Capitulo I

PREMISAS GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. El derecho público y privado. Criterios de distinción.

2. El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho
público. 3. Las funciones del Estado y la teoría de la
separación de los órganos que ejercen el poder estatal. 4.
Las funciones administrativas. Clases de actividades. 5.
Las funciones legisferante y jurisdiccional del poder
administrador. 6. Contenido actual del derecho
administrativo: el problema de su definición. 7. Función y
potestad. El concepto técnico de potestad. 8. Los
principios fundamentales del derecho administrativo
contemporáneo.
1.- El derecho público y privado. Criterios de distinción.
Distinguir ambos derechos y establecer los criterios
que los caracterizan y diferencian, siempre ha sido difícil
aunque se lo ha considerado importante en la órbita del
derecho administrativo, ya que ello constituye una de las
premisas fundamentales de nuestra especialidad.
Lo cierto es que el Derecho Privado se encarga de la
relación de igualdad entre las partes, ya que los intereses
en juego son privados y el ordenamiento Jurídico los valora
por igual, poniendo a las partes en igualdad de
condiciones.
En cambió el Derecho Público se encarga de la
regulación de la actividad administrativa y de la
administración pública, de la tutela del interés público o
del bien común, y no existe relación de igualdad entre los
particulares y la administración, sino que existe una
relación de superioridad o de imperio respecto de los
particulares (La prerrogativa del ius variadi en la
relación contractual entre la administración y el
particular es una muestras de ello).
Cuando esos criterios de distinción aparecen en la
esfera de las relaciones subjetivas, en principio estaremos
en presencia del derecho público o privado, según el caso.
No necesariamente la intervención estatal o la presencia de
un interés público sirven para determinar sin más un
criterio de distinción entre ambos derechos, ya que no
existe un criterio único que explique dicha diferencia (en
materia de familia está en juego el interés público, y sin
embargo se aplica el derecho privado. En un contrato de
locación de inmueble donde el Estado es una de las partes,
se rige por el derecho privado)
2.- El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho
público.
Cuando se habla de régimen exorbitante como nota
peculiar del derecho administrativo, refiere – como bien lo
ha señalado Comadira – a un régimen jurídico aplicable a la
administración pública y a las relaciones por esta
realizada, cuyo contenido equilibrado está revestido no
sólo de prerrogativas, sino también de garantía1.
En el Estado de Derecho, no hay prerrogativas públicas
sin garantías, ni garantías sin prerrogativas. Estas son el
contenido del régimen exorbitante y deben necesariamente
coexistir de forma equilibrada.
Esta nota o característica peculiar del Derecho
Administrativo debe estar alejada “de construcciones
autoritarias o insolidarias y que concibe al derecho
administrativo como un instrumento equilibrado orientado no
sólo a la debida protección de los intereses individuales,
sino, también, a la adecuada preservación de las
prerrogativas públicas”2.
Así, hablar de exorbitancia en el campo del Derecho
Administrativo denota dos aspectos:
Prerrogativas públicas: pueden ser de dos tipos:
a) Sustanciales: entre ellas, encontramos:
a.1) La Administración crea deberes y vínculos
obligacionales de un modo “unilateral”. Esto se vincula con
la posibilidad de tomar una decisión previa al juicio.
a.2) La Auto tutela Administrativa y la posibilidad de
ejecutoriar en principio los efectos de sus propios actos
en razón que la voluntad declarada en los mismos se presume
legítima.
a.3) La posibilidad de revocar sus propios actos por
razones de ilegitimidad o inoportunidad.

1
COMADIRA, Julio R, Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, Ed. Abeledo Perrot,
pág. 10.
2
COMADIRA-ESCOLA, Derecho Administrativo Argentino, Ed. Porrúa, México, p. 6.
 a.4) En los contratos administrativos puede imponer
sanciones, controlar a la otra parte, fiscalizarla,
disponer de un ius variandi, rescindir en vinculo, etc.

