Sobre la Filosofía

La palabra filosofía proviene de los vocablos griegos fileîn (amor) y sofía (sabiduría). De
esta forma, etimológicamente filosofía significa “amor a la sabiduría”.
Ahora bien, podemos considerar a la misma desde 2 puntos:
1. La filosofía como cosmovisión o metanarrativa: siendo así el saber que se tiene al
concepto que tienen las personas sobre el ser humano y su espacio en el universo. De
esta forma abarca el sistema de creencias, valores y comportamientos personales, que
permiten interpretar la vida y los paradigmas de las personas.
2. La filosofía como el estudio de principios: en este caso nos referimos a las
proposiciones fundamentales y universales, las que se pueden versar sobre el ser y el
conocer, y por otro lado, al obrar.
Al igual que otras disciplinas, la filosofía tiene distintas ramas de estudio que buscan
responder a las preguntas o problemas filosóficos fundamentales.

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 De la Filosofía del Derecho
Tal como señalamos a propósito de lo que es la filosofía, podemos considerar aquella como el
estudio de los primeros principios o proposiciones fundamentales y universales que .
En este caso los primeros principios pueden ser sobre:
1. El ser y el conocer: en el primer caso; referido al ser, sus ramas de estudio son la
metafísica, ontología y la teleología. Mientras que el conocer es estudiado por la
gneosología y la epistemología. La agrupación se denomina como la filosofía
teorética.
2. El obrar: tiene por objeto la conducta humana, y aquí está la filosofía moral y la del
derecho; la cual se llama como filosofía práctica.

Filosofía Práctica: La Ética

La palabra ética proviene del griego ethos, que significa: “costumbre y conducta”, por tanto,
se apunta a la conducta del ser humano en una determinada práctica o sociedad. El profesor
Agustín Squella señala que podemos entender desde 3 aspectos:
1. La ética relativa a la conducta: en este caso hablamos de la descripción de la
misma, obviando así el carácter valorativo de la misma, más bien dicho; es la
conducta sin la calificación positiva o negativa.
2. La ética a la evaluación de aquella conducta: en este caso se añade a la conducta
que realiza la persona un criterio de valor a la misma, de forma tal que podemos decir
si algo es bueno o malo, aceptable o inaceptable. Este aspecto es el uso más habitual o
común de la expresión ética. Así hablamos de lo ético y estético en las normas
sociales y jurídicas; en el primer caso
3. La ética como sinónimo de la moral:

Ese estándar de comportamiento correcto puede referirse a la urbanidad o decoro (y se

expresa en las normas de uso social), a la convivencia social pacífica (y se expresa en el
Derecho), o al bien (y se expresa en las normas de la moral).

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Por tanto, la ética en el sentido de actuar correcto incluye las normas de uso social, las
normas jurídicas y las normas de la moral. Del objeto de estudio de éstos dos últimos
estándares de comportamiento nacen la Filosofía del Derecho y la Filosofía Moral.
En un tercer sentido, la expresión ética se hace sinónimo de moral, es decir, del criterio de
evaluación del actuar correcto con miras al logro del bien. En este sentido, ético es el
comportamiento moralmente correcto. En esta línea de pensamiento, la moral constituye un
ordenamiento normativo, es decir, que tiene por objeto regular la conducta de los sujetos a los
que se dirige la norma moral.
Dentro de éste “sistema normativo moral” se pueden distinguir tres ámbitos en la moral, es
decir, tres subsistemas normativos dentro de la moral, los que se distinguen atendiendo a la
fuente de producción de las respectivas normas morales.
a. Moral personal o moral autónoma: Se configura a partir de la idea del bien o lo
bueno que tiene cada individuo. Se expresa en normas establecidas por el propio
sujeto, que es el juez de su propio comportamiento y quien se autoaplica la sanción en
caso de infracción a la norma de moral personal.
b. Moral social: Se configura a partir de la idea de bien o lo bueno que tiene un
determinado grupo social. Se expresa en normas establecidas por el grupo para sus
integrantes, el propio grupo actúa como juzgador y el mismo grupo aplica el reproche
en caso de infracción a la norma social (cárcel social).
c. Moral de los sistemas religiosos y/o filosóficos: Se configura a partir de la idea de
bien o lo bueno que tiene el fundador de la religión o el pensador. Se expresa en
normas establecidas por ese fundador o pensador y por los autorizados a interpretarlo,
el juzgamiento puede ser autónomo o heterónomo (dependiendo del caso) y lo mismo
la aplicación de la sanción.
En suma, la expresión ética puede aludir:
I. Al actuar humano;
II. Al actuar humano correcto, según uso social, norma jurídica y moral;
III. Al actuar humano moralmente correcto, para efectos de la cátedra interesa
particularmente el segundo de sus sentidos, es decir, lo relativo a la conducta humana
correcta.
Así entendida la ética, las normas jurídicas son una especie dentro del género normas éticas.

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 La Filosofía del Derecho

Es aquella rama de la filosofía que concierne al Derecho, entendido éste de manera universal.
Es parte de la Filosofía Práctica o Ética, dentro de la cuál también podemos encontrar la
Filosofía Moral.
Al ser la filosofía un saber universal (y no particular), al estar en referencia al Derecho lo
estudia de manera universal. Ahora bien, cuando nos abocamos al estudio del Derecho en sus
razones particulares, nos encontramos en un campo distinto, a saber, la ciencia jurídica.

La filosofía del derecho y la ciencia jurídica.

La ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados para cada
grupo humano en una época determinada (i.e. Derecho romano, español, germánico, etc.).
Pero, además, una Ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino
que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular
del sistema en cuestión (Derecho público o Derecho privado: o aún con mayor grado
particularización, Derecho constitucional, penal o procesal, entre el primero; y Derecho civil
y el mercantil, relativos al segundo).

Según Del Vecchio la filosofía del Derecho tiene como objeto de estudio tres temas o
investigaciones. Éstas son la investigación lógica, la investigación fenomenológica y la
investigación deontológica (también conocida como axiológica o valorativa).

Filosofía del derecho

1. LA INVESTIGACIÓN LÓGICA: Se ocupa del Derecho de forma universal.

Pretende dar un concepto universal o general del derecho. Ninguna ciencia jurídica en
sentido particular estricto puede explicar qué sea el Derecho en sentido universal, sino
únicamente lo que es el Derecho (o una parte del derecho) en un cierto pueblo y en un
determinado tiempo. La definición del derecho in genere (en general o universal), es
una investigación que trasciende de la competencia de todas y cada una de las ciencias
jurídicas particulares, y constituye precisamente el primer tema de la filosofía del
Derecho. Según Kant, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión “¿quid jus?”

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 (qué es lo que deba entenderse in genere por Derecho), sino únicamente a la pregunta
“¿quid juris?” (qué ha sido establecido como derecho por un cierto sistema). Si
queremos conocer el derecho en su integridad lógica, esto es, saber cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzadamente
superar las particularidades de estos sistemas, y mirar al concepto universal del
derecho. Ahora bien, la definición del campo de estudio de la investigación lógica,
implica y supone varias indagaciones, a saber: las relaciones entre Moral y Derecho;
la distinción de los varios aspectos o momentos constitutivos del derecho (objetivo y
subjetivo); y algunos conceptos compenetrados con el Derecho o conexos con él,
como su coercibilidad, o el concepto de sujeto del Derecho, de relación jurídica, etc.
Todos estos temas pertenecen a la filosofía del Derecho y constituyen una esfera
propia de investigación de la misma.

