los mismos derechos
que los varones en cuanto son consideradas o se finge que son (como los del) varón y se
asimilan a ellos en los estilos de vida y en los modelos de comportamiento. Pero,
precisamente porque desconocida de derecho, aquella resulta penalizada de hecho -lo
mismo para las mujeres que se asimilan que para las que no se asimilan- por los amplios
márgenes de inefectividad de la proclamada igualdad.

El cuarto modelo, es el de la igual valoración jurídica de las diferencias. Este modelo

se basa en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales -políticos,
civiles, de libertad y sociales- y al mismo tiempo en un sistema de garantías capaces de
asegurar su efectividad, por lo que las diferentes identidades pueden ser reconocidas y
valorizadas en la misma medida en que, partiendo no de la proclamación de su abstracta
igualdad, sino del hecho de que pesan en las relaciones sociales como factores de
desigualdad en violación de la norma sobre la igualdad, se piensen y elaboren no solo las
formulaciones normativas de los derechos sino también sus garantías de efectividad. Al
tiempo de reconocer la igualdad de todos ante la ley, se reconoce su virtual inefectividad
en presencia de los “obstáculos” de orden económico, social y cultural que la limitan “de
hecho” y que deben ser “removidas” mediante la introducción de garantías adecuadas.

La exposición de estos modelos de la configuración jurídica de la diferencia, permite

llegar a una conclusión cuyo contenido es muy fecunda y de enorme trascendencia al
momento de pensar y perseguir nuevas relaciones sociales basadas en la democracia
radical y la justicia social, en el sentido de que, es necesario partir reconociendo las
identidades y diferencias, para poder tutelarlas, respetarlas y remover los obstáculos que
de hecho existen en una sociedad injusta, a la hora de definir e implementar las garantías
adecuadas para hacer efectivas las igualdades en derechos de los diferentes.

Esto significa que hay que considerar, como señala L. Ferrajoli, la asimetría de estatuto
entre igualdad como norma y diferencias como hechos, de manera que el principio de
igualdad adquiere sentido como criterio de valoración que permite reconocer y contestar,
junto a la divergencia que siempre puede existir entre normas y hechos, la inefectividad
de la primera respecto del tratamiento de hecho de las segundas.

16.4.3. Igualdad en derechos, identidad, diferencia y discriminación

Con los antecedentes anotados, ya es posible analizar la relación entre igualdad como
norma y diferencia(s) como hechos, a partir de los argumentos jurídico-normativos, que
no pueden ser otros que los derechos. En este sentido la igualdad jurídica no puede ser
sino igualdad en derechos, como una relación que unifica a una clase de sujetos en la
titularidad de aquellos derechos que, reconocidos y garantizados a todos y en igual
medida, son denominados “universales” o “fundamentales”, pero también la desigualdad
jurídica es desigualdad en derechos, precisando que ésta hace referencia a la titularidad
de aquellos derechos subjetivos, como los derechos patrimoniales de propiedad y de
crédito, que son derechos excludendi alios, que pertenecen a cada uno en diversa medida
y con exclusión de los demás.[275]

Al señalar que un derecho es fundamental quiere decir que “todos” son igualmente
titulares del mismo, de lo cual se derivan dos consecuencias: una relativa a las
dimensiones de la igualdad jurídica, la otra a la distinción entre diferencias,
desigualdades y discriminaciones. Las dimensiones de la igualdad jurídica, dependen, de
un lado, de la extensión de la clase de sujetos (“todos”) a que se refiere la igualdad; del
otro, de la cantidad de los derechos que les son reconocidos y garantizados de forma
universal, de lo que resulta que universalidad de los derechos fundamentales e igualdad
jurídica son exactamente la misma cosa.[276]

De cualquier modo, la igualdad jurídica no será nunca otra cosa que la idéntica
titularidad y garantía de los derechos fundamentales, independientemente del hecho, e
incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre si diferentes, lo cual
implica que, aparte de la igualdad de derecho en la titularidad de los derechos
fundamentales, todas las personas son de hecho diversas unas de otras por diferencias de
sexo, raza, lengua, religión, etc. Pero son diversas de derecho y de hecho, en la
titularidad de los derechos no fundamentales, por lo que la desigualdad jurídica depende
en su definición de la esfera de los derechos patrimoniales de los que cada uno es titular
con exclusión de los demás, así como de los múltiples roles de poder personificados o
sufridos por cada uno; y son diversas de hecho, pero no de derecho, por las
desigualdades -estas últimas antijurídicas- producidas, en violación del principio de
igualdad, por las discriminaciones de sus diferencias.[277]

