DPP - T VI A BINDER

derecho PROCESal PENAL
Alberto M. Binder
derecho
procesal penal
Tomo VI
Teoría del juicio de conocimiento.
Condiciones de verificación.
Juicio imparcial.
C. Condiciones de verificación
LVII. Principio de imparcialidad.
El juez y la jurisdicción. El concepto
de imparcialidad como garantía primaria
§1
1. Condiciones de verificación. El hecho, calificado por
los requisitos de verificabilidad, debe ser verificado, para
que pueda habilitarse la imposición de una pena. Verificar
significa que podremos decir que tal hecho que realizó tal
persona en concreto, según la acusación, es verdadero, es
decir, efectivamente ocurrió como señalan los acusadores.
Para poder llegar al estado en el que el juez puede justificar
la certeza de lo ocurrido, se debe cumplir con un método
de trabajo que se descompone en dos dimensiones. Por un
lado, los acusadores deben presentar ante el juez y las otras
partes toda la información necesaria para demostrar que el
hecho es verdadero, utilizando para ello solo los medios que
la ley permita, bajo las estrictas condiciones de licitud en el
uso de esos medios. Toda información que no se canalice por
las vías legales no puede ser aprovechada. Por otra parte, la
producción de prueba y las discusiones normativas sobre
el sentido de los hechos se deben realizar siguiendo ciertas
reglas que imponen condiciones al modo como se construye
la verdad. Esas condiciones regulan el modo de trabajo y
constituyen las reglas del litigio, dado que la construcción
de la verdad nunca se puede realizar por fuera de esas
reglas, las denominamos condiciones de verificación. La
verdad nunca se alcanza solo un determinado nivel de in-
formación, sino que necesita el cumplimiento de esas reglas
para su construcción; por eso decimos que son reglas de
juego. Ese conjunto de condiciones de verificación, que sur-
12 aLBERTO M. bINDER - DERECHO PROCESAL PENAL
gen del ensamblaje de los tres principios de imparcialidad,

contradicción y publicidad, constituyen el juicio imparcial,
que es el único ámbito institucional en el que un juez pue-
de afirmar la verdad de lo sucedido según la acusación. Lo
primario y originario es el juicio imparcial como institución
política y social, fundada en largas tradiciones. Solo a partir
del juicio aparece el concepto del juez; no se puede pensar
al revés, que primero es la idea de juez y luego el juicio:todo
lo contrario, primero la idea de juicio imparcial y desde esa
idea se construye el concepto de juez y de jurisdicción.
Esta confusión ha llevado que se considerada que todo lo
que hace el juez adquiere de inmediato sentido jurisdiccional.
Todavía algunos piensan de ese modo. Fue necesario llegar a las
reformas acusatorias adversariales del final del siglo xx para que
se clarificara este tema. Gracias a la idea de división de funciones
se pudo pensar libremente en lo que era específicamente juris-
diccional, por fuera de las funciones de investigación (que antes
se consideraban jurisdiccionales) y las funciones administrativas
o de trámite que también se consideraban jurisdiccionales. Esta
confusión había llegado a extremos ridículos que lamentable-
mente todavía perviven en los esquemas mentales. Según ellos
los jueces firmaban la expedición de fotocopias, la recepción de
escritos, la citación de personas y toda una serie de trámites
menores. Como firmaba el juez, debía firmar también el secre-
tario para dar fe de que el juez era juez. Prácticas ridículas que
repetidas por miles hacían perder mucho tiempo, pero, sobre
todo, significaban una figura omnipotente y omnipresente del
juez. La idea que todos los actos de investigación eran jurisdic-
cionales hoy pervive en la idea de que lo que hacen los fiscales
es jurisdiccional, concepto extraño, pero que implica toda una
concepción de los acusadores estatales. La división de funciones
implica depurar lo jurisdiccional de todo lo que no es jurisdic-
cional. Esto significa que los jueces no pueden hacer actos de
investigación. La depuración de lo administrativo comienza con
teoría del JUICIO DE CONOCIMIENTO 13
fuerza recién cuando se crean las oficinas judiciales a cargo de un

funcionario responsable de los trámites, fijación y organización
de las audiencias, notificaciones y citaciones, etc. Para poder
fortalecer estas ideas se ha convertido a esta elemental idea de
separación de funciones en un principio que debe ser legislado.
Así el CPP Chubut (art. 18) establece que “los fiscales no podrán
realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no po-
drán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso
de la persecución penal a cargo del Ministerio Público Fiscal”.
Repite esta norma el CPPF (art. 9º). El art. 6º del CPP Río Negro
dice:“Los jueces cumplirán los actos propiamente jurisdicciona-
les velando por el resguardo de los derechos y garantías. Queda
prohibido a los jueces realizar actos de investigación. Solo po-
drán disponer medidas probatorias y de coerción a petición de
parte”. Como veremos, quienes vinculan a la jurisdicción solo
con la aplicación de la ley promueven, directa o indirectamente
estas confusiones de roles constitucionales. Pese a que la Corte
Suprema se ha preocupado de definir que el Poder Judicial no
puede hacer cualquier cosa, porque solo interviene en casos o
causas (con todo el debate que ha existido sobre ello) no ha sa-
cado consecuencias serias de ello porque es la misma Corte la
que se apresura en asumir tareas de investigación o meramente
administrativas.
2. La idea que debemos sostener es que la verdad se

construye. El método que nos permite asignar el valor de
verdad a un conjunto de proposiciones que constituyen la
narración del hecho y las otras proposiciones que nos permi-
ten sostener que es verdadero que el derecho penal argentino
contiene tal o cual norma, con un específico sentido, es el
producto de una acción colectiva que se desarrolla y consti-
tuye el juicio. Ya en otra parte de esta obra (t. III) hemos de-
sarrollado el sentido formal del juicio oral y público, incluso
en su sentido político criminal. También hemos desarrollado
el uso de criterios de verdad que permiten asignar ese pre-
dicado a las proposiciones, pero cuando hablamos de las

condiciones de verificación hablamos de las características
reguladas (formal) de esa acción colectiva. Este conjunto
de reglas se encuentran interconectadas y por ello nos dice
Maier:“La interdependencia de todas las reglas que regulan
la publicidad de los actos del debate, la intervención personal
en él de todos los sujetos que participan en el procedimiento,
la oralidad y continuidad de sus actos, su concentración en
una audiencia, la obligación de que la sentencia se funde en
los actos del debate y de que sea dictada por los jueces que
participaron en él, nos hizo afirmar, a modo de síntesis, que
todo este período procesal está gobernado por la máxima
que pretende establecer una unidad entre el debate y la
sentencia” (2002 I:363). Querer destacar la interacción es
correctísimo, pero notemos la dificultad de la doctrina pro-
cesal penal de utilizar la palabra litigio, como si fuera un
concepto propio del derecho procesal civil. Por otra parte,
el concepto de unidad del debate y la sentencia es correcto e
importante, solo debemos corregir la terminología y hablar
de unidad entre el litigio y la sentencia, esto es, que todo
este conjunto de actividades no puede ser escindido. Ca-
rece de sentido un litigio que no termina en una decisión,
pero es inadmisible una sentencia que no está precedida
de un litigio que la sustente.1 La unidad entre el litigio y la
1
A la doctrina le ha sido cómodo hablar de “proceso”, “juicio”, “debate”,
no por razones menores, sino por la dificultad en reconocer el carácter
adversarial del proceso penal. Alcalá Zamora (1972:130) nos dice que la
palabra “pleito” se utiliza en el proceso civil y “causa” se reserva para los
procesos penales; postula la unificación de la terminología, pero no sugiere
que se haga a través de la voz “litigio” (la secular idea de “litigio” —nos dice
Barrios de Ángelis 1979:8—, pura y simple oposición de las partes me-
sentencia surge del mismo art. 18 de la C.N. que enlaza de

