Derecho Penal

Natalia Anaís Vásquez Acevedo
Clase 07/03 Delitos particulares

- Manual de derecho penal parte especial Gustavo Balmaceda (bibliografía)
- Matus Ramírez.
Delitos contra la vida: su bien jurídico es la vida, el más conocido es el homicidio.

En teoría del delito, se estructura sobre la base de elementos del delito que sería:
conducta, reflejada por una acción u omisión, tipicidad, antijuridicidad y la
culpabilidad, cuando analicemos los tipos penales se deben tener presente. Luego nos
iremos a la pena.
Conducta: nos referimos a una acción del ser humano o una omisión esto es un no
hacer por parte de la persona, esta acción u omisión en el ámbito del derecho penal
están orientados a la obtención de un resultado y para poder sancionar a una persona
con una pena esta acción u omisión debe encuadrarse dentro del tipo penal: que es la
descripción de la conducta que será sancionada de un delito.
Debemos ver si esta conducta es antijuridica para determinar si hay una causal de
justificación y de eximentes de responsabilidad penal.
- Eximente: eximen la responsabilidad penal, porque no tendrá ningún grado de

responsabilidad en la conducta ej. menores de 14 años, loco o demente. porque
en el fondo si el sujeto no está en condiciones de tener claridad respecto de
los efectos de su actuación la ley no le puede atribuir responsabilidad, no se
puede hacer responsable de ese delito y la ley lo exime.
- Causales de Justificación: el sujeto tiene claridad de los efectos del delito,
pero el CP prevé situaciones en que se permiten, el sujeto tiene la capacidad no
hay ningún elemento que lo podamos eximir de responsabilidad ej. sujeto mayor
de edad que no tengan discapacidad mental que pudiese ponerlo en la calidad de
loco o demente su conducta que despliega este individuo sale de su conciencia,
sabe que la conducta será delictiva y tendrá una sanción si la realiza, pero
nuestro legislador penal nos deja fuera del juicio de reproche, es decir, al
proceso que se llevara adelante para atribuir responsabilidad y aplicarle una
sanción, en esos casos el legislador ha estimado que este sujeto no tenga juicio
de reproche, porque actuó en ej. legítima defensa, estado de necesidad o actuó
por un deber.
Si la conducta la justificamos no deja de ser antijuridica, si al sujeto lo eximimos de

responsabilidad tampoco dejará de ser antijuridica, si al sujeto lo eximimos de
responsabilidad por una enfermedad mental si se va a eximir, no le haremos el juicio
de reproche, no lo someteremos al proceso penal y por consiguiente no le aplicaremos
una pena, en el caso del loco o demente no le aplicaremos una pena sino que se aplicara
una medida de seguridad, no tendrá juicio de reproche porque su conducta no es
antijuridica y no se puede aplicar una pena, como es un riesgo para la seguridad de la
sociedad nuestro sistema normativo establece para esos casos una medida de
seguridad, que sería en un centro psiquiátrico.
Culpabilidad: en el entendido de que se debe distinguir 2 situaciones que se refieren a

la:
- Imputación subjetiva: atiende al sujeto, voluntad y conocimiento que tiene este

de que la conducta que va a desplegar es contraria a derecho. se estudiarán 2
elementos:
 Dolo
 Culpa
- Imputación objetiva: está relacionada con algunos delitos en específico y dice
relacion con la posición que asume el sujeto pasivo en términos de exponerse a
riesgo y las posibilidades de generar un resultado completo por parte del
sujeto activo. El sujeto pasivo que es la víctima y que el sujeto activo despliega
una conducta que desarrolla ese delito. las figuras que lo permiten o que están
vinculado con los delitos motorizados, está relacionado con los delitos de la ley
de tránsito.
Cuando analicemos los tipos penales haremos todo este recorrido y llegaremos a la
pena, en principio cual es el castigo que va a percibir el castigo que realiza una
conducta típica, la pena asignada al delito de la norma penal, luego de ello veremos si
concurren circunstancias atenuantes, agravantes, si hay elementos específicos que
permiten aumentar o disminuir la pena en atención al sujeto que realiza la conducta
delictiva y generalmente lograr determinar pena atendiendo a las circunstancias.
Delito de Homicidio:
Tiene una relación con el CP, ël que (sujeto activo) mate (verbo rector) a otro
(sujeto pasivo) ¨, cuando hablamos de tipicidad esa conducta se manifiesto en el tipo
penal como el ¨verbo rector¨, el verbo rector se refiere a la conducta que se va a
desplegar que es matar, la conducta o el verbo rector es matar, que es quitar la vida,
si el bien jurídico afectado es la vida, se afecta ese bien jurídico a través de la acción
de matar que es terminar con esa vida.
La mayoría de los tipos penales tiene esta estructura que es bastante sencilla, en el
fondo establecemos un sujeto activo, sujeto pasivo y vinculamos a ambos a través del
verbo rector que sería una acción.
Sujeto Activo: de un delito de homicidio puede ser cualquier persona humana, ya que,
un animal es un instrumento para obtener un resultado, pero la atribución de
responsabilidad será para personas humanas que no tengan ninguna causal de eximente
de responsabilidad.
Sujeto Pasivo: quien sufre la afectación del bien jurídico protegido, el resultado de la
acción.
 Victima: es un concepto criminología no penal, la víctima no es el sujeto

pasivo, sino que son las personas que están vivas, el muerto es el sujeto
pasivo.
Este verbo rector se puede materializar de varias manera ej. golpes, apuñalamiento,
atropello, asfixia, envenenamiento, arma de fuego, etc. las normas del código penal
señala ej. veneno, el verbo rector no da una forma específica de acabar la vida de una
persona, lo importante es el resultado que la persona haya perdido la vida, por eso es
un delito de la clasificación del delito que se califica de acuerdo con el resultado, si
hay muerte estará en grado de consumado, si el resultado no se obtiene puede estar
en tentativa o frustrado.
- Grado de desarrollo: consumado, tentado, frustrado.

- Participación: autor, cómplice y encubridor.
Antijuridicidad: ¿en qué caso una persona puede estar exenta de responsabilidad
penal en un delito de homicidio? Loco o demente o menor de 14 años, el adolescente
entre los 14 y 18 años tiene responsabilidad penal, respecto a la ley penal adolescente,
lo que cambiara es el juicio de reproche, porque tiene un sistema distinto al del adulto,
tienen un catálogo distinto del adulto, las penas del CP para los adultos están
asignadas en esta situación se rebaja en un grado, si la pena de un homicidio que parte
de presidio mayor en su grado medio se rebajara a presidio mayor en su grado mínimo,
tiene un sistema distinto porque el marco de castigo baja en un grado en todos los
delitos, tienen un catálogo distinto al del adulto la reclusión es la última alternativa
para delitos más graves, se debe responsabilizar y se reinserté a la sociedad, hay
personas que dicen que el abandono del colegio es un detonante para esta situación.
En este delito se debe analizar si la conducta desplegada fue realizada sobre la base
de legítima defensa (elementos: agresión ilegitima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla, falta de provocación suficiente) art 10 n°4. En
el homicidio simple cabe la posibilidad que el sujeto activo justifiquemos su conducta a
través de la legitima defensa. Los elementos que deben concurrir son las del art 10
n°4, las 3 deben concurrir, si falta alguna no hay legítima defensa, pero si falta 1
podemos alegar la concurrencia art 11 n°1, esta se convierta en una atenuante, pero
para que sea útil se debe ir a la determinación de pena, antes no tendrá ninguna
relevancia. Si establecemos que el sujeto concurre con todos los requisitos, no se
realiza juicio de reproche, si se puede someter a un juicio, pero mediante un veredicto
absolutorio, no se aplicara una sanción, porque el cliente actuó en legítima defensa.
Lex Artis: se encuentra en las negligencias médicas, cuando a un médico le fallece un

paciente puede ser responsable de ese fallecimiento, salvo que ella haya estado atento
a realizar todas las formas necesarias para cumplir su actividad, si no las cumple se le
puede atribuir responsabilidad. Cuando se llega a la antijuricidad se debe ver si hay
una eximente de responsabilidad penal y si hay una causal eximente conducta
desplegada está dentro de las causales de justificación ej. legítima defensa, estado
de necesidad, cumplimiento de un deber, el ejercicio de un derecho.
Si no concurre una causal de eximente ni de justificación se debe pasar al estado

siguiente, en la culpabilidad se verá si la persona actuó con dolo o culpa, si actuó con
dolo la sanción será la pena asignada al delito, si actúa con culpa el delito muta en
cuasidelito, no todos los cuasidelitos se sancionan ej. no existe el cuasidelito de
falsificación de documento público, se sancionarán en los casos en que este
contemplado en la ley, que estén tipificados en la ley penal. Nuestro CP tiene un título
especial para estos.
Continuación.
Para determinar si la conducta fue realizada con dolo se deberá primero establecer
que no hay una definición única de dolo, no hay solo un tipo de dolo, en su época había
una discusión de que sostiene profesor Mario Garrido Montt considera un tipo de dolo
que es el dolo general y que se visitara cuando se habla de dolo de Webber o dolo,
pero en cuanto al dolo las teorizaciones han divido el dolo o sostener que hay más de
un tipo de dolo, hay algunos que sostiene que hay 2 tipos de dolo: directo y eventual,
otros dicen que se puede clasificar en 3 dolo directo, eventual y de consecuencias
necesarias. El dolo que vamos a concurrir en el homicidio simple será el directo
Dolo Directo:
Los elementos del dolo son 2 cognoscitivo (conocimiento) y volitivo (voluntad) del
sujeto al desplegar la conducta. En el dolo directo debe concurrir el cognoscitivo y
volitivo, esto es el sujeto debe conocer que la acción puede generar una sanción, la
conducta que va a desplegar el sujeto será una conducta de transgresión de la norma
penal, no le podemos pedir a un ciudadano común y corriente que sepa de estos
elementos, pero sí que sepa que puede ocasionar un daño, afectar un bien jurídico y
que él lo sepa, además debe estar la voluntad querer realizar la conducta, tenga la
intención de realizar esa conducta. El sujeto activo sabe que lo que hará es un delito,
y, por lo tanto, eso puede traer una consecuencia y aun así sostiene esa conducta. En
principio para configurar el delito de homicidio se va a requerir que la conducta del
sujeto se despliegue con dolo directo.
Dolo eventual:
Si en dolo este tiene 2 elementos para determinar su concurrencia, en el dolo directo
concurren las 2 conocimiento y voluntad. En este tipo de dolo, por su nombre eventual
quiere decir que puede ocurrir como no, es decir, que podemos prescindir de uno de
los elementos del dolo, el cual será el elemento cognoscitivo, si o si debemos saber que
la conducta es contraria a la norma penal y este será un delito, lo que podemos
morigerar, es decir, suavizar es la concurrencia del elemento volitivo, el sujeto activo
hará un ejercicio de abstracción en términos de representarse los resultados de su
actuar. Tiene una línea delgada con la culpa con representación, y se deberá
determinar caso a caso, su relevancia será para la pena. Si llevamos un caso en el cual
estamos en un tema en que puede ser dolo eventual o culpa, debemos llevar el caso a
culpa, porque si determinados que es con culpa tendrá sanción en aquellos casos en que
este conciliado en el capítulo de los cuasidelitos, si están fuera la conducta no tiene
juicio de reproche, no tendrá castigo.
En los postulados del derecho penal moderno ¨no hay delito, sin pena¨, en el fondo nos
indica que podemos castigar cuando se nos dan todos los elementos para aplicar la
pena, el último elemento es la imputación subjetiva.
Dolo de Consecuencias Necesarias:

Se debe hacer referencia al ej. coche bomba, pongo una bomba en el auto, porque
quiero matar a una autoridad pública dentro del auto, si explota la bomba y a pesar de
acabar con la vida de la persona, mata a 15 personas más, se puede establecer que el
sujeto tenía dolo directo con la persona que quería matar, con las otras personas no se
puede establecer existe un dolo directo, porque no había la intención de matarlas, si el
sujeto pone la bomba tiene conocimiento de que la conducta será delictiva, y respecto
del sujeto que quiere que muera hay dolo directo, respecto de los demás el elemento
volitivo desaparece, porque no tiene la intención de matar a las restantes personas,
pero si pasa tiene una consecuencia necesaria de su actuar, por lo tanto, se le aplicara
un castigo. son consecuencias necesarias de su actuar.
Respecto del elemento dolo en el elemento simple cualquiera de las 3 categorías de

dolo nos servirá, vamos a tener castigo, tendremos la posibilidad de aplicar una pena.
Hay otros delitos en que no nos podemos mover dentro de las categorías del dolo, nos
quedaremos en el dolo directo, porque por la forma de comisión del delito no nos
podemos mover ej. homicidio calificado por veneno, podríamos tener de consecuencia
necesarias en que le pongo veneno a varios vasos, tome el vaso la persona a la cual
quiero matar y sus hijos, el dolo directo está en el sujeto que yo quería matar, pero en
el caso de las restantes personas se hace discutible si vamos a una categoría distinta
de dolo. Si le pongo veneno a más de un vaso, será de consecuencia necesaria que
muera más de una persona.
Tenemos establecido que el verbo rector para el delito de homicidio simple debe ser
desplegada con dolo en cualquiera de sus 3 categorías y que, si la conducta se
despliega con culpa, se habla de cuasidelitos de homicidio está contemplado en nuestra
legislación en el capítulo de los cuasidelitos.
La conducta desplegada es una acción, es típica, no cumple ninguna condición para

sacar la antijuridicidad, culpabilidad toda vez de que esta se desarrolla con dolo.
Viene la etapa de establecer el grado de desarrollo y la participación del sujeto:

El grado de desarrollo:
Estará contemplado al resultado, si desplegada la acción el sujeto pasivo muere
tendremos resultado, si hay resultado la conducta logro su objetivo, lo cual será
consumado, si nos faltan elementos para su consumación o interviene un tercero que
impide, se cambiará al sujeto activo en el grado de desarrollo y tendrá un impacto en
la determinación de la pena.
Participación: si estamos en cualquiera de la hipótesis del art 15:

El sujeto será Autor Material: en caso de homicidio simple, será quien realiza la
acción. Si el homicidio se realiza con un arma de fuego, será quien percute el arma
El Autor Mediato: el que utilice a otro para la realización del delito, el autor mediato
planifica el delito, manda a una persona a matar. Ej. un sicario. Se le aplicara el dolo
directo que uno sepa y quiera el resultado. También se le podrá sancionar. Él quiere el
resultado, pero no está dispuesto a percutar el arma. Art 15 n°2. Para sancionar por
un grado distinto de desarrollo que el consumado, el dolo eventual nos puede ser útil,
porque estará la representación, cabe la posibilidad que ocurra o no el resultado, pero
eso no significa que no se aplicará castigo. Ese dolo será suficiente para aplicar el
castigo en el caso que tengamos un delito en el grado de desarrollo.
Dolo de consecuencias necesarias: respecto del autor mediato, ej. coche bomba, ej.
ataque terrorista que ponen una bomba, puede ser algún miembro de los terroristas
que elabora este plan y se establecen estructura para la ejecución de este plan, este
señor que elabora el plan lo vamos a castigar como autor mediato. Ej. coche bomba,
hay 15 muertos además del objetivo personal, al autor mediato lo vamos a
responsabilizar de la muerte de las 15 personas utilizando dolo de consecuencias
necesaria, porque cuando elabora el plan debía pensar que podía generar la muerte de
otras personas. Al autor mediato también se le podrá sancionar, con dolo directo,
eventual o de consecuencia necesaria.
El dolo eventual la persona sabia, pero la voluntad se suaviza, porque en el fondo el

resultado era una posibilidad, cabe que pueda haber un resultado y también que no.
El Autor Cómplice: art 15 n°3. Para poder sancionar al autor cómplice se requiere al
principio del dolo directo, el dolo eventual sería aplicable, en cuanto al dolo de
consecuencia necesaria.
En todas las categorías de autoría vamos a poder sancionar si concurren cualquiera de

las posibilidades de dolo.
Tarea: Estudiar dominio del hecho y ver como la incorporamos al delito de
homicidio.
Cómplice: la complicidad respecto del dolo.

Pena: el delito de homicidio tiene una pena de presidio mayor en su grado medio, por
lo tanto, la pena es un grado de una pena divisible, se aplicará la regla de
determinación de pena del art 67. Ej. tengo 5 atenuantes y 3 agravantes, se debe
compensar y es un ejercicio aritmético, su resultado será 2 atenuantes se buscará la
hipótesis del art 67, se bajará en un grado o dos grados. 5 agravantes y 3 atenuantes,
2 agravantes subirá en un grado.
Clase 14/03
Delitos contra la vida, el bien jurídico protegido es la vida (19 n°1 CPR).
Tipo penal de homicidio, primer delito que se establece de la afectación al bien

jurídica vida, se hace sobre la base de la definición doctrinaria de delito, se analiza
desde la conducta en cuanto a la acción del sujeto.
¿Qué pasa cuando la conducta que se espera del sujeto activo es una conducta
omisiva? ¿en qué consiste una conducta omisiva? ¿Qué se establece en la ley penal?
- Conducta omisiva: en la ley penal se establece, en términos de acto jurídico el
derecho civil efectivamente la conducta que espera es que no haga (no hacer),
pero en derecho penal no es lo mismo que en el derecho civil, el legislador
espera que un no hacer produzca un resultado, pero ese resultado esta dado
porque el sujeto no hace. Incumplimos un deber, ej. no prestar auxilio. En el
fondo no cualquier omisión será un delito art 492.
Artículo 492: ¨que al incurrir en una omisión que a mediar malicia¨ en el tipo
penal de homicidio, este se puede desarrollar por una acción, en la etapa da
culpabilidad se puede cometer este delito con dolo, en el fondo el homicidio simple
todos los dolos sirven, se puede cometer con culpa en principio el delito de homicidio
se puede realizar por una acción culposa que significare negligencia o imprudencia, en
ese evento se establecer que si la acción es culposa estamos frente un cuasidelito de
homicidio, este art en el ámbito de la omisión nos da una regla general , si la omisión es
culposa, porque en el fondo nos dice el legislador de forma muy enredosa que es
culposa, ëjecutar un hecho o incurriere en una omisión¨ esta omisión tiene
características que esa omisión de mediar malicia y cuando se refiere a malicia se
refiere al dolo, de manera enredosa el legislador penal nos dice que existe la omisión
con culpa y lo establece señalando que si obra malicia sería un crimen o simple delito,
es decir, que en principio las omisiones con culpa van a constituir también un
cuasidelito, pero nos deja abierto el espacio para discutirlo, la existencia de un delito
de homicidio por omisión. OMISION
Artículo 391 n°2: se refiere al homicidio simple. Cuando el tipo penal parte de una
conducta que es de realizar una acción ël que mate a otro¨ el legislador nos dice
que es una conducta de acción, porque matar es una conducta de acción, hay que
desplegar en el espacio tiempo un movimiento físico que este orientado al resultado

muerte del sujeto pasivo. Este no nos dice nada de la omisión.
El art 391 no nos dice nada respecto de la omisión, desde donde construimos la
omisión en el delito de homicidio, se construye desde el art 492 de los cuasidelitos, en
los cuasidelitos nos sirve para sostener que una omisión dolosa se sanciona como si
fuera una acción, configura un homicidio, se puede sancionar por el art 391 a quien
realice una conducta homicida. El legislador nos da una manera oblicua el delito de
homicidio por omisión cuando tenemos presente el dolo, porque nos refiere el art 492
el cuasidelito.
La conducta omisiva, ya no es una simple conducta omisiva, ya no es un no hacer, ya que

es un no hacer que en el fondo incumple una acción que tiene impuesta el sujeto activo.
Es por ello algunos autores hablan de un sujeto activo calificado, una persona que
tiene el deber de evitar un resultado muerte que es la afectación del bien jurídico
vida en el caso del homicidio.
Una de las primeras categorizaciones del derecho penal en este punto este
incumplimiento del deber que esta dado por el sujeto activo en los términos en que
tiene una posición especial en el sujeto pasivo que le impone el deber de cuidado del
sujeto pasivo (posición de garante). el sujeto activo respecto del sujeto pasivo el
deber de cuidado, de evitar daño o sufrimiento respecto de este sujeto pasivo debido
a que tiene posición de garante.
La posición de garante, la doctrina la asimilo solamente al deber de cuidado que tiene

un padre respecto de su hijo y esa es la que se conoce como ej. la madre que debe
alimentar a su hijo, si no lo alimenta el muere, ella no realizo una acción directamente
para provocar la muerte, esta no realizo acciones, este no hacer está vinculado a una
obligación de hacer que es alimentar. La doctrina en el fondo va avanzando sobre la
base de la casuística lo que sucede al mundo real, y que en el fondo imponen un desafío
para construir teorías que permitan sostenerlo, la doctrina llega a un punto de que
esta posición de garante no resulta suficiente y se debe justificar porque hay varias
posibilidades, todos sabemos que le padre tiene el cuidado de su hijo, generalmente se
castiga a la madre.
Vemos situaciones en las cuales no es suficiente ej. salgo con mi sobrino y tiene un
accidente que termina con su vida, ¨caso Tomasito¨, el tío tiene la posición de garante.
Si establecemos que la madre y padre tiene el deber de cuidado respecto del hijo, la
fuente es la LEY y es la ley de familia (código civil) los padres tienen el deber de
cuidado respecto de los hijos, si están separados ese padre tendrá toda la
responsabilidad. La doctrina establece que hay otras situaciones en las cuales no es
suficiente ej. ¨caso Tomasito¨ tenía el deber de cuidado el tío abuelo, es un adulto
que está a cargo de un niño, esa posición de garante no la da la ley, la doctrina
establece que en el fondo el deber de garante puede tener diferentes orígenes,
fuentes, una primera fuente que impone el deber de cuidado, es la ley, en el caso de
padre o madre es expresa el deber de cuidado.
Hay otras situaciones en que esta fuente no sirve porque la ley establece para algunas
personas y de manera específica esta posición de garante.
Ej. caso tía de furgón, que el niño se quedó dentro del furgón y murió de ahogamiento.
Para poder castigarla debemos ponerla en la posición de garante, su fuente no está en
la ley, sino en un CONTRATO. La doctrina nacional asume que la posición de garante se
asume en un contrato, como es un contrato ej. tía jardín, tía furgón, etc. el contrato
se convierte en la segunda fuente de la posición de garante, subyace su deber de
cuidado, es consensual. Este deber de cuidado sería un elemento de la naturaleza,
siempre estará y si no esta o se pretende eliminarlo se desnaturaliza el contrato,
deviene en otro distinto. No debe estar expresamente estipulado porque subyace en el
que la persona asuma ese rol. Cuando una familia contrata a una nana y hay niños
pequeños dentro del hogar y sus labores está el cuidar de ellos, está establecido como
un elemento de la naturaleza esa posición de garante ej. sí por un descuido de la
señora, el niño muere, se le otorgará la posición de garante que será responsable del
delito de homicidio, porque no cumplió con su deber de cuidado. Ese deber no se puede
omitir por voluntad de las partes.
ej. botar una cascara de plátano y alguien se resbala, producto de ello una persona
muere, no realizo una acción homicida. Lo que el sistema penal quiere establecer el
castigo para esa persona, debemos construir una hipótesis en que la persona que bota
la cascara reciba un castigo porque tiene una posición de garante, se va al ACTUAR
PRECENTE O INJERENCIA, es la tercera fuente, hay una actividad que despliega el
sujeto activo que es previa al resultado, si se elimina la conducta desaparece el
resultado, se tiene un resultado y ese resultado se obtiene de una acción del sujeto
que si eliminamos esa acción del sujeto se elimina o desaparece el resultado. A este
sujeto no se puede castigar por cuasidelito porque es un actuar imprudente y
negligente, por lo tanto, operará un homicidio simple que será doloso, si lo adjetivamos
como doloso debemos tener presente el elemento dolo, si se habla de dolo en el cual se
elimina la acción y se elimina el resultado, el dolo que servirá para sancionar al sujeto.
- Dolo directo: debe existir el elemento cognitivo y volitivo. No recae en este

caso.
- Dolo eventual: estará el elemento cognoscitivo el sujeto conoce que su acción
puede obtener un resultado, el sujeto sabe que la conducta puede generar un
daño. No desparece el elemento volitivo, sino que se atenúa, la persona a lo
menos se debe representar los efectos o consecuencias de su acción.
- Dolo de consecuencia necesaria: no hay una lógica de utilidad en principio en el
lanzar la cascara de plátano al suelo. Ej. que lanza el plátano, porque sabe que
una persona x pasara por ahí, la posibilidad que pase esa persona es mínimas.
En esta hipótesis que estamos planteando, hay un actuar precedente del sujeto que
tendrá un resultado y lo vamos a atribuir y la forma de atribuirlo está en una de la
hipótesis de este carácter, porque no debía haber botado la cascará o si la boto debía
haberse devuelto a recogerla. Vamos a sancionar como homicidio, no sirve el dolo
directo, en esta hipótesis hay un actuar precedente del sujeto que generara un
resultado y que se atribuirá, estamos frente a una posición de garante porque no debía
haber botado la cascara al suelo.
En el actuar presente el sujeto activo despliega la conducta que será sancionada y su

atribución de responsabilidad será su fuente la posición de garante que se construye
por el actuar precedente o injerencia. Esta tercera fuente ha sido resistida, en el
2018 la corte suprema acoge una sentencia y se ha incorporado.
Cuarta fuente posición de garante:

Comunidades de Peligro:
El sujeto activo asume la posición de garante, pero no puede ser ni por ley, hay una
comunidad de peligro que está regulada en la ley art 102 del CC (matrimonio), uno de
los deberes que impone la ley a los cónyuges ël deber de cuidado¨. Hay situaciones
en la cual 2 personas viven bajo un mismo techo y no hay vínculo matrimonial entre
ellos, tendrán la posición de garante frente a las personas que viven dentro de esa
casa. La doctrina alemana habla de alpinismo ej. personas que van escalando un cerro,
todos están unidos de la misma cuerda, en la cordada pone a cada uno de los miembros
en posición de garante de los otros ej. si una persona cae y queda mal herido, todos se
deben proteger y cuidar, deben asumir los cuidados para que la persona herida
mantenga su vida. Si mi vida está en peligro ese deber de cuidado se elimina, porque
voy a resguardar mi vida, este será el límite del deber de garante.
Hay una obligación de cuidado ej. abrigarlo, darle de comer, curar sus heridas, si esto
no se realiza y fallece la persona seremos sancionados por la muerte de esa persona.
Esta comunidad de peligro también puede estar presente en otras situaciones.
¿Cuándo comienza y cuando termina la posición de garante? Ej. sí soy parte de ese
grupo y fuimos a pedir ayuda y llego la ayuda, se terminó la posición de garante, nos
obligan a que esa persona se mantenga con vida, la causal de justificación y exclusión
de responsabilidad, si ese equipo médico siguió su lex artis, hicieron todos los
esfuerzos médicos para salvaguardar la vida de esas personas.
Mauricio Rettig de la parte general. Dolo y culpa.
Continuación:
Ej. que una persona del quinto piso va bajando la baranda hasta llegar al primer piso y
sus amigos lo estaban grabando.
Para los compañeros que están grabando y atribuirle la muerte de la persona que está
realizando parkour se suelta y muere, le podemos atribuir responsabilidad penal, no se
le puede atribuir una responsabilidad culposa, para ser por la vía del dolo tampoco. No
hay un contrato, no hay una ley, no hay una conducta de sus amigos de actuar
precedente, a no seré que los amigos lo desafían.
Comunidad de peligro: Respecto de personas que comparten un espacio que las

convierte en comunidad. En principio esto de convivencia, conviven o viven bajo el
mismo techo, esa unión no está basada en un contrato, ni en la ley, surge un deber de
cuidado reciproco entre aquellas personas.
Instigación: en principio se dice que está penado en la autoría (art 15 n1) el que yo le
diga a un amigo que se cuelgue de la baranda y se tire, lo que yo espero que el sujeto
realice lo que yo quiero y debido a aquello se produzca el resultado.
Conductas omisivas con dolo, si hay dolo excluye la culpa, la doctrina busca una
justificación para castigar como homicidio en una omisión, debemos ver la posición de
garante o deber de garante, es claro cuando la fuente de posición de garante está en
la ley, ya que obliga al sujeto a realizar ciertas conductas.
El deber de auxilio recae en todas las personas que están viendo ese momento, si no se
realiza prestar el auxilio estamos en una hipótesis distinta de homicidio que es no
haber socorrido a esa persona para que siga viviendo.
La omisión en términos de la culpa, no hay delito culposo por omisión, en el fondo el CP

lo establece art 492 puede haber culpa en la omisión, el profe dice que no porque hay
casos de omisión que puede ser por culpa que puede ser por imprudencia o negligencia.
En la culpa no hay posición de garante, el culposo tendremos que ver si la omisión, no
puede haber una omisión culposa por negligencia ni por imprudencia, en la vida real
seria
Ejemplo de un tipo penal que se pueda castigar por omisión culposa negligente o
imprudente.
Clase 21/03
¨Caso de Tomasito¨ lo van a formalizar por abandono de menores, es dolosa por el
deber de garante, podría existir la posibilidad de que este en comunidad de peligro
porque viven en la misma casa, pero esto no se puede aplicar, porque no están bajo el
mismo techo, el deber de garante sube un grado en línea ascendente. En el fondo
cuando se habla de la comunidad de peligro el deber de cuidado es reciproco, Tomasito
no puede tener deber de garante respecto de su tío. La figura que pretende utilizar el
fiscal es de abandono de un menor.
La figura dolosa está en el art 346, pero en los cuasidelitos no hay una figura
semejante art 490
- En el contrato se establece de que hay un acuerdo de voluntades.

- La comunidad de peligro opera siempre y cuando estén bajo el mismo techo.
Cuando hablamos de la interpretación de la ley, está regulado en el CC, habla de

interpretación de la ley, si se pone ley penal se debe utilizar las reglas del CC. Las
reglas de la interpretación de la ley surgen en Francia en el periodo de la codificación,
y esta interpretación de la ley surge sobre la base de que se desconfiaba del
intérprete de la ley, quien era el juez el interpreta la ley, cuando viene la Rev.
Francesa pasan por la guillotina a quiénes representaban el poder en Francia, pero no
podían pasar a otros porque el estado naciente debía seguir funcionando, quienes se
salvaban eran jueces y magistrados. Son rígidas, ese orden se debe cumplir, esa forma
de interpretación se aplica en la ley penal con algunas incrustaciones del derecho penal
moderno, de lo que se refiere el art 18 del Código Penal (in dubio pro-reo) es una
interpretación que se incorpora al CC, algunos autores hablan de la interpretación de
la ley penal.
La primera regla de interpretación es la gramatical, es que si la ley es clara no cabe en

interpretarla, se puede interpretar lo que es ambiguo, lo oscuro de una norma, esa es
la primera tarea que deja el CC al legislador.
Cuando se habla de abandono, debemos precisar que es el abandono, estamos hablando

de interpretación de la ley, es medianamente clara esta ley, se busca el sentido y
alcance de la definición de abandono. Hay 2 acepciones en lo que establece la RAE,
dejar solo por un acto porque me alejo o por una omisión porque dejo de cuidarlo.
Tenemos claridad de la definición de abandono, se lleva el concepto de la RAE al

código penal, se pone la ley penal y la definición de la RAE. Art 346 (ciudad) y art 349
(campo) lugar solitario, abandono, el tipo penal de abandonar está más cerca al primer
concepto de la RAE, sería un delito de una conducta de acción, pero el tipo penal nos
agrega más información, nos da elementos para establecer una calificación a ese
abandonar, nos da la edad del sujeto pasivo. Este tipo penal es un delito de acción que
implica por parte del sujeto activo conocimiento y voluntad, el sujeto debe conocer
que está dejando a un menor solo y que esa acción puede provocar que el niño se
pierda, y al perderse no volverá a su casa.
El conocimiento que le exigiremos al sujeto activo que esta con un menor, que no puede
quedar solo, ese niño debe volver a su casa, si no vuelve es porque está perdido
(conocimiento). Debe tener la voluntad de abandonar, la voluntad del debe estar
orientada a que el niño se pierda y no vuelva a su casa, por lo tanto, estará desplegada
a ese resultado a que el niño se pierda, si el sabiendo eso esa conducta será dolosa.
Análisis de una conducta de omisión, de un no hacer, es la segunda acepción que nos da

la RAE para este concepto de abandonar: para ser una omisión aplicable en la especie
debe el sujeto activo realizar es dejar de cuidar, este dejar de cuidar, la norma no
exige la posición de garante, cualquier persona que este a cargo de un niño tendrá el
deber de cuidado del menor, que en el fondo este menor vuelva a su casa. Si la
conducta es omisiva se debe establecer si esa omisión se hace con dolo o culpa, una
omisión dolosa, si despliega algún tipo de conducta nos salimos de la omisión. Para
tener voluntad es que el sujeto activo quiere el resultado. La lógica de una figura de
omisión nos genera una problemática porque en la práctica no se va a poder acreditar.
Para configurar las omisiones son el deber de garante, al sacar la posición de garante
se nos hace dificultoso en aquellos delitos en que se debe dañar un bien jurídico de
manera concreta. En el deber de garante se debe ver si hay en la ley en que hay un
vínculo en el sujeto activo y el sujeto pasivo, el vínculo será el que sea padre o madre,
en que se probará con el certificado de nacimiento. El deber de garante, es decir, que
se mirara el resultado del delito ej. murió el niño porque no lo alimentaron, quien tenía
el deber de alimentarlo era el padre y la madre, si es un lactante recae en la madre.
Como no tenemos una facilidad de llegar a un delito doloso, nos iremos a la culposa. En
los cuasidelitos lo que hace en el fondo refiere posibilidades culposas de delitos de
resultado donde el sujeto pasivo son personas, y en lo particular se puede aplicar el
art 490 en la especie, nos habla de imprudencia temeraria: ej. cruzar la carretera
cuando vienen muchos autos, soldar en pleno campo en el campo, etc. que no seamos
cuidadosos y arriesgados, el abandono del menor si caería en este art 490, debe pasar
para que estemos en una imprudencia temeraria, ej. que exista en la zona un precipicio,
una piscina, etc. En el fondo lo que nos interesa la ubicación para determinar si la
conducta del sujeto activo es imprudente y temeraria, en este contexto no sería
cuidadoso en que no esté en un lugar que el menor corra peligro, y no le damos los
cuidados que necesita para que no ocurra un resultado lesivo. Como es una conducta
omisiva el sujeto no hace, deja, abandona, se va.
La norma del art 492 también es una responsabilidad culposa. Establece imprudencia y
negligencia. Si voy con un niño a la playa y están las banderas rojas, eso quiere decir
que está prohibido al baño, si me baño hay una infracción al reglamento que puede ser
por 2 días negligencia (una persona que no pone el cuidado necesario y suficiente) o
imprudencia.
El art 490 nos abre la puerta para sancionar este delito que es omisivo, en el fondo, el
art 492 dice expresamente la palabra omisión.
Hechos: en materia penal es distinto de acción, es un acontecer algo que sucede en el

mundo exterior, es el delito y su resultado en materia penal.
Continuación:
Figuras dolosas de homicidio:
Ej. una persona queriendo matar, tiene dolo homicida, le propina un golpe en la cabeza
con un palo, la persona cae y creyéndola muerta la toma y la lanza al rio para ocultar el
cuerpo, a los días se encuentra el cuerpo flotando un campesino, lo llevan al servicio
médico legal y determinan que la causa de muerte es asfixia por inmersión, se

establece en la investigación quien fue el causante del golpe y se inicia un proceso en
su contra.
¿Qué delitos vamos a imputar?