Con lo dicho se puede comprender el nexo que, por la vía de los derechos, liga las
diferencias a la igualdad y las opone a las de-sigualdades y discriminaciones. Las
diferencias -sean naturales o culturales- no son otra cosa que los rasgos específicos, que
diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son
tutelados por los derechos fundamentales. En cambio, las desigualdades -sean
económicas o sociales- son disparidades producidas por la diversidad de sus derechos
patrimoniales, así como por sus posiciones de poder y sujeción. Las primeras concurren,
en su conjunto, a formar las diversas y concretas identidades de cada persona; las
segundas, a formar las diversas esferas jurídicas. Unas son tuteladas y valorizadas,
frente a discriminaciones o privilegios, por el principio de igualdad formal en los
derechos fundamentales de libertad; las otras son, si no removidas, al menos reducidas o
compensadas por aquellos niveles mínimos de igualdad sustancial que están asegurados
por la satisfacción de los derechos fundamentales sociales.[278]

16.5. Teorías procedimentales de la verdad o de la justicia

16.5.1. Aproximación al problema

Como se puede advertir de lo que hasta aquí hemos analizado, se presentan problemas
profundos al momento de conceptualizar la justicia y mucho más al tratar de definir la
medida o referente de valor de la igualdad. Se ha tratado de dilucidar qué es la justicia y
cuál es el patrón de su medida, ahora conviene reflexionar sobre cómo acceder, cuál es el
camino, método o procedimiento para llegar o aproximarnos al máximo a la
determinación de la verdad o de la justicia. Más concretamente para llegar a la justicia
hay que llegar a la verdad, pero la consideración de la verdad ¿es un asunto de validez
universal o justificación?

Al respecto Robert Alexy sostiene que la justicia trata de la distribución y la

compensación, por lo que ensaya una definición genérica de justicia: “Justicia es
corrección en relación con la distribución y la compensación”, definición de la justicia
como corrección, que, según él, “…pone de manifiesto que el concepto de justicia
pertenece a una familia de conceptos que se ocupan de los criterios supremos de
valoración para determinados ámbitos. El más importante de los conceptos análogos al
concepto justicia es el concepto de verdad. Al igual que es la verdad el criterio de
valoración supremo para la corrección de los enunciados acerca de lo que acontece, es la
justicia el criterio de valoración supremo para la corrección de la distribución y la
compensación.

Que la justicia sea un caso especial de corrección tiene profundas implicaciones para la
teoría de la justicia. Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo,
que es correcto. Quien afirma que algo es correcto, da a entender que es fundamentable.
De este modo la tesis de la justicia como corrección, conduce, directamente, a la justicia
como fundamentabilidad. Establece una intrínseca relación entre el concepto de justicia y
el de fundamentabilidad”.[279]

Se recordará que al tratar el tema de las proposiciones descriptivas y prescriptivas, ya se

señaló que el criterio de valoración, de las proposiciones descriptivas radicaba en ser
verdaderas o falsas, es decir la correspondencia con los hechos (verificación empírica)
o con los postulados autoevidentes (verificación racional), según se trate de
proposiciones sintéticas o analíticas; mientras que el criterio de valoración de las
proposiciones prescriptivas es ser justas o injustas, es decir el de la correspondencia con
los valores supremos (criterio de justificación material) o el de la derivación de las
fuentes primarias de producción normativa (criterio de justificación formal), y por ello
se llaman justas las primeras, válidas las segundas.

Por todas las consideraciones que se han efectuado a lo largo de este estudio, el
verdadero problema de la Filosofía del Derecho, es el derecho justo, que en el fondo es
el problema de la veracidad de las proposiciones normativas o bien de su exactitud, pues
como se sabe lo verdadero-falso corresponde a la esfera de los enunciados empíricos (en
discursos teóricos), mientras que lo justo-injusto, corresponde a las declaraciones
normativas (en discursos prácticos), sin embargo, de lo cual esta diferencia no puede ser
sobrevalorada.[280]

Cierto es que las proposiciones normativas no tienen el grado de claridad y precisión de

los enunciados empíricos, pero en el campo de lo jurídico también existen criterios que
pueden llevar a la evidencia o falsedad, de experiencia y observación (aunque sean muy
limitadas), el inteligenciamiento y la argumentación racional, la intersubjetividad y la
universalidad, que posibilitan hablar de conocimientos verdaderos (correctos), sin que se
pueda hablar tampoco de una solución única y verdadera absoluta, sino de respuestas
“defendibles”.[281]

Ahora bien, Arthur Kaufmann señala magistralmente que desde hace siglos se ha
considerado al derecho justo, la justicia, como algo objetivo, esto es, como un objeto
externo, frente al cual, separado, se encuentra el sujeto cognoscente, siendo esta
percepción producto del esquema sujeto-objeto[282]. Se podría decir una concepción
que disloca esta relación, en el sentido de que en el conocimiento está el objeto
mecánicamente separado del sujeto, como que nada subjetivo se introduce en el
conocimiento, sin reparar que el conocimiento es sobre todo actividad cognoscitiva,
actividad del sujeto.

