Introducción al derecho positivo chileno (DER 1014-02)

Unidad I: Las fuentes del derecho

Lección 15: La relación entre el ordenamiento jurídico nacional y otros
ordenamientos: el derecho internacional privado y el derecho internacional público

1. Introducción

Hasta aquí se han estudiado las fuentes del ordenamiento jurídico nacional, esto es, las que
emanan del Estado o que el Estado reconoce. Para completar el estudio de las fuentes del
derecho debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico del Estado se relaciona con
ordenamientos distintos a él; ya sea en cuanto le son ajenos (como el ordenamiento jurídico
de otros estados), ya sea en cuanto se trata de un ordenamiento jurídico que incluye al Estado
como un sujeto más, entre otros, que constituyen la comunidad jurídica internacional. El
conjunto de reglas que se aplican a la primera relación constituyen el derecho internacional
privado; el de las que se aplican a la segunda, el derecho internacional público.

2. Derecho internacional privado

Si bien cada estado aplica en su territorio su propio ordenamiento jurídico, es un hecho que
las personas se relacionan más allá de las fronteras. Esto hace que un estado no pueda
simplemente desconocer que, por así decirlo "pasan cosas" en otras partes, y que, cuando
esas cosas pasan, tienen una regulación jurídica. Las personas se casan, tienen hijos, mueren,
hacen testamento, celebran contratos, crean sociedades, y las consecuencias de esos actos
pueden darse en un territorio distinto que aquel en que tuvieron lugar. Sucede entonces que,
sobre determinada hipótesis pueden concurrir ordenamientos jurídicos de distintos estados,
aun cuando las personas o los bienes a los cuáles se apliquen se encuentren específicamente
en un estado determinado. Este es un problema que es anterior al Estado moderno, y una
parte importante de las soluciones se discutieron en la Edad Media, donde la aplicación del
derecho con criterios de vigencia personal hacía muchos más frecuentes estos problemas (Los
principios lex locus regit actum y lex rei sitae provienen de los tiempos de Bartolo de
Sassoferrato). La pregunta que debe responder un juez es qué norma aplica cuando el caso
del que está conociendo reclama, por así decirlo, que se tome en consideración el derecho de
otro país. Como hemos visto, esta es una pregunta que siempre se responde a partir del
derecho del propio país; Los estados, para coordinar sus respuestas en esta materia, han
celebrados convenios en vistas a solucionar los posible conflictos de normas que pueden
producirse al pretender aplicar las disposiciones de ordenamientos jurídicos distintos. Esto,
en especial, tomando en cuenta que la aplicación del principio de territorialidad no busca
desconocer del todo los efectos jurídicos que determinados actos o hechos puedan haber
producido en estados distintos a aquél en que se juzga un asunto.

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El conjunto de reglas que decide qué legislación debe aplicarse en cada caso (normas de
conflicto) es lo que conocemos como derecho internacional privado. Un sitio en internet
señala al respecto: "La norma de conflicto recibe esta denominación por el papel que se le
atribuye: dar una solución al llamado «conflicto de leyes». Con esta última expresión se
hace referencia tradicionalmente al problema de la determinación de la ley aplicable a
aquellas situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado que, por estar en contacto
con dos o más ordenamientos, pueden calificarse como internacionales. En la actualidad se
considera poco preciso hablar de la existencia de un conflicto para describir el mencionado
problema, pero la terminología, al menos en lo que afecta a la denominación de la norma,
se puede considerar asentada tanto en las legislaciones como en la doctrina y en la práctica
judicial" (http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-
conflicto.htm, consultada el 3.9.2012, 17:01 horas).

De este modo, lo particular del derecho internacional privado es que no sirve para resolver
conflictos, sino para determinar quién debe resolverlos (conflictos de jurisdicción), qué
derecho debe aplicarse (conflictos de ley aplicable) o quien debe ejecutar una decisión
judicial (conflictos de ejecución).

