Apuntes sobre la responsabilidad civil del profesional médico en el Perú 1*

Olga Fiorella Julia Vásquez Rebaza2**

Pontificia Universidad Católica del Perú

En memoria de Mirko Vásquez.

SUMARIO: Introducción / 1. Orígenes del contrato de prestación de servicios /2.

Elementos del tipo contractual de locación de servicios / 3. Noción del contrato de
locación de servicios que involucran problemas técnicos de especial dificultad / 4.
Análisis sobre un caso jurisdiccional de negligencia grave del profesional médico que
involucra la ejecución de una actividad de especial dificultad/ 5. Conclusiones.

Introducción
A lo largo de mi carrera profesional he podido resolver diversas causas referentes a la
responsabilidad civil del profesional médico. Una faena que se torna difícil ante la
ausencia –no en pocos casos-de auditorías médicas y/o peritajes técnicos que coadyuven
a la labor de determinar la existencia o no de culpa grave o dolo del profesional médico
en casos que involucran la ejecución de una actividad de especial dificultad. Ante esta
problemática, resulta relevante compartir algunas reflexiones respecto a la
responsabilidad civil del profesional médico en el ámbito jurisdiccional peruano a través
de un caso particular. Para tal efecto, realizaré un breve estudio histórico del contrato de
prestación de servicios, de los elementos del tipo contractual de locación de servicios y
de la noción de del contrato de locación que involucran problemas técnicos de especial
dificultad. Para culminar, expondré un caso jurisprudencial de negligencia grave del
profesional médico y las conclusiones.

1. Orígenes del contrato de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicio tiene su origen en Roma a través de la figura
denominada locatio conductio. Al respecto, Giambattista Impallomeni3 expresa lo
siguiente4:

1*
Conferencia virtual llevada a cabo en el Curso Especializado en Derecho civil y Procesal civil, organizado
por AMACHAQ Escuela Jurídica del 28 de febrero al 03 de marzo del 2022. La autora agradece a la señorita
Nicole Alexandra Borrovic Ramirez, alumna de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú por su recopilación de datos.
2**
Es jueza especializada en lo civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesora en el área civil de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho. Investigadora
en el Observatorio Inmobiliario Mercantil de la Pontificia Universidad Cató lica del Perú.
3
Impallomeni (1994), Locazione nel diritto romano, DDPriv., sez. civ., XI.
4
Cita original: “La locatio conductio è quel contratto consensuale, bilaterale, di buona fede, in foza del
quale una parte, locatore, si obbliga a mettere temporaneamente a disposizione dell’altra, conduttore, o
 "La locatio conductio es aquel contrato consensual, bilateral y de buena fe, por el
que una parte, el locatore, se obliga a poner temporalmente a disposición de la
otra, conduttore, una cosa determinada, mueble o inmueble, o una actividad
laboral propia o ajena, y ello para que el conduttore pueda hacer uso de ella y
explotarla en su propio interés (el llamado locatio rei u operarum); o porque, si e
nella datio ad faciendum (Dht.22,1 (Dht.22,1: 51,1), el conduttore la hace objeto
de su propia actuación u obra encaminada a un determinado resultado, esta vez en
interés del arrendador (así llamado locatio operis). Y todo ello siempre contra una
indemnización, llamada mercede, que debe pagar la parte que se beneficia de ella
(el conduttore en los dos primeros casos, y el locatore en el tercero) a favor de la
otra (el locatore en los dos primeros casos, y el conduttore en el tercero).” (1994:
90)
En ese sentido, podemos afirmar que la locatio conductio constituye una figura romana
en virtud de la cual se regula el intercambio entre el uso y/o el disfrute de una cosa, o la
actividad humana; a cambio de una renta.
Básicamente, se subdividió en tres subtipos contractuales: la locatio rei, la locatio operis
y la locatio operarium. La locatio rei es el antecedente de lo que hoy conocemos como
contrato de arrendamiento; la locatio operis, lo es del contrato de obra; y la locatio
operarum, lo es del contrato de locación de servicios y del contrato de trabajo.

