La elección del derecho aplicable en el derecho internacional privado en

Colombia.

Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 21, núm. 1, 2019

Universidad del Rosario

Información adicional

Resumen: Hoy en día, en Colombia, como en otros países, es cada vez más
común encontrar situaciones jurídicas privadas internacionales, es decir,
situaciones a las cuales son aplicables normas del derecho internacional privado.
El presente artículo presenta los resultados de una investigación cualitativa a
través de la cual se identificaron y evaluaron normas de conflicto de leyes del
ordenamiento jurídico colombiano, considerando algunas formas de
flexibilización presentes en codificaciones no directamente aplicables en
Colombia. Teniendo como centro de atención la posibilidad para las partes de
elegir la ley aplicable a una situación jurídica privada internacional, se halló que
en Colombia las normas de conflicto de leyes existentes no responden de manera
adecuada a las exigencias de las realidades que emergen de hechos y negocios
jurídicos contemporáneos, por lo que se exhorta a realizar una revisión legal que
brinde mayor seguridad jurídica.

Palabras clave Colombia, derecho internacional privado, conflicto de leyes,

autonomía de la voluntad, flexibilización.

Introducción

Podríamos pensar en el régimen de alimentos de dos hermanos colombianos

domiciliados en Uruguay, de madre colombiana y padre estadounidense, o en la
sucesión de una persona que poseía bienes en diferentes países de América, pero
sin domicilio en ninguno de ellos. También podríamos imaginar un contrato de
compraventa celebrado en Portugal sobre un bien producido en España,
importado por una sociedad panameña y cuyo destinatario final se encuentra
domiciliado en Colombia. Estas situaciones representan relaciones jurídicas
privadas con elementos de extranjería o, dicho de otro modo, relaciones jurídicas
privadas internacionales (Calvo Caravaca & Carrascosa González, 2015, p.
2; Álvarez Londoño & Galán Barrera, 2001, p. 41). En este tipo de situaciones se
encuentran en latencia conflictos de jurisdicción y conflictos de leyes; los
primeros se refieren a la necesidad de determinar los tribunales competentes para
conocer y decidir sobre una situación jurídica privada internacional y los
segundos aluden a la necesidad de establecer el ordenamiento jurídico que le es
aplicable. El derecho internacional privado estudia este tipo de conflictos y, con
base en ello, busca establecer las normas que rigen las relaciones jurídicas
privadas internacionales (Monroy Cabra, 2016, p. 19). Estas normas son
denominadas normas de conflicto de jurisdicción, en el primer caso, y normas de
conflicto de leyes, en el segundo 1. El presente artículo se enmarca en el estudio
de este último tipo de normas de conflicto.

Para identificar el derecho aplicable a las situaciones jurídicas privadas

internacionales, las normas de conflicto de leyes utilizan los denominados
factores de conexión2 que son aspectos fácticos como, por ejemplo, la
nacionalidad, el domicilio, la residencia, el lugar donde se encuentra el bien, el
lugar donde se realiza el acto jurídico, el lugar donde se cumplirán las
obligaciones o la elección hecha por las partes. De esta forma, cuando una norma
de conflicto de leyes, para gobernar determinada situación, declara como
aplicable el derecho del domicilio de una de las partes, el derecho del lugar donde
se encuentra el bien o el derecho elegido por las partes, se utiliza como factor de
conexión, respectivamente, el domicilio, la situación del bien o la autonomía de
la voluntad (Monroy Cabra, 2016, pp. 84-86).

Al haberse desarrollado en el marco del proyecto de investigación titulado “La

norma de conflicto en Colombia: un examen de flexibilidad”, el presente artículo
contribuye al objetivo general de dicho proyecto que ha consistido en evaluar las
normas de conflicto de leyes del ordenamiento jurídico colombiano a partir de
mecanismos de flexibilización que pudieran ser identificados en codificaciones
existentes en otros ordenamientos jurídicos. El desarrollo de la investigación ha
conducido a identificar diferentes puntos problemáticos; uno de los que merece
mayor atención es el que tiene que ver con la ausencia de regulación en
Colombia en torno a la autonomía de las partes para la elección de la ley
aplicable a una situación jurídica privada internacional. Es así como el artículo
tiene como punto de pivote la situación en el país en relación con dicha
autonomía. De manera que, si bien el ámbito contractual es donde la autonomía
de las partes adquiere su mayor expresión, el fin del artículo no consiste,
propiamente, en tratar de manera exhaustiva la regulación de la contratación
internacional en Colombia.

Este artículo se propone, por una parte, presentar, de manera general, la situación
actual en el país en cuanto a la autonomía de las partes para la elección de la ley
aplicable dada la inexistencia de un reconocimiento legal de dicha autonomía 3 .
Por otra parte, expone brevemente la situación en algunos países donde el
principio de autonomía de las partes para la elección de la ley aplicable sí se
encuentra reconocido legalmente, tanto en el campo contractual como en otros
campos, lo que permite reflexionar sobre el estado actual de dicho asunto en el
ámbito nacional. Y, puesto que se parte de la idea de que sería conveniente que
Colombia contara con una regulación sobre este tema, en aras de ofrecer una
mayor seguridad jurídica, con este artículo se busca, finalmente, aportar algunas
consideraciones que podrían ser tomadas en cuenta a la hora de formular dicha
regulación.

Dichas consideraciones se exponen desde dos perspectivas. La primera de ellas

toma en cuenta la importancia creciente de la flexibilización de las normas de
conflicto, lo que ha sido resaltada por algunos autores como Basedow (2017, pp.
58 y s.). Para ello, nos basamos, principalmente, en las formas de flexibilización
identificadas por Symeonides (2011, 2014), partiendo de que la flexibilización es
un atributo de las normas de conflicto en tanto normas codificadas. La segunda
perspectiva se refiere a la necesidad de tomar en cuenta la internacionalidad de
las situaciones y la desigualdad de poder que puede subyacer en ellas.

Aproximación preliminar a la autonomía de la voluntad en el derecho

internacional privado

La autonomía de la voluntad ha sido tradicionalmente reconocida en diversos

órdenes jurídicos nacionales e internacionales, sobre todo en materia contractual.
En este contexto se distingue entre la autonomía de la voluntad en sentido
material, que permite a las partes determinar el contenido del contrato 4 , y la
autonomía de la voluntad en sentido conflictual, que les otorga la facultad de
escoger el derecho aplicable al mismo (Calderón Marenco, 2017; Leible, 2011, p.
215; Rodríguez, 2011, p. 119). Para el derecho internacional privado es relevante,
de manera particular, el segundo de los sentidos mencionados.