El golpe con la intención de matarlo, este no genera el resultado muerte, podemos
tener lesiones o homicidio frustrado.
Un sujeto quiere matar a otro y le da un golpe en la cabeza que sería un bate de

beisbol: hay 2 posibilidades lesiones y homicidio frustrado. Cuando de un mismo hecho
hay 2 posibilidades hay un concurso, se resuelve, el concurso tiene como objetivo
determinar la pena que se aplicará al sujeto, la regla de los concursos no nos servirá.
Si la intención era de matar y no mata es un homicidio frustrado, se descartan las
lesiones, para lesionar que el dolo sea de causar lesiones, pero si tiene la intención de
matar es un dolo homicida si no obtenemos el resultado será una figura frustrada.
El sujeto para deshacerse del cadaver lanza el cadaver al rio y este es encontrado y
se determina de que murió ahogado: si yo apuñalo un cadaver no se comete homicidio,
no es un delito, tentativa inidónea, lo que yo haga no sirve, porque ya está muerto. En
este caso el sujeto se va a deshacer del cadaver y lo lanza al rio, este es el ejemplo
paradigmático del dolo de weber surge en la doctrina alemana, lo primero que se debe
descartar es el concurso porque no es para determinar el tipo penal concurrente, sino
para determinar la pena. Tenemos una conducta en que hay presente un dolo directo
de matar, pero no se logra el resultado, pero hay una segunda conducta donde no
existe dolo, sino una conducta culposa y tenemos un resultado que se espera en un
acto homicida que es la muerte de una persona. ¿Cómo castigamos?
La acción que desplegara el sujeto activo es hacer desaparecer el cadaver, que el

resultado ya lo obtuvo, por lo tanto, en la cabeza del sujeto activo él está en un tipo
penal consumado, logro el objetivo, lo carga y lo tira en un rio. Cuando realiza esa
conducta tenemos claro que él lo hace en el entendido de que el sujeto está muerto, el
no busca la muerte de un muerto, estaríamos frente a una tentativa inidónea porque
estamos frente a un sujeto muerto ¨supuestamente¨, pero al final de este proceso
fue encontrado muerto pero por otra circunstancia, a esta segunda conducta se va a
imputar, la doctrina a establecido Garrido Montt es que hay dolo general, hay un solo
tipo de dolo y está presente, hay un resultado y da igual como se llega al resultado, en
el fondo cuando habla del dolo general de que el avance de la doctrina establece que
esta la intención del resultado él lo castigaría como un homicidio consumado, el sujeto
activo desplegó una conducta endiente al resultado muerte, lo que pasa en el camino da
igual porque está el resultado, acá solo ve un tipo de dolo que es el dolo general. En la
práctica se dice que no es suficiente para abarcar esta hipótesis en que hay más de un
hecho concurrente para este resultado, la doctrina separa los hechos para hacer la
imputación para aplicar el castigo que corresponda, si aplicaremos que en un punto hay
un homicidio en grado frustrado y en el otro un cuasidelito de homicidio, estamos

frente a un concurso, no aplicáremos por separado, en principio si, nuestro sistema
penal no permite, se trae la teoría de los concursos. Si aplicamos un homicidio simple
significa que nuestro rango de castigo parte de 10 años 1 día a 15 estamos frente al
art 391 n°2.
La figura de homicidio simple tiene una pena de 10 años 1 a 15, este es nuestro castigo
partiendo de la tesis de Garrido Montt. Como la lógica del sistema penal ha sido de
aplicar el castigo que la persona merece y no la que debe ser, la doctrina crea el dolo
de weber, en el caso 1 hay un homicidio frustrado se aplicara la pena baja un grado es
presidio mayor en su grado mínimo, si hablamos de cuasidelito o de homicidio culposo
hay 2 posibilidades aplicar el art 490 y el art 492.
- Conducta desplegada por el sujeto toma el cuerpo y lo lanza al rio: art 490, se
aplicaría. Si se descarta el 492 necesitamos la presencia del reglamento, el
sujeto no infringiría un reglamento, si se entierra un cuerpo sin cumplir con la
normativa aplicable.
- El cuerpo no lo enterraron, lo lanzaron al rio, si salvo que estuviéramos en la
india no habría infracción de reglamento, en que tiran el cuerpo al rio. El tirar
el cadaver al rio acá en chile no infringe ningún reglamento, la inhumación está
prohibido en Chile. Estamos ante la figura de cuasidelito del art 490: tenemos
un tipo penal en el cual el castigo va de 5 años 1 a 10 años y en el segundo caso
va de 61 a 3 años. Versus al homicidio simple, las penas potenciales son más
bajas en la hipótesis del segundo hecho, nuestra legislación no nos permite
aplicar las mismas penas. El tipo de concurso que tenemos es el, hay ambos
delitos que no surgen del mismo hecho, sino que distintos, tenemos 2 hechos
que confluyen o se relacionan, en este caso se denomina concurso real, se debe
aplicar la pena. En chile no tenemos forma de cumplir sucesiva, no se hace suma
de penas. Se aplicará el art 74. Art 351 del Código procesal penal.
En el hecho 1 tenemos homicidio frustrado, y en el segundo cuasidelito de homicidio,

estos son delitos de la misma especie porque afectan el bien jurídico que es la vida,
cuando el bien jurídico es el mismo estamos en la figura, se puede aplicar el art 351
CPP, se descarta el artículo 74, la regla del 74, en ambos casos ira el sujeto a la
cárcel, nos quedaremos con el artículo.
Se debe interpretar la ley penal, uno de los elementos diferenciadores es que se debe
tener presente el art 18 del código penal el principio de reserva y legalidad y el in
dubio pro - reo, se aplicaría el artículo, el delito más grave seria presidio mayor en su
grado mínimo, si se aumenta en un grado (artículo 351), como jueces nuestro rango
será de 10 años 1 día a 20 años, si se aplica el art 74 tendremos un rango de una pena
y en el otro que va de 5 1 a 10, es más favorable el artículo 74. Las penas las vamos a
contar hacia arriba, ej. lo condenaron a un tope máximo tenemos una pena de 3 años y
otra de 10, un día que este en la cárcel se sumara a cada pena.
Regla de determinación de penas, concurso, tipo, acción, etc.
En el fondo está teoría del dolo general se abandona por el dolo de weber que
establezcamos que cada hecho es un tipo penal distinto.
Clase 28/03
4 figuras que hacen un cruce con las temáticas referidas al dolo y a la imputación
penal relacionado con la determinación de pena.
Una de esta figura dice relación con el clásico ejemplo de aquella persona que empuja
a otra o la golpea solo con la intención de causar lesiones, pero llegamos al resultado
muerte, se conoce en la doctrina como el homicidio preterintencional, va más allá de la
intención que tiene el sujeto activo, la intención de causar lesiones, su dolo era de
lesionar, no había dolo de matar, nos enfrentamos al resultado que en el fondo la
conducta desplegada produce la muerte del sujeto pasivo. Un hecho nos enfrenta a lo
que conocemos como concurso de delitos.
Hay dolo de lesionar, estamos frente a lesiones dolosa, que son delitos, una lesión de
carácter cuasi delictiva. Tenemos una figura de homicidio que se genera sin dolo toda
vez que la intención del sujeto activo no era la de matar y esta sería una figura
culposa.
En el mismo hecho tenemos 2 delitos, una de lesiones en que hay dolo de lesionar y un
resultado muerte a que estemos frente a un homicidio. Las lesiones son de carácter
dolosa porque había la intención, en el homicidio estamos frente a que no hay intención
de causar la muerte y por tanto vamos a responsabilizar al sujeto activo por un
homicidio culposo. Hay un concurso porque una misma acción nos enfrenta a 2
posibilidades que sería por un lado el delito de lesiones y el cuasidelito de homicidio.
Ej. el combo iba a provocar lesiones menos graves o lesiones leves, porque se van a
graduar dependiendo de la gravedad del resultado. Lesiones menos graves su pena
asignada al delito es art 399 relegación o presidio menor en su grado mínimo o con
multa. El cuasidelito de homicidio art 490. Hay un delito que se castiga en presidio
menor en su grado mínimo o multa y el otro se castiga con presidio menor en su grado
mínimo a presidio menor en su grado medio
Regla de determinación de pena: nos dirá que pena vamos a aplicar.
- Art 75 concurso. Se asignará la pena del delito más grave. Nos da la solución
cuando enfrentamos concurso y nos da 2 hipótesis
 una que un hecho provoque 2 delitos ej. preterintencional
 Cuando uno de los delitos sirve como medio para la consumación del otro ej.
consunción
 Concurso medial
Intención de lesionar en el fondo es compleja de aborda o incorporar en una causa

cuando hay formas de comisión es que no está orientada a causar lesiones, si yo en
esta lógica de querer causar lesiones ej. tomo un arma de fuego, puede causar la
muerte, al usar un arma de fuego la intención es de matar, no estamos frente a un
delito preterintencional, en el fondo el uso de un arma de fuego revela un dolo
homicida, porque a lo menos de dolo eventual, porque sabemos que un arma puede
provocar la muerte.
Algunos autores hablan de exceso en el resultado, se busca un resultado, pero se

obtiene otro, lo que se quiere hacer es lesionar, pero se termina matando. En el ej. del
combo que provoca la caída de la persona, es más sencillo de resolver, salvo que sea
una persona con mucho conocimiento en que pegue un combo y que pueda provocar la
muerte, estaríamos frente a esta situación.
Podemos determinar que un combo o cachetazo tiene el dolo de lesionar, porque salvo
que sea pegada en un lugar que la persona sepa que puede provocar la muerte, a lo
mínimo puede provocar lesiones. Hay varios elementos en que nos podemos enfrentar
ej. el uso de un arma corto punzante, uso de un elemento contundente ej. fierro,
manopla, etc. sabemos que esos elementos son capaces de provocar lesiones de mayor
gravedad que pueden provocar la muerte.
Debemos considerar la naturaleza del elemento para provocar la lesiones, la capacidad

que tiene ese elemento para provocar la muerte y el lugar (cuerpo) donde se provocan
las lesiones, no es lo mismo la lesión provocada por un fierro en la espalda o en la
cabeza. En el caso a caso se debe determinar si estamos frente a una figura
preterintencional o estamos frente a un homicidio.
Arma cortante y punzante puede provocar la muerte, si la utilizamos para cortar

alguna parte del cuerpo donde hay órganos vitales, puede producir la muerte, acá no
estamos frente a una preterintencional.
Si no estamos frente a una situación preterintencional y tampoco es aquella que se

pueda calificar como homicida, la casuística nos llevará a resolver los elementos:
características del elemento utilizado, la fuerza empleada, la parte del cuerpo donde
se provoca las lesiones, las características del sujeto pasivo ej. golpe en la espalda con
un fierro a una persona adulta provocara lesiones, o a un adulto mayor o un niño
provocara un homicidio. En el fondo si tenemos todos estos elementos, falta el
elemento volitivo, no puede desconocer intenciones o en el fondo ese resultado lo
podemos conducir hacia el autor, porque hay un nexo de causalidad. Cuando
enfrentamos este tipo de situaciones debemos determinar si estamos frente a la
lógica de concurso, ej. golpe con un fierro en la espalda a un adulto mayor no
estaremos frente a un concurso, si no que habrá un homicidio. Se hablará de concurso
cuando se acerca más a la preterintencional (art 75) que al homicidio. Se aplicará la
pena mayor, no iremos al art 490 y por lo tanto estará en un rango de sanción de 61 a
3 años.
Pretendiendo solo causar lesiones: le pego un combo a una persona en la cara

rompiéndole la nariz y haciéndolo sangrar, el resultado de esto es que el sujeto pasivo
muere por desangramiento, ya que este era hemofílico: condición médica en que la
persona no coagula la sangre. Esto se denomina CONCAUSAL, es el homicidio
concausa. La CONCAUSA es una condición que tiene el sujeto pasivo que podría
provocarle la muerte en el sujeto pasivo, el sujeto activo lo desconoce, porque si lo
conoce la podría utilizar a su favor. Dice relación con una condición del sujeto pasivo,
condición que es de carácter médico, un enfermedad existente del sujeto pasivo, lo
relevante es que el sujeto activo la desconoce, porque si la conociera y la utilizara a su
favor estamos frente a un homicidio doloso, él sabe y conoce el resultado que puede
provocar.
¿Cómo se le atribuye responsabilidad al sujeto activo?

porque hay un elemento que el desconoce y que provoca el resultado muerte, la
concausa ayuda a llegar al resultado, pero no es un resultado que espera el sujeto
activo. Por un lado, hay un delito de lesiones y por otro lado llegamos a un resultado
muerte que es un homicidio. Se debe determinar si estas lesiones eran dolosas, él
tenía la intención de lesionar, pero no quería provocar la muerte y aun así hay un
resultado.
¿Cómo vamos a determinar la pena de este sujeto?
Estamos frente a un concurso. Hay un elemento que genera distorsión en relación con
el artículo 75, el que genera distorsión es la concausa, en este caso no estamos frente
a la hipótesis del art 75. Usar un cuchillo es un elemento que podría provocar la
muerte, si el cuchillo lo enterramos en algún punto en que podamos poner en peligro
sus órganos vitales, esa lesión no tenía solo la intención de lesionar, sino que más allá
de ella que podría provocarle la muerte. Acá hay una persona que tiene una
enfermedad que la arrastrará a la muerte por la acción desplegada del sujeto activo.
Debemos analizar en el caso a caso el tema del elemento que vamos a utilizar, porque
no será lo mismo que utilizar un elemento contundente ej. le pegamos con un fierro y le
sale sangre. Pero al utilizar el elemento contundente, no podemos representar el
resultado muerte, en ese evento al utilizar un elemento que quiere causar lesión
estaríamos frente a concurso, pero si utilizo un elemento que puede provocar una
herida y que generara sangre y la persona muere desangrada. Ej. le disparamos a la
persona
Para que la concausa opere, su elemento es que la concausa no se conoce por el sujeto
activo, si se conoce la concausa y la utiliza a su favor hay un delito doloso.
Para que concurra el dolo deben existir los 2 elementos, como desconoce la concausa y
la condición que puede provocar el resultado muerte, no le podemos atribuir
conocimiento, ni el volitivo, se descarta el dolo, nos queda la culpa, no tenemos
elementos subjetivos que nos permitan atribuir responsabilidad al homicidio, así que
se aplicara la pena de lesiones. Es un elemento externo del sujeto pasivo el que
provoca la muerte.
Ej. sujeto utilizando un arma de fuego y le dispara en un lugar en que no puede

provocarle la muerte ej. pierna, manos, glúteo, etc. si la persona dispara en el pie y la
persona sujeto pasivo tiene hemofilia, ese disparo por sí solo no es capaz de provocar
la muerte, pero el uso de arma de fuego se relaciona con la muerte en el dolo, en la
intención. Puede ser directo o eventual porque no teniendo la intención se puede
provocar.
Tenemos una lesión provocada por el arma de fuego y el sujeto pasivo con una
enfermedad. Acá estamos frente a un delito de homicidio. Si se puede atribuir el
delito de homicidio, porque está el elemento dolo y está el resultado, este homicidio
será en un grado imperfecto, no se le puede atribuir un homicidio consumado, porque
opera la concausa. Será un homicidio frustrado. Tenemos un resultado muerte y por lo
tanto es un homicidio porque ocupa un arma de fuego que puede generar la muerte,
habrá dolo eventual, pero ese resultado no se puede atribuir como tal (homicidio en
grado de consumado) no podemos porque el resultado esta más allá de lo que quería el
sujeto. Se castigará como un homicidio frustrado.
Continuación:
Dolo de weber:
En el dolo de weber, dice relación con la problemática del dolo con el homicidio, en
este caso está la intención del sujeto activo de causar la muerte de una persona y
creyendo haber obtenido el resultado realiza acciones para eliminar el cuerpo, pero
esta acción de eliminar el cuerpo realiza el resultado muerte. El elemento dolo será
relevante en la intención de obtener un resultado.
El sujeto tiene la intención de provocar la muerte, pero el resultado son lesiones

graves gravísimas art 397 n°1. Tenemos un concurso, porque si tenemos la intención
homicida y tenemos un resultado de lesiones, tendremos un homicidio frustrado y un
cuasidelito de lesiones. Un mismo hecho 2 delitos, hay un concurso, se sanciona el
delito más grave nos vamos al art 75, nos ayuda a resolver el dilema de los concursos.
- Homicidio simple presidio mayor en su grado medio y el cuasidelito de lesiones

graves, gravísimas.
Se tiene una relacion con la subsunción, si hay dolo homicida y no obtengo el resultado,
pero si tengo un resultado que son las lesiones, las lesiones no eran un resultado
esperado, la intención de matar es más grave y grande que la de lesionar. Estamos en

el fondo en que si es culposo se muta el dolo con la culpa. El dolo de matar es más
grave. Hay un homicidio frustrado y lesiones graves, gravísimas dolosas. En el
homicidio es de presidio mayor en su grado mínimo 5,1 a 10 años, las lesiones tienen la
misma pena, la regla del 75 no nos sería útil porque debemos aplicar la pena mayor al
delito más grave, acá tenemos la misma pena.
Esta distinción tendrá relevancia si las lesiones provocadas fueran de una naturaleza
inferior a las graves gravísimas, si fueran graves art 397 n°2, acá si fuera aplicable el
concurso, porque estaríamos frente al delito de homicidio frustrado y a lesiones
graves que es más baja, acá hay una posibilidad de concurso de pena de 5 años 1 día
a 10 años versus a 541 a 3 años en las lesiones graves.
Si las lesiones son menos que graves, que son las lesiones menos graves, la sanción
estará por el lado de homicidio frustrado, acá estaríamos frente a concurso del art
75.
El 75 nos manda a adoptar una de las 2 penas, no se pueden aplicar ambas. Hace
operar el principio de especialidad: en el fondo la especialidad manda por el bien
jurídico que está protegido, porque provoca mayor afectación al bien jurídico vida, las
lesiones amenazan el bien jurídico vida, acá es distinto el bien jurídico porque es la
integración física.
Cuando hablamos del Nes bis ídem tiene similitudes a la cosa juzgada, en la cosa
juzgada no se puede volver a demandar por lo mismo que son la triple identidad. En
materia penal se habla de Nes bis ídem y en este también requiere que existan
elementos en común en los 2 delitos, hay una triple identidad, quien desarrolla es
Alberto él nos dice que en materia penal debe estar dada por el sujeto activo, pasivo y
la misma causa de juzgamiento y el mismo objeto, teniendo esos elementos en exacta
igualdad, estamos frente a Nes bis ídem. Tenemos una dificultad en términos de que la
afectación no es al mismo bien jurídico ej. homicidio afectación al bien jurídico vida y
las lesiones a la integración física. Cuando enfrentamos la situación de que en las
lesiones ponemos en peligro el bien jurídico vida, son tipos de lesiones que pueden
provocar la muerte, es en esta situación hay una confusión.
Subsunción: un delito desaparece por el otro.

Cuando estamos frente a 2 delitos distintos estamos frente a un concurso y se
resuelve aplicando el artículo 75. No se puede estar en concurso y las lesiones se
subsuman al delito que afecta el bien jurídico vida ej. si yo quiero matar a alguien con
un cuchillo, causare una lesión y luego provocare la muerte, acá necesito lesionar, acá
hay una situación inversa, por lo tanto, no se pueden separar porque es parte de para
provocar el resultado. Art 63.
En los delitos de emprendimiento (droga) la forma de analizar los concursos es

distintos, el traficar implica más acciones que solo vender la droga.
En los delitos sexuales, hay consumación ante las etapas anteriores a que se ejecute el
delito.
Ver los delitos
El art 390 establece el delito de parricidio sigue la estructura al homicidio en cuanto

al tipo ël que mate a otro¨. el art 390 nos agrega dificultad en el ámbito de la calidad
del sujeto activo y del sujeto pasivo, porque ya no cualquiera será sujeto activo y
pasivo de un parricidio. El que el sujeto activo y pasivo debe existir un vínculo entre
ellos y puede ser ese vínculo de carácter legal o establecido en una relación.
- Legal: parentesco: abuelo, padre, madre e hijo. El sujeto activo el padre

respecto del hijo. La madre respecto del hijo. El hijo respecto del padre o de la
madre. El abuelo respecto del nieto y viceversa. Se mide en grados el nieto es
descendiente del abuelo de segundo grado en línea recta, el abuelo es
ascendiente del nieto en 2 grados.
- Marido y mujer: puede ser sujeto activo el marido respecto de la mujer y
viceversa. Cónyuges.
- La convivencia está regulada como convivencia civil, hay problemas para
establecer este vínculo que es de parte legal, firman un contrato de
convivencia civil. se puede por personas del mismo sexo, si uno de ellos mata al
otro estaremos ante la figura del parricidio.
Hay convivencia que están fuera del contrato del matrimonio, convivientes aquellos que
por razones sentimentales se juntan para vivir en el mismo techo, es compleja de
acreditar para concurrir al delito de parricidio. Hay un elemento que es tener hijos en
común, ese vínculo que es el hijo los convierte en convivientes o hay una presunción de
que son convivientes.
Lo importante y relevante es el conocimiento que el sujeto activo conozca el vínculo

que lo liga con el sujeto pasivo, porque como es una figura calificada que tiene un
castigo mayor al homicidio simple, el vínculo es que genera el mayor castigo, es un
delito que surge hace miles de años ej. la biblia en que no se puede matar al padre. Hay
un segundo punto importante: el de la comunicabilidad es relevante cuando estamos
frente a la realización del tipo penal por más de una persona para la realización del
hecho y como es una figura calificada que tiene una pena mayor que está dada por el
vínculo que hay entre el sujeto activo y pasivo, si no hay vínculo entre ellos no se podrá
castigar por parricidio.
- Ej. sí con mi hermano me pongo de acuerdo para matar a mi padre, no hay

comunicabilidad porque ambos saben que son parricidas.
- Ej. hay comunicabilidad cuando la persona no conoce del vínculo. El sujeto

activo debe conocer, quienes participan deben conocer.
En cuanto a la comunicabilidad, si la persona que me colabora o coparticipa no tiene el

vínculo ni parentesco él comunica, en el caso de mi hermano tampoco le comunico
porque por sí solo tiene un vínculo.
Qué pasa si planifico con mi cónyuge el homicidio de mi suegro, al ser el padre de mi

cónyuge estará bajo el delito de parricidio, hay un parentesco por afinidad, para el
delito de parricidio es efectivo el parentesco por consanguinidad. En cambio, por el
suegro hay un parentesco por afinidad, acá hay un bien jurídico complejo porque
afecta la vida y el orden de la familia, el que manda es el parentesco por
consanguinidad es para excluir el por afinidad el castigo. Si mato a mi suegro será un
homicidio simple.
Clase 04/04
ël que mate a otro¨
Infanticidio:
articulo 394 Código Penal, es una figura privilegiadas, porque la sanción a este delito
es una pena inferior a la establecida para el delito de homicidio simple y esto en
atención al sujeto pasivo del delito de infanticidio que es aquel recién nacido que no ha
superado las 48 horas desde que llego a este mundo.
Es un homicidio, pero tiene la diferencia que el legislador a privilegiado la pena en

aplicar una más baja. Está vinculado al honor de la mujer que mataba aquel niño que no
se había abortado, el aborto es una práctica que esta hace miles de año, implica una
práctica riesgosa para la vida de la mujer, la tasa de mortalidad de las mujeres era
altísima vinculada al parto y más cuando habían prácticas abortivas, ante el riesgo
inminente de la mujer el legislador fue en el fondo poner en la balanza la vida del niño
que nace versus la vida de la mujer, está vinculado al honor de que los métodos
anticonceptivos se masificaron en los 60, antes no habían este tipo de método
anticonceptivos . Muchas veces los nacimiento están vinculados a abusos a la mujer.
Luego avanzamos en que no es socialmente aceptado que se realice este homicidio

cuando nace un niño, en el fondo se establece un castigo o sanción penal, pero se
entiende que aplicar la misma pena del homicidio estamos atendiendo una razón social,
eso implica que el castigo se torna desmedido, no es proporcional, debemos darle una
salida a este tema, se debe privilegiar esta figura aplicando una sanción inferior a la
del homicidio.
La pena es de presidio mayor en su grado mínimo a medio, esta pena es una pena que
era más baja, cuando se modifican las penas del homicidio, ya que tenía la misma pena
que un robo con fuerza, cuando se aumenta la pena del homicidio simple igual aumenta
la pena del infanticidio.
En esta pena está el sujeto pasivo que es un menor recién nacido se debe determinar
desde cuando ese niño a nacido, nos separa de la línea del delito de aborto y el delito
de infanticidio. Vamos a entender de que el niño a nacido cuando ha sido separado
completamente de la madre, ya sea procedido al corte del cordón umbilical y separado
de su madre. El cordón umbilical cumple la función de alimentar el cuerpo de ese niño,
o del feto cuando aún no ha sido cortado, genera autonomía de vida en ese niño o niña
al cortarlo. Si no se ha cortado el cordón umbilical no hay autonomía de vida, y se
genera la muerte en este caso del FETO, estaríamos frente a un delito de aborto.
El sujeto activo y el sujeto pasivo debe existir un vínculo, no es cualquier persona

sujeto activo en el delito de infanticidio, solo será sujeto activo: padre, madre o los
demás ascendientes legítimos.
- Padre o madre respecto del hijo o hija

- Otros ascendientes: abuelos. Puede subir, pero en línea recta. Abuelos-
bisabuelos-tatarabuelos.
Hasta el año 1998 todos aquellos hijos nacidos dentro del matrimonio hijos legítimos,
los fuera del matrimonio serían ilegítimos o naturales.
- Naturales: no son reconocidos ni por la madre ni por el padre.

- Ilegítimos: aquellos que estaban reconocidos por uno de los progenitores y en
muchos casos cuando era reconocido por el padre era en una lógica de que no
había vinculo de matrimonio entre los padres.
Esa categoría que hace una diferencia en términos legales significaba poner en
igualdad de condiciones a todos los hijos y se eliminó en el año 1998 esta distinción
entre legítimos, ilegítimos y naturales. Solo quedan los matrimoniales o no
matrimoniales, pero tienen los mismos derechos en el ámbito sucesorio. Los ilegítimos
tenían diferencia con los que nacían dentro del matrimonio, en el ámbito sucesorio
heredaban más los hijos legítimos que los ilegítimos.
Lo importante es que exista el vínculo, ya no existe la distinción entre legitimo e

ilegitimo. El vínculo solo se genera en lo legal, lo tendrá quien lo reconozca como hijo.
La calidad de hijo es un estado civil, el estado civil es un atributo de la personalidad.

La prueba del vínculo será a posteriori. ¿Cuál será el vínculo que mandará? Si en el
fondo, ella quedo embaraza del hombre A, y tuvo una relación después con el hombre B
y el reconoce a ese niño.
¿Cómo acreditaremos el vínculo? ¿Cómo se acredita el estado civil de hijo?

Primero el acta de nacimiento, si el padre lo reconoció, si no hay acta se verá por
consanguinidad que será una prueba de ADN, si no tenemos acta ni tampoco la
consanguinidad. Que las personas conozcan de quien es el hijo, independiente de que

este recién nacido. Si no hay vinculo biológico y pensemos en el padre no biológico se
puede vincular con el infanticidio en que el sujeto activo se acredite que estuvieran
casados antes del nacimiento.
En nuestro sistema se eliminó esta prohibición de que la mujer no podía contraer

matrimonios 300 días después del divorcio. Porque si estaba embarazada la ley
presume de que era hijo de quien había sido su marido.
Debe existir el vínculo, y en el fondo el vínculo si no está el acta de reconocimiento

del niño mandara la prueba pericial biológica para establecer el vínculo, si se establece
el vínculo tendremos un sujeto activo del delito de INFANTICIDIO.
De acuerdo con la mujer de vientre alquiler habrá un vínculo, porque acá se considera
madre quien pare el hijo.
Se excluye todo tipo de parentesco, por lo tanto, todo parentesco colateral no tendrá
impacto en esta figura, esto es si el hermano celoso del nacimiento de este nuevo hijo
lo ahorca antes de las 48 horas, ese hermano estará cometiendo el delito de
homicidio.
¿Quiénes no pueden ser sujetos activos?

- Hermanos, tíos, primos, etc.
Un sujeto entra a la habitación donde está la cuna y hay un bebe de que es el hermano
del sujeto pasivo y lo ahorca. Puede ser homicidio, el parricidio también excluye los
colaterales. Como el parricidio y el infanticidio excluyen a los colaterales, excluyen al
hermano, estaríamos frente a homicidio.
Como señalamos en el parricidio uno de los elementos importantes es el conocimiento

del vínculo, en el caso del infanticidio. En el parricidio es un elemento relevante la
existencia del vínculo, porque en el fondo, en el dolo del parricidio debe concluir el
elemento cognoscitivo en que la persona sepa, es importante para el efecto de
sancionar.
Aberratio ictus: artículo 1 inciso 3:

Si en el parricidio el legislador toma la decisión de establecer dentro del tipo la
importancia o relevancia del conocimiento del vínculo de parentesco, porque si no lo
hubiera hecho por la aplicación del artículo 1 inciso 3 se debería haber descartado de
castigo. Es importante saber que matare a mi padre, pero si queriendo matar a mi
padre y mato a una persona distinta y este era mi padre biológico, la norma del 390 no
considera el conocimiento uno seria castigado por un parricidio, el legislador opto
expresamente en que el vínculo y la persona que muere debe ser conocido por uno,
para efecto de aplicar castigo al parricidio.
El parricidio es una pena calificada, esta aumentada, el legislador puso un nivel de

exigencia mayor para efecto de que si se aplicara el castigo más duro, sea aplicado
dentro de un margen de justicia. En el elemento dolo no solo uno sabe que la conducta
que desplegare le provocara la muerte a esa persona, sino además conocer el vínculo
con esa persona. Es una figura calificada, donde se agrava, el cumplimiento del dolo es
más exigente.
En el caso del infanticidio es una figura privilegiada, el castigo esa más bajo, ya
necesita el legislador pide que exista un vínculo, pero que uno conozca el vínculo no es
relevante. Siguiendo la lógica del artículo 1 inciso 3. Por eso el vínculo se pide ex post,
porque la persona puede saltarse dicha etapa de inscripción de menor, en que tiene
planificado matar al menor. Lo importante es la existencia del vínculo en que se pueda
establecer ex post, posterior, lo que importa es que la persona sabe lo que está
haciendo, pero no es un elemento del tipo, porque si se considera nos dificultara la
existencia de este delito en relación con el sujeto. Es una figura privilegiada donde la
pena se baja. No se necesita reforzar el dolo.
En este caso no esta este requerimiento en términos del dolo, que, en el parricidio, y
esta figura no se va a extender a otros parientes que no sean los ascendientes en línea
recta.
Homicidio calificado:
Artículo 391: establece el delito de homicidio sobre la nomenclatura de ël que mate a
otro¨, pero el numeral 1 establece el homicidio calificado, es calificado porque en este
homicidio la pena se aumenta en razón de la concurrencia de circunstancias
calificantes.
Artículo 391 n°1: nos refiere 5 circunstancias que van a calificar el delito cuando
concurrieren al delito de homicidio.
- El delito sea cometido con alevosía

- Promesa remuneratoria
- Ensañamiento
- Veneno
- Premeditación conocida
Artículo 12: estas 5 circunstancias son también circunstancias agravantes, pero en

este caso cuando concurren junto al resultado muerte van a tener como misión el
calificar el delito.
El delito se califica quiere decir, que la pena será mayor. Con la agravante la
diferencia seria en un caso aumenta y en el otro solo puede modificar en el sentido de
que concurran. La agravante aumentará la pena cuando concurran 2 o más agravantes,
que no concurran circunstancias atenuantes, porque acá se debe hacer compensación
racional, en que puede haber un agravante, dependerá de la pena asignada al delito,
por si sola la agravante no tendrá la facultad o la calidad suficiente para aumentar la

pena, en un caso la podremos aplicar el caso la pena en el máximum, pero eso no aplica
en que se subirá la pena al castigo. Concurriendo estas circunstancias la pena se
califica, se pasa de homicidio simple a calificado.
En el fondo entre las circunstancias del art 391 que califican y las agravantes del 12
son lo mismo, la diferencia de uno y otra es que son sutiles, la doctrina las utiliza para
tener claridad respecto de cómo se configuran las circunstancias.
Artículo 12:
- Numeral 1: alevosía. Articulo 391 también lo menciona.
Se debe entender cuando hay alevosía, el numero 12 opera en los delitos contra la
persona, y en el artículo 391 también opera contra las personas. En el fondo el 12 nos
complementa la circunstancia primera a darnos entender que elementos comprende la
alevosía que es obrar a traición o sobreseguro. En el delito de homicidio significará lo
mismo.
Acá la alevosía lo importante es que, si se actúa obrar a traición o sobreseguro,

importa la situación en la cual se encuentra el sujeto pasivo porque es quien sufrirá el
perjuicio y, por lo tanto, para poder constituir la alevosía debe estar en una situación
en que no puede repeler la acción del sujeto activo.
- Obrar a traición: es conocido como actuar por la espalda. Quien apuñala por la
espalda está actuando con alevosía, quien empuja a una persona también es
considerado como alevosía.
- Sobreseguro: que el sujeto activo tiene conciencia en que el sujeto pasivo no
tiene seguridad de repeler la acción del sujeto activo.
La doctrina juega con este requisito en términos desde el punto de vista del hecho
factico de cómo debe concurrir. En el fondo ya sea que nos vayamos al elemento de
traición o al elemento de actuar sobre seguro ambas tienen en común en que el sujeto
pasivo no se puede defender de dicha acción. La traición es que el sujeto actúe por la
espalda, pero él sabe que su víctima no se podrá defender.
Ej. del bebe que está en la cuna durmiendo y entra una persona que es su primo a la
habitación y la estrangula hasta darle muerte. Él bebe no tiene posibilidades de
repeler esa acción, acuta sobreseguro, porque la víctima no se puede defender.
- ¿Quién podría repeler ese ataque? Cualquier persona.

- El actúa sobreseguro porque en el fondo sabe que nadie va a poder defender o
sacar de esa posición, da igual si se produce o no la muerte.
Por premio o promesa remuneratoria:

- Articulo 12 ¨cometer mediante precio, recompensa o promesa¨.
- Artículo 391: ¨premio o promesa remuneratoria¨

La circunstancia segunda nos refiere a que hay dinero de por medio. La doctrina
planteo que la diferencia está en que en la agravante no necesariamente está el tema
económico, porque no aparece promesa remuneratoria. En la promesa del artículo 391
establece promesa remuneratoria en que se refiere a un pago si se cumple con el tema
de matar a alguien. La doctrina establece que como esta promesa del agravante no
dice remuneratoria podría ser cualquier promesa, algunos autores establecen que
puede ser una promesa de amor era suficiente para establecer la agravante.
Como en el fondo el artículo 12 nos deja abierto el tema en que la agravante debe ser
dinero, si no necesariamente sea dinero nos queda abierta a la posibilidad en que sean
aquellas circunstancias que no se requiera el dinero o que haya una perspectiva de
dinero ej. en que mi papá es millonario y si lo mata yo heredare su dinero y le daré la
plata, hay una expectativa de que exista ese dinero de que lo herede. Pero cuando no
son remuneratorias.
Ej. sí mato a una persona y me dan un auto. en la del número 12 la discusión de la

doctrina como establece solo promesa puede que no sea evaluable en dinero. Ej. si tu
matas a mi pololo nos casamos. La promesa remuneratoria debe ser evaluable en
dinero, pero si ofrezco un auto también se puede valorar en dinero. Promesa: te doy un
cargo en un trabajo si matas a una persona.
Por medio de veneno: está en el artículo 12 numero 3 pero es mucho más amplio,
los elementos no tienen relevancia para calificar el delito, para el calificado solo será
el elemento veneno. En el veneno hay un sujeto pasivo específico que se busca dañar,
quien injerirá el veneno, en el incendio no es respecto de una persona determinado, si
afectará el bien jurídico vida y el patrimonio. Será calificante aquella que va orientado
a una persona determinada. Lo relevante respecto del veneno, es que se debe saber
que es el veneno
- Veneno: es una sustancia química. El veneno es un elemento químico que tiene

la capacidad de provocar la muerte a una persona. Con poca cantidad produce la
muerte, insidia. La insidia es que precisamente el elemento químico que
utilizaremos para efecto de provocar la muerte aquel que en una dosis baja
produzca el resultado, tiene de relevancia la cantidad de veneno que
utilizaremos. Puede estar en estado sólido, liquido, gaseoso, vidrio molido.
Sócrates consume la siruta, se hace una infusión, es un veneno. Debe contener una
característica para que la persona no se dé cuenta. Tiene que ser en una baja dosis
que no permita que el sujeto pasivo no se dé cuenta.
En estricto rigor el vidrio molido no mata como los otros venenos, los venenos en
general lo que hacen es irse al torrente sanguíneo y provoca a la persona un infarto, la
persona cuando injiere veneno muere por el infarto que este provoca. El vidrio molido
daña los órganos.
Ensañamiento aumentado deliberada e inhumanamente el dolor al

ofendido: La agravante no ocupa el elemento de ensañamiento, pero en ambos casos
se describe el ensañamiento. Hay una sutil diferencia entre ambas. Para los efectos de
esta circunstancia a quien se le aumenta el dolor es al sujeto pasivo. La tortura implica
que el acto que genera dolor o sufrimiento a la persona, pero son previas al hecho, la
persona realiza actos de tortura en que están antes del delito de homicidio, en este
caso para ser considerada como calificante deben ser durante las acciones que
provocan la muerte. Ej. sí recibo un cuchillazo en el corazón y después aplica 40 más,
no se aplicará ensañamiento, estaremos frente a un homicidio simple. Si a la persona
se le aplican 40 apuñaladas por la espalda y la última es en el corazón y le provoca la
muerte acá se aplicará la calificante. La agravantes más implícita porque en el fondo el
dolor o sufrimiento o daño la puede sufrir una persona distinta al sujeto pasivo. El
articulo 391 el ensañamiento implica aumentar el dolor, la circunstancia calificante
está orientada al sujeto pasivo del delito quien recibió ese dolor adicional, pero si son
terceras personas que sufren dolor, etc., estamos en la agravante. En ambos casos
tenemos ensañamiento, pero en el caso del calificado esta acotado a aumentar el dolor
del sujeto pasivo.
Premeditación Conocida: es similar artículo 12, la diferencia es que, en respecto

en la calificante y agravante, la agravante agrega otras circunstancias, en la otra solo
habla de premeditación conocida. La premeditación es cuando algo está planeado
previamente antes de realizar la conducta. La premeditación debe ser conocida, se
debe exteriorizar para que otros lo sepan, si otros no lo saben no será premeditación
conocida. En el fondo todo aquello que podamos considerar a que nos abre
conocimiento del delito que se va a cometer. La doctrina establece que la
premeditación la exteriorización no solo puede ser dándose cuenta de lo que se va a
realiza, sino que se diga que se va a realizar un acto que causara daño. No es necesario
que la persona diga que va a matar tal día y hora a una persona.
En el homicidio calificado debe haber dolo directo, porque cada una de las
circunstancias califica que concurran los 2 elementos del dolo, genera la dificultad en
el dolo eventual porque en el fondo hay una de las categorías más suavizadas para su
configuración. El dolo directo es necesario para que se configuren las circunstancias.
El dolo de consecuencia necesaria no permite calificar. La discusión está en el dolo
eventual, tiene relevancia para las etapas imperfectas del homicidio calificado, en el
consumado no hay problema, pero si no hay resultado lesivo.
Concurso de Calificante: hay 2 posibilidades

Que tengamos la concurrencia de 2 o más de las circunstancias del art 391 numeral 1,
si nos basta una de ellas que hacemos con la que nos sobra, algunos postulan que si nos
sobran la ocupemos como circunstancias agravantes, pero otros dicen que no pasa
nada, pero solo concurriendo una de ellas estamos en homicidio calificado.
Hay 2 posiciones o 2 teorías:
- Unos dicen que concurriendo una las demás sobran y no las podemos ocupar
- Otros postulan que ocupemos 1 y las que nos sobran hagamos la configuración
del artículo 12 que serán agravantes, si son agravantes se debe compensar con
las atenuantes.
La jurisprudencia nos dice que basta que concurra 1 para tener homicidio calificado,
La segunda situación: concurren además de estas circunstancias calificantes del

artículo 391, otras circunstancias del artículo 12. Son agravantes, se aplican las reglas
generales y nos debemos ir a la pena en específica para ver si hay un grado divisible
(artículo 67-68)
Clase 11/04
Género y derecho penal: El tratamiento a las mujeres desde el punto de
vista del Derecho Penal:
El tema del feminismo parte las primeras nociones el 1400, toma estas ideas junto a la
Rev. francesa el tema de igualdad a las mujeres, desde el punto de vista de la historia
del feminismo se habla de aquellos momento de nuestra historia que se hace una
fuente de visibilizarían de la lucha de las mujeres en torno de pedir criterios de
igualdad en diversos ámbitos:
- Participación social de la mujer: 1700- 1800 Rev. francesa con sus ideas de
igualdad, libertad y fraternidad, surgen estos mov en torno a la igualdad que
influyera a las mujeres, las mujeres no tenían participación en la vida social,
estaban destinadas a cumplir labores dentro del hogar en el espacio de lo
privado, pero en lo público tenía relación con los hombres.
En torno a estos temas hay ignorancia, y hoy las mujeres toman un papel importante.
En nuestra carrera está orientado por un tema cultural, ya que muchas carreras
estaban vinculadas a los hombres.
Esta idea parte porque las mujeres no tienen un espacio de igualdad en torno al
reconocimiento de derechos civiles en que no podía administrar su patrimonio.
Declaración de los derechos de la mujer Olimpia de Gouce, busca la pretensión de que
la mujer sea incorporada en el hito de la Rev. Francesa, pero no fue tomada en cuenta.
Hay una segunda ola feminista en relacion al voto, y luego una tercera en Norte
América orientado al reconocimiento de diferentes ámbitos del derecho de la mujer y
haciendo un hincapié en un tema que esta debajo de la alfombra y que dice relacion
con la violencia de la mujer, con los actos que atentan contra la integridad de la mujer,
lo que está orientado es la violencia institucional, aquellos espacios donde a la mujer no

se le permitía participar en la vida de la comunidad. Como la mujer no participa de lo
público se habla de ¨violencia institucional¨, eso exigían, el reconocimiento de la mujer
como sujeto de derecho y en esa lógica pueda participar de la vida de la comunidad
A partir de la tercera ola feminista, ya no solo en el ámbito electoral. El 07 de abril

1937 se conmemoro la primera elección en que las mujeres pudieron participar y se
pudieron incorporar al ámbito público, pero ha mediado de los 50 como la mayoría de
los países occidentales estaban introducidas en lo político, habían espacios que aún no
podían actuar: en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, que tiene un
impacto en el ámbito del derecho penal, en el delito de violación, en una primera
instancia no era la mujer ni su libertad sexual, ni sus derechos, si no que se afectaba
era el honor del hombre que era su pareja o marido, eso significa para la mujer un
rechazo social, ya que no podía casarse o era rechazada por los hombres, se afectaba
el honor de la familia.
Se va relevando una temática que dice relación con la violencia que se ejerce contra la
mujer y que actualmente se conoce como violencia de género, las mujeres han dado una
pelea constante para que se tomen normas en contra de ello. En ilícitos que se crean a
partir del 2010 como el ¨femicidio¨ ya no es el bien jurídico de vida de la mujer, sino
del desarrollo de la mujer, su bien jurídico es plural, la igualdad de ella dentro de
nuestro sistema normativo aparece estos tipos penales el que después incluye en
ámbitos que van más allá de la violencia de pareja, género o domestica que se le da a
este fenómeno. La estadista no es favorable, porque indican que 8 de cada 10 mujeres
sufre violencia, no solo se refiere a lo físico, sino que a los otros tipos de violencia:
simbólica, económica, etc.
Todas las universidades deben tener una unidad de género y de no discriminación. No

solo entre los alumnos, sino en aquellas que ejercen como profesores de que piden
favores sexuales a cambio de aprobar las asignaturas.
Nuestro sistema penal aborda la temática de la violencia de género y lo hace en

diversos ámbitos donde esto se va haciendo parte.
Delito de femicidio:
En el delito de femicidio artículo 390 bis y ter, al menos en delito de homicidio del
artículo 390 BIS, este delito afecta no solo la vida, sino también afecta la condición
de mujer, su género y el orden social de las familias.
¨ El que mate a otro/a¨

Porque nuestro sujeto pasivo en este ilícito necesariamente será una mujer, para los
efectos del hombre se habla de ¨PARRICIDIO¨, el sujeto activo será un hombre. La
doctrina a nivel nacional e internacional ha establecido como delito de femicidio. El
sujeto activo tendrá que ser un ¨HOMBRE¨ y el sujeto pasivo una ¨MUJER¨, pero
entre el sujeto activo y pasivo el 390 bis nos pide que exista un ¨VINCULO¨:
- Que entre mujer y hombre exista un vínculo de matrimonio (cónyuges),

independiente de que estén separados de hecho, porque aun existiendo el
vínculo legal se estará frente a este vinculo
- Si es que hubiese entre ellos un divorcio o nulidad matrimonial
Esto hasta el año 2003 en que se crea la ley de matrimonio civil, para deshacer el
vínculo matrimonial la unida alternativa es que presenten una demanda de nulidad, se
deja como si nunca se hubiese celebrado y retrotrae, esto tenía impacto en los hijos y
sucesorio, pero era una ficción legal implicaba que quienes se querían separar debían
generar un juicio falso ej. en que quien realizaba el matrimonio no era competente en
relación al territorio, esto cambia con la ley de matrimonio civil y se crea el divorcio
con separación de vinculo y de ahí en adelante se crea un nuevo estado civil que es de
divorciado, sigue habiendo un vínculo para el artículo 390 bis.
Desde el punto de vista probatorio se puede acreditar en el registro civil: de si está

casado o divorciado.
Pero si no existe vinculo y de todos modos hubo un vínculo afectivo es más complejo,
ya que la ley habla de la convivencia, pero ahora está regulada legalmente, porque hay
una convivencia en que las partes la pueden celebrar en el registro civil ¨convivencia
civil¨, el certificado que emite el registro civil en que en las partes se celebró la
convivencia civil, se crea este vínculo.
Si hay un vínculo de convivencia que ha sido generado por convivencia civil. Hay
dificultad en personas que son conviviente, pero no sé ha celebrado ese acuerdo de
convivencia civil, no hay un documento, pero si se puede acreditar con pruebas de
testigos
Si tenemos que existe una relación afectiva que implica que ambos viven en el mismo
techos estamos frente a una convivencia que nos permite conocer vínculos del art 390
bis, desde el punto de vista procesal será la lista de testigo. El legislador nos agrega
una amplitud en que, si ese hombre y esa mujer no viven bajo el mismo techo,
independiente si mantienen o no la relación sentimental, si tienen hijos en común
existe convivencia para el art 390 bis, ya sea que estén separados de hecho, o
viviendo un hijo bajo el mismo techo.
La existencia de un hijo en común nos permite conocer el vínculo del artículo 390 bis,
en cada uno de los vínculos o hipótesis de vínculo hay una relación o hubo una relación
entre ellos.
Tenemos un elemento que socioculturalmente que condiciona esta figura. Esta relación
que existe o existió entre ellos nos genera esta situación de desequilibrio, desigualdad
en la dinámica de cómo ha operado nuestra sociedad, en que Chile es muy patriarcal y

que estos cambios son culturales a largo plazo.
Dentro del mismo artículo 390 bis.
- Inciso 2: se incorporó al Código penal en una reforma del 2020.
¿Qué pasa cuando esta relación sentimental no tiene la fuerza tal de que
nos lleve a vivir bajo el mismo techo o que habiendo terminado se
mantenga el vínculo?
En el fondo lo que mira son las relaciones de pololeo, parejas ocasionales. La doctrina
también habla del sexo casual. Hay un vínculo débil, pero igual se sancionará con esta
pena. El elemento que nos permite sostener en que el hombre mata a la mujer en que
fueron pololos, o que solo tuvieron una noche de pasión. El legislador pensó que
constata que hay un aumento en las relaciones de parejas. A pesar de su debilidad en
este vínculo es un factor determinante en que se aplicará una pena más alta que la de
un homicidio.
Ej. un pololo mata a su polola, no estaría frente a esta hipótesis si no existiera este
inciso.
El legislador dice que hay en común en que hay una mirada machista en la relación, ese
hombre siente que hay un vínculo de posesión respecto de esa mujer, a pesar de lo
débil del vínculo el entiende que esa mujer es parte de su patrimonio. Los otros
vínculos son más sólidos, toda vez que hay un contrato de matrimonio, hijos en común,
convivencia civil, todo ello lo atraviesa esta mirada machista en términos de
establecer una superioridad del hombre hacia la mujer.
El establecer el vínculo entre hombre y mujer está dado por una prueba testimonial en
que existió un pololeo. La dificultad en todos los casos es la probatoria, pero en
medida que se van haciendo los vínculos es más débil la prueba es más compleja y debe
tener más fortaleza. Las prueba de testigos será relevante, pero también pueden ser
otros medios de prueba.
¿Qué pasa con el dolo?

