Introducción Al Derecho - Resumen M3y4 .

INTRODUCCIÓN AL DERECHO UES21
RESUMEN
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
MODULO 3 – EL DERECHO Y LA MORAL

3.1. IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO
El iusnaturalismo y el iuspositivismo son dos corrientes que giran en torno a la relació n del
derecho y la moral. Para el iusnaturalismo, existe una conexió n intrínseca entre el derecho y la
moral, mientras que para el positivismo jurídico esa conexió n no existe.
3.2. DISTINCIONES INTERNAS EN EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO
SEGÚN NINO
EL IUSNATURALISMO: representado por la posició n del juez Sempronio. El iusnaturalismo
sostiene, de manera conjunta, dos tesis centrales:
1) tesis de filosofía ética: hay principios morales y de justicia universalmente vá lidos y
asequibles a la razó n humana.
2) tesis acerca de la definición del concepto de derecho : un sistema normativo o una norma
no pueden ser calificados como "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o
de justicia.
Las tesis deben darse de manera conjunta: si alguien rechaza alguna de estas tesis, incluso si
acepta solo una, ya no podrá ser considerado iusnaturalista. Si los iusnaturalistas coinciden en
sostener ambas tesis en simultá neo, "discrepan acerca del origen o fundamentos de los
principios morales y de justicia que conforman el llamado 'derecho natural' y acerca del
cuá les son esos principios". En ese sentido, podemos hablar de:
• Iusnaturalismo teológico: Santo Tomá s de Aquino su principal representante. El
derecho natural es parte del orden eterno del universo originado en dios y es asequible
a la razó n humana. Ningú n orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con
los principios del derecho natural. En ese sentido, se considera que el derecho natural
es un derecho que "debe ser", es vá lido, verdadero, universal (aplicable a todo tiempo y
espacio), necesario e inmutable. Las leyes positivas deberá n ser obtenidas por
conclusió n del derecho natural.
• Iusnaturalismo racionalista: Se corresponde con el movimiento iluminista europeo
(siglos XVII y XVIII), cuyos principales expositores fueron Kant y Spinoza, entre otros.
En esta concepció n, el derecho natural no deriva de mandatos de dios, sino de la razó n
humana. Se intentaron formular detallados sistemas de derecho natural: normas
bá sicas como axiomas autoevidentes para la razó n humana, de los que deriva el resto
de las normas de manera ló gica.
• Iusnaturalismo historicista: Uno de sus principales exponentes fue Savigny y Puchta.
Esta concepció n tuvo la pretensió n de inferir normas universalmente vá lidas a partir
del desarrollo de la historia humana, es decir que los criterios para poder determinar
lo bueno y lo malo se ve determinado por la direcció n que toma la historia. Buscó
demostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o
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predicciones sobre la realidad, de modo que lo que debe ser se infiere de lo que es y de
lo que será .
• Iusnaturalismo basado en la naturaleza de las cosas: Esta concepció n fue defendida por
autores como Dietze, Maihofer, Welzel. En ella, se sostuvo que algunos aspectos de la
realidad poseen fuerza normativa y son una fuente de derecho a la cual el derecho
positivo debe adecuarse.
POSITIVISMO JURÍDICO: Debemos saber que "positivismo" es una expresió n ambigua,
puesto que existen diferentes concepciones en su seno. ¿Cuá les son las principales
concepciones? Aquí nos referiremos a las siguientes:
3.2.1. Escepticismo ético: (se opone a la primera tesis del iusnaturalismo). Puede decirse
que, en esta posició n, se encuentran Kelsen y Ross, autores que hemos estudiado en los
mó dulos anteriores (aunque ellos mismos no se identifican en esta posició n). En esta
concepció n, se considera que los ú nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible
racionalmente son los juicios de contenido empírico. Los enunciados morales, segú n esta
posició n, no satisfacen esa condició n y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser
calificadas como verdaderas o falsas puesto que son subjetivos y relativos. Para Kelsen, el
concepto de justicia es un concepto que carece de sentido cognoscitivo, es un mero "ideal
irracional", cualquier intento de justificar de manera racional ciertos principios de justicia
caen en un vicio ló gico, a saber: pretender derivar juicios de "deber ser" (o normativos) de los
juicios del "ser" (o descriptivos).
3.2.2. Positivismo ideológico: cualquiera sea el contenido de las normas de derecho
positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por
la població n y aplicadas por el juez, sin importar su contenido moral ("la ley es la ley"). A esta
posició n, Bobbio la denomina "positivismo ideoló gico", pero otros autores, como Ross, la
denominan "pseudopositivismo". Segú n Nino, no existe un positivista importante que adhiera
a esta tesis, puesto que, incluso con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis. Este autor
sostiene que "el positivismo ideoló gico pretende que los jueces asuman una posició n
moralmente neutra y que se limiten a decidir segú n el derecho vigente" y concluye que tal
pretensió n deviene ilusoria.
3.2.3. Formalismo jurídico: el derecho está compuesto exclusivamente o
predominantemente por preceptos legislativos, esto es, normas promulgadas explicita y
deliberadamente por organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales. En esta concepció n, el derecho es completo (carece de lagunas), preciso
(sus normas no son vagas ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones) (Estas no
son características reales de los sistemas jurídicos). Esta posició n considera que el
ordenamiento jurídico es un sistema autosuficiente que da una solució n univoca a cualquier
caso que se le presente, se encuentra unida con el positivismo ideoló gico, puesto que defiende
la sumisió n del juez a los mandatos legislativos -la idea de que el derecho se encuentra
compuesto solo por leyes- y que el juez debe decidir siempre segú n normas jurídicas y no
puede, por ende, valerse de otros principios.
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Kelsen, Ross y Hart no adhieren a esta posició n en tanto consideran que el ordenamiento
jurídico también puede estar integrado por normas de cará cter consuetudinario y
jurisprudencial.
Ross, Hart y Alchourró n y Bulygin consideran que el derecho no es autosuficiente de
soluciones, ya que los jueces, muchas veces, deben justificar sus decisiones utilizando
principios o criterios no jurídicos.
3.2.4. Positivismo metodológico o conceptual: Para Nino, tanto Kelsen, Ross, Hart, Bobbio,
entre otros, coinciden en negar a la tesis nú mero diez, es decir, aquella segú n la cual para
identificar a un sistema normativo como un orden jurídico debe verificarse que el primero
satisfaga ciertas condiciones fá cticas y se adecue a principios morales y de justicia; de lo
contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico. Para el positivismo metodoló gico, el
concepto de derecho no debe caracterizarse por sus propiedades valorativas, sino tomando en
cuenta solo propiedades descriptivas, esto es, que las propiedades acerca de lo que el derecho
dispone no implican juicios de valor y son verificables en relació n con ciertos hechos
verificables empíricamente (Nino, 2001). La tesis central del positivismo metodoló gico se
opone, de esta forma, a la segunda tesis del iusnaturalismo, que sostiene que la identificació n
de un ordenamiento jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de
la adecuació n de ese orden a principios morales y de justicia (Nino, 2001).
3.2.5. El planteo del realismo jurídico: El movimiento denominado "realismo jurídico"
cuestiona la compatibilidad del programa positivista con la idea de caracterizar el concepto de
derecho como un sistema de normas.
3.2.6. El escepticismo ante las normas. Criticas. Examen Crítico.
a) El escepticismo ante las normas: Cuando se habla de escepticismo ante las normas, se
habla de una reacció n opuesta a lo que hemos estudiado como formalismo jurídico.
La corriente de pensamiento jurídico en EEUU y países escandinavos con Holmes, llewelyn,
Olivecrona, etc. han mostrado lo que se ha dado en llamar una “actitud escéptica ante las
normas jurídicas”.
Hart el escepticismo ante las normas es una especie de reacció n extrema contra una actitud
opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos. El escéptico ante las reglas
es a veces un absolutista desilusionado: se ha dado cuenta de que aquéllas no son lo que
serían en un paraíso formalista, o en un mundo en que los hombres fueran dioses y pudieran
anticipar todas las posibles combinaciones de hechos, y la textura abierta del lenguaje no
fuese una característica necesaria de las reglas. La concepció n del escéptico sobre lo que es la
existencia de una regla puede consistir en un ideal inalcanzable, y cuando descubre que lo que
llamamos reglas no realiza ese ideal, expresa su desilusió n negando que haya o que pueda
haber regla alguna.
Es preciso detallar que existen dos grandes tradiciones en relació n con los sistemas jurídicos:
el "derecho continental europeo" (el sistema jurídico argentino pertenece a esta tradició n) y
el llamado "common law" (que impera en países como Estados Unidos).
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En los países del derecho continental europeo y en gran parte de Iberoamérica predomina un
formalismo ante las normas. El hecho de contarse en estos países con una amplia codificació n
del derecho, dio pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los
constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisió n, univocidad,
coherencia, completitud, etc. Son, en ese sentido, má s dogmá ticos.
Los juristas del llamado common law, no tienen frente a si cuerpos codificados a los que
prestar una tal profesió n de fe, la mayoría de las normas las constituyen los fundamentos de
las decisiones judiciales, llamados precedentes y no tienen las propiedades formales que se
les suele asignar. Por otra parte, las normas jurídicas má s importantes son Generales, cuando
se formulan se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones
consideradas como objeto de regulació n. Segú n Llewelyn, las normas só lo sirven para
predecir la actividad de los jueces, es decir, coloca a las predicciones en lugar de las normas
jurídicas.
b) Examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas: Segú n los realistas, hay
que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad
jurídica con proposiciones empíricamente verificables.
El derecho solo le permite predecir có mo se comportaran los tribunales, no cuá les son sus
deberes o facultades. Segú n Holmes y Llewelyn la ciencia jurídica solo consiste en un conjunto
de profecías sobre la conducta de los tribunales. Los mismos jueces dicen que ellos, aplican el
derecho. Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el
derecho no es má s que un cierto conjunto de tales decisiones.
Nino critica el hecho de que el realismo, desde esta postura, no deja claro quién es el juez,
puesto que para poder identificar a un magistrado competente, es preciso remitirse a una
norma que así lo disponga. Lo mismo sucede al preguntarnos qué espacio ocupan las normas
en esta concepció n. Sostiene Cohen que debe admitirse que los jueces siguen ciertas normas
generales.
Los jueces son personas autorizadas por ciertas normas para actuar como tal. De las
conductas y decisiones de los jueces solo importa el significado de lo que pronuncia, el
significado de sus expresiones suelen llamarse normas jurídicas. Entonces Lo que los juristas
predicen es que normas jurídicas particulares van a formular para resolver conflictos.
Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de
directivas que probablemente los jueces tendrá n en cuenta en la fundamentació n de sus
decisiones. Para Ross, para que una norma integre el derecho vigente de algú n país, no hay
que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los
jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qué normas
integran el derecho de un cierto país.
Sostiene Nino: “…las corrientes realistas má s razonables no eliminan las normas jurídicas del
aná lisis jurídico sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar
cuá ndo las normas integran un sistema jurídico dado.”
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3.2.7. El iusnaturalismo a partir de las tesis de Carlos S. Nino: Para Nino, la doctrina
iusnaturalista se sustenta en dos tesis filosó ficas, las cuales rezan así:
1) Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen
pará metros de virtud personal que son universalmente vá lidos, asequibles a la razó n
humana, cuya validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos ó rganos o
individuos.
2) Los sistemas o las normas jurídicas, aun creados e impuestos por el poder estatal, no
podrá n ser calificados como Derecho, si no satisfacen los principios aludidos en el
punto 1.
Los iusnaturalistas aceptan una o ambas tesis, por lo tanto, contamos con dos posturas
bá sicas. La primera postura estaría caracterizada por aquellos que sostienen la idea de que
existe un Derecho natural en tanto conjunto de principios de justicia con validez universal que
pueden ser deducidos racionalmente (tesis I). Pero que ademá s confirman que el Derecho
positivo que no cumpla con dichos principios no podrá ser calificado como Derecho (tesis 2).
Quienes así se expresen está n ubicados dentro de la corriente llamada iusnaturalismo
mitoló gico.
Los iusnaturalistas ontoló gicos aceptan las dos tesis de Niñ o. Fin tal virtud, conciben al
Derecho natural como la ciencia del ser del Derecho (de ahí el nombre de ontoló gico), ya que
dicho Derecho natural es lo jurídico por antonomasia. Consecuentemente, esta corriente niega
el cará cter de jurídico a todo sistema o norma de Derecho positivo que no cumpla con los
principios de justicia contenidos en el Derecho natural. Es claro que para este tipo de
iusnaturalismo la relació n entre el Derecho y la moral es de cará cter no só lo necesaria sino
que condiciona la naturaleza jurídica de las normas.
La segunda postura bá sica es sostenida por los iusnaturalistas que só lo aceptan la tesis 1. Es la
corriente iusfilosó fica denominada deontoló gica, conformada por aquel grupo de pensadores
que conciben la existencia del Derecho natural en tanto principios morales y de justicia
universalmente vá lidos, asequibles a la razó n humana, que son pará metro que legitima el
Derecho positivo, determinan su medida y a los cuales debe estar sometido. El iusnaturalismo
deontoló gico no niega el cará cter jurídico del Derecho positivo, por má s que sea contrario o
violatorio de los criterios o principios del Derecho natural. Só lo se limitará a decir de tal o cual
sistema jurídico que es injusto o invá lido moralmente. Aunque le reconoce plena entidad
(validez formal) como Derecho. Aquí también es identificable una relació n de lo jurídico con la
moral, cuyo cará cter no determina la validez formal —la condició n jurídica— de una norma,
sino que condiciona su validez material, es decir, su obligatoriedad.
LAS DOS TESIS DEL IUSNATURALISMO SEGÚN CARLOS S. NlNO: ciertos iuspositivistas y
má s concretamente, los denominados positivistas metodoló gicos del tipo ético-utilitarista,
calificados así porque emplean el método positivista para identificar un sistema jurídico, pero
suscriben la existencia de principios universales de justicia (en particular, por ejemplo, el
principio de utilidad) aceptan, aunque con determinadas condiciones, la tesis I y negarían de
plano la 2. En otras palabras, si bien diversos autores incluidos en esta corriente no tienen
inconveniente en hablar de la necesidad de principios morales de validez universal que guíen
o condicionen la justicia del Derecho positivo —como por ejemplo Jeremy Bentham—, sí
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negarían que tales principios fueran calificados como Derecho. A esta primera objeció n que
inicialmente sería de orden terminoló gico, se sumará su oposició n a que esos principios
fueran condició n de validez formal del Derecho positivo. Es decir, que el concepto de Derecho
deba caracterizarse en términos valorativos —si es justo o injusto—, ya que el cará cter
jurídico de una norma debe ser identificado só lo haciendo alusió n a propiedades fá cticas —
que sea emitido y garantizado de una determinada forma—. Independientemente de su
justicia o moralidad.
La disputa entre una determinada clase de iuspositivistas e iusnaturalistas es, en un plano
inicial, de orden verbal o terminoló gico, pues autores calificados de iuspositivistas
(iuspositivismo metodoló gico tipo ético-utilitarista) y de iusnaturalistas (iusnaturalismo
deontoló gico) aceptan que la validez material u obligatoriedad de las normas jurídicas no se
funda exclusivamente en el hecho de que el Derecho positivo sea producido y garantizado
coactivamente por la autoridad estatal y bajo el procedimiento estructurado previamente
para tal efecto, sino que dicha validez demanda que la norma jurídica cumpla con principios
universales de justicia que los positivistas llaman moral ideal o principio de utilidad y los
iusnaturalistas Derecho natural.
La distancia mayor entre ambas posturas, y donde ya no habría tensió n sino rompimiento,
estaría caracterizada por dos posiciones extremas. En una los iusnaturalistas mitoló gicos,
quienes no só lo considerarían injusto a un sistema normativo que no cumpliera con las
exigencias del Derecho natural, sino que a tal sistema le negarían, incluso, el cará cter de
jurídico. En el otro extremo se ubicarían el iuspositivismo que suscribe el escepticismo ético y
el iuspositivismo kelseniano. El primero, negaría de plano la tesis 1, sosteniendo que no hay
ninguna clase de principios universales para justificar acciones individuales o instituciones, y
que tales principios no pueden ser justificados racionalmente. El segundo, aceptaría la
existencia de principios morales pero de validez relativa, no universal, y señ alaría que la
coincidencia o no con tales principios en nada afecta la validez del Derecho.
La tensió n central entre iusnaturalistas y iuspositivista radica en el tipo de relació n que se
considera debe existir entre la moral y el Derecho. Esta, como se analizará ahora, es la
principal causa de todas las disputas, y a un tiempo, el razonamiento que termina de contestar
nuestra segunda pregunta. En efecto, el origen del problema que se esconde tras la tensió n
entre iusnaturalistas e iuspositivistas no es otra que la relació n que el Derecho ha de guardar
con la moral. Problema que no se reduce só lo a una diferencia terminoló gica, sino tanto a una
de orden metodoló gico como a otra de orden metaético. Es decir, el iuspositivismo que
metodoló gicamente se acerca al Derecho independizá ndolo de aspectos valorativos, o que lo
define en términos puramente fá cticos, aludiendo a la forma en que es creado y se asegura el
cumplimiento de una norma jurídica, puede aceptar, sin ningú n problema, que el Derecho
deba ser justo, pero también que si no lo es sigue siendo Derecho.
Esta postura positivista —opina Bobbio— nos aporta las siguientes ventajas: permite
distinguir entre el Derecho real y el irreal; entre el Derecho como hecho y como valor; entre el
Derecho que es y el que debe ser.
El Derecho no debe ser justo para ser Derecho, pero sí debe o debería serlo para gozar de
plena validez material o fuerza obligatoria. Menciona Peces-Barba, a lo que el positivismo
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jurídico también se opone, no es só lo a confundir Derecho con moral, sino a integrar al