un modo indisoluble la decisión de penar con el juicio pre-
vio y fija la función del Poder Judicial en el conocimiento y
decisión en el art. 116. En síntesis, la regulación precisa del
modo como se desarrolla ese litigio y se dicta la sentencia que
pone fin a ese litigio, es la misión de todas las condiciones de
verificación que regulen, entonces, el juicio imparcial como
la estructura procesal donde el acusador deber cumplir con
su carga de probar la verdad de su acusación.
§2
1. Sentido político del concepto de jurisdicción. La primera
de esas condiciones de verificación la constituye la impar-
cialidad. Tan determinante es la función de esta condición
de verificación que de ella deriva el concepto mismo de ju-
risdicción. No hay juez sin litigio y litigio no es una simple
controversia, sino un conflicto formalizado bajo reglas muy
precisas, así como ser juez no es ser simplemente quien
toma la decisión, sino quien lo hace desde una posición ins-
titucional muy particular que denominamos imparcialidad.
Pese a que sostenemos un concepto relativamente simple de
diante los actos del proceso). Aún en el proceso civil, la idea de que todo el
proceso es un mecanismo para concretar la ley y no una disputa entre los
involucrados en el conflicto, distorsiona la idea misma del litigio. En fin,
vale la pena rescatar el sentido simple de litigio, como el nombre que le
ponemos al juego contradictorio entre las partes, cada una con sus cargas
y sujeto a las formas del juicio, como postulaba Barrios de Ángelis. El uso
de la palabra “proceso” ya la hemos criticada, por su imbricación con el
modelo secuencial. La idea de juicio es correctísima, si se la piensa como
una forma particular del litigio. Lo que hacen las partes a lo largo de la
vida del caso es litigar y lo que hace el juez frente a esos casos es resolver
litigios.
jurisdicción, debemos reconocer que se trata de un concepto

que ha hecho correr ríos de tinta, y tras el cual se esconden
concepciones políticas muy dispares sobre la función judi-
cial. Por ello, más que el concepto mismo de “jurisdicción” no
interesa discernir cual es el contenido de la función judicial
y, en particular, la función del juez penal2. En el desarrollo
2
No nos ocuparemos aquí del desarrollo histórico de la idea de juez, una
figura de tan larga data que ha ido mutando según las épocas y los regímenes
políticos. Véase al respecto: Andrés Ibáñez (2015:43-62). De todos modos,
es posible que utilicemos el mismo nombre para designar a funciones que
poco tienen de común, en particular cuando muta de un modo radical el
papel de la ley parlamentaria a partir del siglo xix. Es llamativo lo que dice
Andrés Ibáñez (63), quien sostiene que a partir de la perspectiva históri-
ca de la idea de jurisdicción se puede sostener que ha primado la visión
política, como poder, como institución, y que “solo en época relativamente
reciente, y ya en el marco de los vigentes textos fundamentales, esta segunda
dimensión del tema —la relativa a la disciplina constitucional del proceso y
a las garantías y derechos del justiciable, ahora fundamentales— ha llegado
a convertirse en objeto de interés del constitucionalismo”. En términos
generales se puede decir que la mirada de los constitucionalistas sobre
los problemas judiciales y estrictamente procesales suele ser pobre y se
piensa la función del juez preponderantemente como parte del problema
del control de constitucionalidad. Este salto cualitativo en el concepto de
jurisdicción lo destaca Calamandrei al decir que “no se puede dar una de-
finición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos.
No solo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la admi-
nistración de la justicia, sino también los métodos lógicos de juzgar tienen
un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación con
un cierto momento histórico. Hoy, en las principales legislaciones de la
Europa continental, el contenido de la función jurisdiccional no puede ser
comprendido sino en relación con el sistema de la legalidad” (1986:114).
Como hemos dicho esto es cierto, pero en el caso de la función penal es
el desarrollo del sistema de garantías (que, claro, hoy se expresa en la le-
galidad) el que marca el sentido de la jurisdicción penal. El desarrollo del
sistema de garantías —y el juez que lo acompaña— se define en el siglo xix,
pero hunde sus raíces en el proceso histórico más largo, por lo menos a
partir de los Magna Carta y otras cartas forales y las permanentes disputas
entre justicia local y justicia real, que duran siglos.
teórico del concepto de jurisdicción, más allá de los matices y

singularidades, existen dos grandes corrientes, que equivalen
a las dos grandes visiones de las funciones del proceso, de las
que ya hemos escrito (t. I:VIII).3 Por una parte, se encuentran
los teóricos que entienden a la jurisdicción como una tarea
orientada a la aplicación de la ley, como un mecanismo para
concretar los mandatos generales en los casos singulares.
En ese primer grupo encontramos a Calamandrei, por lo
menos en una primera formulación del problema (1986
I:115), quien parte de una concepción notoriamente estatista:
3
Explica estas dos corrientes, vinculadas a la justicia civil, Calamandrei (1986
I:177) del modo siguiente: “La concepción que ve en la jurisdicción civil
principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas
propias del Estado Liberal, para el cual la función del derecho mira, en
primer término, al mantenimiento del orden entre los coasociados y a la
conciliación de los contrapuestos intereses individuales, y la justicia aparece
así como un servicio público puesto a disposición de los mismos. Viceversa,
cuando se parte de la concepción autoritaria, que ve en el derecho, ante
todo, la voluntad del Estado, y en la observancia del derecho, el respeto a
la autoridad, resulta que también en la definición de la finalidad de la juris-
dicción queda en la sombra el interés individual en la defensa del derecho
subjetivo, y surge en primer plano el interés público en la observancia del
derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razón de que, hoy, esta
segunda concepción de la jurisdicción civil aparezca históricamente más
en armonía con el derecho positivo vigente” Estas palabras están escritas
en la Italia de 1943 cuando todavía aparecía como posible el triunfo de los
fascismos europeos. De ello no debemos sacar la fácil conclusión de que
Calamandrei adhiere a esas doctrinas, sino, más bien, comprender el espí-
ritu de época, y la crítica a la democracia liberal, propia de esos tiempos.
La presentación de Calamandrei se refiere a la justicia civil, y en general
los teóricos del proceso civil de esa época veían al proceso penal como algo
fundado en principios diferentes, de indudable tono estatista. En nuestro
caso, presentamos la existencia de estas dos tradiciones como parte de la
historia y el presente de la justicia penal, partiendo además de la idea de
que no siempre ha sido tan notoria y diferente la existencia de dos tipos
de justicia, una civil y otra penal.
le corresponde al Estado el mantenimiento del orden y para

ello regula la convivencia mediante el derecho objetivo que
fija las normas a las cuales los ciudadanos deben ajustar su
conducta. “Los coasociados encuentran, pues, ya formulado
exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que
les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecido a
toda costa”. En los sistemas basados en la legalidad general,
no se puede sino usar fórmulas genéricas, dictadas por ór-
ganos específicos; por ello existe una división de funciones
entre los órganos creadores de la ley y quienes, solo a partir
de ellas, aplicarlas tal como son. Esto no quiere decir que
la función del juez se reduzca a un “árido juego lógico” pero
tampoco es alguien habilitado para modificar las opciones
políticas del legislador. La jurisdicción se inserta en el marco
del funcionamiento de un orden jurídico que para ser eficaz
necesita ser actualizado en los casos concretos, en los que
no alcanzó la aceptación lisa y llana de los ciudadanos, sino
que es necesario la coerción. “Esta ulterior actividad del
Estado dirigida a poner en práctica la coacción amenazada
y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes, es
la jurisdicción” (1986 I:128). Cuando observamos este fe-
nómeno desde la mirada del ciudadano afectado por una
conducta transgresora podemos hablar de tutela o garantía
jurisdiccionales. Con ella buscamos que se obtenga el mismo
resultado práctico (o equivalente) que se habría obtenido si
la norma jurídica hubiera sido observada voluntariamente.
Las distintas formas que adquiere esa garantía en sus dos
fases de cognición y ejecución no nos impiden, nos dice
Calamandrei, crear una noción unitaria de jurisdicción: esa
noción central nos permite decir que lo que caracteriza a la
jurisdicción, y la diferencia de otras funciones públicas, es
la de garantizar la observancia práctica del derecho obje-