Estos tres contratos tienen como denominador común: la actividad o performance del
locatore.
Sobre la locatio operis, Voci5 señala:

“La locatio operis, que importaba la prestación de una actividad de trabajo, pero
dirigida a un determinado resultado: la creación o modificación de una cosa, que
es tomada como fin del negocio mismo” (1954:392)

De esta manera, la locatio operis constituía una actividad que estaba dirigida hacia un
determinado resultado. Así pues, este comportamiento era un instrumento para llegar a
este resultado u “opus”, que, a su vez, es la creación o la modificación de la cosa, tomada
como fin del negocio.

una determinata cosa, mobile o immobile, ovvero una attività lavorativa propia o altruio, e cio perché il
conduttore ne faccia uso e la sfrutti nel proprio interese (cosi detta l.c. rei ovvero operarum); oppure
perche si e nella datio ad faciendum (Dht.22,1: 51,1), il conduttore ne faccia oggetto di una propria
prestazione o lavoro teso a un detemrinato risultato, questa volta neell’interesse del locatore (cosi detta
l.c. operis) E il tutto sempre dietro compenso, detto mercede, a carico della parte che ne trae beneficio (il
conduttore nei primi fue casi, e il locatore nel terzo) a favpre dell’altra (il locatore nel primi due casi, e il
conduttore nel terzo).”
5
Voci, P. (1954). Istituzioni di diritto romano. (3.° ed.) Giuffrè editore.
Por su parte, Voci6 entendía como la locatio operarum7 lo siguiente:

"La locatio operarum, derivada del arrendamiento del esclavo, podía tener por
objeto el trabajo manual, que habitualmente era realizado por los esclavos. Cesó
a la muerte del locatore, siendo imposible que el servicio sea realizado por
personas diferentes".
Este origen romano podemos observar replicado en el Código civil del año 1936, en cuyo
artículo 1490 señalaba: “Por la locación – conducción una persona cede a otra el uso de
alguna cosa, o se obliga a prestarle su servicio o trabajo personal, durante un plazo y
por cierta renta convenida.”
Así también, fue regulado en el Código civil del año 1852: “Art. 1540. La locación y
conducción es un contrato por el cual una persona cede a otra el uso de alguna os, o se
obliga a prestarle su servicio o trabajo personal, durante un tiempo determinado y por
cierta renta convenida.” Art. 1543. Se denomina locador al que concede el unos de la
cosa: conductor o arrendatario al que la recibe; y más especialmente inquilino al que
toma en alquiler casas de habitación.”
Ambos códigos tuvieron su principal inspiración en el Código civil francés de 1804. En
contraste con nuestro Código civil vigente de 1984, que cuenta con una marcada
influencia del Código civil italiano de 1942, materia de nuestro interés.
● La prestación de servicios en el Código civil italiano del año 1942 y en el Código
civil portugués del año 1966.
La prestación de servicios en Italia está regulada en su figura genérica dispuesta en el
capítulo VII de su Código civil a través l’appalto8. Este último es un contrato a través del
cual una parte se compromete con la organización de los medios necesarios y con la
gestión por su cuenta y riesgo, a la realización de una obra o servicio a cambio de una
remuneración en dinero.
Desde nuestro punto de vista, este no es el antecedente directo de la prestación de
servicios, pues conforme a nuestro ordenamiento el prestador no ostenta como elemento
subjetivo el requerimiento de una organización de medios (como lo tiene el empresario);
así como, tampoco necesariamente es oneroso. Por el contrario, solo se requiere
conocimiento, experiencia y/o pericia en su labor. No obstante, sí observamos que tiene
una regulación similar al contrato d'opera, en tanto no regula este elemento subjetivo
antes señalado.

