LECCIÓN 8.

LAS MEDIDAS DE APOYO PARA LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD

1. Trascendencia jurídica de la discapacidad: La Convención de Nueva York 2006 y

el cambio del sistema de representación al sistema de apoyos
2. Medidas voluntarias de apoyos y poderes preventivos.
3. La guarda de hecho de las personas con discapacidad
4. La curatela
5. El defensor judicial de las personas con discapacidad
1. TRASCENDENCIA JURÍDICA DE LA DISCAPACIDAD: LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK
DE 2006 Y EL CAMBIO DEL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN AL SISTEMA DE APOYOS.
A) REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL ANTERIOR A LA REFORMA DE 2021
- La principal preocupación de la redacción originaria del CC era la seguridad del
tráfico jurídico.
- Consecuentemente, sólo se daba relevancia a la discapacidad en tanto incidiera en
la capacidad de obrar de una persona, dando lugar a la LIMITACIÓN DE LA
CAPACIDAD DE OBRAR + MEDIDA DE PROTECCIÓN EN VÍA JUDICIAL
(Representante legal o, en su caso, curador de la persona con discapacidad)
- Hasta 1983, el mero hecho de tener una discapacidad determinaba la negación de
la capacidad jurídica de obrar en la persona y su sometimiento a representación
legal.
- En 1983, supuso un gran avance la introducción en nuestro ordenamiento de la
“graduabilidad” de la incapacitación judicial: plena (sometimiento a representación
legal) o relativa (asistencia/ acompañamiento por curador); siendo revisable, en caso
de mejora o empeoramiento.
- En 2008, se ratifica la Convención de UN sobre derechos con las personas con
discapacidad.
- De 2008-2021: modificación “cosmética”. Ej. la LRC/2011 sustituyó el término
“incapacitación” por “modificación de la capacidad de obrar”.

INCONVENIENTES DEL MODELO ANTERIOR

1. Insuficientes para proteger a las personas con discapacidad, pero con capacidad
de autogobierno. Necesitan otras medidas de apoyo para poder ejercer sus
derechos en condiciones de igualdad real.
2. Insuficiente para proteger a todas las personas con discapacidad de
autogobierno mermada: la práctica mostraba que a falta de patrimonio de cierta
entidad, no se podía acudir al procedimiento judicial de incapacitación/modificación
de la capacidad de obrar.
3. Inadecuado a las exigencias de la Convención de NU: era preciso sustituir este
sistema, por uno de apoyos y promoción de la autonomía de la persona con
discapacidad.
 B) MODELO ACTUAL DE ATENCIÓN JURÍDICA A LA DISCAPACIDAD
Desde finales del S.XX, ha habido una evolución social y jurídica en la atención a las
personas con discapacidad.

Frente al “modelo paternalista” (centrado en limitar la capacidad y proteger a la persona

con discapacidad, donde la regla general era la sustitución de la persona con discapacidad
en la toma de decisiones) se ha impuesto un “modelo social” de atención a la
discapacidad (centrado en promover la autonomía y la capacidad de autogobierno de las
personas con discapacidad, su integración social y el pleno ejercicio de derechos y
libertades en la igualdad real con las demás personas).

Nuevo enfoque jurídico, desde la dignidad y los derechos fundamentales de la persona:

Convención de NU de Derechos de las Personas con Discapacidad, 2006; ratificada por
España en 2008:
- EN EL ÁMBITO PÚBLICO: Ayudas públicas, incentivos fiscales.. (Ley
39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas
en situación de dependencia)
- EN EL ÁMBITO PRIVADO: creciente preocupación por la atención de las
personas con discapacidad o en situación de dependencia: nuevos
instrumentos de protección personal y patrimonial. (Ley 41/2003, de
protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación
del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa
Tributaria con esta finalidad).
- Reforma de la regulación sustantiva y procesal civil por la Ley 8/2021 (en
vigor desde septiembre de 2021,con periodo de 3 años para la revisión de
las medidas ya adoptadas): suprima la incapacitación o modificación judicial
de la capacidad de obrar; presume la capacidad de autogobierno de la
persona con discapacidad; y establece un sistema de “medidas de apoyo” a
las personas con discapacidad (guarda de hecho, curatela -excepcionalmente
con funciones representativas-, defensor judicial).

