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Guía de Requisitos Mínimos de Las Demandas

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Documento de requisitos mínimos de

las demandas de restitución de tierras


de la Ley 1448 de 2011 y de contenidos
mínimos de las demandas étnicas

Comité Nacional de Procesos de la


Especialidad de restitución de tierras
Documento de requisitos mínimos de las solicitudes de restitución de tierras de la ley 1448 de
2011 y de contenidos mínimos de las demandas étnicas
Comité Nacional de Procesos - Especialidad Restitución de Tierras
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Requisitos mínimos de las solicitudes


de restitución de tierras de la Ley 1448
de 2011
Proceso de Restitución de Tierras

Comité Temático Nacional de Procesos


Especialidad de Restitución de Tierras
Gloria del Socorro Victoria Giraldo y Gustavo Roncancio

Introducción
El principal propósito de esta propuesta es la construcción de unos criterios que sirvan
de guía para la revisión inicial de las solicitudes de restitución y formalización de
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2011 y de contenidos mínimos de las demandas étnicas
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tierras, que permitan superar las dificultades que se han venido presentando para el
trámite de tales asuntos, con la celeridad y eficacia que exige la reparación integral las
víctimas, reiterando en lo teórico que los fundamentos normativos son los principios,
valores y normas constitucionales, los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia y que conforman el bloque de constitucionalidad y
la misma Ley 1448 de 2011, con una interpretación amplia, sistemática y pro víctima,
lo que de suyo excluye la interpretación cerrada, formalista y literal del artículo 84 de
la ley.

Siguiendo la misma línea argumentativa, se estima necesario el análisis sistemático de


las normas que establecen los requisitos formales y sustanciales de la acción de
restitución y formalización de tierras, esto es, el artículo 84 de la Ley, concordado con
los artículos 75, 76, 81 y 83 de la misma normatividad, requisitos que se concretan en:
i) la representación judicial clara y definida; ii) el requisito de procedibilidad, iii) los
fundamentos de hecho, iv) los terceros o intervinientes, posibles opositores, y v) las
pretensiones; que permitan construir el marco adecuado de discusión de los
presupuestos sustanciales de la acción de restitución y formalización de tierras, para
que el debate se cumpla con la oportunidad, celeridad y eficacia que se requiere, dado
que es un componente de la reparación integral a las víctimas del despojo y del
desplazamiento forzado, en el contexto del conflicto armado interno colombiano.

A continuación se presenta una versión resumida del DOCUMENTO FINAL DE


PROPUESTA DE CONTENIDOS MINIMOS DE DEMANDA DE RESTITUCION
DE TIERRAS, que recoge las inquietudes y observaciones planteadas por los
miembros de la especialidad (magistrados, jueces, empleados) frente a la propuesta
divulgada mediante correo electrónico desde el 1º de agosto de 2014, y algunas de las
observaciones planteadas posteriormente por la Unidad de Restitución de Tierras.

Se incluye como anexo, el texto completo de la propuesta difundida en esa fecha y que
fue elaborada teniendo en cuenta los aspectos definidos por los Magistrados y Jueces
de las cinco regiones, en las jornadas de discusión cumplidas en el mes de mayo del
año pasado, con la coordinación del Dr. Rodrigo Uprimny, en los cuales están los
requisitos mínimos que ahora se presentan ya decantados, y además, otros aspectos que
fueron identificados como fundamentales para decidir, pero cuya recolección se puede
adelantar en el curso del proceso, sin limitar la admisión de la solicitud.

1. Representación judicial

Para cumplir adecuadamente con este requisito, debe presentarse como mínimo:
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- El escrito mediante el cual el reclamante solicita que se ejerza su


representación judicial, expresando qué es lo que pretende o lo que autoriza
para solicitar en su nombre.

- El acto de designación del apoderado, con facultad vigente para actuar en


representación de la víctima y su familia.1

2. Requisito de procedibilidad

El cumplimiento de este requisito formal de la demanda exige que como mínimo se


allegue con la solicitud:

- La copia de la Resolución de inclusión en el registro de tierras despojadas o


abandonadas, con la debida constancia de notificación y de ejecutoria.

- Identificación del predio: La plena individualización del predio por su


ubicación, preferiblemente por georeferenciación, así como la cabida y linderos
con el Informe técnico predial elaborado dando cumplimiento a la Circular
conjunta con IGAC No.0001 de julio de 2013, que incluye el acta de
colindancias.

- La identificación catastral y registral del predio, aportando el certificado de


registro expedido por la Oficina de Registro, en que conste la inscripción del
predio en el registro de tierras despojadas 2 con la indicación de las limitaciones
o afectaciones de Ley 2ª de 1959, parques naturales, hidrocarburos, cuencas
hidrográficas, resguardos indígenas y comunidades negras.

- El nombre completo e identificación del reclamante y la definición de su


núcleo familiar, incluyendo el o la cónyuge, o el compañero o compañera
permanente para la época del desplazamiento o abandono forzado, y de los
hijos del reclamante o de la pareja, todos debidamente identificados3.

- La indicación precisa de la relación jurídica del solicitante con el predio


(propietario, poseedor, ocupante, otra).

3. Fundamentos de hecho

1
Si es abogado adscrito a la UAEGRTD, aportar soportes del Director que le nombra en el caso.
2
Ley 1579 de 2012, art. 46 y 47. Merito probatorio y oponibilidad frente a terceros.
3
El estado civil se acredita con los registros civiles y compete al ICBF el restablecimiento de derechos
de los niños que no cuentan con ese documento y a la Registraduría expedir las cédulas a los mayores.
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Los fundamentos de hecho deben tener una secuencia o estructura lógica y


argumentativa, que tenga en cuenta los elementos o presupuestos de la acción; así
mismo, deben tener conexión con las pretensiones, teniendo en cuenta que son el
soporte fáctico de los pedimentos enlistados. Los hechos deben entonces incluir:

a. La calidad de víctima: Los hechos que configuran el contexto general de


violencia y LOS HECHOS VICTIMIZANTES en concreto para el
reclamante y su núcleo familiar.

b. Los hechos que acreditan la relación jurídica con el predio:

o Si es propietario: los títulos de adquisición y los certificados de registro


que acrediten el DOMINIO.

o Si es poseedor de tierras de propiedad privada: El tiempo que llevaba


con el predio y los hechos o actos posesorios realizados. (Cómo llegó al
predio, de quien lo adquirió, si tenía o construyó vivienda y si vivía o
no en el mismo para la época de los hechos victimizantes, si lo
cultivaba o qué actividades económicas realizaba para la explotación
del predio y demás hechos que acrediten su POSESIÓN y la afectación
familiar, social y económica que le produjo el desplazamiento).

o Si es ocupante de predio baldío. Tiempo de ocupación, parte del terreno


explotada económicamente y actividades agrícolas o pecuarias
realizadas para tal explotación; certificado de no ser propietario el
reclamante o su cónyuge o compañero(a) de otros predios privados o
adjudicados; certificado de viabilidad de adjudicación por extensión,
tipo de terreno y no limitaciones ambientales. Además, si vivía o no en
el predio para la época de los hechos victimizantes, si lo cultivaba o qué
actividades económicas realizaba para la explotación del mismo y
demás hechos que acrediten su OCUPACIÓN y la afectación familiar,
social y económica que le produjo el desplazamiento.

c. Los hechos que estructuran la presunción de derecho o legal en que se


fundamenta la restitución (Art. 77 ley 1448 de 2011), con sus respectivos
soportes.

d. La información de los procesos judiciales o administrativos en trámite, en


los que se discuten derechos reales u otros relacionados con el PREDIO,
para su acumulación.
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e. En la acumulación de demandas de varios reclamantes, de predios


colindantes o de la misma vecindad, precisar los hechos de cada uno de
ellos, así como los elementos del requisito de procedibilidad y las
particularidades de sus pretensiones, articulados al plan de retorno y
proyectos comunes, para la restitución transformadora colectiva, desde los
elementos comunes de colindancia o vecindad.