6
Id.
7
Cita original: “La locatio operarum, derivando dalla locazione dello schiavo, poteva avere come oggetto
il lavoro manuale, che di solito era prestato da schiavi. Essa cessava per morte del locator, essendo
impossibile che le operare fossero prestate da persone diverse.”
8
ARTICOLO 1655. NOZIONE. “L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione
dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un
corrispettivo in denaro."
Por otro lado, observamos que el Código civil portugués del año 1966 -que también fue
fuente de inspiración del actual Código civil peruano- regula una disposición semejante
a la nuestra en tanto señala que: “el contrato de prestación de servicios es aquel en el que
una de las partes se compromete a proporcionar a la otra cierto resultado de su trabajo
intelectual o manual, con o sin remuneración9”. Por lo que, consideramos que nuestra
legislación se basó en dicha noción.
De acuerdo con el artículo 1756 del Código civil peruano la prestación de servicios
constituye un tipo contractual general que engloba a los tipos contractuales de locación
de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depósito y el secuestro.
En esta oportunidad, solamente nos enfocaremos a la noción del contrato de locación de
servicios que involucran problemas de especial dificultad, pues es la fuente principal de
las intervenciones médicas que estudiamos en este trabajo.

2. Elementos del tipo contractual de locación de servicios

Como hemos referido con antelación, el artículo 222210 del Código italiano, tiene una
disposición semejante a la que poseemos en el artículo 1755 del Código civil peruano.
La disposición italiana señala que por este contrato una persona se compromete a realizar
una obra o un servicio a cambio de una remuneración, principalmente por cuenta propia
y sin subordinación a su comitente.
La diferencia principal que encontramos es que la prestación de servicios en el Perú puede
ejecutarse a título gratuito. No obstante, no sucede lo mismo cuando se celebra una
locación de servicios, pues el elemento objetivo de la onerosidad o sacrificio siempre
debe estar presente.

Ahora bien, el contrato de locación de servicios es un contrato típico en tanto tiene una
regulación expresa en los artículos 1764 al 1770 del Código civil peruano. Constituye un
contrato principalmente bilateral, cuyas partes las constituyen el locador y el cliente. El
componente especial del locador es su autonomía con respecto a la forma y la ejecución
de su servicio. Esto quiere decir que no se encuentra subordinado al comitente, a su
dirección y control inmediato. No obstante, el comitente puede ejercer acciones de
supervisión para observar el cumplimiento del alcance del locador.

9
Prestação de serviço. ARTIGO 1154º. (Noção). “Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma
das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou
sem retribuição.”
10
TITOLO III: Del lavoro autonomo CAPO I: “Disposizioni generali ARTICOLO 2222. CONTRATTO
D'OPERA. Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con
lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si
applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.”
Asimismo, genera (principalmente) obligaciones tanto para el locador como para el
cliente. La prestación principal del locador es la ejecución de un servicio y/o actividad.
En tanto, el cliente se encuentra obligado a retribuir al locador; dicha retribución puede
ser en dinero, en especie o cualquier atribución patrimonial. Piénsese en el caso en virtud
del cual el abogado presta un servicio intelectual de asesoría a cambio de la cesión en uso
de una oficina de propiedad del cliente para su ejercicio profesional.
Por otro lado, en atención a la especial confianza que deposita el comitente en el locador
debido a su prestigio en el desarrollo de su actividad, existe una presunción en nuestro
Código civil, que constituye un contrato personalísimo o intuito personae. La
inobservancia de dicho componente especial acarrea consecuencias jurídicas
particulares11 a diferencia de un contrato ordinario.
Por lo que se refiere a la ejecución del contrato, puede ser de ejecución instantánea,
continua o progresiva.