C) RELEVANCIA JURÍDICA DE LA DISCAPACIDAD

Administrativamente, puede dar lugar a una declaración administrativa del GRADO DE
DISCAPACIDAD y de la SITUACIÓN DE DEPENDENCIA.
- Ninguna de las situaciones anteriores constituye un cambio de estado civil, ni limita
la capacidad jurídica de la persona.
Civilmente, si la capacidad incide en la capacidad de autogobierno de la persona, deberá
disponer de una MEDIDA DE APOYO, para el ejercicio de su capacidad jurídica, a fin de
lograr el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento en condiciones de
igualdad.
REGULACIÓN (Título XI del Libro I del CC, arts. 249 y Ss).- Principios informadores y
rectores de las medidas de apoyo:
- Asegurar el respeto a la dignidad de la persona y el goce pleno y en igualdad de
sus derecho humanos y libertades fundamentales
- Preferencia por las medidas voluntarias
- Excepcionalidad de las medidas de la naturaleza preventiva
- Adecuación a los principios de necesidad y proporcionalidad, en atención a las
circunstancias de cada persona.
- Su función será asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
jurídica en los ámbitos que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y
preferencias; procurando su participación en la toma de decisiones, y fomentando el
incremento de su autonomía.
- Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar conflictos de interés de
influencia indebida.
- No podrán ejercer el apoyo quienes presente, por relación contractual, servicios
asistenciales, residencias o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

PERIODO TRANSITORIO DE ADECUACIÓN DE LAS MEDIDAS ANTERIORES A LA

REFORMA (DT 2ª y sus titulares quedaron facultados para solicitar su adecuación a la
nueva regulación desde la entrada en vigor de la Ley 3/2021. Una vez solicitada, la revisión
deberá producirse en el plazo máximo de un año (ej. de problemas prácticos en práctica
bancaria).
En defecto de solicitud, la revisión judicial deberá producirse de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley (3
sept.2024).

MEDIDAS DE APOYO A LA DISCAPACIDAD: (esquema)

-Medidas voluntarias:
➔ Poderes y mandatos preventivos / Autocuratela→
Establecidas por la propia persona con discapacidad, designando quién debe
prestarle apoyo y con qué alcance.
Podrán acompañarse de las salvaguardas necesarias para garantizar el respeto a la
voluntad, deseos y preferencias de la persona.

-Medidas legales y judiciales:

GUARDA DE HECHO→ medida informal de apoyo. Existirá en defecto de medidas
voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.
CURATELA→ medida formal de apoyo, para quienes lo precisen de modo continuado. En la
resolución judicial se determinará su extensión en armonía con la situación y circunstancias
de la persona con discapacidad y sus necesidades de apoyo.
DEFENSOR JUDICIAL→ medida formal de apoyo, procedente cuando la necesidad de
apoyo sea ocasional, aunque sea recurrente.

2. MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO Y PODERES PREVENTIVOS

La ley 41/2003 introdujo la posibilidad de manifestar anticipadamente la propia
voluntad para cuestiones personales y patrimoniales; y la reforma de 2021 la ha
desarrollado (arts. 254-262).

El notario autorizante del documento público que contenga las medidas de apoyo, las
comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro
individual del otorgante.
Estas medidas son prioritarias: solo en su defecto o insuficiencia de las mismas, y a falta
de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, la autoridad judicial podrá adoptar
otras supletorias o complementarias (art. 255 V CC).