tivo (1986 I:174). “De esta manera el Estado, a través de los
jueces, se confirma a sí mismo, haciendo que su autoridad,
del empíreo de las leyes abstractas, descienda al nivel de las
vicisitudes humanas e intervenga con eficacia práctica en
regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: el Es-
tado defiende con la jurisdicción su autoridad de legislador.
Esta visión de fuertes tonos estatistas (que no es lo mismo
que “público”) y que presupone una determinada visión del
Estado y la sociedad, en sus mutuas relaciones, influye de
un modo notorio en Ferrajoli. Según su propia presentación,
la más clásica e importante de las funciones de garantía es
ciertamente la jurisdiccional, que desarrolla un papel central
en la vida del derecho como función de garantía secundaria
(anulabilidad de los actos inválidos y fijar la responsabilidad
por los actos ilícitos, o sea, en la obligación atribuida a los
jueces de pronunciar la nulidad de los primeros y la condena
por los segundos). En síntesis, cabe definirla como el ejercicio
de la función judicial que, si constata un acto inválido o un
acto ilícito, consiste en la anulación del primero o en la con-
dena del segundo, en aplicación, como normas secundarias
sobre su producción, de las propias normas violadas. La
segunda característica de la jurisdicción identificada por su
definición es que consiste siempre en una ‘constatación’. El
juicio es el acto preceptivo que, si constata un acto inválido
o un acto ilícito, pronuncia su anulación o la condena. Ello
es, también, un acto declarativo o cognitivo: constatación y
anulación de un acto inválido o constatación y condena de
un acto ilícito, o no constatación ni de lo uno ni de lo otro.
La jurisdicción no es solo interpretación operativa y prueba,
con los inevitables márgenes de oponibilidad de la primera
y de probabilidad de la segunda. Es, además, comprensión

equitativa del hecho constatado, es decir, de sus concretas e
irrepetibles peculiaridades, que obviamente ninguna norma
puede prever. De aquí un tercer espacio de la discreciona-
lidad del juicio, que se añade a los de la interpretación de
las normas y valoración de la prueba (Ferrajoli, 2013:831
y ss.). Vemos, pues, que en sus elementos estructurales la
definición de Ferrajoli está basada en la de Calamandrei a
la que le agrega todas las complejidades de la democracia
del siglo xxi y, en particular, los problemas de legitimación
que provienen de la masiva incorporación de los derechos
económicos y sociales como derechos fundamentales. Pero en
lo central, el concepto de garantía de concreción del derecho
objetivo (derecho constitucional y derechos humanos funda-
mentales en Ferrajoli) y el inescindible momento cognitivo,
ya se encuentran en Calamandrei.
2. Esta visión de la jurisdicción (y de un modelo del juez)
que forma parte, antes que nada, del proceso de aplicación4
y efectividad del derecho objetivo, constituye una concepción
completa de la dinámica del sistema jurídico y la función
4
Se ha sostenido, incluso, que, en realidad, solo debemos hacer una división
simple entre dictar leyes y aplicar leyes. En esta segunda dimensión se en-
cuentra tanto la Administración como la Jurisdicción. Han sostenido esta
concepción autores franceses y alemanes (Diaz, 1972:8, nota 21), pero en
la actualidad no es sostenida firmemente porque si bien es admisible como
clasificación, nos priva de profundizar en todos los problemas modernos
de la función judicial, así como de la complejidad de las nuevas realidades
administrativas del Estado. La distinción entre Legislación, Administración
y Jurisdicción. Véase, para el derecho público francés: Carré de Malberg,
Raymond: Teoría general del Estado, 1948:427 y ss.; para nuestro país,
entre otros De la Rúa, Fernando: Jurisdicción y administración. Lerner.
Córdoba, 1979.
judicial, que ha tenido diversas variantes ideológicas.5 En

nuestro país Oderigo considera que es “la potestad estatal
5
El debate que expresa a esas distintas ideologías, no se materializa especí-
ficamente sobre el concepto de jurisdicción, sino sobre el modelo procesal
completo, y tiene versiones diversas en materia penal y civil. En el proceso
penal, donde el debate es menos virulento, se perciben estas idean en la
controversia entre los partidarios del sistema acusatorio con mayores ri-
betes formales y los partidarios de un sistema acusatorio más adversarial:
pero en ambas corrientes hay muchos puntos de coincidencia, tanto en la
crítica a los modelos inquisitoriales —los verdaderos enemigos— como en
la necesidad de llevar adelante los procesos de reforma. En materia civil
el debate es mucho más intenso y, en cierto modo, ha lentificado el proce-
so de reforma en América latina. Gira, en gran medida, sobre la mayor o
menor cantidad de poderes del juez dentro del proceso. Para los críticos
se trata de una concepción fascista que se nutre del Código Procesal Civil
de 1940, al cual prestó su concurso el mismo Calamandrei; para quienes
sostienen que es necesario aumentar los poderes de dirección y, a veces, de
prueba del juez respecto de las partes, se trata de una perspectiva social,
que permite superar las desigualdades con que llegan las partes al proceso
civil y que, ciertamente, estaba en la base de la legislación social en 1940,
tal como lo reconoce el mismo Calamandrei. No hay una equivalencia entre
la débil disputa que se da en el derecho procesal penal y la intensa de los
procesalistas civiles. Pero sin duda, atrás de ellas, se encuentran campan-
tes las dos tradiciones de la que tanto hemos hablado. El modelo del juez
realizador del derecho objetivo empuja a la visión publicista del proceso
civil; pero como hemos visto también y, con particularidad, es sostenida
por Ferrajoli, quien proclama el modelo garantista y acusatorio del proceso
penal, pero lo empuja hacia sus versiones más formales, bajo influencia de
Calamandrei, como si se tratara de un mecanismo de concreción de la ley
no un ámbito de disputa de intereses, bajo el amparo de la ley. La verdad
es necesario renovar este debate, y enfrentarlo a los verdaderos problemas
de la justicia civil, atrapada como ninguna en la lógica inquisitorial y bu-
rocrática. Véase este debate en Montero Aroca 2006. Aunque, en realidad,
no se ha superado el horizonte de reflexión de Calamandrei y su disputa
con Calamandrei. Creo que volver a pensar esto en el marco de las demo-
cracias del siglo xxi, tanto pensando en sus nuevas formas y posibilidades
de participación, pero también en los modelos sociales inequitativos que
se han acentuado desde la década del cuarenta del siglo pasado hasta el
presente, nos permitiría empujar la discusión para adelante con creatividad,
sin quedar en adhesiones o rechazos al pensamiento anterior, aun cuando
de aplicar el derecho objetivo con relación a casos concretos