En el despliegue del alcance es importante que las partes contractuales puedan cumplir
con deberes accesorios derivados de la buena fe, como son el de la cooperación, el de
protección y en especial el de información; que como analizaremos constituye no solo un
deber, sino una obligación cuya fuente es la Ley para el ejercicio de las actividades
profesionales médicas.
En efecto, el artículo 29° de la Ley General de Salud N°. 26842 en la cual menciona:
“Artículo 29.- El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y
suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para
resolver el problema de salud diagnosticado. La historia clínica es manuscrita o
electrónica para cada persona que se atiende en un establecimiento de salud o servicio
médico de apoyo. En forma progresiva debe ser soportada en medios electrónicos y
compartida por profesionales, establecimientos de salud y niveles de atención. La
información mínima, las especificaciones de registro y las características de la historia
clínica manuscrita o electrónica se rigen por el Reglamento de la presente Ley y por las
normas que regulan el uso y el registro de las historias clínicas electrónicas. Los
establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo quedan obligados a
proporcionar copia, facilitar el acceso y entregar la información clínica contenida en la
historia clínica manuscrita o electrónica que tienen bajo su custodia a su titular en caso
de que este o su representante legal la soliciten. El costo que irrogue este pedido es
asumido por el interesado.” Por su parte, tenemos la Norma Clínica de Salud para la
Gestión de la Historia Clínica contenida en NT N°. 022-MINSA/DGSP-V.02, que sirve
como criterio para integrador, para conocer el contenido de una historia clínica.
La información es esencial en la ejecución de un servicio médico pues el alcance del
trabajo (esto es la forma y la oportunidad) se integra con el diagnóstico que efectúa el

11
Piénsese en el error de la persona, en la ejecución forzosa, entre otros.
médico respecto a la patología del paciente, y, su sugerencia en cuanto al tratamiento; y,
es el paciente y/o su familiar quien debe decidir si llevar a cabo o no el tratamiento.
Cabe mencionar, que el contrato es conmutativo, en tanto las prestaciones no están
sometidas al azar; las partes son conscientes de lo que va a recibir. Constituye un contrato
consensual porque no existe algún tipo de formalidad (la ley no te impone algo más para
que se perfeccione este contrato), puede ser el perfeccionamiento de cualquier manera,
incluso a través del lenguaje verbal.

Por su parte, el alcance de la actividad se rige bajo los principios de la teoría general de
obligaciones: identidad, integridad y oportunidad. Con respecto a la oportunidad, se debe
observar el plazo pactado o dispuesto en ley. Por lo que se refiere a la identidad, el locador
no puede ejecutar un alcance diferente al pactado (especie y calidad). Por último, respecto
a la integridad, la prestación no puede ser ejecutada en modo parcial, sino tiene que ser
un alcance total en cuanto a la calidad.

Acerca de la tipología de prestación que engloba el contrato de locación de servicios,

sostenemos que constituye de hacer. Si bien nuestro Código civil no contiene una
definición, podemos entenderla como una actividad, comportamiento o performance
intelectual o material (que puede culminar en dar o no), cuyo interés del acreedor se basa
-para ser calificado como locación de servicios- en la actividad en sí misma del locador12.
En este escenario, emplear la diligencia ordinaria juega un rol fundamental al momento
de ejecutar el alcance, como mencionaremos a continuación.

3. El contrato de locación de servicios que involucran asuntos profesionales o

problemas técnicos de especial dificultad
En las reglas de dicho tipo contractual, el legislador italiano ha regulado una disposición
semejante a la que ostentamos en el artículo 1762 del Código civil peruano.
El artículo 1762 del Código civil peruano regula un régimen particular de responsabilidad
civil del profesional y del técnico, el mismo que se encuentra dentro de la regulación del
contrato típico de prestación de servicios.

El citado artículo establece lo siguiente:

“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de
problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde
por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.”
Su fuente directa lo constituye el artículo 2236 del Código civil italiano13 que señala:

12
A mayor abundamiento consultar lo siguiente: Vásquez, W. (2022). Noción de obligación con prestación
de hacer y configuración de su contenido. Comentario al Art. 1148 C.C. En: Nuevo Comentario del Código
Civil Peruano. Tomo VI. Derecho Civil. Instituto Pacífico, pág. 19 a 42.
13
ARTICOLO 2236. RESPONSABILITÀ DEL PRESTATORE DI OPERA. “Se la prestazione implica
la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non
 “Si el servicio implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad,
el proveedor de servicios no será responsable de los daños, salvo en caso de dolo
o negligencia grave.”
Nosotros regulamos este régimen especial de responsabilidad dentro del tipo genérico de
prestación de servicios, lo cual implica, de ser el caso, la aplicación para sus subtipos
contractuales como lo son la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, el
depósito y el secuestro.