→EN PREVISIÓN (CIERTA O HIPOTÉTICA) DE CIRCUNSTANCIAS QUE DIFICULTEN EL

EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA (art 255 CC): Cualquier persona mayor de
edad o menor emancipada podrá prever o acordar en escritura pública medidas de
apoyo relativas a su persona o bienes. También podrá establecer:
- El régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas
que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual prestará
conforme a lo dispuesto en el artículo 249;
- Las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas
necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los
mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el
respeto de su voluntad, deseos y preferencias

→ CUANDO RAZONABLEMENTE SE PREVEA (DENTRO DE LOS DOS AÑOS

ANTERIORES A LA MAYORÍA DE EDAD) QUE UN MENOR DE EDAD NO EMANCIPADO
NECESITARÁ MEDIDAS DE APOYO AL CONCLUIR SU MINORÍA DE EDAD: se adoptarán
las propias previsiones del mayor de 16 años para cuando alcance su mayoría de edad.
En otro caso, la autoridad judicial podrá acordar, a petición de los progenitores, del tutor o
del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida
de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Se dará
participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias (art.
254 CC).
 MANDATOS Y PODERES PREVENTIVOS (art. 256-262 CC)
- Las personas indicadas en el art. 254 CC, podrán otorgar un poder en previsión de
la futura necesidad de apoyos para el ejercicio de su capacidad, siempre que
incluyan una cláusula previendo su subsistencia en este supuesto (art. 256 CC) o
condicionando al mismo su eficacia (art. 259 CC).
- El poderdante podrá establecer medidas u órganos de control. condiciones,
instrucciones y salvaguardas, para evitar abuso, conflictos de intereses, influencia
indebida, y garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. y formas
específicas de extinción del poder.
- Una vez sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, si el poder comprende
todos los negocios del otorgante, el apoderado quedará sujeto a las reglas de la
curatela en todo lo no previsto en el poder (art. 259 CC).

FORMA: Estos poderes se otorgarán en escritura pública y se comunicarán por el Notario

autorizante al Registro Civil, sin dilatación, para su constancia en el registro individual del
poderdante (art. 260)

EFICACIA:
- Acreditación de la concurrencia de la necesidad de apoyo: se estará a lo dispuesto
por el poderdante. Para garantizar su cumplimiento se otorgará , si fuese necesario,
acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial (art-
257 CC)
- Mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor
del poderdante, voluntarias o judiciales (art. 2581 CC). Es una excepción, para
mandatos preventivos, a la regla general del art. 1732.5 CC.
- El ejercicio de las facultades representativas no se podrá delegar cuando tenga
por objeto la protección de la persona (art. 261).

EXTINCIÓN (art. 258 CC y 1732.4 CC):

- De forma automática por cese de convivencia, en caso de que el apoderado sea el
cónyuge o pareja de hecho, salvo voluntad en contra del poderdante o que el cese
se deba a su internamiento.
- Judicialmente, a solicitud de cualquier persona legitimada para instar el
procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, cuando concurra en
el apoderado alguna camisa de remoción del curador, salvo previsión en contra del
poderdante.
- Por formas específicas previstas en el poder.
- Por el establecimiento respecto al mandatario de medidas de apoyo que incidan en
el acto en que deba de intervenir contra el poderdante.
 3. LA GUARDA DE HECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
REGULACIÓN: arts. 263 y ss. CC.
La guarda de hecho es una medida de apoyo informal de las personas con discapacidad,
que tiene lugar en aquellos supuestos en que una persona asume esa función, sin estar
obligado a ello legal, administrativa ni judicialmente.

- P. ej. cónyuge de persona con las facultades cognitivas deterioradas, que de hecho
asume su apoyo.
- P. ej. padres o hermanos de persona con discapacidad, mayor de edad, que le
apoyan de hecho para el ejercicio de su capacidad jurídica, sin formalizar la situación.

ANTES DE LA REFORMA, se concebía como una situación provisional, a eliminar tan

pronto se detectara.