Derecho en una concepció n moral.
3.2.8. Diferencias entre derecho y moral:
RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL: la palabra "derecho" se debe a que los
fenó menos jurídicos está n estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de
justicia. La relació n entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto
de derecho. La idea de que hay una relació n esencial entre el derecho y la moral puede tener
muchas variantes, no todas relevantes para la caracterizació n del concepto de derecho.
Conviene mencionar algunas de las tesis má s comunes que sostienen que hay una conexió n o
asociació n importante entre el derecho y la moral:
1) Las normas de un sistema jurídico reflejan valores morales de la comunidad en la que
rigen o del grupo de poderes que la dicta;
2) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia
universalmente vá lidos, independientemente de que ellos sean aceptados o no por la
sociedad en donde esas normas se aplican;
3) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas pautas morales
vigentes en la sociedad, cualquiera sea la validez de esas pautas desde el punto de vista
de una moral crítica o ideal;
4) No es posible una distinció n tajante entre normas jurídicas y normas morales vigentes
en una sociedad;
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también
normas y principios morales;
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que
no está n claramente resueltas por las normas jurídicas;
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales;
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria
moral, cualquiera sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y
obedecida por la gente;
9) La ciencia jurídica debe encarar la tarea de reformular principios de justicia aplicables
a diferentes situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas
jurídicas vigentes satisfacen esos principios;
10)Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico, debe verificarse que el
primero satisfaga ciertas condiciones fá cticas y se adecue a principios morales y de
justicia, ya que, de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico.
Estas diversas tesis que sostienen que hay una relació n relevante entre derecho y moral son,
en la mayoría de los casos, independientes entre sí y no siempre mutuamente compatibles. No
todas tienen el mismo cará cter ló gico. Algunas son de índole fá ctica y pretenden describir lo
que ocurre en la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y está n dirigidas a
estipular lo que debe o no debe hacerse y otras son de índole conceptual y versan acerca de la
caracterizació n o definició n de ciertas nociones, como la de sistema jurídico o norma jurídica.
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DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO: Á lvarez Ledesma sostiene que la distinció n entre
lo jurídico y lo moral no significa negar su relació n.
Sostiene el autor que la moral establece mandatos que se dan al interior de cada individuo
(implica unilateralidad: relaciones del sujeto con su propia conciencia), mientras que el
derecho regula la vida en sociedad, esto es, nuestra relació n con otros (implica bilateralidad).
Las normas morales demandan un cumplimiento espontá neo que depende de la voluntad de
cada individuo, mientras que el mandato jurídico puede ser impuesto contra la voluntad del
propio individuo por medio de la coerció n. Por otro lado, se sostiene que ambos tienen fines
distintos, puesto que la moral busca la perfecció n del hombre mismo, mientras que el fin del
derecho es social y provisorio.
Moral Derecho
La libertad humana se rige por leyes Las leyes morales que regulan el
morales, porque se dirigen a regular su comportamiento externo de los hombres son
comportamiento. las leyes jurídicas.
Interioridad de la moral. Exterioridad del derecho.
Los mandatos morales se ocupan de los Los mandatos jurídicos se preocupan de los
actos internos del hombre, de la bondad o la actos exteriores de la vida del hombre.
maldad de su proceder en términos de su
propia conciencia.
Los mandatos de la moral se dan al interior y El derecho regula la vida en sociedad,
en la soledad de cada individuo. Su cará cter nuestra relació n externa con los demá s y su
relacional es: unilateral. cará cter relacional es bilateral.
La moral tiende a la perfecció n del hombre El derecho busca los fines sociales
mismo y su finalidad es el mejoramiento provisorios. Su finalidad es regular los
individual e interno de cada hombre. comportamientos sociales en un momento y
lugar histó rico determinados.
3.2.9. Moral ideal y moral social: En el campo de la moral podemos hacer una distinció n
entre lo que se denomina moral ideal (también llamada moral crítica) y moral social (también
conocida como moral positiva)
▪ LA MORAL CRÍTICA O IDEAL: refiere a un "conjunto de principios o reglas de orden
ideal que son pará metro de bondad o maldad, criterios de correcto o ́ incorrecto para
justificar o condenar la conducta humana". Esta es la moral del hombre virtuoso que
responde a los llamados de su conciencia.
▪ LA MORAL SOCIAL O POSITIVA: supone un "conjunto de reglas de conducta con
cará cter incoercible, socialmente aceptadas, que prescriben lo que está bien o mal, lo
que hay de bueno o malo, lo que debemos o no hacer en nuestra relació n con los
demá s”. Sostiene Á lvarez Ledesma que esta constituye la moral del hombre prudente,
puesto que "responde a los llamados de lo que cree o piensa la sociedad como modelo
de correcció n pú blica".
LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL SEGÚN KELSEN: Kelsen estudia al derecho
positivo a través de una metodología que busca la pureza de su aná lisis, de ahí el nombre:
teoría pura del derecho. La teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta de qué es
y có mo es el Derecho y no a la de có mo debe ser o có mo debe ser hecho. Para Kelsen, lo que
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hace a una norma jurídica no es su contenido, sino el método en que fue producida. Una
norma jurídica valida a otra y así hasta llegar a la Constitució n, vértice de la pirá mide
kelseniana. De este modo, Kelsen pretende eliminar la idea de que el derecho funde su validez
en normas de un sistema ajeno al derecho, como lo es la validez de las normas morales. Si el
derecho es vá lido en virtud de su fuente y no por su contenido, una norma jurídica goza de
plena validez y efectividad con total independencia de la justicia o injusticia de lo que predica.
No debe olvidarse que la separació n que entre moral y derecho hace Kelsen es de orden
metodoló gico; por lo tanto, solo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico; en suma, solo la
moral puede fundar y validar la moral. Así, para Kelsen la relació n derecho-moral es
metodoló gicamente intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no
significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos, cuestió n
que, con frecuencia, suele atribuírsele. Para Kelsen, la justicia es una exigencia de la moral, de
donde la relació n entre la moral y el derecho queda comprendida en la relació n justicia-
derecho. Siendo así, la justicia o injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez.
La posició n de Kelsen en relació n con la justicia (moral-Derecho) es la del "relativismo",
acepta la existencia de valores relativos, rechaza los valores absolutos (una ú nica moral).
El derecho no debe ser justo para ser derecho, aunque de hecho existan sistemas jurídicos
justos o injustos. De tal suerte, ante la relació n moral-derecho, caben dos posturas para
Kelsen, las que corresponderían al iusnaturalismo ontoló gico y al positivismo metodoló gico.
La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relació n posible del derecho con la
moral es falsa. Lo que Kelsen realiza es una separació n metodoló gica entre el derecho y la
moral, porque si definimos al derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valores
morales, subrepticiamente se está integrando el derecho a una concepció n moral, lo cual haría
imposible determinar si un Derecho es justo pues la moral se hallaría mezclada con lo jurídico.
El relativismo axioló gico kelseniano acepta, consecuentemente, que la relació n moral-Derecho
se da só lo en el á mbito de la moral relativa, a la cual, incluso, el Derecho debe estar
subordinado.
Cualquier evaluació n moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden jurídico
positivo es, para Kelsen, relativa y no afecta la validez de aquél.
3.3. HANS KELSEN Y LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.

Intenta explicar y justificar al Derecho por el Derecho mismo, sin recurrir a elementos ajenos
a él. Esta metodología otorga a la moral un rol particular porque, como analizaremos adelante,
Kelsen evita conscientemente toda alusió n a los valores morales como elementos que
otorguen o resten validez a la norma jurídica. Y no es que éste niegue la importancia de la
moral, sino que simplemente la considera irrelevante a efecto de otorgar validez a una norma
o sistema jurídicos, toda vez que aquélla pertenece a un orden normativo distinto.
"La Teoría pura del Derecho —señ ala textualmente el propio Kelsen en su libro de título
homó nimo— constituye una teoría sobre el derecho positivo, se trata de una teoría sobre el
derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico. Kelsen
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precisa: "Al caracterizarse como una doctrina 'pura' con respecto del derecho, lo hace porque
quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía
excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como
jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son
extrañ os. Este es su principio fundamental en cuanto al método”.
Lo que la Teoría pura del derecho pretende con dicho método es, exclusiva y ú nicamente —
insiste Kelsen— distinguir su objeto. En otras palabras: "Intenta dar respuesta a la pregunta
de qué sea el derecho y có mo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de có mo el derecho deba
ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio política jurídica".
Kelsen El Derecho, afirma, es "un sistema de normas que regulan el comportamiento
humano".21 Empero, asimismo subraya, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido
sino el modo en que fue producida... "El sistema normativo que aparece como un orden
jurídico, tiene esencialmente un cará cter diná mico. Una norma jurídica no vale por tener un
contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un
argumento deductivo ló gico, de una norma fundante bá sica presupuesta, sino por haber sido
producida de una determinada manera, y, en ú ltima instancia, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante bá sica presupuesta. Por ello, y só lo por ello,
pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han sido producidas conforme a esa
norma fundante bá sica."
Es preciso indicar que la separació n de ó rdenes normativos a que Kelsen alude es de orden
metodoló gico, lo cual puede enunciarse así: só lo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico;
só lo la moral puede fundar y validar lo moral. Es contrario a la Teoría pura del derecho
pretender hallar la validez de un orden normativo como el jurídico en la moral. Por lo tanto,
para Kelsen la relació n Derecho-moral es metodoló gicamente intrascendente a efectos de dar
validez a una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de
sistemas jurídicos justos o injustos, cuestió n que, con frecuencia, suele atribuírsele "la
exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética —escribe Kelsen
a propó sito de lo anterior—, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento
científico del derecho positivo, su legitimació n a través de un orden moral diferente del orden
jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su
objeto, sino conocerlo y describirlo."
Este autor no niega la relació n Derecho-moral, esta relació n existe pero no es objeto de
estudio de la ciencia jurídica, sino de la moral y se resumiría en la relació n Derecho- justicia
cuyo aná lisis estaría encomendado a la É tica, por má s que los resultados de ese aná lisis en
nada afectarían la validez de un sistema jurídico. Es decir, que para Kelsen una cosa es la
validez del Derecho y otra muy distinta su justicia o injusticia; dicho de otro modo, la justicia o
injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez. Para Kelsen el Derecho no debe ser
justo para ser Derecho, lo cual es independiente del hecho de que en la prá ctica existan
sistemas jurídicos tanto justos como injustos. Por lo tanto, lo que nuestro autor pretende
evitar es que se confunda una sola moral o una cierta moral como elemento de validez de tales
sistemas jurídicos, pues de ser así se estarían mezclando ó rdenes normativos de naturaleza
distinta traicionando no só lo la puridad metodoló gica con que debe ser concebido el Derecho,
sino al Derecho mismo con la moral.
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RESUMEN
Lo que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es
parte integrante del orden moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia
esencia. En la medida en que semejante afirmació n intenta dar una justificació n del derecho
—y ahí radica su sentido propio—, debe presuponer que só lo hay una moral ú nicamente
vá lida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que só lo las normas que
corresponden a esa moral absoluta y. por ende, que son constitutivas del valor moral
absoluto, pueden ser tenidas por derecho'. Es decir: se parte de una definició n del derecho
que determina a éste como una parte de la moral que identifica al derecho con la justicia”.
¿Cuá l es la relació n entre el Derecho y la moral?, Kelsen contesta que hay dos posturas
posibles y que, como ya vimos, corresponderían respectivamente a las posiciones
iusnaturalista y iuspositivista. La primera de tales posturas sostendría que "...el derecho, por
su naturaleza, también es moral, es decir: que la conducta que las normas jurídicas exigen o
prohíben, también son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden
social exige una conducta, que la moral prohíbe, o prohíbe una conducta que la moral exige,
ese orden no constituye derecho, por no ser justo".31 La segunda postura, por su parte,
afirmaría, en el marco del positivismo jurídico, ". que el derecho puede ser moral —en el
sentido señ alado, es decir, justo— pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es
moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la
exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es, justo".
Queda claro que Kelsen separa por razones puntuales Derecho y moral, pero acepta que un
sistema jurídico sea calificado de justo o injusto, de moral o inmoral. Luego entonces acepta,
igualmente, un tipo de relació n entre lo moral y lo jurídico. ¿Cuá l es esta relació n? Dijimos
antes que Hans Kelsen es un relativista ético, por lo cual rechaza la existencia de valores
absolutos, de una sola moral, de "la moral". La discriminació n entre los ó rdenes normativos de
la moral y el Derecho también quiere dejar asentada la no existencia de una moral por
excelencia. De ahí que... "Si una teoría del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir,
en general el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de no
entremezclarlos, se dirige así contra la opinió n tradicional, mantenida como cosa de suyo por
la mayoría de los juristas, segú n la cual, só lo habría una ú nica moral vá lida; lo (pie implica:
una ú nica moral absoluta, v, por ende, una justicia absoluta."
¿Debe el Derecho ser justo? Por supuesto nuestro autor contestaría que el Derecho para ser
Derecho no requiere de ser justo, pues su validez demanda exclusivamente se cumpla con una
condició n formal, a saber, que en su elaboració n se hayan observado las formalidades que la
norma jurídica prescriba. Por lo demá s, en tomo a la exigencia de que el Derecho deba ser
justo no queda má s que responder que dado que la justicia se da en la relació n Derecho-moral,
tal relació n operaría só lo en el á mbito de una moral relativa, a la cual, cabe aceptar, el Derecho
debe estar subordinado. Así, dice Kelsen: "Si só lo se presupone un valor moral relativo, la
exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que implica deba ser justo, só lo puede significar
que la configuració n del derecho positivo debe corresponder a un determinado sistema moral,
entre los muchos posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de
que la conformació n del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral, con el cual
posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno de los diferentes sistemas
morales". En consecuencia, continú a Kelsen: "Si, bajo el presupuesto de valores puramente
11
RESUMEN
relativos, se formula la exigencia de que. En general, se distinga al derecho de la moral y, en