(1973:119) como así también De la Rúa (1979:21) quien
considera que es “el poder público soberano del Estado,
ejercido por los jueces (u órganos independientes a los que
la Constitución atribuya su ejercicio) de actuar la ley en los
casos concretos y frente a una acción ejercida”. También
reconoce este carácter de aplicar la ley y así cumplir las as-
piraciones de la legislación Clariá Olmedo (1945:9 y ss.), y
en general buena parte de la doctrina procesal penal, que ha
dado como un supuesto inconmovible el carácter público del
proceso penal, sin analizar mayormente ese significado. No
se puede discutir que las leyes generales deben ser aplicadas
y adquieren su fuerza y significado cuando regulan la vida
social, ya sea por el propio acatamiento de los obligados o
por la fuerza coercitiva del Estado, sin cuyo respaldo las leyes
serían meros consejos morales. Pero no se pude deducir de
este mecanismo que ello sea la función central del juez y la
nota característica del acto jurisdiccional. Si así fuera existen
muchas otras formas de aplicar el derecho al caso concreto
que hoy forman parte de la extensa vida administrativa de
nuestros estados. Además, la finalidad del derecho no es
lograr la autoridad del derecho, sino la convivencia pacífica
a través del derecho (Kelsen) La pretensión de generar bases
firmes y estables para la vida social se resuelve de modos
mucho más complejo que lo que pretenden las llamadas
teorías objetivas de la jurisdicción que, como hemos visto,
piensan el problema desde la generalidad de las normas ha-
cia la particularidad del conflicto. Ciertamente en versiones
se trata de un gran jurista como Calamandrei, o esa inagotable fuente de

sugerencias —no siempre coherentes— que es Carnelutti.
complejas como las de Ferrajoli el sistema constitucional y

el de los derechos humanos fundamentales positivizados,
implican toda una concepción de la sociedad, pero es dema-
siado lineal pensar que el problema se trata de pasar de un
modelo ideal a uno que debe ser concretizado. Las luchas
sociales y políticas que han generado esos modelos, y que se
manifiestan todos los días alrededor de ellos, nos muestran
que el funcionamiento de la administración de justicia no se
puede explicar desde esa linealidad atrayente, pero simplista,
y el modelo de juez dentro de esta concepción tiene a autono-
mizarse del conflicto, favoreciendo la tradición inquisitorial
propia del derecho penal infraccional.
3. Es por ello por lo que otras corrientes doctrinarias
invierten, en cierta forma el camino, y parten del conflicto de
intereses. Podemos señalar como figura paradigmática —en
particular por su debate con Calamandrei— a Carnelutti para
quien en la base del concepto de jurisdicción se encuentra
el proceso como composición de la litis. “La litis, por tanto,
puede definirse como un conflicto (intersubjetivo) de inte-
reses calificado por una pretensión resistida (discutida). El
conflicto de intereses es su elemento material, la pretensión
y la resistencia son su elemento formal” (Carnelutti, 1959
I:28). Una definición que hemos repetido cuando decimos
que el litigio es el conflicto formalizado. Es a partir de esta
concepción que surge el concepto de jurisdicción como una
respuesta heterónoma a los participantes del conflicto, que
no han podido componerlo y por lo tanto necesitan ahora la
autoridad del juez para que diga cuál es la solución prevista
por el orden jurídico. La jurisdicción es un concepto derivado
del proceso contencioso, lo que ha sido criticado por cierta
doctrina, creo yo con cierta incomprensión del problema.6

En nuestro país toda la escuela del proceso civil que se de-
nomina “garantista” sostiene esta misma posición. Según
6
Díaz (1972:67, nota 16) sostiene que Carnelutti no nos habla de jurisdic-
ción sino del proceso contencioso, y ello genera complicaciones que ya
fueron señaladas por Alcalá Zamora, para quien se trata de una forma
elusiva de encarar el tema, ya que de lo que se trata es de la extensión de
la potestad del juez, no de la conducta de las partes. Además, se complica
con la introducción de procesos sin litigio. En realidad, no es correcta la
crítica. Carnelutti parte del conflicto, actual en el contencioso, potencial en
el proceso voluntario y solo desde allí le es posible construir un concepto
de jurisdicción. Para nosotros que sostenemos esta misma posición, no
nos aparece nítida la dificultad señalada, más sí aparece nítida la diferente
concepción. Por ello, tampoco es atinada, a nuestro juicio, la crítica de
Calamandrei para quien: “procurando resumir fielmente en sus elementos
más característicos el pensamiento de Carnelutti, aparece que el mismo,
reduciendo la jurisdicción a pura decisión de litis, haya vuelto a la vieja
concepción de la doctrina y de la práctica del proceso italiano medieval,
que no veía función jurisdiccional sino allí donde hubiese definición de
controversias y que coherentemente situada en la contensiosidad el criterio
distintivo entre la jurisdicción verdadera y propia y la llamada iurisdictio
voluntaria. Tal concepción parecía superada por la doctrina moderna,
pero Carnelutti, al presentarla de nuevo con todos los honores, ha sabido
darle tan sugestivo encuadramiento sistemático que la ha hecho aparecer
como una teoría enteramente nueva digna de atento examen” (1945:268).
No se entiende bien la crítica de Calamandrei porque Carnelutti —y todas
las doctrinas de este tipo— no sostienen que el conflicto se compondrá me-
diante el simple acuerdo de las partes, sino que ellos recurren a la justicia
y formalizan el conflicto porque han perdido la capacidad de composición,
y recurren al juez para que aplique las previsiones normativas y habilite la
coerción estatal. Solo señala que ese proceso parte del conflicto y no puede
en ningún caso separarse de él. Por otra parte, es extraño en un pensador
de la finura de Calamandrei que lo acuse a Carnelutti de resucitar viejas
teorías, como si todos no estuviéramos pensando, al final del día, sobre
categorías que hunden sus raíces en el derecho romano, tal como lo destacó
el mismo Calamandrei en su gran estudio sobre la casación civil y como
su propia visión de la jurisdicción como parte de la actualización de la ley
general en el caso concreto, no tuviera también una larga tradición histórica
que hunde sus raíces en el derecho romano tardío.
Alvarado Velloso (2005:35) siempre debemos comenzar por