4. Los terceros o intervinientes, posibles opositores

En aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, se ha insistido en la


necesidad de que desde la etapa administrativa se identifiquen las personas que tienen
algún interés en el proceso, quienes en la etapa judicial deben ser integradas en debida
forma4, vinculación para la cual es necesario:

- El nombre de los terceros llamados a intervenir, ya sea como opositores,


ocupantes del predio, o quienes tienen algún vínculo o relación con el mismo,
con la información requerida para su citación.

- En el caso de propiedad en común y proindiviso y división de comunidades, el


nombre completo y direcciones para citación de los comuneros.

5. Las pretensiones

Expresar en forma clara y precisa, cuáles son las pretensiones del reclamante y su
núcleo familiar, ejercicio que no debe limitarse a una transcripción mecánica de las
opciones consagradas en el artículo 91 de la Ley, sino a la expresión clara de las
aspiraciones del reclamante y familia, en ejercicio del principio de participación en la
definición de las medidas de reparación integral de que pueden ser beneficiarios.

Cuando existan pretensiones de deslinde, clarificación, servidumbres y otras, se debe


identificar los predios afectados, los titulares de ellos (identificados y con domicilio) y
anexar los documentos soportes, como escrituras públicas, folios de matrícula
inmobiliaria, cartas catastrales, resoluciones de adjudicación.

Otros elementos importantes

En este aparte se incluyen los elementos que resultan necesarios para adoptar las
decisiones en los procesos de restitución y formalización de tierras, que no son
exigidos como requisitos mínimos para admisión, pues en el curso del proceso se
pueden ordenar, pero que si se anexan desde el inicio, logran agilizar la actuación, a
saber:
4
Corte Constitucional. Sentencia C-099 de 2013. Mg. Pon. Dra. Maria Victoria Calle Correa.
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- La caracterización de los reclamantes o del reclamante y su pareja, en los casos


de compañeros permanentes, debe indicar el tiempo de convivencia en la unión
marital y testigos de la misma, además de sus condiciones socioeconómicas.

- Caracterización de segundos ocupantes cuando se trata de campesinos en


condiciones de vulnerabilidad o víctimas de desplazamiento forzado de otros
predios.

- Avalúo catastral del predio al momento del desplazamiento y el actualizado.

- Certificados de deudas por impuestos municipales y copia de los Acuerdos


municipales de exoneración y condonación de tales deudas si existen.

- Las certificaciones de deudas de servicios públicos y de las obligaciones


financieras relacionadas con el desplazamiento, cuya condonación se pretenda.

El otro punto que es importante es el relacionado con las pruebas que se deben aportar
con la solicitud y las que se pueden aportar en el curso del proceso.

Teniendo en cuenta los aportes de los distintos grupos, son pruebas que deben
aportarse con la demanda, las referidas en los puntos anteriores, las restantes y que
aluden a elementos necesarios para la decisión, pueden ser aportadas en el curso de la
actuación, sin perder de vista que corresponde a la UAGRT como representante
judicial de los reclamantes, cuando han sido facultadas para ello, la que tiene la carga
de aportar las pruebas de los hechos narrados como fundamento de lo pretendido.

Análisis especial han merecido las circunstancias particulares de muchos predios por
estar en zonas de protección especial ambiental como los parques naturales, con
restricciones de uso como las zonas de reserva forestal, las zonas donde hay solicitudes
formuladas, concedidas y en explotación activa, de hidrocarburos y otros minerales;
las zonas de resguardos indígenas y territorios colectivos de comunidades negras,
afrocolombianos y palenqueras, que exigen la aportación oportuna de los medios
probatorios correspondientes.

Y en lo referido con las órdenes que deben emitirse en el fallo, hay igualmente una
serie de pruebas tendientes a establecer la situación familiar, social, cultural y
económica del reclamante y su núcleo familiar y sus expectativas, así como de la
situación actual del predio, su vocación y potencial de explotación económica, que son
importantes al momento de determinar en cada caso concreto, cuáles son las medidas
de reparación adecuadas, atendiendo los principios de autonomía y participación de las
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víctimas en la reparación integral y la adopción de medidas que le garanticen el goce


efectivo de sus derechos.

Resulta impensable realizar un listado que contemple todas las particularidades de los
casos que se presentan, pero a modo de ilustración se incluyen las siguientes, que
reflejan los elementos probatorios adecuados de los presupuestos y de las pretensiones
más comunes en restitución de tierras.

Respecto de la prueba de la calidad de víctima:

La construcción del contexto de violencia, que recoge los informes de entidades


estudiosas del conflicto como CODHES, CENTRO DE MEMORIA HISTORICA,
OBSERVATORIO DE DDHH Y DIHH (Programa presidencial para los derechos
humanos), MAPP-OEA, ACNUR, etc., tiene un enorme valor en la definición de la
situación del reclamante y la modalidad de despojo de que fue víctima, que se debe
aterrizar al caso concreto, y para ello puede usar:

- Certificación de la Unidad de Víctimas acerca de la inclusión del reclamante y de su


núcleo familiar y de los terceros, en el registro único de víctimas.

- Informe de alertas tempranas de la Defensoría del Pueblo para la zona donde está
ubicado el predio reclamado.

- Copia de denuncias de delitos ante la Fiscalía General de la Nación.

- La declaración del reclamante y su ampliación, al solicitar la inscripción en el


registro de tierras despojadas ante la UAGRT.

- La prueba comunitaria o cartografía social, en la cual se dé cuenta con claridad de


LAS PERSONAS QUE INTERVINIERON en los encuentros, sus relaciones comunes
de vecindad, de actividad laboral, o de vínculos familiares y demás que les permitan
dar razón de los hechos y del por qué los conocieron, respecto de las situaciones de
violencia que afectaron a unos y otros, a la comunidad y en particular a los
reclamantes, y respecto de las actividades a las cuales éstos se dedicaban en los predios
para la época de los hechos.

Con referencia a la relación jurídica del reclamante con el predio, es claro que los
documentos dependen del tipo de vínculo jurídico.

- Si el reclamante es propietario, se deberá aportar la escritura pública y/o resolución


de adjudicación del predio, debidamente registrada.
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- Si el reclamante es poseedor, allegar los documentos que den cuenta de su actuar


como señor y dueño del predio, pagos de servicios públicos, facturas de bienes o
servicios para su mejoramiento, pago de impuesto predial, etc.

- Declaraciones de terceros que indiquen el tiempo de posesión, el uso y explotación


económica del predio.

- Si es ocupante, los documentos y declaraciones de terceros que les conste el tiempo


de ocupación, actividades realizadas y explotación económica del predio, además la
certificación de la UAF en la zona.

- Sí se pretende la aplicación de figuras como la suma de posesiones, la intervención


del título, la división de la propiedad en común o de grandes comunidades, la
prescripción adquisitiva, se deben aportar los documentos que acrediten los
presupuestos especiales de éstas.