especial. al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga
que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se
subordine al concepto del bien. Puesto que el concepto del 'bien' no puede ser determinado
sino como 'lo debidolo correspondiente a una norma; v si se define al derecho como norma,
ello implica que lo conforme a derecho es bueno".
3.3.1. De la aportación kelseniana y las imputaciones al positivismo jurídico: Norbert
Hoerster denomina este legado de la teoría kelseniana como la tesis de la neutralidad —a la
sazó n, segú n este autor—, la tesis central del positivismo jurídico. La neutralidad predica, en
breves términos, que el concepto de "derecho" tiene que ser definido prescindiendo de su
contenido Esta tesis, enfatiza Hoerster, "...se encuentra —al menos en la moderna filosofía
jurídica— en el centro de la polémica. El iuspositivista exige que el concepto de derecho sea
definido a través de criterios puramente formales, neutros con respecto al contenido. Por lo
tanto, desde el punto de vista del concepto del derecho, el derecho vigente puede tener
cualquier contenido. Con la tesis de la neutralidad, el iuspositivismo aboga, pues, por una
estricta separació n entre ¡a atribució n de la validez jurídica y la formulació n de valoraciones
ético-normativas".
La tesis de la neutralidad no implica que quien la sostenga deba necesariamente negar la
existencia de los valores o juicios de valor (escepticismo ético) o adopte, admitiendo ésta, una
posició n específica respecto de los mismos (de duda sobre su aprehensió n racional, como el
relativismo ético de Kelsen. o de certeza como el realismo utilitarista de Austin).
Por principio, no está por demá s insistir en que la aceptació n de la tesis de la neutralidad no
acarrea ni ló gica ni causalmente la necesidad de adoptar la tesis del subjetivismo Así,
mientras la primera tesis establece una posició n de neutralidad metodoló gica para definir al
Derecho, la segunda lo hace con una de escepticismo epistemoló gico respecto a la naturaleza
de los valores que conforman a la justicia. Mientras la tesis de la neutralidad plantea un
problema de jacto (sobre la existencia o no de normas jurídicas), la tesis del subjetivismo
plantea un problema metaético (sobre el cará cter y fundamentació n de los juicios morales).
Por ello Norberto Bobbio califica la tesis de la neutralidad como de approach positivista. o sea,
el positivismo jurídico entendido como un modo de acercarse al estudio del Derecho.
¿Qué significa, má s precisamente, adoptar una postura subjetivista? ¿Qué distingue a un
relativista de un escéptico o un subjetivista? Eduardo Rabossi indica que las respuestas a
estas preguntas dependerá n del nivel de discurso teó rico que abordemos. Entonces, por -
elativismo, desde el á ngulo ético socioló gico, se entenderá que la moral varía en funció n del
tiempo y el espacio; desde el ético normativo, un relativista sería quien actú a de acuerdo con
sus propias convicciones morales subjetivas —una persona auténtica—, o el que actú a de
acuerdo con la moral social —una persona conservadora—; y desde un á ngulo metaético, el
relativismo ético puede adoptar la forma de subjetivismo descriptivista —los valores só lo
describen actitudes de los individuos o de grupos sociales—, o de subjetivismo no
descriptivista —los valores tienen un contenido que no se puede conocer racionalmente, y
éstos só lo expresan emociones o directrices de comportamiento. La tesis del subjetivismo
predica, aunado a lo dicho por Hoerster, varias cosas má s y, sobre todo, la posibilidad de
distintas posiciones teó ricas, lo que sugiere pensar que sería mejor calificarla de tesis del
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RESUMEN
relativismo, ya que el subjetivismo no es sino una de las varias formas que puede adquirir
dicho relativismo. De tal suerte, en autores como Kelsen, má s que con una posició n
subjetivista pura, nos encontramos ante un relativismo de tipo socioló gico, es decir, la
aceptació n de que los valores existen, pero no son otra cosa que las prescripciones
prevalecientes en una sociedad, las cuales varían de una a otra.
Queda claro que de la posició n relativista de Kelsen pueden deducirse varias conclusiones:
▪ la justicia de un sistema de Derecho será tan relativa y variable como la moral con
relació n a la cual se mida;
▪ un sistema jurídico puede ser justo respecto de una sociedad y un momento histó rico y
no serlo respecto de la moral propia de otra sociedad, incluso, contemporá nea;
▪ el sistema jurídico de una misma sociedad puede ser justo respecto de la moral
sostenida en una época, e injusto respecto de la moral de ese mismo pueblo pero de
una época distinta;
▪ un sistema jurídico puede ser justo respecto de la moral social prevaleciente en una u
otras naciones v ser definitivamente injusto respecto de una moral ideal o crítica.
Del aná lisis de las tesis de la neutralidad y del subjetivismo o relativismo, cuyas posturas
teó ricas no se implican mutuamente y, por lo tanto, pueden aceptarse conjunta o
independientemente, contrastadas con las dos tesis del iusnaturalismo segú n Cario S. Niñ o,
surgen varias conclusiones interesantes:
▪ Aceptar la tesis de la neutralidad metodoló gica implica, necesariamente, rechazar la
tesis 2 de Niñ o o viceversa; es decir, quien niegue la tesis de la neutralidad
metodoló gica o approach positivista suscribe que só lo puede ser calificado como
Derecho aquel que sea justo.
▪ Aceptar la tesis del subjetivismo implica, necesariamente, negar la tesis I de Niñ o o
viceversa; es decir, quien acepta la tesis I del iusnaturalismo suscribe la idea de
principios o valores absolutos de justicia y es, por lo tanto, un objetivista ético.
▪ Entonces, es perfectamente posible encontrar autores iuspositivistas que, sin dejar de
serlo, pueden aceptar la tesis I del iusnaturalismo. Estos autores son monistas y
exclusivistas, por ser, precisamente, iuspositivistas, pero aceptan que el Derecho pueda
estar guiado por valores absolutos los que, si no son perseguidos por el Derecho, no le
quitan a éste tal cará cter. Sin embargo, estos autores, bajo ninguna circunstancia (ni
formal o semá ntica ni material) concederá n que a esos valores absolutos se les
identifique con la idea o el concepto de Derecho natural. Primero, porque el calificativo
'derecho' queda reservado para el Derecho positivo (recuérdese que los iuspositivistas
son monistas), y segundo porque la fundamentació n de principios o valores absolutos -
como el de utilidad, para ciertos autores como Hentham— puede justificarse bajo otro
tipo de criterios racionales y no necesariamente bajo los del Derecho natural. El só lo
uso de ese nombre, subrepticiamente sugeriría la fundamentació n aristotélico-tomista.
Asimismo, es perfectamente posible encontrar iusnaturalistas que, sin dejar de serlo, acepten
la tesis de la neutralidad metodoló gica o approach positivista. Por ende, nos hallaríamos ante
iusnaturalistas que suscriben la tesis 1 de Niñ o pero niegan la 2; es decir, piensan que el
Derecho debe guiarse o es justo só lo si cumple con los principios absolutos y universales de
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RESUMEN
justicia predicados por el Derecho natural, pero que si no los contempla, busca o alcanza sigue
y seguirá siendo Derecho.
Bobbio al respecto: "Creo que el modo má s prudente de responder a la pregunta acerca de si
cierto autor es iusnaturalista o positivista, es decir, con un gesto de cautela '...depende'.
Depende del punto de vista en el cual uno se coloca para juzgarlo. Puede suceder que sea
positivista desde un cierto punto de vista y iusnaturalista desde otro. En la medida en que sea
ú til, pongo como ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no
es posible ninguna tergiversació n, soy iusnaturalista; con respecto al método soy, con igual
convicció n, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no soy ni lo uno
ni lo otro".
Respecto de la tesis de la ley prá cticamente ningú n positivista sostiene que la ú nica fuente de
Derecho sea ésta. Existen, desde luego, el Derecho consuetudinario y el Derecho judicial,
segú n provengan, respectivamente, de la costumbre jurídica y de las decisiones de los jueces o
tribunales. La naturaleza del Derecho no depende de un concepto teó rico sino de los dictados
concretos de cada sistema u ordenamiento jurídico en particular.
En torno a la tesis de la subsunció n, vale decir, que al aplicar o crear el Derecho, jueces y
legisladores recurren, necesariamente, a consideraciones valorativas. La teoría jurídica
moderna rechaza ampliamente la utilizació n de medios exclusivamente ló gicos para crear y
aplicar normas jurídicas.
Esto es independiente del hecho de que para conceptuar al Derecho, como sostiene la tesis de
la neutralidad. Se pueda hacer caso omiso de consideraciones valorativas. Ambas tesis son,
por lo tanto, autó nomas y casi nadie sostiene que "...quien aplica el derecho actú a como una
especie de 'autó noma de la subsunció n 'que, con medios exclusivamente ló gicos, puede
averiguar el derecho que hay que aplicar al caso concreto
La tesis má s utilizada para criticar a Kelsen y al positivismo jurídico en general, es la del
legalismo. Es decir, afirmar que el Derecho debe ser obedecido siempre, en todas las
circunstancias, por má s inmoral o injusto que sea su contenido. Esta posició n, en torno a la
cual es muy difícil encontrar autores que la sostengan, hado titulada por Bobbio como
positivismo ideoló gico y predica, abundando en la descripció n anterior, que cualquiera que
sea el contenido de las normas de Derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y
sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas.
3.3.2. Crítica a la teoría kelseniana y a algunas tesis iuspositivistas: Una primera
deficiencia de la teoría kelseniana tiene que ver con su método. Existen mú ltiples argumentos
respecto de la correcció n de la tesis de la neutralidad, siempre que ésta se conciba como una
tesis metodoló gica para acercarse al Derecho en los términos planteados por Bobbio. Para ser
má s específicos, como una tesis antes que para definir al Derecho sirve para identificar ¡as
reglas jurídicas. Kelsen redujo su concepció n del Derecho a la dimensió n normativa. Sin
embargo, el Derecho es má s que un conjunto de normas distintas, y no absolutamente
independientes, de la moral. La moral también condiciona al Derecho, no en su validez formal,
como Kelsen exclusivamente distinguió , sino en relació n con su validez material, esto es, su
obligatoriedad. El purismo kelseniano no logra explicar de manera exacta las consecuencias
de la relació n Derecho-moral, de ahí que por má s que Kelsen sostenga la posibilidad de una
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RESUMEN
subordinació n del primero en relació n con una moral relativa, no acierta a responder
satisfactoriamente respecto de los efectos determinantes que, en el mundo del ser, en la
realidad del Derecho, acarrea la existencia de un sistema normativo injusto o inmoral. Porque,
si bien es cierto que el Derecho no requiere ser justo para ser Derecho, es también cierto que
todo Derecho requiere de un mínimo grado de moralidad y justicia para ser obedecido. En
otras palabras, la obediencia al Derecho es un aspecto que Kelsen obvió y que afecta de forma
sustancial el planteamiento del objeto que, segú n él mismo, debe guiar a la Ciencia Jurídica: la
respuesta a la pregunta "qué sea y có mo sea el Derecho". El contenido de las normas jurídicas
—su validez material, su moralidad, su justicia— es determinante para su obediencia. La
obligatoriedad del Derecho no funciona, segú n Kelsen describe, como un proceso mecá nico o
de mera imposició n, un mandato exento de toda carga moral eficiente, el cual se asume por los
ciudadanos dado el hecho simple y llano de tratarse de una ley, proceso en el que no cabe
ninguna consideració n ulterior. El Derecho mismo es obedecido porque se parte del
presupuesto de que lo que está prescrito en éste es moral o justo (obligatoriedad prima facie),
circunstancia que de resultar falsa luego de un aná lisis moral, dará lugar a que se cuestione en
ú ltima instancia ya no su validez formal (que puede ser perfecta), sino su validez material y.
por lo tanto, las razones que justifican su obediencia.
La ambició n kelseniana por fundamentar la obligatoriedad del Derecho en el Derecho fue
infructuosa. El deber ser no puede fundarse en el ser, el Derecho requiere, necesariamente, de
otras razones para originar una legítima valide/ material, es decir, tendrá que aludir a razones
de distinto orden. Sin embargo, Kelsen su método, a la pregunta ¿por qué obedecer al
Derecho?, contestó : "debemos obedecer al Derecho porque otra norma de Derecho dice que
debemos obedecerlo". Esta respuesta nos basta hasta que llegamos a la norma jurídica
jerá rquicamente superior, la Constitució n. Entonces, debemos volver a preguntarnos ¿por qué
obedecer a la Constitució n? Kelsen respondería: porque existe una norma hipotética
fundamental que nos ordena que debemos obedecer a la Constitució n, es decir, que debemos
asumir o presuponer que ésta y, por lo tanto, las normas jurídicas que dimanan de ella, son
vá lidas. En conclusió n, Kelsen no ofrece una respuesta satisfactoria, má s bien elude una
pregunta que ahí sigue: ¿Por qué debemos asumir o presuponer que las normas son vá lidas '.'
Para Laporta el error radica en la alusió n a esa supuesta norma hipotética fundamental:
"Porque una categoría ló gico-trascendental puede ser en lodo caso condició n de posibilidad
del conocimiento de las proposiciones del derecho, es decir, podría ser un instrumento apto
para la descripció n correcta de las normas jurídicas, pero en ningú n caso implicaría la
aceptació n de las mismas como vá lidas".
'validez' no parece significar en Kelsen simple pertenencia al sistema, sino algo má s. O bien
significa fuerza vinculante, o bien significa aceptació n generalizada. En este segundo caso, la
validez no pasa de ser sino la existencia empírica de pautas de uso organizado de la fuerza,
pero ello no nos dice nada sobre su obligatoriedad, su 'validez' en el primer sentido. Pero si
validez en este primer sentido denota obligatoriedad o fuerza de vincular, entonces
parecemos abocados a dar una fundamentació n moral a las normas jurídicas. Kelsen, por
tanto, ha fracasado.
¿Tienen algo en comú n el Derecho y la moral de hoy y de ayer que nos permita identificarlos
como tales? La respuesta es, sí lo tienen. La relatividad no puede ser tan radical, mientras
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RESUMEN
ciertos hechos de nuestra existencia (y que está n detrá s de la funció n que cumplen el Derecho
y la moral) no se transformen de forma total, por ejemplo, nuestra condició n de mortales,
nuestras necesidades materiales, la erradicació n absoluta de la violencia y agresividad
humanas, etcétera.
El hecho de que existan má s de una moral, má s de un punto de vista respecto a la bondad o
maldad, de la correcció n o incorrecció n de las acciones humanas, ¿significa acaso que todos
éstos son igualmente valiosos o correctos Kelsen derivó del respeto a los distintos puntos de
vista morales la tolerancia, toda vez que si ninguna moral es absoluta la mejor actitud que
puede adoptarse ante tal circunstancia es respetar los puntos de vista morales de los demá s.
Por lo tanto, ¿debemos dar igual valor a una moral que acepta el desprecio a los má s débiles o
que sostiene la superioridad de alguna raza? ¿Estaremos inermes para argumentar en contra
de esa moral, porque una moral contraria a esas posiciones es tan vá lida como la primera? El
relativismo ético absoluto nos lleva a una situació n en la que da exactamente igual tomar una
posició n u otra, lo cual parece ser teó rica y prá cticamente insostenible.
Hart, en un famoso artículo sobre el positivismo y la independencia entre el Derecho y la
moral, realizó un muy interesante aná lisis de tales posiciones. É l considera cinco argumentos
como ú tiles para identificar, a su vez, "...cinco o má s sentidos de 'positivismo' debatidos en la
jurisprudencia contemporá nea"," éstos son:
1) Las leyes son mandatos de seres humanos.
2) No hay una relació n necesaria entre Derecho y moral, o entre el Derecho existente y el
Derecho tal como debe ser;
3) El aná lisis de los conceptos jurídicos (o el estudio de su significado): a) merece llevarse
a cabo\ b) debe distinguirse de la investigació n histó rica sobre los motivos u origen de
las leyes, de la investigació n socioló gica sobre la relació n del Derecho con otros
fenó menos sociales y de la crítica o valoració n del Derecho desde el punto de vista de
la moral, los fines sociales, las "funciones", etc.;
4) Un ordenamiento jurídico es un sistema ló gico cerrado en el que pueden deducirse por
medios ló gicos las decisiones jurídicas correctas de normas legales preestablecidas, sin
referencia a fines sociales, directrices, o pautas morales;
5) No pueden afirmarse o defenderse juicios morales, aunque esto sea posible en la
exposició n de hechos, mediante argumentos racionales, testimonio o prueba ("ética no
cognoscitiva")
La Deó ntica realiza el estudio del deber ser a través de los conceptos y sistemas normativos,
es decir, de cualquier sistema de normas. Este puede realizarse por medio de la Semá ntica
deó ntica. Analizando los conceptos normativos y de la Ixígica deó ntica.
3.3.3. Consideraciones finales: La cuarta interrogante quedaría planteada en estos
términos: ¿Es necesario que el Derecho sea moralmente obligatorio?, en otras palabras, ¿es
menester que el Derecho esté dotado de validez moral? En definitiva, ¿tiene algú n objeto
vincular el Derecho con la justica? ¿Sirve para algo la moral? Tanto la moral crítica o ideal
como la moral positiva o vigente son pará metros de las conductas humanas, demarcan los
límites de nuestras acciones individuales y colectivas. Hablamos de razones de orden superior
que guían el comportamiento de las personas. Pero, ¿para qué nos sirven dichas razones de
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RESUMEN
orden superior? 118. La moral cumple una tarea de singular importancia: justificar, en ú ltima
instancia, la elecció n, jerarquía y renuncia de los intereses que guían las conductas humanas a
nivel individual y social. "Si la moral tiene alguna funció n —escribe Niñ o—, ella es
precisamente hacer que los individuos obren en cierta forma deseable aun cuando ello
contraríe su propio interés. Cuando la conducta deseable es en interés del agente no se
necesita la moral sino que el individuo actú a a la luz de consideraciones prudenciales. Es
posible que un individuo perciba que puede resultarle a la larga provechoso el ser moral, pero
el ser moral implica desentenderse en ciertas á reas, de cá lculos de autointerés." En este
sentido, es evidente que todo Derecho, como medio regulador de conductas sociales, como
prescripció n de lo que debe ser, hacerse o no hacerse socialmente, contiene, necesariamente,
una moralidad intrínseca, una escala de valores en funció n de la cual se justifica lo debido.
Cuando hablamos del valor del Derecho queremos destacar dos aspectos centrales
relacionados, respectivamente, tanto con la importancia de éste en toda sociedad como con la
relació n que establece con la moral. De una parte, el Derecho aporta con mayor o menor éxito,
orden, seguridad e igualdad que su sola presencia asegura, por tal razó n puede hablarse del
valor de lo jurídico.
El Derecho, como instrumento que rige la conducta social, establece una forma específica de
conducir nuestras relaciones con los demá s y con la autoridad. Asimismo determina a través
de las normas, un cierto orden legal, un á mbito de acció n preestablecido y seguro que está
prescrito por medio de dichas reglas de conducta.
Este marco de acció n delineado por la ley, establece una suerte de justicia formal que no se
agota en sí misma, porque el orden, la seguridad y la igualdad son, como el Derecho, valores
mediatos, instrumentales, cuya naturaleza demanda un fin específico.
Los valores jurídicos son valores mediatos, instrumentales, por estar en funció n de los valores
superiores o ú ltimos que el Derecho necesariamente comporta y que legitiman la
determinació n de qué conductas deben imponerse por considerarse buenas o justas, y cuá les
deben evitarse y sancionarse, en su caso, por valorarse como malas o injustas. Ixi
obligatoriedad del Derecho está sujeta a la moralidad, a la idea de justicia, a la escala de
valores que comporte. Tal sería un primer e innegable nexo entre el Derecho y la moral.
La aceptació n de este nexo entre Derecho y moral implica afirmar que la validez como
obligatoriedad no puede sustentarse exclusivamente en el Derecho mismo, salvo que se trate
de una obligatoriedad prima facie, que parta de presuponer que las normas jurídicas poseen
fuerza moral al ser validadas por una autoridad sustentada en una base éticamente
reconocida —como la de un Estado constitucional democrá tico, por ejemplo, que proteja y
promueva la los derechos fundamentales de la persona humana.
La separació n Derecho-moral es indispensable para la identificació n de las normas jurídicas.
Sería metodoló gicamente inaceptable aproximarse al Derecho si hiciéramos depender el
cará cter jurídico de las normas de su justicia o injusticia, de su obligatoriedad moral. La
identificació n de las normas jurídicas deberá hacerse por métodos empíricos, es decir, en
funció n de su fuente y no de su contenido, tal como se sostiene en el enfoque (approach)
iuspositivista o el positivismo metodoló gico.
17
RESUMEN
3.4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO.