b) Procesales: son:
b.1) El agotamiento de la vía administrativa previa,
como una cuestión pre judicial para poder acceder a la vía
judicial.
b.2) En ocasiones y a través de los actos
jurisdiccionales, dice el derecho antes que el juez.
b.3) Pude declarar lesivo en sede administrativa un acto
que goza de la cosa juzgada administrativa dictado por la
propia administración y demandar su nulidad o lesividad por
medio de la acción de lesividad, en donde el Estado aparece
como actor. Aquí la exorbitancia consiste en la facultad
que tiene la administración de invocar su propia torpeza,
cosa que no puede ocurrir en el derecho privado.
Garantías para los particulares: pueden ser de dos
tipos:
a) Sustanciales: entre ellas, encontramos:
a.1) La Igualdad: El Art. 16 de la C.N. tiene fuerza
expansiva y se extiende en todos los ámbitos de la
administración a favor del administrado.
a.2) La Razonabilidad: En cuanto la actividad estatal
debe ser adecuada a los fines concretos que se pretenden
lograr (Art. 18 C.N.). Tiene gran importancia en cuanto a
través de la razonabilidad de una medida, un juez puede
analizar actos que incluso están exentos de control
judicial. Para entender este punto, debemos distinguir
entre:
a.3) La Legalidad: Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. A nadie
se le puede exigir la realización de alguna actividad o
prestación si no es con base a una ley formal. En otras
palabras, cada vez que se restrinja la esfera jurídica de
una persona (incidencia negativa), se reclama de una ley
(en sentido material y formal). Esta garantía se vincula
con los Art. 17, 18 y 19 de la C.N.
Para Comadira3 es más apropiado hablar de
juridicidad y no de legalidad, en tanto la administración
pública en su conjunto, debe sujetarse incondicionalmente
al ordenamiento jurídico.
a.4) El acceso Irrestricto a la Justicia: La revisión
judicial de todo acto administrativo que produce efectos
jurídicos a favor o en contra de los administrados o
terceros, como regla, ha sido reconocido por la Corte
Nacional (C.S., causa Cabrera, 15-11-83)
a.5) Propiedad: se refleja en materia expropiatoria
(directa e indirecta), en materia de retrocesión, de
contratos (en el mantenimiento de la ecuación económica
financiera, pero sin garantizar la ganancia). En la
estabilidad de los actos administrativos regulares que
generan derechos subjetivos adquiridos. En la indemnización
cuando la administración retira el acto por razones de
mérito, oportunidad o conveniencia (revocación de actos
favorables o que sobrevienen en inoportunos).
b) Procésales: Se alzan como principios que garantizan a
los particulares, encontramos:
b.1) Debido procedimiento administrativo: su contenido
abarca el derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y
a una decisión fundada (debidamente motivada). Se protege
así el principio de defensa (art. 18 de la C.N.)
b.2) Formalismo moderado: no se traduce en ausencia
total de formas sino en “atenuación del rigor formal a
favor del administrado”. Todo procedimiento administrativo
posee un formalismo “moderado”. Este principio es exclusivo

3
COMADIRA, Julio R, Ob. Cit., pág. 18.
del administrado y solo alcanza a las formas no esenciales.
No puede ser invocado por la Administración Pública.
La razón de ser del mismo radica en que el particular
(en el procedimiento administrativo) es un colaborador de
la Administración Pública y no tiene necesidad de tener
conocimiento administrativo. Pero, la CSJN ha dicho que si
tiene asistencia letrada, este principio se atenúa.