La idea de que los sujetos envueltos en una situación jurídica privada

internacional sean libres de escoger el derecho que regulará dicha situación no es
nueva en la doctrina del derecho internacional privado. En paralelo al desarrollo
de la escuela estatutaria que tuvo lugar a partir del siglo XIII, existía la costumbre
de la professio iuris, que consistía, básicamente, en que las personas llevadas a
juicio debían establecer la ley por la cual el asunto debía ser decidido. Resulta
claro que esta figura sea entendida como un antecedente histórico del principio
de la autonomía de la voluntad en materia de conflicto de leyes (Guerra Iñiguez,
1997, p. 49). No obstante, en el siglo XVI Charles Dumoulin desarrolla, a partir
de su revisión de las ideas estatutarias italianas (Cock Arango, 1952, p. 45), el
concepto de la autonomía de la voluntad (Mantilla Rey, 1982, p. 18). Dumoulin
sostuvo que para conocer la ley aplicable a los contratos era determinante
conocer la voluntad de los contratantes, idea que extendió a las situaciones
referidas a los bienes de los cónyuges en tanto régimen convencional tácito
(Basedow, 2017, p. 228; Guerra Iñiguez, 1997, p. 54).
El mayor aporte, influyente hasta nuestros días, ha sido, sin embargo, el de
Friedrich Karl von Savigny, quien planteó sus ideas al respecto a mediados del
siglo XIX. Para Savigny era necesario que en cada relación jurídica se
estableciera el derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa
relación (Cock Arango, 1952, p. 52; Guerra Iñiguez, 1997, p. 75). Dentro de la
teoría de Savigny, la determinación de dicho derecho exigía tomar en cuenta
situaciones de hecho que remiten a un lugar en el espacio donde la relación
jurídica es creada, concretada o produce sus efectos (Mantilla Rey, 1982, p.
30; Ruiz Díaz, 2013, pp. 254, 266; Schurig, 2014, p. 6; Symeonides, 2016, p. 51).
Así, la escogencia del derecho implica para este autor, ante todo, la escogencia
del lugar (Junker, 2017, p. 95). En este sentido, en materia contractual, si las
partes no realizan la determinación del derecho aplicable al contrato de manera
expresa, prevalecerá, según Savigny, la ley del lugar de ejecución del contrato. Y
como las partes pueden escoger el lugar donde el contrato será ejecutado,
también en este último caso las partes escogen —de manera indirecta o mediata
— el derecho aplicable al contrato (Junker, 2017, pp. 54, 95).

Sinopsis de la situación actual en Colombia: desarrollo doctrinario y

jurisprudencial

En Colombia no se ha reconocido legalmente el principio de autonomía de las

partes para la elección de la ley aplicable. La resistencia al reconocimiento
expreso de la autonomía de la voluntad en materia de conflicto de leyes podría
tener su origen en inquietudes justificadas, como las que tienen que ver con las
desigualdades que pueden subyacer entre las partes envueltas en la situación
jurídica, o su desconocimiento de los diversos órdenes jurídicos. Sin embargo,
puede ser también reflejo de una tradición territorialista.

En este sentido, los conflictos de leyes en materia contractual han sido resueltos
en el derecho internacional privado colombiano mediante la aplicación de la ley
del lugar de la ejecución o del cumplimiento, si el contrato ha de ser ejecutado o
cumplido en territorio colombiano. Es así como el Artículo 869 del Código de
Comercio establece: “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que
deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana” 5 .

No obstante, la doctrina ha seguido a Savigny al interpretar dicho artículo del

Código de Comercio para llegar a una interpretación extensiva según la cual el
mismo —más allá de incluir el principio lex loci solutionis, que ordena la
aplicación de ley del lugar del cumplimiento de las obligaciones contractuales
(Zuleta Londoño, 2010, p. 29)— permite que las partes fijen el lugar de
cumplimiento, facultándolas así para convenir sobre el derecho aplicable al
contrato (Monroy Cabra, 2016, pp. 361-362). Zapata (2016, pp. 199-201) resalta
que la norma citada hace referencia a los contratos mercantiles en general, sin
importar su naturaleza u objeto, y subraya que dicho artículo se limita a
establecer una regla frente a la ejecución del contrato internacional, dejando por
fuera ámbitos como la celebración, la validez, la nulidad o la interpretación, a los
cuales son aplicables otras normas de conflicto. Tanto Monroy Cabra
(2016) como Zapata (2016) proponen, entonces, que en Colombia el pacto sobre
la ley aplicable a los contratos internacionales, surgido al amparo del principio de
la autonomía de la voluntad, ha de ser considerado válido ya que es máxima
expresión de la libertad contractual.

Por otra parte, el primer párrafo del Artículo 20 del Código Civil contiene la
regla lex rei sitae, según la cual las situaciones privadas internacionales referidas
a derechos reales se regulan por la ley del lugar de la ubicación de los bienes 6 .
Este artículo prevé, así mismo, la ley aplicable a los efectos que deban surtir en
Colombia los contratos celebrados en el exterior que recaigan sobre bienes
ubicados en el país. Un sector de la doctrina ha interpretado que este artículo
consagra el estatuto real y el contractual al establecer la ley aplicable a los bienes
situados en Colombia y los efectos en el país de contratos celebrados en el
exterior (cfr. Zapata, 2016, pp. 190-191). Otro sector de la doctrina ha
interpretado que el Artículo 20 del Código Civil regula solamente el estatuto real,
de manera que la aplicación de la ley colombiana debería limitarse a los bienes
situados en el país donde el Estado tenga derechos o interés. Las demás
relaciones jurídicas contractuales de naturaleza internacional serían, así,
susceptibles de solución a través de las correspondientes reglas y principios del
derecho internacional privado en esta materia. Zapata (2016, pp. 194-195) apoya
esta solución al proponer una interpretación textual del artículo que establece que
dicha norma se aplica a “bienes en cuya propiedad tenga interés o derecho la
nación”. Así, a los contratos sobre bienes que no encajen en ese supuesto no les
es aplicable esa regla y lo mismo sucede si el bien se encuentra ubicado fuera de
Colombia y la nación no tiene interés o derecho sobre ellos.

En general, al referirse a las normas de conflicto en el ámbito de la contratación

privada, Zuleta Londoño (2010, p. 29) ha sostenido que Colombia tiene un
sistema errático y destaca la falta de claridad del Código Civil en cuanto a las
reglas de ejecución de las obligaciones contractuales con elementos de
extranjería 7 .