3.4.1. Planteamiento del problema: ¿Debemos obedecer al Derecho? que si bien la eficacia
del Derecho no depende de su justicia, su obediencia sí. ¿FAlo significa que el Derecho injusto
carece de fuerza obligatoria? O, aú n má s, ¿que el Derecho injusto debe ser desobedecido?,
¿que cabría hablar de una obligació n moral de obedecer al Derecho justo? Por principio, como
acota Elias Díaz, en este problema de la obediencia al Derecho no debemos confundir el
aspecto jurídico (y político-jurídico) con su aspecto o sentido ético de fondo.' En tal virtud, es
menester distinguir entre la obligació n jurídica y la obligació n ética. Efectivamente —precisa
el autor— "[...] La obligació n jurídica tiene, ante todo, un cará cter hipotético: uno debe
obedecer si no quiere tener que asumir, o que sufrir, las consecuencias (sanciones de uno u
otro tipo) que el legislador ha previsto y puede imponer en caso de incumplimiento de la
norma; y la validez de esta norma deriva [.../ de su promulgació n concordante con una norma
superior a ella, que a su vez no posee sino un cará cter hipotético. El deber ser ético implica, en
cambio, que uno mismo, cada uno, a través de su razó n, su emotividad o su conciencia
individual [resultado, a mi modo de ver, no determinista, pero con fuerte influjo de unas
condiciones sociales y de uno u otro proceso de socializació n / se lo impone ya entonces casi
incondicionalmente, es decir que, en tanto cuanto que permanece como tal deber ético, posee
para él un cará cter necesario e, incluso (coordinado a los demá s deberes éticos), un cará cter
absoluto, siempre (repito) situado dentro del propio proceso histó rico temporal, en
interacció n subjetivo individual y objetivo social"
La naturaleza de la pregunta sobre la obediencia al Derecho es principalmente de cará cter
ético. Norbert Hoerster ha dicho a propó sito: "¿Existe para el ciudadano un deber moral de
obediencia al derecho? ¿Tiene, bajo ciertas circunstancias, un derecho a la desobediencia civil
o a la resistencia? Se trata aquí de una cuestió n que ciertamente tiene por objeto una actitud
frente al derecho pero que es planteada desde un punto de vista moral, es decir,
extrajurídico"} Por ello, el tema de la obediencia al Derecho no interroga sobre si el Derecho
obliga jurídicamente—lo cual resulta obvio si una ley es creada conforme a los requisitos
impuestos por las normas de producció n jurídica del sistema en cuestió n (fuentes formales)
—, sino sobre si el Derecho obliga ética o moralmente. ¿El Derecho injusto carece de fuerza
obligatoria? podría responderse que: el Derecho injusto posee validez jurídica, pero no
necesariamente validez moral. Entonces debemos seguir interrogá ndonos: ¿Estamos oblicuos
moralmente a obedecer al Derecho injusto? o, incluso, ¿debemos desobedecerlo? Y si fuese
justo ¿sería vá lido decir que estamos obligados moralmente a obedecerlo?
3.4.2. Obediencia al Derecho y obligación política: la injusticia del Derecho no repercute
exclusivamente en un dañ o individual, lo cual no deja de ser ya de por sí muy grave, sino que
tiene efectos sociales que ponen en peligro valores fundamentales no só lo de una nació n sino
incluso de la humanidad toda. ¿Debe aceptarse sin chistar la obediencia a un Derecho que
viole los derechos humanos, afecte de forma irreparable el medio ambiente, destine los
recursos obtenidos por vía de impuestos para la compra de armamento o financia/mentó de
una guerra? ¿Debe el ciudadano permanecer pasivo ante leyes así? ¿Acaso no la desobediencia
y la objeció n a tales leyes también tendrían un talante político?
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RESUMEN
Ihenng en su libro clá sico IM lucha por el derecho pensaba que: "El derecho es una idea
prá ctica, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra
en si una antítesis, el jin y el medio. /.../ Má s el medio, por muy variado que sea, se reduce
siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra una antítesis que nace de
esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del
derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. /... / El derecho es el trabajo sin descanso, y no
solamente el trabajo de los poderes pú blicos, sino también el de todo el pueblo. Si abrazamos
en un momento dado toda su historia, nos presenta nada menos que el espectá culo de toda
una Nació n, desplegando sin cesar para defender su derecho tan penosos esfuerzos como los
que hace para el desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la producció n econó mica e
intelectual. Todo hombre que lleva en sí la obligació n de mantener su derecho, toma parte de
este trabajo nacional, y contribuye en lo que puede a la realizació n del derecho sobre la
tierra”.
3.4.3. Desobediencia civil y objeción de conciencia: una actitud extrema dentro de las
posibilidades existentes es la de una franca oposició n a todo el sistema político-jurídico por
considerarlo injusto, enfrentá ndolo incluso por vía de la violencia, con las armas. Estamos
ante la acció n revolucionaria que legitima su proceder en razones tales como la necesidad de
implantar un concepto de justicia diferente del mantenido por el régimen jurídico en cuestió n,
quizá s a través de una nueva Constitució n, así como un ideario político que pretende
transformar la estructura y el funcionamiento del Estado, la distribució n de la riqueza,
etcétera. En el otro extremo se halla la actitud de sumisió n total por parte de los gobernados a
cualquier ley o acto de gobierno a pesar de su injusticia. Las causas de dicha conducta son
también de diversa índole. Pueden aducirse razones de conciencia ciudadana como el caso de
Só crates quien, no obstante saber injusta la sentencia que lo condenó a muerte, la asume por
considerar má s correcta e imperativa la obediencia que debe a la ley todo ciudadano por el
bien de la polis, antes que la desobediencia a ésta aun conociendo su injusticia. En el á mbito
estricto de la moral individual, diría Só crates, es preferible sufrir una injusticia que cometerla.
La desobediencia civil y la objeció n de conciencia son dos actitudes ético-políticas que pueden
asumirse antes leyes o actos de gobierno considerados injustos y que se ubicarían en el punto
medio de la revolució n y la sumisió n.' Para John Rawls la desobediencia civil es el "...acto ilegal
pú blico, no violento, de conciencia pero de cará cter político, realizado habitualmente con el
fin de provocar un cambio en la legislació n o en la política gubernativa".* Se trata, entonces,
de la asunció n de una actitud de resistencia que no niega validez al régimen de Derecho o al
sistema político en su totalidad, sino a ciertas leyes o actos gubernamentales. La
desobediencia civil puede ser directa, si implica la contravenció n de la misma ley calificada de
injusta, o indirecta, si por el contrario se opta por actos de resistencia que no comportan la
violació n de la ley impugnada.
La desobediencia civil puede ir acompañ ada o realizarse con independencia de las acciones
legales que el sistema jurídico establezca, de hecho, como apunta Rawls: "Quienes recurren a
la desobediencia civil para protestar contra leyes injustas no está n dispuestos a desistir si los
tribunales se manifiestan en desacuerdo con ellos... Por objeció n de conciencia entendemos el
incumplimiento de un precepto legal o administrativo má s o menos categó rico que suele
19
RESUMEN
argü ir razones religiosas o de moral crítica o individual, es decir, razones de conciencia, para
no obedecer al Derecho.
En este caso, a diferencia de la desobediencia civil, no se invocan las convicciones de la
comunidad (moral social) o la violació n al segundo está ndar valorativo del sistema jurídico en
cuestió n, sino las consideraciones morales personalísimas de cada ciudadano,
consideraciones que no pretenden necesariamente (aunque puedan provocarlos de modo
indirecto) un cambio en la legislació n o la adhesió n de la mayoría o de ciertos sectores de la
població n.
La desobediencia civil es un acto pú blico, sustentado en razones de moral social, en el
concepto de justicia comú nmente aceptado y normalmente planteado por el propio
ordenamiento jurídico en su norma má xima, la Constitució n. Los actos de desobediencia civil
persiguen repercusiones políticas que redundan en un cambio del hacer gubernamental o en
la abrogació n de una ley. La objeció n de conciencia, en cambio, suele ser un acto privado,
apoyado en razones de moral crítica que pueden ser o no compartidas por la mayoría, ni
coincidir con los está ndares de justicia o moral pú blica generalmente aceptados. Los objetores
de conciencia no tienen como propó sito central influir en las conductas de los otros (aunque,
como ya dijimos, sin proponérselo puedan hacerlo) y menos aú n cambiar la legislació n o la
política gubernamental, sino só lo quedar exentos, que no privilegiados por ello, del
cumplimiento de una ley.
Otras diferencias palpables son las siguientes: la desobediencia civil por lo general conlleva la
violació n intencionada de la ley injusta o de otras leyes como modo de protesta y la
consecuente aceptació n de las sanciones que acarrea un proceder ilegal. En cambio, en el
á nimo del objetor de conciencia no está violar la ley injusta (salvo que no tuviera otro
remedio), ni otras leyes para protestar por la primera; es má s, éste aceptaría en algunos casos,
el que se le impusiera otro deber jurídico, como sucede con el servicio social sustitutorio para
quienes se niegan a realizar el servicio militar." Mientras la desobediencia civil puede
traducirse en actos de protesta colectivos de quienes mantienen la misma doctrina política o
ideología de la justicia, la objeció n de conciencia es un acto esencialmente individual, al que
otros pueden sumarse pero por distintas razones de conciencia, compartiendo o no la misma
ideología política que, para este caso y no para desobediencia civil, resulta irrelevante.
¿Puede el Derecho aceptar la desobediencia civil o la objeció n de conciencia? que si bien desde
el punto de vista ético-político la desobediencia civil está justificada, el Derecho posee
importantes argumentos para considerar inaceptable la desobediencia civil en términos
estrictamente jurídicos. Sería contradictorio que la ley autorizara a violar la ley. Contradicció n
que, sin embargo, no justifica el que un sistema jurídico otorgue el mismo tratamiento a un
desobediente civil que a un delincuente cualquiera." el ordenamiento otorga al juez la facultad
de valorar y ponderar ciertas circunstancias por demá s excepcionales para no aplicar la ley o
exigir la obediencia al Derecho.
Ronald Dworkin sugiera un tratamiento singular a los desobedientes civiles, proponiendo el
uso de cierta discrecionalidad (arbitrio), permitiéndole a la autoridad la ponderació n de la
situació n concreta para determinar las repercusiones que los hechos delictivos de
desobediencia civil han causado.
20
RESUMEN
Hay que entender que la desobediencia civil es una forma extraordinaria de protesta o
resistencia pacífica realizada por los ciudadanos, que suele implicar una violació n menor a la
ley, amparada de modo má s general en el respeto primigenio al ordenamiento constitucional,
para evidenciar pú blicamente la violació n a ese ordenamiento. Hablamos de una "violació n
menor a la ley" en el sentido de que busca evitar que se produzca un mal mayor o una
violació n má s grave. Puede realizarse paralelamente o con independencia de las vías legales
reconocidas por el propio ordenamiento para obtener un resultado má s rá pido dada la
urgencia del caso, para ejercer una presió n política y obtener una respuesta favorable de los
tribunales (si se hace uso concomitante de los recursos jurisdiccionales), o só lo para concitar
el apoyo de la població n en ciertas causas comunes.
Las distinciones entre desobediencia civil y objeció n de conciencia que en teoría parecen
diá fanas en la prá ctica a veces no resultan tanto, porque quienes llevan a cabo tales acciones,
sobre todo los desobedientes civiles, suelen mezclar razones de conciencia crítica con razones
políticas y de moral social para justificar sus conductas. Un ejemplo paradigmá tico que
ademá s nos servirá para ilustrar todo lo dicho, es la actitud de desobediencia civil que
adoptara Henry David Thoreau —hombre excepcional, filó sofo y escritor norteamericano del
siglo pasado.
Desobediencia civil Objeció n de conciencia
Acto ético-político ante leyes o actos de Incumplimiento de un precepto legal o
gobierno considerados injustos. administrativo que suele argü ir razones
religiosas o de moral crítica para no
obedecer al Derecho.
Ilegal Legal
Pú blico Privado (excepcionalmente pú blica)
No violento No violento
Con el fin de provocar un cambio en la Satisfacer la conciencia del hombre virtuoso,
legislació n o en la política gubernativa. la congruencia entre los actos jurídicos
pú blicos (la obediencia al Derecho) y las
convicciones morales de quien o quienes se
oponen a leyes que violan flagrantemente
sus convicciones personales.
Actitud de resistencia que no niega la validez Acto apoyado en razones de moral critica
del régimen de derecho o del sistema que pueden o no ser compartidas por la
político en su totalidad, sino a ciertas leyes o mayoría ni coincidir con los está ndares de
actos gubernamentales. justicia o moral pú blica generalmente
aceptados. No tiene como propó sito central
influir en las conductas de nosotros y menos
aú n cambiar la legislació n o la política
gubernamental, sino só lo quedar exentos,
que no privilegiados por ello del
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RESUMEN
cumplimiento de una ley.

Conlleva la violació n intencionada de la ley No está en el á nimo del objetor de conciencia
injusta o de otras leyes como modo de violarla ley injusta (salvo que no tuviera otro
protesta y la consecuente aceptació n de las remedio), ni otras leyes para protestar por la
sanciones que acarrea un proceder ilegal. primera. Aceptaría en algunos casos que se
le impusiera otro deber jurídico (p e.
senlenicio social sustitutorio).
Se traduce en actos de protesta colectivos de Acto esencialmente individual.
quienes mantienen la misma doctrina
política ideología de la justicia.
Directa: contravenció n de la misma ley
calificada de injusta Indirecta: actos de
resistencia que no comportan la violació n de
la ley impugnada.
3.4.4. Henry Thoreau y su tesis de la desobediencia civil: El argumento central de la tesis

de Thoreau se sustenta en una razó n de conciencia que, como un perfecto desobediente civil,
publicita, es decir, le otorga un acento político, haciéndola del conocimiento de su comunidad
a través, qué mejor, que de un discurso: "OntheDuty of Civil Disobedience". Allí, el propio
Thoreau, dice: "¿Debe el ciudadano someter su conciencia al legislador por un solo instante,
aunque sea en la mínima medida? Entonces, ¿para qué tiene cada hombre su conciencia? Yo
creo que debiéramos ser hombres primero y ciudadanos después. Lo deseable no es cultivar
el respeto por la ley, sino por la justicia. La ú nica obligació n que tengo derecho a asumir es la
de hacer en cada momento lo que crea justo".
Thoreau respecto del significado de ofrendar, el ciudadano, su obediencia a la ley: entender
que con ello éste deberá asumir las consecuencias jurídicas, políticas y éticas que tal
obediencia implica. De hecho, dirá : "Los que, sin estar de acuerdo con la naturaleza y las
medidas de un gobierno, le entregan su lealtad y su apoyo son, sin duda, sus seguidores má s
conscientes y por tanto suelen ser el mayor obstá culo para su reforma. La tesis de Thoreau no
es la de la desobediencia por la desobediencia misma, es la tesis de la congruencia ante los
deberes que derivan de esa difícil combinació n que significa ser individuo y ciudadano al
mismo tiempo, y ante cuyo conflicto nuestro autor no duda en lijar su posició n: "hombres
primero, ciudadanos después", pero nosotros agregamos, ciudadanos también, no só lo
hombres.
¿Está Thoreau llamando a la revolució n? Sí, si ésa es la ú nica actitud honesta posible y no só lo
por causa de la congruencia con la conciencia de cada uno, sino por causa de la moral
ciudadana que exige a su gobierno el respeto a los ideales de una nació n que se asigna a sí
misma el título de democrá tica y libertaria. Sin embargo, la llamada de Thoreau no es
necesariamente al sacrificio, salvo que la conciencia de cada individuo así se lo imponga. De
ahí que en otro pá rrafo de su discurso nuestro autor señ ale: "Por supuesto, no es un deber del
22
RESUMEN
hombre dedicarse a la erradicació n del mal. Por monstruoso que sea. Puede tener, como es
lícito, otros asuntos entre manos; pero si es su deber al menos, lavarse las nuinos de él.
Y si no se va a preocupar má s de él. Que, por lo menos, en la prá ctica, no le dé su apoyo. Si me
entrego a otros fines y consideraciones, antes de dedicarme a ellos, debo, como mínimo,
asegurarme de que no estoy pisando a otros hombres".
Thoreau quebrantó la ley, adoptó una actitud de desobediencia civil por razones de conciencia
individual pero también, como hemos visto, de ética política y, ademá s, lo hizo con base en
una contundente crítica y llamado a la conciencia de sus contemporá neos: "¿Fijaos qué gran
inconsistencia se tolera! He oído decir a conciudadanos míos: 'me gustaría que me ordenaran
colaborar en la represió n de una rebelió n de esclavos o marchar hacia Méjico; veríamos si lo
hago'; y en cambio ellos mismos han facilitado un sustituto directamente con su propia lealtad
e indirectamente al menos con su dinero".
El dilema que la tesis de Thoreau plantea no es fá cil de resolver, porque... ¿cuá l es la actitud
que debe adoptar un ciudadano crítico y congruente con su conciencia individual para no
traicionarla dado que ciertas acciones o políticas gubernamentales le parecen gravemente
injustas? ¿Có mo actuar con conciencia sin dejar, al mismo tiempo, de ser un buen vecino?
Thoreau propone con su propio ejemplo un camino: el de la desobediencia civil: "Si mil
hombres dejaran de pagar sus impuestos este añ o, tal medida no sería ni violenta ni cruel,
mientras que si los pagan, se capacita al Estado para cometer actos de violencia y derramar la
sangre de los inocentes. É sta es la definició n de una revolució n pacífica, si tal es posible"."
Pero la oposició n al pago de impuestos no puede ser absoluta, explica Thoreau: "Nunca me lie
negado a pagar el impuesto de carreteras porcpie estoy deseoso de ser un buen vecino, como
de ser un mal sú bdito; v respecto del mantenimiento de las escuelas, estoy contribuyendo
ahora a la educació n de mis compatriotas"., Es decir, segú n Thoreau, que la desobediencia civil
posee también un cará cter politizante y educativo para la sociedad. Thoreau desobedeció la
ley. No pagó el "impuesto de los votantes" y fue encarcelado una noche. Un amigo suyo cubrió
el impuesto y Thoreau quedó libre. Pero, Si Thoreau desobedeció la ley, no lo hizo só lo por el
llamado de su conciencia, por eso escribió : "Bajo un gobierno que encarcela a alguien
injustamente, el lugar que debe ocupar el justo es también la prisió n. Hoy, el lugar adecuado,
el ú nico que Massachusetts ofrece a sus espíritus má s libres y menos sumisos, son sus
prisiones; se les encarcela y se les aparta del Estado por acció n de éste, del mismo modo que
ellos habían hecho ya por sus principios. Ahí es donde el esclavo negro fugitivo y el prisionero
mejicano en libertad condicional y el indio que viene a interceder por los dañ os infligidos a su
raza deberían encontrarlos; en ese lugar separado, pero má s libre y honorable, donde el
Estado sitú a a los que no está n con él sino contra él: esta es la ú nica casa, en un Estado de
esclavos, donde el hombre libre puede permanecer con honor"
Si Thoreau buscaba una excusa para obedecer al Derecho, tal parece que él no aceptaría, en
principio, otra obligació n moral má s allá que la que le imponga su conciencia v, en
consecuencia, só lo estaría justificada la obediencia al Derecho si éste coincide con aquélla.
Luego entonces, ¿Thoreau rechazaría una obligació n moral de obedecer al Derecho justo'.'
3.4.5. Algunas respuestas al problema de la obediencia al derecho: Jorge F. Malem Señ a
ha dicho que para establecer cuá l es la actitud que deben guardar los ciudadanos respecto de
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RESUMEN
las normas estatales "...se suelen utilizar normalmente los términos 'deber' y 'obligació n'
como si fueran sinó nimos, y por lo general no habría mayor inconveniente en entender qué
quiere decir quién nos pregunta si tiene la obligació n (o el deber} de obedecer la ley. Pero el
uso indiscriminado de 'deber ‘y 'obligació n' tanto en el lenguaje ordinario como en el moral
pueden ser fuente de no pocas confusiones”
La obligació n como un tipo específico de deber jurídico (stricto sensu), y el deber jurídico lato
sensu. Es el caso, que en la obligació n se dan contraprestaciones recíprocas específicas y
existe una correlació n que suele surgir de manifestaciones de la voluntad que conducen a una
vinculació n jurídica precisa entre acreedor y deudor. En cambio, el deber jurídico lato sensu
surge en aquellas situaciones en las que alguien no está , con respecto a los demá s, en una
situació n jurídica correlativa (como un vendedor con un comprador y viceversa), sino en el
opuesto jurídico segú n han evidenciado autores como Hohfeld y Gutiérrez y Gonzá lez
Características de las obligaciones las siguientes:
1) nacen de actos voluntarios-,
2) requieren de acciones individuales para crearlas;
3) son interpersonales.
4) se dan entre sujetos bien determinados;
5) su contenido está perfectamente individualizado ,
6) son correlativas, esto es, existe una perfecta reciprocidad entre derecho-deber y deber-
derecho.
Características de los deberes:
▪ Son independientes de los actos voluntarios que los pudieron originar (como el deber
de respetar a los demá s seres humanos, sus propiedades o posesiones).
▪ Son asumidos con independencia de su contenido, porque suelen nacer de la posició n,
funció n o papel que una persona desempeñ e (los deberes de los hijos respecto de los
padres).
▪ Ejemplos de uso de esta expresió n: "debes respetar a los demá s" "debes estudiar" En
términos éticos las promesas serían un típico ejemplo de obligaciones morales.
El término obligació n para aquellos deberes asumidos de forma voluntaria por el actor o
actores, con lo cual es la expresió n parece tener un "sentido moral má s fuerte" que el de los
deberes asignables a las personas, deberes que se originan, simplemente, del rol o posició n
que dichos actores desempeñ an. El deber posee una "carga moral menos fuerte" respecto del
concepto de obligació n. La obligació n es, en suma, un deber asumido voluntariamente y, por
consecuencia, con una carga moral mayor. Vinculando estos términos con el problema de la
obediencia al Derecho se entenderá mejor la utilidad de su precisió n.
Esta primera posició n, que es planeada por el iusfiló sofo españ ol Felipe Gonzá lez Vicén.
Responde en forma negativa y su polémica tesis central podría plantearse así: no existe un
fundamento ético absoluto para obedecer al Derecho pero sí para su desobediencia. Hemos
elegido para iniciar esta posició n negativa no só lo por el cará cter provocador que en sí mismo
posee, sino porque su exposició n y la de las críticas que se le han encaminado, nos permitirá
24
RESUMEN
conocer de entrada los aspectos filosó ficos centrales que subyacen en la cuestió n de la
obediencia al Derecho.
MODULO 4 – PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