2. LA INVESTIGACIÓN FENOMENOLÓGICA: El Derecho positivo no es un

producto de causas especiales y excepcionales, sino un fenómeno común a todos los
pueblos en todos los tiempos: es decir, constituye un producto necesario de la
naturaleza humana. Esto también es estudiado por la filosofía del Derecho, y en
específico, por la fenomenología. Esto significa que, además de los factores culturales
próximos que determinan las normas singulares de cada grupo humano, hay otros
generales y comunes. De aquí la necesidad de profundizar y extender las indagaciones
hasta comprender al Derecho como fenómeno universalmente humano (ubi societas
ibi ius).
La indagación de las contingencias a través de las cuales se ha originado una ley o
costumbre, no es suficiente para demostrar el fundamento de la existencia del
Derecho in genere.
Por lo anterior, esta base no puede ser descubierta por las ciencias jurídicas en sentido
estricto, porque, teniendo por objeto un campo particular, escapa a la competencia de
cada una de ellas la investigación de las “causas genéricas y universales”. (i.e. historia
de la Ley). Para lograr el conocimiento del fenómeno jurídico íntegro, tanto en el
momento estático, como en el dinámico, se precisa estudiar la historia jurídica de la
humanidad de un modo omnicomprensivo, la “historia ideal eterna, sobre la cual
corren en el tiempo las historias de todas las naciones” (Vico), y dibujar un cuadro lo
más integral posible de la vida del Derecho, en su origen y en su evolución.

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 Demuestra la posibilidad de esta investigación, además del hecho ya mencionado, de
que no hay existencia humana sin un cierto sistema de Derecho, el gran número de
semejanzas y analogías que se encuentran en los sistemas jurídicos de todos los
pueblos. Con ello tenemos una confirmación de la identidad fundamental de la
naturaleza humana, en la que está en sus raíces el Derecho. He aquí, pues, otro campo
de indagación filosófica, que si bien tiene un cierto carácter fenoménico e histórico,
podríamos llamarla mejor meta histórica, porque “va más allá de la historia
particular” de una nación.
3. LA INVESTIGACIÓN DEONTOLÓGICA: La mente humana nunca ha
permanecido por completo pasiva frente al Derecho. Jamás se ha dado por plenamente
aquietada con el hecho consumado, como si fuese este un límite insuperable. Todo
individuo siente en sí la facultad de juzgar y de valorar el Derecho existente; cada uno
tiene dentro de sí el sentimiento de la justicia.
De aquí la posibilidad de una investigación que es totalmente distinta de las que
llevan a cabo las ciencias jurídicas en sentido estricto, las cuales se limitan, por su
propia naturaleza, a explicar un sistema vigente; se atiene estrictamente a él si someter
a discusión sus bases.
Esta investigación (deontológica) se desarrolla de un modo autónomo, y comprende la
indagación del ideal, y la crítica de la racionalidad y legitimidad del derecho
existente.
Definición de filosofía del derecho.

La Filosofía del Derecho es la disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica,

investiga los orígenes y caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el
ideal de la justicia trazado por pura razón.

RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL (Investigación Lógica)

1. ASIMILACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

a. Iusnaturalismo: En el iusnaturalismo clásico se produce una confusión entre
moral y derecho.
Para el iusnaturalismo sólo conforman el Derecho aquellas normas cuyo
contenido no contradice los principios de moralidad y justicia universalmente
válidos y asequibles a la razón humana. En consecuencia, no se trata de dos

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 órdenes o realidades diversas, sino de una sola realidad en la que el Derecho
aparece subordinado a la moral.
En este sentido, los postulados fundamentales del iusnaturalismo, son los
siguientes:
I. Tesis de filosofía ética: existen principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
II. Tesis sobre la definición de Derecho: un sistema normativo o una
norma no son jurídicos si contradicen esos principios morales o de
justicia. (Así por ejemplo, Tomás de Aquino postulaba que “la ley
humana positiva, contraria a la ley natural no es obligatoria en
conciencia”).
2. ABSOLUTA INDEPENDENCIA ENTRE DERECHO Y MORAL
a. Escepticismo ético: Para algunos autores el Derecho y la moral constituyen mundos
separados e independientes entre sí. Y ello porque no existen valores morales o no es
posible conocerlos (escepticismo ético).
b. Iuspositivismo ideológico: Sostiene que cualquiera sea el contenido del Derecho,
debe ser obedecido por las personas y aplicado por los jueces, con prescindencia de
sus escrúpulos morales. El derecho es definido por su validez y no su eficacia ni por
principios como la justicia, que pertenecen a la moral. Según algunos autores implica
una toma de posición ideológica o moral respecto de la obediencia al Derecho
positivo, pues entiende que lo correcto es obedecerlo.
3. RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL
a. Pensadores ilustrados. Con la ilustración se produjo un quiebre ideológico en
muchos aspectos de la vida. Uno de ellos tuvo un fuerte impacto en la relación entre
Derecho y moral. Frente a la confusión prevaleciente se postuló que no todo aquello
que era inmoral debía considerarse contrario a Derecho; pero, al mismo tiempo,
muchas conductas inmorales debían seguir siendo rechazadas por el Derecho.
b. Iuspositivismo metodológico. Sostiene que el concepto de Derecho no debe
caracterizarse sobre la base de propiedades valorativas, sino descriptivas y
verificables empíricamente. Esta doctrina no implica tomar posición respecto de cómo
deben ser las normas jurídicas, ni respecto de su acatamiento. Por tanto, puede
reconocer que cierto elemento es una norma jurídica, pero que es demasiado injusta
para ser obedecida. Se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, pero no a la
primera.

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 c. Pensadores cristianos. Max Silva Abbott explica que moral y Derecho no son tan
independientes como habitualmente se cree. En primer lugar, porque la moral evalúa
no sólo conductas internas del sujeto, sino también conductas que tienen un impacto
sobre terceros, como el robar o el no cumplir con deberes de alimentar o cuidar a
nuestros familiares cercanos.
En segundo lugar, porque la evaluación moral de una conducta no corresponde sólo a
la conciencia de cada sujeto, sino también a terceros, precisamente por el daño que
tales conductas pueden tener sobre terceros. La necesidad de mantener una elemental
convivencia hacen necesario que el Derecho tome algunas de esas conductas y las
regule. En este sentido, “no toda conducta que resulta posible realizar debe ser
realizada, ni todo camino que resulta posible recorrer debe ser recorrido”.
d. Robert Alexy. El alemán Alexy en su “Teoría de los derechos fundamentales” afirma
que los derechos fundamentales irradian sus efectos sobre el conjunto del sistema
jurídico. Las consecuencias más importantes de ese efecto irradiación son tres.
I. Primero, los derechos fundamentales determinan el contenido posible del resto
del sistema jurídico.
II. Segundo, la necesidad de efectuar ponderaciones para resolver los problemas
de colisiones entre los derechos fundamentales, debido a su carácter de
principios.
III. Tercero, la vigencia de los derechos fundamentales, que utilizan expresiones
propias de la filosofía moral, como dignidad, libertad e igualdad, hacen que el
conjunto del sistema jurídico sea un sistema abierto a la moral.