el conflicto intersubjetivo de intereses y frente a ese conflicto
de intereses solo hay dos posibilidades: a) se disuelve por
los propios interesados, directa o indirectamente, o b) se
resuelve acto de autoridad, legal o convencional. No hay
otra posibilidad. Por ello “siempre que los contendientes
descarten las soluciones autocompositivas, y dado que no
pueden usar la fuerza para disolver el conflicto, deben lo-
grar la heterocomposición pública, con la resolución de un
tercero que es juez”. Debe quedar claro, pues, que ninguna
de estas doctrinas sostiene que la jurisdicción no tenga que
ver con la aplicación de la ley al caso concreto, al conflicto
que se ha formalizado. Pero tampoco es cierto que se trate
de simples variantes de las doctrinas que ven el problema
desde la perspectiva de la aplicación de la ley, como sostiene
Díaz (1972:68). En realidad, se trata de dos perspectivas
totalmente distintas sobre el mismo tema: la perspectiva
normativista u ordenancista que piensa el problema de la
jurisdicción desde la eficacia del sistema normativo para
regular las relaciones sociales y la perspectiva conflictivista
que piensa el problema de la jurisdicción desde el derecho y
la posibilidad de las partes de recurrir al sistema normativo
para solucionar su conflicto cuando perdieron la capacidad
autocompositiva o, como ocurre en material penal, no se
les permite hacerlo.7 Es fácil desde el punto de vista lógico
7
Según Álvaro D’Ors (1963:143 y ss.) existen dos tipos de mentalidad bási-
cas que se han desarrollado a lo largo del tiempo —y que en cierto modo
coinciden con las tradiciones que hemos señalado. La primera —nos dice—
francamente mayoritaria es la que ve la vida del derecho como un acto de
ordenación social. “así para los ordenancistas, el derecho es un producto
de la potestad. Es el poder público, encargado de organizar la vida social
y de realizar coactivamente el bien común, quien crea las normas del de-
recho, como pauta para la circulación de todas las actividades sociales”.
Por otra parte, existe la mentalidad judicialista. Para ellos, “el derecho es
una buena resolución de conflictos que se presentan entre los hombres, y
consiste fundamentalmente en opiniones útiles para juzgar casos concretos.
(…) El que exista un aparato de fuerza para imponer coactivamente tales
resoluciones viene a ser para ellos algo secundario: no porque carezca de
importancia, pues la tiene muy visible, sino porque se considera que este
problema de la aplicación coactiva excede el interés del jurista: es cosa de
alguaciles y no de prudentes”. Dejando de lado la impronta iusnaturalista
y, en cierto modo conservadora, de D’Ors, él acierta en señalar dos modos
de ubicarse ante el fenómeno jurídico, que no depende de la adhesión al
iusnaturalismo o cualquier otra perspectiva moralista. También es claro en
señalar la impronta de cuerpo de administración que adquiere el derecho
romano tardío, y que se expresa luego en la visión Bizantina de Justiniano,
que reaparece en el siglo xi en Europa continental (Recepción del Derecho
Romano a través de Iuris Corpus Civile, dando nacimiento a lo que hoy
llamamos sistema continental europeo, como si fuera la única tradición,
dentro del mundo europeo continental, y no una tradición que nace en
un momento histórico determinado, que coincide con el nacimiento y la
expansión del modelo inquisitorial. Nótese que la noción de jurisdicción
va a ser dependiente de esta visión. Del mismo modo que D’Ors, Roscoe
Pound señala las raíces de esta diferencia (1960:18): “El derecho inglés fue
un derecho de los tribunales, un derecho de los abogados y de los jueces,
enseñado en las sociedades de abogados que han subsistido desde la Edad
Media a la Inglaterra de hoy. El derecho de Continente fue un derecho de las
universidades, un derecho de profesores y de comentaristas académicos,
enseñado conforme a los textos de Justiniano. Así, los letrados de conti-
nente se educaron en la tradición académica de interpretar la codificación
de Justiniano como legislación obligatoria sobre toda la cristiandad como
imperio. Los letrados ingleses se educaron en la tradición de la costumbre
ordinaria de Inglaterra, averiguada, declarada y administrada en los tribu-
nales del rey. El uno considera el derecho como proveniente del gobernante,
cuya voluntad era ley, aunque aquel debiera querer lo que el derecho natural
prescribiera. El otro consideraba a los gobernados y a los funcionarios y
agentes del gobernante como estando del mismo modo bajo una ley fun-
damental del país, poseedora de una autoridad superior y averiguada más
que hecha”. En igual sentido Koschaker (1955:307 y ss.) quien señala las
diferencias en la recepción del derecho romano en Inglaterra, Francia y
Alemania, mostrando complejidades en el desarrollo de los sistemas que
hoy tienden a olvidarse y presentarnos versiones superficiales de su historia
Estas dos perspectivas, tradiciones, modo de entender, enseñar y aplicar
el derecho son determinantes para todos los temas que tienen que ver con
decir que esto es lo mismo, nada más que mirado desde

distintos puntos de vista, pero en realidad en esos puntos de
vista existen tradiciones sobre la primacía de las funciones
judiciales para fortalecer la autoridad o la mirada que ve a
la judicatura como una herramienta de pacificación y ges-
tión de los conflictos. Dos tradiciones que, hemos visto, son
constitutivas de casi todos los problemas procesales hasta
el presente y que si nos las entendemos no entenderemos
jamás el tipo de juego que se juega en la justicia penal.
4. Otros autores tratan de encontrar un camino inter-
medio, si ello es posible. Chiovenda es, en cierto modo,
tomado por las dos corrientes. El señala que es precisa-
mente reflexionar sobre el destino (función y finalidad) del
proceso lo que “nos permite comprender mejor y definir
en sí misma la función pública que en él se desarrolla: la
la administración de justicia y, por lo tanto, con el sistema de garantías y

el proceso penal. Muchas veces, se habla del sistema de common law o el
sistema continental europeo como si fueran configuraciones territoriales y
no tradiciones con fuertes improntas políticas que, como dijimos, se mix-
turan en la realidad, pero no desaparecen hasta el presente. No hay mayor
equívoco que creer que los sistemas mixtos son una tercera opción; ellos
son, en realidad, una determinada proporción de una u otra tradición,
además cambiante, elaborada en un momento político preciso, para cum-
plir finalidades políticas también precisas. En nuestra región, todavía la
tradición más fuerte, y que tiñe todo, es la tradición inquisitorial, vinculada
mucho más fuertemente a los países de la Europa continental, pero ella
debe convivir con una tradición liberal-republicana, que es la que diseñó
nuestro modelo constitucional. Por eso, hay que estar tan advertidos cuando
nos presentan ideas propias de una de esas tradiciones, como ocurre con
la dogmática penal de base alemana, o el corpus teórico del proceso mixto
francés (ambas dos caras de una misma moneda, como hemos visto en el
capítulo anterior), como “ciencia” o desarrollo máximo de la “civilización”
o el momento máximo de la racionalidad. Napoleón hubiera estado feliz
con ese triunfo.
jurisdicción” (1925 I:359). Para Chiovenda, lo determinan-

te es que la jurisdicción es siempre una sustitución. “En
la sentencia, el juez se sustituye para siempre a todos al
afirmar existente una obligación de pagar, de dar, de hacer
o no hacer, al afirmar existente el derecho a la separación
personal o a la resolución de un contrato, o querido por
la ley un castigo. Esta función no puede significarse mejor
que con la palabra juzgar”. (365). Por eso en la jurisdicción
podemos hablar de “juez en pleito ajeno”. “En vista de esto
—nos dice Chiovenda— podemos decir que la jurisdicción
consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de
la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea
afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya ponién-
dola posteriormente en práctica” (1925 I:369) Vemos pues
que la jurisdicción es actuación de la ley, pero en tanto toma
un elemento ajeno (la vida social, el conflicto, la situación,
etc.) y lo lleva al campo público, para que la ley, a través del
juez, como órgano público, afirme la voluntad de la ley o la
ponga en práctica. ¿Esta complicada definición se acerca a
la de Calamandrei o a la de Carnelutti? ¿Es normativista o
conflictivista? Es muchas veces esta complejidad conceptual
de Chiovenda la que permite que sea padre de todos, pero
no nos aclara mucho el punto en cuestión, aunque si tuviera
que vislumbrar diría que se acerca mucho más a la opinión
de Calamandrei. Un estudio profundo de nuestro tema es el
que hace Clemente Díaz (1972 II:3 y ss.) que le dedica todo
un volumen de sus Instituciones. Llega en él a la siguiente
definición: “La función jurisdiccional es el poder-deber del
Estado político moderno, emanado de su soberanía, para
dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de
intereses que se susciten entre los particulares y entre estos
y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico”

Como el mismo señala (17, nota 43) se trata de una síntesis
de otras muchas definiciones, que pretende abarcar todo. Así
aparece el conflicto de intereses en la base, pero la protec-
ción del orden jurídico en la finalidad. Este tipo de síntesis
no es útil, porque no se trata de mezclar sino de aclarar,
y las tendencias que hemos señalados no son mezclables.
Decir que se trata de un poder estatal, que son organismos
específicos, etc., no agrega demasiado. La clave está en las
dos perspectivas que hemos señalado. Couture (1984:27 y
ss.) comienza con una aclaración indispensable: “la configu-
ración técnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un
problema de doctrina. Es un problema de seguridad indi-
vidual y de tutela de los derechos humanos”. Distingue tres
dimensiones en el concepto de jurisdicción: por una parte,
la forma o los elementos externos, es decir la presencia
de las partes y el juez; en un segundo lugar, el contenido,
consistente en la existencia de un conflicto, controversia o
diferendo de relevancia jurídica que debe ser dirimido por
el juez y, en tercer lugar, la función o sea asegurar la justicia,
la paz social y demás valores jurídicos, mediante la aplica-
ción, eventualmente coercible, del derecho. Así llega a la
siguiente definición: “función pública, realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la
ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el
derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos
y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución (1984:40). Si bien Couture también busca una
definición que, de cuenta de todas las controversias, y reco-
noce (44) la finalidad de asegurar la efectividad del derecho
construye su definición desde la realidad social del conflicto