El dolo directo homicida, no se debe tener duda. Se descarta el dolo de consecuencia
necesaria ya que nos llevaría más a un delito culposo que doloso, tiene una delgada
línea de separación con la culpa. Tenemos dificultad con el dolo eventual. La doctrina
no tiene una posición única establece una vinculación entre el dolo eventual y el
resultado cuando el delito no termina en consumado, cuando hay una etapa imperfecta
en la comisión del delito. ej. si la persona es atacada con cuchillo y llega algún tercero
al rescate, no hay resultado muerte, pero se estaría frente a un delito de femicidio
frustrado.
¿Qué pasa con el dolo eventual?

En el fondo la practica jurisprudencial dice que en estos casos se sancione como
femicidio frustrado. Si nos vamos al dolo eventual se podría sancionar con penas más
bajas. Como sociedad se rechaza la violencia hacia la mujer, genero, etc.
Respecto del dolo se entiende que hay dolo directo, el eventual está en discusión, el de
consecuencia necesaria se descarta.
- Ej. dolo eventual: que usa un arma de fuego y le dispara en las piernas, se sabe
que el arma de fuego es mortal, pero si fue a las piernas se puede establecer
que hay un dolo de lesiones, pero como el bien jurídico que se protege es mayor,
se pensara que hay también un dolo homicida.
En los ámbitos imperfectos en que en el ej. se dará en grado de frustrado, tentativa

será cuando el hombre se dispusiere a realizar el ataque, pero si lo realiza y genera
lesiones y no el resultado muerte será frustrado.
La doctrina a denominado al tipo penal como el femicidio íntimo, porque en el fondo se

da en relaciones de pareja, esta es la conceptualización que ocupa la doctrina par el
artículo 390 bis.
En principio el sujeto activo será un hombre y el sujeto pasivo es una mujer. El tema
de la transexualidad esta incorporado en esta norma, peor el sujeto activo debe ser un
hombre. La doctrina ha criticado en que hay deficiencia contextuales, porque cuando
se presentan proyectos de ley, se encuentran ordenados de manera contextual, pero
en la discusión en el congreso se generan situaciones que en el fondo cambian el
sentido y alcance y eso produce el desconocimiento de nuestros legisladores de esta
materia, pero también que algunos sectores políticos pretenden mantener esta
situación de confusión, porque les permite mantener a sus electores contentos en que
son contrarios a estas temáticas, pero este es un cambio cultural.
Hay una confusión partiendo de la base de violencia, se utiliza como sinónimo cuando
se habla de violencia de género, a la mujer, domestica, pero si nos vamos al análisis en
profundidad son distintos. La violencia domestica o VIF es aquella que se da dentro
del hogar, de acuerdo con la ley de VIF sanciona agravando las penas en el caso de las
lesiones que se producen en el ámbito familiar y que sus sucesivas modificaciones
abarcan otros tipos. La violencia de genero nos habla de un tema más amplio,
atendiendo el rol de la mujer en nuestra sociedad y en particular la mirada que tienen
los hombres respecto de la función que debe cumplir la mujer en el ámbito de la
sociedad y de la familia en específico.
Haciendo esta distinción el tipo penal del artículo 390 bis no es suficiente para
abarcar todo, la reforma del 2020 feminicidio 390 ter para hacer esta distinción,
porque en el fondo, la doctrina establece que seriamos redundantes que habla de
femicidio intimo es abarcar lo mismo, es una redundancia, el articulo 390 ter se hace
cargo de las violencias de la mujer distintos a la relacion afectiva o sexual que existió.
En el fondo en esta figura nos hacemos cargo de la violencia de genero.
Artículo 390 TER:

Aquí hay una distinción en cuanto a la penalidad, en el artículo 390 bis es distinto. Es
una distinción sutil, pero hay un cambio en la penalidad en la escala máxima de estos
delitos. El legislador utiliza el concepto debido a su género, pero no todas ellas dicen
relación con el género en específico o como esta entendido desde la sociológica
feminista, sino que abarca categorías más amplias.
- Hay una diferencia entre la hipótesis del art 390 bis inciso 2 y del 390 ter n°1,
y la diferencia está en el tiempo verbal de la situación sexual.
Si lo que el hombre establecida tener una relación con la mujer y ella no quiere y este
la asesina estamos frente a la figura 390 ter, hay violencia de género, porque en el
fondo ese rechazo es un rechazo a su posición de dominio respecto de esa situación.
Numeral 2:
El legislador influyo en este tipo penal, a un colectivo vulnerable que ha sufrido grave
situaciones de violencia. Esto ocurrió masivamente en Europa y el legislador lo tomo en
consideración. Acá hay violencia de género en que este colectivo vulnerable está al
servicio del hombre y que esa posesión de dominio si provoca la muerte de la mujer
debe ser sancionada, dentro de esta norma que califica la muerte de una mujer.
Hay 2 hipótesis de que el hombre actúe bajo posesión respecto de la mujer que ejerce
la prostitución, que haya sido por un acto machista o por un acto de discriminación.
Hay personas que realizan actos de odio a personas que trabajan en la prostitución.
CEDAW: es un instrumento internacional.
Debido a la ley Zamudio que persigue eliminar la discriminación se incorpora esta

agravante del articulo 12 n°21. En el caso del hombre que realiza la prostitución
estaría incorporado esta situación en esta agravante, se estaría ante un homicidio con
la agravante del articulo 12 n°21.
Numeral 3:
Artículo 372: violación con homicidio. Si se provoca la muerte de una mujer luego de
haber sido violada. En este caso será violación con feminicidio.
El abuso sexual, nuestro Código Penal, hace una distinción de aquellos en que hay una
violación en que hay un acceso carnal, y en aquellos que no existe el acceso carnal y que
se conocerá como abusos sexuales, en este caso lo que contempla esta figura son
aquellos casos en que no habiendo violación hay abusos sexuales, en que es la forma de
violencia que el legislador requiere para configurar este tipo penal.
¿Está bien usado la violencia sexual, para aquellos casos en que se refiere a
abuso sexual?
La violencia sexual es más amplia, en el abuso sexual hay varias hipótesis aquellas que
establecen elementos para la violación, en la violación el requisito esencial es que haya
penetración, por lo tanto, el concepto violencia sexual no sería adecuado o tendería a
la confusión, pero en lo relevante es que si se descarta el elemento que configura la
violación es que hay una pena especifico, cualquier conducta que fuera constitutiva de
delito de abuso sería suficiente para estar en este numeral.
Si hay elementos constitutivos para el delito de violación artículo 372, pero habiendo
elementos que no hay violación y hay un abuso sexual estamos ante esta figura. Es
subsidiaria con el artículo 372.
Numeral 4:
En esta materia hay mucha ignorancia. Son 3 situaciones distintas entre ellas, porque
se debe distinguir en aquellas conductas de la orientación sexual, identidad de género
y aquellas de expresión de genero de la víctima, esto genera confusiones en términos
de establecer las categorías del sujeto activo y pasivo.
Galletita del género:

 Sexo biológico: hombre y mujer, esa es la primera distinción, dice relacion
con el órgano sexual que cada uno nació. Luego vienen las otras categorías
que son construcciones socioculturales, se van construyendo en el tiempo y
con las relaciones que hacemos con nuestro entorno:
 Orientación sexual: si a un hombre le gustan otros hombres
(gay/homosexual) y también sería para las mujeres (lesbianas),
heterosexuales, bisexualidad
 Identidad de género: como la persona se percibe así misma, puede ser que
una mujer se perciba como un hombre o viceversa. Lo femenino y lo
masculino.
 Expresión de género: es como manifestamos hacia afuera nuestra identidad
y están vinculadas, pero esa vinculación no es absoluta, porque hay
situaciones donde hombres que no se auto perciben como mujeres realizan
actos de expresión de género de mujeres.
Numeral 5:
Habla de una definición más amplia que las del numeral 4, acá esta la hipótesis de la
prueba, del profesor que fuerza a la alumna a tener relaciones sexuales para aprobar
el ramo o el jefe, etc. Se de manifiesta subordinación.
Generalmente este tipo de situaciones son clandestinas, se habla de la hipótesis de

hombre sujeto activo y la mujer sujeto pasivo. El legislador prefirió está hipótesis en
este ámbito.
¿Qué pasa con los transexuales?

Si es un hombre que está en proceso de transición de ser mujer, mientras no se
complete la transición será hombre, si es asesinado será homicidio con agravante del
articulo 12 n°21.Si es una mujer que está en proceso de transición, pero no se ha
concretado será feminicidio
Clase 18/04
Lesiones:
Es un delito que está dentro del delito que denominamos “delitos contra la integridad
física”, por tanto, la integridad física es el bien jurídico tutelado o protegido, ahora
algunos autores sostienen que en el ámbito de estos delitos deberíamos integrar la
“integridad psicológica”, esto se debe que toda vez que se produce una afectación a la
integridad física, también afecta nuestra psiquis. El punto es que a lo menos en figuras
tradicionales de este delito vinculaban los delitos de lesiones están refieren
únicamente al resultado dañoso que implica la actividad lesiva, esto es en el fondo que
la realización del verbo rector que en este caso es lesionar provoca una afectación que
en los tipos tradicionales aún son perceptibles por las personas.
Siguiendo la estructura que establecimos al ver las figuras penales, en este caso “el
que lesione a otro”, la conducta que se debe desplegar en el verbo rector es lesionar y
por lo tanto el que lesione a otro está cometiendo precisamente este delito. Ahora la
lesión implica afectar la integridad física de la persona y por consiguiente su salud,
debido a esto la salud será el parámetro relevante para efectos de determinar la pena
a aplicar en este tipo penal.
Esto porque entendida a la mayor o menor gravedad de la lesión provocada

estableceremos la pena, entonces existe una correlación que, a mayor gravedad de la
lesión, mayor será la pena y a menor gravedad de la lesión menor será la pena. Esto es
debido que en el fondo tenemos el delito, el cual calificamos por el resultado y la pena
también la graduamos en base a este resultado.
Nuestro legislador en este ámbito ordeno los tipos penales, partiendo del de mayor
gravedad hasta el de menor gravedad, así el artículo 395 del código penal, nos habla de
la castración.
Castración: articulo 395

Es nuestro primer tipo penal a analizar, de la castración es una especie del género
lesión, que consiste en el fondo que una persona de sexo masculino pierde sus órganos
reproductores y en particular nos referimos a los testículos, ahora existe un debate

en la doctrina porque en el fondo este delito se refiere como un delito que afecta
exclusivamente al hombre, esto se debe a que el hombre tiene los órganos
reproductores de manera expuesta , debido a esto se podrá afectar su capacidad para
realizar la capacidad para realizar el acto sexual o la capacidad para procrear, esto en
los libros se conoce como la impotencia coeundi, donde aquí nos referimos a la
capacidad que tiene el varón de realizar el acto sexual , en el fondo el varón no estará
en condición para realizar el acto sexual.
En el caso de la mutilación ¿Qué podría ser esto? ¿Qué es lo que se tendría que mutilar en
el hombre para que se pierda la capacidad para realizar el acto sexual?
En este caso nos referimos del pene, debido que el acto sexual implica la penetración,
por ende lo que utiliza para esto es el pene y por lo tanto si la mutilación es al pene, el
varón no podrá realizar el acto sexual porque no tiene pene y la impotencia generandi,
dice relación con la capacidad de reproducirse, esto en relación que el acto sexual
tenga la finalidad de generar el embarazo en una mujer, donde en el caso de la
castración afectaría en los testículos, ahora el debate en la doctrina es que la
castración de los testículos afectara o provoca una impotencia generandi y no
necesariamente la impotencia coeundi, si la castración es precisamente a los testículos
lo que se perderá será la capacidad para procrear, pero podrá perfectamente generar
el acto sexual , a la inversa en la doctrina se plantea es que:
¿Qué sucede en la mutilación en el pene?

Pierde la capacidad de realizar el acto sexual y al perderlo también pierde la
capacidad de procrear, en sentido natural, es decir que los métodos alternativos de
procrear no son tomados en cuenta. Si el hombre pierde el pene, así también pierde la
capacidad de realizar el acto sexual, como también así mismo la capacidad de
procrear, pero en el caso de que pierda los testículos solo pierde la capacidad de
procrear.
Para los efectos del delito de castración:
¿Qué será lo relevante? ¿Qué pierda la capacidad de generar el acto sexual o

que pierda la capacidad de reproducirse?
Lo relevante será la capacidad de reproducirse, que será un sub bien jurídica tutelado,
porque claro tenemos personas que pueden realizar el acto sexual pero que no tienen
posibilidad de engendrar, que son los varones estériles, por eso para el derecho penal
en este punto es relevante la capacidad que tiene el varón de procrear, ahora en caso
de que se mutile el pene, lo testículos, estaremos en condiciones para atribuirle el
delito.
En la doctrina tenemos ejemplos de laboratorios, si el varón si tiene un testículo en

funcionando y el otro, lo cual clínicamente puede suceder, donde existe solo un
testículo que genere espermatozoide, donde el ejemplo clásico es que sucede si se
realiza la castración en el testículo que si funciona y el que no funciona no lo
castramos, en este caso también estaremos en la impotencia generandi, pero lo
importante es que en principio si el hombre se queda con un solo testículo aún tiene la
capacidad de reproducirse, por ende lo importante para efecto del castigo será el
acceso de información sobre cual testículo tiene funcionamiento completo o no.
Ej. la mujer despechada se entera que su novio le ha sido infiel, se entera, debido a este
despecho le da unas pastillas para dormir, donde en el sueño del hombre toma el mejor
cuchillo cocinero y le corta el testículo, ¿lo castigaremos solo por el delito de
lesiones o el de castración?
Lo relevante es que esta mujer sepa cuál es el testículo bueno o el testículo malo, en
este mismo ejemplo esta pareja ha tenido problemas de fertilización, el hombre se ha
sometido a pruebas de fertilidad donde el resultado menciona que solo un testículo
está en funcionamiento. En caso de que se elimine el testículo en no funcionamiento, no
significa que les hemos hecho un favor, estaremos dentro de la figura de lesiones,
pero lo importante aquí es que en el delito de castración lo importante es la
información de la situación respecto de la capacidad de procreación. En el caso de que
el hombre tiene ambos de testículos buenos y se le corta uno, no estaremos tanto
frente el delito de castración, esto se debe que en este caso no se ha perdido la
capacidad de procrear.
Lo relevante en este tipo penal, es la perdida de la capacidad de reproducirse.
Las lesiones se van a ir calificando según la gravedad, y en virtud de esto mayor

gravedad mayor pena, ¿Cómo se determina la mayor gravedad en el delito de
lesiones?
Como definimos que este delito afecta a la integridad física o la salud de la persona, lo
relevante aquí es cuanto demora la persona en recuperar su salud y en el caso chileno
fijamos un límite penal de 30 días, donde los peruanos y los españoles tiene uno
distinto, en este caso de 40 días.
Por eso es que de la doctrina se critica este tipo penal, debido que en el fondo no
existe un tipo penal cuando la mujer pierde la capacidad de reproducción y la defensa
en este punto de la doctrina es que los órganos reproductivos de la mujer están de
manera interna y para efecto de dañar esto tiene que existir un proceso mayor de
afectación y que generalmente están asociados a actos quirúrgicos, porque la mujer
también tiene un órgano reproductivo que en este caso son los ovarios, los ovarios
cumplen la función de generar ovarios que le alojen en el útero, para que la mujer
quede embarazada el proceso de producción en los ovarios, una vez generado el ovario
baja por la trompas de Falopio , hasta llegar al útero donde se encuentran con los
espermios del hombre donde se produce la fecundación, por ende la para efectos de
incapacitar la capacidad de engendrar en el caso de la mujer deberemos ligar o cortar
las trompas de Falopio, como implica un proceso quirúrgico generalmente este tipo de
lesiones son realizados con el consentimiento de la mujer, ¿habiendo
consentimiento existe delito? No.
En el caso de que una mujer sea engañada o drogada para realizar este tipo de cirugía,
estamos técnicamente frente un delito de castración y esto en particular ha sido
objeto de crítica dentro de la doctrina, debido que como no existe este tipo penal
para las mujeres son aplicaría el delito de lesiones, pero como este proceso no se
puede retrotraer o no se puede sanar está herida, por ende, la solución estaría en el
artículo 396 del código penal. Debido que, si se saca cualquier parte del órgano
femenino, este órgano dejara de cumplir la función natural para la cual está en el
organismo. Lo relevante en este tipo penal es la capacidad de reproducción, en un
ejemplo la mujer no tiene capacidad de reproducción, debido que es infértil porque no
produce óvulos, lo relevante es la perdida de la capacidad de reproducción, entonces si
la perdida de esta capacidad surge antes de la operación quirúrgica no estaremos en el
artículo 396, donde nos pasaremos al artículo siguiente.
Ejemplo, si un hombre quiere quitarle la capacidad de reproducción, pero la mujer no tenía
esta capacidad de reproducción, debido que no producía óvulos, pero dicha información no
la sabia el hombre, como aquí estamos dentro del área de la salud esta acción no la va a
poder realizar cualquier persona, sino alguien facultado para realizarla, lo más
probable es que cuente con la información de reproducción, pero en el caso de no
saberlo, por regla general las mujeres tienen la capacidad de reproducción , por lo
tanto si no hay una excepción conocida operara la regla general, si nadie sabe que no
tiene la capacidad de reproducción operara como si se hubiera afectado de igual
manera.
En el caso de la mujer implica una actividad del sujeto activo con conocimiento, en
cuanto que va a realizar una operación quirúrgica y producto de esta acción la mujer
pierde la capacidad de reproducción, en el dolo debe existir una intención del sujeto
activo de realizar el resultado. En este caso el médico, va a realizar una operación
quirúrgica que tiene como finalidad extirpar uno o más órganos reproductivos si esta
acción no está consentida por la mujer, estaríamos frente el delito, porque pensé en el
caso del cáncer de útero, en este caso el medico va a extirpar el útero y gracias a
esto va a perder la capacidad reproductiva ¿En este caso el medico recae en el
delito? No, debido que existe consentimiento por parte de la mujer.
En los casos de que se liguen las trompas de Falopio ¿estaremos frente al delito de
lesiones o de castración? En este caso específico en ninguno de los dos, debido que
ligar las trompas es un mecanismo de esterilización, la cual se puede revestir por ende
no entraría en el tipo penal. Solo entraría en el delito del delito de esterilización no

consentida, si se realiza estaría afectando un derecho humano, donde como país
estamos al debe, debido que no tenemos un delito especial para esto, por ende,
podríamos de manera alambicada atribuirle un delito de lesiones, donde la castración
descartamos plenamente, debido que como la mujer tiene sus órganos reproductivos
de forma interna, para afectar debemos si o si por medio de una cirugía, por ende
tendríamos un delito de lesión en razón del tiempo de sanación, donde en este caso
tendremos dos tipos de lesiones que sanaran las heridas de bisturí, etc. Y además de
la pérdida de capacidad de reproducción, donde en la doctrina se habla que el bien
jurídico se extiende ya no solamente a la integridad física, sino que también a la salud.
El tema de fondo es que la mujer perdió la capacidad de reproducción, la cual dicha

lesión va a tener el carácter de permanencia, por ende, si fuéramos estrictos la
integridad física de la operación se va a recuperar, pero la capacidad de reproducir no
se va a recuperar, desde el derecho penal no se ha hecho cargo respecto de este
tema.
Cuando hablamos de la castración nos referimos solamente a los aparatos

reproductores masculinos, la crítica surge porque en el fondo cuando hablamos de
mutilación nuestro código no trata, debido que culturalmente no se trata en nuestro
país, en el caso de la ablatio o mutilación genital femenina, que es parte de la cultura
de los países musulmanes sobre todo los más conservadores u ortodoxos esta la
costumbre de mutilar los genitales en las niñas a muy pequeña edad, ¿Qué extirpan?
Le extirpan en este caso concreto el clítoris, para que la mujer no sienta el placer, en
esta cultura busca eliminar aquellos elementos que produzcan placer en la mujer, esto
en islam más profundo, la mujer no es un sujeto, sino que solo es un objeto, por ende,
no tendría derecho a sentir placer.
Nuestro legislador no se ha hecho cargo de esto, porque en nuestra cultura no es

nuestra práctica. ¿Si esta práctica se realiza en chile, que tratamiento le
podríamos dar? En nuestro sistema esta actividad podría ser sancionada utilizando la
figura penal de la mutilación, que en principio está vinculado al órgano masculino, pero
sin perder la capacidad reproductiva.
Como en nuestro caso no tenemos la figura en particular, como en el caso del

femicidio, estaríamos en contra de pactos importantes de derechos humanos, tales
como la cedau.
En términos del dolo en la castración, debe ser un dolo de elección , pero con mayor
especificidad, debido que no solo tenemos el dolo de lesionar, sino también el de
conseguir la perdida reproductiva y por lo tanto existe un refuerzo en elemento
cognitivo, debido que no solo debe conocer las consecuencias, sino que también que
estas consecuencias sean la de provocar la pérdida de capacidad reproductiva, esto
implica que descartemos las figuras que no sean de dolo directo y también eliminamos
figuras culposas, por lo tanto no existe un cuasi delito de castración.
¿No tendremos ninguna figura culposa? En virtud del artículos 490 y 491 del
código penal, en específico que ninguna de ellas nos da para configura un cuasi delito
de castración, si el dolo es tan especifico que además de provocar un resultado,
también debemos provocar el resultado especifico de eliminar la capacidad
reproductiva, vamos a descartar cualquier posibilidad de cuasi delito debido que
hablamos de imprudencia o negligencia ¿Podremos tener este delito con
imprudencia? Quizás sí, técnicamente podremos tener acciones con imprudencia o
negligencia que van a provocar la pérdida de los testículos, pero ¿Podemos castigar
aquello como un cuasi delito de castración? No, sino que podremos castigarlos
como un cuasi delito de lesiones, porque lo que se está provocando son lesiones por
imprudencia o negligencia. Nuevamente tendremos que ver el tiempo de sanación de las
lesiones. No cabe posibilidad de que exista castración bajo culpa o un dolo distinto del
dolo directo.
En términos de participación, aquí la discusión ha estado en términos de

comunicabilidad, ¿Qué sucede que uno de los coparticipes del delito solo tiene la
intención de lesionar, pero no la de la perdida de la capacidad reproductiva?
¿se le comunica el dolo? Como tenemos un dolo reforzado, lo cual implica el
conocimiento del resultado lesivo, además de la intención de la perdida de la capacidad
reproductiva, si el coparticipe no está realizando la acción sin esta intención no
podremos comunicar el delito de castración, sino que solo le atribuiremos las sanciones
por el delito de lesiones correspondiente.
Mutilación: articulo 396

La primera distinción es la que nos refiere la norma, esta distinción esta califica por el
miembro que se pierde, entonces la primera distinción es entre miembro y órgano, los
miembros en principio son las que conocemos como extremidades los brazos, piernas,
etc. En principio todo lo que está fuera del tronco lo denominaremos extremidad y por
ende dentro de la mutilación.
En las lesione estamos en afectación al bien jurídico de afectación física y salud, por
ende, estamos fuera de este delito si se provoca con posterioridad a la muerte de una
persona.
Si cortamos todo lo que está fuera del cuerpo, salvo la cabeza, porque si cortamos la
cabeza la persona muere por ende fuera de este delito, pero si cortamos los dedos de
los pies, este sujeto seguirá viviendo y entramos en el delito de mutilación. Si se llegan
a cortar los dedos del pie, la persona va a seguir desarrollando sus funciones de
manera medianamente normal, le va a costar un poco caminar. Entonces si corta un
brazo o una mano, cada uno de esta parte tiene una funcionen base a esta ausencia de
esta extremidad puede ocasionar un mayor o menor perjuicio en el sujeto, es que

vamos a establecer la pena.
Por lo tanto, si una persona pierde un pie y es futbolista, es importante, pero en el

caso contrario de la pérdida del pie es para un oficinista no va a ser muy relevante
para él, debido que va a seguir desarrollando la actividad con cierta normalidad. Lo
mismo en la perdida de una mano para un dentista. Toda persona es afectada por la
pérdida de un miembro, pero en el caso del dentista le va a generar un perjuicio mayor
debido que puede llegar al punto de no poder desarrollar más su profesión. La pena se
determina no en una lógica objetiva, por ende, va a depender de la utilidad que le
genera para esa persona el miembro. No es un término objetivo, porque debido que
para una persona perder la mano puede significar la pérdida de su actividad económica
y para otra persona no lo va a ser, tendremos que ver la situación concreta del sujeto
pasivo.
Para un dentista la perdida de la mano o brazo completo será de vital importancia, en

cambio para un futbolista no será de vital importancia, en ambos casos estamos dentro
del delito, pero la aplicación de la sanción será distinta. El articulo 396 nos habla de
la funcionalidad del órgano para efectos de graduar la perdida y por ende así mismo la
sanción.
El artículo 397 nos lleva a este punto del desarrollo de una vida social y
económicamente normal, en el caso del dentista sin la mano se ve afectada la actividad
económica, debido que sin esta mano no podría atender a los clientes, el criterio el
subjetivo, pero dentro de esto el legislador da herramientas para objetivizar para no
recaer sobre materias de arbitrariedad al momento de interpretar la norma.
El articulo 396 nos graduara la pena en razón de la importancia del daño del sujeto,
es por esto en termino subjetivo la pierna de un futbolista es más “importante” que la
perdida de la pierna de una persona común, pero existen algunos miembros que nos
pueden afectar de manera estética, ejemplo perdemos la oreja, ¿nos cambia en algo
la perdida? No debido que la oreja solo es estético, debido que sin ella podremos oír
igualmente , en el caso de la nariz también tendremos un tema estético debido que no
dejamos de respirar, ni tampoco dejaremos percibir los olores, cuando la afectación
es estética estaremos en el artículo 397 n°1, distinto seria que la perdida de la nariz
correlativamente perderíamos el olfato, todo lo que este fuera del cuerpo y que no
esté en el tronco del cuerpo lo tomaremos como un miembro, en el caso de la lengua
¿estaremos frente a una mutilación? No, debido que la lengua está dentro del
cuerpo. En el caso de la nariz y de las orejas, si implicara la perdida de oír o de
olfatear, estamos en el fondo dentro de una mutilación, porque en el fondo no solo
perdemos la oreja o nariz en el punto estética, sino también la funcionalidad. En el
caso de la lengua no tendríamos una mutilación, sino que una lesión.
Respecto de los ojos ¿podemos hablar de mutilación? Caso Nabila rifo, en este
caso se condenó por mutilación, el elemento diferenciador es que el ojo se puede
desprender y sacar de la cabeza, en el caso de Nabila les sacaron los ojos de la
cuenca, ahora si la persona le dañamos la vista, pero siguen los ojos dentro de las
cavidades, en este caso no hablamos de mutilación. El ojo se conecta con la cabeza
respecto de un nervio ocular, respecto de la lengua está mucho más unida respecto de
la cabeza.
Cerrando el delito que tiene el verbo rector que se vincula a lesionar, pero son
acciones que son más específicas como castrar o mutilar, nos vamos a dirigir al delito
especie lesión, cuando hablamos de lesión el legislador nos da una pista respecto de la
acción de lesionar, el artículo 397 “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro”,
como mencionábamos que el delito de lesiones se califican base a resultado y en el
fondo el resultado tiene una exteriorización visible a los ojos y esto nos va a permitir
realizar esta imputación.
Cuando nos referimos a herir, desde el punto de vista médico la persona sufre una
lesión en su cuerpo que se exterioriza en la herida, que no es otra cosa que el daño que
se produce con la acción lesiva y esta puede ser un corte, puede ser una equimosis, en
términos sencillos la herida en un corte, la equimosis es una forma de moretón que
deja una costra. Cuando el legislador nos habla de golpear lo vincularemos a lo que se
denomina contusión y que se manifiesta de forma exterior a través de un hematoma,
visualmente es un moretón, pero en el fondo de lo que estamos hablando aquí es una
contusión, lo cual significa que en el organismo tenemos una lesión o manifestación del
golpe.
El tema se dificulta en el “maltrato de obra” y en este existe un despliegue físico

donde no tenemos una herida ni un hematoma, ¿Qué es un maltrato de obra? Todo
aquello que no deje una huella visible, una cachetada, un empujón, que le tiren el pelo,
esta es la forma de actuación más leve que va tener nuestro organismo y lo más
probable para los efectos clínicos no tarden en sanar, aquí tenemos una dificultad
dogmática, en virtud de lo que hemos señalado, un moretón puede demorar uno o varios
días en desaparecer, pero el dolor y huella física que deja el hematoma va desaparecer
en pocos días, por ende no nos pasaremos del límite temporal que el legislador ha
establecido.
En el caso del maltrato de obra no tenemos una huella física, lo más probable es que
exista una huella psicológica, por esto mismo varios autores han mencionado que el
delito de lesión también comprendería el daño psicológico. Pero este efecto es muy
difícil de medir objetivamente, el legislador tomo el criterio del código penal español
en virtud que el delito de lesión se basa en base al resultado y por ende aplicaremos la
pena en virtud de esto mismo. Pero cuando avanzamos he incorporamos el maltrato de
obra y nos referimos que no existe una huella física que nos pueda guiar en términos
de graduación ¿Qué haríamos para efecto de aplicar pena? Aquí el problema es en

el fondo que tenemos una actividad para nuestro código es típica pero que no cumple el
resultado de afectar físicamente a una persona, a lo más afectaremos
psicológicamente a esta persona.
Pero si no teneos el resultado externo que nos pide el bien jurídico, ni tampoco nos
podemos apoyar con alguna huella física para establecer la gravedad mayor o menor de
dañosidad, en virtud de la demora en la recuperación de su herida, precisamente para
graduar la pena.
Entonces que debemos entender lo que nos señala el artículo 397, debemos entender
que esta lógica de graduación de pena en base al resultado provocado va a aplicar
solamente en aquellos casos de herir o golpear, que son las acciones del verbo lesionar
que establecen una huella física. En el caso del maltrato de obra como no va a ser
posible graduarlas en virtud de las herramientas anteriormente mencionadas, los va a
llevar que esta acción “el maltrato de obra” siempre va a ser falta, esto se debe que
nuestro legislador está legislando del matinal, tenemos estos problemas legislativos
porque queremos generar el impacto en las masas sociales, cuando en realidad no está
sucediendo ningún avance.
Pareciera ser que el legislador a través del “maltrato de obra” quiere incorporar el
daño psicológico dentro del tipo, pero no lo dice expresamente, por lo cual seguimos
sosteniendo que el daño se realiza en el cuerpo de la persona, el punto esta que el
maltrato de obra es la actividad más leve que puede desarrollar una persona en la
escala de lesionar, porque golpear o herir en la escala está más arriba.
Si la actividad física es leve que no genera una huella física, entonces la lógica nos
indica que el legislador debería haber puesto esta conducta en específico en el
artículo 494 al hablar de las lesiones leves debería haber hablado del maltrato de
obra, pero como no lo realizo nos puede llevar a una confusión porque en el fondo
significa que estamos hablando lesiones que son un simple delito en principio y no de
faltas.
Pareciera ser que el legislador en una mal técnica legislativa nos deja el maltrato de
obra lo dejo mal colocado, debido que debería estar en el título de faltas, porque en el
fondo la lesión leve nos estaría transformando como una lesión residual, todo que no
sea lesión grave, graves gravísimas o lesiones menos graves debería incorporarse a las
lesiones leves.
Entonces esto significa que en principio en razón que vamos a medir el grado de la
lesión en base al tiempo de sanación, tenemos una escala de las lesiones donde
tenemos:
 Lesiones leves articulo 494 n°5*

 Lesiones menos graves articulo 399
 Lesiones graves articulo 397 n°2

 Lesiones graves gravísimas art 397 n°1
El artículo 399 es una figura residual, en el fondo todas aquellas lesiones que no son
constitutiva de delito, lo consideramos constitutiva lesión falta. Esto significa que las
lesiones graves que son las que tienen un tiempo superior a 30 días, significa que
demoran en sanar en principio son menos graves, es decir toda lesión que este en el
rango de 1-29 días lo podemos considerar menos graves, ¿Cuándo lo consideramos
falta? ¿Cómo diferenciamos entre las menos graves y las leves? Por qué en
ambos casos el tiempo de sanación será inferior a 30 días. El criterio diferenciador
será que todo lo que se demore menos de 30 días debiese ser considerado una lesión
leve, salvo que nos enfrentemos a un sujeto pasivo calificado, ejemplo bajo la ley de
violencia intrafamiliar.
Significa que, si las heridas que le provoco a mi pareja se demoran en sanar menos de
30 días, sería una lesión de carácter físico leve, pero jurídicamente menos graves,
porque lo que dice el artículo 494 n°5 en el evento que estemos en la situación de las
lesiones leves se van a calificar y se transforman en menos grave.
Tenemos la norma del articulo 494 n°5 que menciona que tenemos una lesión leve, pero
a pesar de esto no la podemos calificar como tales, si la persona lesiona se refiere a
las mencionada en el artículo 5 de la ley de violencia intrafamiliar. Por ejemplo, la
cónyuge, el hijo, etc.
¿será el sujeto pasivo el calificante de la lesiones leves?
Sí, porque en el fondo cuando se nos califica el sujeto pasivo se nos cambia de lesión,
esto nos da entender que cuando exista unas lesiones menos leves solo se los daría
cuando el sujeto pasivo está calificado. Y tenemos muchos más de sujetos calificados,
tenemos los bomberos, los funcionarios policiales, los mayores de edad, los niños.
Pareciera ser que el legislador nos instaura esta lógica que existiendo un sujeto pasivo
calificado de un delito de lesiones leve muta a lesiones menos grave, esto implica que
cuando exista un sujeto calificado pasaremos de una falta a un simple delito. Ahora en
ciertas prácticas judiciales, los abogaos alegan en audiencia que la lesión tarda más de
una semana y este sería el criterio para establecerlas como menos graves y esto tiene
una relevancia.
Debido que, si existiera un criterio de temporalidad, es decir por ejemplo pasado a

una semana de curación y menos de 30 días estamos en una lesión menos graves, aquí
tendríamos un criterio que nos llevaría una lógica bastante particular, que en base de
la lógica del artículo 400, tendríamos que calificar ese delito y por lo tanto de la pena
establecida de las menos graves, nos cambiaríamos de tipo penal y por ende
aumentaremos la penalidad.
Nuestro legislador en el fenómeno de la violencia, que afectaba en principio a las

mujeres e irradia a la familia, toma la decisión de incorporar el artículo 400
estableciendo en una primera instancia de manera tímida esta calificación del delito
de lesiones, sobre la base de aquellas personas que están contenidas en artículo 5 de
la ley de violencia intrafamiliar. Esta figura en un principio se conformaba por la
cónyuge, los hijos y luego se fue ampliando a los convivientes, al hermano, padres, etc.
bajo el mismo techo y lo que los españoles denominan violencia doméstica, la que se
produce dentro del hogar.
Luego se fue ampliando las hipótesis, extendiéndola a otras personas que también
participan dentro de la dinámica de la familia, inclusive más allá con la incorporación
del art 403 bis y siguiente incorporo una serie de sujetos pasivos, respectos de los
cuales se califica. Como por ejemplo los profesores, los manipuladores de alimentos, etc.
Todas aquellas personas que trabajan dentro de un establecimiento educacional que

sean agredidos, van a ser el sujeto pasivo califica, debido a que la lesión sea provocada
dentro del colegio y en el marco de las funciones. Si las lesiones son ocasionadas fuera
del colegio seria leve. La misma lógica aplica en los bomberos, los funcionarios de la
salud y el resto de los sujetos pasivos calificados.
Clase 25/04
Repaso prueba:
La doctrina y jurisprudencia están dividas, en el fondo hay quienes postulan que se le
aplica a quien recibe, porque él es quien actúa por ese premio o recompensa, otra
parte de la doctrina establece que se aplican a los 2 porque en el fondo ambos
participan de la configuración de esta calificante y justifican por un tema de razón de
justicia material, porque si solo se aplicará a uno a quien ejecuta la acción, que pasara
con el otro, porque tendrá menos castigo que el otro, en el fondo quien está pagando
es quien quiere que se obtenga el resultado.
El profe se adhiere a la doctrina en la cual se deben castigar a ambos, porque la

justificación va a castigar a uno, en el fondo no le ¨comunica¨, pero en estos casos la
comunicación no tiene sentido, porque no se trata de comunicabilidad. En el fondo ej.
si se aplica a los 2 significaría que a quien ejecuta le comunica a quien le está pagando,
no hay comunicación si no que coautoría, cada uno participa del tipo de diferente
forma, aquí aplica la teoría del dominio del hecho, porque quien paga quiere que se
ejecute el acto, tiene el dominio, el otro esta sobre la base que si ejecuta tendrá un
premio o recompensa.
Concursos: tenemos diferentes tipos de concursos, porque en el fondo lo que

tenemos son hipótesis donde un mismo hecho puede revertir distintos tipos penales.
Ej. un robo con violencia. Implica que una persona le pega a otra para que esta
entregue a otra el celular. En ese robo con violencia una de las condiciones para que
exista la violencia es que se provoque una ¨lesión¨, para poder constatar la violencia,
ese mismo hecho podemos calificarlo bajo ciertas condiciones de un ¨hurto con
lesiones¨, si ese golpe lo propina con un arma de fuego, tendríamos en el mismo acto si
esa arma no está inscrita el delito de porte de arma de fuego. En un mismo hecho
podemos desagregar diferentes tipos.
 Concurso Material: estos hechos se materializan en el mismo acto, está el

sujeto tiene el arma le pega con el arma para que entregue el celular y el sujeto
pasivo entrega el celular. Acá existe la concurrencia de varios tipos.
Algunos los vamos a solucionar, esto es relevante para los efectos de determinar la
pena, como vamos a castigar, respecto cual delito vamos a aplicar el castigo. En
algunos casos la solución que se nos da en que hay elementos del delito o
circunstancias del delito que se van a subsumir para efectos del castigo ej. delito de
homicidio con el uso de arma de fuego, el uso ilegal de esa arma se va a subsumir en el
homicidio, porque el resultado es más gravoso.
En materia hay un concurso cuando analizamos el Dolo de Weber: determinar que,

dentro de una misma secuencia de acciones, vamos a tener que separar estas sobre la
base en que tenemos resultado en las etapas intermedias.
 El primer despliegue de acción es matar a la persona, pero no obtiene el

resultado
 El segundo despliegue de la acción es ocultar el cadaver ej. lanzar al río,
termina con el resultado muerte, la autopsia determina que el resultado muerte
fue la inmersión.
Existe una secuencia de acciones, en principio están materialmente unidas o

relacionadas, pero que vamos a ir separando a través de äcción resultado¨, para los
efectos del castigo se verá cuáles son los tipos penales que se encuentran presentes.
En el fondo serán cuales concursan.
 Primer: tenemos un homicidio, pero no está en consumado

 Segundo: tenemos un resultado muerte pero que no proviene de una acción que
tiene dolo homicida. Es difícil establecer un dolo homicida, porque el sujeto el
entiende que el resultado se ha provocado, por lo tanto, el dolo homicida se
agota, la acción que realiza luego no tiene intenciones homicidas, sino que
ocultar el cadaver, pero provoca el resultado muerte. En esta segunda acción

estamos en una acción culposa. En el fondo por la infracción de reglamentos con
la exhumación ilegal, se tendrá un cuasidelito de homicidio o homicidio culposo.
Tenemos un concurso, hay 2 delitos que emanan de la misma secuencia de acción,

porque si no existieran no tendríamos esta discusión. ¿Qué castigo vamos a aplicar?
¿Cómo sancionamos?
 Concurso Real: son distintas acciones y distintos hechos.