DISTINCIÓN CLÁSICA ENTRE DERECHO Y MORAL (JESÚS ESCANDÓN ALOMAR)

El Derecho es bilateral, es decir, hay un obligado y un facultado para exigir el cumplimiento

de la obligación (normalmente el Estado), de modo que las normas jurídicas son
imperativo-atributivas. La moral por su parte es unilateral, es decir, sólo hay obligado. De
este modo sus normas son sólo imperativas, más no atributivas, pues no hay un facultado para
exigir el cumplimiento de la norma moral.
El Derecho es heterónomo, es decir, sus normas son dictadas por alguien distinto del regido
por ellas. Pero hay heteronomía atenuada en los sistemas normativos de los gobiernos
democráticos, pues los regidos por una norma participan de su creación de modos directos
(como el plebiscito) o indirectos (como la elección de sus órganos legislativos). También

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podemos ver la heteronomía atenuada en los contratos, que son ley para las partes (art. 1545
del Código Civil; “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”) y la
costumbre jurídica.
Las normas morales son autónomas, pues sólo obligan una vez aceptadas por quien será
regido por ellas. Sin embargo, esa autonomía es atenuada, toda vez que la sociedad influye en
las normas morales aceptadas.
El Derecho es coercible, es decir, potencialmente se puede usar la fuerza -institucionalizada-
para obligar su cumplimiento. (La coacción es el efectivo uso de la fuerza). Las normas
morales son incoercibles.
El Derecho es principalmente exterior, es decir, se ocupa de las acciones una vez
exteriorizadas, aunque también considera elementos internos para determinar los efectos
(formación del consentimiento, elemento subjetivo del tipo, reparación del daño contractual,
etc.). La moral es principalmente interior, porque parte de la dimensión interna de la conducta
para la calificación moral de la misma.

EL CONCEPTO DEL DERECHO (Investigación Lógica)

a) LAS DOCTRINAS IUSNATURALISTAS: Entre las doctrinas que adhieren al

Derecho natural podemos encontrar las siguientes:
i) Filosofía griega clásica;
ii) Derecho Romano;
iii) Pensamiento cristiano primitivo;
iv) Cristianismo de la Edad Media (i.e. Tomás de Aquino);

Doctrinas iusnaturalistas racionalistas: Hobbes, Locke, Kant, Rousseau

Como indicamos precedentemente, las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el

Derecho no se agota en el solo Derecho positivo -creado e impuesto por las personas- sino
que por sobre éste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores al
mismo, que se denomina Derecho natural (cuya fuente de producción es atribuida -de forma
más o menos directa- a la moral). A estos principios, nos dicen, debe atenerse el Derecho
positivo para ser considerado un auténtico Derecho. Así, hay quienes postulan, que el
Derecho positivo debe fundamentarse y realizar el valor de “justicia”, de tal manera, que si

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ello no ocurre, si el Derecho positivo fuere injusto, no debiera ser considerado auténtico
Derecho.

b) LAS DOCTRINAS IUSPOSITIVISTAS: Entre las doctrinas positivistas podemos

mencionar:
1. La escuela de la exégesis nació en Francia después de la dictación del Code Civil de
1.804, escuela seguida muy de cerca, entre otros por Alessandri y Somarriva.
2. La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen.
3. La jurisprudencia analítica de H. L. A. Hart.
En síntesis, las doctrinas positivistas afirman que no existe más Derecho que el positivo, éste
es el único que hay, es decir, el Derecho se agota en las normas creadas e impuestas por las
personas, fundamentalmente por el poder del Estado. En este sentido, el Derecho positivo no
dependería en absoluto del Derecho natural o de la moral (del que sería un sistema normativo
del todo independiente). Así, por ejemplo, no perseguiría el Derecho valores como la justicia
(Kelsen), o bien, la justicia se reduciría sólo a la aplicación igualitaria de las normas (Hart),
pero en ningún caso constituirá una suerte de principio rector para la dictación de normas, ya
sean parlamentarias o jurisprudenciales.

IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO: VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Una ventaja indudable de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que reconocen y

amparan una serie de principios y valores inherentes a la persona humana, tales como la
justicia, la libertad, la dignidad del ser humano.
Ahora bien, se suele indicar como un inconveniente de las mismas -sobre todo de ciertos
planteamientos iusnaturalistas extremos- el hecho de que pueden atentar en contra de la
seguridad jurídica, pues, en ciertos casos, se dejaría al criterio de cada persona el obedecer o
no las leyes positivas, según las estimar o no justas. Con esto, se pone en peligro el orden y la
estabilidad de la sociedad.
Por el contrario, la gran ventaja de las doctrinas positivistas se halla en que constituyen un
resguardo, una garantía para la seguridad jurídica, para el orden y la estabilidad social, pero
representa un inconveniente el que obligan también -para el caso que existan- a obedecer las
leyes injustas, que vulneren, por ejemplo los principios de la democracia y el respeto al
contenido esencial de los Derechos Humanos. En este sentido, doctrinas como la dignidad y
los derechos fundamentales “inherentes” a la persona humana, no serían verdaderamente

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“inherentes”, sino sólo una concesión que el poder del Estado, a través del Derecho, otorga,
pero que las personas no tendrían per se.

c) EL REALISMO JURÍDICO: Para el realismo jurídico el Derecho es el producto de la

actividad de los tribunales o, si se quiere, de los jueces (Oliver Wendell). El realismo jurídico
pretende elaborar una doctrina acerca del derecho construida sobre bases primordialmente
empíricas, es decir, fundamentada principalmente en hechos (que en el ámbito del Derecho,
se resumiría a la actividad de los operadores jurídicos). Uno de los mayores exponentes de las
doctrinas realistas del Derecho es el danés Alf Ross.
Una tesis básica, para los partidarios del realismo jurídico, es la que afirma que el Derecho
está constituido básicamente por hechos. No por normas (que no pueden verificarse
empíricamente, sino que responden a un “deber-ser”), ni por valores (que tampoco pueden
verificarse empíricamente), como sostienen, respectivamente, el positivismo jurídico y el
iusnaturalismo. Ahora bien, agregan que los hechos que conforman el Derecho no son otra
cosa que las prácticas, es decir, los hechos o acciones de quienes operan en el ámbito jurídico
(jueces, funcionarios, abogados), porque es lo único verificable empíricamente, es decir,
perceptible por medio de los sentidos.
Alf Ross sostiene que estas prácticas o hechos son lo único empíricamente verificable, y
sostiene que su propósito es construir una ciencia del Derecho que merezca efectivamente el
nombre de tal, que no sea una pseudo-ciencia o simple creencia, estudiando sólo a los objetos
que cumplan con el requisito de poder ser observados por los sentidos y, con ello, verificados
empíricamente. En el campo jurídico, afirma que ni los valores o principios, ni las normas
positivas (que constituyen un “deber-ser”), serían susceptibles de constatación fáctica, ya que
el deber ser no se da en los hechos, y lo único que puede verificarse empíricamente son los
hechos, es decir, las prácticas de los operarios del campo jurídico (jueces, abogados y
funcionarios).

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 De la Justicia y la definición del Derecho.

La justicia proviene etimológicamente del latín iustitia, la cual a su vez, proviene del vocablo
ius, que significa derecho.
La justicia, para Ulpiano, es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.
Se ha criticado tal definición arguyendo que no dice qué es lo suyo de cada cual, por lo cual,
sería una definición vacía; a lo que se ha respondido que lo sustantivo es dar lo suyo a cada
uno, pero que en cada caso se debe determinar qué es lo suyo de cada cual, y que esto permite
significar la justicia en atención al contexto de cada sociedad a través de los tiempos.
Además se ha criticado está definición diciendo que atentaría contra la seguridad jurídica,
pues quedaría al criterio de cada individuo (o del juez en último término) el determinar qué es
lo suyo de cada uno.
Por último, indicando que es ilusa y poco realista.
Por su parte, alguna posición más utilitarista diría que la justicia es simplemente lo que el rey
quiera (o el beneficio del gobernante); y relacionado con lo anterior, para alguna concepción
de un positivismo más duro, la justicia sería la mera obediencia al Derecho.
Clases de Justicia