Los artículos del Código de Comercio y del Código Civil que han sido
mencionados incorporan un sistema unilateral, de carácter rígido. Tomando en
cuenta esto, recientemente se ha insistido en que el principio de territorialidad
debería ser matizado ya que, de lo contrario, el ordenamiento jurídico estará
rezagado frente a las relaciones jurídicas contemporáneas (Zapata, 2016, pp. 194-
199). Esta idea, no obstante, no es nueva en la doctrina colombiana. Hace cinco
décadas, Caicedo Castilla (1967, p. 241) justificaba su oposición a la
territorialidad absoluta de la ley presente en el ordenamiento colombiano
aduciendo, entre otras razones, que la misma “se apoya en el concepto de la
soberanía territorial absoluta, que impide la aplicación dentro del territorio del
Estado, de las leyes extranjeras” (Caicedo Castilla, 1967, p. 242), con base en lo
que respaldaba, ya en ese entonces, la necesidad de reforma de la normativa
colombiana en esta materia.

Ahora bien, hoy en día, se aprecia una paulatina aceptación de la validez del
pacto de ley aplicable en el ámbito judicial. En efecto, la Corte Suprema de
Justicia, en el marco de una acción de tutela contra providencia judicial 8 , ha
afirmado que en Colombia, a pesar de no ser permitido a las partes elegir la
jurisdicción competente, sí se admite el pacto sobre el derecho sustancial
aplicable 9 . La misma Corte ha aceptado incluso la posibilidad de que las partes
pacten como ley del contrato los Principios Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales 10 .

Por otra parte, la Corte Constitucional, al referirse al Artículo 6 de la Convención

de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, adoptada en Viena el 11 de abril de 1980 (Ley aprobatoria 518 de
1999), 11 enfatizaba que:

La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida

en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que estas tienen para
contratar de acuerdo […] En tal virtud, es permitido que las partes que celebren
el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus
disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el Artículo 6 del
Instrumento internacional que se analiza 12 .

Con base en ello se podría sostener que, en dicho artículo, existe un

reconocimiento de la validez del pacto de ley aplicable pues, como afirma Zapata
(2016, p. 207), dicha norma supone la prerrogativa de descartar la ley interna al
imponerse sobre el Artículo 869 del Código de Comercio.

Por otra parte, se ha de mencionar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia

del 24 de junio de 2016 13 . El asunto tratado en ella gira en torno a un contrato de
agencia mercantil entre una empresa colombiana y otra estadounidense. Las
partes acordaron regir su contrato de acuerdo con la ley del estado de Texas,
Estados Unidos, y pactaron una cláusula compromisoria conforme a la cual el
tribunal arbitral tendría sede en la ciudad de Houston, siendo aplicables las reglas
de la Cámara de Comercio Internacional 14 . Dado que el caso gira en torno a un
contrato de agencia, la sentencia se refiere al Artículo 1328 del Código de
Comercio 15 que ha sido interpretado de diversas maneras en la doctrina y en la
jurisprudencia. Estas interpretaciones son relevantes para comprender la situación
en Colombia en cuanto a la libertad de las partes para escoger la ley aplicable a
una situación jurídica internacional.

En relación con el Artículo 1328 del Código de Comercio ha existido una postura
según la cual el mismo es de carácter obligatorio y, por consiguiente, no admite
pacto que conduzca a la aplicación de la ley extranjera. Es así como las partes no
estarían facultadas para ejercer la autonomía de la voluntad conflictual para elegir
el derecho aplicable. Esta posición se puede encontrar en Zuleta Londoño (2010,
p. 29) 16 .

Ciertamente, existe la posibilidad de considerar imperativa la aplicación de una

norma de conflicto. Al respecto se ha afirmado en España, por ejemplo, que el
carácter imperativo de estas normas se desprende de lo estipulado por el Artículo
12, numeral 6, del Código Civil español que establece que: “Los Tribunales y
autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”. De
allí que se afirme que, en ese país, es claro que el juez no puede apartarse de lo
dispuesto en las normas de conflicto (Calvo Caravaca & Carrascosa González,
2015, p. 391). En Francia, mediante desarrollo jurisprudencial, el carácter
imperativo o facultativo de la norma de conflicto ha variado en función de
diversos factores: la disponibilidad de las leyes, la fuente de la norma y su
invocación a través de las partes (Clavel, 2012, pp. 59-66).

En cuanto a la situación en Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en la citada

sentencia del 24 de junio de 2016, sostiene que las normas sobre la agencia
comercial contenidas en el Código de Comercio —incluido el Artículo 1328—
fueron creadas “en un contexto histórico-económico en el que el legislador
consideró necesario brindar protección al gremio de los agentes nacionales”,
dado que el agente colombiano era considerado parte débil de la relación
contractual. Por ello, estas normas no permitían el ejercicio de la autonomía de la
voluntad que condujera a la aplicación de una ley extrajera. Con el tiempo, sin
embargo, los artículos que pretenden proteger este sector han pasado a ser
considerados de carácter dispositivo. Esta postura se corresponde con el expreso
reconocimiento de la libertad de escogencia de la ley aplicable en tanto
manifestación de la autonomía de la voluntad que, como resalta la sentencia de la
Corte Suprema recientemente indicada, se encuentra en la legislación colombiana
en materia de arbitraje.

En efecto, el Artículo 101 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, por medio de
la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional, es elocuente al
establecer lo siguiente: “El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las
normas de derecho elegidas por las partes […]”. Anteriormente, el
reconocimiento de la voluntad de las partes en esta materia se encontraba ya en el
Artículo 2 de la anterior Ley 315 del 12 de septiembre de 1996 17 , incorporado
luego en el Artículo 197 del Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 relativo al
estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos 18 .

En este sentido, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la validez del

pacto de ley aplicable a las relaciones privadas contractuales internacionales
enmarcadas en el terreno del arbitraje internacional. Ya en 1997, el magistrado
Eduardo Cifuentes Muñoz, en salvamento de voto de la Sentencia C-347/97 de la
Corte Constitucional, en la que se decide sobre una demanda de
inconstitucionalidad de algunos artículos de la entonces vigente ley de
arbitraje 19 , manifestaba que las partes de un contrato mercantil internacional
están facultadas para elegir, desde el momento de la celebración o al momento
del surgimiento de la controversia, el derecho sustancial aplicable para resolver el
asunto. Esta idea se encuentra plasmada en este salvamento de voto en los
siguientes términos:

[…] tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren,

normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de Estados soberanos e
independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no
existe una regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor
del ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de este un “mejor
derecho” de aquel que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las
partes al momento de resolver una eventual controversia.