Con relación a la noción de “problemas profesionales o técnicos especial dificultad”, la

doctrina italiana en voz de Mirko Faccioli14 expresa que los jueces italianos estiman que
un caso médico de especial dificultad se observa cuando se exige un compromiso
intelectual y una preparación profesional superior a los del profesional médico, lo que
debe entenderse que ocurre, precisamente, sólo cuando el caso se presenta como
excepcional y extraordinario, por no haber sido aún suficientemente estudiado en la
ciencia y probado en la práctica, o por ser objeto de debates científicos con la
experimentación de sistemas diagnósticos, terapéuticos y de técnicas quirúrgicas
diferentes o incompatibles.

Por su parte, el italiano Mirco Minardi15 afirma que el artículo 2236 solamente se aplica
a casos de inexperiencia y no así en los casos de negligencia o imprudencia. Así pues,
explicando los tres términos indicados, señala que la imprudencia se produce cuando el
médico actúa con injustificada temeridad, precipitación, prisa, sin adoptar las
precauciones indicadas por la experiencia común o por las reglas precisas dictadas por la
ciencia médica.

La negligencia, a diferencia de la imprudencia, es una conducta de omisión y consiste en

la omisión de realizar, por olvido, negligencia, desidia, superficialidad, aquellas
actuaciones que cabe esperar de un profesional. Por último, la inexperiencia ocurre
cuando los conocimientos y la conducta del médico son incompatibles con los que deben
formar parte del equipaje de un profesional médico dotado de esas habilidades.

● La noción de profesional y de técnico

Para entender este especial régimen de responsabilidad civil, es necesario repasar los
conceptos de profesional y técnico. En ese sentido, consideramos importante hacer
referencia al sistema educativo del Perú.
De acuerdo con el inciso b del artículo 29 de la Ley General de Educación N°. 2804: “el
sistema educativo comprende la etapa de educación superior, la cual está destinada a

in caso di dolo o di colpa grave.” Cfr. Cassazione Civile, sez. III, sentenza 18 aprile 2007 e Tribunale di
Bari, sez. III civile, sentenza 17 aprile 2008.
14
Faccioli, Mirko, Il ruolo dell’art. 2236 c.c. nella responsabilità sanitaria per danni da Covid-19
«RESPONSABILITÀ MEDICA» , 2020 , pp. 159-166.
15
Minardi, M. (2009). Responsabilità medica: la limitazione ex art. 2236 si applica solo in caso di
imperizia. Lex Formazione. Cita a las siguientes casaciones: Cass. 8 de julio de 1994 n. 6464, 19 de mayo
de 1999 n. 4852, 10 de mayo de 2000 n. 5945, 28 de mayo de 2004 n. 10297)
la investigación, creación y difusión de conocimientos; a la proyección a la comunidad;
al logro de competencias profesionales de alto nivel, de acuerdo con la demanda y la
necesidad del desarrollo sostenible del país.”
Por su parte, el artículo 40 de la citada Ley, establece que en cuanto a la definición de la
educación técnico-productiva: “La Educación Técnico-Productiva es una modalidad que
articula las dos etapas del Sistema Educativo, orientada a la adquisición de
competencias laborales y de emprendimiento en una perspectiva de desarrollo
sostenible y competitivo, con énfasis en las necesidades productivas a nivel regional y
local. Está destinada a personas que buscan una inserción en el mercado laboral
incluidas las personas con discapacidad y estudiantes de Educación Básica.” La misma
que tiene como finalidad “(…) proveer de competencias laborales que faciliten la
inserción en el mercado de trabajo de los y las estudiantes y egresados; así como
promover la continuidad de sus estudios para que logren mayores niveles formativos a
lo largo de su vida.”
En consonancia con lo expuesto, en el Perú un profesional no es igual que un técnico. El
profesional es aquella persona que tiene una educación superior, a través de las
universidades, en las cuales, no solamente han adquirido competencias para su desarrollo
profesional, sino que han logrado culminar como investigadores otorgando un aporte
científico, social o jurídico a la comunidad. Los profesionales suelen agruparse en
gremios o colegios profesionales.
En cambio, el técnico se caracteriza por haber adquirido competencias o habilidades
específicas para el desarrollo laboral, normalmente, a través de un Instituto.