1. Formal y Material: La justicia formal apunta a dar a un caso determinado el mismo

trato que se ha dado a los casos anteriores, sin importar si las consecuencias son
coherentes con lograr lo que se considera como un resultado justo. Por tanto, en la
justicia formal el referente de “lo justo” es el caso anterior, y se cumple si se resuelve
del mismo modo. La ventaja de la justicia formal es la seguridad jurídica que
proporciona, pues en muchos casos no será posible saber qué es lo justo (e.g. verdad
formal en materia criminal). Su desventaja es que en aquellos casos en que la justicia
material es contraria al modo en que se ha resuelto hasta ahora, se atentaría contra la
justicia material.
La justicia material obliga a tratar un determinado caso atendiendo a las exigencias de
obtener un resultado que se considera justo, sin importar si los casos anteriores han
sido tratados de la misma manera o de una manera diversa. Por tanto, en la justicia
material el referente de obtención es lo justo, atendiendo a las particulares vicisitudes
del caso en concreto, y se cumple si se respeta dicho referente. La desventaja de la
justicia material es que cada juez puede tener su propia concepción de justicia en el

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 caso concreto y las decisiones podrían quedar entregadas al criterio -o arbitrariedad-
del juez del caso. La ventaja de la justicia material es que se pueden superar
condiciones de injusticia arrastradas por razones culturales (e.g. las sentencias sobres
esclavos en que la Corte Suprema de Estados Unidos privilegió el derecho de
propiedad sobre el derecho a la libertad).

2. Justicia como la Igualdad, El Mérito y La Necesidad: En los tiempos

contemporáneos también se clasifica la justicia, entendiendo que ésta puede implicar
dar o tratar a todos por igual (e.g. I.V.A., P.S.U.); a cada uno según su capacidad (e.g.
impuesto global complementario); y a cada uno según su necesidad (e.g. gratuidad en
la educación superior, privilegio de pobreza). Ninguna es mejor ni peor. Sólo
dependen de las circunstancias, pues en general todas apuntan a la realización del bien
común, a través de condiciones de realización de justicia.

3. Justicia individual y social: La justicia individual es aquella que pretende dar a cada
uno lo suyo, respecto de casos singulares. Responde al concepto general de justicia.
Por su parte, la justicia social es una expresión tomada del ámbito político, y que
expresa la pretensión de permitir que todas las personas tengan acceso a un mínimo de
bienestar social. Se relaciona con el Estado social, y se traduce en otorgar
prestaciones en educación, salud, trabajo y protección social a los menos favorecidos
de la comunidad nacional. En este caso lo suyo de cada cual tiene un contenido algo
más preciso: el mínimo necesario para sobrellevar una vida digna, con satisfacción
mínima de las necesidades básicas de cada uno.

4. Justicia como finalidad del derecho: Según María Ponce Esteban a lo largo de la
historia, la justicia siempre ha estado íntimamente relacionada, e incluso confundida,
con el Derecho. El mundo del Derecho se manifiesta dentro de una cápsula de justicia,
fuera de la cual nos parece que no tiene sentido y que no puede subsistir. Todo ello se
observa incluso en el origen etimológico de los términos que en uno y en otro caso
utilizamos para referimos al Derecho y a la justicia: ius (el Derecho), iustum (lo
justo). El término Derecho proviene del latín directum, que significa lo recto, lo
correcto, lo adecuado, lo justo. Las disciplinas que estudian los diferentes planos de
la vida humana tienen sus particulares criterios de valoración o valores: para la
economía el valor fundamental es la utilidad; para la ética el bien; para la estética la

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 belleza; para el Derecho la justicia. La justicia es un valor que permite diferenciar lo
que es jurídicamente estimable: lo justo, de lo que, por no serlo, entraña el desvalor de
la injusticia. La justicia es un valor esencialmente humano y social. La justicia
implica una relación deóntica, es decir, entraña un “deber ser”, y precisamente lo que
caracteriza a las acciones humanas es la tensión-relación entre el “ser” y el “deber
ser”. Por lo tanto, la justicia representa un valor, un ideal de comportamiento al que
las personas “deben” tender.

Derecho, la Justicia y su estudio histórico, filosófico y

dogmático.

PLATÓN: LA JUSTICIA, EL MUNDO DE LAS IDEAS, Y EL MITO DE LA

CAVERNA
Platón, nacido en Atenas en el seno de una familia aristocrática, en el 428 a.C.. Ariston, su
padre era -al parecer- descendiente de los primeros reyes de Atenas. Perictione, su madre,
estaba emparentada con el famoso legislador del siglo VI, Solón, y cuando enviudó de
Ariston se casó con Pirilampes, colaborador del estadista Pericles. Fue discípulo de Sócrates,
y maestro de Aristóteles, a quien enseñó en la Academia de Atenas, fundada por el mismo
Platón. La mayoría de sus obras fueron escritas en forma de diálogos, siendo en la buena
parte de ellas su personaje principal Sócrates (por lo que, a veces, se torna difícil establecer
cuál fue el pensamiento de Sócrates, y cuál el de Platón). Su obra principal es “La
República”, que busca ilustrar una ciudad (polis) ideal.
“República”, expone su teoría de las ideas que parte del supuesto de que el conocimiento
debe ser certero e infalible y debe recaer sobre lo real, es decir, lo fijo e inmutable. Y
lo fijo e inmutable se encuentra en el mundo de las ideas y no en el mundo sensible. En
consecuencia, respecto del mundo de las ideas hay conocimiento y respecto del mundo
sensible sólo hay opinión, debido a su carácter mutable. Al mundo de las ideas se accede
mediante la razón, mientras al mundo de lo sensible se accede a través de la experiencia.
Ahora bien, las cosas en el mundo real pueden ser denominadas de un cierto modo porque
participan de o se parecen a una realidad ideal. Por ejemplo, nadie ha visto un círculo, pero
podemos decir que algo es un círculo en el mundo sensible porque participa de la idea de

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círculo. Un ser humano lo es porque participa o se parece a lo que en el mundo de las ideas se
entiende por ser humano: animal racional.
Un acto justo lo es porque participa de la idea de justicia. Un Estado justo es aquel en el que
cada cual cumple su rol: gobernantes-sabios, militares, o artesanos, dependiendo de si su
disposición natural era a la razón, a la aptitud física, o a lo concupiscible.
Del mito de la Caverna

La alegoría o mito de la caverna busca representar al común de las personas, quienes solo
tienen conocimiento de lo tangible que perciben por sus sentidos (y por ende, no tienen
conocimiento de lo real, que está en el mundo de las ideas). Sólo aquellos que son capaces de
soltarse sus cadenas (que representan la ignorancia), y superar el encandilamiento inicial de la
luz (el conocimiento), podrán acceder al mundo real, que es el mundo de las ideas, en cuyo
camino se es ayudado por la filosofía, y cuyo resultado final es conocer la realidad de las
cosas, esto es, los entes (ideas) perfectos.
Algunos sostienen que esto sería también una representación de Sócrates, el filósofo que
ayuda a sus discípulos a salir de la ignorancia y llegar a la verdad.
En La República, podemos ver asimismo una consecución de diálogos -protagonizados por
Sócrates-, los que manifiestan distintas posturas sobre qué es la justicia, y al mismo tiempos
sus consecuencias y posibles puntos de cuestionamientos (que era, por lo demás, el método
propio de Sócrates para llegar a la verdad de las cosas), nociones que hasta el día de hoy
hacen eco en la filosofía, la política y el Derecho, dentro de las cuales podemos mencionar las
siguientes:
1. Simónides: el devolver a cada uno lo que se le debe es lo justo; Sócrates cuestiona si
es justo el devolver lo que se debe a alguien, cuando se le perjudica, por ejemplo, si se
le devuelve un arma a alguien que ha perdido la razón.
2. Polemarco: la justicia es servir a los amigos y perjudicar a los enemigos; Sócrates
cuestiona si esto es justo, pues no siempre se sabe si un amigo es un verdadero amigo,
y un enemigo verdaderamente un enemigo, sino más bien es justo el no hacer daño.
3. Trasímaco: la justicia es el interés del más fuerte, por tanto lo justo para los miembros
del Estados es obedecer a los gobernantes; Sócrates cuestiona que el interés de los
gobernantes sea lo justo, pues los gobernantes se equivocan en elegir lo mejor para
ellos mismo, y entonces obedecerlos implicaría perjudicarlos.