En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña

renuncia a la soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas
unívocas para solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de
negocios de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía,
pero dentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional,
las reglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, en
suma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la ley, en
los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las
personas, los bienes, las relaciones o los efectos de contratos mercantiles que, por
esa misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o más ordenamientos
jurídicos 20 .

En este mismo orden de ideas, recientemente la Corte Suprema consideraba que

un laudo arbitral internacional era merecedor de reconocimiento puesto que “no
se advierte que el laudo […] desconozca los valores o principios básicos de la
juridicidad nacional, pues […] se fundamentó en el respecto de la autonomía de
la voluntad, que es precisamente el soporte nuclear de nuestro sistema
contractual” 21 .

La jurisprudenca ha justificado, así, la validez del pacto de ley aplicable,

abriendo la puerta para que las partes pueden acordar el derecho aplicable a un
contrato con elementos de extranjería.

Ciertamente, en materia de arbitraje internacional, desde hace más de dos

décadas existe en Colombia claridad en cuanto al reconocimiento legal de la
posibilidad de escoger la ley aplicable al fondo del asunto. No obstante, cuando
nos encontramos fuera de la materia de arbitraje internacional, y en particular al
tratarse de contratos internacionales, el terreno bajo nuestros pies no ofrece tanta
firmeza.

Sinopsis de la situación en otros países: regulación expresa de la autonomía de

las partes en materia contractual y en otras materias

En las normas de derecho internacional privado latinoamericanas existe una

tendencia que, sin ser absoluta 22 , se inclina hacia el reconocimiento expreso de la
aplicación de la ley elegida por las partes en materia contractual. Esto se observa,
por ejemplo, en la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, Artículos
29 y 30 23 , o en el Código Civil de Perú, Libro X, Artículo 2095 24 . También el
Código Civil y Comercial de Argentina, en su Artículo 2651 25 , acepta “expresa y
decididamente, el principio de autonomía de la voluntad” en materia de contratos
internacionales (Uzal, 2016, p. 310). Y la Convención Interamericana sobre el
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, adoptada en la Quinta
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
de la Organización de Estados Americanos, celebrada en la Ciudad de México en
1994, de la cual no hace parte Colombia, expresamente establece en su Artículo
7 26 que el contrato se rige por el derecho elegido por las partes.

En el sistema jurídico europeo, la autonomía de la voluntad de las partes, como

factor de conexión, representa la regla general en materia de obligaciones
contractuales, como se encuentra establecido en el Artículo 3, numeral 1, del
Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) 27 .
En el marco de esta normativa, la libertad de elección del derecho aplicable a la
relación contractual internacional permite a las partes sustituir el conjunto de
normas jurídicas aplicables al objeto de dicha relación, en virtud de las normas de
conflicto, por las normas materiales de un ordenamiento jurídico 28 que ellas
mismas eligen.
Por otra parte, la posibilidad de elección de la ley aplicable puede estar presente,
de igual forma, en normas conflictuales en materias distintas del ámbito
contractual. En este sentido, en el derecho europeo, el Reglamento (UE)
2016/1103 del Consejo del 24 de junio de 2016, sobre regímenes económicos
matrimoniales, permite, en su Artículo 22, que los cónyuges o contrayentes elijan
o cambien la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, escogiendo
entre la ley del Estado en que conjuntamente, o de manera individual, tengan su
residencia habitual al momento de celebrar la convención o del Estado de cuya
nacionalidad sea(n) titular(es). En el mismo sentido, se halla el Reglamento (UE)
2016/1104 del Consejo del 24 de junio de 2016, respecto a los efectos
patrimoniales en el régimen de vida común de uniones registradas. En este caso,
los miembros de la unión pueden elegir, como ley aplicable, la ley del Estado
donde uno o ambos tengan residencia habitual, la de su nacionalidad o la del
Estado donde se registre la unión (Artículo 22).

El Artículo 5 del Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo del 20 de diciembre

de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, faculta a
los cónyuges para designar la ley aplicable del Estado donde tuvieran su
residencia habitual, la del último lugar de su residencia habitual, la del Estado del
que uno de los cónyuges sea nacional, en todos ellos al momento de celebrar el
convenio de la elección y, finalmente, la ley del foro 29 .

En el caso de las sucesiones, el Artículo 21 del Reglamento (UE) 650/2012 del

Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de julio de 2012, establece, como regla
general, que es aplicable a la totalidad de la sucesión del causante la ley del
Estado de la Unión Europea donde el ciudadano tuviera su residencia habitual al
tiempo del fallecimiento. Sin embargo, el Artículo 22 permite a los ciudadanos
escoger como ley aplicable la del Estado de cuya nacionalidad es titular y, en
caso de que posea múltiples nacionalidades, puede elegir la ley de una de ellas.

En el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por

su parte, se reconoce que los sujetos pueden escoger la ley aplicable a situaciones
jurídicas internacionales en materias como sucesiones, protección de los adultos
y matrimonio. El Convenio sobre la Ley Aplicable a los Regímenes
Matrimoniales, de 1978, establece en su Artículo 3 que el régimen matrimonial
se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. A
continuación, esta libertad de designación se limita a una de las siguientes leyes:
la de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la
designación, la del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su
residencia habitual en el momento de la designación o la del primer Estado en
cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una nueva residencia habitual
después del matrimonio. En lo que se refiere a los bienes inmuebles que ya
posean o que adquieran con posterioridad, los cónyuges podrán optar por seguir
la regla lex rei sitae y designar la ley del lugar en que tales inmuebles están
situados.

También el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de

Muerte, de 1989, permite que cualquier persona designe la ley de un Estado
determinado para que rija la totalidad de su sucesión (Artículo 5, numeral 1) o la
ley de uno o más Estados para que se rija por ella la sucesión de algunos de sus
bienes (Artículo 6). Rige, sin embargo, la condición basada en la nacionalidad o
la residencia habitual del causante, pues dicha designación “solo surtirá efecto si,
en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera
nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo” (Artículo
5.1). Por su parte, el Convenio sobre Protección Internacional de los Adultos, de
2000, contempla en su Artículo 15 que la existencia, alcance, modificación y
extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, cuando
dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la
ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o
del acto unilateral, y establece como excepción que se haya designado
expresamente por escrito la ley de alguno de los Estados siguientes: un Estado
del que el adulto posea la nacionalidad, el Estado de la anterior residencia
habitual del adulto o un Estado en el que se encuentren situados bienes del
adulto, con respecto a dichos bienes.

En todas estas normas, al igual que ocurre con las normas adoptadas en la Unión
Europea, mencionadas más arriba, la posibilidad de elección que se ofrece a los
sujetos involucrados en cada una de las respectivas situaciones jurídicas es
manifestación palmaria de la autonomía de la voluntad.