4.1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SU APLICACIÓN.
Desde el enfoque del Derecho, el ordenamiento jurídico, es como una clase de sistema
normativo.Los beneficios que ello reporta son varios:
1) nos muestra que el proceso de aplicació n se halla articulado en un todo —el propio
ordenamiento jurídico—, lo cual impone diversas exigencias ló gicas y jurídica
2) nos ayuda a comprender que la aplicació n del Derecho no se produce en el mundo
como un fenó meno aislado y atemporal, en virtud de que Introducció n al derecho los
ordenamientos jurídicos conviven con otros sistemas jurídicos que le son
contemporá neos, lo cual genera relaciones e influencias mutuas insoslayables que
deben ser analizadas.
3) al analizar los caracteres y defectos de los ordenamientos jurídicos, se podrá n
entender mejor las dificultades del juez o la autoridad administrativa al aplicar el
Derecho.
4.1.1. El ordenamiento jurídico como sistema: el ordenamiento jurídico es un sistema, con
ello queremos subrayar que el Derecho es una totalidad ordenada. Es decir, un conjunto de
normas entre las cuales existe tanto unidad, como una disposició n determinada. Esto significa
que los sistemas jurídicos son el conjunto (la unió n) de normas dispuestas (ordenadas) con
respecto a una norma fundamental, y relacionadas coherentemente entre sí.
El ordenamiento jurídico no es, como ya dijimos y como mucho tiempo se pensó , un sistema
deductivo. Má s exactamente, un ordenamiento en el que todas las normas se derivan de
algunos principios generales. El ejemplo má s típico de un sistema deductivo es el Derecho
natural. Para esta clase de sistemas todas las conclusiones devienen por deducció n ló gica de
los principios generales, haciendo abstracció n de los hechos, de la realidad, dependiendo só lo
de la razó n. Bobbio señ ala, en los sistemas deductivos, cuando aparece una contradicció n, se
viene abajo todo el sistema.
Un sistema jurídico empírico, como el propuesto por este autor, se desarrolla clasificando los
dalos semejantes que aporta la experiencia, a efecto de formar conceptos muy generales en
relació n con los cuales unificar todo el material obtenido. A diferencia del sistema deductivo,
que parte de lo general para arribar a lo particular, en el empírico se procede justo a la
inversa, partiendo de lo individual para llegar a lo general.
El ordenamiento jurídico constituye un sistema en un tercer sentido, es decir, como una
totalidad ordenada compuesta de normas compatibles. A los sistemas jurídicos les basta, a
diferencia de los sistemas deductivos perfectos donde las normas se implican, que entre sus
componentes individuales (normas) haya coherencia, es decir, que exista una relació n de
compatibilidad. Mientras en un sistema deductivo la contradicció n desbarata el sistema, la
25
RESUMEN
incoherencia de un sistema jurídico es remediable eliminando la norma o normas

incompatibles.
Kelsen consideraba el ordenamiento jurídico como un sistema diná mico. Con ello quería
indicar que las normas jurídicas resultan vá lidas en cuanto han sido creadas conforme a
determinada regla. La norma fundamental es la regla suprema de acuerdo con la cual los
preceptos del orden jurídico son establecidos y anulados. Por eso, el contenido de una norma
puede ser cualquiera. Contrariamente a esto los sistemas deductivos, como la moral, son
sistemas está ticos, donde las normas que los componen son vá lidas por su dignidad intrínseca
y se obtienen derivá ndolas de un principio general específico (norma fundamental), a través
de una operació n intelectual que infiere lo particular de lo general. Por eso Bobbio afirma:
"...para juzgar el contraste entre dos normas es necesario examinar su contenido; no basta
referirse a la autoridad de la cual emanan". La posibilidad de normas contradictorias en un
sistema diná mico es un problema que puede efectivamente darse. Ese sistema resulta legítimo
siempre y cuando sus normas satisfagan el principio de compatibilidad.
4.1.2. E l principio de compatibilidad y las antinomias: el principio de compatibilidad con
que deben cumplir las normas que conforman los sistema jurídicos, constituye una
salvaguarda de la unidad y coherencia de los ordenamientos jurídicos y, en consecuencia, de
dos valores instrumentales del Derecho: el orden y la seguridad Dado que los sistemas
jurídicos determinan la validez de sus normas jurídicas por un proceso de formalizació n
incorporació n ampliamente explicado, a éste viene a sumarse la exigencia de compatibilidad
De tal suerte, si por error del legislador al sistema llegaran a incorporarse normas
incompatibles, lo cual suele suceder en todos los ordenamientos jurídicos, éstas deberá n ser
eliminadas por el juzgador para hacer posible una correcta aplicació n del Derecho. Es claro,
entonces, que la aplicació n del Derecho puede encontrar como una de sus dificultades
particulares la existencia de normas contradictorias, es decir, de antinomias. Cuando para
resolver un problema el juez tiene frente a sí normas contradictorias (una que prohíbe y otra
que autoriza la misma situació n), la ya difícil tarea de juzgar se complica, pues el
ordenamiento jurídico resulta incoherente. El juez, como se señ aló arriba, deberá hacer
prevalecer una de las normas. Veamos, entonces, cuá les son los principales tipos de
antinomias que aparecen en los ordenamientos jurídicos y cuá les los criterios que pueden
establecerse para resolverlas.
Las contradicciones o antinomias propias que aparecen en un ordenamiento jurídico se
producen cuando dos normas pertenecientes a éste coinciden, prescribiendo conductas
opuestas en cualquiera de sus á mbitos de validez temporal, espacial, personal o material. Es
decir, tratase de dos normas, una que autoriza y otra que prohíbe en el mismo territorio, en el
mismo espacio de tiempo, respecto de las mismas personas y en relació n con la misma
conducta.
De acuerdo con el grado o extensió n de la contradicció n entre dos normas, las antinomias
pueden ser de tres tipos: total-total, total-parcial y parcial-parcial. Ejemplifiquemos los tres
niveles de antinomias. Supongamos que al ingresar en un parque pú blico vemos un anuncio
que contiene, por error o descuido de sus vigilantes, disposiciones contradictorias:
1. Antinomia total-total:
26
RESUMEN
a) "De las diez a la doce del día se prohíbe a los paseantes ingresar en este parque
con animales domésticos ";
b) "De las diez a las doce del día se autoriza a los paseantes a ingresar en este
parque con aninudes domésticos ",
2. Antinomia total-parcial:
a) "De las diez a las doce del día se prohíbe a los paseantes ingresar en este parque
con animales domésticos ";
b) De las diez a la una de la tarde se autoriza a los paseantes ingresar en este
parque con animales domésticos ";
3. Antinomia parcial-parcial:
a) "De las diez a las doce del día se prohíbe a los paseantes ingresar en este parque
con animales domésticos y con balones de fú tbol ";
b) "De las diez a las doce del día se autoriza a los paseantes ingresar en este
parque con animales domésticos y con balones de baloncesto”.
Otros tipos de contradicciones en el ordenamiento jurídico denominadas antinomias
impropias, toda vez que se refieren a distintos aspectos de tal ordenamiento, y no
necesariamente a normas contradictorias jurídicamente. Aquí, dado el cará cter introductorio
de este aná lisis, só lo haremos referencia a las llamadas antinomias de principio y a las
antinomias de valoració n quiere, no só lo de normas que autorizan, prohíben o penan, sino de
está ndares que enuncian consideraciones ideales o paradigmá ticas cuya funció n es orientar al
Derecho. Por lo tanto, es posible que en un orden jurídico convivan principios que pueden
llegar a enfrentarse, como los de libertad versus seguridad o individualidad versus bien
comú n. En tales casos el juez se topará con una antinomia de principio. Se habla, en cambio de
una antinomia de valoració n o contradicció n axioló gica, cuando la solució n que el sistema
jurídico atribuye a un caso indica, segú n ciertas pautas valorativas, que otro caso debería
tener una solució n diferente de la que el sistema le da. Impropias. El juez, al enfrentarse con
normas contradictorias tendrá que recurrir a diversas reglas para optar entre una de éstas, en
funció n de los criterios jerá rquico, cronoló gico y el de la especialidad. Luego entonces, entre
dos normas contradictorias prevalecerá la jerá rquicamente superior (una norma
constitucional sobre una reglamentaria); la norma nueva que deroga a la antigua; la norma
que tiene cará cter especial o una excepció n y desplaza a la regla general.
4.1.3. La plenitud del ordenamiento jurídico y sus lagunas: la característica de la plenitud
del ordenamiento jurídico sea má s importante aú n. Por su mayor vinculació n con la labor
jurisdiccional. É sta predica que los sistemas jurídicos cuentan siempre con una norma para
resolver cualquier problema. Un ordenamiento es incompleto o insuficiente cuanto tiene
"lagunas", má s precisamente, cuando el sistema jurídico no comprende la norma que prohíbe
un cierto comportamiento específico ni la norma que lo autoriza.'
Contra la idea de la existencia de lagunas en el ordenamiento jurídico se alza la posició n de
quienes piensan que el Derecho es un sistema pleno, las supuestas "lagunas" equivalen
solamente a un espacio jurídico vacío.40 Los espacios jurídicos vacíos dejados por el Derecho
no son fallas del mismo, sino limites naturales que todo ordenamiento jurídico posee. Las
actividades humanas reguladas por el Derecho tienen para éste un cará cter relevante, en
cambio, las no reguladas resultan una esfera del comportamiento humano jurídicamente
27
RESUMEN
irrelevante. En conclusió n, no existen las susodichas lagunas, sino simples espacios jurídicos
relevantes o espacios jurídicos irrelevantes o vacíos.
Hans Kelsen, quien participaba de esta posició n, llamó a esta norma general excluyente,
principio de clausura, el cual estipula: "todo lo que no está prohibido está permitido". Dicho
de otro modo, a toda norma particular inclusiva que regula una conducta corresponde una
norma general excluyente que se ocupa de todas las demá s conductas no reguladas por la
primera. Sin embargo, esta idea del espacio jurídico pleno da por sentado que los
ordenamientos jurídicos só lo poseen esta "pareja" de normas, sin reparar en un tercer tipo
que "...es inclusiva como la primera y general como la segunda, v que podríamos denominar
norma general inclusiva
En efecto, la norma general inclusiva es aquella segú n la cual en caso de lagunas en el
ordenamiento jurídico el juez debe recurrir a la norma que regula casos similares o materias
aná logas.
En el caso de la norma general inclusiva el problema, como es de suponerse, consiste en la
determinació n de la similitud. Para ello es necesario que el juez haga uso de la interpretació n,
esto es, desentrañ ar cuá l es el sentido de la norma, cuá l es la semejanza relevante, la ratio
legis que permita aplicar la misma solució n del caso regulado al caso no regulado. En suma:
los ordenamientos jurídicos prevén para casos diferentes no contemplados la norma general
excluyente. y para casos similares no contemplados la norma general inclusiva; la primera
solucionará la laguna de modo contrario al supuesto regulado; la segunda lo hará de modo
idéntico al supuesto regulado.
Finalmente, en cuanto a las lagunas del Derecho, la doctrina las clasifica en varios Tipos;
1. lagunas propias son aquellas que aparecen dentro del propio sistema jurídico y que se
salvan por vía de la norma general inclusiva o exclusiva. Estas lagunas pueden
obedecer a causas:
• objetivas: como el cambio en las condiciones sociales, políticas, econó micas o
tecnoló gicas que hagan insuficiente u obsoleto el ordenamiento jurídico; o,
• subjetivas: es decir, obra de errores involuntarios o voluntarios del legislador. Lo
anterior se presenta, por ejemplo, cuando se redactan normas muy generales —
lagunas intralegem— o muy específicas —lagunas prueterlegem—dada la
complejidad de la materia o para que sea el juez por medio de la interpretació n
quien, segú n las circunstancias concretas, dé solució n al problema.
2. lagunas impropias cuando la insuficiencia de un ordenamiento jurídico resulta del
aná lisis de éste respecto de un ordenamiento ideal, como el Derecho natural.
3. Lagunas ideológicas son característicamente impropias, y consisten no en la falta de
una norma jurídica, sino en la falta de una solució n satisfactoria. En otros términos,
aunque la norma exista la solució n que ésta prescribe se considera injusta. La manera
de hacer frente a estas lagunas sui géneris es Legislando, es decir, creando una nueva
norma que se considere justa o satisfactoria, o modificando, en este sentido, aquella
que se piense injusta.
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RESUMEN
Los sistemas jurídicos son sistemas abiertos, por lo tanto, con entradas y salidas. Ni todas las
soluciones está n ni proceden de ellos mismos, ya que muchos de sus contenidos normativos
provienen, como de hecho sucede, de otros ordenamientos con los cuales está en permanente
relació n. Si los sistemas jurídicos fuesen cerrados, herméticos, sería inadmisible, incluso como
excepció n, que se otorgara validez a los actos jurídicos realizados con base en sistemas
jurídicos extranjeros.
La plenitud de un ordenamiento jurídico, entendida como previsió n de todas las soluciones a
todos los casos, es distinta a la demanda dirigida al juez y al ordenamiento en general de
resolver toda controversia. La plenitud es una exigencia de la Ixígica. En cambio, la demanda
dirigida al juez de atender y resolver todo caso Que le sea planteado, es una exigencia de la
seguridad jurídica Para que un ordenamiento jurídico cumpla con su funció n original deberá
dar respuesta a cualquier caso que se le plantee, no podrá rehuirlo, pues los particulares
sabrían que, en ciertos casos, la autoridad no decidirá , disminuyendo así su fuerza y su
credibilidad.
4.1.4. El ordenamiento jurídico como un sistema abierto y su dimensión espacial-
temporal: El cará cter abierto del ordenamiento jurídico es relevante en la medida en que éste
no se encuentra solo ni aislado La vida y el desenvolvimiento del ordenamiento jurídico como
sistema se da en un espacio y un tiempo histó rico determinados, lo cual significa que en otros
espacios o en el mismo y contemporá neamente, existen otros ordenamientos con los cuales,
necesariamente, convive.
Al interior del espacio donde rige un sistema jurídico éste se relaciona con ordenamientos no
jurídicos, de los cuales quizá s el má s relevante sea la moral. Sabemos que las relaciones con la
moral positiva son permanentes y sus frutos evidentes cuando, por ejemplo, el Derecho
formaliza jurídicamente comportamientos que antes só lo eran regulados por normas propias
de tal moral.
Por lo que toca a las relaciones de un ordenamiento jurídico con ordenamientos jurídicos
ubicados fuera de su á mbito territorial de validez, éstas pueden ser las que se producen:
1. entre ordenamientos jurídicos de dos países o Estados distintos; y las que se dan, a su
vez,
2. entre los ordenamientos jurídicos de esos distintos Estados nacionales y el Derecho
internacional.
En lo correspondiente a las relaciones entre los ordenamientos jurídicos estatales y el
Derecho internacional, no hay unanimidad respecto de si esas relaciones son de coordinació n
o de supremacía del Derecho internacional respecto de los ordenamientos estatales.
En cambio, lo que sí resulta innegable es el avance, cada día mayor, de los á mbilos de
competencia cedidos al Derecho internacional por los ordenamientos estatales, así como el
protagonismo progresivo del ordenamiento jurídico internacional en la resolució n de
problemas vinculados con materias como el comercio, el medio ambiente y los derechos
humanos. La posibilidad de coaliciones o conflictos espaciales entrambos ordenamientos
jurídicos es evidente, con mayor razó n a la luz de conceptos tradicionales como los de
soberanía estatal y supremacía constitucional.
29
RESUMEN
Las relaciones de los ordenamientos jurídicos en el tiempo, cabe destacar que cuando dos
ordenamientos poseen un mismo á mbito de validez espacial y material, pero no temporal, sus
relaciones pueden dan lugar a diversos problemas jurídicos, principalmente en lo (pie toca a
su aplicació n. Tal situació n se presenta, específicamente, en el supuesto de que un
ordenamiento jurídico nuevo remplace, derogue o abrogue a uno viejo, sea por vías ajurídicas
(golpe de Estado, revolució n, etcétera) o en el marco del propio ordenamiento jurídico (como
la elaboració n de una nueva Constitució n o la derogació n de una o varias leyes). Dado el
talante introductorio de este texto, aquí y má s adelante, só lo nos concentraremos en el ú ltimo
caso.
4.2. LA ESTRUCTURA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE

CREACIÓN DE NORMAS:
4.2.1. Las fuentes del derecho: Las normas de un sistema no só lo se pueden clasificar segú n
su estructura o contenido, sino por su origen. Existen dos modalidades genéricas de creació n
de derecho, una que se puede calificar de deliberada y otra de espontá nea. Cuando hablamos
de creació n deliberada hacemos referencia a la sanció n de ciertas reglas por medio de actos
ejecutados por ó rganos competentes con la intenció n de establecer tales reglas. Mientras que
cuando se habla de creació n espontá nea se habla de determinados actos que no se realizan
con la intenció n de establecer normas pero sin embargo obtienen ese efecto, como la
costumbre. Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica, ella debe
formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los ó rganos
primarios del sistema.
4.2.2. El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico: Tal
ordenació n se relaciona tanto con el tema de la pertenencia de las normas a un sistema, como
con el de las fuentes del derecho. Esa ordenació n comprende un aspecto parcial de los
sistemas jurídicos, puesto que só lo nos permite decir que una norma es inferior a la que
autoriza su creació n. Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber
conflicto entre ellas, se consideraría valida la primera, no la segunda. La preferencia surge en
primer lugar de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para
identificar la base del sistema. En segundo término, la ordenació n jerá rquica de las normas
depende también de lo que dispongan las propias normas del sistema. Los sistemas jurídicos
modernos facultan só lo a determinados ó rganos para anular las normas que fueron dictadas
sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior. En cuanto a las leyes
inconstitucionales nuestro derecho só lo permite a los jueces anularlas, hasta que un juez no la
haya anulado, no tiene tacha de inconstitucionalidad.
4.3. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO.

Las leyes que conforman un ordenamiento jurídico al promulgarse y entrar en vigor
comienzan a regir para un espacio y por un periodo determinados. Del mismo modo, una
norma jurídica individualizada encuentra sus límites de validez fundamental en el espacio y el
tiempo para los cuales fue creada. De lo anterior se sigue que no existe un Derecho positivo
30
RESUMEN
vá lido en todo lugar y en todo tiempo. Esta circunstancia afecta de manera singular el proceso
de aplicació n del Derecho, pues tiene frente a si dos principios bá sicos que la condicionan:
1) No cabe la aplicació n extraterritorial de la ley, dado que las relaciones entre
ordenamientos jurídicos estatales distintos es de exclusió n.
2) No cabe la aplicació n retroactiva de la ley, es decir, ésta debe regir para el hoy y el
mañ ana, no para el ayer, a efecto de propiciar seguridad jurídica.
4.3.1. Aplicación de las leyes en el tiempo: el desuso o la costumbre no pueden derogar o
abrogar una ley. A menos que el legislador incorpore dicha costumbre al ordenamiento y la
formalice como norma jurídica. Por lo tanto, só lo una ley nueva abroga o deroga una anterior,
ni el desuso ni aú n la prá ctica en contrario pueden jurídicamente hacerlo. Las leyes han de
regir para el presente y futuro y no para el pasado. La razó n de ser del principio de
irretroactividad de la ley. Insistimos, es la seguridad jurídica.
La retroactividad de la ley: Para Rafael Rojina Villegas son tres, fundamentalmente, las
hipó tesis posibles relativas a los conflictos de leyes en el tiempo. Veamos en cuá l de ellas cabe
la posibilidad de que una ley se aplique retroactivamente:
1) La situació n jurídica objeto de estudio (hecho o acto jurídico, derecho u obligació n),
nació v produjo todos sus efectos bajo la vigencia de la ley anterior, en esta hipó tesis
no hay duda respecto de la aplicabilidad exclusiva de la ley antigua.
2) La situació n jurídica en cuestió n, nació bajo la vigencia de la nueva ley. Está bien
evidente que sol«» la ley nueva será aplicable.
3) La situació n jurídica nació bajo la vigencia de la ley anterior, pero continuó
produciendo sus efectos al entrar en vigor la ley nueva. Es ésta la hipó tesis donde
realmente surge la posibilidad de la aplicació n retroactiva de la ley.
El problema de la aplicació n retroactiva de la ley, como aparece arriba, se presenta só lo en las
situaciones jurídicas de tracto sucesivo. Es decir, que cuando se promulga una nueva ley hay
situaciones jurídicas que está n en curso. Así, en la hipó tesis 3 existen dos leyes, la antigua y la
nueva, que pueden ser aplicadas a una misma situació n jurídica y, por lo tanto, al juez se
presenta una situació n de conflicto.
4.3.2. Aplicación de las leyes en el espacio: Las relaciones entre dos ordenamientos
jurídicos de países distintos es, en principio, de exclusió n, dado que cada uno posee su propio
á mbito espacial de validez-
De esta suerte, la aplicació n de sus normas ha de circunscribirse a su propio territorio. Una
situació n contraria violaría el principio de no aplicació n extraterritorial de la ley.
Marcel Planiol explica en estos términos la anterior situació n: "Las leyes son obra de una
soberanía territorial necesariamente limitada; los diferentes estados, soberanos en su
territorio, son respectivamente independientes unos de otros. Si se aplicase rigurosamente
este principio, se negaría autoridad a las leyes de un
Estado fuera de su territorio; cada nació n se encerraría en su territorio para ser absoluta, con
exclusió n de cualquiera otra; pero perdería toda acció n sobre aquellos miembros suyos que se
encontrasen en el extranjero ".En efecto, la aplicació n rigurosa del principio de territorialidad
suprime todo conflicto entre ordenamientos jurídicos distintos. Sin embargo, concluye Planiol,
31
RESUMEN
las excepciones a este principio, o sea, el reconocimiento de autoridad a las leyes extranjeras
por parte de un sistema jurídico, abre la posibilidad de una penetració n recíproca de
diferentes legislaciones lo que origina una serie de problemas espaciales.
De tal manera que la condició n esencial para que pueda producirse el conflicto espacial es la
aplicació n extraterritorial de la ley. A su vez, para que tal aplicació n se produzca, un
ordenamiento jurídico debe permitir que una ley extranjera se aplique en su territorio. Para
ello es necesario que conforme a dicho ordenamiento sea posible y lícita esa aplicació n, ya sea
porque una ley del mismo así lo reconozca, o porque su jurisprudencia haya elaborado un
sistema que permite tal hipó tesis. La ley puede ser expresa o puede crear un sistema general
de reciprocidad internacional que admita la aplicabilidad de la ley extranjera.
Ahora bien, el conflicto de leyes en el espacio puede darse, también, entre ordenamientos
jurídicos que conviven en el mismo espacio territorial, como es el caso del ordenamiento
federal y los ordenamientos de sus entidades federativas. Es perfectamente posible que
entrambos ordenamientos se produzca una colisió n, y dos jueces, uno estatal y uno federal, se
consideren competentes para conocer de un caso concreto.
4.4. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN JURÍDICAS.