Así influenciados por este esquematismo tanto el Iusnaturalismo como el Positivismo han
buscado el Derecho en la naturaleza (objetiva e invariable) o en la ley abstracta (objetiva
e intocable). Naturaleza y norma deben ser considerados como materia prima de un acto
de formación procesal, resultado de lo cual surge el Derecho concreto, razón por la que,
el Derecho no puede ser objeto independiente del conocimiento de un sujeto, sino
producto de un proceso de creación jurídica.[283] Se podría decir que el Derecho no
existe como objeto separado del sujeto que lo conoce, sino como acto, o derecho
(concreto) pensado, procesado en la búsqueda de la verdad o la justicia.

Ya Kant realizó lo que él mismo calificó como de “revolución copérnicana” el trasladar

el centro del enfoque filosófico desde el objeto al sujeto activo que a través de la forma
de conocimiento racional pura y por lo tanto a priori produce contenidos y reglas de
conducta concretas que alejan el engaño de la percepción, es decir se pretende desde la
pura forma del pensamiento racional deducir contenidos normativos con lo que pone
énfasis en el procedimiento para el acceso al conocimiento de la verdad o la justicia.

“Kant no ha cambiado simplemente el esquema sujeto-objeto. Él no piensa objetivamente

ni subjetivamente, sino procesalmente... El notable imperativo categórico, significa, pues
nada distinto de la empresa de deducir declaraciones de contenido moral de un
procedimiento mental. Al comienzo se encuentra en Kant el procedimiento y no el
principio de contenido moral”.[284]

Hoy en el día éstas formas de proceder en el ámbito cognitivo, han llevado a la

conformación de las teorías procesales de la verdad o la justicia.

16.5.2. Dos modelos de teorías procesales de la verdad o la justicia

Los dos modelos más importantes constituyen el modelo del contrato de John Rawls y el
modelo discursivo de Jürgen Habermas, cuyo común denominador es el consenso como
criterio decisivo de verdad y exactitud.[285]

Las teorías del contrato.- Este modelo plantea un cierto renacimiento del contrato social.
Rawls quiere obtener con él normas universales, que coloquen a los enjuiciados
moralmente en un estadio primitivo ficticio (original position) que excluye la
diferenciación del poder, y otorga iguales libertades para todos, al paso que, deja a cada
uno ignorante de la posición que vaya ocupar en un orden futuro (velo de la ignorancia).
Rawls opina que, en ese estado primitivo ficticio, las partes contratantes se pondrán de
acuerdo sobre los siguientes puntos: 1) en dos principios básicos, a saber, igual derecho
a idénticas libertades fundamentales, lo mismo que igualdad de posibilidades; y 2) en dos
reglas de prelación, a saber, prelación de la libertad frente a otros valores y prelación de
la justicia frente a la capacidad de acción y nivel de vida.[286]
Como se puede apreciar Rawls coloca estos principios y reglas de las partes contratantes
ficticias desde el contexto de la sociedad liberal norteamericana del s. XX, por lo que
expresa la comprensión moral y jurídica del ser humano occidental actual, por lo que
serían otros los principios y reglas si partiría de otra concepción y contexto social.

La teoría del discurso.- Habermas parte de un discurso racional, en el que, a través de

una argumentación, se origina un consenso fundado en la verdad o la exactitud. No
desconoce con eso que solo el consenso fundado puede ser criterio de verdad, en el que
la legitimidad del consenso estaría basada en la fuerza del argumento, el que puede en
última instancia producir la fundamentación de la verdad, y que, tratándose de una
fundamentación final semejante, solo es explicable por las cualidades formales del
discurso y no por algo que esté en la base de la síntesis argumentativa o se introduzca a
ella desde afuera. Estas cualidades formales del discurso las ve Habermas en las
cualidades de una situación dialogante ideal: igualdad de posibilidades (chances) para
todos los participantes del discurso, libertad de expresión, ningún privilegio, veracidad,
ausencia de coacción.

Al respecto, también la teoría del discurso o del consenso muestra, que en todo caso los
contenidos vienen de la experiencia en lo fundamental, de manera que quien crea que los
ha inferido solo de la forma, del procedimiento, sucumbe a un autoengaño. Los
contenidos provienen -cuando menos- de la experiencia, pero no tienen valor absoluto.
Tampoco el principio de consenso garantiza ninguna verdad (exactitud) en última
instancia, sino nada más que plausibilidad, como probabilidad, como decisión riesgosa.
[287]

Robert Alexy refiriéndose a la teoría del discurso, señala que las cuestiones de la justicia
son cuestiones normativas, por lo que la justicia se ocupa de la fundamentabilidad de
normas sobre la distribución y la compensación, existiendo varias teorías sobre la
fundamentación de normas: de un lado las emotivistas, subjetivistas, relativistas y
decisionistas; y, por otro, las racionalistas, objetivistas, absolutistas y cognitivistas. Las
primeras que hasta ignoran que los juicios de justicia sean auténticos juicios, sino más
bien expresión de una opinión o decisión meramente subjetiva o relativa; las segundas
que asimilan a los juicios de justicia a juicios de hecho corrientes.