El cuerpo normativo que regula estas materias para nuestro país es el denominado Código de
Bustamante, adoptado como anexo integrante de la Convención Internacional de Derecho
Internacional Privado de la Sexta Conferencia Interamericana celebrada en La Habana, Cuba,
en 1928.

3. Derecho internacional público: el derecho de la comunidad internacional

a) Origen

Asociado al nacimiento del estado moderno se encuentra el surgimiento del derecho

internacional público, el que en sus orígenes se entiende como el derecho que rige o se aplica
a las relaciones entre estados. Convencionalmente se identifica como punto de partida del
nacimiento de este derecho los tratados de la Paz de Westfalia de 1648, ya que en ellos por
primera se vez se reconoce jurídicamente la existencia de unidades políticas soberanas
separadas del imperio. De este modo, las reglas jurídicas que regían las relaciones entre
señores bajo un marco jurídico común se transforman y pasan a constituir una nueva rama
del derecho que, hasta el siglo XIX, estuvo caracterizada por el respeto al principio de
soberanía estatal y por un sistema de fuentes basado en la costumbre y el derecho
convencional bilateral. En el siglo XX surgen nuevos sujetos de derecho internacional, como
las organizaciones internacionales, y se observa una tendencia a la fijación por escrito del
derecho internacional consuetudinario. Comienza a declinar el principio de soberanía estatal
con el reconocimiento, hacia fines de ese siglo, de materias que, tradicionalmente reguladas
por la jurisdicción doméstica de cada estado, van a pasar a ser de interés y objeto de
regulación para el derecho internacional público; en particular, los derechos humanos.
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b) Relación entre el derecho internacional público y el ordenamiento jurídico interno

La relación entre ambos ordenamientos jurídicos es una cuestión discutida, con la que se
encontrará más de alguna vez en su estudio del derecho y posteriormente en su ejercicio
profesional. Hay tres posturas sobre la materia, cada una de las cuales admite variantes o
matices. Por tratarse éste de un curso introductorio, sólo se expondrá aquí la idea central de
cada una de ellas

i. La teoría dualista

Expuesta por autores como Dionisio Anzilotti (1869-1950) y Heinrich Trieppel (1868-1946),
sostiene que el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento jurídico nacional
constituyen órdenes normativos separados, de tal modo que ni las normas de derecho
internacional rigen al interior de los Estados, ni las normas de los Estados son relevantes, en
cuanto derecho, para el ordenamiento jurídico internacional. El efecto práctico del dualismo
es que, si un Estado se obliga por una fuente de derecho internacional público, esa fuente no
rige dentro de su ordenamiento interno, a menos que exista un acto positivo, de derecho
interno, que la incorpore.

ii. La teoría monista

Su principal exponente es Hans Kelsen (1881-1973), sostiene que el ordenamiento jurídico

internacional y el ordenamiento jurídico interno constituyen una unidad. Para la variante más
extrema de esta teoría, el derecho internacional público puede ser invocado ante los tribunales
nacionales de un país sin necesidad de que éste haya realizado un acto de incorporación del
derecho internacional, a su propio ordenamiento jurídico.

iii. Teorías eclécticas: la tercera corriente agrupa tanto a los monistas como a los dualistas
moderados. En cada uno de estos casos, la afirmación principal de las dos corrientes
anteriores se mantiene, pero se admiten excepciones. Así, en principio, diría un dualista
moderado, el ordenamiento jurídico internacional y el ordenamiento jurídico nacional son
dos órdenes separados, pero en determinados casos se acepta que el derecho internacional
público sea invocado ante tribunales nacionales incluso sin acto formal de incorporación. Por
otra parte, en principio, diría un monista moderado, el ordenamiento jurídico internacional y
el ordenamiento jurídico nacional constituyen una unidad, pero en determinados casos se
acepta que el derecho internacional público requiera de actos específicos de incorporación
para poder ser invocado ante tribunales nacionales.