Dificultades en la aplicació n del Derecho que se producen, en funció n de la violació n de las
exigencias de compatibilidad y plenitud que deben satisfacer los ordenamientos jurídicos en
tanto sistemas normativos.
Problemas de imprecisió n (contradicciones o antinomias) e insuficiencia (lagunas). Sabemos
también que para aplicar el Derecho el juez debe recurrir prá cticamente siempre a la
interpretació n, a efecto de conocer cuá l es el significado de una segunda parte. La
interpretació n es uno de los instrumentos clave de la integració n, es la técnica por virtud de
la cual se completan, salvan o llenan las lagunas que aparecen en los ordenamientos jurídicos.
4.4.1. Interpretación: Interpretar es un término que alude, a una actividad o al resultado de
esa actividad, la cual se orienta al "significado" del objeto interpretado. Es decir, que
interpretar implica tanto la actividad dirigida a, como la obtenció n o adscripció n del,
significado de un objeto, el objeto interpretado. Por lo tanto, el significado que haya de darse
al término "interpretar" dependerá del tipo de objeto sobre el que la actividad interpretativa
Entonces y para saber qué entenderemos por interpretació n jurídica es menester
preguntarnos: ¿sobre qué objeto u objetos versa la interpretació n jurídica? Versa sobre textos
o documentos jurídicos, en consecuencia, la interpretació n jurídica viene a ser tanto la
actividad dirigida a, como la obtenció n o adscripció n de, los significados normativos que está n
contenidos o expresados en los textos o documentos jurídicos.
Lo que se interpreta, son textos normativos cuyo contenido es la norma, es decir, su
significado-, por ende en este contexto, la norma es el resultado o producto de la actividad
interpretativa, la interpretació n es el medio por virtud del cual quien baya de aplicar la norma
obtiene, extrae o asigna —segú n la posició n teó rica que al respecto se adopte— ese
significado, es decir, su contenido normativo.
32
RESUMEN
La interpretació n jurídica se realiza sobre textos normativos, sobre el discurso del intérprete
discurso técnicamente estará constituido por:
a. El enunciado interpretativo es el que adscribe (extrae o asignar significado a un texto
normativo)
b. La disposició n es el enunciado normativo (la ley, por ejemplo) que se interpreta o es
objeto de interpretació n.
4.4.2. Naturaleza, tipos y teorías de la interpretación jurídica:
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: Es la Actividad de naturaleza intelectual y aplicació n
prá ctica, que opera sobre textos normativos y que pretende descubrir y/o asignar
significados.
El objetivo de la interpretació n en el Derecho es eminentemente prá ctico, pues está ligada y
dirigida a los casos reales que ha de regular.
La interpretació n jurídica es una actividad de naturaleza intelectual y aplicació n prá ctica, que
opera sobre textos normativos y que pretende descubrir y/o asignar significados.
Es necesario apuntar que la aplicació n del Derecho es una operació n cuya funció n está
encomendada a los jueces y a los funcionarios administrativos, en cambio, la interpretació n es
una actividad intelectual que puede ser llevada a cabo por cualquier sujeto. Por ende, la
aplicació n implica a la interpretació n, ya que los jueces de algú n modo llevan a cabo cierta
clase de actividad interpretativa antes de emitir una sentencia o decidir cuá l es la norma
aplicable a un caso concreto. Si bien los juzgadores son los ú nicos facultados por la ley para
tales efectos, en materia de interpretació n todos pueden realizar labores interpretativas:
litigantes, doctrinarios, estudiantes de Derecho.
La interpretació n jurídica se encuentra encuadrada por dos polos: de una parte está n las
normas que regulan la interpretació n en cada sistema jurídico, y de la otra, el acto mismo de
interpretar. El intérprete es el mediador entre ambas.
Existen dos conceptos de interpretació n jurídica:
1 - Interpretación en sentido estricto: atribució n de significado a una formulació n normativa en
presencia de dudas o controversias.
Aquí la interpretació n só lo es requerida:
a) cuando un significado es oscuro o discutible.
b) cuando se duda sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho.
La interpretació n en sentido estricto, procede de diferente manera:
a) Si la formulació n normativa es oscura o discutible, procede la interpretació n.
b) En los supuestos de hecho si la aplicació n es incierta o discutible, si el caso no es
claro, procede la interpretació n.
c) Si la formulació n normativa es clara o no controvertida, la interpretació n carece de
sentido.
d) Si los supuestos de hecho recaen sin problema en su campo de aplicació n, no
procede la interpretació n.
33
RESUMEN
La interpretació n en sentido estricto dará lugar a lo siguiente:

a) La labor del intérprete se ajusta, en los casos claros y fá ciles, a la funció n de
descubrir el significado en un texto normativo y no en decidir su significado.
b) Só lo en los casos oscuros o difíciles el juez puede interpretar, valorando, eligiendo y
decidiendo cuá l es el significado correcto.
c) Induce al intérprete a buscar el significado "intrínseco", "esencial" o ú nico de los
conceptos y de las normas. (Concepció n Realista del Lenguaje)
d) Todo texto es una norma, la Interpretació n tiene como objeto normas.
2 - Interpretación en sentido amplio: atribució n de significado a una formulació n normativa
independientemente de dudas o controversias. Cualquier texto normativo en cualquier
situació n requiere de interpretació n
La interpretació n en sentido amplio, llevará a la adopció n de las siguientes ideas:
a) La actividad interpretativa no es cognoscitiva, no hay interpretaciones verdaderas o
falsas. El significado es cambiante y arbitrariamente determinado por los usuarios.
b) La distinció n entre casos claros o difíciles es discutible, ambos no son propiedad de
los textos mismos sino resultado de una decisió n interpretativa.
c) Debe distinguirse entre textos legislativos y normas. Las normas, son el resultado de
la interpretació n, son el significado de los textos.
Existen tres teorías de la interpretación jurídica: la cognitiva o formalista; la escéptica

y la intermedia.
a) La teoría cognitiva o formalista predica:
▪ Interpretar es verificar empíricamente el significado objetivo de los textos normativos
y la intenció n subjetiva de sus autoridades legislativas
▪ Acepta como verdaderos o falsos los enunciados interpretativos.
▪ El sistema jurídico es completo y coherente, no hay lagunas ni antinomias.
▪ No hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial. Las decisiones de los jueces se
determinan por normas preexistentes; los jueces no crean nada nuevo.
▪ Prevalece la doctrina de la separació n de poderes: el juez aplica la ley, el Legislativo la
crea.
▪ Sujeció n del juez a la ley (principio de legalidad en la jurisdicció n)
b) La teoría escéptica afirma:
▪ Interpretar no es una actividad de conocimiento, sino de valoració n y decisió n.
▪ Los enunciados interpretativos "El texto 'T' significa S", no son descripciones sino
estipulaciones, no pueden ser calificados de verdaderos ni de falsos.
▪ No existe un significado propio de las palabras.
▪ Todo texto normativo tiene una pluralidad de significados.
▪ En los sistemas jurídicos modernos no existen legisladores individuales cuya voluntad
se pueda averiguar por métodos empíricos, no existe una "voluntad colectiva" de los
ó rganos colegiados.
▪ Las normas jurídicas no preexisten a la interpretació n, son su resultado.
34
RESUMEN
▪ Los sistemas jurídicos no son completos ni coherentes.

▪ No hay una línea clara de demarcació n entre el Poder Judicial y el Legislativo.
c) La teoría intermedia o mixta es una tentativa de conciliació n entre las dos primeras
teorías. Sostiene:
▪ Interpretar es tanto una actividad de conocimiento como una actividad de decisió n
discrecional.
▪ Los textos normativos son vagos y ambiguos. No siempre es claro determinar qué
norma es la mejor o má s correcta para regular una controversia.
▪ Los casos fá ciles se encuadran en el nú cleo esencial luminoso, en los casos difíciles o
marginales, la aplicació n de la norma es controvertida porque recae en la zona de
penumbra.
▪ Los jueces actú an discrecionalmente cuando aplican o no la norma a los casos de
penumbra, donde debe elegirse entre dos soluciones alternativas. En cambio no se
ejerce discrecionalidad en los casos fá ciles.
▪ Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas pre
constituidas, sin má rgenes de discrecionalidad, tmb es falso que los jueces decidan
discrecionalmente de cualquier modo y siempre.
▪ Para esta teoría, interpretar es atribuir un significado en situaciones de duda. El juez
en los casos claros descubre el significado, en los casos difíciles adscribe el significado.
▪ Cuando el significado atribuido recae en el nú cleo esencial, el enunciado Interpretativo
es verdadero. Cuando el significado atribuido recae en la zona de penumbra, el
enunciado no es verdadero ni falso.
▪ La distinció n entre casos fá ciles y difíciles es una decisió n objetiva, no resulta de una
decisió n interpretativa.
La teoría de la interpretació n formalista acepta una concepció n estricta de la interpretació n
jurídica, mientras que la teoría escéptica una concepció n amplia. La teoría intermedia o mixta
es una teoría híbrida, porque en ciertos aspectos acepta la interpretació n estricta y en otros es
proclive a una concepció n amplia de la interpretació n jurídica. Esta ú ltima teoría recoge
elementos de la tradició n formalista pero otorga mucha mayor discrecionalidad al juez.
4.4.3. Reglas para la interpretación jurídica: El ordenamiento jurídico contiene un
conjunto de normas que establecen las reglas dirigidas a regular la actividad interpretativa.
Estas reglas son de cará cter instrumental, es decir, son pará metros que guían al intérprete en
el acto mismo de interpretar. Sin embargo, dado que la interpretació n es realizada siempre
por los jueces, resulta insoslayable una cierta carga de subjetividad. Ello explica por qué el
Derecho prescribe reglas específicas que sujetan al juez a ciertos pará metros en su labor
interpretativa, buscando en lo posible atenuar dicha subjetividad.
La interpretació n se presenta como relativa, ya que si cambian las reglas que la dirigen el
resultado también cambia. Salvo excepciones contadas, la interpretació n raramente se deja a
la total libertad y creatividad del juez. Dichas reglas, permiten que el ordenamiento jurídico,
en su aplicació n, adopte un cierto grado de adaptabilidad, una forma de discreciotuilidad que
permite a los jueces ajustar la ley a los cambios sociales e histó ricos que cada sociedad
experimenta, de otro modo sería menester cambiarla de forma apresurada, generando
35
RESUMEN
inseguridad jurídica. Una cosa es el dinamismo en la legislació n y otra el apresuramiento

legislativo.
_Gustavo ZagrebelskyKI_ existen dos reglas principales a las que se sujeta la
interpretación en los sistemas jurídicos:
1) Interpretación jurídica no se sustrae a las reglas que valen para la interpretació n de
la institució n lingü ística dentro de la cual opera.
2) Interpretación del Derecho está ligada a la posició n institucional que asume el
intérprete respecto de la fuente.
En efecto, si el sistema en cuestió n es de interpretació n restrictiva, el juez asume una posició n
pasiva: el juez o aplicador de la ley no es un legislador sino só lo un intérprete. Este principio
es una salvaguarda de la separació n de poderes, cuidando que el juez no transite
indiscriminadamente del á mbito de la aplicació n del Derecho al de su creació n. El juez debe
constreñ irse a descifrar el sentido de la ley. É ste es para García Má ynez el problema capital de
la interpretació n jurídica tradicional: en torno a este problema y dentro de la doctrina
jurídica tradicional existen dos formas de interpretació n, es decir, de obtener o adscribir
significado a una ley no clara o con un á mbito de aplicació n indeterminado.
La interpretación filológico-histórica sostiene que el sentido de la ley no puede ser otro
que la voluntad del legislador. En cambio, la interpretación lógico-sistemática no busca la
intenció n del legislador sino el sentido ló gico-objetivo de la ley como expresió n del derecho.
La posición filológico-histórica debe entenderse como la bú squeda de intenció n subjetiva
del legislador histó rico. La interpretació n filoló gico-histó rica al aducir la intenció n del
legislador se refiere a la razó n de la ley.
La interpretación lógico-sistemática busca la intenció n objetiva de la ley, con el propó sito
de hacer vá lida la interpretació n de acuerdo con las circunstancias actuales que la motivan.
El intérprete parte de la consideració n de los elementos subjetivos de la ley para terminar en
los objetivos. ¿Có mo?
En la interpretación filológico-histórica para conocer la voluntad del legislador, primero se
revisa y analiza la exposició n de motivos de la ley. Segundo si la exposició n de motivos fuese
insuficiente para conocer dicha voluntad, el intérprete se aboca a revisar y analizar los
debates parlamentarios. Finalmente, el intérprete puede recurrir también a los trabajos
preparatorios.
En la interpretación lógico-sistemática procede de un modo enteramente diverso. En este
caso, el intérprete parte de la consideració n bá sica del ordenamiento jurídico como un
sistema. Por lo tanto, una ley jamá s aparece sola o aislada sino que forma parte de un todo. En
este modo de interpretació n la exigencia de unidad y el criterio de jerarquía establecidos por
la Constitució n son esenciales.
4.4.4. Interpretación de los actos jurídicos: La interpretació n jurídica má s importante, es la
referida a desentrañ ar el sentido de la ley, en cuanto norma de aplicació n general. Sin
embargo, resulta también de importancia determinante, y de prá ctica constante, la aplicació n
de la interpretació n a los actos jurídicos en cuanto normas jurídicas individualizadas. Su
36
RESUMEN
importancia se manifiesta cuando entre las partes de un contrato no hay acuerdo o de plano
hay conflicto respecto de cuá l es el sentido de alguna de sus clá usulas. En estos casos
corresponderá al juez, como intérprete oficial y autoridad, indicar cuá l es dicho sentido.
¿A qué ha de atenerse el juez? ¿En qué debe basarse su interpretació n?
Siguiendo a Bonnecase, al juez se le presentan tres alternativas:
1. Separar la voluntad de la persona de los autores del acto y confiar al juez la misió n de
determinar su alcance.
2. Sujetarse a la expresió n literal o verbal de la voluntad de las partes.
2. Sujetarse a la voluntad interna o psicoló gica de las partes.
La primera alternativa, rechazada por el propio Bonnecase, só lo se explica en funció n de las
otras dos. El juez, para interpretar un contrato debe sujetarse a la voluntad declarada o
sujetarse a la voluntad interna de los contratantes. La interpretació n no puede hacerse
arbitrariamente sobre la nada.
La segunda alternativa da supremacía a la forma en pro de la seguridad jurídica corriendo el
riesgo de encasillar la voluntad de las partes en los términos que correcta o incorrectamente
la expresen.
La tercera alternativa se sustenta en la idea de si es la voluntad la causa suprema de los
contratos, la intenció n comú n interna de las partes contratantes prevalece, siempre, sobre el
sentido literal de los términos.
La segunda y la tercera alternativas conducen el ejercicio interpretativo a situaciones
extremas descuidando ya la voluntad, como elemento clave en los contratos, ya la seguridad
jurídica como exigencia del Derecho.
LOS INTÉRPRETES.
La interpretació n es un acto intelectual que se desarrolla entre dos polos, a saber, las normas
que la regulan y el acto mismo de interpretar. En medio de ambos se halla el intérprete.
¿Quiénes pueden interpretar el Derecho? Si bien el protagonista de la interpretació n es el juez,
ello no obsta para que otras personas puedan, con objetivos y necesidades distintos,
convertirse en intérpretes, un particular, un abogado, un estudioso del Derecho e, incluso, el
propio legislador. No todas estas interpretaciones tendrá n el mismo valor la interpretació n
puede clasificarse en: judicial, científica y auténtica.
La interpretación judicial es aquella que realizan los jueces.
La interpretació n judicial só lo obliga a las partes involucradas en una sentencia, es decir, a
quienes se dirige la norma jurídica individualizada. Esa obligatoriedad es general cuando tal
interpretació n se convierte en jurisprudencia, o sea, cuá ndo se torna en interpretació n
jurisprudencial.
La interpretación científica o doctrinal es aquella que realizan los científicos, doctrinarios,
estudiosos o especialistas del Derecho. En realidad esta interpretació n la realiza un perito en
cuestiones jurídicas, un particular calificado, por eso algunos autores la denominan privada.
La interpretació n doctrinal es una especie de interpretació n privada. Dado el hecho de que
37
RESUMEN
aquí el intérprete no es una autoridad (salvo intelectual), esta interpretació n carece de