Señala el mismo autor que frente a estas dos corrientes, se abre paso la teoría del
discurso que por una parte sostiene que es posible argumentar en forma racional sobre la
justicia, más allá de los subjetivismos; y, por otra, no pasa por alto que una teoría de la
justicia solo resulta aceptable cuando tiene suficientemente en cuenta, los intereses,
necesidades, la tradición y cultura de todos los implicados, por lo que esta teoría del
discurso se convierte en una base adecuada para la teoría de la justicia, siendo una teoría
procedimental de la corrección de las normas, en tanto y en cuanto considera que una
norma es correcta si, y solo sí, es el resultado de un determinado procedimiento, que es
el de un discurso práctico racional.[288]
El discurso práctico racional debe cumplir las condiciones de la argumentación práctica
racional, que son de dos clases: las unas son válidas, independientes de la teoría del
discurso, como son la no contradicción, la universalizabilidad, en el sentido de un uso
coherente de los predicados empleados, la claridad lingüístico-conceptual, la verdad
empírica, la consideración de las consecuencias y la ponderación; y las otras que son
reglas específicas del discurso, entre las que se destacan:

1. Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.

2. (a) Cualquiera puede cuestionar cualquier afirmación.

(b) Cualquiera puede introducir cualquier afirmación en el discurso.

(c) Cualquiera puede expresar sus opiniones, deseos y necesidades.

3. No se puede impedir a ningún hablante, mediante coacción interna o externa al

discurso, ejercer sus derechos establecidos en (1) y (2).

En el discurso las personas deben expresarse en libertad e igualdad en el plano de la

argumentación, para asegurar que serán considerados todos los argumentos y que ninguno
sea excluido de antemano, de manera que los argumentos sean expuestos a la crítica
intersubjetiva en condiciones de libertad e igualdad, para que se realicen las ideas de
neutralidad y objetividad en el plano de los argumentos, lo que implica que la estructura
de la argumentación contiene, así, la estructura de la justicia.[289]

Alexy valora que las reglas mencionadas no establecen directamente ninguna exigencia
material o de contenido para la argumentación (lo que llama procedimentalización); y,
por otra que las reglas mencionadas establezcan exigencias para un diálogo
argumentativo ideal, que permita llegar a la claridad lingüístico-conceptual, completa
información, capacidad y disposición completa para el cambio de roles y ausencia total
de prejuicios (lo que llama idealización).[290]

En este punto vale recordar que para J. Habermas en su teoría de la acción

comunicativa, sostiene que para alcanzar un consenso comunicativamente, es necesario
la inteligibilidad, verdad, rectitud y veracidad, que constituyen la base para la validez
del habla y el diálogo, y cuando falla esta base se interrumpe el proceso comunicativo, y
es cuando se vuelve necesario el discurso, como una forma reflexiva, racional,
argumentativa e intersubjetiva para restituir la comunicación.

Ahora bien, para Alexy muchos conflictos sociales no pueden permanecer sin solución
hasta que se alcance un consenso en una discusión ilimitada, por lo que se hacen
necesarios procedimientos jurídicos como el de la legislación y el jurisdiccional siendo
la base de ellos la Constitución, que por lo mismo se convierte en el primer objeto de la
teoría discursiva de la justicia y que lo lleva a su vez a su institucionalización.
Como en las sociedades modernas el pluralismo conlleva a que sobre las cuestiones
normativas fundamentales existan concepciones muy diferentes, en el discurso sobre la
Constitución y partiendo de la regla de la inserción cualquiera puede introducir sus
concepciones de justicia en el discurso bajo el presupuesto de que ninguna tradición,
comprensión del mundo o autocomprensión está protegida, pues todo queda expuesto a la
luz de los argumentos, esto es, en la confianza de la razón en sí misma, que es la base
esencial de la autonomía individual, que a su vez tiene un entorno normativo como los
derechos fundamentales y la estructura básica del proceso democrático.