y desde la finalidad social de lo que busca el derecho, es de-
cir, asegurar la paz, la justicia y otros valores. No podríamos
incluir a Couture en las perspectivas normativistas, sino que
se acerca a Carnelutti y nosotros a su posición. En síntesis,
queda claro, pues, que el concepto de jurisdicción tiene una
dimensión política ineludible, que nos refiere a modelos de
la relación entre el Estado y la Sociedad; en realidad no es
posible construir una teoría del derecho sin una teoría de
la jurisdicción, y ambas son imposibles sin una referencia a
las funciones políticas y sociales del ordenamiento jurídico.
5. Nos ha parecido importante reseñar y explicar todo
este debate, porque no es posible construir un concepto de
imparcialidad sin proyectarla sobre la idea de jurisdicción.
En nuestra opinión la idea de litigio (conflicto formalizado)
es la que luego provoca la idea de jurisdicción como la ca-
pacidad estatal de dirimir ese litigio a través de organismos
específicos (los jueces) que, por razones históricas tienen
características específicas. No hay jurisdicción sin litigio.
Ello es todavía objeto de discusión en materias civiles,8 y lo
8
La bibliografía sobre la naturaleza de los procesos llamados “voluntarios”,
cuando son entendidos como procesos sin litigio (no cuando se trata de la
prevención de un conflicto) es amplísima, y no llega a conclusiones claras
(Díaz, 1972 II:79). Lo relevante es determinar si, según nuestro sistema
constitucional se le puede asignar a la administración de justicia funciones
no contenciosas. Es decir, si el legislador puede darles tareas a los jueces,
por fuera de las previsiones constitucionales. Estimo que no. Pero no
existe una norma específica en el bloque de constitucionalidad y la teoría
constitucional no ha prestado atención a las derivaciones prácticas de este
tema, salvo cuando discute sobre el concepto de causa o caso, que habilita
la jurisdicción de la Corte Suprema, que es una forma elusiva de tratar
este tema central. Sin embargo, del sentido normativo conjunto surge, en
fue, en determinado momento, respecto de la justicia penal.

Pero hoy ya reconocemos que lo que ocurre en el proceso
penal es un litigio, por más que en la mayoría de los casos
los acusadores sean funcionarios estatales. Además, es la
concepción de la propia Constitución Nacional que pone al
juicio en el centro del sistema de garantías. El litigio importa
la existencia de formas procesales y la institucionalización
de la actividad de todos los intervinientes que dejan de ser
protagonistas del conflicto para convertirse en partes del
litigio. Por otra parte, litigio significa intervención estatal,
dado el interés estatal en la gestión de los conflictos. Como
mi opinión, que la función judicial se refiere siempre a una controversia,

a un conflicto de intereses. Las voces constitucionales son causa, juicio,
fallo, y ellas adquieren sentido en relación con un litigio. La vieja idea de
que la Corte Suprema juzga siempre casos particulares —que se utiliza
impropiamente para desconocer la obligatoriedad de los precedentes— se
refiere en realidad a que la Corte Suprema siempre interviene cuando existe
un litigio, no hace declaraciones o afirmaciones abstractas de constitucio-
nalidad. Esta discusión es importante en el contexto de una administración
de justicia sobrecargada, de tal manera que no puede cumplir sus funciones
judiciales esenciales, pero admite preocuparse de trámites y asuntos en
los que no hay ningún litigio, y que podrían perfectamente ser asumidos
por otros funcionarios del Estado (divorcios, sucesiones, declaraciones
de certeza, etc.). Tras esta concepción se esconden la equivocada idea de
que es jurisdiccional, simplemente lo que hace un juez. Imagine el lector
que lejos se encuentra el desarrollo de otras tareas administrativas por
la Corte, que organiza oficinas de denuncia, registros y hasta administra
las “escuchas telefónicas”. En la tradición de la indagación inquisitorial se
pretendió quitarle el carácter del litigio al proceso penal. Ya hemos visto
este tema cuando se le niega el carácter de proceso de partes o cuando se
dice, como lo había Oderigo, que es una empresa común para llegar al fin
de la verdad, en la que todos los sujetos colaboran con el juez (auxiliares
de la justicia) en la determinación de la verdad de caso, antesala de la justa
aplicación del derecho. La Corte Suprema, ni ningún otro tribunal, puede
aceptar o asumir tareas que no sean jurisdiccionales. En materia penal esto
se manifiesta cuando los jueces pretenden ser “agentes de política criminal”.
el Estado se expresa a través de las normas jurídicas, esa

intervención estatal es siempre una intervención prevista
por las normas. En el juez se materializa la intervención
estatal que denominamos función judicial o jurisdicción y
que consiste en dar respuesta a ese litigio. Las soluciones
que puede dar el juez son variadas y están previstas con
mayor o menor detalle en el sistema normativo; en el caso
de la justicia penal la previsión legal es estricta, absoluta y
exhaustiva. Por lo tanto, la función judicial es siempre algo
que ocurre porque existe un litigio y un litigio no existe si no
hay un conflicto en su base. Tras esta concepción, bastante
simple de función judicial o jurisdicción, subyace la idea de
que la administración de justicia como sector del Estado, es
un espacio institucional (o un conjunto de herramientas y
procesos estatales) al que los ciudadanos pueden recurrir
para dirimir sus conflictos. Al hacerlo podemos evitar que
esos conflictos se diriman con violencia y abuso de poder. Por
eso la finalidad que se busca, por el Estado y la sociedad tiene
que ver con la pacificación en la gestión de los conflictos. A
veces, además, se puede asegurar que ciertas concepciones
de justicia se materialicen finalmente, como construcción
colectiva, no como simple mandato de las autoridades. Si
los ciudadanos litigan, es decir, llevan sus conflictos a ese
espacio institucionalizado, se cumplen mejor las funciones
del orden normativo que busca regular la vida social y evitar
la violencia, pero no se puede decir que constituya la fina-
lidad de la administración de justicia fortalecer el derecho;
en todo caso es su efecto, no su finalidad. El juez, que es
la formalización de la intervención estatal en el litigio (así
lo dice Couture, también) ejerce su función judicial (juris-
dicción) siempre en relación con el litigio, conociéndolo
(dimensión cognitiva), decidiendo (poder) y, controlando el