Y finalmente, frente a las órdenes que deben darse en el fallo, debe prestarse especial
atención a los planes de las entidades territoriales en el plan de desarrollo municipal, el
plan de retorno de los desplazados, los programas de exoneración y condonación de
deudas por concepto de impuestos y los programas para la estabilización de las
víctimas y de consolidación de la paz en los territorios, para la articulación de las
distintas entidades que deben concurrir a la satisfacción de tales derechos.

Contenidos mínimos de las


demandas étnicas en el Proceso de
Restitución de Tierras
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Comité Nacional de Procesos


Especialidad de Restitución de Tierras
Gloria del Socorro Victoria

Versión de noviembre de 2016


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Introducción

Los Comités Temáticos Nacionales han permitido una discusión amplia del marco
normativo y jurisprudencial de los asuntos de restitución y formalización de tierras, con la
participación de los jueces y magistrados de la especialidad, quienes desde la experiencia,
han avanzado en la construcción teórica de interpretación de las normas, la identificación
de las fortalezas y las dificultades en el trámite y decisión de las solicitudes, y decantado
unos criterios comunes que les permitan construir un marco de referencia para abordar los
principales nudos problemáticos, dentro del marco de la independencia y la autonomía
judicial.

Es así como la temática de los contenidos mínimos de la demanda étnica fue planteada
inicialmente en el Comité de procesos y procedimientos y el interinstitucional, recogiendo
cada uno, los aportes regionales y sometiéndolos a una discusión amplia, primero en cada
comité y luego en una jornada de trabajo conjunta, en la que se definieron los puntos
esenciales de la propuesta que fue presentada en el Encuentro realizado el 27 y 28 de
noviembre de 2014 en la ciudad de Cali, donde fue debatida tanto por los jueces y
magistrados, como por los demás miembros de las instituciones asistentes.

La propuesta que ahora se pone en consideración, recoge las observaciones y conclusiones


de los debates planteados y pretende ser una guía en la revisión de las solicitudes de
restitución de territorios étnicos para su admisión, de tal forma que tengan un trámite
expedito y permita llegar a una sentencia eficaz para la reparación integral de las
afectaciones territoriales, con carácter transformador.

Previamente se considera necesario reiterar en lo teórico, que los fundamentos normativos


son los Decretos 4633 y 4635 de 2011, para los pueblos indígenas y para las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras respectivamente, interpretados y aplicados
teniendo en cuenta los principios, valores y normas constitucionales, los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que conforman el
bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia “…que resulten más favorables al
restablecimiento y vigencia de los derechos …” de los pueblos y comunidades étnicas
reclamantes.”5.

En este punto es necesario tener en cuenta que en los considerandos del Decreto 4633 de
2011 se expresa que dicha normatividad es el resultado del trabajo mancomunado del
Gobierno Nacional con la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y

5
Decreto 4633 de 2011. Art. 34
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Organizaciones Indígenas, para “…definir un marco normativo especial y diferenciado


para la política pública de atención, protección, reparación integral y restitución de
derechos territoriales de las víctimas individuales y colectivas de los pueblos y
comunidades indígenas.”, siguiendo la ruta metodológica diseñada por la Mesa, para
garantizar la consulta previa a las comunidades y sus autoridades; participación que se
resalta igualmente en los motivos expuestos en el Decreto 4635 de 2011, que establece la
política pública de atención, asistencia, reparación integral de las víctimas y restitución de
los territorios de las Comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y en
consecuencia, lo estipulado en estos decretos dado su carácter de norma especial y el
mecanismo de participación surtido para su promulgación, tiene prevalencia sobre
cualquier otra disposición aún transicional.

Y es desde esta misma perspectiva, que en las mencionadas normatividades se hace


énfasis en la aplicación de las normas contenidas en la Ley 1448 de 2011 de manera
restrictiva y solo para aquellos eventos en que el mismo ordenamiento especial remite; en
todos los demás casos, se aplican las disposiciones especiales siguiendo el principio de
favorabilidad e integración normativa consagrado en el art. 34 del Decreto 4633 y el
principio de favorabilidad consagrado en el artículo 21 del Decreto 4635 de 2011.

En esa misma línea argumentativa, los requisitos mínimos exigidos para la viabilidad de
las solicitudes de restitución étnica, están contenidos en el artículo 160 del Decreto 4633
de 2011 y el artículo 124 del Decreto 4635 de 2011, no en forma literal y exegética, sino
analizados en forma sistemática y concordada con los artículos de las mismas
normatividades, que regulan cada uno de los aspectos sustanciales a que hacen referencia
los numerales de las citadas disposiciones.

Con el fin de dar mayor claridad a la propuesta, metodológicamente se seguirán estas


normas, analizando cada uno de los elementos y retomando las concordancias.

En este punto debe precisarse que si bien en rasgos generales los dos decretos presentan
similitudes, igualmente tienen aspectos sustanciales y procedimentales diferentes desde la
etapa administrativa, que tienen sus repercusiones en lo judicial, tanto en los elementos
formales y sustanciales referidos a la solicitud de restitución de territorios, como a la
definición y alcance de las medidas de reparación de los daños o afectaciones territoriales
y la protección de los mismos.

No obstante, dada la similar estructura, se tomará el orden de los artículos que en forma
especial regulan el contenido de la solicitud, precisando las diferencias que se encuentran
entre ellos, comenzando con la presentación de la demanda, que en uno u otro caso puede
darse, entre otros, por la UAEGRTD o por la DEFENSORIA DEL PUEBLO, variando en
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la oportunidad, pues por mandato del artículo 156 en concordancia con el artículo 160 del
Decreto 4633, en el caso de las comunidades o pueblos indígenas debe ser presentada en
el término de 60 días, prorrogable por otros 60 días, contados a partir de la inscripción en
el registro y la expedición del informe de caracterizaciones; mientras que la solicitud de
las comunidades negras debe ser presentada en un término de 30 días, sin que se
establezca posibilidad de prórroga y para la contabilización del término solo se tiene en
cuenta la inscripción en el registro, teniendo en cuenta el mandato del artículo 124 del
Decreto 4635.

Contenidos mínimos de la solicitud de restitución de territorios étnicos

1. Identificación del solicitante y comunidad o comunidades titulares del


territorio

Con una redacción muy similar, los dos decretos establecen como el primer requisito, la
identificación del solicitante, que es el sujeto colectivo, la comunidad o pueblo titular de
los derechos reclamados; y de quien solicita la restitución en su nombre o representación.

Los reclamantes son los sujetos colectivos de especial protección constitucional, aquellas
comunidades que comparten una etnia, con su historia, cosmovisión y cultura, así como
instituciones propias, ley de origen, ley natural y derecho mayor o derecho propio,
diferenciadas de la sociedad mayoritaria6, y por tanto, tienen el estatus de pueblo en los
términos del Convenio 169 de la OIT 7, y como tales, tienen derecho a la reparación de los
daños sufridos en razón del conflicto armado 8. Concordancias: art. 3º inc. 4º; art. 91; art.
143 del Decreto 4633, que definen los TITULARES de la acción de restitución de
territorios. Y precisamente siendo un sujeto colectivo, actúa a través de sus representantes,
categoría que depende del estado de la comunidad o pueblo indígena.