c) Fuentes del derecho internacional público

Es importante destacar que una cosa son los ordenamientos de cada unos de los estados, y
las posibles conexiones que puedan haber entre ellos; y otra cosa distinta es el derecho que

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corresponde a la comunidad internacional. Al no existir, para esta comunidad, una autoridad
como la que existe en el estado moderno, que centraliza la aplicación y la producción del
derecho, el derecho de la comunidad internacional o derecho internacional público muestra
una estructura de fuentes radicalmente distinta a la de los estados nacionales. Por lo pronto,
no existe una constitución de la comunidad internacional, ni un legislador obligatorio para
los estados. En la medida en que los estados son soberanos, el carácter vinculante que puedan
tener las reglas de derecho internacional se vincula de manera mucho más cercana con el
consentimiento que presten a estas reglas. Ciertamente, la comunidad internacional puede
aplicar un derecho que se estima vinculante incluso para el estado que no ha manifestado su
voluntad de obligarse por él, como es el caso con la costumbre internacional y especialmente
aquella categoría de reglas denominada ius cogens; y excepcionalmente también se ha
aceptado que un estado, o sus agentes, sean sometidos a una jurisdicción a la que no han
consentido (como los tribunales de Nürenberg tras la II Guerra Mundial). Pero la parte
principal de las actuales fuentes del derecho internacional público reposa en la adhesión de
los estados por la vía de los tratados, tanto a las obligaciones respectivas, como a la
jurisdicción de los tribunales de que se trate.

Es importante destacar que cuando se habla de derecho internacional público no se hace

referencia a una materia determinada, como si ocurre cuando se habla del derecho penal, del
derecho administrativo, etc. Los contenidos del derecho internacional público son tantos y
tales cuantos la propia comunidad estime necesario y pertinente regular.

Una forma de entrar al estudio de las fuentes del derecho internacional público es examinar
una lista de estas fuentes contenidas en al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (órgano de la Organización de Naciones Unidas), que señala literalmente lo
siguiente:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada

como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

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d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59 1.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio

ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren

i. Los tratados

Las convenciones internacionales corresponden a la denominación genérica de lo que

llamamos coloquialmente tratados internacionales. Los tratados internacionales tienen la
estructura obligacional de un contrato: se trata de manifestaciones de voluntad de un estado
para obligarse conforme al derecho internacional público, y están regidos, a su vez, por
acuerdos internacionales, dentro de los cuales destaca la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados. Ella, en su art. 2.a define tratado como un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, y sirven para regular materias específicas
de interés de las partes contratantes, o bien para crear organizaciones internacionales. Cuando
un tratado crea una situación jurídica que afecta a terceros estados que no son parte del
tratado, se dice que crea una situación jurídica objetiva; aunque los terceros estados no sean
parte, esta situación se les aparece objetivamente como una realidad dentro del mundo
jurídico. Por ejemplo, la creación de una organización internacional, o la fijación de
determinados límites entre dos estados, da lugar a las respectivas situaciones jurídicas
objetivas (la respectiva organización, los respectivos límites).

La complejidad de los tratados está dada por las formalidades y procedimientos que se
establecen para que un estado (el estado completo, no sólo uno de sus órganos) se obligue
para con otro u otros estados ante la comunidad internacional: de allí sus especiales requisitos
que se estudiarán en la asignatura correspondiente (Derecho Internacional Público) y que
incluyen, al menos, una etapa de negociación, una etapa de acuerdo y autenticación del
tratado, una etapa de firma, una etapa de ratificación y eventualmente canje o depósito de
instrumentos y por último, la entrada en vigencia. De acuerdo a los requisitos de tramitación