cumplimiento de lo decidido (función asegurativa). En estas
dimensiones toda la doctrina estaría de acuerdo, por más
que en cada una de ellas existen una innumerable cantidad
de problemas de los que se hace cargo el derecho procesal.
Esta definición estructural de jurisdicción es aplicable al
derecho criminal, ya que, en su base, repetimos, también se
encuentra un litigio, al igual que en las restantes interven-
ciones de la administración de justicia.
§3
1. Definición de imparcialidad.
El equívoco de la imparcia-
lidad como virtud moral. Recuerde el lector que, si hemos
optado políticamente por la verdad en el juicio penal de
conocimiento, es porque se trata de la idea que mejor nos
permite limitar al interés de quien detente el poder penal
del Estado. Dejamos de lado la idea de la superioridad mo-
ral del juez, de la justicia o la bondad porque ellas tienen
menor capacidad para evitar que la sentencia penal sea
simplemente un mandato de un grupo interesado con el su-
ficiente poder para condenar. Todo el sistema de garantías
depende de esta opción política por la verdad del hecho
y el derecho, como base de la sentencia penal. También
hemos visto, en el parágrafo anterior, que el concepto de
jurisdicción se construye a partir de la idea de litigio, como
conflicto formalizado. Es decir, que la posición del juez, en
tanto realiza actos jurisdiccionales, se construye también
a partir del litigio, es una posición determinada en la es-
tructura del litigio, una posición dentro de esa específica
interacción social que hemos llamado litigio, como forma-
lización del conflicto. Ser imparcial es, por tanto, algo que
solo ocurre dentro del litigio y por ello es consustancial a la
idea misma de jurisdicción, concepto que es impensable sin
su correlato de imparcialidad. No obstante, las otras opcio-
nes (superioridad moral, justicia, bondad) reaparecen a la
hora de hablar de imparcialidad. Ellas resucitan cuando se
nos presenta a la imparcialidad, no como una función del
litigio, sino como una virtud moral del juez, confundiendo
imparcialidad con honestidad. A nadie se le podría ocurrir
negar que la honestidad, tal como ya lo hemos dicho, es una
virtud que exigiremos estrictamente a todo juez, como par-
te de la función pública. Se puede considerar, incluso, que
debamos ser más escrupulosos en exigírsela al juez que a
otros funcionarios, dado las características de su función, y
los efectos devastadores que toda forma de deshonestidad o
corrupción judiciales produce en la sociedad. Pero ello nada
tiene que ver con la imparcialidad.
2. La idea de la imparcialidad, como virtud moral,
hunde sus raíces en antiguas concepciones morales, que
todavía hoy siguen vigentes como una de las tradiciones de
la autoafirmación de la identidad del juez. Esta concepción
tiene tres versiones, que actúan manifestaciones del mismo
problema. Por un lado, se sostendrá que los jueces deben
asumir como propios ciertos intereses básicos de la sociedad;
por el otro, se dirá que lo que caracteriza al juez es que no
“tiene” ningún interés; la tercera nos dirá que el juez puede
con esfuerzo tomar decisiones que le permiten superar sus
propios intereses y ello constituiría un compromiso con la
“objetividad”. La primera tiene, a su vez, versiones burdas,
fácilmente descartables, como cuando se dice que el juez
debe defender un determinado tipo de familia, de civilización

(occidental y cristiana), etc. Estas versiones normalmente
propias de una autollamada concepción “tradicionalista”,
son expresión vulgar de ciertas concepciones morales, en
general conservadoras y patriarcales, y de la atribución a
los jueces de ser férreos defensores de esos valores, sin los
cuales supuestamente la sociedad desparecería o advendría
algún tipo de caos, siempre indeterminado. Existen jueces
que todavía piensan así, pero no vale la pena dedicarle
mucho tiempo a esta concepción.9 Una segunda versión de
esta misma idea, es más sutil y riesgosa, porque nos habla
de la adhesión moral del juez a valores democráticos, a los
ideales de los derechos humanos, o a los valores del Estado
de derecho. Claro está que estos valores promueven nuestra
adhesión, pero no es ese el problema, sino la creencia de que
9
El juez como guardián de la moralidad suele aparecer más fuertemente
entre jueces dedicados a los temas de familia o en la justicia civil, donde
se piensan a sí mismos como agentes que defienden valores fundantes de
la sociedad cristiana, etc. Es interesante como han reaccionado algunos,
incluso, frente a las campañas para sacar los crucifijos de los despachos y
salas de audiencia, por la necesaria separación del Estado y las religiones,
no por ninguna otra consideración. En algunos lugares, como en Perú, es
costumbre que encima de los estrados judiciales exista una gran cruz y una
Biblia, con un enorme poder de intimidación hacia las partes. Se querrá
decir con ello que los jueces administran justicia en nombre de Dios, o se
utilizará la cruz para recordarles a esos jueces que la cruz es la imagen del
peor error judicial cometido por la humanidad, y por jueces considerados
probos (el Sanedrín), que arrojaron a Cristo en manos de las autoridades
romanas. Me parece que se usa más como ejercicio de poder que como
advertencia de la debilidad del juicio humano. Sea como fuere, una cruz
nada tiene que hacer en una sala de audiencia como espacio institucional,
estatal, y un juez imparcial lo primero que haría es sacarla para evitar el
temor de imparcialidad. Las creencias religiosas de cada juez poco tienen
que ver con este asunto.
la imparcialidad es una virtud moral que implica la adhe-

sión a valores muy básicos, no a cualquiera. Pero debemos
enfocar la cuestión: ¿Qué significa que el juez es imparcial
porque adhiere a valores democráticos? ¿Qué aplicará el de-
recho, en especial la Constitución? ¿Qué reconocerá en todo
momento a los Derechos Humanos como prioritarios frente
a otras normas? Esos son deberes jurídicos del juez que
se manifiestan en la obligación de aplicar correctamente
el derecho. No se trata de una virtud moral. Ya hemos se-
ñalado como los Códigos de Ética Judicial confunden estas
dimensiones, al introducir la imparcialidad como un deber
ético.10 En gran medida ello proviene del tratamiento que le
ha dado el “Código de Bangalore sobre Conducta Judicial
de 2001”, elaborado por el Grupo Judicial de Reforzamiento
de la Integridad y que con el aval de las Naciones Unidas se
ha expandido como un texto de referencia, adoptado incluso
como obligatorio por diversos Tribunales Superiores de Pro-
vincia. En dicho texto, aparece la imparcialidad como valor:
10
Turjansky (2004:232 y ss.) hace una comparación de los distintos códigos
de ética judicial de nuestro país y en otros países, y muestra como en todos
ellos existen definiciones de imparcialidad como uno de los principios éticos
fundamentales de la ética judicial. Esto es incorrecto porque toda ética del
funcionario público debe realizarse a partir del conjunto de deberes nor-
mativos que lo constituyen como funcionario público. El estatuto normativo
es la base y comienzo del desarrollo ético, pero carece de sentido en los
códigos de ética repetir lo que la ley (y muchas veces las constituciones) ya
establece como obligación jurídica. Algo así como si se dijera que el prin-
cipal deber ético del legislador es legislar, el de un maestro dictar clases o
el de un bombero apagar incendios. La repetición de las reglas jurídicas
como reglas éticas impide el desarrollo de una verdadera ética judicial y
muestra la dificultad que tiene la administración de justicia de cumplir con
las normas jurídicas básicas, como un simple, sano y profundo ejercicio
de profesionalismo.
“La imparcialidad es esencial para el desempeño correcto

de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere
no solo a la decisión en sí misma, sino también al proceso
mediante el cual se toma esa decisión”. Todo esto es correc-
to, pero forma parte de los deberes jurídicos esenciales del
juez, de la definición constitucional misma de la judicatura.
Tampoco queda claro el concepto cuando el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos nos dice: “el tribunal debe ser
subjetivamente imparcial, vale decir, ningún miembro del
tribunal debe tener predisposición ni prejuicio alguno en
el plano personal (“Gregory v. United Kingdom”, Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, (1997) 25 EHRR, 577). La
persistencia de esta visión moralista de la imparcialidad,
como vemos, tiene raíces mucho más profundas.
3. En efecto, la idea de que la virtud moral de una per-
sona tiene que ver con la imperturbabilidad, es decir, con
no dejarse arrastrar por las pasiones, por los deseos y por
los estímulos que se manifiestan luego en prejuicios, pre-
ferencias y otras inclinaciones, tiene larga tradición en la
filosofía moral. La moral estoica ha quedado como una base
de actitudes, que ya no deben tener una referencia directa
a Epicteto o a los demás miembros de la Stoa,11 pero que
construye un cierto sentido común que ha sido construido,
en gran medida, por las morales cristianas. “Que nada te
turbe”, parece siempre un consejo que nos llevará por el buen
11
René Le Senne (1973:186) considera al Manual de Epitecto como “el texto
más célebre”. De estas (pasiones) hay que salvarse y para ello no basta
moderarlas (como aconsejan académicos y aristotélicos), hay que erradicar-
las en la apatheía, la “no afectabilidad”, la libertad de toda pasión (García
Borrón, 1988:219).
camino, por más que sea la forma más directa de hacer o