Lo anterior implica la concurrencia de distintas concepciones de la justicia, basadas en

principios de justicia diversos, siendo los principios para Alexy normas que prescriben
que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con posibilidades
fácticas y normativas. Señala que Perelman seleccionó seis principios de justicia que
expresan las posiciones centrales de numerosas discusiones sobre la justicia:

1. A cada uno la misma cosa

2. A cada uno según sus méritos

3. A cada uno según sus obras

4. A cada uno según sus necesidades

5. A cada uno según su rango

6. A cada uno según lo que la ley atribuye

Continua Alexy indicando que estas normas pueden ser tratadas como reglas o como
principios, si se opta por lo primero se tendría la difícil tarea de establecer órdenes
jerárquicos fijos, si se opta por lo segundo, se desemboca en lo que Nowell-Smith
denominó la teoría de la justicia de la ponderación, ya que la forma de aplicación de los
principios es la ponderación, lo cual permite la consideración adecuada de todos los
puntos de vista, que es uno de los postulados fundamentales de la racionalidad, debiendo
tenerse presente que existen núcleos de estabilidad normativa frente a los que ya no
caben buenos argumentos.[291]

16.5.3. Valoración y complementación a las teorías procedimentales

Estas teorías si bien tienen un valor heurístico, sin embargo, la debilidad de las teorías
procesales puras consiste en creer que se puede renunciar al contenido y a la experiencia,
por lo que necesitan complementación.

Existen tres principios básicos del conocimiento racional de valor: el principio de

argumentación, el de consenso (o de convergencia) y el de falibilidad. De acuerdo con el
principio de argumentación el discurso racional se funda en una comunidad de
argumentación libre en la que todos los argumentos son permitidos, concepción que ha
sido desarrollada sobre todo por Charles Peirce al referirse a una comunidad de libre
investigación y argumentación, pues para él conocer y reconocer se encuentran en un
intercambio recíproco, en la intersubjetividad, que conduce a un conocimiento verdadero
en la medida que se tienen en cuenta todos los fundamentos relevantes y cuando se puede
tener la opinión de que todos aprobarían, en cuanto hayan comprendido sus fundamentos,
de manera que la verdad no puede separarse de la intersubjetividad.[292]

El principio de argumentación requiere el cumplimiento del principio del consenso (éste

del principio de convergencia) y del principio de falibilidad, en el sentido de que ningún
consenso es definitivo, que más bien cada afirmación, cada conclusión, cada argumento
es esencialmente falible, esto es, corregible por principio, pero si, por el contrario, fuera
válido que un consenso definitivo pueda darse, sería esto lo contrario del principio de
consenso.[293]

Ya Karl R. Popper con su racionalismo crítico llevó al extremo el principio de

falibilidad de la ciencia, al sostener que:

“a) El método de las ciencias sociales, al igual que el de las ciencias de la naturaleza,
radica en ensayar posibles soluciones para sus problemas -es decir, para esos problemas
en los que hunden sus raíces-.

Se proponen y critican soluciones. En el caso de que un ensayo de solución no resulte

accesible a la crítica objetiva, es preciso excluirlo por no científico, aunque acaso solo
provisionalmente.

b) Si es accesible a una crítica objetiva, intentaremos refutarlo; porque toda crítica

consiste en intentos de refutación.

c) Si un ensayo de solución es refutado por nuestra crítica, buscaremos otro.

d) Si resiste a la crítica, lo aceptaremos provisionalmente; y, desde luego, lo

aceptaremos principalmente como digno de seguir siendo discutido y criticado.

e) El método de la ciencia, es, pues, el de la tentativa de solución, el del ensayo (o idea)

de solución sometido al más estricto control crítico. No es sino una prolongación crítica
del método del ensayo y del error (“trial and error”).

f) La llamada objetividad de la ciencia radica en la objetividad del método crítico; lo

cual quiere decir, sobre todo, que no hay teoría que esté liberada de la crítica, o que los
medios lógicos de los que se sirve la crítica -la categoría de la contradicción lógica- son
objetivos”.[294]
Con estos planteamientos se haría presente en forma amplia la falsación de enunciados y
contradecir teorías, sin embargo, de lo cual es necesario tener presente lo señalado por
Peirce de que cuando en un largo período no es posible la falsación de un enunciado, una
hipótesis, una teoría o algo semejante, la admisión de su verdad sería justificada, puesto
que anula a largo plazo nuestros errores (lo cual implica la idea de convergencia).[295]

La falsación juega un papel muy importante en el Derecho, pero la teoría práctica de la

argumentación no solo puede estar interesada en descubrir errores a través del examen
crítico, sino también fundamentar enunciados con pretensiones de verdad, pues lo
contrario sería caer en el escepticismo permanente, por lo que los participantes del
discurso deben estar dispuestos a aceptar una saturación de los argumentos, pues si bien
en la reflexión filosófica ninguna fundamentación es definitiva, aquello no puede
permitirse en el discurso ya que impediría cualquier entendimiento, ya que en el discurso
deben aducir bases que apoyen un enunciado o norma problematizada o que la derriben.
[296]