3.- Las funciones del Estado y la teoría de la separación

de los órganos que ejercen el poder estatal.
La Constitución Nacional en su art. 1º ha adoptado para
el gobierno federal el sistema republicano de gobierno, lo
que implica – entre otros principios – la creación de tres
poderes principales, cada uno con una función preponderante
o principal que ejerce dentro de su zona de reserva legal
(PODER EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL) y que conforman
el mal llamado principio de la división de poderes, ya que
el poder del Estado no se divide sino que se distribuye en
dichos órganos de poder.
El Poder Legislativo lo ejerce el Congreso de la
Nación. Tiene por función principal la de legislar (dictar
las leyes de la Nación) en sentido formal y material
conforme las atribuciones establecidas en el art. 75 y
conc. de la C.N., creando así la zona de reserva de ley, lo
que impedirá que los otros poderes lo invadan en cuanto a
sus competencias exclusivas y excluyentes.
El Poder Judicial tiene por función principal impartir
justicia y resolver todos los conflictos jurisdiccionales
que se pongan bajo su consideración. Lo integran una
pluralidad de órganos que pueden ser colegiados o
unipersonales llamados juzgados o Cámaras. Su máximo
representante es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
EL Poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente (el
Gobernador en las provincias) y es por ello que es un
órgano unipersonal (todos los demás órganos son órganos
desagregados del mismo por sus diversas y complejas
funciones). Tiene a su cargo como función principal la de
"administrar" y ejercer la jefatura del Estado y de su
propia administración, y es por ello que lo denominamos
"poder administrador". Administra y lleva adelante las
políticas del Estado en su conjunto. La actividad
administrativa es de su esencia.
Este poder tiene como funciones auxiliares y
extraordinarias la de legislar a través de reglamentos y la
de decir el derecho o jurisdiccional a través de las
decisiones administrativas que en ocasiones resuelve los
órganos jurisdiccionales.
Esto que hemos denominado funciones específicas o
"principal" es lo que en derecho administrativo vamos a
conocer como "zona de reserva" de los poderes del Estado.
La teoría de las zonas de reserva de los poderes del
Estado nació con OTTO MAYER quien hablaba de "la reserva de
ley".
Pero fue en nuestro país MARIENHOFF quien desarrollo
plenamente la teoría de la "zona de reserva". El decía que
cada Poder del Estado tiene su ámbito de incumbencia o en
donde desarrolla su actividad principal. El Ejecutivo tiene
competencia exclusiva en lo inherente a las materias que
integran "la reserva de la administración". En contra
oposición a lo manifestado, el Legislativo también tiene
una "zona de reserva de ley" y que contempla un ámbito
reservado al legislador.
El Judicial también ostenta su "zona de reserva de la
justicia", cuyo ámbito está reservado exclusivamente a los
órganos de éste poder, estando vedada la penetración de los
otros poderes en la órbita de su incumbencia.
La penetración o violación de un poder en la esfera
exclusiva y excluyente de otro poder, produce un acto
írrito al principio de la división de poderes y al de
legalidad, por lo que tal desequilibrio afecta al Estado de
derecho.
Cuando hablamos de Estado de Derecho no sólo estamos
hablando del respeto y equilibrio de la división de poderes
del Estado (la lucha contra las inmunidades del poder buscó
a través de la división de poderes del Estado como hoy lo
concebimos, establecer un sistema de frenos y contrapesos
en el seno del poder estatal a los efectos de evitar que no
existiera una preponderancia entre ellos), sino del respeto
al "principio de legalidad"(Primacía de la ley y de la
juridicidad, y subordinación de la administración y los
poderes del Estado al bloque de legalidad y al orden
jurídico imperante4.
Cada Poder sólo puede actuar válidamente dentro de su
esfera o zona de reserva legal exclusiva y excluyente que
impone la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de lo expuesto, la doctrina moderna
reconoce, además de la típica actividad y función
administrativa del Poder Administrador (actividad
administrativa), la “actividad administrativa de
organización en los Poderes Judiciales y Legislativo”, como
actividad administrativa accesoria a su función principal.
Es decir que “si bien la función administrativa es
realizada principalmente por el Poder Ejecutivo y sus
órganos centralizados y descentralizados (…), nada obsta a
la existencia de la actividad administrativa en el ámbito
de los restantes poderes constitucionalmente reconocidos”5,
cuando dicha función se ejerce como accesoria de su
actividad principal.
Esa actividad administrativa, que puede ser impulsada
de oficio o a pedido del administrado o particular, se

4
C.S.J.N, "SESTO DE LEIVA", Fallos 312:1686; 1989)
5
SCBA, 1984-02-20 en “Villar de Puenzo c/Prov. de Bs. As.” en L.L., 1984-D-141. En igual sentido FIORINI,
Bartolomé: Derecho Administrativo, T. I, pág. 26.
traduce en la emisión de actos individuales, de contenido
general o reglamentario, como típica declaración de
voluntad6 de los órganos públicos.
La “actividad de organización” (actividad
materialmente administrativa) de la cual hablaba Fiorini,
sería para el Poder Judicial y el Legislativo el soporte
lógico y necesario para la concreción de su actividad
principal, sin el cual sería muy difícil materializar.

4.- La función administrativa:

a) Concepto: La función administrativa desde un punto de
vista estrictamente técnico será útil si la analizamos como
“actividad”, como típico cometido estatal atribuido al
poder administrador y que se realiza a través del
procedimiento administrativo. Se trata - en mi opinión -
de una actividad “material y objetivamente considerada” del
poder administrador. Esta – la función traducida en
actividad administrativa – refiere a la satisfacción del
interés público o del bien común que debe realizar la
administración de forma directa, concreta e inmediata a
favor de la población, siempre siguiendo los procedimientos
que tienden a asegurar la eficacia y la legalidad de la
actividad administrativa7 8.
6
Podemos decir que acto administrativo es en esencia “la declaración unilateral o bilateral de voluntad de la
administración o de los órganos y entes públicos (estatales o no estatales) en ejercicio de la función materialmente
administrativa, regido por el derecho administrativo y destinado a producir efectos jurídicos en la esfera jurídica
de los particulares, creando, modificando o desconociendo derechos e intereses, por lo que es de contenido
individual subjetivo”. Como se observa precedentemente en dicha definición hemos ubicado no sólo a la
declaración de voluntad de los órganos o entes de la administración en función administrativa, como presupuestos
necesarios para emitir válidamente el acto administrativo desde el punto de vista objetivo, material y substancial;
sino que además hemos hecho hincapié en un aspecto distintivo y que hace a la naturaleza jurídica de que un acto
sea estrictamente administrativo: el contenido particular de trascendencia jurídica y declarado volitivamente por la
administración. Diez ha enseñado que “La declaración exterioriza el proceso volitivo del sujeto de producir en el
mundo externo un determinado efecto. Hablamos de declaración y no de manifestación de voluntad porque la
declaración siempre es formal y precede a la ejecución del acto. En cambió la manifestación no es formal y resulta
de la ejecución que se da al acto” (en El Acto Administrativo, pág. 109). La posición sostenida por Díez es la que
seguimos en este trabajo al tocar el tema de la voluntad y en la definición de acto administrativo, ya que declarar
implica un proceso intelectivo y cognoscitivo de las circunstancias de hecho y derecho que precedieron al dictado
del acto y condicionaron su emisión.
7
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Palestra, T. I, pág. 105.
8
MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, TI, pág. 66.
 Se trata de una posición teleológica (no subjetiva u
orgánica) de la actividad o función administrativa del
poder administrador, donde el fin público determina la
naturaleza de dicha actividad.
Es por lo expuesto que reconocemos actividad
legisferante y jurisdiccional a órganos y entes de la
Administración Pública, como así también la posibilidad que
el Poder Judicial o el Poder Legislativo puedan tener
actividad administrativa de organización como actividad
accesoria a su función principal para la realización de
fines específicos.
La actividad administrativa es en definitiva, el
objeto de estudio del Derecho Administrativo cuya
regulación alcanza a la misma en sede administrativa y
judicial.
Por último, no debe confundirse la actividad o función
administrativa que se expresa en principio a través de los
actos administrativos, con la actividad o función de
gobierno, la que se expresa a través de los actos políticos
o institucionales, ya que ésta última refiere a las altas
políticas de los órganos Superiores del Estado y cuya
finalidad es preservar y mantener indemne las Instituciones
de la República. No se trata de una actividad ordinaria de
la administración, sino de actividades que hacen a la
subsistencia del Estado mismo con base en la Constitución
Nacional.
b)Clasificación de la actividad Administrativa:
1. En razón de la Materia:
a) Activa: se trata de la actividad de decisión. Aquí se
forma la voluntad del Estado y se la exterioriza. En
otras palabras, se deciden las cuestiones, se las
resuelve.
 b) Consultiva: se trata de consejos, dictámenes. Supone
estar al servicio del asesoramiento legal del órgano
activo. La Fiscalía de Estado cumple este rol.
La regla consiste en que todos los dictámenes son
obligatorios y no vinculantes. Ello por cuanto no
pueden serlo en razón que implicaría una traslado de
la potestad activa al órgano consultivo.
c) Control: puede ser de legalidad, oportunidad, mérito
o conveniencia. En cuanto a lo temporal, puede ser
anterior al acto (autorización) o posterior al mismo
(aprobación).

2.En razón de los Órganos: Esta clasificación alude a la

organización administrativa del poder administrador, al
referirse a la administración centralizada, desconcentrada
y descentralizada que son ámbitos que forman parte del
contenido de la administración pública donde el Poder
Ejecutivo ejerce (de forma directa o indirecta) sus
prerrogativa de coordinación, control y organización.
a)Administración Centralizada: La centralización está
formada por un conjunto de órganos sin personalidad
jurídica, estructurados piramidalmente en línea (desde el
vértice a la base y separada por la división del trabajo o
especialidad) y en grados (la posición jerárquica del
órgano en la línea), siendo su principio organizativo
esencial el de la jerarquía o de la jerarquía atenuada
(relación de mando y obediencia, control de legalidad,
oportunidad y mérito del superior al inferior en la línea),
y la competencia, la que se desagrega de la Jefatura
máxima hasta la base de la estructura piramidal pasando por
todos los órganos en las distintas línea de la organización
(v.gr.: Ministerios, Secretarias de Estados, Direcciones,
etc.), y a su vez cada órgano ostenta parte de esa
competencia desagregada conforme a su posición en la línea
o grado, especialidad, conforme lo establecido en la ley9.
Lo expuesto significa que la actividad administrativa
centralizada se realiza directamente por el órgano u
órganos centrales que coordinan la actividad de la
administración y le dan impulso a la misma. Existe una
subordinación directa de los órganos locales al órgano
central. “El órgano local carece, entonces, de libertad de
acción, de iniciativa, de poder de decisión, los que son
absorbidos por el órgano u órganos centrales”10, al
encontrarse en el “centro del poder”.
b)Administración Desconcentrada: la actividad se delega
por ley, en órganos menores que el mayor.
c)Administración Descentralizada: La descentralizada
“...supone la creación de nuevas entidades con personalidad
jurídica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante una
especie peculiar de relaciones denominadas de tutela o de
control administrativo”11 denominados comúnmente “entes
públicos”.
3.En razón de la Estructura del órgano:
a. Unipersonal: la voluntad del órgano se resuelve en la
voluntad del titular.
b. Colegiada: procedimiento administrativo que tiende a
la formación de la voluntad del colegio (orden del
día).
4.En razón de la Regulación: según que tenga más o menos
atención por el derecho, se clasifican en:
a.Actividad Reglada: La actividad reglada de la
administración, consiste en aquella en que la ley le dice
todo lo que debe hacer frente a un caso concreto y ésta no
tiene margen para disponer por otra opción distinta o
inexistente. La solución al caso concreto está