 Concurso Medial: uno de los delitos es el medio para obtener el resultado.
 Concurso Ideal: Ej. el que roba un vehículo para ir asaltar un banco, el robo
del vehículo es un medio para cometer el asalto del banco.
Ver participación, grado de desarrollo, determinación de pena. Articulo 67-68-69. Son

7 casos. No salirse de la línea.
Veneno: lo relevante es la ïnsidia¨ que no tenga conocimiento de que lo que va a beber

es veneno. La cantidad es relativa, porque en el fondo atiende al tipo de veneno, la
jurisprudencia tiene una posición restrictiva en cuanto a la cantidad, porque entiende
que en algún minuto si la cantidad es excesiva podríamos eliminar el elemento insidia,
si se elimina la insidia no tendríamos la calificante, sería un homicidio simple con la
agravante del uso del veneno, pero no sería homicidio calificado, porque si en un vaso
de agua le echa una cantidad grande de veneno que esta resultad visible ej. un vaso de
agua en vez de estar transparente esta turbio, le llamara la atención a la persona que
la ingiera, el elemento insidia deja de ser relevante, lo relevante es que la persona que
va a beber el agua no tenga ninguna posibilidad de darse cuenta.
Concurso: para hablar de la concurrencia de la calificante más la agravante, esto es en

razón de concurriese más de las circunstancias que permiten calificar, la discusión
está dada por el tema de: ¿Qué hacemos con las otras circunstancias calificante que
nos sobran?
 Parte de la doctrina dice que las que sobran pueden ser utilizadas como
agravantes, pero si se ocupan como agravantes se utilizaran 2 veces y se pasa a
llevar el ¨Principio Nes Bis Ídem¨,
 Lo que se debe hacer es ocupar una, cualquiera de ellas para calificar, pero si
estamos en una figura calificada esa circunstancia adicional que nos sobra se
volverán inocuas, no nos sirve, no se pueden ocupar como agravantes.
En la doctrina se habla de concurso, en que se realiza en este ámbito que en el fondo

sería el concurso de las calificantes, se habla de la concurrencia de más calificantes.
Otras circunstancias agravantes si se pudieran ocupar del artículo 12, salvo las que
tienen correlación con las de las circunstancias que están en el tipo.
El veneno son elementos químicos que pueden generar reacciones en el cuerpo que
provocan la muerte, lo único distinto es el vidrio molido porque realiza una acción
mecánica, no es lo mismo que el veneno químico que este en estado sólido, liquido o
gaseoso. El veneno puede estar:
 Solido: ej. veneno de rata, interesa que posibilidad tiene la persona de que esta
ingiriendo. Ej. en la comida.
 Gaseoso: liberar gases venenosos. Independiente de su color, en que la persona
puede realizar alguna actividad de salvar su vida. Ej. si se apaga la estufa a gas.
 Liquido: si requiere de una cantidad que no sea perceptible. Ej. poner gotitas en
un café.
 Lo importante del veneno es la insidia: La insidia es que no sea perceptible,
está orientado a que la persona no tenga ninguna posibilidad de reaccionar.
Delitos Sexuales:
En los delitos sexuales, tenemos la problemática en torno a la determinación del bien
jurídico, donde en este delito hemos tenido una evolución, bastante relevante, en una
primera etapa histórica, este delito está orientado a proteger el ¨honor del hombre¨.
Entendía el sistema penal que cuando se realizaba un delito de violación se pasaba a
llevar al padre o marido de la mujer que era el sujeto pasivo de ese ilícito.
Luego nuestra evolución doctrinaria nos llevó a entender que los delitos sexuales, en
particular el de violación, era un ilícito que atentaba contra la ¨familia¨, y en una
última época y en razón de las luchas feministas hemos establecido que el bien
jurídico protegido en este ámbito respecto de las personas adultas es ¨la libertad
sexual¨. En términos simple se debe entender que tiene la mujer tiene la libertad de
decidir ¿Cómo? Y ¿Con quién? Va a mantener relaciones sexuales de manera ¨libre¨.
Respecto de las personas menores de 18 años, el bien jurídico es la ïndemnidad

sexual¨
 Indemnidad: se refiere al normal desarrollo de la sexualidad de una persona en

sus ámbitos físicos, psicológico o emocional. En el entendido que las personas
van logrando un desarrollo progresivo en la medida que van creciendo.
La mujer no era considerada como un sujeto de derecho, por lo tanto, no se afectaban

sus derechos.
¿Quién tenía derechos respecto de una mujer?

 era el pater familia: padre, marido, hermano, cuñado, etc.
En el fondo siempre dependía del hombre para ejercicio de derecho, respecto de ese
hombre era el honor que se mancillaba, porque en el fondo el delito de violación era un
delito contra el honor.
Como lo recoge nuestro Código Penal, los delitos sexuales están dentro del capítulo de
delitos que van contra el honor de la familia y esta concepción de la libertad sexual es
una idea más moderna, estamos hablando que esto es parte de la tercera ola
feminista, después de que la mujer se considere como sujeto de derecho y tenga
derechos políticos, la tercera ola va orientada a derechos en el ámbito de lo sexual y
lo reproductivo.
En Chile estamos acostumbrados a hablar de los derechos reproductivos de la mujer,

el debate a estado respecto al aborto y sus causales para no aplicar un castigo, ese ha
sido el debate en torno a los derechos de la mujer, en esta tercera ola feminista, pero
no ha sido un fuerte debate público respecto de las ¨libertades sexuales¨ el derecho
de la mujer de ejercer libremente su sexualidad, respecto del hombre no tiene esta
discusión, porque la estadística muestra que en este delito las víctimas son las
mujeres.
La realidad nos muestra respecto de los hombres cuando son menores de edad,
respecto al delito de violación y abuso sexual, la estadística muestra que concurre más
este delito a los 12 años. En la mayoría de edad, más allá de las minorías o grupos de
diversidad sexual o de ciertos colectivos que tienen vulnerabilidad, en general las
victimas siguen siendo las mujeres y por nuestra doctrina, el bien jurídico lo tomamos
en el capítulo en el cual se desarrolla un delito, si el delito está en el capítulo de los
delitos contra la propiedad, hemos entendido que el bien jurídico que se protege en
ese tipo penal específico es la propiedad, en el caso de los delitos sexuales esta es ya
una construcción doctrinaria y que tiene desarrollo o reconocimiento jurisprudencial
más que la norma legal, a pesar de que se realizarán varios ajustes en los delitos
sexuales, hubieron 2 cambios importantes después del 2000, aun así no se ha
cambiado el titulo donde se encuentran, y, por lo tanto, para incorporar esta nueva
mirada debe decir que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, que la mujer
pueda decidir cómo, cuándo y con quien mantiene una relación sexual, porque lo
importante para los efectos de que la relación sexual sea atípica (esto es que no se
configure delito) que sea consentida, que exista la voluntad de la mujer.
En relación al bien jurídico, se debe hacer una distinción respecto a personas mayores
de edad que están en condiciones de ejercer este derecho libertad en el ámbito de lo
sexual y en los menores de edad que no están en esa misma condición.
Antes de la modificación el tipo penal estaba conformado por un verbo rector que era
el ÿacer¨, nos planteaba una dificultad, porque es un concepto muy antiguo del
español, planteaba deficiencia, porque:
 Yacer: significa acostarse, estar acostado.

Para los efectos del tipo no necesariamente, todo acto sexual se realiza acostado,
pero se hace la abstracción de que en el fondo este ÿacer¨ puede utilizarse para
toda forma de realización del acto sexual. La modificación legal nos hace precisamente
actualizar el concepto y hoy el verbo rector es el äcceso carnal¨, el legislador no
especifica los espacios de acceso carnal, porque nos dice que puede ser por vía vaginal,
anal o bucal. Por consiguiente, se debe entender que estamos frente a la acción de
introducción de un elemento y para los efectos de este delito o su configuración de los
delitos sexuales, lo que se va a introducir es el pene.
Algunos autores en este ámbito acortan todo el análisis sosteniendo que el verbo
rector es ¨penetrar¨, porque la palabra penetrar contiene la introducción del pene.
En el fondo lo que se castiga es la acción de que el hombre introduzca su pene, ya sea
en la vagina, boca o ano del sujeto pasivo.
El sujeto activo será un hombre, porque hay elementos que nos permiten o formas de
configuración del delito que nos permite la participación de una mujer cuando
hablamos de la introducción de elementos, distintos del pene, también se debe hacer
cargo de aquellas personas transexuales que están en el proceso de transición, porque
mientras mantengan sus órganos sexuales masculinos pueden ser sujetos activos,
independiente de su identidad de género o manifestación.
Delito de Violación
Respecto del tipo penal de ¨Violación¨ que se encuentra en el artículo 361, tenemos
claro cuál es el elemento que configura el verbo rector. El verbo rector es común para
todos los delitos sexuales que es ël acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal¨.
En este ámbito para la configuración para el delito de violación, lo primero que se va a

establecer es que el sujeto pasivo debe ser una persona ¨mayor de 14 años¨, eso
implica que dentro del tipo penal puede ser víctima de este delito ¨menores de edad,
que estén entre los 14 y los 18 años¨, y, también personas adultas, el legislador nos
habla de ¨personas¨ puede ser hombre o mujer el sujeto pasivo.
Como entendemos que el bien jurídico protegido respecto de los mayores de 18 años
es la libertad sexual y en los menores la indemnidad, para los efectos de la
configuración de estos delitos no debe concurrir voluntad, porque si concurre la
voluntad es consentida y si es consentida esa relación sexual es atípica.
¿Qué es lo particular del delito?

Que en este caso la voluntad del sujeto pasivo no concurre por alguna de las causales o
circunstancias los 3 números que tiene este artículo 361.
1- Cuando concurre fuerza o intimidación

En el fondo se hablan de vicios del consentimiento en materia penal, se ve la voluntad

como elemento del contrato y que esa voluntad se puede viciar por error, fuerza o
dolo, la fuerza puede ser física o moral. Cuando hablamos de fuerza o intimidación en
materia penal, se habla por una parte de fuerza física y en el otro caso de fuerza
psicológica o moral.
Cuando hablamos del derecho civil respecto de la fuerza se refiere a que puede física
o moral, en materia civil no se habla de intimidación. En materia penal se hace la
distinción, respecto al artículo 361 hace esta distinción.
La fuerza participa del delito de lesiones, y establecimos que tenemos diferentes

resultados en la aplicación de la fuerza, en el fondo del delito de lesiones se calificara
en razón de ese resultado y por eso se habla de diferentes categorías en el ámbito de
las lesiones, se hablaba de las vías de hecho, el herir y el golpear que tienen impactos
distintos.
 Herida: deja una huella física, que precisamente es la herida

 Golpear: la contusión se manifiesta a través de moretones o hematomas.
Cuando el legislador en el ámbito de los delitos sexuales nos habla de la fuerza y no
nos indica que se requiere un resultado.
¿Qué es lo que en el fondo nos quiere decir?

- En el fondo nos dice que nos da lo mismo si estamos ante una vida de hecho o un
resultado que se manifieste a través de una herida o una contusión, basta el
uso de la fuerza, que la voluntad del sujeto pasivo este doblegado por el uso de
esa fuerza.
En estos delitos ¿Cuál será la manera más común en que se ocupa la fuerza
para doblegar la voluntad?
El uso del peso es lo más común, el uso del peso no deja una huella física, no podemos
pedir para sancionar el delito de violación que exista una huella física, porque
estaríamos pidiendo que la fuerza tenga un nivel tal que genere una lesión y no es el
elemento del tipo la lesión. La problemática es que en muchas sentencias nuestros
juzgadores asimilan este elemento fuerza a la lesión y no es eso lo que el legislador
pretendía.
Dentro de los tipos de fuerza que tenemos aquellos que provoquen una lesión o aquellas
que solamente son ejercicio de fuerza como el maltrato de obra, da lo mismo, lo que se
requiere es que exista el uso de fuerza para doblegar la voluntad del sujeto pasivo.
En intimidación, es la fuerza moral, lo que interesa es que la intimidación logre

doblegar la voluntad, pero que no necesariamente este orientada a que se logre un
resultado distinto. Hay diferentes posibilidades de intimidación ej. uso de un arma,
cuchillo o pistola, que implica la amenaza para directamente la vida del sujeto pasivo y
que permite doblegar su voluntad, pero en aquellos casos donde la fuerza esta
ejercida de manera distinta como por ejemplo causar daños a terceros ej. si no te
acuestas conmigo mato a tu mamá, por temor a que se provoque la muerte a ese
tercero se accede a la relacion sexual.
Si la voluntad de la esposa no es mantener una relación sexual y el marido la fuerza,

podemos estar frente a un delito de violación, cabe la posibilidad de que al interior del
matrimonio se consume un delito de violación. Hace un tiempo era una posibilidad en la
cual no se podía dar, bajo una lógica machista indicaba que la mujer debía estar
disponible para su marido en el ámbito sexual, hoy en día con el bien jurídico ¨libertad
sexual¨.
En la intimidación ya no basta el acto directo de intimidación, también se incorporan

las amenazas, y en este caso serian aquellas que se denominan ämenazas
condicionales¨ ej. si no te acuestas conmigo mato a tu mamá.
 Amenaza condicional: implica que se realiza la actividad sobre la base de

generar una condición. La amenaza es matar a un tercero, la condición es
acostarse con esa persona, si no se acuesta con el sujeto activo, muere el
tercero. Cuando no existe una condición son ämenazas no condicionales¨ ej.
te voy a pegar.
Hay un artículo que indica que cuando las circunstancias agravantes forman parte del
tipo no pueden ser consideradas dentro del tipo. Esa agravante se considera dentro
del tipo para establecer que es inherente es que articulo 12 n°6 es una condición
objetiva. Este punto fue una discusión por parte de la doctrina porque el tipo penal
antiguo como era el de ÿacer¨ es que la mujer realizaba actos para rechazar el acto
sexual y que pudiesen ser probados esos actos. Porque, en el fondo en la medida si no
había ningun elemento que nos diera a entender que la mujer rechazaba el acto sexual
que no había expresado su voluntad se entendía que el acto había sido consentido, este
abuso de la fuerza del hombre sobre la mujer, en esa época cuando era un rechazo
expreso era relevante y esta agravante se podía considerar. Hoy no se aplica es
fuerza o intimidación, y, por lo tanto, la persona tiene mayor fuerza que el sujeto
pasivo no será relevante para los efectos del tipo, porque está dentro del tipo penal,
para que se doblegue la voluntad o se vicie el consentimiento debe existir el uso de
fuerza (física) o intimidación. Artículo 63*
2- Cuando la víctima se haya privada de sentido o cuando se aprovecha de

su incapacidad para oponerse.
 Privada de sentido: que no pueda manifestar voluntad.
En el caso de los menores de edad esta voluntad, tampoco se puede manifestar,
porque están en una lógica de autonomía progresiva, por lo tanto, la indemnidad no
cambia la valoración de la manifestación de la voluntad.
Este es el típico delito que cometen los estudiantes universitarios ej. en la fiesta la
amiga que tomo tragos demás y se fue acostar, y uno de los compañeros fueron
acompañarla, en ese cariñosamente se aprovecha de esa circunstancia en que esa niña
no podía manifestar libremente su voluntad o esta voluntad estaba influenciada por el
alcohol y mantuvieron una relación sexual.
Si no hay posibilidad que manifieste voluntad, porque esta privada del sentido, porque
consumió por ej. alcohol o droga. Cuando se aprovecha de su incapacidad para oponerse
esta bajo la influencia de alcohol o drogas, y, por lo tanto, no puede manifestar
claramente que quiere tener una relación y tampoco está en capacidad para manifestar
que no la quiere.
Estos delitos sexuales se castigan desde que hay ¨principio de ejecución¨, no tenemos
etapas imperfectas, por tanto, desde que se comenzaron a bajar el pantalón para
hacer la maldad, estamos en el tipo penal. Se está en una posición es que la
imposibilidad de manifestar la voluntad es por una situación temporal.
3- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Hay una incapacidad de expresar voluntad, pero esta incapacidad esta sobre la base
de que es permanente, por tanto, debe ser de aquellas que impiden que precisamente
la víctima manifieste libremente su voluntad. El legislador, esto es producto de la
modificación del 2004 en el cual se utilizan conceptos más modernos, en torno a lo que
son las patologías psiquiátricas o enfermedades mentales, pero deben ser de aquellas
que en el fondo tengan claro que no es posible que manifieste voluntad.
¿Qué ocurre con las personas que tienen Síndrome de Down?

Pareciera ser que el síndrome de Down va a tener incidencia para los efectos de
manifestación de la voluntad cuando el sujeto activo sea una persona normal y, por lo
tanto, aprovechándose de esa condición se realiza un acto sexual que tiene una
voluntad viciada.
Pareciera ser también que desde el punto de vista de lo social estamos más dispuestos
que tengan una vida sexual entre ellos mismos ej. teleserie ley de Baltazar en que son
2 jóvenes Down que son pareja. Por lo tanto, si ellos mantuvieran una relación sexual
no se puede plantear la comisión de un delito de violación, si bien es una patología que
en estas circunstancias nos llevaría a establecer un delito de violación, hay cientos de
casos en que se ha condenado por delito de violación en que la víctima es una niña de
síndrome de Down. Pero hay diferentes grados de dicha patología.
Los síndromes de Down tienen el libido más alto que una persona normal, tienen más
deseo sexual, porque producen más testosterona.
En ese punto el debate esta si el síndrome de Down, de forma objetiva o en abstracto

se puede considerar dentro de este numeral, pareciera ser que no, se debe mirar para
los efectos de este numeral se debe mirar al sujeto activo, porque en el fondo, una
persona con una patología psiquiátrica no se puede ver a simple vista, en general no
podemos saber si una persona tiene una patología que nos indique si estamos en el
numeral, salvo que manifieste directamente estar declarada o que tenga signos
externos que puede ser que la persona este en tratamientos médicos y los
medicamentos lo hace estar en una actitud más pasiva, pero cae en el numeral 2. Lo
que basta en que se acredite una de ellas.
En las personas con Down hay una manifestación externa, la persona que es el sujeto
activo del delito sabe de antemano lo que está haciendo, por lo tanto, en su actuar hay
un abuso de esa condición con el objetivo de tener una relacion sexual, porque una
persona normal va a poder manejar esa situación y lograr una manifestación de
voluntad positiva para la realización del acto sexual.
Clase 02/05
Violación Impropia: artículo 362.
La característica está en la víctima, en el sujeto pasivo que debe ser una persona
menor de 14 años, esto se uniformo con la reforma toda vez que en esa época se
seguía el criterio del Código Civil donde establecía una diferencia entre los menores
de edad que eran incapaces absolutos, en el caso de las mujeres era desde los 12 años
y los hombres desde los 14, como hay un cambio en cuanto a establecer que la víctima
en este delito puede ser cualquier persona independiente de su sexo, se establece la
edad de 14 años como límite para efectos de este delito.
En principio es hombre, porque como el verbo rector implica acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, porque mantiene las mismas características del verbo rector que
en la violación propia, podemos sostener que el sujeto activo tiene que ser un varón o
una persona del sexo masculino, que tenga pene, si es una persona transexual que está
en el proceso de transición mientras tenga su órgano reproductor masculino, puede
ser sujeto activo, independiente de que su identidad de género, como se vista, o
represente sea referente al sexo femenino, el verbo rector es el acceso carnal y esto
implica el acceso del pene está dentro del tipo penal.
El sujeto pasivo debe ser menor de 14 años, se denomina el ilícito como violación
impropia, porque en el fondo tenemos el elementos del acceso carnal, pero en este
caso no se requiere ninguna de las circunstancias del articulo 361 para efectos de
configurar este delito solo basta que el sujeto pasivo sea menor 14 años, porque en
este caso el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, el normal desarrollo de un
niño o niña, todo aspecto referido a su sexualidad, tanto en lo físico como en lo
emocional y nos lleva a que en el fondo en este ilícito no hay posibilidad de que
entendamos que ese menor de edad está manifestando positivamente su intención de

mantener una relación sexual.
La ley parte de la base de que en todo caso y en todo evento no hay una manifestación
de voluntad positiva de parte del menor y aunque lo hubiese estará viciada porque para
estos efectos la ley entiende que no está en capacidad de manifestar libremente
dicha voluntad, porque el niño o niña está en el proceso de desarrollo de su vida tanto
en los aspectos físicos (biológicos) y psicológicos (emocionales).
Estupro: artículo 363.

En este ilícito el sujeto pasivo es una persona menor de edad, pero mayor de 14 años,
esto es que el sujeto pasivo debe estar en un rango de edad entre los 14 años y los 18
años cuando inicia su mayoría de edad, es decir, 17 años 11 meses 29 días, en este el
verbo rector esta dado por el acceso carnal, también por vía vaginal, anal u bucal, pero
debiendo concurrir las circunstancias que concurren en dicho artículo.
1- ¨Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental aún transitoria de la

víctima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno¨
En este caso esta circunstancia se relaciona con el artículo 361 n°3, pero la diferencia
está en la ëntidad de la perturbación o anomalía mental¨, ósea, es que tan grave es la
patología mental que tiene la persona, la enajenación o perturbación, porque si es una
de aquellas que le impide al sujeto pasivo tener conciencia de sus actos se está frente
al artículo 361 n°3, pero si no es de aquella estaremos en el estupro.
De acuerdo al artículo 361 La patología mental es incapacitante, en cambio, en la del

estupro el legislador nos refiere a temporal, porque existen varias patologías en que si
la persona esta medicada la persona actúa normal, pero si no lo está la persona se
encuentra en un proceso de descompensación, por lo tanto, su manifestación de
voluntad puede que no sea clara o que sea más fácil viciar esa voluntad, por eso esta
figura tiene esta lógica de protección, porque si bien es cierto que en general las
personas mayores se habla de libertad sexual, pero cuando enfrentamos este tipo de
patología no hay una libertad que se pueda manifestar, si no que más bien el legislador
va a resguardar la indemnidad de esa persona, porque la enfermedad psiquiátrica
cuando la afecta en términos absolutos le impide tener plena conciencia de sus actos
no hay un pleno desarrollo de su capacidad mental, por consiguiente, esa persona no
tendrá la madurez suficiente para entender tanto en el nivel biológico y psicológico el
entablar una relacion de carácter sexual.
Ej. enfermedades de capacidad mental en que las personas no pueden comunicarse, no

tienen conciencia de quien es y qué es lo que hace, si esa persona mantiene una
relacion sexual con otra se estaría frente al delito de violación, porque no entiende a
que se refiere un acto sexual, tampoco se tendrá claridad de que manifiesta su

voluntad, porque no hay conciencia, no tiene claridad de que implica una relación o acto
sexual, pero si la persona tiene una patología mental donde logra tener desenvolverse
en sociedad, pero aun así su enfermedad no les permite tener un desarrollo normal, en
ese caso la voluntad también estará viciada.
Desde el ámbito de lo social aceptamos que una persona tenga una relacion afectiva
con alguien de su misma condición como, por ejemplo: Baltazar que hay 2 niños Down
que son pareja, estamos dispuestos a aceptarla, ambos están en igualdad de
condiciones, si tienen relaciones es, porque, están dentro de una relación en que
pueden manifestar su afectividad y sexualidad. Tienen un libido más alto, el punto está
en que si ambos son iguales no podría existir problema, se estaría frente a una
situación atípica, pero si esa relación se realiza entre ej. una persona con síndrome de
Down y una persona normal estaríamos frente a una conducta típica.
¿Qué delito vamos a posicionar esa conducta?

En una violación propia o impropia, y eso dependerá del grado de desarrollo que tenga
esa persona, emocionalidad, sexualidad, que tan incapacitante es y como esa persona
se ha desarrollado, una prueba importante será evaluar la condición mental o
psiquiátrica de esa persona, lo mismo en otras patologías que estando medicadas
pueden desarrollar sus actividades con normalidad, pero estando descompensadas ya
no están en posición de manifestar adecuada o libremente su voluntad para mantener
una relacion sexual ej. esquizofrenia, es un desorden químico y que se logra estabilizar
sobre la base de medicamentos.
Siempre debemos analizar el caso a caso en que delito estaremos, la línea que separa
el articulo 361 n°3 y el artículo 363 n°1 es absolutamente delgada y dependerá del
caso a caso.
En el fondo el sujeto activo esa condición la va a aprovechar y por eso nos pondremos
en la violación propia o en el estupro, ya que el sujeto activo le es útil esa condición
para la comisión del delito.
2- ¨Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos

en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con
ella una relación laboral¨
Hay varias hipótesis distintas dentro del mismo numeral, pero todas tienen un
elemento común que es la dependencia y en las primeras hipótesis esa independencia
es de carácter ëmocional¨ y en la última es una dependencia laboral.
La primera establece que hay una relación de dependencia ëmocional o sentimental¨,

porque el sujeto activo del ilícito como lo refiere el propio numeral ël agresor¨ está
encargado de la custodia.
 ¿Cuándo una persona tiene una custodia?

- Puede ser cualquier persona a la que se le haya entregado la custodia del
menor, hay personas que la tienen por la vía legal (padres) o judicial en que la
solicitan en el tribunal de familia y el juez de familia se las otorga (abuelo, tío,
hermano e inclusive un tercero)
Cuando se habla de la custodia legal en el fondo no tenemos problema, porque surge

por el solo ministerio de la ley y, por lo tanto, surge el deber de cuidado respecto del
menor y por consiguiente el legislador lo que quiso es castigar a quien no cumpla o
respete los deberes que le encomienda la ley en estos casos. En las demás situaciones
la custodia se deberá acreditarse estableciendo que existe una decisión judicial al
respecto, porque a partir de ella, al sujeto activo se le impone la obligación de cuidar y
resguardar la integridad del niño, niña o adolescente que tendrá a su cargo.
El legislador se puso en la situación de que esta exigencia de una sentencia judicial

generaba una dificultad probatoria para los efectos de este ilícito, por eso que las
hipótesis se estarán a cargo de la educación ya no se necesitara una obligación que
haya sido establecida por la vía legal o judicial, basta que la persona este a cargo de
darle estudio a esa persona o que este a cargo de su cuidado que es aún mucho más
flexible de lo que espera el legislador para este tipo penal.
En el caso de la educación: suena practica en que en las familias dejen a un hijo o

más de uno a cargo de un pariente para en términos de que este pueda estudiar ej. un
niño viva en la ciudad con sus tíos, en estos casos no hay una custodia legal o judicial,
sino que por la confianza del parentesco, si en esa circunstancia a ese niño es víctima
de una relación sexual no consentida o que este consentida sobre la base de esta
dependencia de este sujeto activo, sobre la base de que su familia lo manda para que
se haga cargo de su estudio, se estará en el delito de estupro.
En los cuidados: no se requiere una tuición o custodia por vía legal o judicial, sino que
es suficiente que se haya encargado el cuidado del niño o niña, ej. dejan al niño al
cuidado de algún familiar, ya sea por consanguinidad o parentesco político.
En aquellas situaciones en las cuales pareciere haber una voluntad manifestada para
mantener una relación sexual, se habla de niños o niñas mayores de 14 años, que
podrían haber querido en un principio la relación sexual, en muchos casos esta una
relación de carácter afectiva entre el tío y la sobrina, establecen en secreto una
relación de pololeo, se estaría en una posición en que ese tío es mayor de edad estaría
abusando de la posición de cuidado de su sobrina, si fuésemos estricto en relación a la

primera hipótesis que se debe exigir que por la vía legal este la custodia, pero la ley no
establece la custodia respecto a los tíos, en principio la custodia esta dado para los
padres o que hubiese una declaración judicial que establezca que tenga el cuidado de
los niños. Ej. vive en la casa de los abuelos y en esa casa vive ese tío, o que sea una
situación temporal en que la mamá este trabajando y la deja en la casa de los tíos. El
legislador lo que establece una especie de presunción de cuidado respecto del niño o
niña y que si lo rompe estará dentro de este tipo penal, lo mismo será en relación con
el estudio de ese niño.
En una época el problema era que este delito no tenía castigo, porque el requisito era
tener el cuidado por vía legal o judicial, nos sacaba el tipo y esto se aclara con la
reforma del 2004 estableciendo estos espacios para efecto de que no solamente sea
el pariente, sino cualquier persona que este en cuidado de ese niño y eso incluirá a los:
profesores, cura del colegio, etc. este no es un delito de omisión, no se hablara de
deber de garante, es un delito de acción, el legislador penal le impone está carga a
quien tenga en cuidado de ese niño.
En el ámbito laboral: cuando en el fondo se abusa de esta relación de dependencia y

subordinación que tiene el trabajador o trabajadora respecto de su empleador, esto
está en el ámbito de persona de 14 y 18 años, es decir, de niños o niñas que son
adolescentes y que trabajan. Se han impuesto trabas para el trabajo infantil, una de
ellas es la autorización de sus padres, aun así, con todo lo que se ha intentado hay
ciertos trabajos en los cuales esta situación de dependencia subordinación se
convierte en una herramienta que permite realizar actos abusivos con estos
adolescentes, niños o niñas, lo habitual en algunas épocas era de ej. promotoras,
faenas agrícolas, etc.
En el fondo cuando se refiere a dependencia y subordinación es en relación a una

persona que tiene el carácter de jefatura, porque el empleador así le ha otorgado
dicha condición, pero en el ámbito de lo penal se habla de una relación de dependencia,
en el fondo nos permite tener un criterio más laxo que en materia laboral, porque en
ese caso se le pedirá una posición de superioridad en el ámbito del trabajo a que no
necesariamente tenga que ver como una jefatura ej. en las faenas agrícolas el capataz,
en la oficina el que tenga un grado de jefatura no implicando a los que tengan dirección
de la empresa, porque se establecería que podría ser el gerente, lo que se pretende
entender es que ese niño o niña entienda que esa persona es un superior en el ámbito
laboral, pero no necesariamente una jefatura.
3- Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la victima

El niño o niña este en una situación de desamparo, acá cuadra esta hipótesis en
termino de que pueden ser sujetos activos de este tipo penal quien trabaje en los
hogares que pertenece al sename o que dependen del servicio nacional de menores,
esta persona está buscando del grave desamparo en que se encuentra dicho niño o
niña, ese desamparo se declaró judicialmente para ser puesto en esta institución.
Los delitos sexuales en general son delitos de mera actividad, cada vez que se realicen
es un nuevo delito, ósea, si llevan 3 meses pololeando y tuvieron relaciones sexuales
día por medio, hubo 45 veces el delito de estupro, cuando esta esa denuncia que
acredita esos 45 delitos ¿Cómo vamos a castigar, si es un delito de mera actividad? El
delito de mera actividad se inicia y después se agota, en el delito continuado implica
cierta permanencia en el tiempo ej. secuestro.
Continuación:
La mujer fuera virgen y no tuviera conocimiento sexual, en ese inicio se existía un

abuso de esa ignorancia o desconocimiento de materia sexual de la doncella, que era
una niña adolescente virgen. El concepto ¨doncellez¨ se eliminó de nuestro Código
Penal, porque pone como condición para efecto de la comisión de este delito es que la
mujer fuera virgen implicaba ponernos en una posición compleja en términos de
prueba, porque hay mucho desconocimiento en términos de la pérdida del ¨himen¨ o
mejor dicho el avance científico o el conocimiento de la materia nos ha permitido que
la pérdida del himen no está condicionada a un acto de carácter sexual, hay niñas que
nacen sin himen, actividades deportivas como por ej. cabalgata, bicicleta, etc. Hoy se
entiende que la existencia o no del himen no condiciona la virginidad de una mujer,
porque puede tener relaciones sexuales.
Hoy culturalmente y para nuestro Código la virginidad ya no es un evento relevante al

momento de revelar la concurrencia o no de un tipo penal en esta materia. La doncellez
dejo de ser un elemento relevante en la construcción del tipo penal del Estupro, pero
si se mantiene como condicionante y precisamente en este último numeral del artículo
363.
Lo que mantenemos en el tipo es que se desarrolla sobre el engaño del sujeto activo,
aquí el legislador espera un despliegue del sujeto activo en términos de que engañe a
su víctima y este engaño se produce sobre la base de esta es inexperta o ignorante en
el ámbito de lo sexual.
El bien jurídico es la libertad de la persona de decidir, cuando, con quien, y como

tendrá esa relación sexual, este es un elemento importante, por eso en las conductas
asociadas a delitos contra la libertad implican que la voluntad este viciada, por eso el
artículo 361 la víctima puede ser mayor de edad implica circunstancias que vician la
voluntad ej. como la fuerza y la amenaza, porque la voluntad no estará presente o
cuando exista una enfermedad, discapacidad o patología mental grave.
Si el bien jurídico en esta materia es la integridad sexual, no será un elemento propio

del tipo que la persona tenga desconocimiento o ignorancia en lo sexual.
¿Cabe la posibilidad de que tengamos alguna persona ignorante en esta materia? Ej.
un niño de 6 años, tiene la posibilidad saber lo referido a la sexualidad, no tiene
ninguna posibilidad. En el caso del niño de esa edad no hay ninguna posibilidad que
tenga conocimiento, en ningun caso podría haber manifestación de voluntad, en cambio,
y se mantenga hasta que el niño o niña cumpla los 14, sabemos que alrededor de los 9 a
10 años tienen el despertar sexual, y, por lo tanto, comienzan a explorar y empiezan a
desarrollar los aspectos biológicos y emocionales de su sexualidad, y esta de la mano
que enseñen en los colegios educación sexual, pero eso no ocurre en todos los colegios,
porque existen colegios católicos que no les gusta hablar de este tema, pero sigue
siendo un segmento etario protegido por el derecho penal, porque en esa etapa
comienza el despertar sexual y comienza a desarrollarse los diferentes aspectos de la
sexualidad del ser humano, tanto biológico porque comienza el desarrollo en el cuerpo
tanto en la mujer como en el hombre y en lo emocional, que vienen los cambios
hormonales. Pero, a partir de los 14 hasta los 18 años el segmento en que se resguarda
a ese rango etario por el derecho penal a través de la figura del Estupro y se habla de
indemnidad
 Indemnidad: normal desarrollo físico y emocional de la sexualidad de una

persona.
 Inexperiencia: es que no tiene experiencia, es un desconocimiento practico
 Ignorancia: que no tiene conocimiento, es un desconocimiento teórico
Ej. una niña con un niño de 12 años pueden tener relaciones sexuales, esa niña tendrá
experiencia sexual.
En términos de este punto no habla de 2 alternativas, porque ocupa la conjunción ö¨

es alternativa, puede estar presente la inexperiencia e ignorancia a la vez, pero
nuestro legislador no ha sido tan exigente en este punto nos pide que a lo menos
tengamos uno de los 2 presentes, acá se jugara con las combinaciones ej. la persona
puede ser exerta e ignorante, inexperta e ignorante, las formas de conjugar esto o
ser inexperta o tener mucho y acabado conocimiento teórico, o tener ambas, ser
inexperta e ignorante, el legislador fue bastante flexible, porque si hubiese aplicado
una conjunción ÿ¨, sería un requisito copulativos y deberíamos esperar que el sujeto
pasivo tanto inexperiencia como ignorancia y por lo tanto, nos pone en una posición más
compleja en cuanto a la acreditación de la concurrencia del tipo para efectos de
establecer un castigo.
En todos los tipos penales se habla que sujeto pasivo es persona, nuestro legislador ya
no hace la distinción de sexo, y el sujeto activo cuando se habla de acceso carnal, se
habla de persona de sexo masculino, porque incorporamos a las personas trans que no
han terminado su proceso de transición y mantiene su aparto reproductor masculino, la
persona trans es que tenga una apariencia física de mujer, pero mantendrá su pene,
mientras no termine el proceso de extirpamiento de pene para realizarse una vagina
seguirá siendo como un posible sujeto activo.
El artículo 365 se encuentran derogadas, establecía un delito para castigar las

relaciones sexuales entre personas del mismo sexo cuando eran varones, y no se
establecía un castigo cuando la relacion sexual fueran mujeres, era atípica, por eso el
legislador lo elimino para no mantener esa desigualdad en el castigo de las conductas
homosexuales. El menor de edad puede manifestar el querer mantener la relación
sexual, pero mientras sea menor de edad no hay manifestación de voluntad.
Clase 09/05
Le daremos una mirada a aspectos que no son propios del derecho penal, pero que
inciden en el desarrollo dogmático del tipo penal, esto dice relación con las
dificultades probatorias de los delitos sexuales en general y los de violación y de
estupro en particular, así como también normas que aplicado el legislador entendiendo
mejorar la situación penal del delito como lo es que este tipo de ilícitos sea
imprescriptible, esto es que afectemos la garantía de certeza jurídica que afectemos
principios generales del derecho penal, en post de un bien mayor, en que estos ilícitos
tardan varios años en revelarse, puedan permitir un castigo a quien ha realizado un
daño a la víctima.
Dentro de las dificultades probatorias, precisamente en la afectación de prueba que

nos permita referir la existencia del delito, atendido que en los delitos de violación y
en el de estupro, la prueba pericial biológica es de suma importancia para efectos de
establecer la existencia de hechos ilícitos y ante la ausencia de la prueba pericial
biológica generalmente con el paso del tiempo a que el ilícito se denuncia o revela con
bastante distancia de la ocurrencia. Nos enfrentamos a este dilema de: ¿Cómo
acreditamos el delito de violación y estupro ante la falta de prueba pericial biológica?.
Nuestro sistema procesal penal vigente, si bien nos permite una libertad probatoria,
en términos que cualquier elemento que permita generar convicción puede ser utilizado
como prueba, en la medida que sea obtenido sin infracción de garantías
constitucionales, nos permite que el tribunal pueda lograr convicciones más allá de
toda duda razonable sobre la base de otros elementos probatorios, distintos a la
pericial biológica que hayan presentado las partes en el juicio.
Aun así, tendremos la dificultad de que esto quedara a criterio del tribunal en el
proceso de ponderación de la prueba y formación de la convicción condenatoria, los
jueces se convencieron de que el sujeto era culpable.
A esto se debe sumar otras dificultades desde el ámbito de lo dogmático, nos iremos
a la discusión que dice relación con el Ïter Criminis¨, toda vez que en los delitos
sexuales y en particular en los de violación y estupro. El delito se entenderá
consumado desde que tenemos ¨principio de ejecución¨. En este ámbito el legislador
renuncia a las etapas imperfectas del delito, para que todas ellas se configuren como
¨perfectas¨, esto es que no tenemos ¨tentativa ni delitos frustrados¨, donde todo delito
será consumado a partir del ¨principio de ejecución¨. El punto de debate estará en
establecer desde cuando tenemos ¨principio de ejecución¨.
Cuando estudiamos el Ïter Criminis¨, hicimos diferenciaciones respecto del grado de

desarrollo del delito, en relación a que el delito perfecto o aquel que establece castigo
el Código Penal, es el que está en estado consumado, las penas establecidas en el
Código Penal para un ilícito lo son para aquellas que están en grado de consumado, pero
nuestro sistema recoge etapas imperfectas en que el delito no está consumado, sino
que queda en grado de tentativa o en grado de frustrado atendido el avance o
desarrollo que tiene la realización del ilícito, y establecimos que en la mayoría de los
casos los äctos preparatorios¨ no son punibles, salvo en los casos de los ¨delitos
terroristas¨, el legislador expresamente sanciona expresamente los actos
preparatorios del delito, de todos los demás en general el acto preparatorio no es
punible, pero para establecer ¿Cuándo estamos frente a un acto preparatorio y cuando ya
avanzamos a la comisión del ilícito? y, por lo tanto, si este no se perfecciona se puede
hablar de etapas intermedias, se estudia el ¨principio de ejecución¨.
 Principio de Ejecución: ósea, el momento en que el delito se comienza a

desarrollar y no tenemos vuelta atrás.
El tema está en que en los delitos sexuales estas etapas imperfectas el legislador las
elimino, y nos dice que en el fondo el ilícito esta consumado desde que tenemos
¨Principio de Ejecución¨. Esto está relacionado con la naturaleza o características
especifica que tienen estos tipos penales, a diferencia de las lesiones o del homicidio
que el delito se califica por el resultado, en los delitos sexuales no se califica por el
resultado, si fuese así deberíamos tener una persona violada o estuprada para
entender que el ilícito ha tenido un resultado, pero como el legislador nos dice,
respecto al delito de lesiones y homicidio precisamente el resultado es el que nos

permite calificar el delito, establecer etapas imperfectas, cuando no tenemos el
resultado y en el caso de lesiones nos sirve para efectos de determinar la pena, en
términos que las Lesiones más graves tendrán una mayor penalidad, y si son leves la
penalidad va a bajar, pero en los delitos sexuales no tendremos estas características,
no se nos dan estos elementos, y eso nos dificulta el determinar cuando estamos
frente al principio de ejecución para efectos de establecer que ese delito ya está en
grado de consumado.
¿Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos, en cuál de ellas podemos

encajar o cuadrar a estos ilícitos?
- Los delitos de violación y estupro son delitos de mera actividad, no se espera
un resultado, basta el desarrollo de la acción, por eso es importante establecer
el principio de ejecución.
¿Desde cuándo tendremos Principio de Ejecución?