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 ARISTÓTELES: LAS VIRTUDES, LA JUSTICIA Y LA
FELICIDAD

Aristóteles fue un filósofo de la Grecia Clásica, que vivió entre el 384 y el 322 a.C. Nació en
Estagiria, Reino de Macedonia (actual Grecia), razón por la cual se le conoce como “el
estagirita” (por su lugar de nacimiento), aunque también se le conoce como “el Filósofo” (por
así ser indicado por Tomás de Aquino). Por no haber nacido en Atenas, no gozaba de los
derechos de un ciudadano de la polis (pues era un ciudadano avecindado). Estudió en la
Academia de Atenas, entre otros, con Platón, y en los últimos años de su vida fundó el Liceo
de Atenas, como lugar de debate y conocimiento.
Aristóteles entiende que la finalidad del ser humano es la felicidad (en griego: eudaimonia).
Y la felicidad la define como la actividad del hombre conforme a la virtud. Por tanto, el ser
humano alcanza la felicidad por actuar en conformidad con la virtud, y la virtud no se
alcanzan por la reflexión, sino por la costumbre, el hábito y el ejercicio de las mismas, en
búsqueda del dominio de las pasiones. Nos acostumbramos a algo cuando repetidamente
actuamos de una cierta manera. Es por esta razón, que para para Aristóteles el más feliz era el
sabio, que alcanzaba el dominio de las pasiones, por la prudencia y la práctica de la virtud.
Para Aristóteles la justicia “es una virtud, específicamente como una virtud ética.
Entendiéndose por virtud a una disposición o hábito de las personas, adquirido por la
práctica, que tiende hacia lo bueno”. (Ética a Nicómaco). Así, se adquiere la virtud de la
justicia por practicarla constantemente hasta convertirla en una virtud (la más perfecta de las
virtudes, por lo demás).
Asimismo considera que la justicia es lo igual y la injusticia lo desigual; y consiste en la recta
distribución de bienes, ya sean éstos materiales, sociales o espirituales, y en la correcta
regulación de los modos de trato.
Siguiendo esa línea, para Aristóteles la equidad es la “adaptación de la justicia al caso
concreto”. Lo justo y lo equitativo están relacionados, y aunque ambos son buenos, es mejor
lo equitativo. Aristóteles distingue (entre otras), dos tipo de justicia: la correctiva (que se da
en relaciones horizontales) y la distributiva (que se da en relaciones verticales):
I. Justicia correctiva: se da en los tratos o relaciones entre los particulares, es decir,
entre iguales. Consiste en que lo que uno da debe ser equivalente, de igual valor o
consideración, a lo que da el otro. Es una justicia aritmética (ejemplo la compraventa).

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 Se denomina también justicia conmutativa, porque en latín la palabra conmutativa
proviene de conmutatio que significa intercambio.
Cuando una de las partes no cumple con sus obligaciones se quiebra la justicia, pues
no da al otro lo que le es debido, por ejemplo si no se cumple con las obligaciones de
un contrato de compraventa o de arrendamiento. Por tanto, la justicia exige la
restauración del equilibrio mediante el cumplimiento de la obligación (la prestación
debida). Es necesario tener presente que esta justicia no opera sólo en el caso de los
contratos, sino también frente a diversos hechos de la vida. Así, por ejemplo, la
justicia conmutativa exige que no se ofenda al otro o que no se dañe su integridad
física, pues si esto ocurre, también se ha quebrado la justicia y es necesario que la
persona que ha sido lesionada sea reparada.
II. Justicia distributiva, se da en las relaciones entre la autoridad y los súbditos, es
decir, entre la comunidad o Estado y los individuos. Esta justicia se exige del todo
respecto a lo particular, es decir, de la comunidad respecto de los individuos, y no de
éstos respecto de aquél.
La justicia distributiva consiste en conferir los honores y bienes según los méritos de
cada uno. No es una igualdad aritmética, sino geométrica o proporcional (por
ejemplo, para un cargo, nombrar al más capaz; o calificar a los estudiantes según sus
rendimientos). Si la autoridad no distribuye los reconocimientos, honores y bienes de
acuerdo con el mérito de cada uno, se está quebrando la justicia, lo que ocurre si
distribuye a todos por igual, sin atender al mérito. Por tanto, la justicia debe ser
restablecida, confiriendo aquellos a quien corresponda, y -a contrario censu- privando
de los mismos a quien no corresponda.
TOMÁS DE AQUINO “SUMA TEOLÓGICA”

Tomás de Aquino o Santo Tomás, nació -probablemente- el año 1.225 d.C., en la ciudad de
Aquino, en el reino de Nápoles, al sur de Italia. Sus padres eran nobles que desde muy joven
lo vincularon a los estudios religiosos. Su formación la realizó principalmente en Italia y
Francia, donde desarrolló una intensa actividad académica. Es uno de los máximos
pensadores de la Edad Media, en especial de la escolástica. Su reflexión filosófica y teológica
tiene fuerte influencia de Aristóteles, de cuyas obras realiza una re-lectura cristianizante. Su
máxima obra es la Summa Teológica, que es un profundo tratado sistemático de teología y
filosofía.

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Para Santo Tomás la justicia es “el hábito virtuoso de la voluntad por el cual somos
inclinados con firmeza y constancia a dar a cada uno su Derecho”. El “cada uno”, es decir,
ese “otro” a quien se debe dar su Derecho, puede ser una persona individual o la comunidad
de la que somos parte. De esta identificación del “otro” Tomás de Aquino concluye la
existencia de tres clases de justicia, a saber, la justicia general o legal (de la comunidad al
individuo); la justicia particular distributiva (del individuo a la comunidad); y la justicia
particular conmutativa (de los individuos entre sí).
Para Tomás de Aquino la justicia es un imperativo de vivir en sociedad, y considera que el
vivir en sociedad para el ser humano obedece a dos razones primordiales:
A. Indigencia (aquella situación en la que se encuentra una persona o grupo de
personas que no pueden satisfacer sus necesidades básicas, es decir que se ubican
por debajo de la línea de pobreza) que le muestra que no puede satisfacer todas sus
necesidades por sí solo;
B. Humanidad: (Es la esencia o la naturaleza de los seres humanos, o sea, el modo
supuestamente propio que tenemos de comportarnos, para bien y para mal.); tiende a
compartir sus conocimientos y amor con otros.
La justicia general o legal es la que establece exigencias del todo a las partes, es decir, de la
comunidad a sus integrantes, para alcanzar el bien común. Su denominación de “general” se
debe a que abraza a todas las demás virtudes para orientarlas al bien común, es decir, utiliza a
las demás virtudes para que mediante su práctica se alcance el bien común. También se le
denomina justicia “legal” ya que lo que el bien común reclama o exige de las personas se
expresa e impone a través de la ley, es decir, la ley expresa lo que los individuos deben hacer
para que se alcance el bien común.
La justicia particular distributiva es aquella que establece exigencias al todo respecto de las
partes, para que estas puedan participar del bien común. En ella establece los criterios para la
distribución de lo que es común. Es el movimiento inverso a la justicia general o legal, en
virtud de la cual se distribuyen los bienes. En cuanto a la distribuciones de bienes, se
consideran los siguientes ordenes: en primer lugar, bienes materiales y espirituales, como
cultura, premios y honores; en segundo término, cargas, como tributos; y tercer lugar, cargos
y funciones. Los criterios para la justicia particular distributiva son la dignidad que se ocupa
en la sociedad, el mérito respecto de la sociedad, y las necesidades que deben ser atendidas
socialmente.
Por su parte, la justicia particular conmutativa dice relación con los intercambios entre
particulares. Se basa en una igualdad objetiva o aritmética, de cosa a cosa. Se debe

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al otro una cosa igual a la que se le quitó (ejemplo, robo) o era suya (ejemplo, compraventa
con pago insoluto). Con ella se busca producir o restablecer un equilibrio.