9
Es importante tener presente que cuanto más cerca de la base de la pirámide está el órgano menos poder o
competencia ostenta el mismo y viceversa.
10
MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, T. I, 1995, pág. 611.
11
CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, T. I, 2006, pág. 240.
predeterminada en la norma, por lo que el funcionario sólo
puede tomar una decisión con independencia de su voluntad u
opinión individual.
En éste caso ha sido el legislador quien ha establecido
como resolver la cuestión planteada, no dejando margen de
discrecionalidad al poder administrador.
b. Actividad Discrecional: Siguiendo a Sesin “la
discrecionalidad puede definirse como una modalidad de
ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente
confiere a quien desempeña la función administrativa para
que, mediante una apreciación subjetiva del interés público
comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su
concreción practica, seleccionando una alternativa entre
varias igualmente válidas para el derecho”12. La
Administración posee un abanico de posibilidades, ya que la
ley no define todos sus efectos ni soluciones al caso
concreto, por lo que la Administración debe elegir a su
criterio cual es la solución más adecuada (oportunidad,
merito o conveniencia)
No obstante lo expuesto, debemos señalar que en éste
tema no existen actos que deriven de la actividad puramente
discrecional o puramente reglada. Los actos que dicta la
administración son más o menos discrecionales o más o menos
reglados, pero siempre estarán en ambos casos estrechamente
vinculados a la ley y cuyas reglas deberán ser observadas
estrictamente por la Administración al momento de emitir el
acto pertinente.
La Corte Nacional en el caso “Silva Tamayo” (C.S.,
27-12-12), ha señalado que el ejercicio de potestades
regladas o discrecional “no exime al órgano administrativo
a verificar los recaudos que para todo acto administrativo
exige la ley…; obliga a una observancia más estricta de la

12
SESIN, Domingo Juan, en Obra Colectiva El Derecho Administrativo Argentino, Hoy; Ed. Cs. de la
Administración, pág. 295.
debida motivación (Fallos: 324:1860…)”13. La doctrina ha
señalado que, “la actividad reglada es una actividad donde
la Administración aparece estrechamente vinculada con la
ley, y cuyas reglas deben ser indefectiblemente observadas
al emitir la decisión”14.
Lo mismo ocurre cuando el acto emitido deriva de la
actividad discrecional, pues ésta no significa hacer lo que
le plazca al funcionario o a la administración, sino que en
el caso existe una “modalidad de ejercicio” más amplia, ya
que se puede optar por varias posibilidades igualmente
válidas una respecto de la otra, pero que no significa
ignorar la ley y los procedimientos de formación de los
actos que emite la administración.

5.- Las funciones legislativa y jurisdiccional de la

Actividad Administrativa.
Estado, en principio, las ejercen de forma
preponderante el Poder Legislativo y el Poder Judicial,
respectivamente, ello no obsta a que el Poder Ejecutivo
pueda desempeñar facultades legisferantes como un poder
residual que le viene del sistema de la división de poderes
(dicta reglamentos de contenido general, abstracto y
dirigido a personas indeterminadas), o pueda tener
actividad jurisdiccional (decir el derecho) bajo
determinadas circunstancias.
Hablar de la posibilidad que el poder administrador
dicte actos jurisdiccionales, dentro del esquema formal de
la teoría de la “división de poderes” aparece, en
principio, como una contradicción, en razón que la
Constitución Nacional, le ha otorgado expresamente como
función principal al Poder Judicial la de juzgar y decir el
derecho controvertido, y por lo cual se estableció en la

13
Fallos: 331:735
14
(ALTAMIRA GIGENA, Julio I.: Lecciones de Derecho Administrativo, Córdoba,
2005, Ed. Advocatus, pág. 34)
Carta Magna una prohibición expresa de invasión funcional a
su zona de reserva legal, para evitar que los otros poderes
políticos del Estado ejerzan facultades judiciales.