6
En relación con las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, la Ley 70 de 1993, que en su artículo
2º define algunos conceptos como “comunidad negra”, por la que se entiende “…el conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos
étnicos”; la “ocupación colectiva”, que hace referencia al “asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en
tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas
tradicionales de producción”; y las “prácticas tradicionales de producción” que comprenden “las actividades y técnicas
agrícolas, mineras, de extracción forestal, pecuarias, de caza, pesca y recolección de productos naturales en general, que
han utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar la conservación de la vida y el desarrollo
autosostenible”; elementos en común de quienes se reconocen miembros de esas comunidades, aprehendidos y
apropiados en su relación con la tierra y trasmitidos de generación en generación.
7
Convenio 169 de la OIT en el que se puntualizan las obligaciones de los Estados parte de adoptar políticas tendientes a
garantizar el respeto a la identidad social, cultural y de los derechos territoriales de las comunidades étnicas, tomando las
medidas necesarias para la prevención de las violaciones a sus derechos humanos y de la salvaguarda de sus derechos de
propiedad y posesión; compromisos que están en armonía con los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de
las Naciones Unidas, que resaltan la obligación de brindar protección a la especial relación que tienen los pueblos y
minorías étnicas con su tierra, imponiendo adecuadas sanciones a quienes pretenden perturbar tales derechos.
8
Corte Constitucional. Sentencia T-821 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino. “Ciertamente, si el derecho a la reparación
integral del daño causado a víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho
fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en
situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la
restitución es uno de los derechos que surgen del derecho a la reparación integral”.
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En el análisis concordado de los artículos 205 de la Ley 1448 de 2011, 143 y 160 del
Decreto 4633 de 2011, y 1º del Convenio 169 de la OIT, es claro que se alude a los
pueblos y comunidades indígenas y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, que
hubieren sido víctimas de desplazamiento forzado, despojo, confinamiento u otras “…
formas de limitación al goce efectivo de los derechos, de conformidad con los usos,
costumbres y manejos del territorio por parte de la respectiva comunidad.” 9, en el marco
del conflicto armado y factores subyacentes y vinculados con éste.

En esta categoría de comunidades o pueblos diferenciados están los ROM, no obstante, en


este trabajo no se abordarán sus especificidades frente a la restitución.

Si bien no existe una definición como tal, las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianos, raizales y palenqueras, son sujetos colectivos de especial protección
constitucional, de derecho público especial, que tienen el estatus de pueblos, con un
nombre o nombres, instituciones, culturas e historias propias, diferenciadas de la sociedad
mayoritaria, en los términos previstos por el Convenio 169 de la OIT, adoptado por
Colombia, que precisa los criterios objetivos y subjetivos que permiten su identificación, y
que han sido retomados en el Decreto 2164 de 1995 10 para la definición de criterios de
identificación de comunidades indígenas, que coinciden con los elementos subjetivos y
objetivos plasmados en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, para las
comunidades negras.11

Para la presentación de la reclamación judicial de restitución de territorios de los pueblos


o comunidades indígenas, la ley faculta a la UAEGRTD y a la Defensoría del Pueblo;
extendiéndose esa potestad y sin límite de tiempo, a la comunidad misma o a sus
organizaciones representativas; actuación que es consecuencia de la solicitud para trámite
administrativo, que puede formular cualquiera de las personas enlistadas en el artículo 143
del Decreto 4633, pero en uno u otro caso, quien comparezca a formular la demanda debe
acreditar plenamente la calidad que le permite ejercer esa representación, de acuerdo con
las normas que regulan la materia, exigencia que atiende precisamente a la especial
protección del sujeto colectivo agenciado.

Así, en el caso de los pueblos y comunidades indígenas, la solicitud para el trámite


administrativo puede ser presentada por “a) Las Autoridades Tradicionales12, las

9
Sobre las afectaciones territoriales prescriben los artículos 144 del Dcto 4633 y 110 del Dcto 4635.
10
Sánchez León Nelson Camilo y Orduz Salinas Natalia. Modulo “La Restitución de Derechos Territoriales de Pueblos
Indígenas”. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogota. 2014. Pag. 140. “Define los términos de Comunidad o
parcialidad indígena”, como aquellos grupos de personas o familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de
identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control
social o sistemas normativos propios que las distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no
puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueren disueltos, divididos o declarados vacantes.”
11
Subyace a esta identificación la problemática de la pertenencia o no de otros grupos que no tienen asiento en los
territorios ocupados histórica o ancestralmente y que no encajan en las comunidades negras, siendo afrocolombianos,
raizales y palenqueros con otras formas de organizaciones representativas.
12
Decreto 2164 de 1995. Art. 2 Definiciones. “Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una
comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización,
gobierno, gestión o control social.”
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Asociaciones de Cabildo13 y Autoridades Indígenas, los Gobernadores de Cabildos14 y las


organizaciones indígenas que integran la Mesa Permanente de Concertación con los
Pueblos y Organizaciones Indígenas15 ; y en el evento en que sea formulada por cualquier
miembro de la comunidad, debe demostrar tal pertenencia y la condición en que actúa. 16

Respecto de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, se


encuentran vigentes los Consejos Comunitarios y otras formas organizativas
representativas de la comunidad, que tienen una reglamentación en su conformación,
órganos directivos y representación debidamente inscrita ante la autoridad competente,
según las normas que regulan la materia y que han sido expedidas surtiéndose el
mecanismo de consulta previa o han pasado el control de constitucionalidad ante la Corte
Constitucional.17

Y si bien puede plantearse que la ley faculta a la UAEGRTD y la Defensoría del Pueblo
para presentar de oficio la solicitud, y por tanto, no requiere acreditar la representación
legal de la comunidad, o plantear que dicha exigencia es un formalismo que solo demora o
retrasa la iniciación del trámite, debe tenerse en cuenta, de una parte, que tales requisitos
fueron contenidos en las normas especiales elaboradas con la participación activa de las
poblaciones destinatarias de las mismas, que insistieron en la prevalencia de sus mandatos,
por lo que su desconocimiento implica una vulneración al debido proceso; y lo segundo y
más importante, es que en las mismas normativas se plantea la necesidad de que las
autoridades ejerzan el control y se verifique “la representatividad y legitimidad de las
instituciones políticas de la comunidad”18.
13
Decreto 1088 de 1993. “Artículo 2° Naturaleza jurídica. Las asociaciones de que trata el presente Decreto, son entidades
de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.”
14
Decreto 2164. Art. 2 Definiciones. “Cabildo indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros
de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función
es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus
usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.”
15
el Decreto 1397 de 1996. Art. 1. “8. El Presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC o un
delegado por el Comité Ejecutivo. /9. El Presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana
OPIAC o un delegado por el Comité Ejecutivo./ 10. Un delegado por la Confederación Indígena Tairona./ 11. Un delegado
por cada macrorregión Corpes o las Regiones Administrativas de Planificación que se conformen de acuerdo con el artículo
306 de la Constitución Política, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región.”
16
El Decreto 2164 de 1995 consagra un mecanismo de verificación de tal pertenencia a través de los estudios etnológicos
que realiza el Ministerio del Interior.
17
-Decreto 2248 de 1995: subroga el Decreto 1371 de 1994. Establece los parámetros para el Registro de Organizaciones
de base de las Comunidades Negras y dicta otras disposiciones. -Decreto 1745 de 1995: reglamenta el Capítulo III de la
Ley 70 de 1993. Adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las
Comunidades Negras" y dicta otras disposiciones. -Decreto 3770 de 2008: reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel
de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; establece los requisitos para el Registro de Consejos
Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades y dicta otras disposiciones. -Resolución No. 0121 de 2012: Convoca
a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y a los representantes de los raizales a
Asambleas Departamentales. (Inaplicada por inconstitucional por la Sentencia T-823 de 2012 de la Corte Constitucional)

-Decreto 2163 de 2012: Conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y
Palenqueras y dicta otras disposiciones (Su aplicación fue suspendida provisionalmente mediante Auto del 4 de diciembre
de 2012, de la Sala Novena de Revisión). Cita tomada de la Sentencia T-576 de 2014 de la Corte Constitucional.