1
Art. 59 CIJ “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha
sido decidido”.

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que se imponen para que el Estado se obligue por un tratado se suele distinguir entre tratados
solemnes y acuerdos en forma simplificada

ii. La costumbre internacional

La costumbre internacional corresponde en lo esencial a lo ya dicho respecto de la costumbre

jurídica (en cuanto a su elemento objetivo y subjetivo). La costumbre internacional fue la
gran fuente del derecho internacional hasta el siglo XX; a partir de ese momento se da un
auge de lo que se ha venido en llamar la codificación del derecho internacional (sin ser
codificación en el sentido técnico de la expresión, alude a la fijación en tratados
internacionales de ciertas reglas de origen consuetudinario), así como de la legislación
internacional (nuevamente, en un uso poco preciso del término, no se trata de actos
legislativos de una autoridad superior vinculantes para los estados, sino que de la producción
de textos normativos por parte de organizaciones internacionales). Para evitar el surgimiento
de la costumbre a partir de determinados actos de otros estados, un tercer estado puede
protestar, esto es, hacer una declaración formal de que no considera afectado ni vinculado
por determinados comportamientos de otros estados.

iii. El ius cogens

Cuando se habla de ius cogens se habla de una norma imperativa de derecho internacional
público, vinculante para los estados con independencia de la adhesión que puedan
manifestarle. De este modo, si una norma se reconoce con el carácter de ius cogens, no podría
un estado liberarse de su sujeción a ella mediante una protesta, ni celebrar válidamente un
acuerdo con otro estado en que se acordara que no seguirán las reglas de ius cogens. Sería
por ejemplo inválido para el derecho internacional un tratado entre dos o más estados en que
se regulara el comercio de esclavos, o se estableciesen reglas para repartirse territorios
obtenidos por medio de la fuerza; tanto la esclavitud, como la fuerza como medio para
adquirir territorios, están proscritos por normas imperativas de derecho internacional, esto
es, por normas de ius cogens.

iv. Principios generales y jurisprudencia

A falta de una profusa legislación, en el derecho internacional público asumen importancia

otras fuentes que en el derecho nacional ceden lugar a la ley. Es por eso que el art. 38 de la
CIJ menciona los principios generales del derecho y luego la jurisprudencia (judicial y de los
autores) inmediatamente a continuación de la costumbre. A diferencia de lo que ocurre en el
derecho nacional, aquí un solo precedente judicial ya puede ser importante para afirmar la
vigencia de una regla de derecho internacional público. (precisamente porque lo que afirmará
el respectivo precedente será la vigencia de una determinada regla de derecho internacional
público).

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v. La equidad

Por último, en el derecho internacional también existe la posibilidad de que las partes
encomienden a la corte que resuelva el asunto ex aequo et bono, o sea, de acuerdo a la
equidad.

vi. Otras fuentes

Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en día otras fuentes de derecho
internacional público. Es así como se ha dotado a determinadas organizaciones de la facultad
para adoptar acuerdos que tienen un cierto efecto vinculante para los estados partes o, al
menos, inciden en la aplicación del derecho internacional público: muchas veces, bajo la
forma de recomendaciones o soft law.

Para tener en cuenta

Aunque está presente en su nombre, es importante retener que el derecho internacional

privado se aplica a la colisión de normas de derecho privado, y no de derecho público.

La expresión "derecho comparado" se utiliza cuando se quiere introducir un argumento a

partir del ordenamiento jurídico de otro estado, que se trae como modelo o elemento de
comparación respecto del derecho nacional. El derecho comparado sólo alude a los
ordenamientos jurídicos de otros estados, no así del derecho internacional público.

Así como no existe una potestad legislativa en la comunidad internacional, los estados no
están sometidos a las cortes internacionales en general, sino que en aquellos casos en que
hayan reconocido la jurisdicción de estas cortes (para un caso particular, o con carácter
general). Cada corte o tribunal internacional aplica el derecho internacional de acuerdo a las
fuentes que las partes acuerden, o que estén previstas en sus instrumentos constitutivos.

Pregunta

Se señala en los apuntes que, a falta de una potestad universal creadora y aplicadora del
derecho internacional público, las fuentes del mismo reposan esencialmente sobre la
aceptación de los Estados. ¿Podría usted identificar en qué partes del art 38 del ECIJ se puede
apoyar esta afirmación?