Lo que ocurre es que, en sentido “material y formal”,

las decisiones jurisdiccionales (sentencias o resoluciones
interlocutorias) son las que emanan exclusivamente de los
órganos judiciales del país en ejercicio de la actividad
principal del Poder Judicial, y que tiene por objeto decir
el derecho (juirs- dictio) en un proceso judicial, con
fuerza de verdad legal y material; resolviendo conflictos
que se suscitan entre los particulares o entre el Estado y
sus administrados.

Pero lo expuesto no obsta a que el poder administrador

pueda dictar actos de naturaleza jurisdiccional en sentido
material (no formal), a través de actos de substancia
jurisdiccional. Igualmente puede dictar leyes en sentido
material no formal (los reglamentos), potestad que se hace
extensiva al Poder Judicial a través de las acordadas.

En efecto, la realidad jurídica ha ido creando la

posibilidad que la administración, en su actividad
materialmente administrativa diversa y heterogénea, vaya
resolviendo situaciones o conflictos que los particulares
han ido presentando ante la administración y que ha exigido
de ésta “decir el derecho” en cada una de las soluciones
propuesta, a través del dictado de actos, cuyo contenido
tenía por finalidad resolver materialmente conflictos
(actos de substancia jurisdiccional).

Ello implica que la administración, ante el conflicto

suscitado por violación de la ley y de derechos, ante la
impugnación de un particular, ésta deba establecer un
procedimiento en donde debe cumplir con todas las garantías
de “la tutela administrativa efectiva” y el “control
judicial suficiente”15, pues si existen circunstancias
excepcionales que hacen que la administración tenga que
cumplir esas “funciones materialmente jurisdiccionales” o
de resolución de conflictos, en el ejercicio de
competencias propias, a los fines de dirimir controversias
con fuerza de verdad legal16, deberá garantizar
imparcialidad y respeto por el derecho de defensa y debido
proceso conforme lo establece el art. 18 de la C.N..17

“Para explicar por qué el acto jurisdiccional puede

emanar de una autoridad no judicial, se impone una
distinción general y previa, y es que el acto
jurisdiccional debe considerarse en doble sentido: material
y formal”18, y sólo los actos jurisdiccionales dictados con
ésta doble aptitud, es competencia exclusiva y excluyente
del Poder Judicial, a través de las sentencias o autos
interlocutorios de sus jueces o tribunales, en ejercicio de
su actividad principal.

Parte de la doctrina ha denominado a estos tipos de

actos jurisdiccionales que dicta la administración como de
“substancia jurisdiccional”19, pues expresan
sustancialmente una cuestión derimitoria de conflicto de
intereses y “dicen el derecho” en un caso administrativo
concreto.

El ejercicio de esas funciones jurisdiccionales por

parte de los órganos o entes de la administración que la
ejerzan, si bien no responde típicamente a funciones
judiciales20, para que la administración pueda realizarlas,
15
Ver art. 65 de la C.P. de Entre Ríos.
16
CASSAGNE, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perror, 1994, T II, pág. 80 y s.s.
17
ESCOLA, Héctor Jorge; Tratado General de Procedimiento Administrativo, Ed. Depalma, 1981,
pág.143. Este autor ha sostenido con acierto siguiendo a Linares que “es necesario que el administrado
goce de garantías que le permitan accionar en defensa de sus derechos e intereses, en forma efectiva, y
con el necesario respaldo jurídico”.
18
BIELSA, Rafael; Principios de Derecho Administrativo, Ed. Depalma, 1963, pág. 61.
19
MARIENHOFF, Miguel M; Tratado de Derecho Administratrivo, Ed. Abeledo Perrot, 1988, T II, pág.
249.
20
El art. 203 de la Constitución de Entre Ríos establece claramente que “El Poder Judicial, conoce y
decide en los casos contenciosos o voluntarios del derecho común, en las causas criminales, en las
dictando actos que diriman con fuerza de verdad legal
“ciertas controversias de particulares en directa conexión
con la actividad administrativa por ante la propia
administración” (actos de substancia jurisdiccional), deben
existir presupuestos habilitantes de aquella función o
prerrogativa; entre la que se encuentra la posibilidad de
que el administrado pueda acceder a la instancia judicial
posterior para la revisión de dichos actos si los mismos lo
agravian, derecho éste que es irremplazable y constituye
parte del esquema de la garantía del control judicial
suficiente y del sistema republicano de gobierno, por lo
que ello posibilita la existencia de dicha facultad o
prerrogativa administrativa, sin la cual no podría
subsistir.