18
Decreto 4635 de 2011. Art. 104 parágrafo. Y en este punto se observa que han sido múltiples los reclamos dirimidos por
la jurisprudencia constitucional al respecto, planteándose en la Sentencia T-576 de 2014 interrogantes respecto de las
disposiciones que reglamentan la integración y el funcionamiento de los órganos de representación de las comunidades
afrocolombianas, el papel que debe cumplir la Asamblea General del Consejo Comunitario, la elección de la Junta del
Consejo Comunitario y su registro ante el alcalde respectivo, y el alcance de la representación legal, si ésta está en cabeza
de la junta, como autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna del consejo comunitario, o de su
presidente.
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2011 y de contenidos mínimos de las demandas étnicas
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Ahora bien, dichos voceros autorizados del pueblo o comunidad afectada, deben
individualizarse plenamente por nombre, identificación, el cargo o rol dentro de la
comunidad y su dirección para notificaciones.

Así pues, el solicitante de la acción es el sujeto colectivo titular de los derechos


territoriales afectados por el conflicto armado o factores subyacentes al mismo, que como
tal ha sido incluido en el registro de tierras y territorios despojados, precisando su nombre,
identificación, ubicación, y su forma organizativa propia de representación, indicando el
nombre, identificación y direcciones de sus autoridades o representantes, aún en los casos
en que sea una solicitud iniciada de oficio por la Unidad de Restitución.

2. Priorización e intervención en territorios afectados

La normatividad dispone una intervención gradual y progresiva y establece la


FOCALIZACIÓN como mecanismo de análisis de las condiciones de afectación,
vulnerabilidad y seguridad que definen la priorización, diferente a la macro y
microfocalización reguladas por los artículos 5 y 6 del Decreto 4829 de 2011.

Para el caso de las comunidades indígenas, en el marco del Decreto Ley 4633 de 2011, la
priorización la define la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones Indígenas.

En el caso de las comunidades Afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales, en el


Decreto Ley 4635 de 2011 no se define el mecanismo de priorización, ni se ha avanzado
en su construcción o concertación con las comunidades. Como está reglado, es una
actuación que compete a la UAEGRTD, en las preliminares de la averiguación o informe
inicial en la etapa administrativa.

En este punto resulta pertinente preguntarse si los insumos en materia de seguridad y


riesgos para la restitución otorgados por el Ministerio de Defensa Nacional, condicionan el
inicio del trámite administrativo y la posterior etapa judicial, o es irrelevante en las
solicitudes de territorios étnicos?

3. Elementos para la identificación del territorio solicitado

Los territorios pueden estar en dos situaciones:

3.1. TERRITORIO TITULADO. Tratándose de territorio colectivo titulado como


resguardo indígena o tierras colectivas de comunidades negras, se requiere para su
identificación jurídica, la resolución de adjudicación de INCORA (antes de 2003) o
INCODER (hasta el 2015), ahora Agencia Nacional de Tierras (a partir la expedición del
Decreto 2363 del 7 de diciembre de 2015), así como el folio de la matrícula inmobiliaria
donde fue registrada.
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En el caso indígena es posible que se presenten territorios titulados en la época colonial,


de los cuales no se tienen documentos de adjudicación de la época, caso en el cual deben
incluirse los documentos históricos u otros medios de prueba que lo respalden. También
aquí se incluirían los que han sido comprados por el INCORA/INCODER, hoy
AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS y que pertenecen al FONDO NACIONAL
AGRARIO19 o los que han sido adquiridos por entidades con recursos de la cooperación
internacional, para beneficio de las comunidades indígenas, que tienen una titularidad
jurídica definida.

Y para la identificación física o geoespacial, se requiere aportar los mapas, planos y demás
documentos que indiquen la ubicación precisa, la cabida y linderos del territorio,
levantados en el trámite administrativo que culminó con la Resolución de titulación
adelantado ante el INCORA o el INCODER, actual Agencia Nacional de Tierra.

La plena identificación del territorio comprende tanto la información jurídica sobre la


titularidad del mismo como la plena ubicación geográfica, incluyendo el área que
comprende y sus colindancias.

3.2. TERRITORIO DE OCUPACION TRADICIONAL O ANCESTRAL NO


TITULADO. Este puede estar a su vez en dos situaciones:

3.2.1. Con titulación en trámite. En este caso se debe aportar la información requerida para
identificar la solicitud formulada, las partes intervinientes, fecha de iniciación y el estado
actual del proceso ante la Agencia Nacional de Tierras.

3.2.2. Sin solicitud de titulación colectiva. Se trata de aquellos territorios respecto de los
cuales las comunidades no han iniciado la actuación administrativa de titulación, no existe
ningún antecedente de trámite tendiente a definir la situación jurídica del mismo e
incluyen los resguardos de origen colonial que no tienen plena identificación del territorio,
las tierras de ocupación ancestral e histórica anterior al 31 de diciembre de 1990, las
tierras comunales de los grupos étnicos. El estudio preliminar en la fase administrativa es
muy similar ya se trate de territorio de comunidad indígena o de comunidad
afrocolombiana, negra, raizal o palenquera y se concreta a la recolección de la
documentación básica que tienen las entidades como la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos, la Agencia Nacional de Tierras y el IGAC, y dicha información es
la base para la adopción de medidas de protección y para el INICIO DE LA
CARACTERIZACIÓN, etapa en la que se debe conseguir una identificación plena del
territorio objeto de la solicitud de restitución.

En este punto es necesario distinguir la identificación del territorio, como esa porción de
tierra, terreno, área donde está asentada la comunidad y donde tiene lugar su vida familiar,

19
Decreto 2363 de 2015. Art.4, numeral 9, Art. 5, numeral 6, y Art 36.
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social, económica y cultura particular, de la caracterización de esa especial forma de


habitarlo y vivenciarlo y que le otorga esa dimensión de territorio.

En el caso de las comunidades indígenas, el artículo 150 del Decreto 4633 de 2011
establece una “RUTA DE PROTECCION DE DERECHOS TERRITORIALES
ÉTNICOS. Es un mecanismo administrativo de carácter tutelar, que adelanta la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con el fin de
prevenir afectaciones territoriales o, una vez consumadas, facilitar la restitución y
formalización al constituirse como prueba sumaria, previo al inicio de los trámites de
restitución establecidos en el presente decreto.” Y ordena que en el caso de los territorios
que no están titulados, se le oficie al IGAC y al INCODER (ahora a la Agencia Nacional
de Tierras) para que en forma conjunta “…realice la determinación del área del territorio
a titular, ampliar, sanear o si corresponde, clarificar…” y que esta entidad, en un término
máximo de doce meses, concluya los tramites si estaban en curso o adelante las
actuaciones que culminen con la titulación del territorio en cuestión. Solo una vez
superada esta etapa de determinación del territorio, procede la caracterización de
afectaciones especiales de que trata el artículo 154 del mismo decreto.