Aunque Colombia no hace parte de los tratados de la Conferencia de La Haya

que se han mencionado, así como tampoco de la referida Convención
Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales —y,
naturalmente, ni las normas de la Unión Europea ni las de otros ordenamientos
jurídicos nacionales son aplicables en su territorio—, las normas incluidas en
tales instrumentos no son del todo irrelevantes para el ordenamiento jurídico
colombiano. Estas pueden considerarse al hacer parte del soft law internacional y
su aplicabilidad podría fundamentarse en el Artículo 7 del Código de
Comercio 30 , así como en el Artículo 101 de la Ley 1563 del 2012, que otorga a
las partes la facultad de elegir el derecho de conformidad con el cual deberá
decidir el tribunal arbitral, con lo cual la norma no se estaría limitando al derecho
positivo de un Estado en particular (Zapata, 2016, p. 207).
En cualquier caso, la breve exposición que se ha realizado sobre la situación
normativa en otros países sirve para reafirmar la necesidad de que el Estado
colombiano revise su legislación en esta materia. Así mismo, a través de dicha
exposición, se han mostrado algunas formas posibles de regular expresamente y
con claridad la autonomía de las partes en materia de contratos internacionales,
así como también su actual aplicación más allá del campo contractual.

Consideraciones para una posible regulación en Colombia

Flexibilización de las normas de conflicto

Al defenderse el reconocimiento legal de la voluntad de las partes como factor de

conexión, se suele afirmar que este contribuye a la seguridad jurídica, puesto que
los sujetos pueden establecer de manera fija y previsible el derecho que ha de
aplicarse (Junker, 2017, p. 63; Mantilla Rey, 1982, p. 18; Bernasconi, 2016, p. 8).
Sin embargo, la seguridad jurídica como fundamento del reconocimiento de la
autonomía de las partes no está fuera de toda discusión. En efecto, por lo general
se considera que, en materia de derecho internacional privado, la seguridad
jurídica es un atributo de las normas codificadas que establecen cuál será la ley
aplicable. No obstante, desde este punto de vista, podría decirse que poco
contribuiría a la seguridad jurídica una norma que no establezca directamente
cuál es la ley aplicable, sino que, por el contrario, confiriera plena libertad a las
partes para escoger la ley a aplicar a la situación, otorgándoles una especie
de cheque en blanco. Ello justificaría inquietudes, como las referidas a las
desigualdades que pueden subyacer entre las partes o a su falta de conocimiento
suficiente respecto de los diversos órdenes jurídicos.

Por otra parte, resulta claro que la existencia de normas de conflicto de leyes
unilaterales y rígidas no facilita la realización de negocios transfronterizos ni la
solución de una gran diversidad de situaciones jurídicas privadas internacionales.
Tal es el caso, por ejemplo, de las normas de conflicto sobre contratos incluidas
en los mencionados artículos del Código Civil (Artículo 20, párrafos segundo y
tercero) y del Código de Comercio (artículos 869 y 1328). La unilateralidad de
estas normas se pone de manifiesto en el hecho de que conducen a la aplicación
exclusiva del ordenamiento jurídico colombiano, que es expresión, así mismo, de
territorialismo. Y su rigidez se refleja, ante todo, en la inclusión de un único
factor de conexión, además de no incorporar ninguna otra forma de
flexibilización, que se indicarán más adelante.

Tomando en cuenta lo anterior, expondremos a continuación algunas

consideraciones que pueden ser relevantes al definir una posible regulación sobre
la materia en Colombia. Con ello buscamos contribuir a la tarea que ha de
emprenderse para establecer normas codificadas que, al regular expresa y
claramente la libertad de las partes para la elección del derecho aplicable,
ofrezcan, a la vez, una mayor seguridad jurídica en este campo.

En primer lugar, nos basaremos en la idea de flexibilización como ha sido

planteada por Symeonides (2011, 2014) y, en esta medida, distinguimos entre
cuatro formas a través de las cuales las normas de conflicto pueden flexibilizarse
y han sido, de hecho, flexibilizadas en diferentes legislaciones del mundo 31 .

En primer lugar, se encuentra el uso de factores de conexión alternativos que

consisten en la incorporación dentro de la norma de conflicto de diferentes
circunstancias fácticas para determinar la ley aplicable. El resultado es una norma
de conflicto con varios factores de conexión, cada uno de los cuales podrá
aplicarse a la situación de hecho de la norma de forma alternativa, es decir, podrá
escogerse entre la aplicación de uno u otro. Esta forma de flexibilización la
hemos visto en normativas en materias especiales, como familia o sucesiones. En
ellas, si bien se contempla la libertad de los sujetos para escoger la ley que regirá
la situación jurídica, esta se encuentra limitada por la posibilidad de escoger entre
determinados factores de conexión que se establecen de manera alternativa. A
este respecto se pueden observar, por mencionar solo dos ejemplos, el Artículo 3
del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales,
de 1978; y el Artículo 22 del Reglamento (UE) 650/2012 del 4 de julio de 2012,
ambos citados anteriormente. De manera más específica, Basedow (2017) habla
del uso de factores de conexión “en cascada” o “en escalera”, caso en el que “el
factor de conexión empleado en el escalón posterior solo entra en juego cuando
no se den los hechos requeridos por el escalón anterior” (Basedow, 2017, p. 58).
Ejemplos de esto último se encuentran en el Artículo 8 del Reglamento (UE)
1259/2010 del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a
la separación judicial; y en el Artículo 14, párrafos 1 a 3, de la Ley Introductoria
al Código Civil de Alemania.

En segundo lugar, encontramos otra forma de flexibilización que consiste en el

uso de los factores de conexión que Symeonides denomina blandos, lo que se
traduce en la incorporación del vínculo más estrecho como circunstancia fáctica
para determinar la ley aplicable, y que también se conoce como “principio de
proximidad” (Organización de Estados Americanos, 2016). Ejemplos de ello se
encuentran en el Artículo 4, numeral 3, del Reglamento (CE) 593/2008 del 17 de
junio de 2008 (Roma I) 32 . De igual forma, pero con un alcance material amplio,
el Artículo 2595 del Código Civil y Comercial de Argentina 33 establece que el
sistema jurídico que se aplicará a una relación jurídica, a la que sean aplicables
varios sistemas jurídicos, será el que presente los vínculos más estrechos con
dicha relación.
Las otras dos formas de flexibilización a las que se refiere Symeonides consisten,
por una parte, en el uso de cláusulas de escape y, por otra, en el establecimiento
de lo que él llama aproximaciones. Las cláusulas de escape dan a la autoridad
competente la facultad de ajustar, o dejar de aplicar, una norma de conflicto
cuando las circunstancias de la situación particular así lo exijan. El autor indica,
como ejemplo de una norma que incluye una cláusula de escape, el Artículo 15
de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza 34 . Por su parte, las
aproximaciones, a diferencia de las normas de conflicto en sentido estricto, no
designan el ordenamiento jurídico aplicable de forma directa sino que lo hacen a
través de la referencia a parámetros generales, tales como principios, políticas u
otros factores, a través de los que los jueces pueden, a posteriori y ad hoc,
escoger el derecho aplicable, con base en la consideración de las circunstancias
del caso, de lo que es un ejemplo, en Estados Unidos, la Sección 6 del
Restatement (Second) of Conflict of Law 35 (Symeonides, 2011).