Ahora bien, no hay que olvidar que, en el Perú, existen personas que ejercen oficios,
adquiridos por tradiciones familiares o por experiencias, quienes también tienen una
habilidad especial para el desarrollo de su oficio. Piénsese en los artesanos o pescadores
artesanales.
Desde nuestro punto de vista, la prestación de servicios engloba los servicios prestados
tanto por profesionales, como por técnicos y/o personas que realizan un oficio.
Considerando lo expuesto afirmamos que el médico es un profesional pues ha dedicado
años de estudio en la universidad y de preparación práctica para el ejercicio de su
profesión. En ese sentido, es lógico que se exija al profesional una diligencia cualificada
en su performance.
● Propuesta de reforma del Código civil

Actualmente, el Proyecto de Reforma del Código civil peruano 16 sugiere una reforma del
citado artículo en los siguientes términos:

16
Mediante la Resolución Ministerial Nº 0046-2020-JUS de fecha 5 de febrero de 2020 se dispuso la
publicación del Anteproyecto de reforma del Decreto Legislativo Nº 295 del Código civil. Cabe mencionar
que el creador de esta propuesta es el maestro Gastón Fernández Cruz, quien es el Presidente del Grupo de
Trabajo de Revisión y Mejora del Código civil peruano.
 “Artículo 1762.- Responsabilidad por el incumplimiento de prestación de
servicios Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos
profesionales o problemas técnicos, ambos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daños y perjuicios sino en caso de dolo o culpa
inexcusable.”
La justificación de la esta mutación es la siguiente:
“El Grupo de Trabajo entiende que independientemente de que se traten de
asuntos profesionales o problemas técnicos, lo relevante a efectos de determinar
un régimen de responsabilidad civil especial, es que cualquiera de ellos implica
una especial dificultad. Por ello la propuesta precisa la redacción del dispositivo
normativo a efectos de establecer claridad al momento de la aplicación concreto
de la norma en cuestión, dada las dispares interpretaciones que sobre la misma
se han realizado en la práctica.”

Luego de haber realizado este breve recuento, somos de la opinión que la propuesta del
Proyecto de Reforma del Código civil es adecuada, en tanto, tal como señala el Código
Italiano, no interesa tanto el sujeto que realiza la actividad, sino que está implique la
solución de problemas técnicos especial dificultad, y esto, puede ocurrir en la ejecución
del alcance de un profesional, de un técnico o de una persona que ejerce un oficio.

4. Análisis de caso de negligencia grave del profesional médico en asuntos de

especial dificultad
En este acápite haremos referencia a una Sentencia que cuenta con doble conforme 17. El
caso versa sobre responsabilidad civil médica por culpa inexcusable interpuesto contra el
médico cirujano y la Clínica en la cual labora el citado médico. Se indica que en la
performance del médico cirujano ocasionó un daño irreparable del ojo izquierdo del
demandante pues realizó una cirugía riesgosa de pterigion en el ojo izquierdo, sin haber
sido consensuada dicha intervención, en tanto únicamente recurrió al establecimiento
médico con la finalidad de que se le implante células límbicas en el ojo izquierdo, y no
una intervención quirúrgica.
En ese relato, señala que el médico sabía que solamente había solicitado la implantación
de células límbicas alrededor de la córnea del ojo izquierdo y no una cirugía de pseudo
pterigion por el alto riesgo que conlleva una operación de esa naturaleza, lo que provocó
un daño en la esclera y extracción del tejido conjuntival del ojo izquierdo.