obligatoriedad, su cará cter es meramente orientador.
La interpretación auténtica Cuando es el legislador quien establece el sentido y alcance
normativo de una ley, mediante otra ley (norma secundaria interpretativa) En virtud de que el
cará cter de la ley es general, la interpretació n auténtica contenida en una ley posee también
obligatoriedad general.
4.4.5. El lenguaje que hablamos:
Las palabras y su relación con la realidad; debemos saber que las palabras constituyen
símbolos para representar la realidad pero, ¿qué diferencias existen entre símbolos y signos?
Los signos mantienen una relació n natural o causal con el objeto que representan. Por
ejemplo, el trueno respecto del rayo. Por su parte, Nino explica que los símbolos “tienen una
relació n convencional con los objetos representados. Ello significa que la representació n del
fenó meno no emana de una relació n causal con el fenó meno representado sino de
convenciones establecidas implícitamente por los hombres”.
Coherente en su postura, Nino (2001) sostiene que el lenguaje es un sistema de símbolos
pero, sin embargo, existe una tendencia en el pensamiento comú n que trata a las palabras
como si fuesen signos, es decir como si hubiera entre la palabra y aquello que significa, una
relació n natural independiente de la voluntad de los hombres.
Esto es lo que autores como Kantorowicz llaman "realismo verbal". Segú n la concepció n de
este autor, hay un solo significado vá lido o “escencial” para las palabras, que no puede ser
cambiado o creado por los hombres sino descubierto investigando la realidad no empírica.
Si preguntamos:
¿Qué es X? Nino sostiene que “La pregunta se responde señ alando en qué condiciones se usa
la expresió n de que se trata, la respuesta debe (…) consistir en una informació n acerca del
lenguaje, y no acerca de la realidad mencionada por él”
¿Qué significa X?, “Se responde señ alando algunas propiedades que los hechos presentan en
la realidad”
Y sostiene que ambas cuestiones aparecen confundidas en el trabajo de los juristas. Lo
ejemplifica indicando que ante la pregunta: ¿qué es “delito”? los penalistas responden
incluyendo una enunciació n de las condiciones para el uso de la palabra “delito”, pero ademá s,
una descripció n de algunas propiedades que los hechos designados por esa expresió n
presentan segú n las exigencias contingentes de determinado ordenamiento jurídico (Nino,
2001). Sostiene el autor que esa confusió n en los juristas se provoca por la adhesió n a una
concepció n esencialista del lenguaje.
Por eso, cuando dice que la relació n entre símbolos lingü ísticos y la realidad es convencional y
no es natural, el autor (Nino, 2001) está indicando que:
1) La palabra denota una clase de objetos, designando propiedades comunes a ellos.
2) El término podría tener un significado diferente del que posee en el lenguaje
ordinario y por tanto hay libertad para otorgá rselo sin incurrir en falsedad
(aunque esto dificulta la comunicació n).
38
RESUMEN
4.4.6. El significado de las palabras: Explica Genaro Carrió que una de las principales
funciones que tienen las palabras es la de referirse a objetos, propiedades, fenó menos,
actividades, estados de á nimo, etc., y agrega: "Como nuestro equipo lingü ístico no es lo
suficientemente rico, ni habría ventaja alguna en que lo fuera tanto, no disponemos de una
palabra para cada objeto individual, para cada hecho concreto, para cada propiedad de cada
objeto individual o hecho concreto, etc. (…). El nuestro [nuestro lenguaje] está armado en base
a palabras generales que sirven para aludir a grupos o familias de objetos, hechos o
propiedades, y no en base a nombres propios de objetos, hechos o propiedades individuales."
(Carrió , 1994, p. 27)
Para poder interiorizarnos en el estudio del significado de las palabras, debemos conocer dos
nociones bá sicas: denotació n y connotació n:
Denotación (o extensión): “es la clase de cosas o hechos nombrada o nombrados por la
palabra” (Nino, 2001, p.251).
Connotación (o designación o intensión): “es el conjunto de propiedades que deben reunir
las cosas o hechos para formar parte de una clase denotada por el término” (Nino, 2001,
p.251).
Así, Nino indica que la connotació n y la denotació n está n en funció n recíproca: cuando la
connotació n se amplía, la denotació n posible de la palabra se restringe. Y a la inversa: si la
connotació n es menor, la denotació n es mayor:
"Si la designació n [connotació n] se amplía (por ejemplo, porque antes se exigían las
propiedades A y B para que un objeto integrara una clase y ahora requieren A, B y C), la
denotació n posible de la palabra se restringe, porque hay potencialmente menos objetos que
reú nan un mayor nú mero de propiedades definitorias. A la inversa, una exigencia menor en
cuanto a la designació n [connotació n] de la palabra, lleva a una extensió n mayor de la
denotació n potencial de ella" (Nino, 2001, p. 252)
¿Qué propiedades pueden tener las cosas en relación al lenguaje?
1) Propiedades definitorias: características que constituyen la connotació n de un
término y su ausencia en una cosa o hecho da lugar a que la palabra en cuestió n no
le sea aplicable.
2) Propiedades concomitantes: su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso
del término (Nino, 2001). Estas propiedades pueden ser a su vez: Contingentes
[Negritas agregadas] en el sentido de que unos objetos de la clase poseen las poseen
[a esas propiedades] y otros no. Por ejemplo el ser de raza blanca en una propiedad
concomitante contingente en la clase de los hombres. Otras características
concomitantes son Universales [Negritas agregadas] puesto que de hecho aparecen
en todos los individuos de una clase. Por ejemplo, el medir menos de cuatro metros
es una propiedad que poseen todos los miembros de la clase designada con la
palabra “hombre”.
Existen diversas clases de definiciones, veamos algunas de ellas:
1) Definición lexicográfica: es una definició n informativa. Esta definició n: “será
verdadera o falsa segú n su correspondencia o no con el uso que pretende describir.
39
RESUMEN
Un ejemplo de este modo de definició n sería: ‘en la Argentina se usa la expresió n

traje para para hacer referencia a un atuendo de saco y pantaló n’” (Nino, 2001, p.
254).
2) Definición estipulativa: esta definició n no puede ser ni verdadera ni falsa porque
“con ella no se pretende describir un uso lingü ístico sino expresar una decisió n o
directiva acerca del significado que habrá de darse a la palabra” (Nino, 2001, p.254).
Se estipula cuando se establece el significado de una palabra.
3) Definición ostensiva: es aquella que se da pronunciando la expresió n de que se
trate y señ alando un objeto denotado por ella. Es el tipo de definició n que suele
utilizar, por ejemplo, cuando se le enseñ a las palabras a los niñ os: se le señ ala una
vaca y se le menciona la palabra "vaca".
4) Definición contextual: el significado de una palabra se comunica incluyéndola en
un contexto particular, de tal modo que “la comprensió n del conjunto de la frase o
pá rrafo permita detectar el significado de la palabra” (Nino, 2001, p.256).
Los usos del lenguaje; Cuando se habla de lenguaje prescriptivo o directivo, Nino (2001) se
refiere a aquél mediante el cual quien habla tiene como intenció n generar un cambio de
comportamiento de aquel al cual se dirige. Es decir, el lenguaje prescriptivo tiene como objeto
inducir al otro a adopatr adopte un cierto curso de acció n. Sin embargo, para el autor, bajo
esta clasificació n encontramos diversas acciones lingü ísticas como suplicar, rogar, sugerir,
recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar, imponer, etc
(Nino, 2001).
Esto significa que incluso si la directiva es ineficaz, sigue siendo una directiva. Continuando
con el enfoque que desarrolla Nino (2001):
…las directivas, a diferencia de las aserciones, se caracterizan porque de ellas no tiene sentido
predicar verdad o falsedad. De una directiva se pueden predicar otras cosas, por ejemplo, que
es racional, que es arbitraria, que es conveniente o no, que es eficaz o ineficaz, pero no tiene
sentido predicar su verdad o falsedad (Nino, 2001, p.65). Por otra parte, las directivas se
caracterizan porque utilizan determinadas palabras conocidas como deónticas: "obligatorio",
"prohibido", "permitido", o modales, como "necesario", "posible", "imposible".
“De todos los tipos de directivas”, indica Nino “los que está n relacionados con las normas son
los que tienen mayor fuerza […] A estas directivas muchas veces se las llama ‘prescripciones’”
(Nino, 2001, p.66) ya que se caracterizan por una superioridad de quien la emite en relació n a
quien la recibe.
La superioridad puede ser física porque el sujeto emisor tiene la posibilidad de causar dañ o
en el destinatario, o bien, moral, como es el caso del predicador religioso en relació n de los
feligreses. Cuando la directiva es una prescripció n, "el emisor no supedita el cumplimiento de la
directiva a la voluntad del destinatario" (Nino, 2001, p. 66). Las prescripciones son directivas
que está n relacionadas con las normas, pero no toda prescripció n es una norma.
4.4.7. Las oraciones y las proposiciones: las palabras cumplen su papel de comunicar ideas,
no aisladamente, sino formando parte de oraciones. Las oraciones son conjuntos de palabras
ordenadas segú n ciertas leyes gramaticales (como la que dispone la necesidad de un verbo
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RESUMEN
para constituir una oració n). Hay dos clases de proposiciones segú n sea el procedimiento que
se utilice para determinar su verdad o falsedad;
1. Las proposiciones analíticas son aquellas cuya verdad o falsedad se determina por el mero
aná lisis semá ntico o sintá ctico de la oració n que la expresa y, en ú ltima instancia, por
aplicació n de las leyes ló gicas. Por ejemplo, el enunciado: "los perros son mamíferos" es una
proposició n analítica, puesto que implica, segú n el significado de la palabra "perro", que
ciertos mamíferos son mamíferos, lo cual resulta verdadero por la sola aplicació n del
principio de identidad. Los enunciados analíticos, o son ellos mismos contradictorioso sus
opuestos son contradicciones. La verdad o falsedad de los enunciados analíticos es necesaria,
puesto que se mantiene independientemente de có mo sea la realidad y se la detecta a priori
de toda verificació n empírica.
2. Los enunciados no analíticos se denominan sintéticos. Son aquellos cuya verdad o falsedad
no se determina por el mero aná lisis del enunciado ni por la aplicació n de leyes ló gicas. Estos
enunciados no son contradictorios ni su negació n constituye unacontradicció n. Ejemplos
como "la pipa está prendida", "hace frío", "los cuerpos caen en direcció n al centro de la tierra".
La concepció n empirista sostiene que todos los enunciados sintéticos tienen una verdad
contingente, ya que depende de que algo ocurra o no ocurra en la realidad, lo cual só lo puede
establecerse a posteriori de una adecuada verificació n empírica (experiencia). Los enunciados
son para esta concepció n o bien analíticos y necesarios o bien sintéticos y contingentes.
4.4.8. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico: En ese sentido, es relevante
mencionar que el significado de las oraciones está determinado por el significado de las
palabras que la integran y por el ordenamiento sintá ctico de ellas (Nino, 2001). Como indica
Nino, en ocasiones, las palabras usadas en una oració n pueden presentar problemas para
determinar su significado o bien, los propios vínculos sintá cticos entre términos son los que
dan lugar a equívocos dentro de la oració n (Nino, 2001).
Para el autor, esto se da porque el lenguaje utilizado habitualmente para la comunicació n, o
lenguaje natural, padece de ciertos defectos frecuentes que dificultan la transmisió n e
interpretació n clara del mensaje. Así, el determinar el significado de una oració n, estará
atravesado no só lo por el contexto lingü ístico en el que se formula (las frases que se dicen
antes y después) sino también por la situación fáctica en la que se enuncia la oració n (el
lugar, el momento, etc.) (Nino, 2001).
En ese sentido, Alf Ross, como se cita en Nino (2001, p.259), señ ala dos tendencias
interpretativas diferentes que pueden adoptar ante un texto lingü ístico:
1) Interpretación Subjetiva: centra la preocupació n en la intenció n que tuvo el que
formuló la oració n.
2) Interpretación objetiva: interesa no tanto lo que quiso o no quiso decir el autor del
texto, sino lo que efectivamente se dijo, otorgando mayor peso al significado que
poseen las palabras empleadas en el lenguaje ordinario.
4.4.9. La ambigüedad: implica que la interpretació n de una oració n puede arrojar má s de
una proposició n posible. Podemos hablar, en lo concreto, de ambigü edad semá ntica y de
ambigü edad sintá ctica.
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RESUMEN
La ambigü edad semá ntica se da de diferentes maneras. Por un lado podemos hablar de
ambigü edad por homonimia accidental. Para ilustrarlo, retomamos el ejemplo ofrecido por
Nino (2001, p. 261): Si se dice "El cabo de Hornos es muy frío", se puede dudar si se alude al
clima de una determinada regió n austral o a la falta de sensibilidad de un militar que se
apellida es "de Hornos" (Nino, 2001, p.260).
la ambigü edad semá ntica puede darse por un uso metafórico del término, como es el caso de
la palabra "rama" para referirse a las divisiones de una ciencia (por ejemplo, la rama del
derecho administrativo), o la palabra "arteria", para referirse a las calles de una ciudad (Nino,
2001, p.261).
En primer lugar, de la conectiva "o" (que en ló gica es llamada "disyunció n"). Esta conectiva
tiene la dificultad de que a veces funciona como una disyunció n excluyente (por ejemplo:
"puedes comer fruta o helado", está claro que só lo puede optarse por una de las dos
opciones), y otras como una disyunció n incluyente (por ejemplo: "la caja contiene libros de
derecho o de filosofía", puede contener una, la otra o ambas cosas).
Existen casos en los que la conectiva tiñ e de ambigü edad a la frase y confunde al usuario.
Echave, Urquijo y Guibourg sostienen que esa ambigü edad puede consistir: "en que la
conjunción disyuntiva 'o' del lenguaje natural puede entenderse como 'una cosa o la otra, pero
no ambas', o bien, como 'una cosa, la otra o ambas simultáneamente'" (2002, p. 54). Asimismo,
tenemos las frases de excepción o condición.
Otro problema de ambigü edad sintá ctica se presenta con los pronombres puesto que
también abren el juego al equívoco. Aquí, el ejemplo de Nino es el siguiente: "Si un abogado le
dice a su cliente: 'el juez puede decretar contra usted la prisión preventiva y e embargo de
bienes; pero ello no obstante, se podrá apelar'" (Nino, 2001, p. 262) el cliente podría dudar si la
apelació n se hace extensible a la prisió n preventiva o só lo se le permitirá en el caso de que
opere el embargo.
los equívocos pueden provenir de los adjetivos o de las frases adjetivales. Aquí, Nino
representa el problema con el siguiente ejemplo: "só lo voy a invitar a mi casamiento a los
parientes y a los amigos que me hagan un regalo generoso", se genera la siguiente duda ¿los
parientes también deberá n hacer un regalo generoso para ser invitados a la boda? Como
vemos tanto a nivel semá ntico como sintá ctico la ambigü edad genera inconvenientes en el
lenguaje natural. Y si consideramos que las normas que el legislador dicta está n construidas
en lenguaje natural, podemos anticipar que se encuentran repletas de este tipo de equívocos.
4.4.10. Vaguedad o imprecisión de los términos: La vaguedad combinatoria: sostiene Nino
"resulta que no siempre la designación de una palabra está constituida por propiedades que sea,
cada una de ellas, aisladamente considerada, necesarias para el uso del término" (Nino, 2010, p.
265). Lo que sucede es que, en algunas ocasiones, las propiedades relevantes para usar una
palabra pueden estar ausentes y la palabra es utilizada igualmente porque existen otras
propiedades relevantes.
Otra especie de vaguedad es lo que se denomina la textura abierta del lenguaje ya que
supone un vicio potencial que atraviesa a todas las palabras que componen a los lenguajes
naturales, es decir, incluso las palabras má s precisas nos pueden hacer dudar sobre su
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RESUMEN
aplicació n. Segú n Carrió el uso puede estar de una palabra totalmente "abierto" (Carrió ,
1994). Nino nos llama al ejemplo del término "lapicera": elemento que sirve para escribir con
tinta sobre una superficie apta.
4.4.11. La carga emotiva del lenguaje: Otras palabras hacen referencia a objetos o hechos,
pero ademá s expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en el que las usa. Tal
es el caso de las llamadas "malas palabras", que llevan una carga emotiva de la cual carecen
otros términos con idéntico significado descriptivo, pero que se usan en contextos
Emotivamente neutros. Asimismo, tienen un fuerte significado emotivo, ademá s del
cognoscitivo, palabras como "democracia", "dictadura", "idiota", "derecho", "crimen", etcétera.
La carga emotiva de las expresiones lingü ísticas perjudica su significado cognoscitivo,
favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoració n o
como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los
fenó menos que acepta o repudia. De este modo, las definiciones que se suelen dar de las
palabras con carga emotiva son "persuasivas', segú n la terminología de Stevenson, puesto que
está n motivadas por el propó sito de orientar las emociones,
Favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia
objetos que se quiere encomiar o desprestigiar.
4.4.12. La fuerza de las oraciones: Habrá veces en que se planteen dudas acerca, no del
significado de una oració n, sino de su fuerza. El que la escucha o la lee puede dudar, por
ejemplo, de si la oració n expresa una aserció n, una pregunta, una orden, un deseo, etcétera.
En el derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acerca de la fuerza de las oraciones
legales, puesto que, como hemos visto, generalmente expresan ellas prescripciones.
4.5. LOS DEFECTOS LÓGICOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS.

Hablamos de defectos ló gicos desde un punto de vista genérico, cuando fallan ciertos ideales
racionales que debe satisfacer un sistema normativo. Como indica Nino, “… se pretende que
los sistemas de normas sean coherentes, completos, econó micos y operativos”.
4.5.1. Las contradicciones entre normas jurídicas: Las contradicciones entre normas,
también llamadas inconsistencias o antinomias, se dan cuando dos normas imputan al mismo
caso, soluciones incompatibles. Para que exista una contradicció n normativa es necesaria:
a. “Que dos o má s normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo á mbito de
aplicabilidad”
b. “Que las normas imputen a ese caso soluciones ló gicamente incompatibles”
Se acepta que la PROHIBICIÓ N de una acció n es ló gicamente incompatible con su PERMISIÓ N
y con su facultamiento (o sea, la permisió n tanto de la acció n en cuestió n como de su opuesta);
que la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la acció n y con su prohibició n, y
que la permisió n de una conducta es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad.
CONTRADICCIÓN NORMATIVA SEGÚN ALF ROSS: las inconsistencias normativas pueden
ser:
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RESUMEN
1. Total-total: se da cuando los á mbitos de referencia de ambas normas se superponen