Si se parte de la existencia de esas cuatro formas de flexibilización, no podría,

entonces, afirmarse que las normas que reconocen la autonomía de las partes para
elegir la ley aplicable son, en sí mismas y necesariamente, normas de conflicto
flexibles. Sin embargo, estas normas pueden incluir elementos incorporados en
las formas de flexibilización que han sido identificadas. De esta forma, se pueden
formular normas que, por una parte, se adecúen a las exigencias de las realidades
que emergen de hechos y negocios jurídicos contemporáneos y, por otra parte,
delimiten el alcance de la autonomía de las partes en la elección del derecho
aplicable a las situaciones jurídicas en las que participan.

Así, por ejemplo, las dos primeras formas, es decir, la inclusión de factores de
conexión alternativos y la consideración del vínculo más estrecho,
desempeñarían aquí un papel particular. Por una parte, los factores de conexión
alternativos pueden configurar una forma flexible de delimitar la libertad de las
partes en la escogencia de la ley aplicable. Por otra, el uso del vínculo más
estrecho como factor de conexión puede tener lugar si las partes no han elegido el
derecho aplicable o si la elección que hubieren hecho resultare ineficaz, como
ocurre en el Artículo 9 de la Convención Interamericana sobre el Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales 36 . En este caso, con el fin de
determinar la existencia de esos vínculos más estrechos, el tribunal tomará en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que puedan desprenderse del
contrato y los principios generales del derecho comercial internacional
reconocidos por organizaciones internacionales.

Internacionalidad de la situación y desigualdad entre las partes

Como se ha mencionado, existen dos circunstancias que han de ser atendidas
especialmente al considerar la posibilidad de que los individuos envueltos en una
situación jurídica privada internacional puedan elegir la ley aplicable a dicha
situación. Nos referimos, por una parte, al hecho de que es común que entre los
ciudadanos no exista una conciencia y un conocimiento cierto acerca de la
internacionalidad de la situación, es decir, acerca de la diversidad legislativa que
existe entre los diferentes países y las consecuencias que pueden derivar de
aplicar un ordenamiento jurídico u otro (Jayme, 2012, p. 35). Esto, que tendría
que considerarse un presupuesto necesario para que las partes puedan hacer una
elección informada y libre de la legislación que regirá la situación en la que se
encuentran envueltos, no es un asunto de fácil solución. Baste, por ahora, anotar
la necesidad de considerarlo en el caso de una revisión normativa sobre el tema.

Por otra parte, un asunto de suma importancia que ha de tenerse en cuenta es la

debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes frente a
la otra (Basedow, 2017, pp. 127 y ss.; Jayme, 2012, p. 35). Si bien lo dicho cobra
particular relevancia en ciertas materias, como el derecho de familia —contexto
en el que lo resalta Jayme (2012)—, es igualmente significativo en materia
contractual. En este sentido, al comentar los Principios de La Haya sobre la
Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales
Internacionales, Symeonides, que hacía parte del grupo de trabajo que preparó
dichos principios, advertía:

[…] los Principios adoptan una postura decididamente liberal hacia la autonomía
de las partes, ejemplificada, entre otras cosas, por un fuerte respaldo de las
normas no estatales. Tal liberalidad sería inobjetable, de hecho, apropiada, si la
“comercialidad” de un contrato por sí sola excluyera la disparidad de poder de
negociación que caracteriza los contratos de consumo y de empleo. El hecho de
que, como lo ilustran los contratos de franquicia, este no es siempre el caso, hace
aún más necesario el despliegue de otros mecanismos de vigilancia de la
autonomía de las partes (2013, p. 873).

Esta preocupación se ha traducido de manera concreta, por ejemplo, en el

Artículo 2651 del Código Civil y Comercial de Argentina, que reconoce el
principio de autonomía de las partes para elegir la ley aplicable a los contratos
internacionales y establece, expresamente, en su parte final: “Este artículo no se
aplica a los contratos de consumo”. Como resalta Basedow (2016, p. 23), las
restricciones en la elección de la ley aplicable son comunes, en especial, al
tratarse de ciertos tipos de contratos. En el marco del Reglamento (CE) 593/2008
del 17 de junio de 2008 (Roma I), esto ocurre, por ejemplo, en relación con los
contratos de consumo (Artículo 6), de seguro (Artículo 7) y de trabajo (Artículo
8) 37 .
En este orden de ideas, la utilización de elementos flexibilizadores, como los que
han sido anotados más arriba, puede contribuir a paliar los riesgos que lleguen a
derivarse de una autonomía de las partes carente de límites o de cualquier tipo de
vigilancia.

En el contexto colombiano se puede encontrar, fuera del ámbito contractual, un

ejemplo elocuente de una norma de conflicto flexible en la que se ha tomado en
cuenta la debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las
partes. Se trata del Artículo 6 de la Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias (Ley aprobatoria 449 de 1998). En dicha norma se
incorporan dos factores de conexión alternativos, dejando la elección entre uno u
otro en manos de la autoridad competente, que tendrá como criterio la búsqueda
del mayor beneficio para el interés del acreedor. En efecto, según dicho artículo,
a las obligaciones alimentarias les será aplicable:

[…] aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad

competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual

del acreedor;

b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual

del deudor.

Este ejemplo muestra que la flexibilización de las normas de conflicto no es del

todo extraña en el ordenamiento jurídico colombiano, si bien la norma
mencionada es de origen internacional 38 y su existencia en el marco de un tratado
limita su alcance a las situaciones jurídicas que tienen conexión con Estados en
los cuales el mismo sea vinculante.