Ahora bien, se había manifestado al inicio del análisis de este tema, que la debilidad de
las teorías procesales puras consiste en creer que se puede renunciar al contenido y a la
experiencia. Esto se deriva de su concepción de la verdad, en virtud de que estas teorías
rechazan la llamada teoría de la correspondencia de la verdad, según la cual entre las
proposiciones y un mundo siempre asequible de la realidad existe una correspondencia.
Al respecto Habermas sostiene que aquello implica una autocontradicción puesto que al
término realidad no podemos imputarle otro sentido distinto de aquel que vinculamos con
enunciados sobre hechos, siendo la relación de correspondencia entre enunciados y la
realidad de nuevo solo determinable mediante enunciados, de manera que la teoría de la
correspondencia de la verdad solo buscaría inútilmente escapar de la esfera de la lógica
del lenguaje, solo dentro de la cual las pretensiones de validez de actos del lenguaje
pueden explicarse.[297] En otras palabras, toda realidad no está al margen de una
realidad pensada, captada, expresada por los nuestros enunciados mismos.

Visto así carecería de importancia que la verdad se apoye en cualquier relación con algo
(no hay, según esta comprensión, ningún algo en el discurso), del que pudiera decirse que
sería verdadero. Solo interesa la relación de enunciados: teoría consensual de la
verdad, en cuyo caso el esclarecimiento de la verdad llegaría a ser así un negocio
concluido consigo mismo que sirve para legitimar como verdad aún las mentiras
consentidas formalmente correctas, y por otro lado la falta de un consenso, no prueba, ni
siquiera es un indicio, de que todos o alguno estén en el error.[298]

Frente a esta situación se sostiene que “el verdadero criterio para la verdad o corrección
de un enunciado no es, pues, la existencia de un consenso, sino la circunstancia de que
muchos sujetos independientes entre sí alcanzan con relación al mismo “asunto”
conocimientos convergentes objetivos. El fundamento de ésta que yo llamo teoría
convergente de la verdad (la antigua idea de la teoría de la coherencia se acepta de
nuevo), se encuentra en la consideración de que el momento subjetivo en cada
 conocimiento procede de una fuente distinta, mientras el momento objetivo, por el
contrario, procede del mismo ente (…) convergencia no es, por lo tanto, como la simple
acumulación de opiniones subjetivas, una especie de opinión dominante, sino la
ordenación de diversos conocimientos, procedentes de distintos sujetos e independientes
entre sí, del mismo ente. En este sentido puede decirse que la convergencia es no solo un
medio para conocimiento de lo concreto, sino también criterio de verdad”.[299]