La Corte Nacional en el sonado caso “Fernández Arias”

(19-9-1960) ha dicho con claridad que “Control judicial
suficiente quiere decir...reconocimiento a los litigantes
del derecho a interponer recursos ante los jueces
ordinarios...y la negación a los tribunales administrativos
de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el
derecho controvertido”.21

A lo expuesto hay que agregarle lo expresado por la

Corte Suprema en el caso “Ángel Estrada y Cía S.A.” (C.S.,
5-4-2005) en el que se ha dicho que la Constitución
Nacional – en igual sentido la Constitución Provincial en
el art. 165 – en el art. 18 ha prohibido “en todos los
casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales” y
“...sus decisiones están sujetas a control judicial amplio
y suficiente”., requisitos éstos que se satisfacen
plenamente, con el acceso a la jurisdicción contencioso
administrativo o con las acciones de amparo, según el caso.

contencioso- administrativa, y en los demás casos previstos en ésta Constitución, siendo su potestad, en
tal sentido exclusiva, no pudiendo el ...Poder Ejecutivo, en ningún caso, arrogarse atribuciones
judiciales...”.
21
C.S., J.A.-2005-III-90.
 El otorgamiento de facultades jurisdiccionales al
poder administrador será legal en la medida que “los
organismos de la administración dotados de jurisdicción
para resolver conflictos entre particulares hayan sido
creados por ley, su independencia e imparcialidad estén
aseguradas, el objetivo político y económico tenido en
cuenta por el legislador para crearlos...haya sido
razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control
judicial amplio y suficiente.”22

No obstante lo expuesto “el principio del libre acceso

a los tribunales de justicia o el derecho a concurrir ante
un órgano judicial en procura de justicia, del que nadie
puede ser privado, forma parte del derecho al debido
proceso y es expresión, también, del derecho a la
inviolabilidad de la defensa en juicio”23

6.- Contenido actual del Derecho Administrativo: el

problema de su definición.
Definir al Derecho Administrativo como ciencia del
Derecho, es sumamente complicado en razón que la misma
depende en gran medida de una concepción ius filosófica que
cada doctrinario puede tener al respecto.
Existen diversos criterios históricos para definir a
nuestra disciplina, como el “legalista” acuñado en España
(conjunto de normas que regula la organización de la
Administración); o el criterio del “Servicio Público”,
acuñado en Francia por Duguit (el derecho administrativo
era concebido como regulador de los servicios públicos); o
el criterio de las “relaciones jurídicas” en donde los
alemanes consideraban al Derecho Administrativo como el
regulador de las relaciones entre el Estado y los
particulares, sin tener en cuenta que hay otras disciplinas

22
C.S., J.A.-2005-III-82.
23
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 2006, pág. 279.
que también las regula (Ej. Derecho Penal, Constitucional,
Civil y Comercial, etc)24
Podemos definir entonces modernamente al Derecho
Administrativa como la rama del derecho público que regula
no sólo las funciones específicas del poder administrador,
su organización administrativa y sus ámbitos de actuación,
sino además sus diversas relaciones y el control interno y
externo de la actividad administrativa.

7.- Función y Potestad: Concepto técnico de potestad.

Hablar de función como actividad estatal genérica no
es lo mismo que hablar de potestad.
En efecto, la función determina un contenido material
para un cometido público a realizar de acuerdo a la
naturaleza del órgano que forma parte del Estado. Como
señala Cassagne, las funciones estaduales son “las
actividades concretas o tareas que tenga asignada cada
órgano estatal. Dicha tarea o actividad particularizada
dentro de la función…recibe el nombre de cometido (v.gr.,
el servicio público)”25.
En cambió hablar de “potestad”, se refiere al conjunto
de facultades, atribuciones y competencia que la
Constitución y las leyes del Estado le proporcionan a la
administración para cumplir eficazmente con los distintos
cometidos públicos asignados a éste (poder de actuación).
Estas potestades que no son otra cosa que poderes o
prerrogativas públicas, le son absolutamente necesarias al
Estado para poder cumplir satisfactoriamente con los fines
públicos del mismo.
Las potestades se caracterizan porque no nacen de
relaciones jurídicas, sino que nacen del ordenamiento
jurídico.