Y tanto para las comunidades indígenas como negras, el informe de caracterización debe
incluir “1. Determinación del área del territorio afectado incluyendo su
georreferenciación, los límites y su extensión.”, así como “6. Una relación detallada de
los predios y bienes en cabeza de terceros ocupantes y oposiciones.” (art. 154 del Decreto
4633 de 2011, que corresponde exactamente a los numerales 1 y 5 del artículo 119 del
Decreto 4635 de 2011, siendo necesario precisar que en el caso de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, no se establece esa ruta de protección,
precisando que para los casos especialmente complejos, la UAEGRTD puede convocar al
INCODER (actualmente a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS) y al ICANH para
participar en el informe de caracterización de afectaciones territoriales.

En reiteradas ocasiones se ha afirmado que no es necesario que el territorio esté


debidamente identificado, que este no es un requisito de admisibilidad, pues no está
enlistado expresamente en los artículos que regulan el contenido de la demanda,
afirmaciones frente a las cuales resulta pertinente formularse algunos interrogantes:

i. Si los Decretos 4633 y 4635 son especiales y contaron con la participación de las
comunidades en su elaboración, son textos concertados y que se presume reflejan las
exigencias de las autoridades de las comunidades, para la superación de las condiciones de
vulnerabilidad. Entonces, ¿deben ser acatados cuando tienen un mandato claro y expreso,
o se deben interpretar so pretexto de la aplicación de un principio de favorabilidad, para
un acceso más rápido a la etapa judicial?

ii. Cuando se alude a la determinación del área del territorio, incluyendo su


georreferenciación, sus linderos y la extensión, ¿se alude a la totalidad del territorio en
forma exacta y precisa? ¿O solo a las zonas afectadas y en disputa con segundos ocupantes
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o terceros opositores, cuya situación concreta debe definirse en el proceso, garantizándoles


el debido proceso y derecho de defensa?.

iii. Y en el caso de los territorios no titulados, en los que la medida de reparación incluye
la formalización, o cuando se solicita la ampliación o clarificación de un territorio ya
titulado, ¿debe identificarse plenamente el área o zona en cuestión? O la decisión se limita
a ordenar a la entidad encargada de las titulaciones, que adelante el trámite administrativo
correspondiente?

Al respecto, se ha sostenido una perspectiva de interpretación sistemática de las normas,


en virtud de la cual podría afirmarse que si el informe de caracterización de afectaciones
territoriales es un anexo obligado de la demanda, y la norma que rige el contenido de la
misma exige la determinación del territorio y además aportar ese informe de
caracterizaciones con todos sus anexos, ello implica que sí es requisito que el territorio
esté plenamente identificado e individualizado, pues en la RUTA DE PROTECCIÓN se
puntualiza esa exigencia como previa al informe de caracterizaciones, y en las dos
normatividades especiales se precisa que esa “1. Determinación del área del territorio
afectado incluyendo su georreferenciación, los límites y su extensión.” Y la “6. Una
relación detallada de los predios y bienes en cabeza de terceros ocupantes y
oposiciones.” (art. 154 Dcto 4633 y num. 1 y 5 del art.119 Dcto 4635 de 2011) son
elementos del informe, que se reitera, debe ser aportado con todos sus anexos a la
demanda.

Por tanto, la documentación recolectada en la etapa preliminar, dando cuenta de las


fuentes, así como la cartografía social, son elementos importantes en la definición del
territorio, en la identificación de los predios de terceros ocupantes y posibles opositores
que hay al interior del territorio, y en la demarcación de las afectaciones territoriales, pero
no resultan suficientes para la identificación en la forma requerida para adelantar la
actuación judicial de restitución de derechos territoriales, con plena observancia de las
garantías procesales. El cumplimiento del requisito de identificación del territorio, como
lo exigen las normas, no es una formalidad ni un obstáculo a la reclamación de sus
derechos, sino por el contrario, una garantía de una decisión efectiva y eficaz en el
restablecimiento de derechos.

Adicionalmente, resulta conducente tener en cuenta como elementos de análisis


sistemático de las normas que regulan el contenido de las demandas étnicas, los
siguientes:

• La finalidad del proceso de restitución es una decisión definitiva sobre el territorio


reclamado.
• La garantía del goce efectivo del territorio implica su formalización y la definición
de todas las controversias sobre su extensión, traslapes, linderos y demás.
• La definición de las controversias con los ocupantes y terceros, debe respetar sus
derechos a la defensa y debido proceso.
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• Cuando la ley es clara no se debe desatender su tenor, máxime si se trata de norma


especial y preferente.
• En el marco de la autonomía del legislador en la configuración normativa, le
otorgó a la UAEGRTD unas funciones propias de su naturaleza técnica y
especializada.
• Esas entidades a las que la ley les otorgó esa función y competencia, cuentan con
personal profesional e instrumentos para esa labor.
• En el proceso participativo y concertado del informe de caracterizaciones, son los
miembros de la comunidad quienes conocen su territorio, quienes lo pueden
definir, quedando a las entidades su expresión técnica.
La falta de definición, delimitación y formalización de los territorios ancestrales, a
las comunidades tanto indígenas como afrodescendientes, negras, palenqueras y
raizales, es un factor constante en las afectaciones de sus derechos territoriales.
Entonces, ¿qué significa una sentencia eficaz para garantizar el goce efectivo del
derecho fundamental del territorio? ¿Y con vocación transformadora?

Es claro que existen diferencias entre los predios de la Ley 1448 de 2011 y los territorios
colectivos de las comunidades indígenas o afrocolombianas, negros, raizales o
palenqueros, en cuanto a las dimensiones histórica, social y cultural, de usos y modos de
producción ancestrales que constituyen la identidad de las comunidades, forjada con su
particular y diferenciada forma de habitarlo, pero ello no implica que ese terreno que
ocupan no esté determinado, en el caso de los territorios titulados, o en caso de ausencia
de titulación, que no sea determinable a través de los procedimientos establecidos en la ley
para ese efecto, entre los cuales se incluye la determinación del área por
georreferenciación, límites y extensión, elementos que ya se encuentran definidos en los
instructivos técnicos que regulan los informes prediales, y que en lo técnico no ofrecen
mayores variaciones.

En efecto, en los instructivos para el diligenciamiento de los informes técnico prediales


aparecen consignados los elementos que permiten el levantamiento del plano de la
georreferenciación, incluyendo la descripción de la zona, los modos de acceso, el sistema
de coordenadas, las características de los equipos (navegador o GPS sub métrico) y el
software empleado, el reporte de los puntos capturados y las exigencias de distancia de
estos para la determinación confiable de las áreas, así como el registro y constatación de la
información brindada por la víctima o personas que acompañan el recorrido, respecto de
los linderos generales, puntos de interés y accidente geográficos; y tales son las
herramientas que permiten dar cumplimiento a lo exigido en las normas citadas, en cuanto
a la determinación del área por georreferenciación.

4. Hechos

Los fundamentos fácticos de las solicitudes de restitución colectiva, tienen una misma
estructura que las solicitudes de Ley 1448, en cuanto a los presupuestos de la acción, pues
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se trata de la reparación integral y con vocación transformadora 20, de los daños que en
razón del conflicto armado, han sufrido los titulares de los derechos territoriales
conculcados.