Ej. Roberto invita a una amiga a su casa y le da a beber en exceso, con la intención de que
cuando este borracha llevarla a la habitación y consumar un acto sexual. Un acto
preparatorio seria desde que Roberto va a la botillería a comprar el alcohol. Desde
cuando esta inequívocamente en riesgo el bien jurídico, pero en hechos se traduce en
que desde que Roberto piensa y va a la botillería a comprar, ya el bien jurídico está en
riesgo, está en un peligro abstracto aún.
El principio de ejecución es una línea muy delgada, en los delitos de mera actividad
suele ser una línea bastante difusa, y ese difuso termina siendo complejo para
resolver la situación, porque nos enfrentamos a que en el entendido que tenemos
principio de ejecución desde que el bien jurídico se pone en riesgo, pero ¿desde cuándo
se puede entender que ese bien jurídico está en riesgo? ¿desde que se va a comprar el
alcohol? ¿desde que se hace la invitación? ¿desde que la invitada llega a la casa? ¿desde
que se da cuenta que no hay tele ni Netflix? ¿en qué momento?. Esta línea suele ser
delgada, y, por lo tanto, debemos establecer con claridad ese momento.
Elementos:
- Riesgo para el bien jurídico, porque si el delito se consumada en términos
efectivo, ese riesgo ya no es riesgo, sino que es una afectación al bien jurídico
protegido.
En qué momento ese riesgo, se puede sostener que hasta cierto momento es un riesgo
abstracto, comienza a ser un verbo concreto para el bien jurídico. Que la desnude
estamos ante una etapa más avanzada. Debemos mirar el objetivo que tiene este
ilícito:
¿Cómo conectaban los finalistas la acción con el resultado?

Los finalistas establecían que, entre la acción y el resultado, había una línea
comunicante que está dada por el objetivo o finalidad del sujeto activo, por algo se
llama finalista. Entre la acción y el resultado que en el fondo el resultado es la
afectación o vulneración del bien jurídico protegido, hay una línea que comunica el
objetivo o el fin que tiene el sujeto activo, sin estar realizando o desplegando la
conducta. En los delitos sexuales ¿Cuál será ese objetivo o fin del sujeto activo, que
debemos mirar para poder establecer esto?, si el verbo rector es acceder carnalmente
implica en la realización de un acto sexual ¿Cuál será el objetivo del sujeto activo? ¿con
que finalidad realizamos actos sexuales?, cuando mantenemos relaciones sexuales lo que
queremos tanto hombres como mujeres es satisfacer y obtener placer, sino que uno de
los ámbitos o finalidades que tiene la relacion sexual es obtener placer sexual, no
hablaremos de satisfacer una necesidad biológica porque en el fondo no somos
animales, tenemos capacidad de razonar, y, por lo tanto, esa actividad meramente
física le damos un objetivo que está en el ámbito psicológico o emocional para nosotros
y para algunos será hacerlo cada cierto tiempo para procrear y otros que es la gran
mayoría realizan el acto sexual para satisfacer y obtener placer sexual.
El principio de ejecución lo podemos establecer o colocar cuando desplegamos actos

que inequívocamente están orientados a la satisfacción sexual, porque una persona que
utilizando la fuerza mantiene un acto sexual con otra persona, busca llegar a un acto
sexual con esa amiga para poder satisfacer en principio su necesidad sexual. Ej.
cuando se está bajando los pantalones, inequívocamente está orientado.
El ir a comprar la botella de pisco a la botillería, no es un acto que inequívocamente

está orientado, esto está orientado a satisfacer otra necesidad por ej. compartir con
los amigos, emborracharse, etc. ir a comprar alcohol no es un acto que
inequívocamente está orientado al resultado consumado, que es la realización del acto
sexual y que en el fondo el sujeto activo es precisamente satisfacer esa necesidad,
pero si afectiva, emocional, sexual de tener una relación sexual.
La palabra inequívoco se nos convierte en el concepto clave en este punto. ¿Cuáles

podemos entender que son conductas inequívocas?
- Cuando realiza cualquier acto que entendamos que está destinado a la

realización del acto sexual.
Lo más simple es que realice actos para quitarle la ropa, podemos decir que esta
inequívocamente orientado a la realización del ilícito, por mucho que pueda provocar
satisfacción sexual nadie realiza un acto sexual con ropa, y por lo mismo, otro
elemento:
- Que el sujeto activo haya realizado actos para quitarse la ropa, luego de haber
realizado lo mismo con el sujeto pasivo, el procede a bajarse los pantalones.
En el delito de violación propia tenemos circunstancias que nos ayudan a determinar

cuando estamos frente a acciones que inequívocamente se pueden referir destinadas a
la consumación del delito de violación. Si estamos hablando que este ilícito se puede
desarrollar bajo circunstancias de uso de fuerza, amenaza o intimidación. ¿Cuándo
estaremos inequívocamente orientados a ello? Cuando tengamos actos de fuerza o de
intimidación, cuando le pega, la amenaza, golpea, cuando le muestra el cuchillo o cuando
ocupa el arma para intimidarla.
Respecto de las circunstancias 2 y 3 estaremos frente aquello que cuando

precisamente el sujeto pasivo no esté en condiciones de manifestar su voluntad, la
número 3 está orientada a una discapacidad, ahí ya nos bastara manifestaciones del
sujeto activo orientada a la consumación del delito.
Ej. el sujeto activo no ha hecho actos orientados a desnudar a su víctima, pensemos en

una persona que tiene una discapacidad mental que esta incapacitada de manifestar
voluntad, entonces podríamos entender que el sujeto al realizar actos como bajarse
los pantalones ya sea esta orientando a realizar dicho ilícito.
En el Estupro es mucho más complejo, porque las circunstancias del estupro varias de
ellas nos hablan de situaciones entre las cuales el sujeto activo debe hacer una puesta
en escena, porque tiene que hacer actos orientados a engañar o aprovecharse de la
condición que tiene el sujeto pasivo para obtener el consentimiento que, si bien estará
viciado, que estará orientado a consumar el acto sexual y las situaciones pueden ser
similares.
Los delitos de droga son delitos de emprendimientos, tienen etapas, el desarrollo de

cada una de las etapas implica consumación del ilícito, entonces no hay posibilidad de
establecer etapas imperfectas, porque ya teniendo la droga en su poder aunque no la
venda no significa que está en alguna etapa imperfecta, sino que se ha consumado con
la tenencia de la droga, lo mismo ocurre con los delitos de armas de fuego, tienen una
lógica similar, pero no igual, porque en estos delitos no tiene autorización.
¿Cuándo tendremos principio de ejecución en el estupro y la violación?

- Desde que el sujeto despliega conductas inequívocamente orientadas a la
afectación del bien jurídico.
Esta se relaciona con el objetivo que tiene el ilícito, con la finalidad que tiene el sujeto
activo al desplegar sus acciones.
Como en este ilícito el delito esta consumado desde que existe principio de ejecución,
la consumación deja de ser relevante, ya no es necesario que se realice la penetración
para que este ilícito este consumado. Existirá problema en que el autor material no va
a tener discusión en la medida que tengamos claridad que están desarrollando razones
tendientes al desarrollo del acto sexual que no está consentido, el autor intelectual
estamos en una línea muy delgada con la facilitación.
Si no tenemos grado de consumación del delito, se pueden distinguir grados de

participación dentro de este: ej. de que el sujeto pasivo sea un menor de edad, en
relación de facilitar a ese menor a un adulto para que satisfaga su necesidad sexual,
en esos casos, al autor lo llevaremos a un tipo especifico.
Problema vinculado al tipo penal Abuso Sexual: Para poder desarrollar esa discusión
nos debemos hacer cargo del delito abuso sexual.
Abuso Sexual:
Artículo 366: este artículo nos da varias hipótesis, pero el punto de partida que
establece el legislador es que sea el elemento diferenciador con los delitos de
violación y estupro, nos dice que en este caso las acciones tendientes a realiza este
ilícito no este orientadas al acceso carnal, pero tienen elementos comunes con la
violación y con el estupro.
En el abuso sexual si estamos descartando el acceso carnal ¿Cuál será su verbo rector?,
tocar.
En nuestra legislación antes de la reforma del 2004, en este ámbito se refería al

äbuso deshonesto¨, el cual trataba de tocaciones contacto físico entre el sujeto
activo y pasivo con connotación sexual, ósea, tocaciones que inequívocamente
entendemos que confirman una actividad sexual ej. tocar poto, genitales, pechugas,
etc. En el 2004 el legislador quiso mejorar y actualizar dicho ilícito y nos dejó una
problemática, porque para efectos del abuso sexual ya no basta tocar que sería el
verbo que participa en este ilícito, el contacto físico es relevante. El legislador nos
cambia que para efectos de este ilícito no basta el contacto físico, sino que se puede
consumar sobre la base de que no exista contacto entre sujeto activo y pasivo, por lo
tanto, en este caso ya la acción no es lo absolutamente relevante, porque si yo toco en
partes que se entienden que son erógenas, que provocan sensaciones en el ámbito de lo
sexual y el legislador nos dice que no es necesario tener contacto físico, lo relevante
va a ser el ánimo del sujeto activo.
¿Qué es lo que une acción con resultado?

- La finalidad, y la finalidad en este caso será que el acto tenga una connotación
sexual.
¿Cuándo el acto será de connotación sexual?

- Cuando hay una evidente satisfacción sexual al realizar esos actos.
Ese camino que está orientado a la obtención de un placer sexual, pareciera ser el
mismo camino que toma el sujeto activo cuando se orienta a desarrollar un delito de
violación y estupro.
¿Cuándo vamos a diferenciar uno de otro?

Si estamos frente de la intención en el ilícito, lo que es relevante es el ¨DOLO¨,

porque se vuelve a situaciones similares en que ej. en el caso de que un sujeto
pretende lesionar, pero se termina con el resultado muerte.
Este dilema de la delgada línea que separa el abuso sexual de los delitos de violación y
estupro, atendido a que comparten muchos elementos y estaría dado por la intención,
por el ¨dolo¨, y ese dolo lo vamos a deducir o configurar sobre la base de acciones en
las que entendamos que inequívocamente el sujeto activo se orienta a consumar ya sea
la violación o estupro o el abuso sexual.
¿En qué caso tendríamos una acción que inequívocamente está orientada
a un delito de violación?
- Cuando se baja los pantalones. Si se baja los pantalones porque solo se quiere
masturbar, no hay un dolo orientado a la violación. El dolo lo vamos a
determinar a acciones que inequívocamente se orienten a desarrollar cierta
actividad.
Depende de las conductas que se realicen al sujeto pasivo, porque puede ser ej. que se
baje los pantalones solo con la intención de masturbarse, pero si la chica cae en el
artículo 361.
¿Cómo se constituye el dolo?

- Por 2 elementos, elemento cognitivo y volitivo.
En este caso donde tendremos la diferencia en el dolo de violación y el dolo de abuso

sexual, el elemento cognitivo lo comparten ambos tipos, pero el que cambia es el
elemento volitivo hacia donde está orientada.
En los hechos tenemos elementos que son comunes.
¿Por qué necesariamente tiene que estar el acto de acceso carnal en el delito de
violación?
- Porque se entiende consumado desde que existe principio de ejecución
Ej. el sujeto llega a la habitación y se baja los pantalones frente a una niña que en
principio de acuerdo a sus intenciones violar. Pero como la intención es un elemento
subjetivo y que en el fondo lo derivamos de los actos desplegados, podemos concluir
que esa acción puede ser común para efectos del delito de violación y castigarlos
porque ya existe principio de ejecución, o a un delito de abuso sexual, porque aún no se
realiza el acceso carnal, pero tenemos en común elementos ya sea de violación o de
estupro. Donde vamos a tirar esta línea, precisamente en la intención, el dolo de
violación en este caso es el más complejo de establecer, porque los hechos como el
elemento cognitivo es el mismo para ambos tipos penales y lo que cambia es el
elemento volitivo, el elemento volitivo se deduce de los actos. Aquí hasta ese momento
en que el sujeto se está bajando los pantalones y llega alguien a la habitación y lo
sorprende en esa actividad, se tendería a pensar en un principio, esto es máxima de las
experiencias, porque ante este hecho el tribunal lo va a interpretar, esa
interpretación no será caprichosa, en nuestro sistema opera como forma de
apreciación de la prueba la sana critica, los jueces lo podrán analizar bajo la lógica de
las máximas de la experiencia, lógica y los conocimientos científicamente afianzados.
Los conocimiento científicamente afianzados se van a descartar, quedaría la lógica y la
máxima de la experiencia.
¿Qué es lo que dicen las máximas de la experiencia en una situación como esa?
- Que en el fondo el acto desplegado está orientado a la violación, ahí es en el

ámbito probatorio la apreciación de la prueba en que se hará la diferenciación
para determinar qué tipo de dolo está presente. Esto el tribunal lo debe
apreciar sobre la base de convicción que las partes aporten ej. si el imputado
declara en el juicio en que no quería violar y que solo quería masturbarse, ya el
elemento para establecer un abuso sexual se nos hace presente, y si además
tenemos otros elementos para establecer aquello el tribunal en el uso de la
lógica termine estableciendo que el objetivo del sujeto no era violar, sino que
era abusar sobre la base que el acto que iba a desplegar era de masturbación.
Es un tema que será resuelto por el juez, el legislador pensaba que estaba actuando de
buena manera, diciendo que sería duro en el delito de violación en que se elimina las
etapas imperfecta, pero esto se debe llevar a la práctica, se debe aplicar dentro del
sistema de normas para establecer la verdad procesal. Como fiscal siempre debo
alegar que es violación, y como defensor establecer que es un abuso.
Continuación
La línea que separa el delito de violación y estupro del delito
de abuso sexual. Se debe mirar lo que refiere el legislador en el artículo 366 TER, nos
algunos elementos el legislador para entender las conductas que podría comprender el
ilícito de abuso sexual.
Articulo 366 ter:

El legislador en este articulo 366 Ter nos hace una distinción entre aquellas conductas
que implican una acción física del elemento subjetivo que va a contener el tipo penal,
respecto de los físico, en el fondo este ilícito considera relevante el contacto, y, por
consiguiente, toda acción que este orienta al contacto va a ser de aquellas útiles para
este tipo penal.
¿Qué conductas se pueden referir como contacto?

- Tocar, introducir, rozar, manosear, tantear, palpar.
 Palpar: es un acto que realizan los médicos ginecólogos, tiene un objetivo de
examinar. En el fondo toca presionando para efectos determinar si hay alguna
protuberancia, generalmente hace palpaciones al cuello uterino. Ej. autoexamen
de mamas, es tocar ejerciendo presión.
La conducta física que nos habla el artículo 366 Ter implica el tocar o toda acción que
implique el contacto físico por ej. rozar, palpar, pegar. Ej. metro cuando alguien me
roza.
El artículo 366 ter nos separa o nos pone en otro grupo aquellas conductas vinculadas
a lo subjetivo, esto es el ánimo o voluntad del sujeto activo. Aquí viene un elemento
que es relevante que dice relación con el ¨ánimo libidinoso¨, toda vez que ese elemento
subjetivo nos va a permitir diferenciar aquellas conductas típicas de las que son
atípicas, esto es contactos físicos que no constituirán un ilícito.
Ej. un ginecólogo introduce objetos dentro de una mujer, pero con Lex Artis, y realiza
palpaciones y que son parte de la actividad que él está desarrollando. Pero si él se
excita mientras lo realiza estriamos frente a un ¨ánimo libidinoso¨
El elemento subjetivo no solamente nos va a permitir establecer diferenciación entre

los delitos penales de estupro y violación, con los de abuso sexual, sino que nos
permitirá diferenciar aquellas conductas que son atípicas, que no constituirán delito.
En las conductas atípicas se habla del medio que realiza una palpación, mientras el
este en una Lex Artis, será atípico, no tendrá castigo, porque esta realización su
actividad profesional y le exime la responsabilidad penal. pero si ese medico en el acto
de realizar las palpaciones lo hace con ánimo libidinoso, donde el busca sus
satisfacción sexual, el habrá pasado el límite de la Lex Artis, y, por lo tanto, ya está
en una posición en que lo podamos sancionar por un delito de violación o de abuso
sexual dependiendo de la circunstancia en que el este.
En el fondo va a ir sumando a otras acciones que no necesariamente estén dentro del

desarrollo de su actividad médica. Ej. un médico pedía que las niñas se desnudarán
completamente para realizar el examen ginecológico, para el máximo de la experiencia
no es necesario que se desnude completamente, ni tocarle otras partes. Si ese medico
realizo esas acciones esta fuera de su Lex Artis, y, por consiguiente, está cometiendo
un delito, en principio de abuso sexual dentro de esta figura del artículo 366.
Actos Atípicos: ej. va la micro llena, y pasa un hombre pasando, va a ir rozando y

tocando a las demás personas que están arriba de la micro. Salvo que exista un ánimo
libidinoso, un ánimo lascivo, esa conducta será atípica.
Este elemento subjetivo nos va a permitir hacer las distinciones hacia un extremo y
hacia el otro, para efecto de diferenciar el abuso sexual, de aquellas conductas que
son atípicas de las que tienen un castigo menor.
Es un tema recurrente en las fiscalías ej. El papá que baña a los hijos, el acto de
bañar, el pasar la esponja implica contacto físico y muchas veces en el contexto de
separaciones esas conductas son denunciadas para evitar que el padre mantenga un
contacto directo y regular con sus hijos.
¿En qué punto vamos a diferenciar una conducta atípica de una que es
típica y que por lo tanto merece un castigo?
- En el elemento subjetivo del ánimo libidinoso.
Estas conductas implican que por ej. en el proceso del baño del niño o niña se hace de
manera reiterada y casi única en la zona genital del niño, entonces, pasa
reiteradamente el jabón o su mano por sus partes íntimas. Los delitos sexuales son los
que más se denuncian.
Este ánimo libidinoso, nos hará distinguir entre aquellas conductas que son típicas y
atípicas y en las conductas que no son típicas están dados por carácter de ser
cotidianos ej. baño de los niños, en esto también pueden ser la mamá, pero en las
máximas de las experiencias nos indican que suele ser recurrente en que es el papá
que está bañando al niño.
Ej. Si la mamá sabe que el papá hace eso con los niños. La autoría de la mujer estaría
vinculada al momento en que se realiza la conducta por parte del hombre, no solo se
puede referir al padre, puede ser el conviviente, padrastro, etc. la otra persona que
está ahí, si esa madre permite que el conviviente que no es padre de ese niño y dentro
de ese proceso ese hombre comienza a realizar o a desplegar conductas que
inequívocamente entendemos que tienen como finalidad su satisfacción sexual, son
actos libidinosos, si ella permite eso sigue es una coparticipe del delito, si ella se
entera después y no denuncia estaría bajo la figura del encubridor.
Hay ciertos delitos en que no pueden ser denunciados, porque son el cónyuge,
conviviente, etc. pero tiene una excepción, en aquellos delitos que pueden ser
cometido por ej. lesiones en contexto de violencia intrafamiliar, uno puede
denunciarlas cuando son en contra de sí misma o contra sus miembros de su familia, en
los delitos sexuales es exactamente lo mismo, no opera esa prohibición si la víctima es
el hijo, la mujer no queda exceptuada de denunciar ese hecho. Hay normas en materia
procesal respecto de eximir de la obligación de declaración en algunos casos, pero en
estos casos no opera, en este caso la madre no está obligada, pero si declara debe ser
advertida, se tiene que dar cuenta de los derechos que ella tiene como testigo, es
decir, a no declarar en contra de su cónyuge.
en los abuso sexuales, tendremos al igual que en la violación una división entre abuso
sexual propio e impropio y se hará la diferenciación en términos de la edad de la
víctima.
 Abuso Sexual Propio: el sujeto pasivo debe ser una persona mayor de 14 años y
la pena a este ilícito estará asociada a si concurren las circunstancias o
elementos de configuración de la violación o del estupro. Por tanto, deberíamos
tener abusos sexual que se ejecuta con fuerza o intimidación o abuso sexual
que se ejecuta por el grave desamparo en que se encuentra la persona.
 Abuso Sexual Impropio: si la víctima es menor de 14 años. Es más fácil de
explicar, porque en el fondo no requiere de elementos de violación ni de
estupro, sino que, realizado el acto libidinoso, el acto de contacto que implica
satisfacción sexual, siendo menor de 14 años el delito se consuma, no requiere
de elementos o circunstancias especiales, sino que solo basta que la víctima sea
menor de 14 años (sujeto pasivo)
Respecto del sujeto activo como ya no implica este tipo penal de äcceso carnal, el
sujeto activo puede ser cualquier persona, en la violación y estupro se descartaba a la
mujer, porque la mujer no tiene pene. En cambio, en el abuso sexual el sujeto activo
puede ser un hombre o una mujer, y la victima o sujeto pasivo puede ser un hombre o
mujer, niño o niña.
En el abuso sexual que tiene elementos de la violación aquí lo puede realizar un hombre
o una mujer, él va a desplegar conductas que son propias de la violación ej. fuerza o
intimidación, la mujer realizaría un acto de fuerza o intimidación sobre el sujeto
pasivo. En el abuso sexual se elimina el verbo rector äcceso carnal¨, no solo podrá ser
cometido por un hombre, sino que también por una mujer, la acción es de abusar, en el
fondo abusar son aquellas acciones de contacto físico. En el abuso sexual puede que no
exista contacto físico será en aquellos casos en que se exhibe los órganos genitales.
Como comparten elementos el delito de violación y estupro con él delito de abuso

sexual, está la delgada línea de cuando tendremos uno y otro, se debe mirar cuando
tendremos dolo, cual es el dolo presente en esa conducta.
Artículo 365 BIS: hay ciertas conductas que se despliegan y que ya no solamente
logran consumar el delito de violación, porque no hay un äcceso carnal¨, y tampoco se
pueden dentro del abuso sexual, porque ya no son meros tocamientos, sino que hay una
conducta que se despliega en introducir ciertos elementos dentro de la vagina, ano o
boca del sujeto pasivo.
Está circunstancia que estaba intermedia y que hasta antes de la reforma que
introduce este tipo penal estaban absolutamente en el aire van a tener este castigo
que por eso que la doctrina y Balmaceda hablan del äbuso sexual agravado¨, porque son
conductas que están un poco más allá del abuso sexual, pero que no logran configurar
el delito de violación o estupro porque no hay äcceso carnal¨. Esto dice relacion con
la introducción de elementos dentro de la vagina, ano o boca, que están orientados a la
satisfacción sexual del sujeto activo. Ej. introducción de un dildo, consolador,
vibrador, dentro de la vagina, estos objetos están orientados a la satisfacción sexual
del sujeto pasivo.
En ese objeto inequívocamente están orientados a la búsqueda de satisfacción sexual,

por lo tanto, no va a caber duda de que el sujeto activo utiliza un juguete sexual sus
intenciones son sexuales, cuando ya el objeto utilizado no es un objeto sexual, en el
fondo tendremos que mirar el dolo según algunos autores, si estamos introduciendo
algo en la vagina o ano, estamos claros que busca la satisfacción sexual y el elemento
subjetivo se nos hace manifiesto, no vamos a tener complicaciones.
Luego tenemos el uso de animales en este ámbito, dice relación con actos zoofílicos. La
discusión está en 2 ámbitos:
1- Introducir un animal dentro de la vagina, ano o boca, pero que tenga connotación
sexual. En dictadura se utilizaban ratones como una forma de tortura.
2- Que se utilice el órgano sexual del animal, que se introduzca el pene dentro de la
vagina, ano o boca de la persona.
En el fondo son como lo dice Balmaceda äbusos sexuales agravados¨, en el fondo lo
que mira es que son formas especiales de violación, pero como no hay acceso carnal
humano, no se puede poner dentro del ámbito de la violación. Para el derecho
internacional de los derechos humanos, este tipo de conductas de realizar actos de
violación con animales, son violaciones, y son actos de tortura y que, por ser delitos de
lesa humanidad, no prescriben y deben ser perseguidos.
La discusión respecto de la introducción de objetos nos lleva a:
¿Qué pasa cuando se introducen los dedos o mano dentro de la vagina o

ano de una persona?
La mano no es un objeto. La doctrina se mantiene dividida, porque algunos sostienen
que la mano o introducción de los dedos nos pone en la posición de configurar el delito
de violación, porque entiende que es una parte del cuerpo de la persona, no es un
objeto y está dentro del ámbito de acceso carnal, que en el fondo es introducir una
parte del cuerpo. Por un tiempo la doctrina se cerró en que una parte del cuerpo es
solo el pene, porque la conducta es penetrar, entonces todo lo que no sea pene lo
dejamos afuera y lo vamos a llevar al ámbito de los abusos.
Algunos autores establecen que al ser parte del cuerpo del sujeto activo que está
realizando acciones de penetración, porque en el fondo implica que está dentro de la
ficción y lo ponemos dentro del mismo momento, no tenemos criterio diferenciador, y

por lo tanto, si estamos dentro de la violación, pero cuando el acto es solo introducir
los dedos y la mano, sin producir actos de penetración estaríamos en el abuso, eso
indican algunos, en ese caso la mano o los dedos serán considerados objetos para los
efectos de este artículo, va a depender de la circunstancia especifica. Ej. si está
realizando el acto de penetrar y además de introducir el pene, introduce los dedos,
estaríamos dentro de la violación, en el fondo se refiere a que el acto de penetrar
subsume el de la mano.
En cambio, en el otro caso cuando no tenemos acción de penetración, la mano sería un

objeto para efectos de este artículo, si pudiésemos castigar por esta figura del
artículo 366 Bis si se introducen los dedos o la mano. Esa solución no la da el
legislador, sino que la da la doctrina.
Clase 16/05
Revisión de la prueba:
Pregunta 1: caso de homicidio preterintencional
Los delitos por los cuales se podría haber formalizado era por lesiones consumadas, y
teníamos un delito o un resultado muerte, que debíamos calificar, como hay presente
dolo, en principio si pudiera haber cuasidelito de homicidio. Pero en el
preterintencional había un concurso doloso de lesiones y culposo que es el homicidio.
Cuando hablamos de fiscal, por ser fiscal debíamos buscar o aplicar la pena más alta,
lo relacionamos con el delito más grave, eso es válido, en que los hechos se vinculen
con el tipo penal, no pueden inventar tipos penales porque se pasaría a llevar el
principio subjetividad.
Pregunta 2:
Delito de homicidio simple, autor consumado. No toda muerte de una mujer
corresponde a un delito de femicidio, se ve un caso en que no hay ningun elemento que
establece el artículo 366 BIS y TER. La premeditación es una calificante, el uso del
arma existe un delito que estamos frente a un concurso medial, el arma es un
elemento inherente al delito, si es inherente al delito no se puede utilizar como una
circunstancia agravante, porque es un elemento necesario para la comisión del ilícito,
si no concurre difícilmente se puede llegar al resultado.
Pregunta 3:
Tenemos 2 posibilidades, por cuanto a siendo el despeje lo que no tenemos presente
dentro de la acción de Fabiola es dolo, si no hay dolo, no se puede hablar del delito de
castración, porque este delito necesita el refuerzo, solo puede ser un dolo directo de
castrar, no existiendo dolo no se puede hablar de castración.
Como ya no hay dolo, se puede recurrir a la mutilación, se puede encuadrar dentro de

este tipo, pero dentro de su redacción habal de maliciosa, que la acción de mutilar sea
maliciosa, nos obliga a buscar dolo en la acción, pero como no hay no se puede aplicar.
Hay 2 posibilidades:
- Irnos por las lesiones graves gravísimas articulo 397 n°1

- Cuasidelito de lesiones.
- Cualquiera de las 2 estaban buenas, pero no de las 2.
Quienes optaron por el cuasidelito lo hicieron fundado que en la acción tenía culpa
toda vez que no había en Fabiola el causar esas lesiones, se colige con la acción que
desarrolla porque toma la motosierra sabiendo que podía ocurrir el acto.
¨No se puede hablar de accidente¨ en penal.

Pregunta 4:
Debemos desagregar a los partícipes para poder ver en que delito estarían
involucrados, porque se pretende en este caso se debe ver la comunicabilidad.
La participación de Matías es el autor material del delito porque le da el somnífero,

son pastillas o elementos químicos que hacen dormir profundamente, para que Paula
ingresara a la habitación y la apuñalara mientras dormía. Ambos planifican lo que va a
pasar, por lo tanto, circunstancias que agravan este hecho hay premeditación, la
conducta de Matías es un homicidio con calificante de premeditación. El objetivo es
quedarse con el patrimonio, si paula le hubiese dicho a Matías que si mata a su madre
ella le dará la mitad de la herencia hay una promesa para efectos de incidir o generar
una motivación para efectos del ilícito, debe existir una promesa previa.
Ellos premeditan con un objetivo, pero no hay un premio o pacto económico con la
obtención del resultado.
La conducta de Matías es de un homicidio calificado porque respecto de los hechos

hay una premeditación entre Paula para provocar la muerte de Josefa, respecto de
Paula a pesar de que no participa de la muerte, porque la parte que le correspondía era
apuñalar a su madre, esa conducta no se desplegó, porque no nos da un motivo, en
principio el somnífero hizo su efecto, la autopsia indica que no hay señales de
apuñalamiento, se descarta la participación de Paula, pero no significa que este exenta
de responsabilidad penal, porque ella igual participa del ilícito en el ámbito de la
planificación de lo que se va a realizar con Matías, teniendo le resultado muerte existe

el delito de parricidio para ella, porque participa como autor mediato o como autor
intelectual.
Pregunta 5:
Se deben separa los ilícitos respecto de Mariela y julieta.
Mariela hay un delito de lesiones leves, pero falto el artículo 400 que en el fondo no
es un delito de lesiones leves, es un delito de lesiones menos graves, porque Mariela
está en la hipótesis del artículo 5 de VIF porque tiene convivencia, tienen una relación
y viven bajo el mismo techo.
Julieta: el delito que se indicaba es el artículo 397 n°2 lesiones graves, la mare de
Mariela tiene 72 años está dentro de la hipótesis del inciso segundo del artículo 400
el delito se califica y aumenta en un grado, cuando se califica, aumenta la pena en un
grado, no cambia el tipo penal, solo se califica y aumenta en un grado. Se aplicará la
pena del delito de lesiones menos graves.
Pregunta 6:
Homicidio calificado, calificante 1 y 5, alevosía y premeditación. La pena del homicidio
calificado es presidio mayor en su grado máximo a perpetuo. Si hay 2 circunstancias
atenuantes. Si hay 2 circunstancias y la muy calificada baja. Se debía aplicar el 68. La
calificante es un elemento inherente del delito no se puede compensar, se compensa
atenuantes con agravantes. No había agravantes. Había 2 circunstancias atenuantes.
Artículo 68: pena inferior en 1, 2 o 3 grados al mínimo señalado por la ley, según sea el
numero o entidad de dicha circunstancia. Primero se hace el despeje para ver en qué
grado de participación queda y luego se debe ver si hay circunstancias eximentes y si
no hay ver las circunstancias atenuantes o agravantes.
Establece el artículo 68, se debe ir a la pena en abstracto del delito. la ley autoriza
hasta que se baje 3 grados. El legislador penal el da una ayuda al sentenciador, a que
pondere las circunstancias atenuantes, para que determine cual es la pena que puede
aplicar, en este caso podía bajar hasta 3 grados. La pena será presidio menor en su
grado máximo.
Si solo concurría una atenuante muy califica se puede aplicar el artículo 68 BIS, pero
en el caso.
Ätenuante de reparación celosa¨
Pregunta 7:
Miguelina: es un homicidio simple en grado de consumado. Justino es autor material.
Cuando el sujeto despliega la acción material es un autor inmediato, el mediato dice

relacion con quien participa en la planeación del delito, sería un autor intelectual.
Micaela: entre micaela y Justino hubo una relacion de pareja, que termino antes de
que naciera miguelito, por tanto, este delito es de femicidio artículo 390 BIS.
Concurren circunstancias agravantes, antes estaba el tema del apuñalamiento a

micaela le provoca lesiones que termina con la pérdida del útero, por lo tanto, hay un
concursos, se debe determinar cuál concurso, que es un concurso real. Esta el delito
de femicidio y en el otro hay un delito de lesiones. Se debía aplicar el artículo 75,
porque da igual la entidad de las lesiones.
Artículo 75: se debe ir a la pena más alta del delito más grave. El artículo 390 BIS
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. La pena más grave es presidio
perpetuo calificado. En este caso la circunstancia agravante: lo hizo en presencia de
un familiar articulo 390 quater.
El 390 bis establece una pena y termina en presidio perpetuo calificado, hay una
divisible y 2 indivisibles, la pena más alta es la de presidio perpetuo calificado, según
la regla del articulo 75 la pena aplicable es la de presidio perpetuo calificado, hay
circunstancias agravantes que el hijo presencia el acto y está en el artículo 390
QUATER , una circunstancia agravante se aplica el máximum, si nos vamos a este caso,
no impacta en el caso, porque ya está en el presidio perpetuo calificado, y si concurre
otra no impacta. Son agravantes del articulo 390 Quater.
Hay un delito de femicidio que está en grado de frustrado, autor, el delito de

femicidio tiene una pena que parte de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado, si es frustrado se baja en un grado, significa que la pena para el
femicidio frustrado es de presidio mayor en su grado máximo. El artículo 75 el
presidio mayor en su grado medio (femicidio frustrado) es la pena más alta, porque es
el delito más grave.
Nos bajó a presidio mayor en su grado medio, y concurren una circunstancia agravante,
en el fondo cuando se determine al pena se debe aplicar la regla de un grado de una
divisible. Justino realiza su acción frente a manolito, es la herencia vicaria, en nuestro
sistema se tima como una agravante, la regla es que la pena será superior.
Continuación:
Nota: 4.6
Artículo 365 Bis: ¿Qué pasa con la introducción de los dedos?

Cuando hablamos de objeto es un elemento, una cosa, cuando se habla de los dedos, no
se puede hacer la misma referencia, porque no son un objeto, son una parte de nuestro
cuerpo. La doctrina no ha logrado un consenso en términos de que hacer en esos caso,
porque la introducción del dedo no es suficiente para considerarlo dentro del verbo
rector del acceso carnal.
En el caso de la mano, está no es un elemento suficiente para efectos del acceso

carnal, y en principio tampoco es un objeto de los que podemos referir en el artículo
365 BIS. Si no está en una figura ni la otra, no significa que dicho comportamiento es
atípico, por qué. Ej. si ocupamos los dedos no estamos cometiendo violación ni estupro,
porque no es un pene, se descarta ese elemento, tampoco es un objeto que sería
considerado en el abuso del artículo 365 BIS.
En el descarte lo que nos queda es que esta acción será un abuso sexual, la vamos a
tener que fijar ya sea en la figura propia o impropia, porque precisamente esta
conducta es una acción distinta del acceso carnal, pero a todas luces es una acción de
connotación sexual, si se despliega esa conducta la persona está realizando un delito
de abuso sexual. Podemos tener discusión en que la introducción de los dedos sea en la
boca, para que se configure como un abuso sexual se debe mirar los demás elementos
que se configuran en el tipo, se debe incorporar o mirar será el ánimo libidinoso,
porque si se introduce los dedos porque el niño se estaba ahogando con comida, no
puede ser considerada como conducta de connotación sexual, porque se está auxiliando
a ese niño o niña, pero a la vez que introduce los dedos a la boca y el sujeto se está
masturbando se está dentro de una acción libidinosa y que da connotación sexual a la
conducta que está desplegando el sujeto activo.
Articulo 366 Quater: Comienzan los delitos sexuales complejos.