TRAS LA REFORMA DE 2021, deja de concebirse como provisional y se refuerza, cuando

resulta suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con
discapacidad; en coherencia con la realidad, que evidencia en muchos supuestos la persona
con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el
ejercicio de su capacidad por personas que asumen esa labor de forma espontánea
(generalmente familiares, dado que la familia sigue siendo el grupo social de solidaridad y
apoyo entre sus miembros)

Será preferente, a falta de medidas voluntarias: sólo en defecto de estas y guarda de

hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras medidas
supletorias o complementarias (art 255 in fine CC). Podrá existir cuando no haya medidas
voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (art.250 IV CC).
Quien viniera ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con
discapacidad continuará en el desempeño de su función, si hay medidas de naturaleza
voluntaria o judicial que no se estén aplicando eficazmente (art. 263 CC).

FUNCIONAMIENTO DE LA GUARDA DE HECHO

Excepcionalmente, si se requiere una actuación representativa del guardador de hecho,
deberá obtener autorización judicial por medio de expediente de jurisdicción voluntaria en el
que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización se concederá, previa
comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las
circunstancias del caso; para uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función
de apoyo, y,, en todo caso, se ejercitará conforme a la voluntad, deseos y preferencias de las
personas con discapacidad (art. 264.1 CC).
El guardador de hecho requerirá autorización judicial para prestar consentimiento a los
actos del art 287 CC (ART 264.2. CC).

No necesita autorización judicial para solicitar una prestación económica a favor de la

persona con discapacidad, que no suponga un cambio significativo de la forma de vida de la
persona, o realizar actos jurídicos sobre sus bienes de escasa relevancia económica y sin
especial significado personal o familiar (art. 264 III CC).

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para los

asuntos que por su naturaleza lo requieran (art. 264 IV CC). También podrá requerir, en
cualquier momento (de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado) que
el guardador informe de su actuación, rinda cuentas de la misma o establecerle
salvaguardas (art. 265 CC).

El guardador tendrá derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización

por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta
apoyo (art. 266 CC).

Se puede dejar constancia de la guarda de hecho en el RC pero no inscrito, al igual que el

acogimiento de familias.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA GUARDA DE HECHO (art. 267 CC)

1. Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro
modo.
2. Cuando desaparezcan las causas que la motivaron
3. Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo
previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio
tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las
personas con discapacidad.
4. Cuando la autoridad judicial lo considere conveniente, a solicitud del Ministerio
Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda.

4. LA CURATELA (arts. 268 y ss.)

-Medida formal de apoyo de las personas con discapacidad, que se adoptará judicialmente
cuando no haya otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad; y que
deberá ejercerse en todo caso, con respeto a los criterios contenidos en el art. 249 CC (art.
269 CC):
- respeto a la dignidad de la persona y la tutela de sus derechos fundamentales;
- conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad;
- atendiendo siempre a la voluntad, deseos y preferencias de la persona sujeta a ella.
-Como regla general, su función será la de asistir a la persona con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica, en los actos determinados de forma precisa por la
autoridad judicial, en atención a las necesidades del caso concreto.

-Excepcionalmente, sólo cuando sea imprescindible por las circunstancias de la persona

con discapacidad, la autoridad judicial, determinará en resolución motivada los actos
concretos en los que el curador asumirá su representación. (Art. 269 III CC).

-La resolución judicial no podrá incluir, en ningún caso, la mera privación de derechos del
discapacitado.

DIFERENCIA ENTRE APOYAR Y REPRESENTAR:

-Quien “apoya” acompaña y asiste a la persona con discapacidad para que pueda ejercer su
capacidad jurídica.
-Quien “representa” sustituye al representado, actúa en su nombre y por su cuenta.

Se pretende tener un apoyo a estas personas con discapacidad, no representación de las

mismas, dentro de lo posible.

-El nombramiento solo es excusable por las causas legalmente previstas (art. 279) y se
inscribe en el Registro Civil (art. 300 CC).

-La consecuencia jurídica de la realización sin intervención del curador, de alguno de los
actos jurídicos en los que la asistencia del mismo será necesaria: anulabilidad del acto. Es
decir, tales actos serán válidos y producirán efectos mientras no sean anulados por los
legitimados para ello: el curador o el sujeto a curatela, en los cuatro años siguientes a salir
de ella (art 293 CC).