IMMANUEL KANT: LA CRÍTICA DE LA RAZÓN PRÁCTICA, LA

METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES, EL IMPERATIVO
CATEGÓRICO, Y EL LIBERALISMO

Immanuel Kant nació -y vivió la mayor parte de su vida- en Königsberg, Prusia, el 22 de abril
de 1.724 y murió el 12 de febrero 1.804. Es el padre del idealismo trascendental (del que
devendrá el idealismo alemán). Su obra metafísica representa una síntesis entre el
racionalismo y el empirismo, y en ella nos ofrece una explicación del conocimiento
(gnoseológia, epistemología), que influirá en toda la filosofía posterior a él; asimismo sienta
las bases más solidas del liberalismo moderno; y la deontología política y jurídica.
Existe una amplia conexión entre la Ilustración como proceso histórico y Kant, especialmente
por la ética kantiana, con un gran reconocimiento a la Revolución Francesa, que en un
principio produjo gran exaltación, y luego más bien reparo por la época del terror. Dentro de
sus obras más destacadas se encuentran la “Crítica de la razón pura”, la “Crítica de la razón
práctica”, la “Crítica del juicio”, la “Metafísica de las costumbres”, y “La fundamentación de
la metafísica de las costumbres”. Es considerado uno de los últimos y más grandes filósofos
de la edad moderna, y de la historia universal.
Ya en la filosofía ética del siglo XVIII Kant va a afirmar que “dos cosas llenan mi ánimo de
creciente admiración y respeto a medida que pienso y profundizo en ellas: el cielo estrellado
sobre mí y la ley moral dentro de mí.” (La crítica de la razón práctica). Para Kant la moral es
la diferencia cualitativa que distingue al ser humano de los animales. Asimismo, y desde una
perspectiva de gran trascendencia en la ética, Kant va a identificar a la persona como un “fin
en sí mismo,” es decir, que jamás debe ser considerado como “un medio para algo”: de aquí
nacen las corrientes deontológicas, contrapuestas a las utilitaristas, lo que se expresa en el
llamado “imperativo categórico”.
En su formulación del imperativo categórico, el filósofo de Königsberg dirá que las
siguientes dos son las proposiciones autosuficientes para determinar los mandatos que deben
determinar la conducta humana: “Obra sólo según aquella máxima por la cual puedas querer
que al mismo tiempo se convierta en ley universal.” “Obra de tal modo que uses a la
humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo

19
tiempo como fin y nunca simplemente como medio.” (Fundamentación de la metafísica de las
costumbres).
Así, al momento de realizar una conducta, uno debe preguntarse “qué pasaría sí todas las
demás personas replicaran la misma conducta que estoy sometiendo al imperativo
categórico”. Por ejemplo, para determinar si eludir impuestos es correcto, habría que
preguntarse “qué pasaría sí todas las personas eludieran impuestos”; para determinar si no
frenar frente a un disco pare es correcto, habría que preguntarse “qué pasaría sí todas las
personas no frenan frente a un disco pare”.
Kant sienta las bases más sólidas del liberalismo moderno. El considera que un Estado será
justo en la medida en que satisfaga los tres principios racionales:
a. Libertad: el primero de los tres principios es la libertad de cada miembro de la
sociedad en cuanto hombre. La libertad entendida como el derecho de cada cual a
buscar su propia felicidad de la manera que vea más conveniente, siempre que no
invada la libertad de los demás.
b. Igualdad: En segundo término Kant considera la igualdad de cada uno con todos los
demás en cuanto súbdito, entendida en términos de igual derecho de toda persona a
obligar a los demás a que utilicen su libertad de tal modo que armonicen con la propia
libertad;
c. Autonomía: En tercer lugar la autonomía, en sentido de independencia, de cada
miembro de una comunidad en cuanto ciudadano, como el presupuesto necesario para
que el contrato originario que legitima al Estado pueda ser considerado como un libre
acuerdo.
JOHN RAWLS Y “LA TEORÍA DE LA JUSTICIA

El estadounidense John Rawls fue profesor en la Universidad de Harvard al momento de

escribir su más famosa obra, la “Teoría de la Justicia”, en 1.971.
Su filosofía es heredera del pensamiento kantiano, como reconoce el mismo Rawls. Nino
incluso lo ubica dentro de la misma corriente ética, la que denomina deontológica, pues, al
igual que Kant, ponen el acento en que lo correcto es lo que “se debe hacer”. En este sentido,
se contrapone a las corrientes utilitaristas, que entienden que lo bueno o correcto es lo que
maximiza la utilidad o felicidad de la mayoría (como Jeremy Bentham o Aristóteles).
Rawls, al igual que Rousseau y Kant, es un contractualista. Esto implica que su teoría parte
del supuesto que lo que constituye a la sociedad es un acuerdo recíproco de cada uno de sus
miembros en orden a integrarla. Sin embargo, tiene dos diferencias con Rousseau.

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Primero, no supone la efectiva suscripción de ese contrato en algún momento determinado.
Lo que se pregunta es cuáles son las condiciones bajo las cuales las personas suscribirían ese
contrato social, de pertenencia a una determinada sociedad.
Segundo, el objetivo del contrato no sería el establecimiento del Estado, sino que la
definición de los principios de justicia a partir de los cuales se estructuran las instituciones
fundamentales o la estructura básica de la sociedad; y entiende por principios de justicia
aquellos que van a determinar la distribución de los derechos y deberes, beneficios y cargas
en la sociedad. Ahora bien, para identificar esos principios de justicia, Rawls construye una
situación imaginaria denominada posición originaria. Esa posición originaria consiste en la
reunión de seres humanos libres, iguales, racionales y auto interesados (es decir, interesados
en su propio bien).
Además, se trata de personas bajo un velo de ignorancia que les impide conocer su propia
situación, sea social, económica, raza, preferencias, planes de vida, sexo, ni generación a la
que pertenecen. Pues bien, en esa posición originaria y bajo el velo de ignorancia deben
consensuar por unanimidad los principios de justicia.
Según Rawls, bajo esa situación necesariamente se consensuarían los siguientes dos
principios de justicia:
1. Cada persona debe tener derecho al sistema más extenso de libertades que sea
compatible con igual sistema de libertades para todos.
2. Las desigualdades sociales y económicas deben establecerse de modo que satisfagan
las siguientes condiciones:
a. Las desigualdades deben ser para el mayor beneficio de las personas que se
encuentran en la situación menos aventajada; y
b. Las desigualdades deben adjudicarse a funciones y posiciones, bajo
condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.