El legislador nos indica que debemos dejar fuera del tipo penal aquellas acciones del
artículo anterior, no podemos estar ante figuras de abusos sexual propio ni impropio,
ni de introducción de objetos. Nos comienza la dificultad, porque si descartamos
aquello que conducta debe realizar el sujeto activo para comprenderlo en este
artículo.
Lo que subyace en esta figura es que no hay contacto físico, pero si esta conducta se
está desplegando para efecto de que el sujeto activo se excite o el actuar excite a
otro, en el fondo es el actuar del sujeto activo utilizando a otra persona para efectos
de procurar la excitación de un tercero.
Hay un elemento subjetivo que debe estar presente, en el fondo el sujeto activo tenga
placer con la actividad que está desarrollando la persona que está siendo abusada,
tenemos un sujeto pasivo que está siendo abusada, en la medida que la conducta
desplegada por el sujeto activo este orientada a su satisfacción sexual o la de un

tercero.
Existe un problema cuando queremos incorporar a menores de edad dentro de la

connotación sexual. En este tipo lo relevante es el menor de edad, el tipo es complejo
porque comprende varias hipótesis, una se deja afuera cuando se exhibe pornografía a
un menor de edad, es distinto al otro porque no necesariamente requerimos acreditar
un ánimo del sujeto activo, basta que exhiba la pornografía al menor, es un delito de
mera actividad.
Se debe hacer la distinción entre menores de edad y mayores de edad:
Ej. la persona que va en la micro y una persona se empieza a masturbar. Uno es sujeto
pasivo de ese delito, porque realiza una acción de connotación sexual para su propia
excitación, él lo que necesita es que uno lo observe realizando el acto.
Ej. sujeto que llega a la Petrobras el exhibe sus genitales.
Se tiene como bien jurídico protegido con la indemnidad que es el normal desarrollo
afectivo, psicológico, etc.
Ej. familia, que viven con hartas personas, película: sexo con amor.
Ej. si tienen relaciones en un edificio con las cortinas abiertas, tendrá problema
cuando niños vean la situación.
El elemento importante es que logra el sujeto que despliega esta conducta o la persona
a la cual se le está facilitando el acceso de esta conducta. Lo importante es quien
realiza la conducta se excite o que la tenga un tercero.
Ej. caso spini. Fiestas de políticos que llevaban a niños a presenciar los actos. Y pizza
gate.
Esta figura da los medios electrónicos en su comisión aportando a sancionar aquellos

que reciben las imágenes ej. que a través de una webcam transmitiera acciones de un
menor que permitan la excitación sexual de la persona que está recibiendo esa
transmisión, se puede hablar de actos tan simple como que un niño se desvista, se
bañe, cambie ropa hasta aquellos que se insta a que el menor realice actos de
connotación sexual como tocarse o masturbarse.
En el fondo hay parafilia donde utilizan animales, pero recae en los niños. En el fondo
ej. webcam, cada cierto tiempo salen red de pedófilos, los vecinos se sorprenden
porque utilizan a sus hijos para realizar dicho acto. Ej. que pongan la cámara mientras
el niño se ducha, o se pide que el niño realice actos de tocarse, o que el niño o niña
recibe una recompensa económica y parte de lo que se paga va a ese menor, como una
especie de remuneración, está dentro de la figura, da igual si es un niño pequeño y con

un adolescente.
No se castiga a la persona por parte, porque si se descubren estas conductas y no

hubiese transferencia de dinero, se estaría frente a un figura atípica si no se acredita
el pago.
Las hipótesis que aplica este ilícito es cometido a distancia mediante medios
electrónicos va a tener un aumento de su pena en un grado, se va a calificar cuando el
autor falsee su identidad o edad. Ej. se llama juan y tiene 25 años, pero a los niños le
dice que tiene 14, para ganar su confianza.
El sujeto se vestía de niña se puede encuadrar en el artículo 366 Quater.
Delitos del articulo 366 quinques.
Clase 23/05
Delitos de elaboración, almacenamiento y distribución de material
pornográfico infantil:
Hay una sistematización en los otros delitos sexuales imputados como a la figura del
grooming que dice relación con la explotación sexual comercial de niños, niñas y
adolescentes y la producción de material pornográfico. Esta reestructuración que
hace el legislador viene de la mano con el aumento de la pena en algunos delitos,
porque por cierto va encaminado a que nuestra legislación en esta materia este a tono
con la legislación internacional, toda vez que mucho de estos delitos tienen inicio u
origen en un territorio, pero sus efectos o resultado están en otros países, todo lo
que dice relación con la comisión delito de producción y almacenamiento de
pornografía, no necesariamente sus ejecución o efectos están en nuestro territorio,
por eso el legislador se hace cargo de modernizar esto, poner a tono las penas con el
sistema internacional porque en este ámbito lo que mira el legislador es las
posibilidades de establecer el que se pueda pedir la ëxtradición¨ o dar la
ëxtradición¨ de personas que participan en este ilícito. Uno de los requisitos de la
extradición es que en ambos países el ilícito o la conducta sea ilícita en similares
términos y que la penalidad asociada justifique el que el sujeto vaya o venga
dependiendo si la extradición es pasiva o activa.
¿Cuándo la víctima se encuentra en el extranjero, podemos solicitar la

extradición activa si es chileno?
En esta materia lo que hace el legislador es sistematizar, porque quien produce o
almacena pornografía puede estar ya sea en el territorio chileno o extranjero al igual
que en la víctima, lo importante es que quien realice el proceso de investigación tenga

competencia para hacerlo, de acuerdo a nuestra legislación podemos perseguir los
delitos que se cometan dentro del territorio nacional, y, por lo tanto, ya sea, que se
cometan acá en Chile o que tengan sus efectos acá podemos perseguir, eso significa
que si el autor del delito está en Chile, pero la victima está en el extranjero, vamos
aplicar la territorialidad y vamos a perseguir a ese sujeto acá en Chile, independiente
que la víctima este en Australia, y el sujeto se le va a perseguir por ese delito acá.
Hay un elemento importante desde el punto de vista de la clasificación de los delitos,

este delito es un delito de meractividad, basta que el sujeto realice el acto de
producir el material pornográfico o almacenarlo para que el delito este configurado.
Desde el punto de vista procesal la víctima o donde ella este, será relevante solo para
los efectos de competencia. De acuerdo a nuestra legislación la competencia de
nuestro sistema penal, está dada desde que tenemos ¨principio de ejecución del
delito¨.
Como este es un delito de mera actividad cae la posibilidad que otro Estado también
tenga competencia para perseguir este ilícito, y, por lo tanto, ese otro Estado también
podrá perseguir a este chileno que esta almacenando o comercializando material
pornográfico donde sean utilizados o explotados niños, niñas y adolescentes, y, por lo
tanto, ese otro Estado podrá pedir la extradición de este chileno que está cometiendo
este delito.
Por eso nuestro legislador hace un reordenamiento en cuanto a este tipo penal,
reorganiza el tipo, porque incluye verbos rectores como el ¨ comercializar, importar,
exportar, distribuir, difundir o exhibir¨ (artículo 367 Quater)
Cada uno de estos configura un verbo rector distinto, por lo tanto, no es necesario que
concurran 2 o más de ellos para efectos de configurar el delito, con cada uno de ellos
tenemos la mera actividad que pide el tipo penal para efectos de que estemos frente
al ilícito, ósea, si el sujeto realiza cualquiera de estas acciones vamos a estar frente al
delito. Cuando hablamos de:
 Importar y Exportar: lo asociamos a la circulación de mercancías, y, por lo

tanto, lo que tendremos que el material pornográfico este en un soporte de
carácter material, para que pueda circular como un bien ej. fotografías
impresas, calendario, tazón, etc. Lo que importa es la circulación de bienes, lo
que entra y sale de un territorio. Cuando importamos es que compramos un bien
desde afuera.
Cada verbo tiene independencia respecto del ámbito en el cual se manifiesta y como
hablamos de importación y exportación, y, además, se le puede sumar la
comercialización, en todo ello lo que tenemos en común es la materialidad, en el fondo
el contenido pornográfico físico y perceptible, está en un soporte físico ej. en un
papel fotográfico si esta impreso, etc.
 Distribuir, Difundir y Exhibir: lo que tienen en común es la

inmaterialidad, porque lo que va a circular con archivos informáticos ej.
pendrive, en el fondo no es relevante el pendrive, sino lo que contenga el Disco
duro, CD, importa el contenido.
- Difundir: lo podemos vincular a páginas web, donde ese contenido se sube y
permite que terceros lo puedan utilizar, mirar e inclusive descargar, debe
estar disponible. Generalmente los sitios web que utilizan los pedófilos ej. Deep
web, pero también están en la web normal, pero los contenidos son de pago ej.
el sujeto se suscribe, paga una cantidad de dinero y se le da el acceso a este
material, es similar a lo que pasa con el Onlyfans.
Cuando ese programa o plataforma, lo empezamos a utilizar para poner dentro del
contenido implica que el niño, niña o adolescente están en ámbitos de actividad sexual,
significa que ya estamos dentro de este ilícito, independiente de que la plataforma sea
licita.
En el fondo esa actividad para los efectos de esta norma penal es una actividad
atípica, porque en el fondo lo que nuestro sistema persigue es que el material se
elabore con la participación de niños, niñas y adolescentes, de carne y hueso no de
dibujos animados (anime).
En el fondo en este ilícito relacionado a la pornografía infantil no necesariamente

tendremos un sujeto pasivo determinado, sino que puede ser un sujeto pasivo más
difuso, porque en materialmente el sujeto si tiene, por ejemplo: 5000 archivos con
fotografías de niños o niñas desnudos o realizando actividad sexual, no tendremos
5000 víctimas si cada foto es de una persona distinta. El contenido es lo que interesa
en este punto haya sido generado con una persona, estos dibujos de anime no tendrán
ningún impacto.
Lo importante es que en la elaboración como lo sostiene la propia norma, hayan sido

utilizados personas menores de 18 años, ósea, el material que se está comercializando,
importando, exportando, distribuyendo, difundiendo o exhibiendo, sea material
pornográfico o de explotación sexual en cualquier soporte en cuya elaboración hayan
sido utilizado personas menores de 18 años.
El derecho penal es un derecho de acto, no es un derecho penal de autor, siempre llega

tarde, después de que sucedió el hecho.
Nuestro legislador incorpora a el castigo para aquel sujeto que produzca el material
pornográfico o de explotación sexual.
En este ajuste normativo nuestro legislador incorpora o utiliza 2 conceptos:
1- Elaboración de material pornográfico o material pornográfico

2- Explotación sexual
Para estar acorde con las legislaciones internacionales en esta materia y que sea
factible realizar extradiciones en esta materia.
A pesar de que el legislador opta por aplicar la misma pena, separa en la construcción
del tipo penal, aquellas actividades que dicen relación con la circulación del material
pornográfico o de explotación sexual de la actividad de la generación de dicho
material pornográfico o de explotación sexual al establecer en el inciso siguiente para
quien participe en la producción. Esto lo hace para efectos de darle claridad al
proceso de persecución de estos delitos y que no se entiende a que quien genera el
material también deba hacerlo circular para efecto de su castigo, sino más bien
configuran 2 ilícito diferentes ej. producir y comercializar.
Esto tiene un efecto, porque en el fondo, nos podemos enfrentar en este ámbito a un
concurso, porque si el mismo sujeto elabora el material y luego lo comercializa, en el
fondo está cometiendo 2 ilícitos distintos. Son 2 acciones que pueden estar
consecutivas, porque pueden estar vinculadas, porque lo más probable es que cuando el
delito se persiga sea porque el sujeto puso en circulación el material, lo comercializo,
lo puso en una nube, lo más probable es que investigando este ilícito de
comercialización se llegue a que ese material lo produjo el mismo sujeto, entonces,
vamos a estar frente a 2 figuras penales.
El legislador los separo de párrafo, para distinguirlo, su objetivo para separarlo fue
quedara claro que son 2 tipos penales distintos, y, por lo tanto, para ambos tipos
penales establece la misma pena, eso significa que cuando nos enfrentemos a este tipo
de situaciones.
¿Qué pasa cuando tenemos 2 delitos? ¿Cómo determinamos la pena?

Aquí se debe mirar cual es la naturaleza del ilícito, cual es el bien jurídico que se está
afectando, ambos están afectando el mismo bien jurídico que es la ïndemnidad
sexual¨, en el fondo eso apunta el tipo penal de elaboración de material pornográfico
infantil, lo que se resguarda es la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes.
Tenemos 2 delitos distintos, el legislador los separo de párrafo para que quedara claro
que son 2 delitos distintos. Si no los separa tendríamos un solo delito. El problema
está que el delito de elaboración o producción sería un delito medial, para permitir la
configuración. Lo que pretende el legislador es que sean delitos distintos y tengan
penas separadas.
Nuestro sistema de determinación pena, tiene reglas de determinación que están en

los artículos 74 y 75 y también en el Código Procesal Penal en el artículo 351. Las
reglas del artículo 74 y 75 no nos sirve porque habla de concurso de delitos, la del
artículo 351 nos habla de delitos reiterados, no habla de que sea la misma conducta la
que se reitera, sino que tengan un hilo conductor en común en términos que están
afectando al mismo bien jurídico.
De conformidad a las reglas del artículo 351: Ën los casos de reiteración de un crimen
o simple delito de la misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en 1 o 2 grados¨.
por lo tanto, como tienen la misma pena ambos delitos, y tienen en común que afectan
al mismo bien jurídico, tendremos que aplicar la pena que esta asignada para estos
ilícitos y la vamos a poder aumentar hasta en 2 grados. En este caso la pena es de
presidio menor en su grado máximo una pena que va de 3 años y 1 día hasta 5 años, y,
por lo tanto, si la podemos aumentar en 2 grados.
¿Cuál sería la pena máxima que puede aplicar el sentenciador?

- Significa que el límite máximo que podría aplicar en este ámbito es de 15 años.
Artículo 367 Quater inciso 3: el legislador utiliza la misma lógica, en términos que
establecer la sanción para el que ¨Maliciosamente almacenare o adquiriere material
pornográfico o de explotación sexual cualquiera sea su soporte en cuya elaboración
haya sido utilizado persona menores de 18 años¨
Se descarta todo el material de dibujo animado (anime), porque se requiere que
participen de este material sean las personas, y estamos en el fondo, en este tipo
penal el legislador está poniendo en posición de castigo aquel sujeto que es
contraparte del que produce o comercializa.
Si habláramos en términos civiles y esto fuere una compraventa en el inciso 1 el

legislador esta sancionando al vendedor, y en el inciso 3 está sancionando al
comprador, en el inciso 2 al productor.
Con esto el legislador cierra el círculo para establecer un castigo para todos aquellos
que participan del círculo delictivo de la pornografía infantil y la explotación sexual de
menores de edad y establece tipos penales para cada uno de las situaciones o aristas
que tiene este círculo, porque el sujeto que adquiere o compra este material, también
puede no solo tenerlo para uso personal, también puede hacerlo para efecto de
comercializarlo, el legislador lo pone en una posición de que se le pueden poner 2 tipos
penales a este sujeto, que en el fondo este cometiendo 2 delitos.
Si hubiese dejado todas estas figuras en el mismo párrafo, podríamos entender que
cualquiera de ellas configura el tipo, y, por lo tanto, entender que se puede aplicar 1
castigo, sería la misma pena para todas las conductas. En el fondo es lo que hoy
tenemos en la ley 20.000 en que las normas que la regulan hablan de muchos verbos
rectores y en el fondo da lo mismo cuál de ellos se ejecuta para establecer el castigo.
En la práctica aplicando el artículo 351 si se suman verbos rectores de cada uno de los
párrafos, de este círculo que quiere castigar el legislador, va a significar que la pena
se aumente, por tanto, si el sujeto realiza la acción de producir, comercializar o
recibir material de terceros para comercializarlo, cualquier de estas aristas, si
estuviera todo en el mismo párrafo sería un solo delito y tendrían una sola pena. Pero
como se separa si se realizan esas 3 conductas son 3 delitos distintos, pero de
acuerdo al artículo 351 se aplicará una sola pena, pero se aumentará en 2 grados.
El artículo 351 establece una forma de reenvío para efectos de hacer factible la
aplicación del principio in dubio pro-reo, lo que establece este artículo es que el
sentenciador haga el ejercicio de equiparar pena y en el fondo aplicar la que podría ser
la más beneficiosa, para llegar a esa conclusión debemos mirar como aplicaríamos el
artículo 74 si es que fuera aplicable.
El artículo 74 nos dice que si tenemos 2 delitos se debería aplicar el cumplimiento de

la manera simultánea, ósea, un día de privación de libertad va a sumar para la otra,
pero el mismo artículo nos refiere que cuando en el fondo esto ¨ hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las cumplirá en orden sucesivo¨, es decir, que cumple
¿Podríamos aplicar las normas en orden
una primero y la otra después.
sucesivo? ¿Cuál es la regla que nos da el Código para aplicar las penas en
el orden sucesivo? Esto es partir por una, terminado el cumplimiento de esa,
partimos con la siguiente.
Si hablamos de que la pena se ejecute de forma simultánea significa que una de ellas
estará en ejecución, porque la otra se va a beneficiar de esa ejecución, salvo que esto
resulte ilusorio la pena, en el fondo que no tenga significación o relevancia. ¿Se puede
aplicar siempre esta regla? No porque el legislador le ordena al sentenciador que emite
esta circunstancia, porque en el fondo, estaríamos frente a una de las situaciones en
que se tornaría ilusoria, por lo tanto, que el castigo de los delitos no sería castigo, las
posibilidades de aplicar el 74 son restrictivas, el sentenciador en el fondo lo deberá
ver en el caso a caso, uno de los elementos que tendrá en vista será la pena asignada y
al bien jurídico protegido.
Tenemos 2 de estos delitos, íbamos aplicar el artículo 351, pero este artículo nos
establece una norma de reenvió para hacer aplicable el in dubio pro reo, nos manda a la
regla que establece el artículo 74, debemos ver que es lo más conveniente o más
favorable para el acusado si aplicar la regla del 351 o la del 74 en la alternativa que el
propio 351 nos pone para hacer aplicable el in dubio pro reo, el 74 nos dice que
habiendo 2 delitos y siendo posible la aplicación de 2 penas estas se podrían cumplir
de manera simultánea, es decir, que una de las penas se va a cumplir y una no, la que no
se beneficia de ese cumplimiento porque cuando uno está en la cárcel ese día abona a
los 2 delitos. Debemos ver de acuerdo a las reglas del 74 que no sería aplicable si hace
ïlusorio el castigo¨, debemos mirar si el castigo se hace ilusorio, para en el fondo no
aplicamos el artículo 74, porque nos dice que no se aplicara esta regla si se hace
ilusoria en su aplicación.
¿Qué es lo que debemos ver para efectos de que si es ilusorio?

- Debemos ver la naturaleza del delito, porque si se hace ilusorio lo que pretende
el legislador es que el cumplimiento sea sucesivo, se cumpla primero una y luego
al otra. Se debe ver la pena asignada a este y el bien jurídico afectado, el
sentenciador determinará en el caso concreto si aplica la regla del artículo 351
que le va a permitir aumentar la pena en 2 grados o la regla del artículo 74 que
el cumplimiento sea simultáneo o consecutivo.
La naturaleza del delito es un simple delito, si se habla de párrafo 1 y 2 del artículo

367 quater, ambos tienen asignada la misma pena que es presidio menor en su grado
máximo, y que de acuerdo en la regla del artículo 35 del CPP se puede aumentar en 2
grados, ósea, que podemos llegar a una pena de 15 años.
Si miramos que son simples delitos y la pena asignada a este, efectivamente, si

invocamos el cumplimiento simultáneo es mucho más favorecedor para el sujeto,
porque en el fondo si lo condenan a 5 años cada día que pase en el fondo sirve para
abonar ambos delitos. ¿Esa circunstancia hace ilusoria la aplicación de la pena?,
eso se lo deberá preguntar el sentenciador, porque en el fondo, si la hace ilusoria debe
abandonar esa fórmula de aplicación simultánea para irse a la consecutiva, que en el
fondo implicaría que cumpliera primero los 5 años y luego los siguientes 5 años.
 Ilusorio: que en el fondo no está aplicando un castigo, que el sentenciador

tenga la impresión de que, aplicando esa regla no se está aplicando un castigo.
Esa lógica de mirar el bien jurídico protegido, como está la indemnidad sexual de los
niños, niñas y adolescentes, el sentenciador puede indicar que en estos casos que son
graves, independiente que tenga una penalidad de simple delito, la afectación que está
realizando es grave, lo que podrá decir es que no aplicara la regla de la simultánea,
sino que la consecutiva, en ese caso, si la posibilidad de castigo era la del artículo 351
va de 5 años 1 a 15, y agregando consecutividad puede llegar hasta 10 años está en el
mismo rango, significa que la utilización de una u otra herramienta llegaría al mismo
resultado.
En que tiene efecto práctico en que el legislador diga que van a principiar por la más
gravosa, cuando tenga diferentes pena, tiene un efecto práctico que es en que minuto
el sujeto podrá solicitar a gendarmería beneficios penitenciarios. Tiene relevancia
porque para la mayoría de los delitos, y en particular en los delito sexuales, hay reglas
que permiten la obtención de beneficios penitenciarios, en el caso de los delitos
sexuales el que lleve cumplida ¾ partes de su condena. Por eso se parte de la lógica de
partir por la más gravosa porque dará pauta de cuando puede solicitar beneficios
penitenciarios cuando ya cumpla las ¾ partes de la condena.
Ej. un sujeto viola a un menor de edad, graba un video y lo comercializa.
Acá existen 3 tipos de delitos, el almacenamiento es solamente que lo tenga guardado

en su computador, también él almacenamiento va de la mano con la producción, porque
cuando se produce debe quedar en algún soporte y guardarlo en algún lugar.
Acá tenemos que un sujeto viola a un niño o niña, se graba realizando dicho acto y
luego lo comercializa. En principio tenemos 3 tipos penales, tenemos el delito de
violación. Pensemos que es una violación de un menor de 14 años, tenemos el tipo penal
de violación impropia, la pena asignada al delito sería de artículo 362 presidio mayor
en su grado medio a máximo, significa que la pena parte en 10 años y 1 día. Luego
tenemos 2 delitos que será el de producción y comercialización, por lo tanto, cada uno
de esos delitos tiene una pena de presidio menor en su grado máximo esto es de 3
años y 1 día a 5 años.
¿Cómo determinamos la pena en estos casos?

Debemos establecer la temporalidad de las conductas, y esto significa que en el mismo
momento o en la realización del mismo acto estamos realizando otros delitos que están
agravando. El delito de producción que se está aplicando de manera simultánea al de
violación, no se puede subsumir. Si hablamos de concurso una de las formas es al de la
subsunción, no podemos subsumir el delito de violación con la producción del material
pornográfico.
Si hablamos de subsumir el segundo delito lo vamos a desaparecer, porque lo

integramos al primero, en el fondo, para la materialización del primer delito
requerimos de ese segundo.
En el fondo la lógica, nos iremos al objetivo que tiene el legislador cuando establece
los concursos, si establecemos que en el fondo la violación es el medio para la
producción del material pornográfico, significa que el delito de violación lo tenemos
que poner en una posición de subordinación respecto del delito de producción de
material pornográfico.
Si bien es cierto ambos afectan el mismo bien jurídico, son 2 delitos distintos, uno es
un crimen y el otro es un simple delito.
¿Cómo resolvemos en cuanto a la aplicación de pena?

Se descarta el artículo 74 y 75 del Código Penal.
Continuación
Artículo 75: ¨La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya 2 o más delitos, o cada uno de ellos sea el medio necesario para cometer
el otro¨.
Estamos en la hipótesis en que la conducta es un solo hecho, por lo tanto, este inicio
nos descarta la aplicación del artículo 74. El artículo 75 nos da 2 hipótesis y la
segunda hipótesis es ¨que uno de los delitos sea el medio para el otro¨, se descarta,
pero seguimos dentro de este artículo.
¿Cómo resolvemos si estamos en el artículo 75?

¨que se impondrá la pena mayor al delito más grave¨, en este caso la regla del 75 nos
lleva a que debemos aplicar la pena del delito más grave que es la violación y nos
desaparece la pena de la elaboración.
Este es el clásico discusión del homicidio que se realiza con un arma de fuego no
inscrita, en el fondo tenemos 2 delitos, se ocupa la regla del 75 porque es medial. En
algunos casos el juez ha dejado estimado que castigar por el uso del arma de fuego.
Tenemos un hecho del cual se genera la violación y la producción de material

pornográfico, debemos descartar lo que refiere el artículo 351 de momento, porque
debemos agregarle que ese material pornográfico ha sido distribuido, estamos en otro
tipo penal.
¿Cómo resolvemos?
En este caso tenemos 2 delitos y son diferenciables entre ellos, independiente de que
el bien jurídico protegido sea el mismo, pero son delitos que están dentro de una
lógica distinta, y, por lo tanto, se puede diferenciar.
¿Cuál de ellos podemos aplicar en la especie articulo 351 o 74? Si perjuicio

que el artículo 351 nos hace un reenvío con el 74, pero ese reenvío se debe hacer el
descarte. La hipótesis que nos hace devolvernos es la que no se aplica en este caso, se
resuelve a través del artículo 351, tenemos una pena de presidio mayor en su grado
medio a máximo y una pena que tiene presidio mayor en su grado máximo, ahora si
podemos decir que vamos a aumentar la pena del delito más grave.
Se parte para aplicar la pena el presidio mayor en su grado máximo, si aumenta en 1

grado presidio perpetuo simple y en 2 presidio perpetuo calificado, esos serían los
rangos en los cuales se podría mover el artículo 351.
El mismo artículo 367 nos da una claridad a criterio de lo que vamos a entender como
material pornográfico o de explotación sexual y nos refiere que será que ën cuya
elaboración haya participado menores de 18 años, toda representación de estos
dedicados a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, o
toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los
mismos fines¨. (artículo 367 Quater inciso final)
Artículo 367 Quinquies: ¨las conductas de comercialización, distribución,

difusión y exhibición, señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas
en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que
se tenga acceso desde territorio nacional¨.
En el fondo es la huella digital informática que es la IP, si la IP corresponde a un

servicio que se presta de telecomunicación en nuestro país el oferente para la
persecución de esos delitos será el ministerio público, esto en la lógica de establecer
a lo más de una regla de territorialidad una regla de principio de ejecución, porque en
el fondo, los delitos que se cometen en el territorio nacional se van a perseguir en la
medida que tengamos principio de ejecución en el territorio nacional. Ej. PPN
Artículo 367 Sexies: ¨lo dispuesto en este párrafo no será aplicable si el hecho
fuere constitutivo de un delito sancionado con igual o mayor pena por alguna
disposición de los párrafos 5 o 6 del titulo VII del libro segundo, en cuyo caso el
animo de lucro, la entrega o promesa de entrega de dinero o especies
susceptibles de valoración pecuniaria serán considerados como una sola
circunstancia agravante¨
Este artículo que suena bastante enredoso, porque nuestro legislador suele no ser
claro en el uso del lenguaje, en el fondo es una especie de regla de determinación de
pena, porque dice que ël delito dispuesto en este párrafo¨, estamos hablando del
párrafo, hubo una reestructuración.
- Violación: párrafo V
- Estupro y otros delitos sexuales: párrafo VI. Principalmente los abusos.
- Todo lo que dice relación con el almacenamiento del artículo 367 quedo en el
párrafo VI BIS.
Para que podamos entender, lo que establece este artículo es que lo dispuesto en este
párrafo no será aplicable si el hecho fuere constitutivo de un delito sancionado con
igual o mayor pena por alguna igual disposición del párrafo 5 o 6 del título séptimo del
libro segundo. Hay una continuación que nos llama a confusión, nos habla de la
agravante en que exista dinero de por medio en el ilícito ¿Qué significa esto?
- Que, si tenemos en la elaboración del material pornográfico infantil, actos que
pueden ser constitutivo de violación, estupro o de abuso sexual, estos delitos
no serán aplicables si hay una igual o mayor pena. En el fondo nos dicen de una
manera distinta la conclusión a la cual habíamos arribado aplicando las reglas
generales.
¿Dónde podría tener incidencia esta?

- sí tenemos la violación y a la vez la producción de material pornográfico, la
violación como tiene mayor pena se aplica la de violación.
¿Dónde podría ser aplicable esta regla?

- Solo si tuviesen la misma pena o una pena menor, el delito del párrafo V o VI
tenga una pena menor de la de producción, comercialización, adquisición de
material pornográfico.
El tema esta en que los delitos tienen una pena de presidio menor en su grado máximo,
significa que lo debemos comparar con el delito de violación tiene una pena mayor, en
el delito de estupro igual tiene una pena mayor, si se aplican las reglas generales se
llegara a la misma conclusión que esta norma del SEXIES.
¿Qué pasa con los abusos sexuales?

Tendríamos la dificultad en los delitos de abuso sexual, con el abuso sexual propio en
términos de pena tiene una pena, en cuanto al delito del 361 la pena es de presidio
mayor en su grado mínimo a medio, la del artículo 362 la pena es de presidio mayor en
su grado medio a máximo. En el estupro la pena es de presidio menor en su grado
máximo a mínimo, por lo tanto, con el estupro estaríamos en principio superpuesto en

la pena del rango más bajo, pero aun así tiene una pena mayor de la de material
pornográfico.
En los abusos sexuales si la acción consistiere en la introducción de objetos la pena es

de presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurren las circunstancias del
artículo 361, por lo tanto, sigue siendo una pena más alta de la de elaborar material
pornográfico. Con presidio mayor en cualquiera de sus grados si la victima es menor de
14 años, con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo si
concurre alguna de las circunstancias del artículo de las del estupro, sigue siendo una
pena mayor.
Artículo 366: persona mayor de 14 años presidio menor en su grado máximo, aquí
tenemos igual pena.
- Inciso 2: por lo tanto, estamos en la misma pena.

- Inciso final: aquí estamos en una pena inferior a la de producción.
Artículo 366 BIS: presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, tenemos igual o mayor pena.
Articulo 366 Quater: presidio menor en su grado medio a máximo, estamos en pena
igual o inferior a la de producción de material pornográfico o de explotación sexual.
Luego tenemos la misma pena la de presidio menor en su grado máximo si se

determinaré a una persona menor de 14 años a realizar acciones de significación
sexual delante de suyo o de otro o se le hiciera ver o escuchar material pornográfico o
de explotación sexual o presenciar espectáculos del mismo carácter.
Nos dice que debemos hacer este ejercicio de comparar las penas entre los delitos del
párrafo V y VI versus los del párrafo VI BIS, en ese ejercicio de comparación vamos a
tener que establecer que si la pena de los delitos del párrafo V o VI son iguales o
mayores de la pena del párrafo VI BIS y en el evento si las penas son mayores o
iguales se aplicaran las penas del párrafo V o VI.
Si fuera igual o mayor aplican las penas del párrafo V o VI, esto tiene una lógica, en el
fondo, lo que nos dice el legislador es que si para producir material pornográfico
infantil o de explotación sexual, se han realizado las acciones del párrafo V o VI se
aplicarán las penas de esos párrafos, por ejemplo: si para producir material
pornográfico infantil se han violado a un menor de edad, se aplica la pena de la
violación. Que en el fondo siguiendo las reglas generales llegamos a la misma
conclusión.
Si esto el legislador lo hace de esta manera, porque en el fondo si para generar el

material pornográfico se realiza una conducta de abuso sexual que tiene una pena
inferior, esto no tendrá aplicación, porque tendremos 2 delitos y la producción de
material pornográfico será el delito con mayor pena, siguiendo las reglas vamos a
aplicar la pena de este tipo penal de elaboración, pero si el legislador hizo esto:
¿para que los hizo?
El objetivo del legislador en ordenar y reestructurar esta materia era como nos
insertamos en el ámbito internacional, porque este delito es un delito transnacional
que quizás en alguna legislación estos tipos penales tengan una pena más baja y que
generaría en el fondo una no extradición, que el Estado pierde la extradición porque
una de las condiciones es que tengan cierta similitud. Con esto el legislador nos dice
que no nos demos la vuelta con las reglas generales, sino que se vaya directo, si tiene
que para producir material pornográfico infantil se violo a un niño o se realizo una
conducta que se califica como estupro en el fondo ese delito que vamos a utilizar para
aplicar un castigo, independiente que para los efectos de cooperación internacional
judicial estemos persiguiendo este ilícito que tiene el carácter de transnacional.
Cabe la posibilidad de que este material pornográfico que se hace circular en algún
sistema normativo extranjero tenga una pena más baja, porque nosotros recién
asimilamos que está en el ámbito internacional, en este ámbito nosotros teníamos
penas más bajas.
Ej. un sujeto que realiza esa conducta acá en Chile y cuando se le pilla en esa
conducta el tipo está tomando un avión para arrancarse, para nosotros poder juzgarlo
debemos emitir una orden de captura internacional, una vez que lo capturen se va
iniciar un procedimiento de extradición, y para poder traerlo al juzgamiento a nuestro
país, lo que hacen es un comparativo, para que el otro país lo autorice a que el sujeto
sea enviado a Chile hay un proceso comparativo entre los sistemas normativos. En el
fondo el otro país puede mirar su legislación respecto de la materia y puede tener una
pena más baja y por lo tanto, le puede decir que no a Chile para extraditar al sujeto,
pero puede ocurrir en que no tenga penalidad en un país, si en el otro país la conducta
no es delito, no darán lugar a la extradición.
Pero conductas de violación y el estupro están en la mayoría de los ordenamientos

jurídicos penales del mundo, en cambio, el delito de producción, almacenamiento,
elaboración y comercialización de material pornográfico o de explotación sexual no
están regulados de la misma forma o no existen ej. Asia.
Artículo 367 Septies: ël que usando dispositivos técnicos transmitiere la

imagen o sonido de una situación o interacción que permitiere presenciar,
observar o escuchar la realización de una acción sexual o de una acción de

significación sexual, por parte de una persona menor de dieciocho años, será
sancionado con presidio menor en su grado máximo¨
El tipo penal que pone en la hipótesis en lo que hoy se conoce como streaming a través
de cámaras web y que en el fondo uno o más sujetos pueden presenciar, este tipo
penal esta orientado a sancionar al sujeto que realiza esta actividad y de realizar la
transferencia de imágenes y sonido de contenido sexual en que participa o participan
menores de edad.
Articulo 367 Octies: es parte de determinación de pena, porque es agravante.
Delitos de explotación sexual comercial infantil

Artículo 367: ël que promoviere o facilitare la explotación sexual de una persona
menor de dieciocho años sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo¨
Lo que a hecho el legislador, es separa las conductas en términos de que el sujeto que
tenga la relación sexual con un menor de edad va a cometer el delito de violación
propia o impropia, pero quien permita que esa actividad se desarrolle va a ser
sancionado por este tipo penal.
Este tipo penal habla de explotación sexual eso significa que el sujeto activo de este
delito busca un beneficio de carácter económico y vamos a hablar de carácter
económico y no pecuniario, porque lo pecuniario significa que lo vamos a restringir solo
a dinero y en el fondo, lo que pretende el legislador es que no solamente se castigue a
quien cobre dinero, sino que obtenga un beneficio de carácter económico ej. alimentos,
ropa, pago de cuentas, artefactos eléctricos, celular, etc.
No solamente circulación de dinero. Técnicamente, no se habla de prostitución porque

esta vinculada a la prestación pecuniaria a cambio de favores de carácter sexual, el
legislador quiso ampliar esto porque en el fondo si se establece o se acredita que no
hay un pago de dinero, no estriamos dentro de esta figura, el sujeto que realiza el
acto sexual ese esta cometiendo el delito si o si, peor le tema es a quien facilita el
menor, porque en el fondo, cuando hablamos de la explotación se aleja de la
prostitución para poder incorporar otros elementos que ya no exista una retribución
ya no solo pecuniaria, sino económica, y no de acrecentar el patrimonio, sino que se
incorpore un beneficio de carácter económico.
Cuando se habla de beneficio de carácter económico se habla de la entrega de un bien

ej. mercadería, la persona facilite a su hijo para que tenga relaciones sexuales a
cambio de droga, cosas para comer, etc.
El sujeto activo de este delito esta proveyendo un servicio a un tercero y lo vamos a

castigar porque esta proveyendo un servicio a ese tercero. En el fondo el sujeto que
facilita al menor tendrá un beneficio económico, significa que en el fondo se permita
que se viole o abuse a ese menor de edad a cambio de drogas, que es un beneficio de
carácter económico.
Si se perpetrare el hecho explotándola en razón de su dependencia personal o

económica o si concurriere habitualidad, la pena será de presidio mayor en cualquiera
de sus grados, aumenta e inclusive le agrega una multa. En los delitos sexuales en
ninguno se establece una pena de carácter pecuniaria.
Clase 30/05
Modificación y sistematización que realizo el legislador a los delitos que afectan
bienes jurídicos relacionados con la sexualidad, tanto la libertad sexual como la
indemnidad.
En este ámbito donde además de la reestructuración de los tipos penales, el

ordenamiento de estos y la incorporación de verbos rectores que permitan satisfacer
está necesidad que nuestra legislación este en línea con la legislación internacional. Y
precisamente dado que una parte importante de estos delitos tienen un carácter de
transnacional, es decir, pueden cometerse o iniciar su comisión en un territorio
jurisdiccional y generar sus efectos o impactos en otros, y principalmente por el uso
de las nuevas tecnologías, internet, streaming y otros.
Nuestro legislador en esta materia realizó una serie de cambios que tienen carácter
procesal y que en la sistemática del código eso ya se convierte en una constante
debiendo ser un tema excepcional, las normas procesales deben ir en el Código
Procesal Penal, pero no solo en los delitos sexuales, sino que también en los delitos
contra la propiedad.
Hay una serie de reglas orientadas al adecuado juzgamiento de estos delitos, ya que
tradicionalmente los delitos sexuales estaban vinculados por una cuestión histórica a
aquellos delitos de acción penal que se iniciaban previa instancia particular, también
conocidos como delito de acción penal mixta.
En nuestro sistema la acción penal pone en movimiento el sistema de justicia penal,

esto es la investigación y sanción de los delitos y para estos efectos nuestro sistema
distingue 3 tipos de acción:
 Delitos que dan acción penal pública: la investigación puede iniciarse no

solo por la denuncia de los hechos que pueden ser constitutivo del delito, sino
que también el fiscal tomando conocimiento de la ocurrencia esta situaciones

puede iniciar una investigación.
Ej. el delito de homicidio, si el fiscal toma conocimiento de la muerte de una persona,

debe realizar negligencia tendientes a ver si hubo o no participación de terceros en la
muerte de esa persona. Acá o será necesaria una denuncia o querella previa, basta que
el fiscal tome conocimiento para que inicie la investigación en dicho delito y luego la
persecución. En el fondo el fiscal debe avanzar con la investigación y se reúnen
antecedentes suficientes, para determinar la participación de ese tercero y este que
está determinado podrá acusarlo, llevarlo a un juicio y que en ese juicio sea
condenado, no hay vuelta a atrás, el fiscal salvo situaciones prescritas en la ley no
puede abandonar esa investigación o que los familiares lo indiquen.
 Delitos de acción penal previa instancia particular: la investigación se

realiza solo si la victima u ofendido por el delito realiza la denuncia, el fiscal
inicia una investigación de oficio, solo si hay una denuncia o una querella previas
el fiscal va a investigar.
Ej. están vinculados a al ámbito de lo sexual como la violación, estupro, en la época los
abusos deshonestos, solo podían ser investigados si la víctima u ofendido realizaban la
correspondiente denuncia. Históricamente estos son los delitos que dan origen a la
¨Querella¨, hablamos de varios siglos atrás, estos delitos solo se podían investigar si
se presentaba querella, esto tenía una lógica, porque respecto de estos delitos se
hablaba de ¨Doncella¨ que eran jóvenes menores de edad, pero de buena reputación,
pero el bien jurídico no era el mismo que tenemos en la actualidad, el bien jurídico que
se resguardaba era el honor, el orden de la familia, el ofendido no era necesariamente
la mujer víctima material del delito, sino que su familia (padre, hermano, cuidador,
guardador, etc.). En esto el poder estatal hace una concesión respecto de esa víctima
en términos de no iniciar de oficio esa investigación, porque se entendía que en el
fondo el realizarlo podía afectar aún más el honor de esa familia, y, por lo tanto, le
sucedía a esto que se iniciaría la investigación para buscar el castigo de una persona
solo en la medida que las partes renunciaran a este espacio de intimidad o de
privacidad para que el delito se investigará.
De ahí surge la querella, ya que era la forma de poner en movimiento la maquina

punitiva del Estado en estos ilícito, esto se ha mantenido en la actualidad se han ido
recogiendo las diferentes normas del procedimiento criminal, lo teníamos en el antiguo
Código de Procedimiento Penal, lo tenemos en el actual Código Procesal Penal, y la
lógica sigue siendo similar, ya que se entiende que en estos ilícitos hay una fuerte re-
victimización secundaria que se conoce desde el ámbito criminológico, y, por lo tanto,
se sigue manteniendo este criterio que en los ilícitos de violación, estupro y abuso
sexual, se pueden investigar en la medida que el ofendido, víctima o representante

haga la denuncia correspondiente.
La novedad viene que en este ámbito a partir de la reforma de Diciembre del año
2022, hay un giro en esta temática, ya que ciertos delitos sexuales van a ser de acción
penal pública, abandonando este criterio de acción penal previa instancia particular, el
legislador sigue manteniéndolo en el caso de violación, estupro y abusos sexuales, se
van a investigar en la medida que la víctima o su representante realice la denuncia
correspondiente, pero en los otros delitos que hemos visto en este capítulo de los
delitos sexuales se podrá iniciar de oficio inclusive la investigación en los delitos de
facilitación de la prostitución, delitos vinculados a la pornografía, abuso con
participación de menores, explotación sexual y en todos estos delitos donde opera o
son utilizadas las nuevas tecnologías, en la generación de material pornográfico, en la
transmisión de este vía streaming, etc.
Ósea tomado el conocimiento por el ministerio publico de estas acciones podrá

derechamente iniciar la investigación y no podrá detenerla, porque la victima se
desista o decida abandonar el proceso, sino que el fiscal tiene todas las atribuciones
como en todos los delitos de acción penal pública de seguir hasta el final, si reúne
antecedentes suficientes presentar la acusación y llevar la causa a juicio.
Esto es un cambio importante en está materia, en el fondo abandonamos un criterio

que se había utilizado en los sistema de enjuiciamiento criminal por alrededor de 400
años, en términos de dejar entregado a la víctima u ofendido la resolución de este
conflicto de relevancia jurídica en la medida que esa persona estimara que era
necesario la intervención del poder punitivo del Estado, en estos otros delitos ese
criterio lo abandona y pasa a ser un delito de acción penal pública.
Hay un cambio en este ámbito en que en aquellos casos donde la víctima u ofendido del
delito de violación, estupro o abuso sexual sea un menor de edad que no tenga quien
vele por sus intereses, quien pueda hacer la denuncia por esa persona, permite que el
Ministerio Público inicie investigaciones, porque entiende el legislador que esa víctima
está en un desamparo tal que el único que puede intervenir en ese ámbito es el
Ministerio Público. Inclusive, el legislador en este ámbito autoriza al Ministerio
Publico para que pueda realizar las acciones civiles, y que en términos generales el
ministerio público no representa los intereses particulares de la víctima, sino que
representa los intereses de toda la sociedad, en este tipo de ilícitos permite, faculta
al Ministerio Público para incoar las acciones civiles que sean necesarias para efecto
de que la víctima sea indemnizada por los perjuicios causados.
- Acciones civiles: son aquellas que tienen una lógica indemnizatoria.