totalmente: tales descripciones se podrían diagramar como dos círculos absolutamente
superpuestos. Un ejemplo estaría constituido por dos normas, una de las cuales
estipulara, por ejemplo, que la importació n de tractores debe pagar un recargo
aduanero y otra que estableciera que los tractores importados está n exentos de
recargos aduaneros.
2. Total-parcial: se configura cuando el á mbitos e referencia de una norma está incluido
totalmente en el de otra, pero esta ú ltima comprende, ademá s, casos adicionales. Por
ejemplo: una norma establece que la importació n de vehículos sufrirá recargos
aduaneros y otra exime de tales recargos a los tractores.
3. Parcial-parcial: se da cuando las descripciones de dos normas con soluciones
incompatibles se su preponen parcialmente, pero ambas tienen ademá s á mbitos de
referencia autó nomos. Se puede representar esta inconsistencia con dos círculos
secantes. Un ejemplo podría estar configurado por dos normas, una de las cuales
estableciera que los vehículos que se importan está n sujetos a recargos aduaneros, y la
otra estipulara que los instrumentos para la producció n agrícola está n exentos de ello.
Para Nino, hay que distinguir las contradicciones normativas de las contradicciones
axioló gicas. É stas ú ltimas se presentan cuando la solució n para un caso indica que otro caso
similar debería tener una solució n diferente de la que el sistema prevé segú n ciertas pautas
valorativas. El autor lo ilustra con el siguiente ejemplo: “si un derecho estableciera una pena
de 20 añ os para quien matara a otro y de só lo 10 añ os cuando la víctima fuera el có nyuge”.
¿Cómo es posible solucionarla? Por medio de los siguientes principios:
▪ Lex superior: indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe
prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad
sobre una ley).
▪ Lex posterior: estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con
anterioridad.
▪ Lexspecialis: prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto
con una cuyo campo de referencia sea má s general.
4.5.2. Redundancia normativa: Hablamos de redundancia normativa cuando el sistema
prevé un exceso de soluciones para casos similares, pero con soluciones compatibles y
reiterativas. Para que exista una redundancia normativa es necesario:
1) que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos
casos;
2) que estipulen la misma solució n para ellos.
Al igual que la antinomia, la redundancia normativa puede ser total-total, total-parcial,
parcial-parcial.
En principio, para Ross, la redundancia normativa no debería ser un impedimento para la
aplicació n del derecho. Sin embargo, en la realidad los juristas y jueces se resisten a admitir
que un legislador pueda dictar normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar
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RESUMEN
á mbitos de aplicació n diferenciados a normas con soluciones equivalentes. Hemos visto este
problema al estudiar a la dogmá tica jurídica.
4.5.3. Lagunas del derecho: Alchourró n y Bulygin, como citado en Nino (2001), definen el
concepto de laguna en el derecho de la siguiente manera:
“…un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese
sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o
sea con una solución)” (Alchourró n y Bulygin en Nino, 2001, p.281).
TIPOS DE LAGUNAS
▪ Lagunas normativas, son las que ya hemos explicado.
▪ Lagunas axioló gicas: se dan cuando un caso está correlacionado por un sistema
normativo con una determinada solució n pero cuenta con una propiedad que se vuelve
relevante para ese caso solo en virtud de ciertas pautas axioló gicas, y esa propiedad
está contemplada en otra norma. Por ejemplo, “si el derecho estipula una solución para
un caso constituido por las propiedades E y V, la solución no varía, a menos que haya otra
norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, además de E y V, la propiedad R”
La laguna, también llamada vacío legal, es uno de los defectos má s frecuentes en el
ordenamiento jurídico y pone en jaque la idea de que el sistema jurídico es completo. Al
respecto, Alchourró n y Bulygin, sostienen: "… el ideal de completitud normativa, esto es, la
exigencia de que todos los sistemas normativos sean completos en el sentido de que
solucionen todos los casos, presupone que todos los casos son solucionables (…) Decir que
todos los casos son solucionables significa que para todo caso hay o es posible construir un
sistema normativo tal que lo correlaciones con alguna solució n. La hipó tesis de casos no
solucionables, es decir, situaciones en las que no hay razones (ni puede haberlas) para elegir
tal o cual curso de acció n, situaciones en las que toda elecció n es esencialmente arbitraria, es
tan irracional, tan intolerable para la razó n, como la idea de fenó menos inexplicables..."
INOPERANCIA DE LAS NORMAS: Una norma es considerada inoperante cuando:
▪ “La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su condició n de
aplicació n no puede darse, o a la circunstancia de que la conducta que la norma
prescribe es de imposible cumplimiento”
▪ “Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar el
comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma
es, entonces, superflua”.
Segú n Nino (2001) “Es ló gicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si
constituye una contradicció n”. Por ejemplo, si la norma estableciera: "El que mata a otro y no
mata a otro, tendrá pena de prisió n".
La imposibilidad empírica de que ocurra la condició n de la norma se presentará cuando se
trate de un hecho que esté en contra de las leyes naturales. Ejemplificaría este caso una norma
que dijera: “cuando el aborto fuera cometido después del doceavo mes de embarazo, deberá
ser castigado con 10 añ os de prisió n”. Esto es empíricamente imposible puesto que el
embarazo del ser humano dura como má ximo nueve meses.
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RESUMEN
La condició n de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna
con lo dispuesto por otra norma, por ejemplo, si una norma prescribiera: “las personas
menores de edad que hayan adoptado un hijo, deberá n hacerlo conocer a su propio padre o
tutor”.
Ademá s, la norma puede ser imposible de aplicar porque la conducta que prescribe realizar
está descripta en forma contradictoria, es decir, es ló gicamente imposible que se presente la
conducta, haciendo inaplicable la norma. Por ejemplo, una norma que dispusiera “por las
rutas del país deberá tomarse la mano derecha, de modo que los vehículos que vienen en
sentido contrario, puedan pasar por la derecha del propio vehículo”.
Cuando la norma es inoperante porque la conducta descripta es necesaria. Cuando la
necesariedad de la conducta prescripta es de cará cter ló gico, por ejemplo si la norma
prescribiera “solamente deben ser castigadas por adulterio las personas casadas”. Esto resulta
imposible de aplicar en el sentido de que por una cuestió n ló gica, só lo las personas casadas
son pasibles de cometer adulterio.
O cuando la acció n ordenada sea empíricamente necesaria. Por ejemplo, si la norma
estableciera “los médicos deberá n abstenerse de resucitar a personas fallecidas”. Esto es
imposible de aplicar puesto que empíricamente no tiene sentido resucitar a personas con
vida, es necesario que haya fallecido a los fines de intentar maniobras de resucitació n.
4.6. INTEGRACIÓN.
La integració n es la técnica a través de la cual se completan, las lagunas existentes en un
ordenamiento jurídico. Se habla, al efecto, de dos tipos de integració n:
4.6.1. Heterointegración: En la heterointegració n la respuesta a la laguna del ordenamiento
se busca fuera del ordenamiento mismo o fuera de su fuente normativa principal, de ahí su
nombre. La heterointegracién se da asimismo en términos de Derecho positivo. Los reenvíos
hechos por el ordenamiento jurídico a otro ordenamiento jurídico son formas de integració n
que se dan en los sistemas de Derecho moderno.
En los sistemas de derecho escrito si la ley padeciera una laguna, la misma ley reenvía, para
buscar la norma integradora, a la costumbre o a la jurisprudencia. Como vemos se trata de
indagar en fuentes secundarias del derecho para suplir la deficiencia del ordenamiento
jurídico.
4.6.2. Auto integración: analogía y principios: la insuficiencia del ordenamiento jurídico se
busca en dentro de las condiciones de su propia fuente dominante, por ejemplo en los
sistemas iusromanistas será la ley, y en el common law, en los precedentes judiciales. Un
ordenamiento puede satisfacer sus propias lagunas a través de su fuente de producció n
normativa.
1) El primer recurso es aplicar a los casos no regulados (lagunas) la solució n que la
ley aplica a los que sí lo está n y le son similares, es decir, procediendo por
analogía.
2) El segundo recurso consiste en aplicar a los casos no regulados los mismos
principios jurídicos que se han seguido para los casos si regulados, es decir,
procediendo por analogía iuris vía principios generales del Derecho.
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RESUMEN
Interpretación extensiva: La interpretació n extensiva es una especie de analogía que se

distingue por sus efectos de la analogía legis o de la analogía propiamente dicha; mientras que
en esta ú ltima se crea una nueva norma jurídica específica que regula el caso concreto, en la
primera, los efectos de una misma norma o grupo de normas se hacen extensivos a casos no
previstos por ellas.
Analogía iuris es el procedimiento de integració n que consiste en extraer de todo el sistema
jurídico o de una parte del mismo una nueva regla para la laguna del ordenamiento jurídico.
Torna en consideració n todo el sistema normativo o parte de él.
Analogía legis obtiene la norma integradora de otra ley o norma jurídica singular.
AUTOINTEGRACIÓN MEDIANTE LOS PRINCIPIOS GENERALES: los principios son: "El
conjunto de criterios orientadores de cará cter ló gico y axioló gico insertos en todo sistema
jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso, suplir las
insuficiencias o ausencias de la ley o de otras fuentes formales”.
Ambos tipos, ló gicos o axioló gicos, pueden aparecer plasmados en el ordenamiento jurídico
de forma expresa (por ejemplo, el principio de resocializació n en la ley de ejecució n penal nro.
24.660) o tacita. En este ú ltimo caso, la ley só lo remite a los principios de manera general, y
por tanto es necesario un ejercicio de analogía iuris por parte del intérprete.
En los principios de cará cter ló gico-jurídico, ante una laguna, el juzgador deducirá de la ló gica
interna del sistema la norma o criterio integradores que sean coherentes con la totalidad del
ordenamiento. Este primer tipo de principios generales del Derecho son los que dan
consistencia al sistema jurídico y al deducirlos se extraen reglas ú tiles para aquellos casos no
previstos.
En el segundo tipo de principios, de cará cter axioló gico, el juzgador se vale del conjunto de
valores y principios que sirven como paradigmas de justicia y legitimidad para suplir las
insuficiencias de la ley.
4.6.3. Interpretación e integración en el derecho argentino:
INTERPRETACIÓN: Explica Á lvarez Ledesma que "interpretar es un término que alude, en lo
fundamental, a una actividad o al resultado de esa actividad, la cual se orienta finalmente,
como bien ha escrito Ricardo Guastini, al 'significado` del objeto interpretado."
Interpretar se refiere tanto a la actividad dirigida a, como la obtenció n o adscripció n del,
significado de un objeto, el objeto interpretado. Por lo tanto, el significado que haya de darse
al término "interpretar" dependerá del tipo de objeto sobre el que la actividad interpretativa
versa.
La interpretació n jurídica versa sobre textos o documentos jurídicos y, en consecuencia es
tanto la actividad dirigida a, como la obtenció n o adscripció n de, los significados normativos.
La norma es el resultado o producto de la actividad interpretativa, de tal modo que, cuando se
hace referencia a la interpretació n de las normas debe tenerse presente, que a lo que se alude
es a la interpretació n de textos normativos. Asimismo, la interpretació n jurídica se realiza
sobre textos normativos, sobre el discurso del intérprete; ese discurso técnicamente estará
constituido por:
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RESUMEN
▪ El enunciado interpretativo es el que adscribe, extrae o asigna el significado a un texto

normativo.
▪ La disposició n es el enunciado normativo (la ley, por ejemplo) que se interpreta o es
objeto de interpretació n.
▪ La norma significa, en este contexto, el contenido de sentido de la disposició n, o sea, el
resultado de la interpretació n.
NATURALEZA, TIPOS Y TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: la interpretació n
jurídica no se realiza en el vacío, pues se encuentra encuadrada por dos polos. Por un lado,
está n las normas que regulan la interpretació n en cada sistema jurídico, y de la otra, el acto
mismo de interpretar. El intérprete media entre ambos.
Siguiendo a Ricardo Guastini, puede hablarse bá sicamente de dos conceptos de interpretació n
jurídica, a saber:
1) Un concepto restringido de interpretación: Guastini (2002) habla de la atribució n de
significado a una formulació n normativa cuando se presentan dudas o controversias en
torno a su campo de aplicació n. Para el autor, será necesaria la interpretació n só lo
cuando:
▪ un significado sea oscuro o discutible, o
▪ exista dudas sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho
2) Un concepto de interpretación en sentido amplio: en esta concepció n, existe atribució n
de significado a la formulació n normativa independientemente de las dudas o
controversias que pueda haber sobre su aplicació n. En sentido amplio, cualquier texto
normativo en cualquier situació n requiere de interpretació n (Guastini, 2002).
LA INTERPRETACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO, segú n se infiere de lo anterior, procede de
diferente manera bajo ciertos supuestos, es decir:
▪ Si la formulació n normativa es oscura o discutible, procede la interpretació n.
▪ En los supuestos de hecho si la aplicació n es incierta o discutible, si el caso no es claro
(o de "aplicació n pacífica") sino "difícil", procede la interpretació n.
▪ Si la formulació n normativa es clara o no controvertida, la interpretació n carece de
sentido.
▪ Si los supuestos de hecho recaen sin problema en su campo de aplicació n, no procede
la interpretació n. Entonces, cuando hablamos de la interpretació n en sentido estricto,
la misma solo se justifica ante enunciados normativos oscuros, discutibles, y en casos
difíciles de aplicació n.
La interpretación en sentido estricto da lugar a lo siguiente:
1) La labor del interprete se circunscribe, en los casos claros y fá ciles, a la funció n
mecá nica de descubrir el significado preexistente en un texto normativo y no en
decidir su significado. Es una actividad cognoscitiva y por tanto susceptible de los
calificativos "verdadero" o "falso".
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RESUMEN
2) Solo en aquellos casos de enunciados oscuros, discutibles o difíciles de aplicació n, el

juez puede decidir el significado correcto de la norma a través de la interpretació n y la
valoració n.
3) Esta forma de entender la interpretació n se conecta con la adopció n de una concepció n
realista del lenguaje, lo que induce al intérprete a buscar el significado "intrínseco",
"esencial" o ú nico de los conceptos y por ende de las normas. De tal guisa, el significado
es independiente de los diversos modos de usar y entender las palabras, hay que
buscar necesariamente "ese" singular significado.
4) Se identifica la idea de texto legal con norma, todo texto o fragmento de texto es una
norma La norma es preexistente a la actividad interpretativa, la interpretació n tiene
como objeto normas.
LA INTERPRETACIÓN EN SENTIDO AMPLIO lleva a la adopció n de las siguientes ideas:
a. Atribuir significado a un texto comporta siempre valoraciones, elecciones y decisiones.
Por ende, la actividad interpretativa no es cognoscitiva. Esto significa que las palabras
no tienen un significado ú nico o permanente sino que es cambiante y determinado
arbitrariamente por los usuarios. Para Guastini (2002) las interpretaciones no pueden
ser calificadas como verdaderas o falsas ya que el significado de las palabras viene
dado por el uso, por quien las utiliza y por quien las interpreta.
b. Incluso la distinció n entre casos claros o difíciles es discutible, ambos calificativos no
son propiedad de los textos mismos sino resultado de una decisió n interpretativa.
c. Debe distinguirse entre textos legislativos y normas. Entonces, si la interpretació n se
hace respecto de textos y no de normas, el objeto de la interpretació n consiste en
decidir el significado de tales textos. Las normas, en suma, son el resultado de la
interpretació n, son el significado de los textos.
TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN:
Teoría cognitiva o formalista: concepció n estricta de la interpretació n jurídica
▪ Interpretar es verificar empíricamente el significado objetivo de los textos normativos
y lo la intenció n subjetiva de sus autoridades legislativas.
▪ Acepta como verdaderos o falsos los enunciados interpretativos: "El texto T' significa
S". es descriptivo.
▪ El sistema jurídico es completo y coherente, no hay lagunas ni antinomias.
▪ Toda controversia se resuelve con base en una exclusiva norma preconstituida. No hay
espacio alguno para la discrecionalidad judicial Las decisiones de los jueces se
determinan por normas preexistentes; los jueces no crean nada nuevo.
▪ Prevalece la doctrina de la separació n de poderes: el juez aplica la ley, el Legislativo la
crea. Ir má s allá por parte del primero es invadir funciones de otro poder.
▪ Sujeció n del juez a la ley (principio de legalidad en la jurisdicció n) y aceptació n del
"mito" de la certeza del Derecho.
Teoría escéptica: concepció n amplia de la interpretació n jurídica
▪ Interpretar no es una actividad de conocimiento, sino de valoració n y decisió n.
49
RESUMEN
▪ Los enunciados interpretativos tipo "El texto 'T' significa S", no son descripciones sino
estipulaciones, consecuentemente no pueden ser calificados de verdaderos ni de falsos.
▪ No existe un significado propio de las palabras, este depende del emitente y del
usuario; la coincidencia de esos significados no está . garantizada.
▪ Todo texto normativo tiene una pluralidad de significados que pueden ser entendidos,
también de modos distintos y dependen de las posturas valorativas de los intérpretes.
▪ En los sistemas jurídicos modernos no existen legisladores individuales cuya voluntad
se pueda averiguar por métodos empíricos; y por otro lado, no existe algo así. como
una “voluntad colectiva” de los ó rganos colegiados.
▪ Las normas jurídicas no preexisten a la interpretació n, son su resultado.
▪ Los sistemas jurídicos no son completos ni coherentes. Los jueces ante las lagunas o
antinomias, crean Derecho como los legisladores.
▪ Consecuentemente, no hay una línea clara de demarcació n entre el Poder Judicial y el
Legislativo
Teoría intermedia o mixta: Es una tentativa de conciliació n entre las dos primeras teorías.
Recoge elementos de la tradició n formalista pero otorga mucha mayor discrecionalidad al
juez. Sostiene:
▪ Interpretar es tanto una actividad de conocimiento como una actividad de decisió n
discrecional.
▪ Los textos normativos poseen una irreductible textura abierta, resultan vagos y
ambiguos porque son, a final de cuentas, lenguaje natural. Del mismo modo, no
siempre es claro determinar qué norma es la mejor o má s correcta para regular una
controversia.
▪ En el seno del significado de todo texto normativo se puede identificar un nú cleo
esencial luminoso y, en torno suyo, una indefinida zona de penumbra. Los casos fá ciles
se encuadran en el nú cleo esencial luminoso, en los casos difíciles o marginales, la
aplicació n de la norma es controvertida porque recae en la zona de penumbra
▪ Los jueces actú an discrecionalmente cuando aplican o no la norma a los casos de
penumbra, donde debe elegirse entre dos soluciones alternativas. En cambio, no se
ejerce discrecionalidad en los casos fá ciles.
▪ Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas
preconstituidas, sin má rgenes de discrecionalidad. Es igualmente falso que los jueces
decidan discrecionalmente siempre y de cualquier modo.
▪ Para esta teoría, interpretar es atribuir un significado en situaciones de duda. Por ende,
el juez en los casos claros descubre el significado', en los casos difíciles adscribe el
significado.
▪ Así, cuando el significado atribuido recae en el nú cleo esencial, el enunciado
interpretativo es verdadero, resultado de una verificació n del significado preexistente
aceptado. Cuando el significado atribuido recae en la zona de penumbra, el enunciado,
al ser estipulativo, no es verdadero ni falso.
50
RESUMEN
▪ La distinció n entre casos fá ciles y difíciles es una decisió n objetiva, no resulta de una
decisió n interpretativa
TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
La interpretación filológico-histórica: segú n esta concepció n el sentido de la ley está
directamente ligado con la voluntad del legislador. Y es sencillo de ver, si la ley es obra del
legislativo entonces el sentido no puede ser otro que el pretendido por su autor, luego el
Derecho es lo que sus autores quieren que sea. La posició n filoló gico-histó rica debe
entenderse como la bú squeda de intenció n subjetiva del legislador histó rico. La
interpretació n filoló gico-histó rica apunta a la razón de la ley, es decir a encontrar la intenció n
del legislador o ratio legis, es decir, a su elemento ló gico-político. “El Derecho se dirige a
reglamentar la conducta humana para facilitar la convivencia y la cooperació n social en un
momento y lugar histó rico determinados”.
Este modo de interpretar la norma se llama causal-teleoló gico por orientarse a las causas y
fines que motivaron la creació n de la ley. La interpretació n filoló gico-histó rica procede así:
1) Primero se debe explicar las causas y motivaciones que llevaron al legislador a
elaborar una determinada ley, es decir, analizar la exposición de motivos de la ley.
2) Si la exposició n de motivos no fuese suficiente para determinar la intenció n del
legislador, quien interpreta la ley debe focalizarse en los debates parlamentarios que
le dieron sanció n. A través del aná lisis de los discursos de diputados y senadores, se
pueden encontrar los argumentos que indujeron a votar a favor o en contra de una
iniciativa de ley.
3) Finalmente, se pueden analizar también los trabajos preparatorios, estudios y
proyectos previos realizados por especialistas que suelen servir como base en la
elaboració n de leyes.
Interpretación lógico-sistemática: busca la intenció n objetiva de la ley, con el propó sito de
hacer vá lida la interpretació n de acuerdo con las circunstancias actuales que la motivan. Por
lo tanto y muy probablemente, bajo condiciones políticas y sociales diversas que dan un
contenido, también diverso a las ideas de convivencia y cooperació n social.
La interpretació n ló gico-sistemá tica procede de un modo enteramente diverso. En este caso,
el intérprete parte de la consideració n bá sica del ordenamiento jurídico como un sistema.
Segú n este enfoque, ninguna ley aparece sola o aislada, sino que forma parte de un todo. Las
reglas y exigencias de este sistema del cual forma parte condicionan la ley en su sentido y
alcance.
4.7. REGLAS DE INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL

SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO.
51

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