HANS KELSEN Y “LA TEORÍA PURA DEL DERECHO”

Hans Kelsen es uno de los más destacados filósofos del Derecho del siglo XX. Fundador de
la “Teoría Pura del Derecho”, proviene del Círculo neopositivista de Viena o positivismo
lógico de Rudolf Carnap. Conforme a esa orientación filosófica sólo es racional y
comprensible lo que pueda "verificarse" lógicamente. Para algunos la “Teoría Pura del
Derecho” es la más importante expresión del positivismo jurídico normativista (otros

21
consideran que es la jurisprudencia analítica de Hart). Su teoría parte de diferenciar con rigor
el “ser” del "deber ser” del Derecho.
Kelsen intenta elaborar una ciencia del Derecho positivo, que resista a cualquier propósito de
Derecho natural y que se deslinde de las ciencias sociales. Quiere obtener una idea del
Derecho, que contenga a cualquier ordenamiento jurídico imaginable. Una estructura formal
del Derecho, del tipo capaz de acoger cualquier contenido. Una separación estricta entre "ser"
y "deber ser", entre materia y forma, y -esencialmente- entre “eficacia, justicia, y validez” de
una norma, es lo que caracteriza su visión del Derecho.
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general
y no de un derecho particular. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin
preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una
política jurídica. Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia
que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su
definición. El principio fundamental de su método es pues, eliminar de la ciencia del derecho
todos los elementos que le son extraños (especialmente los principios morales, o de derecho
natural, entre ellos, la justicia).
Kelsen señala que el Derecho es ante todo un sistema gradual de normas, y que existe una
norma básica o fundamental -a la que él llama Constitución- que se compone de múltiples
normas que pertenecen a un sistema jurídico. Esa norma es la cúspide de la pirámide de la
estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimen jurídico. La función principal de
esa "norma fundamental" es la determinación por el legislativo de los órganos y
procedimientos para el establecimiento del derecho en general.
Todo Derecho es para Kelsen un sistema de normas, es decir, de enunciados de forma muy
variada en los que se manifiesta el Derecho, el cual debe ser estudiado desde la ciencia, la
cual será en todo caso normativa, y separada de ideales como la justicia, que derivan de una
concepción errada de que Derecho y Moral son asuntos relacionados, sino que muy por el
contrario, son órdenes de pensamiento absolutamente independientes el uno del otro. Afirma
así Kelsen que “al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del
derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho
positivo”.

H.L.A. HART Y “EL CONCEPTO DEL DERECHO”

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Británico y profesor de Derecho, específicamente de la cátedra de jurisprudence (el
equivalente de Filosofía del Derecho) de la Universidad de Oxford, Herbert Lionel Adolphus
Hart (1.907-1.992) fue uno de los filósofos del Derecho más importantes del siglo XX, y
considerado el positivista más influyente junto a Kelsen. Hart es parte de la corriente
positivista llamada “jurisprudencia analítica”, para la cual el análisis del lenguaje resulta
fundamental para la comprensión del Derecho, y para distinguirlo de otros sistemas
normativos, como la moral. Su obra más conocida es “El Concepto del Derecho”.
Según Hart los juristas usan con frecuencia los términos "justo" e “injusto”, razonando como
si las ideas de justicia y moral fueran coextensivas. Que "justo" e "injusto" son formas más
específicas de crítica moral que "bueno" y "malo" o "correcto" e “incorrecto". Una norma
jurídica es buena porque es justa o injusta, pero no es justa porque es buena o injusta porque
es mala. El principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es
que los individuos tienen Derecho, entre sí, a una cierta “posición relativa de igualdad o
desigualdad”, lo que tiene que darse en la vida social, cuando hay que distribuir cargas o
beneficios.
Por ello es que la justicia es tradicionalmente concebida como un elemento que mantiene o
restablece un equilibrio o proporción, y su precepto principal se formula con frecuencia
diciendo “tratar los casos semejantes de la misma manera” (nota uniforme o constante).
Aunque es necesario añadir “y los casos diferentes de diferente manera” (criterio cambiante o
ambivalente). La conexión entre este aspecto de la justicia y la noción misma de proceder
según una regla, es muy estrecha.
Podría decirse que aplicar con justicia una norma jurídica a distintos casos es simplemente
tomar en serio la afirmación de que lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma
regla general, sin prejuicio, interés o capricho. Esta conexión estrecha entre la justicia en la
administración del Derecho y la noción misma de regla, ha tentado a algunos pensadores a
identificar la justicia con la conformidad con el Derecho. Por tanto, parece claro que la
justicia en este sentido es por lo menos, una condición necesaria que debe satisfacer toda
elección legislativa que diga estar guiada por el bien común.
Para Hart uno de los aspectos criticables de la postura kelseniana es la reducción del Derecho
a la norma provista de sanción. Hart reconoce que en todo ordenamiento predominan las
normas que responden a esa estructura, -i.e. las penales-, pero también hay otras que no.
Muchas de ellas confieren potestades para actuar, es decir, establecen la forma de constituir
una situación jurídica (i.e. donación). Si no se cumplen estas reglas no se infringe una

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obligación, ni se produce la aplicación de una sanción; simplemente no tienen lugar los
efectos previstos en la norma.

Tipos de normas jurídicas según Hart: Reglas primarias y Reglas secundaria

a. REGLAS PRIMARIAS: A partir de la apreciación antes referida, Hart diferencia

dos tipos básicos de normas jurídicas. Por un lado, las “reglas primarias”, que son las
que prescriben a las persones la realización de ciertos actos, o la abstención de ciertas
conductas. Imponen obligaciones y llevan aparejadas sanciones. A este tipo
pertenecen las normas penales, civiles, etc., y en ellas operaría la estructura
obligación-sanción propuesta por Kelsen.
b. REGLAS SECUNDARIAS: Este segundo tipo de norma no posee la estructura
obligación-sanción, sino que confieren potestades y posibilidades de actuar. Según
Hart, establecen lo que se puede hacer, y cómo se puede constituir o modificar
situaciones jurídicas, tanto en el ámbito privado, como en el derecho público. En este
último caso, las reglas secundarias desempeñan un papel fundamental para la
organización del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista de las potestades
públicas, las reglas secundarias comprenden tres tipos de normas:
i. REGLAS DE RECONOCIMIENTO: Son aquellas que identifican qué normas
forman parte del sistema jurídico, es decir, nos ayudan a determinar el sistema
jurídico vigente. A esta categoría pertenecen, por ejemplo, las normas
constitucionales que establecen los poderes del Estado.
ii. REGLAS DE CAMBIO: Son aquellas que indican el procedimiento para que
cambien las reglas primarias. Es el caso, por ejemplo, de las normas que
regulan los trámites legislativos.
iii. REGLAS DE ADJUDICACIÓN: Son aquellas que otorgan competencia
(atribución) a los jueces para determinar si en los casos particulares se
cumplen o no las reglas primarias. Un ejemplo de esto sería el Código
Orgánico de Tribunales.
Las reglas secundarias proporcionan seguridad al orden jurídico, porque permiten
saber qué normas son válidas, cómo pueden cambiarse, quién se encarga de vigilar su
cumplimiento, a quién hay que acudir en caso de incumplimiento, etc. Un orden
jurídico compuesto sólo de normas primarias sería demasiado inseguro e inestable.
Son éstas matizaciones las que harían de la explicación de Hart una más completa que
la propuesta por Kelsen.