En ese escenario, se pudo corroborar que el médico cirujano no cumplió a cabalidad con
la Guía de Procedimientos “Exéresis de Pterygium con Conjuntivoplastìa Libre”, la
misma que fue aprobada por Resolución Directoral Nº 353-2009-INO de fecha 18 de
setiembre de 2009, incumpliendo el procedimiento 23 de dicha Guía, en tanto no obra en
la historia clínica el llenado de orden de patología ocular y el registro de la muestra

17
Caso judicial 23541-2011.
tomada. Así también, se incumplió el numeral 1) en tanto si bien consta un consentimiento
del paciente de la intervención quirúrgica, no obra un reporte detallado de los riesgos de
dicha cirugía.
De acuerdo con el artículo 1319 del Código civil, incurre en culpa inexcusable quien por
negligencia grave no ejecuta la obligación. Como culpa grave entendemos a la violación
de las reglas profesionales.El marco legal que nos ayuda a determinar si el médico
cumplió con la diligencia exigida para el ejercicio de su profesión es la Ley General de
Salud N°. 26842 y los protocolos o guías médicas aprobadas para cada intervención que
efectúe.
En ese sentido, podríamos subsumir el caso propuesto en uno de imprudencia médica,
pues el cirujano habría actuado con precipitación, sin adoptar las precauciones indicadas
por la experiencia y reglas de la ciencia médica, pues una operación de pseudopterigion
conlleva un alto riesgo, el cuál debió ser claramente informado al paciente y seguir
estrictamente el protocolo aprobado por la Guía de Procedimientos “Exéresis de
Pterygium con Conjuntivoplastìa Libre”, la misma que fue aprobada por Resolución
Directoral Nº 353-2009-INO de fecha 18 de setiembre de 2009.

5. Conclusiones

5.1. El contrato de prestación de servicio tiene su origen en Roma a través de la figura

denominada locatio conductio. Este origen romano podemos observar replicado en los
Códigos civiles de los años 1852 y 1936. Actualmente, la regulación del citado tipo
contractual tiene influencia del Código civil italiano de 1942 y el Código civil portugués
de 1966.
5.2. El contrato de locación de servicios es un contrato típico regulado en los artículos
1764 al 1770 del Código civil peruano. Constituye un contrato principalmente bilateral,
cuyas partes las constituyen el locador y el cliente. El componente especial del locador es
su autonomía con respecto a la forma y la ejecución de su servicio.
5.3. En el despliegue del alcance es importante que las partes contractuales puedan
cumplir con deberes accesorios derivados de la buena fe, como son el de la cooperación,
el de protección y en especial el de información que se encuentra regulado en el artículo
29° de la Ley General de Salud N°. 26842.
5.4.. El profesional es aquella persona que tiene una educación superior, a través de las
universidades, en las cuales, no solamente han adquirido competencias para su desarrollo
profesional, sino que han logrado culminar como investigadores otorgando un aporte
científico, social o jurídico a la comunidad. Los profesionales suelen agruparse en
gremios o colegios profesionales. En cambio, el técnico se caracteriza por haber adquirido
competencias o habilidades específicas para el desarrollo laboral, normalmente, a través
de un Instituto.
5.5. Somos de la opinión que la propuesta del Proyecto de Reforma del Código civil es
adecuada, en tanto, tal como señala el Código Italiano, no interesa tanto el sujeto que
realiza la actividad, sino que esta implique la solución de problemas técnicos especial
dificultad, y esto, puede ocurrir en la ejecución del alcance de un profesional, de un
técnico o de una persona que ejerce un oficio.
5.6. Subsumimos el caso jurisprudencial propuesto en uno de imprudencia médica, pues
el cirujano habría actuado con precipitación, sin adoptar las precauciones indicadas por
la experiencia y reglas de la ciencia médica, pues una operación de pseudo pterigion
conlleva un alto riesgo, el cuál debió ser claramente informado al paciente y seguir
estrictamente el protocolo aprobado por la Guía de Procedimientos “Exéresis de
Pterygium con Conjuntivoplastìa Libre”.