Finalmente por todo lo analizado se debe admitir que los conocimientos de lo normativo
son producto del sujeto cognoscente, pero no se puede admitir el punto de vista de la
teoría pura del consenso, según la cual, los conocimientos de lo normativo no tienen nada
objetivo de contenido, pues todo jurista sabe que no hay un proceso sin objeto procesal
que le confiera identidad y que las diferentes reglas de los diversos procesos legales se
basan en diferencias del objeto procesal, pero también sabe que una parte de ese objeto
procesal no se da ya terminado como objeto procesal antes del proceso, sino que solo en
el proceso adquiere sus contornos precisos, pero que precede, de otra parte, al proceso
como un suceso histórico con carácter de relación jurídica.[300]
[1]ANDER-EGG, E. (1983). Técnicas de Investigación Social. Alicante: Hvmanitas, p. 29.
[2]Ídem.
[3]Real Academia Española. (1992). Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Madrid: Editorial
Espasa-Calpe S.A., p. 684.
[4]CÓRDOVA ÁLVAREZ, P. (1998). Apuntes de Filosofía del Derecho. Cuenca: Universidad de Cuenca, p. 16.
[5]TEXIER, Jacques. (1976). Gramsci. Barcelona: Editorial Grijalbo S.A., p. 12.
[6]Ídem, p. 13.
[7]CÓRDOVA ÁLVAREZ, P. Op. Cit., p. 17.
[8]GONZÁLEZ RAMÍREZ, A. (1983). Introducción al Derecho. Bogotá: Editorial Beres, p. 13.
[9]CÓRDOVA ÁLVAREZ, A. Op. Cit., p. 17.
[10] ATIENZA, M. (2012). El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel.
[11] Op. Cit., p. 50.
[12] Ídem.
[13] Ídem.
[14] Op. Cit., pp. 52, 53.
[15] Ídem, p. 54.
[16] Ídem, p. 56.
[17] Ídem, p. 61.
[18]CÓRDOVA ÁLVAREZ, P. Op. Cit., p. 18.
[19]Ídem, p. 20.
[20]RECASÉNS SICHES, L. (1999). Tratado General de Filosofía del Derecho. México, DF: Editorial Porrúa, p. 10.
[21]RUÍZ MIGUEL, A. (2009). Una Filosofía del Derecho en modelos históricos. Madrid: Trotta, pp. 18 y 19.
[22]Ídem, p. 20.
[23]CÓRDOVA ÁLVAREZ, P. Op. Cit., p. 23.
[24]DEL VECCHIO, G. (1980). Filosofía del Derecho. Barcelona: BOSCH, pp. 275, 276.
[25]SQUELLA NARDUCCI, A. (2001). Filosofía del Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 139.
[26]DEL VECCHIO, G. (1980). Filosofía del Derecho. Barcelona: BOSCH, Casa Editorial, S.A., pp. 276-278.
[27]Ídem, p. 277.
[28]Ídem, p. 278.
[29]RECASÉNS SICHES, L. (2010). Filosofía del Derecho. México D.F.: Editorial Porrúa.
[30]Op. Cit., p. 11.
[31] Ídem, p. 12.
[32]Ídem, p. 14.
[33] Ídem, p. 15.
[34]GUAETMANOVA, A. (1989). Lógica. Moscú: Editorial Progreso, pp. 11, 12.
[35]GUAETMANOVA, A, Op. Cit., p. 13.
[36]LEFEBVRE, H. (1981). Lógica formal lógica dialéctica. México D.F.: Siglo Veintiuno Editores S.A., 10ª. Edición, pp. 55,
56.
[37]ROSENTAL, M.M. (2007). Diccionario Filosófico. Lima: Ediciones San Santiago S.R.I., p. 486.
[38]BURLATSKY, F. (1981). Materialismo Dialéctico. Moscú: Editorial Progreso, p. 143.
[39]ROSENTAL, M. M. Op. Cit., p. 487.
[40]BURLATSKY, F. Op. Cit., p. 143.
[41]ROSENTAL. M. M. Op. Cit., p. 486.
[42]LOWY, M. (1974). Objetividad y punto de vista de clase en las ciencias sociales. En Lowy, M.; Colliot-Thélene, C.;
AVENAS, D.; BROSSAT, A.; NAIR, K.; RICCI, A.G. y LAGRANGE, H. Sobre el Método Marxista. México D.F.: Editorial
Grijalbo, S.A., pp. 9-44.
[43]LEFEBVRE, H. (1981). Lógica formal lógica dialéctica. México D.F.: Siglo Veintiuno Editores S.A., 10ª. Edición, p. 102.
[44]Ídem, p. 105.
[45]Ídem, p. 114.
[46]Ídem, p.115.
[47] Ídem, p.116.
[48]KAUFMANN, A. (2007). La Filosofía del Derecho en la posmodernidad. Bogotá: Editorial Temis S.A., p. 23.
[49]LEFEBVRE, H. Op. Cit., p. 127.
[50]Ídem, p. 128.
[51]Ídem.
[52] Ídem, pp. 128 y 129.
[53]Ídem, p. 135.
[54] Ídem, p. 136-137.
[55] Ídem, p. 137.
[56]Ídem, pp.138, 139.
[57]Citado por GÓMEZ GALLARDO, P. (2004). Filosofía del Derecho. México D.F.: IURE editores, p. 11.
[58]DE GORTARI, E. (1980). La metodología: una discusión y otros ensayos sobre el método. México D.F.: Editorial
Grijalbo S.A., pp. 37-40.
[59]DEL VECCHIO, G. Op. Cit., p. 277.
[60]Ídem, p. 279.
[61] Op. Cit., p. 11.
[62]Citado por CERRONI, U. (1978). Introducción a la Ciencia de la Sociedad. Barcelona: Editorial Crítica, p. 125.
[63]CERRONI, U. (1978). Introducción a la Ciencia de la Sociedad. Barcelona: Editorial Crítica, p. 91.
[64]Citado por GONZÁLEZ RAMÍREZ, A. (1983). Introducción al Derecho. Bogotá: Editorial Beres, p. 18.
[65]Citado por GONZÁLEZ RAMÍREZ, A. (1983). Introducción al Derecho. Bogotá: Editorial Beres, p. 18.
[66]ANDER-EGG, E. (1983). Técnicas de investigación social. Alicante: Hvmanitas, p. 33.