Conclusiones

La necesidad que existe en Colombia de una regulación expresa y clara, en

materia de elección de ley aplicable a las relaciones jurídicas privadas
internacionales, es insoslayable. Como se observó, los artículos que al respecto se
encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio son anacrónicos e
insuficientes frente a los diversas posibles situaciones con elementos de
extranjería. Interpretaciones doctrinarias y desarrollos en el campo
jurisprudencial no ofrecen una solución plenamente satisfactoria mientras no
existan, en el ámbito nacional, normas codificadas que regulen, expresa y
claramente, la libertad de las partes para la elección del derecho aplicable en
materia de contratación internacional —lo que podría ser evaluado también en
otras materias como familia y sucesiones—, como sí existe en materia de
arbitraje.

La formulación de una regulación en esta materia supone el desarrollo de una

labor que habrá de estar basada en un estudio profundo del contenido y del
alcance de cada norma en concreto. En tanto se tratará, en un grado importante,
de establecer normas de conflicto de leyes, las consideraciones en torno a las
herramientas que brinda la flexibilización en la labor codificadora, incluidas en
este artículo, son particularmente relevantes.

Así mismo, será menester atender a las consideraciones anotadas en relación con
la necesidad de tratar de asegurar que la elección de la legislación que regirá la
situación sea una elección informada, así como la de asegurarse la consideración
de la posible debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las
partes frente a la otra.

En cualquier caso, se requerirá de un estudio comparado profundo de las

normativas nacionales e interamericanas. Así mismo, habrán de tenerse en cuenta
discusiones que han tenido lugar en los planos internacional y regional para dar
lugar a los instrumentos de soft law que han sido adoptados por organizaciones
internacionales. En tal sentido, son de mencionar la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado 39 , el Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado (Unidroit) 40 y otras organizaciones, como la Commission on
European Contract Law 41 y la Asociación Americana de Derecho Internacional
Privado (ASADIP) 42 que han elaborado sus respectivos instrumentos también con
el fin de que sean considerados disposiciones modelo en procesos legislativos a
nivel nacional.