Ej. cuando ocurren sucesos de abuso dentro de los colegios. El colegio más que buscar
perseguir una responsabilidad penal, lo que busca es una excusa o justificación para
una eventual demanda de indemnización civil.
 Delito de acción penal privada: que está reservada para ciertos ilícitos, el
cual no esta comprometido el del público, y por esa razón es que el ente estatal
no realiza actos de persecución de esos ilícitos, sino que quedan entregados a la
actividad del ofendido o víctima.
Nuestro legislador cambia criterios que habían funcionado durante años para darle una
nueva mirada a estos delitos desde el punto de vista procesal, con esta novedad que es
única en nuestro sistema que la ley faculta al fiscal para defender intereses
específicos y particulares de una víctima, que no es la regla general en nuestro
sistema (Artículo 369 QUINQUIES)
Tenemos temas vinculados al derecho de familia y que dicen relación con privar de
aquellos derechos de familia a aquel sujeto activo que tiene un vínculo con el ofendido
u ofendida que nace y puede ser ejercido de acuerdo al derecho de familia. En este
ámbito podemos mencionar la patria potestad, las guardas.
En materia de derecho de familia, se establecen respecto de un menor de edad

ciertos derechos para los progenitores o las personas que están a cargo entre ellos
hablamos de la:
 Patria Potestad: dice relación con la administración de los bienes del menor
de edad.
 Guardas: quien está al cuidado del menor de edad, cuando no exista una
persona que tenga la tuición o el cuidado personal.
Nuestra legislación establece que los menores edad están al cuidado de sus padres, si
por algún motivo no están juntos los papás, pasa el cuidado personal a la madre salvo
que tenga alguna inhabilidad grave, ya que podría pasar al padre. Si no hay ninguno de
los 2 en que un niño sus papás mueren, quedará bajo el cuidado de un adulto, siempre la
legislación prefiere a personas que tienen un vínculo con el niño, ej. abuelos.
Pero cuando este niño no tiene ningún adulto en esta condición, puede quedar sujeto al
cuidado de un tercero, el cual ejercerá una guarda, que es un cuidado personal que no
tiene su origen en un vínculo. Si no tuviese a nadie ese niño ira a un hogar de carácter
proteccional que administraba SENAME y quedará bajo el cuidado de establecimiento.
En el caso del delito sexual sea cometido por algunas personas que tengan, patria
potestad, cuidado personal o la guarda, la sanción del delito además de la establecida
en la ley se establecerán sanciones del derecho de familia, orientadas a que ese
derecho se termine y no lo pueda seguir ejerciendo. El legislador recoge estas reglas

en el Código Penal debiendo haber estado dentro de ámbito del Código Civil, ya que es
derecho de familia (Artículo 370 BIS)
Artículo 371: se amplía de los sujetos que van a tener esta restricciones. Aquí en esté
articulo el legislador lo incorpora dentro de esta lógica de perdida de derechos de
carácter familiar, lo amplia a personas que están al cuidado de ese niño, los inhabilita
para el ejercicio de esa función. ej. profesores, etc.
¿Qué pasa con la madre que colabora o facilita o no denuncia al

padrastro o conviviente que abusa o viola a su hija?
Estos delitos si nos vamos a su esencia, estos delitos son de mera actividad, tenemos
la dificultad y son delitos de propia mano, en estos delitos esta la dificultad de la
participación, porque n la mera actividad el autor material es que puede ser
sancionado, los otros tipos de autoría son las que se dificultan, porque en el fondo un
autor mediato, que es aquel que haya organizado o planeado la comisión del ilícito o el
autor cómplice es complicado incorporarlos en estos ilícitos y por la naturaleza del
vínculo y por la lógica que tienen estas participaciones que consagra el artículo 15 del
Código Penal. El legislador refuerza este tema nos dice que a pesar de ser delitos de
mera actividad y de mano propia, se va a permitir que se sancione a aquellos autores
que sancionen al autor mediato y al cómplice y precisamente lo hace señalando en el
articulo 371: ¨los ascendientes, guardadores y maestros o cualesquiera persona que
con abuso de autoridad o encargo operaren como cómplice en la perpetración del
delito comprendido en los párrafos anteriores serán considerados como autores¨.
Nos amplia el ámbito de sanción, ya habíamos tenido una ampliación en términos que
estos ilícitos se sancionaban desde hubiera principio de ejecución, en el fondo, a lo que
dice relacion con el grado de desarrollo del delito, permitiendo que las tentativas se
sancionen como delitos consumados. Ahora tenemos reglas nuevas en términos del
ámbito de la partición penal, porque todos aquellos que no sean autores materiales y
directos del delito pero que estén estas categorías van a poder ser sancionado como
autores del ilícito, hay una decisión del legislador de políticas criminal de no dejar
brechas de impunidad.
La brecha de impunidad se nos generaba por ejemplo en que esta madre que permite
que su conviviente abuse sexualmente de su hijo o hija y no hace nada, siguiendo la
lógica tradicional de este delito, a esa persona no le correspondería castigo.
Las categorías de autor están restringidas para este ilícito, como son delitos de mera
actividad y de mano propia, como el verbo rector es el acceso carnal, nos pone el
legislador en la posición en esos casos la persona que despliega la conducta es un autor

del artículo 15 n°1, pero:
¿Qué pasa con los 15 n°2 y n°3 y artículo 16 en términos de la

complicidad?
En el autor cómplice y el cómplice hay una delgada línea de separación. En esa
situación la ley establece una ficción, en el fondo que estas personas pueden ser
consideradas como participes del delito para darle un castigo, recoge de la categoría
más compleja que sería la del cómplice hacia arriba a todos como autores, estando el
sujeto teniendo esta calidad que sea un ascendiente que puede ser madre, padre,
abuelo, etc. Incorpora a los guardadores que tienen el cuidado del menor por una
decisión de carácter judicial, maestros entendiendo a los profesores que tienen los
niños y cualquier persona que, por abuso de autoridad o encargo, esto es en aquellas
situaciones donde hay una persona que está sobre el niño o niña que es víctima del
delito.
En la posición de garante la ley en el fondo la ley establece para una persona el deber
de cuidado: los padres y abuelos tienen el cuidado del menor, pero estando vivos los
padres el deber de garante es de ellos y no de los abuelos, los abuelos tendrán
posición de garante en la medida que estén a cargo o tengan el cuidado personal de ese
niño o niña.
Hay una pena accesoria que da el artículo 372 y que en la practica es compleja en su
aplicación y es difícil de hacerla operativa, dice relación con dejar al condenado sujeto
a la vigilancia de la autoridad, independiente de la condena y de la forma de
cumplimiento que da el sentenciador, esta pena accesoria implica que el sujeto queda a
la vigilancia de la autoridad durante a los 10 años siguientes al cumplimiento de la pena
principal. Artículo 496 numero 1
Ej. Un sujeto que comete un delito de violación es condenado a 10 años de cárcel, lo

cumple y empieza a operar la pena accesoria que dentro de los 10 años siguientes al
cumplimiento de su condena principal queda la vigilancia administrativa, a través de
carabinero en que deberá ir trimestralmente a informar su domicilio.
Esto que parte como una buena idea y que lo tomamos en el sistema anglosajón,
americano, de generar ciertos controles para informar a la ciudadanía respecto de
potenciales peligros que se pueden enfrentar.
En el sistema americano existe un registro de los depredadores sexuales a lo cual se

le avisa a la comunidad se le informa que en el barrio o su entorno existe una persona
condenada por delitos sexuales, para que esas familias tomen resguardos o cuidado
respecto de sus hijo. Las policías en su trabajo comunitario deben comunicarles a los
vecinos. La incorporación de esos registros permite, la creación de huellas genéticas,
esto significa que estos condenados en USA, además de informar su domicilio, deben
dar su huella, para el registro, esto es su ADN para efectos en el caso de que ocurra
cualquier ilícito en el sector, la policía ya tiene un rango de información disponible si
los sujetos de ese banco pudiesen participar en el ilícito que se está investigando.
Nosotros traemos esto a Chile, y tenemos un sistema de registros de personas que

cometan delitos sexuales, pero nuestro sistema no permite que sea público, porque en
el fondo está el resguardo y protección de los datos personales de las personas,
tampoco se permite que se de esa información esos vecinos. La protección de los datos
personales no permite que se realice adecuadamente. Acá se aplica una ley de ADN,
que tiene ciertas limitaciones porque no se aplica a todos los delitos, ya que opera de
manera obligatoria y forzosa cuando la condena es superior a 5 años y 1 día, lo
administra el Servicio Médico Legal.
Las condenas implican en esta pena accesoria, peor hay una problemática en que una
persona que cumple la condena puede eliminar de los registros dicha condena, porque
si va patronato del reo, es una medida que va a la reinserción de las personas
condenadas, porque el que tengan anotaciones en su hoja de antecedentes implica que
no puedan acceder a un trabajo, para facilitar el acceso a acciones de reinserción y
rehabilitación se permite la eliminación de los antecedentes penales.
Ej. un sujeto es condenado por un delito de abuso sexual a una pena de 3 años, pero
remitida, firmando una vez por mes. El sujeto quedo con la accesoria de inhabilitación
perpetua de poder trabajar con menores de edad ej. no puede trabajar en lugares
donde haya niños. Pero el sujeto cumplió con su condena, termino de firmar su
condena, puede iniciar un proceso de eliminación de antecedentes, como es su primera
condena el tendrá que firmar 2 años adicional, por lo tanto, al quinto año que fue
condenado el sujeto va a tener una resolución que elimina los antecedentes penales,
esto significa que va a parecer en su prontuario como si nunca hubiese cometido un
delito. Como en nuestro sistema lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la pena
accesoria se elimina, al quinto año ya no tenemos la inhabilitación perpetua de trabajar
con niños.
En esta reestructuración a endurecido a estas accesorias, incorporando a otros

sujetos y otras modalidades para resguardar a la infancia.
Se incorpora otra norma procesal que dice relación con las medidas precautorias,
porque en general nuestro sistema procesal permite aplicar medidas precautorias
personales en aquellos casos en que el sujeto se le ha formalizado y que existen
antecedentes suficientes para efecto de establecer la existencia del delito y

participación del sujeto y en el fondo requerir para el cumplimiento del fin del
procedimiento una medida cautelar.
En condiciones normales un fiscal teniendo los antecedentes puede formalizar y podrá

comunicarle lo que esta investigando, los hechos, le dará una clasificación jurídica,
dará grados de participación, grado de desarrollo del delito, sobre la base de esos
antecedentes y mirando que se deben resguardando los fines del procedimiento esto
es que el sujeto si es condenado cumpla su condena, puede pedir medidas cautelares
de carácter personal, la más gravosa que puede pedir es la prisión preventiva (Art
140 CPP) donde se establecen las condiciones para efectos de establecer medidas
cautelares personales.
En materia penal, la novedad en los delitos sexuales es que el fiscal puede pedir
medidas cautelares antes de la formalización, y es raro.
Artículo 372 TER: las cautelares personales tienen requisitos: el humo del buen
derecho esto es que existan antecedentes suficientes para determinar la existencia
de un delito y la participación de una persona y esto se logra en nuestro sistema
procesal penal cuando el fiscal ya ha realizado una investigación o antecedentes que
pueden mantener una medida cautelar, pero en este caso al fiscal le basta solo la
denuncia o la querella, cualquiera sea la forma que tome conocimiento y puede pedirla
inclusive antes de la formalización, la única limitación es que no podrá pedir como
medida cautelar la prisión preventiva, pero podrá pedir la del artículo 372 TER y que
estánContinuación
relacionadas a la que establece el artículo 155 del CPP, están las otras medidas
cautelares que se cumplen en libertad, pero restringen la libertad ambulatoria del
sujeto.
Tipo penal artículo 372 BIS:

En este artículo está regulado un delito que tiene el carácter de pluriofensivo que es
el delito de violación con homicidio o de violación con femicidio. La condicionante para
este ilícito es que, en este concurso, que nuestro legislador a establecido como un tipo
único, primero concurra el ilícito que afecta la libertad sexual o la indemnidad como
bien jurídico protegidos y luego se verifique o lleve a cabo el ilícito que afecta el bien
jurídico vida.
Esto tiene una razón lógica, porque al hacerlo de manera inversa y esto es que una vez
que se ha dado muerte al sujeto pasivo se realizarán las acciones propias de acceso
carnal estas serían atípicas, porque el acceso carnal requiere un sujeto pasivo persona,
para hablar de persona, está persona debe estar viva.
En nuestro sistema cuando la persona ya fallece, en el fondo el sujeto pasivo es un

sujeto y un objeto, y el cadaver pasa a ser un objeto, pero protegido. Esto esta
mirado desde el ámbito de la dignidad, que en el fondo es una ampliación de la
dignidad, más allá de la existencia de la persona, porque mientras somos personas
debemos ser tratado con dignidad de acuerdo lo que establece nuestra Constitución,
pero en este caso cuando fallecemos nuestro cuerpo se transforma en un objeto, pero
a ese cuerpo öbjeto¨ se le da protección desde el ámbito de la dignidad. No
tendremos un delito de violación, porque no es persona para el delito necesitamos que
sea una persona, pero esa actividad que es la ¨necrofilia¨, afecta la materialidad del
cadáver y en el fondo a lo que es una práctica y creencia social en términos que
debemos guardar un debido respeto de la persona fallecida.
Esto nos obliga a que en nuestro trato o hacia el cuerpo de una persona fallecida, lo
hagamos con un debido respeto, y si realizamos conductas contrarias a esa dignidad o
respeto que debe tener este cadáver, implica que estamos cometiendo no delitos, sino
que faltas en el ámbito de lo sanitario, porque no hay tipos penales en esta materia.
Hace tiempo esto se fue al Congreso para discutirlo, en elevar la categoría de delitos
en aquellas conductas que en el fondo contravenían el respeto que debemos tener
hacia un cadaver, pero como sabemos que los bienes jurídicos se construyen bajo un
consenso social, pero si tiene protección desde el ámbito de lo administrativo a través
de las normas sanitarias.
Lo que nos pide el legislador que tengamos la conducta lesiva de la libertad o

indemnidad sexuales, previa a la lesión del bien jurídico vida. Primero debe estar la
violación y seguido tengamos este delito de homicidio.
La norma nos hace una aclaración, el femicidio en el artículo 392 bis y ter el legislador
pone condicionante, no basta con que sea una mujer para los efectos de que estamos
frente a un femicidio, debe existir un cierto vínculo con el sujeto activo. En esta
figura para calificarla de violación con femicidio, basta con que la víctima sea mujer y
que el sujeto activo sea hombre.
Lo importante en este ilícito que esta precisión que hace el legislador tiene directa
relación con la pena asignada, porque en el fondo hace extensiva la pena de violación
con homicidio a la situación que ocurra de violación de una mujer con resultado de
muerte, porque en ambas penas será presidio perpetuo simple a calificado.
Esto significa que se ordenan las ideas, en que el primer tipo penal implica
necesariamente un sujeto activo hombre y una víctima hombre, en el caso de violación
con femicidio sujeto activo hombre y víctima mujer. Utiliza la distinción semántica,
pero la pena es la misma, no varia a diferencia de lo que ocurre con el homicidio.
Si miramos la pena del homicidio comparándola con la del femicidio, hay un aumento de
la penalidad, por el hecho de esta relación. Los detractores nos dicen en este punto
que estamos haciendo una discriminación o hay un trato desigual para que la víctima
del delito sea un hombre o mujer, pero en el fondo lo que pierden de vista es que
aumenta la penalidad, no es el género, sexo de la persona, sino el vínculo o relación que
había entre el sujeto activo y pasivo en este ilícito.
En el fondo a nuestra doctrina le cuesta reconocerlo, se habla de que este delito a

diferencia del homicidio es un delito pluriofensivo, porque no solamente está
afectando la vida de esa mujer, sino que está afectando las relaciones de familia en el
entendido que tenemos un concepto de familia ampliado, en el fondo no aquella familia
que se forma por el vinculo de matrimonio, sino por las relaciones de convivencia y
también las que genera por tener un hijo en común.
Si un hombre y una mujer se concertar para violar y asesinar a otra, el hombre comete
¿se le podría a ambos acusar o
la violación y la mujer realiza el homicidio.
castigar de violación con homicidio?.
Acá operan las reglas generales de participación, cuando tenemos 2 personas que
participan del delito cumpliendo diferentes funciones, debemos mirar hacia donde
debemos apuntar desde el punto de vista dogmático que es la autoría y participación.
Cuando hablamos de autoría y participación, la dificultad se presenta cuando existen 2
o más sujetos los que participan de un hecho, y se debe mirar si en ese hecho es una
acción que genera un resultado o una suma de acciones que generan el resultado.
Si estamos hablando de violación con homicidio significa que no hay una unidad de
hecho, no hay una unidad material, ya que son 2 delitos distintos, primero tenemos la
violación que tiene el verbo rector äcceso carnal¨ y tiene condiciones específicas, ay
que el sujeto activo está determinado en el tipo penal que es un hombre, y luego está
el homicidio, pero la norma del artículo 372 Bis que nos pone que ambos entre debe
haber una línea comunicante para efecto de poder considerarlo un solo tipo penal.
¿Qué pasa si la violación se realizó ayer y hoy se realiza el homicidio?

No se podría hablar del tipo penal del artículo 372 Bis, porque el legislador nos dice
ël que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la
víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado¨ , en
la redacción de este artículo, el legislador no establece que debe existir una unidad
temporal, porque en el fondo es con öcasión de violación, se cometiere además el
homicidio¨ , esto significa que podemos para los efectos de este artículo separar
estas acciones, pero no se pueden separar en términos de autoría.
Debemos irnos a las reglas de coparticipación, cuando tenemos más de un sujeto

participando, que es lo que le vamos a atribuir a cada uno. Entonces estamos pensando
que el sujeto (hombre) está violando y la mujer que acompaña da muerte. En el fondo
no podemos separar el delito, para que lo tengamos consumado en la lógica de poder
atribuirle a un sujeto, necesitamos que ese sujeto sea continuo, desarrolle la violación
y luego el homicidio, y que, por lo tanto, si un tercero es el que lo está acompañando es
la que realiza la acción homicida no le podemos atribuir a ese hombre una violación con
homicidio, así como también no le podemos atribuir la violación a esa mujer.
En principio la lógica nos indica que no podemos atribuir a el hombre o la mujer el

resultado sobre la base de atribuir el articulo 372 BIS, salvo que debe haber
concertación para atribuírselo a otro sujeto, esto implica que en el fondo hay una
unidad ideología en el delito. Acá la dificultad la tenemos desde el punto de vista
probatorio, que en el fondo en estricto rigor lo más probable es que no podemos
atribuirle responsabilidad por el total (art 372 bis) ambos coparticipes, porque en el
fondo el ilícito de este artículo esta fraccionado y cada fracción se le puede atribuir a
este autor, salvo que apliquemos está regla.
Como el legislador quiere una integralidad lo que hace en el fondo es establecer las
condiciones que van a operar en este ámbito, y que podemos atribuirle a ese hombre o
mujer para ponerlos frente a la figura de este artículo, el conocimiento, la
concertación, el dominio del hecho, el hacer el corte del curso causal, etc. pero la
dificultad es de carácter probatoria. Pareciera ser que el legislador nos da una mano
en este ámbito con esta regla, que ciertas personas si participan del ilícito podrían
recibir el castigo como autor, pero nuevamente se nos presenta un problema, porque si
queremos hacer uso de esa norma llegamos a la dificultad de la comunicabilidad, no se
puede ocupar la comunicabilidad, pero si 2 personas realizan el acto de acceso carnal y
los 2 realizan actos que provocan la muerte de la víctima, serían los 2 coautores, no
tendríamos esa dificultad, está la dificultad frente a el ejemplo anteriormente
mencionado.
En el fondo lo contrario significa que cuando lleguemos a la etapa de juzgamiento se

tenga que ir a buscar elementos subjetivos que sean difíciles de determinar, porque
está en la psiquis del sujeto, si la intención fuera la de matar para que no se
denunciara la de la violación, eso significaría que estaríamos frente a una forma de
dolo reforzada, en nuestro sistema tienden a ser dolos difíciles de confirmar, por eso
es que el dolo reforzado, el legislador lo guarda para algunos tipos penales en que ese
refuerzo tiene un carácter objetivo, casi parte del dolo directo o general.
Clase 06/06
Amenazas:
En las amenazas el bien jurídico afectado es la ïntegridad personal del sujeto¨, es
un delito de peligro concreto. Cuando hablamos de delito de peligro concreto nos
vamos a orientar hacia el bien jurídico, hay una discusión en términos que no toda la
doctrina está de acuerdo que es la integridad física, inclusive hay algunos extremos
que es un delito orientado a afectar la vida, y en el camino intermedio establecen que
se puede afectar la libertad.
Como es un delito de peligro cualquiera de estas alternativas puede ser el bien jurídico
afectado, pero en la lógica los delitos de peligro en concreto, porque no se queda en la
abstracción, nos lleva a definir como un bien jurídico afectado la integridad del sujeto
toda vez que el concepto de integridad no solamente incorporamos el aspecto físico o
corporal al sujeto, la afectación a su cuerpo, sino también a la afectación psicológica o
a la psiquis del sujeto pasivo en el entendido que la amenaza le provoca una alteración
emocional, por eso es más adecuado referirnos a este bien jurídico protegido más que
a los otros, pues si bien generalmente las amenazas más recurrentes suelen ser
aquellas están orientadas a señalar al individuo a perder su vida ej. amenazas de
muerte, el camino para la afectación al bien jurídico vida es más complejo que
respecto de la integridad física y psicológica del sujeto.
Este ilícito está en el artículo 296 podemos establecer que tenemos una estructura de
base, en el entendido que tenemos un sujeto activo que es genérico y un verbo rector
ël que amenace a otro¨, que es amenazar y un sujeto pasivo que sería el otro, lo
importante es que vamos a entender por concepto amenazar.
 Amenazar: el señalamiento de un riesgo o afectación que podría recaer sobre

un bien jurídico si se realiza o no la acción condicionante que refiera el sujeto
activo.
A partir de esta definición, estableceremos que en este delito tenemos 2 figuras que
van de la mano, una son las ämenazas condicionales¨ y la otra son las ämenazas no
condicionales¨.
 Condicionales: El potencial actuar del sujeto activo está bajo una condición
ej. te mato, si no te casas conmigo, el sujeto hace una amenaza la realiza una
acción que es la de matar, pero la hace sujeto a una condición de que el sujeto
pasivo contraiga matrimonio con él. Estamos a la típica que vivimos cuando
éramos pequeños ej. te voy a pegar si no te comes la comida.
Cuando establecemos una condición sobre la cual su cumplimiento o

incumplimiento generaría el actuar del sujeto activo, afectando de manera
directa el bien jurídico protegido tendremos este ilícito consumado.
Es un delito de mera actividad, basta que el sujeto señale la amenaza para entender
configurado el ilícito.
Como requisito de la amenaza debemos establecer seria y verosímil. En el fondo, todo

es amenaza, lo único que va a variar es que, si hay o no una condición, pero es un
elemento común en el tipo. Estos 2 elementos son copulativos, deben estar presentes
para configurar el tipo penal, si está ausente uno de ellos, el efecto será que el tipo
penal se desaparece, no lo podemos configurar.
Seria y Verosímil: debe ser creíble y posible, esto significa que aquellas
situaciones de jocosidad lo que solemos decir que estamos en ¨broma¨, no significará
la concurrencia del elemento seriedad, si la amenaza la hacemos bajo un contexto de
broma, en el fondo descartaremos la amenaza, porque no será seria. Cuando hablamos
de verosímil nos planteamos la posibilidad de que pueda ocurrir la afectación concreta
al bien jurídico.
 ej. un enano de un 1.20 que amenaza de golpear a un sujeto de 1.90 físico

culturista.
¿Qué posibilidades tenemos de que el sujeto cumpla con lo que diciendo?.

La seriedad y la verosimilitud está en el caso concreto, en principio, pero hay ciertos
parámetros objetivos que podemos optar en este ámbito, esta persona que mide 1.20
puede lograr el objetivo de que la integridad física del sujeto pasivo que está
recibiendo la amenaza sea efectiva, pero generalmente las amenazas tienen una
relación directa entre el sujeto activo y el pasivo, generalmente el sujeto que amenaza
lo hará por una actividad que va a desplegar él, podría ser una amenaza decirle que va
a mandar a otra persona a que le pegue, que lleguemos a convertir esa frase o lo que el
refiera en un delito de amenaza habrá una dificultad, porque se deberá hacer un
análisis de probabilidad en que tan cierto y efectivo puede que llegue a ocurrir.
Debemos planificar cuando los dichos que emite un sujeto pueden ser entendidos por
el receptor de esos dichos como una amenaza en los términos del Código Penal, uno
podría decir cualquier cosa, pero para que se configure este ilícito debe haber una
puesta en riesgo del bien jurídico, que el sujeto pasivo entienda que su bien jurídico
está en posibilidad de ser afectado con lo que está diciendo el sujeto activo, vamos a
recoger como requisito que sean seria o verosímil y si están sujetas al cumplimiento de
una condición en que el sujeto pasivo deba hacer o no hacer o dar algo que en el fondo,
la condición importe el imponerle a este el cumplimiento de una obligación. Si la

obligación que se dispone es la de ¨DAR¨ nos iremos hacia el delito de extorsión, pero
si estamos en las obligaciones de ¨HACER O NO HACER¨ seguimos dentro de la
amenaza.
¿En qué momentos podemos afirmar o descartar este delito?

Generalmente la mirada y por eso se ocupó el ejemplo del enano, la mirada esta desde
el despliegue del sujeto activo, y en el fondo lo que debemos atender es la situación
del sujeto pasivo, pues respecto de este está el peligro en concreto de afectación a su
bien jurídico.
Podemos tener frente al enano un sujeto de 1.90 muy musculoso que no exista
posibilidad que exista afectación, si queremos mirarlo de manera objetiva que
posibilidad tiene ese enano de causar lesión a la persona de 1.90, pero cabe la
posibilidad de que esta persona de 1.90 y musculosa sea temerosa, puede que lo que
diga este sujeto de 1,20 cause un real temor, de que sea víctima de las lesiones o de la
afectación del bien jurídico vida por la actuación de este sujeto de 1,20.
La propia definición del artículo 296 al señalar que la amenaza debe ser seria y que
por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, nos refiere a que
se debe poner atención en esto para la configuración del ilícito.
La definición de este artículo nos abre de que la amenaza no solo puede recaer sobre
el sujeto, sino también sobre su familia y bienes, y, por lo tanto, se abre la posibilidad
de que la amenaza pueda ser considerada por el sujeto pasivo como ¨seria y
verosímil¨ con posibilidades efectivas que se puedan realizar. Ej. que sea de la mafia
ese enano, lo más probable es que esta persona pueda tener miedo de que este enano
lo va a matar a él o su familia, o que le va a quemar su casa, que son ilícitos vinculados
en este ámbito, por cierto, es importante que en el caso a caso mirar la condición o
situación de este sujeto pasivo.
En cuanto a la pena va a esta graduada en relación a las circunstancias específicas de

la comisión del ilícito:
N°1: Tenemos la amenaza extorsiva: está el sujeto activo exige una cantidad, si bien
es cierto el legislador no agrego cantidad de dinero, pero se entiende que allá apunta a
el dinero, o imponiendo legítimamente cualquiera condición que el culpable hubiere
obtenido su propósito. El legislador está pidiendo que se cumpla la amenaza en esta
segunda hipótesis del articulo 296 n°1, ya que existe un problema concursal.
N°2: Esta la amenaza condicional que se mantienen en el ámbito del peligro para el
bien jurídico protegido, porque el legislador señala que el sujeto activo no hubiere
conseguido su propósito, esto es que nos mantenemos en la amenaza y no avanzamos

hacia la afectación concreta del bien jurídico.
N°3: No condicional
N°4: Esto nos abre la puerta a entender que las amenazas se pueden realizar de
manera indirecta. Emisario es otra persona, un tercero. Ej. cuando te dejan un arreglo
de flores.
Como es un delito de mera actividad y podemos clasificarlo dentro del ámbito de los
delitos de mano propia, la suma de estos 2 elementos nos permite sacar o excluir la
coparticipación, porque en el fondo el sujeto que va a realizar la amenaza es un
instrumento del sujeto que está amenazando ej. el jefe narco que está molesto con los
vecinos porque realizan denuncias y manda a uno de sus soldados a realizar la amenaza,
y le dice a los vecinos que si siguen amenazando los van a matar, la persona puede
entender que es serio y verosímil, pero este sujeto que mando el narco (soldado)
¿Podemos entender que este sujeto es participe del delito, que puede ser un
coautor?
En el fondo si vamos a mirar la coautoría la única posible para este sujeto seria ser
autor material, si es autor material dejaría de ser emisario, y si lo ponemos en la
lógica, no puede ser autor mediato, ya que el autor mediato es el narco, pero en el
fondo lo que no establece el legislador que el que manda, aunque no haga directamente
la amenaza no deja de ser autor material del delito, pero nos quedaría el autor
cómplice, no cabe la posibilidad de que este emisario sea un autor del artículo 15 n°3.
Si el legislador utiliza el concepto emisario, este individuo lo hemos convertido en un

instrumento para que se pueda cumplir el tipo penal, en el fondo es que se realice el
delito de amenazar, estamos más cerca de que ese emisario este en una lógica de
ausencia de acción que estemos en una autoría, porque si el tipo es instrumento el no
realiza un acto, él lo transmite, debe indicar que viene de parte de un tercero, porque
si él llega y dice que si siguen amenazando los va a matar sería el sujeto activo. Si el
emisario llega y dice que los va a matar si siguen denunciando, la amenaza seria propia,
el sujeto esta haciendo directamente la amenaza, pero si estipula que ël jefe¨ mando
a decir que si siguen denunciando los van a matar, aunque diga que los va a matar va a
ser parte del conjunto de personas que va a realizar la acción, pero debe referir que
la amenaza viene de un tercero.
La ausencia de acción el clásico ejemplo es el de la persona que empuja a otro, y este

otro cae y pasa a llevar a un sujeto que termina siendo la victima ej. que cae a las vías
del tren y se electrocuta. Si nos vamos en este ámbito estaríamos en la ausencia de
acción, porque el sujeto que realiza la amenaza, el emisario estaría en una situación
similar a la que es empujado y que termina provocando la muerte de otro por causa de
ese empujón.
El problema que nos plantea el numeral 1 entendemos que naturalmente este delito
implica la puesta en riego del bien jurídico, la doctrina dice que es un peligro en
concreto, si quisiéramos incorporar el resultado al tipo penal, nos mutaría, porque
dejaríamos de ser un delito de peligro concreto para convertirse en un delito de
lesiones que sería de resultado, pero la naturaleza de este ilícito no es esa, sino que
este ilícito se debería agotar en el punto en que es cometida la amenaza, que es
considerada seria y verosímil, y por tanto, está el agotamiento del delito, como es un
delito de mera actividad, este delito se va configurar por el hecho de que el sujeto
activo profiera la amenaza, este delito termina cuando ya este hecha la amenaza, el
legislador no espera le resultado.
¿Qué pasa si de la amenaza pasamos a que ocurra lo que estamos sujetos a la

condición?
Tendríamos un concurso en términos que tenemos 2 ilícitos, el punto es que dada la
naturaleza de uno y del otro ej. la amenaza para indicarle al sujeto que será golpeado,
que lo van a matar u obtener una suma o cantidad de dinero. Descartando la amenaza
extorsiva, que en el fondo buena parte de la doctrina dice que es un tipo penal
especial, distinto, sale de las amenazas, pero comparte elemento de la misma, pero por
pedir dinero es un tipo penal distinto, pero si nos quedamos en las amenazas
condicionales o no condicionales se espera que el ilícito se agote y llegue hasta ahí. Si
pasamos al estado siguiente a que se concrete la amenaza, tendremos otro ilícito que
puede ser el de lesiones si la amenaza es de herir, golpear o maltratar o que estemos
frente a un delito de homicidio si precisamente se cumple con lo que se a indicado que
se iba a realizar.
¿Cómo tratamos esta situación cuando se nos dan los 2 delitos?

Si se toma la hipótesis donde tenemos la amenaza y lesiones, podríamos ir sin mayor
problema, realizar el reproche penal para ambas acciones, tendremos 2 delitos, el
delito de amenaza y el de lesiones, estaremos frente a un concurso real, y aplicaremos
las reglas correspondientes para determinar su pena, pero cuando estamos frente a
esta amenaza y con el resultado final que será la realización del homicidio hay una
problemática, porque en el fondo:
¿Podemos sancionar por separado ambos delitos?, el de amenaza y el de

homicidio pareciera ser que una de las alternativas consideremos que la amenaza fue
una etapa intermedia, complejo de arreglar, porque si hablamos de etapa intermedia la
amenaza fue una herramienta o instrumento para la efecto de cometer el delito de
homicidio, pero pareciera ser que la respuesta que nos da el legislador no va por esa
vía.
Numeral 3: ¨cuando las amenazas se hicieren oír escrito o por medio de

emisarios, estas se estimarán como circunstancias agravantes¨
Pareciera ser que a través de esa norma el legislador nos quiere decir que en el evento
que se complete el resultado, podemos mirar la amenaza como una circunstancia
agravante en la medida que tengamos un emisario o una amenaza por escrito, y en los
otros casos nos queda abierto el tema, la amenaza tiende a desaparecer o lo que indica
el legislador que desaparecería la amenaza para derechamente considerarla como una
agravante, se considerara como agravante en esos casos por el principio NOS BIS IN
IDEM no la podemos considerar delito y a la vez agravante.
Pareciera ser que con esta norma la amenaza desaparece para convertirse en una
agravante para este delito de homicidio, porque no podemos sancionar la amenaza y
además esa amenaza considerarla como una agravante, porque nuestro sistema la
considera prohibida. Pero cuando no estamos en aquella situación, en que la amenaza se
hizo de manera verbal y directamente, el legislador no se pronuncia, por lo tanto,
podríamos obtener que podríamos castigar por separado ambos delitos, la amenaza y
el homicidio.
Cuando tenemos 2 hechos y esos 2 hechos constituyen delito, y son 2 delitos

diferentes, cuando hablamos de concursos, en el fondo, lo que tenemos es un hecho
que puede configurar 2 ilícitos, o 2 hechos en el cual 1 es el medio para la comisión del
otro. en este ejemplo en que posición estamos, estamos en que 1 hecho genera 2
delitos o que uno de ellos sea el medio para la comisión del otro, cuando no estamos
frente a esa situación ¿Qué tenemos?.
La posibilidad más cierta en este ejemplo es que tenemos un concurso real, pero
¿Cuáles son los elementos que nos dice que estamos frente a un concurso
real? que son 2 hechos que se realizan por separado, que se configura más de un
delito y que las penas asignadas es una más alta que la otra.
El problema que tenemos frente a la amenaza y el homicidio es que la amenaza tiene

una pena más baja y estamos hablando que el homicidio tiene una pena que parte en 15
años, y la amenaza una pena que parte desde los 61, eso es algo desproporcionado que
debemos aumentar en un grado la pena del homicidio si concurre el delito de amenaza,
acá se vería reflejado el ¨principio de desproporcionalidad¨
si se configuran los 2 delitos y si aplicaremos la pena del delito de mayor gravedad, se

le atribuye responsabilidad por ambos o solo por uno, en el concurso real no se pueden
cumplir simultáneamente, no es que se aplique la más grave, sino que se puede cumplir
sucesiva o simultáneamente. Cuando le damos solución a los concursos lo que estamos
resolviendo es la atribución de responsabilidad, la respuesta que nos da el artículo 74
y 75 es como atribuimos responsabilidad, no podemos hacerlo por acto separado, el
resultado final o la consecuencia es la atribución de responsabilidad.
¿Qué haremos con la amenaza cuando esta se consuma cuando tengamos el

homicidio?
Descartamos el concurso medial, ideal y nos queda la alternativa de resolver a través
del concurso real o material y el concurso aparante de leyes penales que seria la ultima
alternativa que nos quedaría. Pareciera ser que el concurso aparente de leyes penales
no nos sirve, porque en el fondo la afectación del bien jurídico esta en planos
distintos, porque en unos tenemos la amenaza de ese bien jurídico y en el otro la lesión
a ese bien jurídico y nos quedaría solamente el concurso real, deberíamos seguir las
reglas del artículo 74, por lo tanto, vamos a tener por separado ambos delitos.
¿Qué pasaba cuando la amenaza se realice con un intermediario o por

escrito?
Es una agravante, significa que no mantendremos el tipo penal, desaparece, por lo
tanto, aunque la amenaza cause lesiones o la muerte del sujeto, si se realizaron de
esta manera circunstancia agravante desaparecerá el ilícito, y aparece un impacto, por
eso el legislador lo dejo de esta manera, lo que hace el legislador es que en esos casos
la amenaza tiene otro criterio, porque al dejar una constancia escrita, en el fondo le
da seriedad y hace verosímil esa amenaza, lo mismo al usa un tercero para que la
realice.
Cuando cambia todo en este ámbito, cuando la amenaza que se realiza lo hace
estableciendo que el mal que se va a provocar no constituye un delito Ej. si no realizas
tu tarea no vas a comer postre. En el fondo, esta amenaza implica que no se va a
afectar un bien jurídico de los cuales están protegidos por nuestro sistema penal, está
es la fórmula más compleja para poder establecer el delito de amenaza, porque en el
fondo la actividad que el sujeto activo que está señalando que va a desplegar no afecte
el bien jurídico, y solo la amenaza realiza aquella función, sí amenazamos con golpear o
matar, el acto que se indica que se va a realizar es de aquellos que afecta el bien
jurídico. En este caso el legislador nos indica que el acto que se podría desplegar tiene
que ser uno que, en términos efectivos, no afecte un bien jurídico.
¿Qué le podemos decir a una persona que pueda ser considerado

amenaza y que no le va a afectar su bien jurídico?
Ej. aténgase a las consecuencias, amenazar con que no le va a pagar lo que le debe.
Desde el punto de vista jurídico podría ser considerado amenaza en esta figura y que
en el fondo cumpla con los requisitos de que sea seria y verosímil y que en el fondo se
va a provocar un mal al sujeto pasivo.
Artículo 297: la premisa de base es que la amenaza o la acción que podría realizar el
sujeto activo no puede ser constitutiva de delito, es decir, que no haya afectación al
bien jurídico en términos del derecho penal, aquí es donde la doctrina divaga, porque si
le decimos al otro sujeto que le vamos a pegar o que lo vamos a matar, se nos hace
fácil, porque entendemos que en esa acción hay un mal que se va a provocar al sujeto
pasivo, pero en este caso el legislador nos dice que esa acción no puede ser de aquella
delictiva, desde el punto de vista jurídico ¿Qué acción podría realizar el sujeto
activo?. En el fondo lo que está diciendo el artículo 297 es que la acción potencial no
puede ser constitutiva de delito, en el fondo además de ser seria y verosímil, debe
referir que sobre el sujeto pasivo recaerá un mal. El legislador lo que nos esta
diciendo es que tenemos situaciones donde la afectación al bien jurídico constituye el
delito de amenaza, en el fondo el elemento importante es que es lo que vamos a
afectar, en el caso de la amenaza del artículo 296 es la afectación al bien jurídico.
Lo que vamos a afectar o poner en riesgo esta un peldaño más abajo que el bien
jurídico, pero si está relacionado con lo jurídico, la doctrina establece que la amenaza
con el incumplimiento de una obligación ej. no te voy a pagar lo que te debo. El
problema es que en el fondo es un tema de técnica legislativa sumado con política
criminal, porque y para que establecer este ilícito y que no tiene una pena baja. Bajo la
figura del artículo 296 estamos claros de que si una persona nos quiere pegar, este
ilícito está en el fondo de establecer un castigo, o en el fondo de desplegar una acción
futura que pudiese ser más gravosa o de mayor dañosidad, desde el punto de vista de
política criminal tiene una lógica de prevención, el delito de amenaza debería ser
disuasivo para que el sujeto no cometa el delito que está refiriendo, pero en el caso en
que la amenaza recae sobre hechos que no serán constitutivos de delito, ¿para que
lo hace?, si en el fondo en el único ámbito que sería aplicable ej. abuelita que la van a
meter a un asilo, atenerse a las consecuencias, que no se va a cumplir con una
obligación.
El sujeto pasivo lo que tiene que hacer para que no haya alguna afectación al bien
jurídico es por ejemplo hacer la tarea, porque así no le van a pegar.
Continuación:
Continuación
Delitos contra la libertad Ambulatoria
En los delitos contra la libertad ambulatoria hay 2 ilícitos que dicen relación con el
secuestro y la sustracción de menores.
Secuestro:
Este ilícito está establecido en el artículo 141, la acción que se debe desplegar es la de
encerrar o detener, acciones que implican afectar la libertad ambulatoria de una
persona.
Un elemento que esta en este tipo penal y que entendemos que es una redundancia es
el referir a que el sujeto activo no tiene derecho a realizar esa acción, en el entendido
de que si existen sujetos que tienen permitido detener o encerrar a personas y que de
eliminar esta premisa en el tipo entenderíamos que aquellas tiene una causal de
justificación por cuanto están cumpliendo un deber ej. funcionarios de la policía o de
los funcionarios de gendarmería, porque las policías pueden detener y encerrar, los de
gendarmería encierran, si estos sujetos que realizan esas acciones la redacción de
este tipo penal no tuviese la fase que se refiere no estarían dentro de este ilícito
toda vez que están cumpliendo una función que les mandata el Estado.
¿Por qué el legislador habría incorporado esto de la definición del tipo

penal en esta frase ël que sin derecho¨?
Si entendemos que quienes ejecutan esta acción en general son las policías y
gendarmería, en la cual están cumpliendo un deber, porque hay espacios en que a pesar
de tener las facultades y estar mandatado por la ley, deben actuar al margen de la
misma generando situaciones en que pueden afectar el bien jurídico libertad
ambulatoria.
Ej. polémica del mago Valdivia, cuando le realizaron un control de identidad, en que lo
llevaron a la comisaria para verificar su identidad, pero los funcionarios policiales lo
ponen dentro del calabozo, pero dentro del derecho procesal está expresamente
prohibido cuando se realiza un control de identidad. El Código Procesal Penal establece
que el sujeto a control no puede ser puesto en un calabozo, porque la ley establece que
no podrá ser retenido para efecto de determinar su identidad, porque el calabozo es
para las personas que están sujetas a detención o a medidas cautelares personales.
Artículo 141: tiene sentido que el legislador haya puesto dentro de la redacción del
tipo penal es que se actúe conforme a derecho, por eso el legislador en este ámbito
establece que ël que sin derecho encerrare o detuviere¨.
Este ilícito desde el punto de vista de la clasificación de los delitos es un delito que
reconocemos como de Estado, porque la situación de comisión del ilícito se mantiene.
En términos que el delito crea una situación en la cual la consumación es permanente y
solo se va a agotar en el momento en que el sujeto recupera su libertad ambulatoria,

esto es mientras este detenido, encerrado el delito está en comisión, se está
ejecutando el delito, si el sujeto está detenido un par de horas estará el delito en
grado de consumado, está en el proceso de consumación, la diferenciación de encierro
y detención es una cuestión de temporalidad, si él encierro se extiende por 15 días,
durante esos días el ilícito va a estar en esta situación de consumación.
 Detención: corto tiempo