[67]Citado por LÓPEZ DURÁN, R. (2004). Metodología jurídica. México D.F.: IURE Editores, p. 29.
[68]BUNGE, M. (1981). La investigación científica. Barcelona: Editorial Ariel, p. 32.
[69]Ídem, p. 46.
[70]LÓPEZ DURÁN, R. Op. Cit., p. 30.
[71]Consultar LÓPEZ DURÁN, R. Op.Cit., pp. 30-33.
[72]Op. Cit., pp. 20-26.
[73]Op. Cit., p. 39.
[74]Op. Cit., p. 40.
[75]Op. Cit., p. 43.
[76]KEDROV, M. B. y SPIRKIN, A. (1968). La ciencia. México D.F.: Editorial Grijalbo S.A., p. 118.
[77]Op. Cit., p. 50.
[78]Ver al respecto LÓPEZ DURÁN, R. Op. Cit., p. 37.
[79] Op. Cit., p. 160.
[80]Real Academia de la Lengua. (1992). Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa-Calpe S.A., p. 483.
[81] Real Academia de la Lengua. (1992). Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa-Calpe S.A., p. 1034.
[82]FASSÓ, G. (1982). Historia de la Filosofía del Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide S.A., p. 26.
[83]Citado por Carrión González, P. (2010). Introducción al Derecho. Loja: UTPL, p. 53.
[84] Ídem, 53.
[85]Real Academia de la Lengua. (1992). Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Espasa-Calpe S.A., p. 1355.
[86]FIORAVANTI, M. (2003). Los derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. Madrid: Trotta, p.
25.
[87]Ídem, p. 25.
[88]Ídem, p. 26.
[89] Ídem, p. 50.
[90]Ídem, p. 50.
[91] Ídem, p. 51.
[92]ASIS ROIG, R. (2005). Notas y Fundamentos de los Derechos Humanos. En Escritos sobre derechos humanos. Lima:
ARA Editores, p. 19.
[93]BOROWSKI, M. La estructura de los derechos fundamentales. Colombia: Universidad Externado de Colombia, p. 30.
[94]Ver al respecto: CÓRDOVA P. Op. Cit., pp. 93 y 94.
[95]CÓRDOVA P. Op. Cit., pp. 98-100.
[96] Citado por REY CANTOR, E. y RODRÍGUEZ RU'IZ, C. (2003). Las Generaciones de los Derechos Humanos.
Bogotá: Página Maestra Editores, p. 16.
[97]Op. Cit., p. 28.29.
[98]REY CANTOR, E. y RODRÍGUEZ RUÍZ, C. Op. Cit., p. 32-38.
[99]BOROWSKI, M. Op. Cit., pp. 30, 31.
[100] Op. Cit., pp. 31-42.
[101]FERRAJOLI, L. (2004). Derechos y garantías. Madrid: Editorial Trotta, p. 37.
[102]BOROWSKI, M. Op. Cit., p. 45.
[103]ATIENZA, M. (2012). El sentido del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, p. 84.
[104]Ídem, p. 84.
[105] Op. Cit., pp. 48-53.
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[107]ASÍS ROIG, R. Op. Cit., p. 159.
[108]COMANDUCCI, P. Op. Cit., p. 85.
[109]COMANDUCCI, P. Op. Cit., p. 86.
[110]Ídem, pp. 86, 87.
[111]Ídem.
[112]Op. Cit., pp. 89 y 90.
[113]COMANDUCCI, P. Op. Cit., p. 99.
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[116]Ídem, pp. 20, 21.
[117]Ídem, pp. 21, 22.
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[127]Op. Cit., p. 57.
[128]Op. Cit., p. 58.
[129]Op. Cit., p. 72.
[130] Ídem.
[131]Ídem.
[132]Op. Cit., p. 85.
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[141] Ídem.
[142]Ídem.
[143]Citado por BOBBIO, N. Op. Cit., p. 14.
[144] Ídem, p. 15.
[145]Ídem, p. 17.
[146]Ídem, p. 19.
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[164]Citado por ROBLES, G. (1997). Sociología del Derecho. Madrid: Editorial Civitas S.A., p. 31.
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[187]BOBBIO, N. Op. Cit., pp. 61-65.
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[210]RECASÉNS SICHES, L. Op. Cit., p. 213.
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[223] Ídem.
[224]BOBBIO, N. Op. Cit., p. 177.
[225]KELSEN, H. Op. Cit., p. 110.
[226]Ídem, p. 110.
[227]BOBBIO, N. Op. Cit., pp. 181-183.
[228]GUASTINI, R. Op. Cit., p. 76.
[229]Ídem, pp. 76-77.
[230] Ídem, p. 191.
[231] Ídem, p. 218.
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[233]Ídem, pp. 223-224.
[234]BOBBIO, N. Op. Cit., p. 229.
[235]Ídem, p. 229.
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[237] Ídem, pp. 230, 231.
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[240]Ídem, pp. 239-241.
[241]Op. Cit., p. 859.
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[245]RECASÉNS SICHES, L. Op. Cit., p. 483.
[246] Ídem, pp. 20-26.
[247] Ídem.
[248] Ídem, p. 52.
[249]Ídem.
[250] Citado por ZORRAQUÍN BECÚ, R. Op. Cit., pp. 52-53.
[251]Ídem.
[252]RECASÉNS SICHES, L. Op. Cit., p. 485.
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[267]BOAVENTURA DE SOUZA, S. Op. Cit., p. 4.
[268]Ídem, p. 5.
[269]Ídem, p. 6.
[270] Ídem.
[271] Op. Cit., p. 529.
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[273]Op. Cit.
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