24
ALTAMIRA GIGENA, Julio I, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, pág. 46 y s.s.
25
CASSAGNE, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Ed. Palestra, T I, pág. 146.
 Ellas no versan sobre un contenido concreto, sino
abstracto y en consecuencia producen efectos jurídicos
abstractos y genéricos. Generan un genérico deber de
sumisión.
Estas potestades públicas tienen la característica de
ser intransferibles, Irrenunciables e Imprescriptibles en
virtud que son impersonales y están concebidas para lograr
objetivos y fines superiores de la comunidad.
Existen distintas especies: Reglamentarias,
Jurisdiccionales, Imperativas o de mando, Tributarias,
Sancionadoras, Expropiatorias, Ejecutivas, etc.
Parte de la doctrina entiende que el concepto de
Potestad es la suma de “Poder” y de “Autoridad”. En este
punto, la autoridad debe servir para satisfacer un interés
superior (relación de mando y obediencia) y no para
satisfacer un interés particular. En consecuencia, se
tratan de verdaderos “poderes – deberes”. Es decir que, en
caso de que la autoridad no la ejerza, es susceptible de
ser sancionada.
La potestad administrativa se diferencia de los
derechos subjetivos en que éstos nacen de una Relación
Jurídica determinada, tienen un contenido Concreto
(prestación individual) y generan deberes concretos.

8.- Los principios fundamentales del Derecho Administrativo

contemporáneo.
Hablar de principios en el Derecho Administrativo es
hablar de mandatos de optimización que operan como
garantías de los derechos de los administrados y de
eficacia de la actividad en relación a los fines públicos.
Con el advenimiento del Constitucionalismo Social, se
produce un cambio de paradigmas: se entiende que el Derecho
preexiste al Estado, es decir, el Estado se somete al
Derecho (incluso a sus principios generales). Así, emergen
los siguientes principios como fundamentales y que derivan
del Estado de Derecho a seguir por el Derecho
Administrativo. Ellos son:
a) División de poderes (presupuesto político; es un
principio implícito).
b) Legalidad o Juridicidad (vinculación positiva).
c) Publicidad de las normas.
d) Irretroactividad de las normas des favorables (de
incidencia negativa).
e) Interdicción de la arbitrariedad.
f) Seguridad jurídica.
g) Responsabilidad del Estado. El estado es responsable
aun en el Ámbito de la actividad pública.
1. Subsidiariedad o Suplencia: este principio permite
determinar un modelo de Estado (es de naturaleza
político, juntamente con el primero). Nace con
posterioridad a la II Guerra Mundial. Su lema es que el
Estado debe intervenir en las relaciones de los
particulares “en tanto y en cuanto” los mismos no
“puedan” o “quieran” intervenir. Este principio no se
identifica con el “dejar hacer, dejar pasar” de Francia.
Emerge sin más como una síntesis entre el Estado Liberal
(abstencionista) y el Estado de Bienestar
(intervencionista). Si bien es un principio de claras
proyecciones jurídicas, es un principio político.
Este principio colisiona con el modelo de Estado de
Bienestar, que emerge a posteriori de la I Guerra
Mundial. Allí el Estado tiene una participación activa
en la industria y el comercio.
2. Enriquecimiento sin causa: es un principio de naturaleza
civil. En el ámbito del DA se manifiesta con mayor
modulación. Aquí se reclama la Buena Fe. La CSJN ha
dicho al respecto que este principio no es la “panacea”.
3. Buena Fe: es un principio de naturaleza civil que se
manifiesta en el ámbito de los contratos
administrativos.
4. Objeto Lícito: no debe ser inmoral, contrario al orden
público ni a las buenas costumbres.
5. Nulem Crimen Sine Legem: es de naturaleza punitivo o
sancionador.
6. Nulem Pena Sine Legem: es de naturaleza punitivo o
sancionador.
7. Non Bis In Idem: es de naturaleza punitivo o
sancionador. Este principio no significa que no se pueda
sancionar en los distintos ámbitos (cada ámbito es
autónomo), ya que produciría un verdadero escándalo
jurídico. Este principio tiene dos límites: si el hecho
no existió o si existió pero el agente no lo cometió.
8. Paralelismo de las Formas y la Competencias: el derecho
que nació por ley, sólo puede ser extinguido por ley.
Manifiesta un verdadero paralelismo entre quien
“constituye” y “extingue” algo.
9. Caracteres del Servicio Público: continuidad,
obligatoriedad, igualdad y regularidad del servicio
público.
10.Estabilidad de los Actos Regulares que crean derechos:
hasta tanto se lo retire x vía de la acción de lesividad.
11.Atenuación del Rigor Formal: a favor del administrado.
No implica “in formalismo”.