AUTOCURATELA (arts. 271 y ss. CC)

POSIBILIDAD DE ANTICIPARSE A UNA POSIBLE PÉRDIDA DE AUTONOMÍA (art. 271

CC): Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la
concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica
en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el
nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la
función de curador.
Se podrán proponer como curador varias personas:
- Si no se concreta el orden de sustitución, será preferido el propuesto en documento
posterior; si se proponen varios en el mismo documento, se preferirá al propuesto en
primer lugar (art. 273 CC).
- Se podrá delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador entre los
propuestos en escritura pública por la persona interesada (art. 274 CC).
También podrá establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela
y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus
bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de
vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

DEBER DE RESPETAR SU VOLUNTAD ANTICIPADA: la propuesta y demás disposiciones

voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.
- Excepcionalmente podrá apartarse de ellas (de oficio o a instancia de personas
llamadas por ley a ejercerla o del Ministerio Fiscal), por resolución motivada, si
existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o
por alteración de las causas consideradas por ella o que presumiblemente tuvo en
cuenta en sus disposiciones (art. 272 CC).

¿QUIEN PODRÁ SER NOMBRADO CURADOR? (arts. 275 y ss. CC).

Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial,
sean aptas para el adecuado desempeño de su función; y las fundaciones y personas
jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figura la promoción de
la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad; siempre que no concurra
ninguna causa de exclusión del art. 275.2 CC:

1. haber sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2. haber sido privado o suspendido por resolución judicial del ejercicio de la patria
potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.
3. haber sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

También serán excluidos, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas (art.

275.3):
1º. los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñará buen la curatela;
2º. quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo;
3º. el administrador sustituido en sus facultades de administración durante la
tramitación del procedimiento concursal;
4º. a quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la
curatela lo sea solamente de la persona.
PREFERENCIA PARA LA DESIGNACIÓN (ART 276 CC):
La autoridad judicial nombrará curador a la persona propuesta por el propio interesado o la
persona en quien haya delegado esta facultad, salvo que concurra alguna de las
circunstancias previstas en el art 272.2. CC o 275 CC.

En defecto de tal propuesta, el orden legal de prelación es el siguiente:

1. Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre
que convivan con la persona que precisa el apoyo.
2. Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la
persona que precisa el apoyo.
3. Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueran varios, será preferido el que
de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
4. A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores
hubieran dispuesto en testamento o documento público.
5. A quien estuviera actuando como guardador de hecho.
6. Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la
curatela.
7. A una persona jurídica en la que concurran las condiciones del art. 275.1 II CC.
La autoridad judicial podrá alterar este orden legal, oída la persona que precise apoyo, o si
su voluntad no resultará clara, nombrando a la persona más idónea para comprender e
interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

5. EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD (arts. 295-298 CC).

Medida formal de apoyo, nombrada judicialmente en los supuestos en que la persona con
discapacidad requiera apoyo con carácter ocasional, aunque sea recurrente, y, además, en
defecto, imposibilidad o conflicto de intereses de quien ostente el apoyo de una persona
con discapacidad (art. 295 CC):
- Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta
que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
- Cuando exista conflicto de interés entre la persona con discapacidad y la que haya
de prestarle apoyo.
- Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad
judicial lo considere necesario.
- Para administrar los bienes de la persona con discapacidad durante el
procedimiento de provisión de medidas judiciales, hasta que recaiga resolución
judicial, si la autoridad judicial lo considera necesario.
Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial
a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y
preferencias de aquella.

Le serán aplicables las mismas causas de inhabilidad, excusa y remoción que al curador; y,
como al resto de medidas de apoyo, la obligación de conocer y respetar la voluntad, deseos
y preferencias de la persona a la que se preste apoyo (art. 297 CC) y rendir cuentas al
término de su gestión (art 298 CC).