 Encierro: largo tiempo
La doctrina no ha estado clara en términos de referir cuando pasamos de uno a otro,
porque tampoco el código lo establece, esto en la definición nos habla de detención o
encierro, lo que se ha hecho es una interpretación integrando normas de nuestro
sistema normativo penal, en términos de que nuestro Código Procesal Penal habla de
que la persona desde el momento de la detención debe ser puesto a disposición de un
tribunal con competencia penal dentro de un máximo de 24 horas, se ha entendido
respecto a esta norma, cuando la detención supera las 24 horas deviene en encierro,
sin perjuicio de que la norma establece que debe estar dentro del tribunal durante las
24 horas siguientes, no implica que el sujeto recupera la libertad pasadas las 24 horas,
porque en el tribunal el sujeto va a estar hasta que el tribunal no ordene su libertad y
hasta que eso no ocurra tiene que pasar a la audiencia que controle su detención y que
eso podría hacer extensiva
 Ej. el sujeto es detenido a las 10 AM de la mañana ayer, pero debe ser hasta
las 10 de la mañana del día de hoy, pero en el tribunal de garantía las audiencias
de control de detención comienzan desde las 12:00, con la cantidad de
audiencias podría retrasar su audiencia, ósea desde las 10:00 hasta las 12:00
hay 4 horas, entonces serian 28 horas, no habría una infracción desde el
ámbito procesal penal, porque está puesto en un tribunal, pero para los efectos
del derecho penal en términos de hacer la distinción entre detención y encierro
lo que hacemos es recoger esta norma del CPP de las 24 horas y que hasta las
24 horas tenemos detención y que cuando pasemos las 24 horas tendremos
encierro, pero siguiendo las reglas de interpretación la palabra detención
versus la de encierro implica que la diferencia entre ellas es un tema temporal,
y, por lo tanto, no establecer el libre de cuando termina una y comienza la otra.
El artículo 141 utiliza la conjunción ö¨ entre detención y encierro, se entiende que
son alternativas.
Si al momento de realizarse el secuestro ese delito tenia una pena de 3 años, 1 día a 5
años, y hay una ley intermedia que implica que a partir de esa ley el delito tiene una
pena de 61 a 540 días cuando termine esta situación de encierro, y, por lo tanto,
demos con los responsables, se lleven a enjuiciamiento ¿Cuál será la ley
aplicable?, en el fondo como es un delito permanente debemos aplicar la ley
aplicable al momento en que se persigue el delito.
La dificultad que tiene el delito de secuestro es que es un delito de estado y que

estará en ejecución hasta que no se concluya o no exista un cambio de estado, el
cambio de estado se produce cuando la persona recupera su libertad ambulatoria, hay
varias discusiones, pero en el fondo, se debe mirar al momento del enjuiciamiento, cual
es la ley que será aplicable. La ley de la ley más favorable es siempre, pero debemos
determinar cual es la ley mas favorable, generalmente los ilícitos se castigan cuando
están consumados, que se haya iniciado antes de la modificación legal y quede
consumado o agotado después de la comisión legal ¿Cuál es la ley vigente para estos
efectos?, será vigente al momento en que el delito quede en calidad de consumado y en
ese evento se esta consumando por una ley que es beneficiosa. El dilema se genera
cuando es a la inversa, cuando la ley más favorable estaba al inicio de la ejecución de
este ilícito y al momento de la consumación la pena es mayor. Se genera un dilema
entre el efecto retroactivo y el ultra activo de la norma, porque generalmente la
discusión que tenemos es respecto a la retroactividad, en este caso esta regulado
respecto a la retroactividad, pero existe problemática en ultra actividad ya que no hay
derechos adquiridos respecto de la norma más beneficiosa, no podemos hablar de
derecho adquirido, pero si podemos hablar respecto al principio IN DUBIO PRO REO,
respecto a está norma anterior derogada y hacerla aplicable de manera excepcional y
cumpliendo ciertos requisitos, para el caso en concreto.
Este artículo también establece normas respecto a la coparticipación en términos que

señala ën la misma incurrirá, el que proporcionare lugar para la comisión del
delito¨ en términos generales cuando hablamos de un sujeto que facilita medios para
la ejecución de un delito, se hablaría de un cómplice, este artículo castiga como autor
al cómplice, elimina para estos ilícitos la figura de complicidad a este sujeto que
facilita o elabora la detención o encierro, y lo pone en posición de autoría, en el fondo
el legislador nos elimina esa posibilidad, nos dice que si este sujeto que es cómplice,
pasa a ser autor cómplice. Si pudiera tener una participación distinta el sujeto que le
lleva alimento todos los días a la persona (cómplice), o que facilite la fuga de la
persona que esta detenida (encubridor)
Para los efectos del ilícito en términos temporales, la norma no indica cuando
establecemos un punto entre la detención y el encierro, pero si el legislador nos deja
una situación en términos de que si el encierro se aplicare por más de 15 días, no es
necesario que pase 15 días por ejemplo una persona que esta encerrada necesita de
medicamentos, y por ese encierro la persona se deteriora ej. persona que toma
pastillas para el corazón, diabético, enfermedad crónica y que requiera de dichos
medicamentos y que producto del encierro no lo hace, no es necesario que esperemos
que transcurran 15 días para que esta situación se está agravando, en términos que el
sujeto activo en ese evento la pena se irá aumentando (artículo 141 inciso 4).
Situación similar ocurre cuando además del encierro el termino de este se sujeta al
cumplimiento de condiciones, por ej. el obtener un rescate, ciertas exigencias que
serán expuesto, arrancar decisiones (obtener una decisión por parte del sujeto
activo), las penas van mutando respecto del ilícito de base, se van agravando. El ilícito
de base es la detención o encierro, si le agregamos cosas se va a ir agravando, esto
tiene una lógica, porque es un delito de estado, al cual le agregaremos formas de
realización para efecto de aumentar la pena, lo que implica aquello es que esta
situaciones vayan ocurriendo mientras se mantiene ese estado de detención o encierro
del sujeto pasivo.
Inciso final. Establece hipótesis de pluriofensividad, además de afectar el bien

jurídico libertad ambulatoria, vamos a afectar o lesionar otros bienes jurídicos como
el de la vida en el caso del secuestro termine con el homicidio del afectado, el de
violación cuando se afecte la libertad o indemnidad sexual o cuando al sujeto pasivo se
le realice lesiones que estipula el artículo 395, 396 y 397 (castración, mutilación y
lesiones graves gravísimas) esto implicará que aumente la pena.
Sustracción de menores:
Clase 13/06
Delito de secuestro:
Nuestro legislador incorporo dentro de la redacción del tipo penal una frase que en
principio nos debería remitir a una causal de justificación de las que están
contempladas en nuestro artículo 10, es el cumplimiento de un deber, pero referimos
en este punto que el legislador lo incorporo en el sentido que respecto a la privación de
libertad tenemos personas que están autorizadas por ley a realizar la detención entre
ellas: funcionarios gendarmería, policías y las personas en general que frente a un
delito flagrante pueden realizar la detención del sujeto que ha cometido el delito para
el solo efecto de ponerlo a disposición de las policías y por ese conducto se ha puesta
disposición de un tribunal previa notificación al fiscal de turno.
Con esto completamos el ámbito de personas que podrían están autorizadas y que de
acuerdo al tenor literal del artículo 141 serían las que tienen derecho para efecto de
realizar actos que limiten la libertad ambulatoria de una persona.
Establecimos la diferencia entre detención y encierro en términos en que en una y

otra hay una diferencia de carácter temporal y que en nuestra construcción
doctrinaria está se limita a las 24 horas que es el plazo que tienen el ministerio
público y las policías para poner a disposición de un juez a una persona que está
detenida.
Artículo 141: definía como un autor cómplice aquel que facilita el lugar para realizar
materialmente el acto privativo de libertad.
El inciso final califica este delito aumentado las penas en aquellos casos en que además
del secuestro tengamos un concurso con otros delitos 395-396-397 referido a las
lesiones que también tengamos el delito de homicidio, violación, por lo tanto, se
aumenta el castigo en dichos casos llevándolo a una pena de presidio mayor en su grado
máximo a perpetuo calificado.
El segundo ilícito dentro de este mismo bien jurídico es la sustracción de un menor de

18 años, el artículo 142 nos presenta 2 hipótesis :
Primera hipótesis: El legislador nos propone un objetivo que sea propuesto el sujeto
activo en torno a la convicción de este ilícito de sustracción de menor öbtener un
rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o generar grave daño en la
persona del menor¨.
La redacción del legislador no es la más propicia porque utiliza conceptos como el

ärrancar decisiones¨, para que nos refiramos en este caso a que la persona de la cual
el menor depende tome decisiones que en principio serian favorables o deberían serlo
para el sujeto activo, pero la redacción no es clara en este aspecto y podríamos
enfrentarnos a hipótesis en que el sujeto activo busque que la persona vinculada al
menor que ha sido sustraído tome decisiones que no sean en favor de dicha persona.
Un delito que ocurría mucho, y en el cual estaba vinculado al matrimonio con menores
de edad, se sustraía a la mujer par efectos de que esta se pudiera casar, pero como
legalmente requería la autorización del padre, cuidador o quien ejerciera dicha labor
para contraer matrimonio, se pedía que se diera dicha autorización. No
necesariamente era el sujeto activo quien iba a contraer matrimonio con la menor,
podría ser un tercero ej. padre secuestrare la menor para que autorizaran el
matrimonio con su hijo.
Este arrancar decisión no estaba orientado a buscar una decisión que fuera favorable
directamente al sujeto activo. El legislador enfrentando dicha situación haya tomado
esta decisión de dejar la norma abierta y que se interprete en la causa no cerrándola a
un ámbito determinado.
Siempre se habla de sustracción de menores ej. de papas que viven en países distintos,
en que el niño o niña viaja y el padre no la devuelve. Acá el padre tiene derechos sobre
el hijo, salvo que estemos en el caso de los delitos sexuales el padre pierde su derecho
como padre de un menor o de abuso sexual.
En la violencia intrafamiliar hay una suspensión de derecho mientras se resuelva la

causa de violencia intrafamiliar.
Si este papa no devuelve a su hijo a su madre está incumpliendo la medida del tribunal,
habrá un delito de desacato, pero no se llegará un delito de sustracción de menores,
porque tiene un derecho que está ejerciendo mal. La tuición compartida con mayor
razón el padre puede tener al hijo, pero si no hay a lo menos tendrá una establecida
una relación directa y regular con el menor, cuando no esta fijada en el tribunal será
de acuerdo a lo que resuelvan las partes y no hay limitaciones.
En la sustracción de menores es una actividad privativa que en la base nos debemos

referir a la artículo 141, el 142 no nos define que es la sustracción de menores, y por
lo tanto, no vamos a la regla de base que es el secuestro, que es la figura genérica, el
punto de partida es que el sujeto que realiza la acción de privar de libertad la ejecute
sin derecho, en el caso del padre él tiene derechos, salvo el delito sexual, de violación
o abuso sexual, la sentencia le haya impuesto como castigo que no pueda ejercer ese
derecho.
En el caso de la sustracción ese elemento subjetivo el legislador lo debería

incorporado, si queremos establecer que para sancionar al sujeto activo debemos
indagar con qué fin realizo su actuar, el legislador lo debería haber dejado
incorporado, van a operar las reglas generales, y las reglas significa que cuando
lleguemos a la etapa de culpabilidad debemos indagar que si tenia el ánimo o la
voluntad de realizar dicha conducta, debemos ver si tiene dolo, se descarta el dolo de
consecuencia necesaria.
Ej. si se mantiene a un menor de edad encerrado hasta los 18 años, tendremos un

concurso, porque el delito de sustracción de menores hasta que cumpla 18 años, aunque
quisiéramos no lo podemos extender porque ese es el limite de edad. Si sigue
encerrado será un secuestro, porque al realizarse esa conducta sin derecho estamos
ante este tipo penal.
¿Cuál es la dificultad dogmática?

Es la naturaleza del delito, porque entendemos que, al ser un delito continuado, este
termina cuando el sujeto víctima recupera su libertad, a los 18 años, el no recupero su
libertad, hay un cambio de estado por su mayoría de edad, en el fondo, hacemos una
ficción de entender que el delito de sustracción de menores se cierra ahí porque hay
una condición establecida en la ley que es la minoría de edad para ser sujeto pasivo del
ilícito y que de ahí en adelante sin haber realizado el acto de secuestro, porque ya
está en ejecución, tenemos ese delito.
Estos ilícitos son de baja ocurrencia. Nuestro sistema normativo se hace cargo de los
secuestro express, que son de corto tiempo para obtener recursos económicos, hace
una mezcla en términos dogmáticos entre el secuestro y como elemento del delito de
sustracción de menores, en el secuestro express se pasa a secuestro porque son
mayores de 18 años, tengamos una privación de libertad que se ejerce sin derecho y
que tiene como objetivo obtener una cantidad de dinero o una prestación de carácter
económica.
Numeral 1 parte final: tenemos imprecisión en el uso del lenguaje jurídico, porque
en el derecho penal, daño se refiere a propiedad, pero cuando hablamos de persona, el
código penal lo da como lesiones. En el lenguaje común podemos decir que la persona
sufre daños, pero las personas en el lenguaje jurídico no sufren daño, porque el bien
jurídico es el integridad física. El legislador nos refiere en este punto a que se refiere
en el sentido literal no podría ser el sentido, pero debemos hacer una interpretación
en este ámbito más allá del sentido literal de las palabras para concluir que el
legislador se refiere a la integridad física del menor que es víctima de este ilícito.
Segunda hipótesis: cambia la penalidad y nos refiere en los demás casos, deja
abierto el legislador el tema de aplicación de la norma al sentenciador quien deberá
establecer en la sentencia cuales serian esos otro casos que podrían entrar en la
hipótesis del numeral 2 del artículo 142, en el fondo el ejercicio lógico será de
descarte, si no está en el numeral 1 se pasa al 2.
El inciso final inserta una norma de calificación de la conducta y nos reenvía al inciso
final del artículo 141 para establecer una aumento de pena en el caso de la sustracción
de un menor se cometiere además homicidio, violación o lesiones del 395-396-397,
esto es castración, mutilaciones y lesiones graves gravísimas, que serían delitos
pluriofensivos.
Artículo 142 Bis: nos establece una regla de atenuación del castigo para el sujeto
activo en el evento que la libertad del sujeto pasivo se realice antes de obtener el
cumplimiento de las hipótesis que se establecen en el numeral 1 del artículo 142.
En ambos casos si hay un acto voluntario del sujeto activo de poner término a la
privación de libertad del sujeto pasivo tendrá rebaja, 2 grados si esta se ejecuta
antes del cumplimiento de las condiciones impuestas artículo 142 numeral 1, o en un
grado si estas condiciones se cumplieron. Ej. secuestro pidiendo un rescate, si lo
suelta antes de que paguen el rescate se rebaja en 2 grados, si lo suelta después de

que le paguen baja en 1 grado.
Ej. un tipo que secuestra a una persona y llama para decir que la va a matar si no
depositan. Estriamos frente a un Concurso. Estaríamos frente al secuestro y la
amenaza. Cuando los secuestradores llaman a los padres e indican que si no le dan una
cantidad de dinero lo va a matar. En ese evento en que comunique es que realice algún
tipo de amenaza.
Debemos ver si estamos frente a un concurso medial en que, si la amenaza es un medio

para la realización del ilícito, o derechamente es un delito independiente.
- Concurso material: deben existir 2 conductas distintas. El delito de

secuestro es de carácter de permanente, mientras se está ejecutando el
realiza el llamado para pedir el rescate en el cual realiza la amenaza.
Si fuera medial es que ese delito de amenaza se consume dentro del secuestro, y, por
lo tanto, no lo castigamos aparte, no tiene impacto jurídico en el delito que esta
realizando y si lo consideramos como independiente que estemos frente a un concurso
ideal significa que debemos aplicarle un castigo.
El delito de amenaza tiene una penalidad mucho mas baja que el eventual aumento del
grado, nuestro código mantiene la regla original del código penal español en que se
aplica la pena del delito mayor en el rango mas alto, si tiene presidio mayor en su
grado máximo y presidio perpetuo, la amenaza la pone en el presidio perpetuo, si es
que termina ese secuestro con las hipótesis del inciso final.
Tenemos un concurso ideal, la amenaza no está contemplada dentro del tipo, la

hipótesis del numeral 1 está orientada a que se realiza una actividad que se dé el pago,
pero no incluye de que se realice bajo amenaza, va implícita en lo que dice relación con
la privación de esa libertad, porque informa que tiene secuestrado y que se le pague,
pero no incorpora otro tipo de amenaza, porque estamos incorporando un bien jurídico
distinto al que estamos afectando.
Delito de Tortura:
Este ilícito fue incorporado los artículo fueron reformulados en una reforma reciente
en la cual el legislador incorpora los tratados internacionales suscritos en esta
materia estableciendo tipos penales claros para sancionar en este ámbito toda vez que
tuvimos una época en la cual estos ilícitos se realizaban como una política sistemática
de terror de Estado.
Hay 6 numerales para regular las hipótesis en relación a la tortura, tratos crueles
inhumanos y degradantes. En este ilícito el bien jurídico afectado es la integridad
física y psicológica de una persona.
Artículo 150 A: establece que el sujeto activo en este caso debe ser un empleado
público, incorpora un elemento subjetivo en términos de que este empleado público
abusa de su cargo o funciones para efectos de aplicar, ordenar o consentir que se
aplique tortura, así mismo, refiere que se encuentra también en este ilícito el
empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas no las impidiere
o no hiciere cesar la ejecución de las torturas teniendo la autoridad para hacerla.
Tortura: es un apremio físico ante una persona que generalmente esta asociado al
castigo inhumano.
Hay una discusión doctrinaria en torno a este tema que se incorporó esta
interpretación contra los delitos de violación de derechos humanos que ocurrió
durante la dictadura militar, y esto par efecto de darle la misma naturaleza jurídica
que el secuestro, y, por lo tanto, la hace permanente en el tiempo y permite que nos
prescriban y se puedan perseguir, procesar a los autores de este ilícito. Hay un
debate en el cual nadie quiere estar políticamente en lo incorrecto, porque la tortura
es un delito de resultado, donde lo que se requiere es la afectación del bien jurídico
integridad física del sujeto, se busca causar dolor, daños, lesiones, si entendemos que
es un delito de lesión, el delito de lesión está vinculado al resultado, por lo tanto, no se
puede convertir en algo permanente.
El acto que realiza el sujeto es de infringir dolor o sufrimiento grave, cuando dice
infringir sufrimiento grave no se refiere al resultado, porque o si no se debería
entender que debemos causar sufrimiento grave, en el fondo del asunto es que está
incorporada la dignidad del sujeto, su integridad física, no solo se afecta cuando
tenemos una lesión grave, sino que es cualquier acto de un tercero que nos puede
alterar nuestra condición física.
El sufrimiento grave se refiere a una situación psicológica, podría provocarnos un

sufrimiento grave que nos peguen una cachetada, sobre todo quien lo realiza
reconocemos autoridad ej. pacos.
Este tipo penal en ese inciso 3, cuando nos habla de que es tortura, nos refiere una
serie de hipótesis partiendo por un acto de base, que están orientadas a de
determinar una finalidad del sujeto activo en la realización de una conducta. Lo que
describe este inciso se separara en 2 ámbitos:
1- Es el acto material de la tortura y que está relacionado con lo que indica ¨todo
acto por el cual se infrinja intencionalmente a una persona dolor o sufrimiento
grave ya sean físico, sexuales o psíquicos¨.
2- La propia norma nos refiere a objetivos y finalidades, que sería el elementos

subjetivo de este tipo penal, toda vez que el objetivo del sujeto activo seria
öbtener de ella o de un tercero información¨, ¨de castigarla por un acto que
haya cometido o que se le impute haberla cometido¨, ¨de intimidar o coaccionar
a una persona¨, ën razón de una discriminación fundada en términos tales
como ideológica, nación, raza, etc. ¨
Artículo 150 B: establece el aumento de castigo en hipótesis en que este ilícito

tenga como resultado la muerte del sujeto torturado cuando se causen lesiones, o la
violación, e incluso contempla la posibilidad en el numeral 3 del artículo 150 B de que
estemos frente a un cuasidelito del 490 n°1. En el fondo lo que refiere esta norma es
que el sujeto actué intencionadamente o con dolo respecto de la tortura, pero que el
resultado no sea buscado directamente por el sujeto. Ej. le esta aplicando electricidad
para torturarlo, pero la persona es enferma del corazón, esas cargas de electricidad,
provoca en el sujeto pasivo la muerte por un paro cardiaco.
Artículo 150 C: establece una regla de determinación de pena, en términos de que

no se pueden aplicar los mínimos, si la persona torturada estaba bajo la custodia del
torturador, ej. que funcionarios de gendarmería torturan a un preso, en ese caso no se
puede aplicar la pena en los mínimos si fuera el caso, se aplicará la pena en el mínimo
cuando hay una atenuante y hay una compensación racional, esa regla no opera, el juez
puede recorrer la pena en toda su extensión.
Artículo 150 D: contempla una figura en la cual el sujeto activo realiza actos que
podrían considerarse como tortura, pero no realiza una tortura. El legislador busca
que no tengamos espacios de impunidad. Es una figura residual, todo lo que no sea
tortura de la letra A, seria como apremios o tratos degradantes. Ej. que no le de
comer a la persona durante todo el día.
La tortura esta asociada a un resultado, para tener tortura necesitamos un resultado

que debe estar configurado con el actuar del sujeto activo.
artículo 150 E : Tiene una calificante en el producto de estos tratos que son
apremios ilegítimos, si tenemos el resultado muerte y lo mismo que en la anterior
violaciones o lesiones de penas más altas, vamos a estar en esa figura y también se
contempla como un cuasidelito.
Artículo 150 F: incorpora en este ámbito sanción para los particulares y nos pone 2
hipótesis: ¨se aplicará al particular que en ejercicio de funciones publicas o instigación
de un empleado publico o con el consentimiento o de este, que ejecutare actos de la
letra D o E¨ será un particular que este ejerciendo una funcion publica para estos
efectos. Ej. detención ciudadana. Si las personas están realizando una detención
ciudadana, están facultadas, la ley faculta a los privados a realizar esta detención
para ponerlas bajo la autoridad.
Continuación:
Concurso de Delitos:
Sistema concursal:
Cuando una persona realiza una conducta y esa conducta esta descrita en la norma es
contraria a la norma y la ha realizado con culpa o dolo estamos frente a un delito, de
hecho, la teoría del delito se construye desde dicha base de analizar la conducta,
tipicidad, antijuridicidad y al culpabilidad.
Tenemos situaciones en las cuales el sujeto puede desplegar varias conductas y cada
una de estas conductas van a significar un delito distinto, pero están unidos por la
secuencia en la que esta se realiza, por ej. un sujeto roba un auto para ir asaltar un
banco, hay 2 conductas, el robo del vehículo y el asalto del banco, por lo tanto, eso
significa que ha cometido 2 delitos, tenemos pluralidad de delitos.
Los concursos están previstos en nuestra legislación para resolver estás situaciones
en las cuales nos enfrentamos a pluralidad de delitos, porque si tenemos una conducta
que deriva en un delito, no tenemos problema, cuando presentemos el juzgamiento.
En principio una conducta que genera un delito, el sistema de los concursos esta para
resolver la situación en que nos enfrentemos a pluralidad de delitos, para efecto de
determinar la pena y aplicar el castigo, porque lo que no queremos hacer es afectar el
principio de Nes bis ídem, de eventualmente no castigar 2 veces la misma conducta, si
nos enfrentamos a esta situación en que el sujeto roba un auto para luego ir asaltar el
banco a desplegado 2 conductas y vamos a tener 2 delitos, se nos presenta el
problema de determinación de pena , pero el legislador busca que se aplique una pena
para estos 2 delitos, pero Nes Bis Ídem no vamos a tener, se nos podría generar este
dilema cuando se nos podría presentar este dilema, cunado un mismo hecho puede
generar 2 o más delitos.
Necesitamos determinar la pena, pero nuestro sistema tiende a buscar un ajuste para
la pena justa, podamos aplicar el castigo en la justa dimensión para cada una de las
conductas que se han desplegado.
De que tenemos 2 hechos o 2 conductas que generan 2 delitos distintos es una

situación de regla general, es lo que suele ocurrir cuando un sujeto se orienta a
realizar el delito, va a desplegar varias conductas para llegar al resultado. El sujeto
que pretende realizar el asalto a dicho banco va a planificar dicha actividad y va a
procurar elementos para poder realizar el asalto, lo más probable es que se consiga o
adquiera un arma de fuego para poder realizar el acto intimidatorio del banco para
lograr que le entregue el dinero, porque si llega con un papel que diga que tiene una
bomba, aun así, tenemos otro delito que será de amenaza.
1- Unidad Jurídica de Acción: no presenta mayor dificultad, porque lo entendemos

es de orientarnos al ilícito.
2- Concurso Aparante de Leyes
3- Solución Concursal Especial Legal: ej. secuestro, donde además del secuestro
tenemos el homicidio, que nuestro legislador la resuelve precisamente poner en
la norma, cual es la pena que se va a aplicar en esos casos
4- Reiteración de Delitos.
Concurso Material o Real:

Lo más común tiende a ej. que el sujeto roba el auto y luego va a asaltar el banco,
estamos frente a un concurso real porque hay pluralidad de conductas o hechos,
tenemos una acumulación material, dice esto desde una perspectiva jurídica, porque en
el fondo, vamos a juntar esto para determinar la pena, porque en principio cada uno
podría tener su juzgamiento por separado, pero lo que se suele hacer es incorporarlo
bajo una premisa que viene del derecho procesal que se denomina economía procesal
para unir todo en un mismo juzgamiento para resolverlo, no se hará un juicio por cada
uno de los ilícitos que se presenten. Se nos presenta el dilema de la determinación de
la pena que la regla general esta en el artículo 74.
Concurso Medial:
Lo que nos refiere los autores que es una especie del genero del concurso real o
material, en el fondo hay 2 conductas que constituyen 2 delitos, pero 1 de ellos va a
convertirse en el medio necesario para la comisión del otro delito. ej. porta una rama
de fuego que no está inscrita, por lo tanto, comete el delito de porte ilegal de arma de
fuego, previsto y sancionado en la ley de armas, y con esa arma mata al vecino y
comete el delito de homicidio, hay una segunda conducta que da cuenta de un segundo
delito.
Aquí el análisis va como ¨conexión ideológica¨, implica hacer el análisis en términos de

establecer si el segundo ilícito podría haberse ejecutado sin la concurrencia del
primero, esto es que si podríamos haber llegado al homicidio, sin haber percutado esa
arma, no, se podría cometer por otras vías, pero necesitamos que se realice a través
del arma, porque precisamente la tenencia de esa arma constituye un ilícito
independiente del segundo, el delito de porte de arma de fuego tiene existencia
independiente del homicidio, no depende del homicidio para su existencia.
En la misma situación si se utiliza un arma blanca artículo 288 Bis arma cortante o
punzante, porque esa conducta también tiene un tipo especial que es independiente al
de homicidio, no depende del homicidio, por eso se convierten en un medio, por eso
esta esta conexión ideológica en el medio, el segundo delito depende de la existencia
del primero.
Todos los autores siempre se debe estar al caso concreto, no hay una formula
predefinida para saber que estamos frente a concurso medial, se debe ver que en el
fondo exista esta conexión ideológica, podemos llegar a esa conclusión en que el sujeto
roba un vehículo par afecto de ir a asaltar el banco.
Donde podemos establecer el punto que nos rompe la conexión ideológica par decir que
es un concurso material o un concurso medial ej. si el vehículo lo roba después, el tipo
sale arrancando del banco, se sube a un taxi y arranca, amenaza al conductor para que
arrancara del lugar o apunta con arma al sujeto que va conduciendo y lo hacen bajar
¿sería un concurso medial?, al salir del banco ya esta consumado, en el fondo el
segundo delito de robar un auto es un segundo delito.
Para que sea medial tiene que ser medio necesario para la comisión de otro, si sale del
banco ese robo ya está consumado, no es un medio para realizar el acto, sino que es un
medio para arrancar.
Ej. la persona que tiene información del banco y que ella les dice a las personas para
que vayan a robar al banco.
La única persona que eventualmente podría estar en un concurso medial seria esta
mujer que tiene información respecto del banco, pero en una lógica bastante compleja
porque esa información es proporcionada para facilitar el delito, ella está en una lógica
de autoría no directa, ella tiene una participación que en principio seria de cómplice si
no participa directamente del asalto, sobre la base que facilita la información para la
comisión del delito.
Es compleja porque la conducta que despliega para obtener las claves debe ser
mediante la comisión de un ilícito, ella al tener acceso a esa información no está
cometiendo un ilícito, pero si hackea el sistema para poder acceder a la información si,
es complejo porque genera en esa hipótesis un delito para que otros cometan el delito,
se busca que el sujeto que realiza la conducta establezca una conexión ideológica
entre su actuar y el resultado teniendo en cuenta que el resultado se provoca por otra
conducta que es de carácter delictiva, se debe ver el caso en concreto, si no uso el
arma no tengo el delito, por lo tanto, esa arma es necesario para que podamos cometer
ese delito, pero si eliminamos ese otro delito respecto del porte del arma tenemos un
delito, ya que este subsiste independientemente.
Hay una situación bien compleja de que tenemos un concurso medial y después un
concurso real por un tercer delito ajeno.
Ej. tiene un arma de fuego, concurre a un lugar para matar a un sujeto y para arrancar
detiene un vehículo y se va en el vehículo huyendo de la persecución policía, estaríamos
frente a un ejemplo en que tenemos un concurso medial, seguido de uno real.
Concurso ideal o formal:

La premisa es que un mismo hecho constituye 2 o más delitos, y vamos a utilizar el
ejemplo: generación de material pornográfico infantil en que están grabando el delito
para generar material pornográfico, pero la persona que participa es un menor de edad
y un adulto, en este caso sería una violación impropia.
En ese caso tenemos una sola conducta que nos va a generar 2 ilícitos por una parte
estará la realización del acto sexual que constituirá el delito de violación y el hecho de
estar grabando o trasmitiendo nos pone en el otro ilícito. Ej. conducir un auto en
estado de ebriedad sin portar la licencia correspondiente
Un mismo hecho constituye 2 o más delitos, el manejo de un vehículo que requiere

licencia profesional, sin tenerla, y para peor conducir bajo estado de ebriedad. lo
propio de este concurso es que exista unidad de hecho, porque un mismo constituye 2
o más delitos y en el fondo es que este conjunto de sucesos ocurra dentro de una
misma dimensión espacio temporal, es decir, que ocurran en el mismo momento, es la
forma jurídica de decirlo. Tenemos la opinión de Etcheberry es un solo momento.
El concurso ideal se divide en 2 posibilidades:
Heterogéneo: distinto, los tipos penales concurrentes son diferentes ej. incesto y
violación. El incesto para que se configure como delito requiere 2 elementos:
 el primero que tengamos un acceso carnal que exista una relación sexual que
inclusive puede ser consentida
 el segundo elemento es el que nos configura el delito es que exista un vínculo

entre esas personas que realizan el acto sexual, está vinculado a que exista un
vínculo, ya sea en línea recta o en colateral si es colateral en 1 grado, porque la
relación sexual será entre hermanos, para efectos es colateral de un grado que
son los hermanos. El vínculo es jurídico, no sanguíneo, así que puede ser un
hermano adoptado. Ascendiente (padre, madre y sus hijos e inclusive el abuelo)
y descendiente
El mismo acto que es el acto sexual que se está en los términos del artículo 391 y 392
y si existe este vínculo estamos frente al delito de incesto y violación.
Los tipos penales son diferentes porque están en normas distintas y hay un punto en
que el bien jurídico afectado en uno y el otro es distinto, en el incesto el bien jurídico
protegido no es la libertad sexual o la indemnidad, sino que afecta el orden de la
familia.
Homogéneo: el tipo penal es el mismo ej. el sujeto mate a varios. Aquí el tema es
que en este caso el homogéneo debemos enfrentarlo a otra situación que es el delito
continuado o reiterado, en principio en esta hipótesis estaríamos frente a un concurso
ideal homogéneo. Ej. entra a la guardarropía de un restaurant y sacar las billeteras de
todas las chaquetas, es el mismo tipo penal de manera reiterada.
Tratamiento penal del concurso ideal y medial: está en el artículo 75

Contra excepción en el concurso medial e ideal:Que este dentro de las reglas
del artículo 74. Estamos frente este es el caso ej. que tenemos un concurso real, pero
que tiene la apariencia de medial, pero en su aplicación es más benigna que en el
medial.
Cuando no vamos a aplicar reglas de concurso, cuando tengamos unidad de jurídica de

acción, cuando enfrentemos el concurso parante de leyes penales, cuando el legislador
nos ponga la solución del tipo penal y la reiteración del delito.
La solución concursal especial legal: Qué pasa con el secuestro cuando tenemos
homicidio o cuando hay secuestro con violación, el legislador nos da directamente la
solución en que aumenta la pena, lo mismo el artículo 372 bis violación con homicidio
que tenemos un concurso en que el legislador nos da la solución que nos dirá cual es la
pena que se nos dará en ese concurso.

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Natalia Anaís Vásquez Acevedo

Clase 07/03 Delitos particulares

Delitos contra la vida: su bien jurídico es la vida, el más conocido es el homicidio.

- Eximente: eximen la responsabilidad penal, porque no tendrá ningún grado de

Si la conducta la justificamos no deja de ser antijuridica, si al sujeto lo eximimos de

Culpabilidad: en el entendido de que se debe distinguir 2 situaciones que se refieren a

- Imputación subjetiva: atiende al sujeto, voluntad y conocimiento que tiene este

 Victima: es un concepto criminología no penal, la víctima no es el sujeto

- Grado de desarrollo: consumado, tentado, frustrado.

Lex Artis: se encuentra en las negligencias médicas, cuando a un médico le fallece un

Si no concurre una causal de eximente ni de justificación se debe pasar al estado

Dolo de Consecuencias Necesarias:

Respecto del elemento dolo en el elemento simple cualquiera de las 3 categorías de

La conducta desplegada es una acción, es típica, no cumple ninguna condición para

Viene la etapa de establecer el grado de desarrollo y la participación del sujeto:

Participación: si estamos en cualquiera de la hipótesis del art 15:

El dolo eventual la persona sabia, pero la voluntad se suaviza, porque en el fondo el

En todas las categorías de autoría vamos a poder sancionar si concurren cualquiera de

Cómplice: la complicidad respecto del dolo.

Tipo penal de homicidio, primer delito que se establece de la afectación al bien

desplegar en el espacio tiempo un movimiento físico que este orientado al resultado

La conducta omisiva, ya no es una simple conducta omisiva, ya no es un no hacer, ya que

La posición de garante, la doctrina la asimilo solamente al deber de cuidado que tiene

- Dolo directo: debe existir el elemento cognitivo y volitivo. No recae en este

En el actuar presente el sujeto activo despliega la conducta que será sancionada y su

Cuarta fuente posición de garante:

Comunidad de peligro: Respecto de personas que comparten un espacio que las

La omisión en términos de la culpa, no hay delito culposo por omisión, en el fondo el CP

- En el contrato se establece de que hay un acuerdo de voluntades.

Cuando hablamos de la interpretación de la ley, está regulado en el CC, habla de

La primera regla de interpretación es la gramatical, es que si la ley es clara no cabe en

Cuando se habla de abandono, debemos precisar que es el abandono, estamos hablando

Tenemos claridad de la definición de abandono, se lleva el concepto de la RAE al

Análisis de una conducta de omisión, de un no hacer, es la segunda acepción que nos da

Hechos: en materia penal es distinto de acción, es un acontecer algo que sucede en el

médico legal y determinan que la causa de muerte es asfixia por inmersión, se

¿Qué delitos vamos a imputar?

Un sujeto quiere matar a otro y le da un golpe en la cabeza que sería un bate de

La acción que desplegara el sujeto activo es hacer desaparecer el cadaver, que el

un homicidio en grado frustrado y en el otro un cuasidelito de homicidio, estamos

En el hecho 1 tenemos homicidio frustrado, y en el segundo cuasidelito de homicidio,

Regla de determinación de penas, concurso, tipo, acción, etc.

Regla de determinación de pena: nos dirá que pena vamos a aplicar.

Intención de lesionar en el fondo es compleja de aborda o incorporar en una causa

Algunos autores hablan de exceso en el resultado, se busca un resultado, pero se

Debemos considerar la naturaleza del elemento para provocar la lesiones, la capacidad

Arma cortante y punzante puede provocar la muerte, si la utilizamos para cortar

Si no estamos frente a una situación preterintencional y tampoco es aquella que se

Pretendiendo solo causar lesiones: le pego un combo a una persona en la cara

¿Cómo se le atribuye responsabilidad al sujeto activo?

¿Cómo vamos a determinar la pena de este sujeto?

Ej. sujeto utilizando un arma de fuego y le dispara en un lugar en que no puede

El sujeto tiene la intención de provocar la muerte, pero el resultado son lesiones

- Homicidio simple presidio mayor en su grado medio y el cuasidelito de lesiones

esperado, la intención de matar es más grave y grande que la de lesionar. Estamos en

Subsunción: un delito desaparece por el otro.

En los delitos de emprendimiento (droga) la forma de analizar los concursos es

Ver los delitos

El art 390 establece el delito de parricidio sigue la estructura al homicidio en cuanto

- Legal: parentesco: abuelo, padre, madre e hijo. El sujeto activo el padre