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 RONALD DWORKIN: LOS DERECHOS EN SERIO; Y EL
IMPERIO DE LA JUSTICIA

Ronald Myles Dworkin (Massachusetts, Estados Unidos, 1.931 - Londres, Inglaterra, 2.013)
fue un filósofo del Derecho y catedrático de Derecho constitucional. Estudio en Harvard y
fue profesor de Derecho en Oxford (en donde sucedió a H. L. A. Hart en la cátedra de
Jurisprudence). Su teoría del Derecho es una de las contemporáneas más influyentes respecto
de la naturaleza del Derecho, junto a la del alemán Robert Alexy. Usualmente se considera su
pensamiento enmarcado en el neoiusnaturalismo (de hecho, se le conoce como “el último
iusnaturalista”, sin que el haya adscrito a dicha corriente iusfilosófica). Sus obras más
influyentes son “Los derechos en serio” y “El imperio de la justicia”.
Dworkin considera que la justicia es una institución que interpretamos. Cada uno de nosotros
se forma un sentido de la justicia, que no deja de ser interpretación. Considera que la justicia,
es el más político de los ideales morales, que proporciona un elemento familiar y natural en la
interpretación de otras prácticas sociales. En su obra “Los derechos en serio” Dworkin
desarrolla, a través de los principios de la justicia de John Rawls, el supuesto iusfilosófico de
que “las personas tienen derecho a igual consideración y respeto en el diseño de las
instituciones políticas”, el cual sirve de fundamento para toda su teoría del Derecho, y su
postura acerca de la justicia.
Para Dworkin la justicia como equidad descansa sobre el supuesto de un derecho propio de
todos los hombres y mujeres a una “igualdad de consideración y respeto”, el que poseen no
en virtud de sunnacimiento, características, méritos o excelencias, sino simplemente en
cuanto seres humanos con capacidad de hacer planes y de administrar justicia.
En su obra “El imperio de la justicia”, insiste en la prioridad de los derechos fundamentales y
en su carácter básico, innegociable e inviolable, que impide su sacrificio por parte de los
poderes públicos, aunque sea por razones de utilidad colectiva.
Asimismo considera que la justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de
oportunidades y reparto de las libertades, con la igualdad de consideración y respeto de todos
los ciudadanos.
En otro aspecto de su teoría, Dworkin afirma que para “tomar los derechos en serio”,
necesariamente se requiere que el juez se subordine a la norma o al precedente, y no se
constituya en una instancia creadora de Derecho al momento dictar sentencia, ya que eso

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privaría del sentido de defensa y justicia a las personas, y por ende, su derecho natural a la
igual consideración y respeto.
Esta premisa de tomar “tomar los derechos en serio” como supuesto para la realización de la
justicia se vería especialmente reflejada en los llamados “casos difíciles” -hard cases-, que
según las investigaciones de Dworkin importarían la mayoría de los casos conocidos por la
Corte Suprema de Estados Unidos, los cuales a su vez serían casos de alta connotación
pública y política, y en los que no habría norma positiva que resuelva el conflicto.
Para la solución de los hard cases, el positivismo los reconduccionaría a la “discreción
judicial” (es decir, el juez los falla por sus propias convicciones personales).
Esta reconducción a la “discrecionalidad del juez” es criticada por Dworkin bajo la teoría de
la “respuesta correcta”, la cual indica que para la solución de un caso no solo se debe
considerar las normas positivas, sino también los principios y directrices políticas, que se
hayan más bien en la esfera de la moral y la política que del derecho positivo, razón por la
cual crítica el positivismo, al cual acusa de verse imposibilitado de dar una apropiada
respuesta, por su estrechez conceptual. Afirma Dworkin que dejar al juez la facultad de
resolver los casos difíciles bajo su sola “discreción” implicaría atribuirle un rol que no se le
corresponde, a saber, dictar nomas, y hacerlo incluso retroactivamente, al momento de dictar
sentencia.
Así, en su obra los derechos en serio plantea Dworkin que la forma en como operaría la
discreción judicial es la siguiente: al dictar sentencia, el juez crea una norma que la persona
debió respetar al momento de darse los hechos que dan lugar al conflicto jurídico (es decir,
crea normas a posteriori con efecto retroactivo), lo que implicaría en el fondo “no tomar en
serio los derechos”, pues se vulneraría el proceso democrático y legítimo para la creación de
normas. Entonces propone el autor la tesis de que “cualquier norma se fundamenta en un
principio”, y por ende siempre habrá un principio o directriz -política o moral- que entregue
la “respuesta correcta” para el caso concreto, cuando la norma no lo hace directamente.

ROBERT ALEXY: LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA; LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL; Y
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

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Robert Alexy nació en Alemania en 1.945, y actualmente es profesor de filosofía del Derecho
en la Universidad Christian-Albrechts de Kiel, Alemania.
Sus investigaciones se centran en la llamada “argumentación jurídica”, la cual sería un caso
especial de la “argumentación práctica en general”. La idea básica es la de un modelo que
vincula dos procedimientos: el de argumentación política general,
y el de la argumentación de la dogmática jurídica (o el procedimiento legislativo, y el proceso
judicial).
Para su construcción teórica, de gran influencia en la noción de derechos fundamentales,
profundiza con detención sobre las relaciones entre Derecho y moral, y en la llamada “doble
naturaleza del Derecho”.
Alexy considera que el problema normativo de la universalidad de la aplicación del Derecho
exige como solución la realización de la justicia. Considera que la realización universal de la
justicia presupone no sólo acción, sino también pensamiento (filosofía del Derecho). Además,
considera que existe una necesaria pretensión de corrección en el concepto mismo de
Derecho, que hace que éste necesariamente se relacione con la moral. Por último, el uso de
términos fundamentales en Derecho, que son propios de la moral política occidental como
libertad, igualdad o dignidad, harían del Derecho un sistema abierto a la moral, pues dichos
conceptos tendrían su origen en la moral política de un país y no en el sistema de normas.
Alexy postula que existe una relación conceptual necesaria entre Derecho y moral, es decir,
una “vinculación”. Para tal afirmación parte de un marco conceptual que consiste en cuatro
distinciones:
1. Concepto de validez: La inclusión de la validez en el concepto de Derecho aborda el
contexto institucional de promulgación, aplicación y coacción del Derecho (la validez
del Derecho se daría sólo en participación democrática efectiva, y en un marco de
respeto de los derechos fundamentales).
2. Norma y procedimiento: la segunda distinción se da entre el sistema jurídico como
sistema normativo y como sistema de procedimientos. Un enunciado normativo es
correcto si es resultado de un procedimiento institucional, en el que se han observado
las reglas de fundamentación (intercambio de roles, consenso y publicidad).
3. El observador y el participante: en la tercera distinción, el participante es alguien
quien, dentro del sistema jurídico, toma parte en el debate acerca de lo que el sistema
obliga, prohíbe y permite, y acerca de los poderes que éste confiere. La perspectiva
del observador la ocupa quien no pregunta cuál es la decisión correcta, sino cómo son
tomadas las decisiones.

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 4. Definición ideal: En cuarto lugar, Alexy plantea que existe conexiones conceptuales
necesarias entre Derecho y moral, y agrega que alguien busca un tipo de conexión
cuando quiere saber si, por razones conceptuales, una violación de un criterio moral
priva del status de norma jurídica a la normas en análisis. Por tanto, las normas o
sistemas de normas pierden necesariamente su carácter jurídico cuando sobrepasan
ciertos límites de injusticia. A este, Alexy llama el “argumento de injusticia”.
Por último, Alexy postula que el derecho en general y los derechos fundamentales en
particular tendrían una doble naturaleza: una dimensión “real o fáctica” y una “ideal o
crítica”.
La primera estaría centrada en la dogmática jurídica, que se ocupa de la pregunta sobre qué es
lo válido desde el punto de vista jurídico y de la solución que el Derecho otorga al caso
concreto, o cuáles son las acciones jurídicamente permitidas, prohibidas u ordenadas. Por su
parte, la dimensión ideal o crítica, se aboca a las relaciones del Derecho con la moral y la
política, y con la corrección del Derecho.

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