Teniendo en cuenta lo anterior,

i. La determinación del estado de formalización de la propiedad de la comunidad sobre el


territorio, o establecimiento de la relación jurídica de la comunidad con el mismo.

ii. Los hechos mediante los cuales se ha infringido daño “…como consecuencia de
violaciones graves y manifiestas de normas internacionales de derechos humanos,
derechos fundamentales y colectivos, crímenes de lesa humanidad o infracciones al
derecho internacional humanitario por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985
y que guarden relación con factores subyacentes y vinculados al conflicto armado
interno”21 a las comunidades étnicas o a sus miembros individualmente considerados,
teniendo en cuenta las diferentes dimensiones de daño consagradas en la normatividad
especial, y dando cuenta de cada uno de estos y atendiendo la definición contenida en la
misma normatividad, para el caso de las comunidades indígenas: daño individual, el daño
colectivo, el daño individual con efectos colectivos, daño a la integridad cultural, al
territorio y a la autonomía e integridad política y administrativa 22, y para las comunidades
afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales, los daños colectivos, individual con
efectos étnicos colectivos, a la integridad cultural, daños ambiental y territorial, así como
por racismo y discriminación racial23.

Este punto incluye tanto el contexto general de violencia y el accionar de los grupos al
margen de la ley que han incurrido en las graves y sistemáticas violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario de los miembros de la comunidad y de
ésta como colectivo en la zona o región donde está ubicado el territorio, como los hechos
particulares y concretos que han generado despojo o abandono del territorio,
extendiéndose a todos aquellos actos arbitrarios que limitan el uso y goce del mismo o
privan del ejercicio del derecho al territorio y todas las formas de afectaciones territoriales
identificadas en el proceso de caracterización.

Lo anterior, teniendo en cuenta la temporalidad consagrada en las normas especiales, esto


es, por hechos vulneradores ocurridos a partir del 1º de enero de 1991, aspecto en el que
debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional realizó un análisis sobre esa
temporalidad impuesta en la Ley 1448 de 2001, para las restituciones individuales y
encontró ajustado a la constitución, ese límite impuesto por el legislador en ejercicio de la
libertad de configuración normativa. Argumentos que constituyen un marco de
interpretación para la temporalidad impuesta en los Decretos especiales, que se reitera,
fueron construidos con la participación de las comunidades.
20
DECRTETO 4633 DE 2011.” ARTÍCULO 28. REPARACIÓN TRANSFORMADORA. El Estado garantizará la reparación
integral para los pueblos indígenas con carácter transformador. La reparación integral, en tanto transformadora, no se
limita al resarcimiento del daño material y espiritual, o al restablecimiento de la situación anterior al hecho victimizante,
sino que también se verá complementada por acciones que contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación
y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.”
21
Decretos 4633 y 4635 de 2011, art. 3º
22
Decreto 4633 de 2011, en el Titulo II, Capítulo I, artículos 41 a 46 referido a los DAÑOS.
23
Decreto 4635 de 2011, artículos 6º al 10º.
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Debe destacarse que los hechos que configuran los presupuestos de las presunciones de
derecho o legales, consagradas en los artículos 163 y 164 del Decreto 4633 de 2011 y 127
y 128 del Decreto 4635 de 2011, en que se fundan los pedimentos, deben estar
debidamente narrados en los hechos de la demanda.

5. PRETENSIONES

Teniendo en cuenta los principios de respeto a la autonomía, a la ley propia y a las


autoridades de la comunidad, el principio de participación real y efectiva y el derecho
fundamental a la consulta previa, consagrados en las normatividades especiales, las
pretensiones deben ser construidas en asocio con la comunidad titular del territorio
reclamado.

Si bien no pueden confundirse las pretensiones con el Plan de Reparación que la


normatividad manda confeccionar entre la Unidad de Víctimas y la comunidad, también lo
es que dicho plan es la herramienta consagrada en los decretos especiales para lograr esa
participación real y efectiva de la comunidad en el diseño de los planes de reparación
integral y hacer efectivo el derecho fundamental a la consulta previa en este trascendental
asunto. No obstante, las demandas dan cuenta de la dificultad para la coordinación con la
UARIV en la mayor parte de los casos y lograr una estructuración del plan de reparación
integral, falencia frente a la cual podría plantearse un ejercicio participativo, que en las
jornadas de trabajo para la identificación de los daños y afectaciones, se registren los
planteamientos de la comunidad para su reparación, que sirva de insumo a la formulación
de las pretensiones, garantizando el derecho a la participación real y efectiva de la
comunidad.

En lo referido a las peticiones concretas en el proceso de restitución de territorios


colectivos, el artículo 166 del Decreto 4633 de 2011 y el artículo 130 del Decreto 4635 de
2011, enumeran los aspectos fundamentales sobre los cuales debe pronunciarse el Juez en
la sentencia, en forma clara, expresa y debidamente motivada. Este listado enunciativo,
sirve de guía en la elaboración de las peticiones, sin agotarlas y siempre teniendo en
cuenta la concepción de la comunidad respecto de las medidas de reparación a los daños
infringidos.

6. Pruebas

A la demanda deben aportarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer, sin que exista
un régimen de tarifa legal probatoria. No obstante, hay hechos o situaciones respecto de
los que la legislación ha definido cual o cuales son los documentos idóneos para su
acreditación.
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En el caso de la existencia y representación de los sujetos colectivos titulares del derecho a


la reclamación del territorio, deben aportarse los documentos que los acrediten.

Así mismo, frente a la relación jurídica de la comunidad con el territorio, los documentos
que se deben aportar son aquellos que acreditan la situación jurídica en que se encuentra –
titulado, en vía de titulación, con ocupación ancestral, etc.- y los documentos o informes
que den cuenta de su identificación.

En las demandas colectivas es un requisito de admisibilidad la presentación del informe de


caracterizaciones, y constituyen pruebas a valorar en el proceso, todos los anexos de ese
informe y que corresponden a los elementos que lo conforman, por mandato de los
artículos 154 del Decreto 4633 de 2011 y 119 del Decreto 4635 de 2011.

7. COMENTARIOS GENERALES

Los anteriores puntos recogen las inquietudes planteadas por los funcionarios que han
tenido conocimiento de demandas de restitución de derechos colectivos al territorio.

Así mismo, se revisaron las demandas presentadas por la UAEGRTD: del Resguardo
Iroka – en Valledupar; de la etnia Tulé – Arquía – Unguia de Quibdo; Cocomopoca – Alto
Atrato, en Quibdo; Resguardo Tanela – Pueblo Embera Unguia, en Quibdo; del Pueblo
Awa – Telembi, Nariño, de Pasto; la medida cautelar de protección del pueblo Sikuani –
Piapoco de Kawinanae, que agrupa 5 comunidades (Jonobá, Kawinanae, Ripialito,
Kamaliba y Unibononae), en Cumaribo (Vichada), en Villavicencio; Resguardo Caño
Ovejas, Pueblo Sijuani, Mapiripan, en Villavicencio; Comunidad Indigena Kanalitojo o
Puerto Colombia de Puerto Carreño, en Villavicencio; Consejo Comunitario Renacer
Negro, de Timbiqui, en Popayán; y Consejo Comunitario de Yurumangui, de
Buenaventura, en Buga; solicitudes en las que se observa una estructura similar,
precedidas varias de ellas de una tabla de contenido que da cuenta de los principales
aspectos planteados, desde la identificación de la comunidad, del territorio, los hechos
victimizantes, las pretensiones y las pruebas aportadas, con unos ítems claros que reflejan
el trabajo realizado para abordar esta compleja problemática.