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Notas
1
Las normas de conflicto de leyes también pueden ser denominadas “normas de
colisión”. Otra forma de describir la función de estas es la que trae Kegel (1982,
p. 165), para quien las normas de colisión son normas de conexión, puesto que
vinculan un caso a determinadas normas jurídicas.
2
En la doctrina colombiana pueden encontrarse diversas denominaciones para
esta figura, por ejemplo, “elemento vinculante” (Mantilla Rey, 1982), “puntos de
conexión” (Álvarez Londoño & Galán Barrera, 2001), “punto de conexión o
vinculación” (Marín Fuentes, 2014) o “punto de contacto” (García Matamoros et
al., 2016).
3
La exposición en este punto se refiere, en gran medida, a lo relativo al ámbito
contractual, pues en dicho ámbito el tema ha sido más tratado en Colombia, al
igual que ocurre en otros países.
4
Larenz (1956, p. 64) indica que la autonomía de la voluntad es una facultad
dada a los individuos para celebrar negocios jurídicos y con ellos crear los
efectos jurídicos deseados, dentro de los límites legales. Soto (2005, pp. 18-
19) observa que la autonomía de la voluntad se expresa en dos libertades: la
libertad de contratar, es decir, decidir si contratar o no, y decidir con quién
hacerlo; y la libertad de configuración interna del contrato que implica la facultad
para determinar autónomamente el contenido del contrato.
5
En relación con los contratos internacionales estatales, la regla que establece el
Artículo 13 de la Ley 80 de 1999 es que los mismos deben ser regidos por la ley
del lugar de la celebración o, si deben ejecutarse en Colombia, por la ley del
lugar de la ejecución. Este artículo deja espacio a la autonomía de la voluntad de
las partes para la escogencia de la ley que regulará al contrato, en la medida en
que establece que “[…] los contratos que se celebren en Colombia y deban
ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.
6
Código Civil de Colombia, Artículo 20: “Los bienes situados en los territorios,
y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o
derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando
sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Esta disposición se
entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de dichos contratos, para
cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses
de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión”. Es de
anotar que el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional
(Ley aprobatoria 33 de 1992) contiene normas respecto de los contratos que
versan sobre derechos reales: artículos 26, 34, 35 y 52 al 55. Sin embargo, la
aplicación de este tratado alcanza solamente a los Estados que hacen parte de él,
como resalta Orejudo (2013). En cuanto a las garantías mobiliarias, ver el
Artículo 83 de la Ley 1676 de 2013, sobre acceso al crédito y garantías
mobiliarias que no incluye la autonomía de la voluntad de las partes.
7
Este autor excluye, a este respecto, las reglas sobre capacidad pues el Artículo
19 del Código Civil trae una regulación relativamente clara frente a la capacidad
de los colombianos residentes y domiciliados en el extranjero cuando sus actos
deban ejecutarse en Colombia, pues permanecen sujetos a la ley colombiana. En
cuanto a esto hay que decir que esta claridad no es tal en relación con la
capacidad de los extranjeros. Véase, por ejemplo, que el Artículo 1º del Tratado
de Montevideo de Derecho Civil Internacional (Ley aprobatoria 33 de 1992)
somete la capacidad a las normas del lugar del domicilio. Sobre la incorporación
del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional y, con ella, la
inclusión de la ley del domicilio dentro del ordenamiento jurídico colombiano,
ver: Samtleben (1983).
8
Corte Suprema de Justicia. Exp. T-1100122030002002-0109-01. Sala de
Casación Civil. 18 de abril de 2002. M. P.: José Fernando Ramírez Gómez. En
esta sentencia se decide sobre el rechazo a la admisión de una demanda en la que
el juez argumentó falta de competencia territorial, pues las partes del contrato
eligieron la ley del Estado de Alabama, Estados Unidos, para regir e interpretar
su relación contractual.
9
Argumentación sostenida por el Tribunal Superior de Bogotá. Sentencia
242001429 01. Sala Civil. 30 de abril de 2002.
10
Corte Suprema de Justicia. Exp. 11001-3103-040-2006-00537-01. Sala de
Casación Civil. 21 de febrero de 2012. M. P.: William Namén Vargas.
11
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, Artículo 6: “Las partes podrán excluir la aplicación
de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 12,
establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus
efectos”.
12
Corte Constitucional. Sentencia C-529/00. 10 de mayo de 2000. M. P.: Antonio
Barrera Carbonell.
13
Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC8453-2016. Sala de Casación Civil. 24
de junio de 2016. M. P.: Ariel Salazar Ramírez.
14
El problema central que se plantea es el rechazo del reconocimiento de un
laudo arbitral parcial final al tener que decidir sobre la objeción de la empresa
colombiana sobre la jurisdicción de los árbitros. La Corte reconoce el laudo
arbitral al sostener la no afectación del orden público internacional colombiano.
15
Código de Comercio de Colombia, Artículo 1328: “Para todos los efectos, los
contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan
sujetos a las leyes colombianas”.
16
Zuleta Londoño (2010, p. 29) señala que “[…] existe una disposición en
materia de agencia mercantil [Artículo 1328 del Código de Comercio] que, más
que una regla de conflicto, parecería ser una especie de norma de policía, en el
sentido de que su existencia impide el ejercicio de cualquier análisis de conflicto
de leyes cuyo resultado señale como ley sustancial aplicable a un contrato de
agencia mercantil ejecutado en Colombia, una ley sustancial diferente a la
colombiana”.
17
Ley 315 de 1996, Artículo 2: “El arbitraje internacional se regirá en todas sus
partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las
disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de
Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman
sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de
Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma
sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio
[…]”.
18
Derogado posteriormente por la citada Ley 1563, del 12 de julio de 2012
(Artículo 118).
19
En esta sentencia se decide sobre la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 4
de la Ley 315 del 12 de septiembre de 1996 sobre arbitraje internacional.
20
Corte Constitucional. Sentencia C-347/97. 23 de julio de 1997. M. P.: Jorge
Arango Mejía. Salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
21
Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC9909-2017. Sala de Casación Civil. 12
de julio de 2017. M. P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
22
Como indica Basedow (2016, pp. 18 y ss.; 2017, pp. 109 y ss.), en Brasil y
Uruguay tampoco se reconoce la autonomía de las partes para elegir la ley
aplicable. Sobre la situación en Brasil donde, al igual que en Colombia, la
legislación sobre arbitraje actúa como una “válvula” de escape a falta de un
reconocimiento legal de la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable a
un contrato internacional, ver Brandão y Raizer (2013).
23
Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, Artículo 29: “Las
obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”.
Artículo 30: “A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se
rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas. El
tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se
desprendan del contrato para determinar ese Derecho. También tomará en cuenta
los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por
organismos internacionales”.
24
Código Civil de Perú, Artículo 2095: “Las obligaciones contractuales se rigen
por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del
lugar de su cumplimiento. […] Si el lugar del cumplimiento no está
expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la
obligación, se aplica la ley del lugar de celebración”.
25
Código Civil y Comercial de Argentina, Artículo 2651: “Autonomía de la
voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en
cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La
elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos
del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la
totalidad o a partes del contrato. […]”. A continuación, el artículo establece
algunas reglas específicas a las que debe sujetarse el ejercicio de la autonomía de
la voluntad en este contexto.
26
Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, Artículo 7: “El contrato se rige por el derecho elegido por las
partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de
ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su
conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte
del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña
necesariamente la elección del derecho aplicable”.
27
Reglamento Roma I, Artículo 3.1: “El contrato se regirá por la ley elegida por
las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera
inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta
elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a
una parte del contrato”.
28
En Europa, con base en el Reglamento de Roma I, las partes solo pueden elegir
normas materiales vigentes de un Estado miembro, es decir, hard law, mientras
que la normativa interamericana permitiría incluso la elección de soft
law (Oviedo Albán, 2012, pp. 126-127).
29
En este último caso, si la ley del foro lo permite, también podrán elegir los
cónyuges “la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del
procedimiento”.
30
Código de Comercio de Colombia, Artículo 7: “Los tratados o convenciones
internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil
internacional que reúna las condiciones del Artículo 3º, así como los principios
generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles
que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes”.
31
Por razones de espacio, no consideramos en toda su extensión y detalle la
clasificación y ejemplificación de formas de flexibilización que hace Symeonides
(2011; 2014).
32
Reglamento Roma I, Artículo 4, numeral 3: “Si del conjunto de circunstancias
se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más
estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la
ley de este otro país”.
33
Código Civil y Comercial de la Nación, Argentina, Artículo 2595, literal b:
“Cuando un derecho extranjero resulta aplicable […] si existen varios sistemas
jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos
con la relación jurídica de que se trate”.
34
Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, Artículo 15: “1. Como
excepción, cualquier ley referida por esta Ley no es aplicable si, considerando
todas las circunstancias, es evidente que el caso tiene una conexión muy débil
con tal ley y que el caso tiene una conexión mucho más estrecha con otra ley. 2.
Esta disposición no se aplica cuando se ha elegido una ley”. (Traducción libre).
Ver Considerando 20 del Reglamento (CE) No. 593/2008 del 17 de junio de 2008
(Roma I).
35
Restatement (Second) of Conflict of Law, Sección 6 (cit. por Symeonides,
2011): “Los factores relevantes para la elección del derecho aplicable incluyen
(a) las necesidades de los sistemas interestatales e internacionales, (b) las
políticas relevantes del foro, (c) las políticas relevantes de otros Estados
interesados y los intereses relativos de esos Estados en la determinación de la
cuestión particular, (d) la protección de las expectativas justificadas, (e) las
políticas básicas que subyacen a un campo de derecho particular, (f) certeza,
previsibilidad y uniformidad del resultado, y (g) facilidad en la determinación y
aplicación de la ley a ser aplicada”. (Traducción libre).
36
Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, Artículo 9: “Si las partes no hubieran elegido el derecho
aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho
del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato
para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos.
También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una parte
del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más
estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro
Estado a esta parte del contrato”.
37
Véase el estudio de Madrid (2016) sobre los contratos no bilateralmente
negociados en el marco del derecho internacional privado.
38
Puede hacerse una breve anotación en relación con la norma de conflicto
incluida en el Artículo 83 de la Ley 1676 de 2013, por la cual se promueve el
acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. Una lectura
inicial de dicho artículo podría conducir a afirmar que el mismo contiene una
norma de conflicto flexible en el sentido que se ha expuesto, puesto que en él se
encuentran varios factores de conexión. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que
en dicho artículo cada uno de los factores de conexión está asociado a diferentes
supuestos de hecho. Ello conduce a que no pueda afirmarse que existe,
propiamente, una alternación entre los diferentes factores de conexión ya que no
se puede optar entre la aplicación de un factor de conexión u otro.
39
Principios sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos
Comerciales Internacionales (2015).
40
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (1994-
2016).
41
Principles of European Contract Law (PECL).
42
Recientemente han sido adoptados en el seno de la ASADIP los Principios
Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (2018). Es muy valiosa la
publicación que recoge las discusiones preparatorias, dirigida por Fernández
Arroyo y Moreno Rodríguez (2016). Ver también: Madrid (2018) y Morales
Moreno (2014).