No obstante, al revisar el contenido de las solicitudes se encuentra un desarrollo muy


diverso de ese índice, pues mientras hay algunas en las que se da cuenta con suficiencia de
la identificación de la comunidad, incluso más allá, incluyendo su conformación y
presentando censos actualizados, otras se limitan a presentar la información de
conformación del gobierno de la comunidad, y otras no indican como están organizados ni
quienes son las personas que tienen la representación o vocería de la comunidad; y en lo
referido con el territorio, en la mayor parte de las demandas, en cuanto se trata de
territorios titulados, se incluye la información de fuente institucional que corresponde al
trámite de titulación, pero en las áreas en que se plantea afectación por falta de claridad
jurídica, dada la ausencia de definición de los tramites de clarificación o adición, o la
existencia de traslapes, en su mayoría no se aportan los datos requeridos para la
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delimitación del área pretendida, al menos los shape de georreferenciación, elementos


mínimos para adelantar la actuación con garantías del debido proceso y con mejores
elementos para la definición de la situación jurídica de la comunidad frente al territorio
reclamado, incluyendo medidas de reparación integral que abarquen esas extensiones.24

De otra parte, vale la pena anotar, que si uno de los componentes de la reparación a las
víctimas es la verdad y que este resulta trascendental para la garantía de no repetición,
soportes de la reparación integral y con vocación transformadora, cada demanda es una
oportunidad única para el esclarecimiento de la verdad, para el trabajo serio y
comprometido con la indagación de lo ocurrido en las distintas zonas del país, de la
documentación de los sucesos que han afectado en forma directa a cada comunidad, y en
ese sentido, la información recolectada de la fuente primaria en el trabajo de identificación
de afectaciones territoriales y de los daños de toda índole padecidos por estas
comunidades, puede ser el insumo más valioso para la elaboración del informe de los
hechos victimizantes y del contexto general de violencia en que éstos se han dado; y en el
evento que no se cuente con un personal suficiente para esta labor, resultaría pertinente la
definición previa de los criterios que se adoptarán para la elaboración del informe de
contexto a partir de fuentes secundarias.

Así mismo, si bien es cierto las afectaciones territoriales son variadas y la intervención o
intromisión de terceros en los territorios es diversa, la narración de los hechos debe
24
Corte Constitucional. Sentencia T-387 de 2013. “El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas comprende: (i) el derecho a constituir resguardos; (ii) la protección contra actos de terceros; (iii) según los
precedentes este derecho es además un medio para garantizar la integridad étnica y la supervivencia de los pueblos
indígenas.” // “El territorio de los pueblos indígenas y tribales tiene una protección reforzada en el Convenio 169, al cual le
dedica un Capítulo. Al respecto, establece que los Estados partes se encuentran especialmente obligados a respetar el
carácter colectivo de los territorios de estos pueblos (art. 13). Así como el lugar “especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras”. El Convenio 169 también reconoce la especial
relación que hay entre la pervivencia de los pueblos indígenas y tribales y su territorio, al establecer que se deberá
garantizar “la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes
para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico” (art. 19
a.). Y consagra el derecho de los pueblos a decidir el proceso de desarrollo que afecte a las tierras que ocupan (art. 7.1).
También establece que la protección de la propiedad no se limita a las tierras habitadas por los pueblos ya que en los
casos apropiados “deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia” (art. 14). En suma, el Convenio 169 contempla una especial preocupación por proteger los
territorios indígenas, los cuales se encuentran relacionados muy especialmente con su pervivencia colectiva y con su
cosmovisión. Para tal fin, el Convenio establece: (i) la obligación del Estado de proteger el territorio colectivo contra actos
de terceros, (ii) el deber de consultar las medidas que afecten su territorio; (iii) y que su propiedad debe comprender bajo
ciertas circunstancias un territorio mucho más amplio del que habitan.” // “De conformidad con los precedentes de la Corte
Interamericana, y según la interpretación autorizada de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial: (i) no es necesaria la posesión para que los pueblos indígenas reclamen la
delimitación y protección de su territorio; (ii) los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de sus territorios una
vez han pasado a manos de terceros; (iii) el derecho a la restitución subsiste hasta que permanezca el vínculo que los une
con su territorio y/o hasta que desaparezcan los obstáculos de hecho como la violencia que les han impedido usar sus
territorios; (iv) es necesario considerar si con la limitación del derecho a la propiedad, se afectan otro tipo de derechos. De
acuerdo con los estándares de la Corte Interamericana para establecer si una limitación del derecho a la propiedad se
encuentra conforme con la Convención Americana es necesario que reúna los requisitos de legalidad, necesidad y
proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática.” // “Los pueblos indígenas tienen un
derecho fundamental a la propiedad colectiva, debido a que su integridad como pueblo se encuentra directamente
relacionada con su permanencia en su territorio. En desarrollo de esta obligación la Corte ha protegido el derecho a la
propiedad colectiva de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes contra actos de terceros y ha
encontrado omisiones de las autoridades públicas encargadas de garantizar estos derechos. Para garantizar este derecho
contra actos de terceros ha ordenado: (i) un plan de salvaguarda respecto de aquellas etnias que se encuentran en riesgo
que tiene un componente para garantizar un integridad étnica y otro para garantizar su territorio; (ii) establecer
mecanismos para la restitución de las comunidades afrodescendientes que se hubiesen realizado, sin los requisitos
previstos en la Ley 70 de 1993; (iii) congelar las transacciones sobre un territorio colectivo por los riesgos de explotación
económica.”.
Documento de requisitos mínimos de las solicitudes de restitución de tierras de la ley 1448 de
2011 y de contenidos mínimos de las demandas étnicas
Comité Nacional de Procesos - Especialidad Restitución de Tierras
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precisar el tipo de actividad que se está desarrollando y que afecta en forma concreta la
vida diaria, usos y costumbres de la comunidad, indicando quienes realizan dichas
actuaciones y cuáles son los daños. La narrativa general y abstracta, propia de un ensayo
académico, no responde a las necesidades del planteamiento del caso en sede judicial,
donde la restitución de los territorios afectados y demás medidas de reparación integral 25,
deben corresponder a las adecuadas para remediar los daños que se logre acreditar en el
proceso, como causados a la comunidad en cuestión.

25
Corte Constitucional. Sentencia C-753 de 2013. Mg. Pon. Mauricio Gonzalez Cuervo: “Los artículos 19 de la Ley 1448 de
2011 y 77 del Decreto Ley 4634 de 2011 son exequibles porque no suponen una restricción del derecho a la reparación
integral y en particular a la indemnización administrativa atendiendo al criterio de sostenibilidad fiscal. En efecto, el
derecho a la reparación de las víctimas es fundamental y no puede ser limitado, negado o desconocido por razones de
sostenibilidad fiscal ya que se ha considerado que este es solo un criterio orientador de las ramas del poder para conseguir
los fines del Estado. Bajo la misma lógica, la estabilidad fiscal tampoco se constituye en un criterio que pueda limitar o
socavar los derechos fundamentales. El artículo 80 del Decreto Ley 4635 de 2011 es exequible siempre que se entienda
que las autoridades se encuentran en el deber de garantizar los recursos para indemnizar de manera adecuada y
proporcional a las víctimas.”

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