consentir el mal moral, la injusticia o la mera indiferencia.
Quizás porque la cultura romana se fundó fuertemente en
las doctrinas estoicas, ha pasado esta concepción al ámbito
de la magistratura.12 De hecho, hay relatos e imágenes de
este juez imperturbable, que ha logrado superar todas las
emociones propias del juicio que tiene adelante y ello le per-
mite ser objetivo e imparcial. Es el caso de Aulo Gelio que
en sus “Noches Áticas” nos dirá que el juez “pontífice de esta
dignidad, debe ser grave, intachable, severo, incorruptible,
inaccesible a la adulación, inexorable con los malvados y
los criminales, firme, enérgico, con la frente alta y llevando
en ella la majestad terrible de la justicia y la verdad” (Sentís
Melendo, 1959 I:545). Esta capacidad de dominio sobre
sus pasiones e intereses sería lo que determina la virtud del
juez, pero ello nos lleva por un camino que no queremos
transitar, porque, una vez más, concluye en la afirmación
de la superioridad moral del juez, y el olvido de que nuestro
sistema confía mucho más en el cumplimiento de las reglas
(fair trial) antes que en la figura del juez. El problema de
los valores del juez, —que podrá tener importancia en la
selección de magistrados— no puede constituirse en el eje
de un concepto constitucional de imparcialidad.
4. Menos aún es admisible que consideremos que el
juez carece de intereses, como si pudiera ser valioso que una
persona que se enfrenta al juzgamiento de casos en los que
se dirimen graves problemas, que comprometen la justicia,
12
“La nómina de maestros estoicos (en Roma, más “directores espirituales”
que pensadores l modo griego) se acrecentó a lo largo de los dos primeros
siglos del imperio” (García Barrón, 1988:231).
el dolor, las emociones, etc., puede permanecer indiferente

frente a ellos. El juez que debe juzgar la agresión sexual a
un niño pequeño, ¿debe expulsar de su subjetividad toda
emoción frente al caso? El tenerlas ¿ya lo inhabilita para
juzgar? Es decir, ¿se deben cambiar jueces hasta hallar al
insensible? Tratar de sacar del juego todas las subjetividades
propias de cada ser humano es tarea imposible, pero además
inconveniente. “Ha comenzado a emerger una concepción
más moderna del rol de los jueces, que es más tolerante
con los elementos de la subjetividad. Los que sostienen esta
nueva versión argumentan que una completa separación o
neutralización de todas las percepciones subjetivas del juez
haría del proceso de dictar sentencia algo meramente mecá-
nico e inhumano. Semejante neutralización sería, además,
virtualmente imposible de obtener” (De Zan, 2004:111).
Es preferible tomar nota de que el subjetivismo del juez es
parte del juego para construir las reglas que nos permitirán
controlarlo. Como veremos, es precisamente, la toma de
conciencia de que el juez tendrá intereses, perjuicios, sesgos
los que nos empuja a formar reglas técnicas que confluyen
en la idea de imparcialidad. “El juez que, antes de escuchar
un caso, tiene la conciencia de que todos los hombres pien-
san con determinados prejuicios y pueden ser engañados
por sus preferencias, tiene mayores posibilidades de hacer
un esfuerzo consciente para lograr mayor imparcialidad y
desapasionamiento, que aquel que se cree que su elevación
al tribunal lo ha transformado de una sola vez en el instru-
mento deshumanizado de una infalible lógica de la verdad”
(De Zan, 2004:109). Lo importante que debemos destacar
es que, pensemos que la tarea del juez se “dignifica” desde
un conjunto de valores, o desde una disposición espiritual
o, por contrario, pesemos que la figura del juez exige un

espíritu libre de valores, prejuicios y emociones, estamos
equivocando la perspectiva correcta del tema. Llevar el pro-
blema de la imparcialidad al plano moral, considerarla una
virtud, es el camino más corto para fundar viejas y nuevas
formas de arbitrariedad, para construir una figura del juez
que no está dispuesto a acatar las normas: de allí nace la
práctica tan extendida como nociva de jueces que creen que
las normas procesales son para ellos consejos que pueden
dejar de lado cuando quieren: no estar en las audiencias
obligatorias, no cumplir los plazos perentorios, no deliberar
cuando es la base obligada de la decisión, en fin, jueces que
desconocen las bases del sistema y han sido adiestrados —
generalmente por las mismas organizaciones judiciales— en
la creencia de que sus “virtuosa honestidad” los salvará del
prejuicio.13 Son las formas procesales las que no previenen
13
De Zan (2004:111), siguiendo a Wayne MacKay (1995), nos dice: “En esta
discusión se da por supuesto que la objetividad y la imparcialidad son
“valores” fundamentales que se deben buscar en el ejercicio de la función
judicial, pero voy a sostener que la posible aproximación a estos ideales tiene
que apoyarse más en las reglas procedimentales objetivas-intersubjetivas
del discurso, que en la presuposición o en la exigencia de cualidades sub-
jetivas especiales y extraordinarias de los jueces. La subjetividad humana
ordinaria del juez es ineliminable y merece en cambio una valoración ente-
ramente positiva. El desafío reside en integrar los dos roles. El argumento
a favor de la representación en la administración de la justicia se apoya
en este paradigma: la integración de un mayor número de perspectivas
favorece una mayor apertura y compulsa otras maneras de ver las cosas.
Con esto se desmontan, a su vez, los estereotipos que, en cambio, no se
verían confrontados mientras no sea cuestionada la imagen dominante de
la objetividad”. Esto muestra otra ventaja de los grandes tribunales de jura-
dos (doce personas) frente a la pobre realidad del juez profesional y único
juzgador, que solo delibera, si lo hace, con su propia conciencia o, cuando
forma parte de tribunales colegiados, no percibe ello como una ventaja, o
de la arbitrariedad, no el falso objetivismo, la petulancia de

creer que al ser juez se encuentra más cerca de la verdad y
la justicia.14
como una obligación profesional de deliberar en conjunto, sino como una

carga odiosa de trabajo. De allí la permanente erosión de la deliberación
que hacen los jueces profesionales.
14
“La imparcialidad no plantea el requerimiento [imposible] de que el juez
no tenga opiniones y simpatías; lo que se requiere es que, a pesar de ellas,
el juez sea interiormente libre y capaz de dar cabida a diferentes puntos
de vista, y que sea capaz de actuar en relación con ellos con una adecuada
apertura de espíritu (Canadian Judicial Council: Ethical Principles for
Judges, Ottawa, Ontario, 1998, p. 31) (De Zan, 2004:109), o, vinculado al
problema de la verdad, que ya hemos analizado, también nos dice De Zan
(2004:109) “Por eso el conocimiento objetivo y la búsqueda de la verdad
requieren ante todo esta otra condición moral: la disposición para escuchar
a los demás, para aceptar sus buenas razones y para retractarse a sí mismo,
o la apertura al diálogo crítico. Este sentido popperiano del falibilismo de
la razón no es extraño, por cierto, a la literatura de la teoría del derecho,
pero tiene que hacer todavía probablemente mucho camino en la concien-
cia y en la práctica de los jueces”. En particular esto lo deben utilizar los
jueces para no generar presunciones de hecho favorables a la acusación,
que debe cumplir con el principio de que debe ser refutable, más allá de
que efectivamente lo sea en el juicio. Más importancia tiene en todos los
casos de flagrancia o juicios rápidos, donde la tendencia de los jueces a dar
por verdades las actuaciones policiales es lastimosamente muy grande. La
imparcialidad es uno de los campos donde se producen juegos de máscaras
de tipo ideológico. Continúa De Zan: “Sería demasiado ingenuo y peligroso
responsabilizar (moralmente) al juez de dar una interpretación de la ley y
de los hechos libre de prejuicios y valoraciones, y exigirle que debe evitar
toda precomprensión de la normas y acontecimientos. Puesto que el juez
no podría nunca satisfacer adecuadamente semejante exigencia, porque
él no está situado fuera de la sociedad ni de la historia, esta exigencia o
recomendación lo llevaría en la praxis a la convalidación de las tácticas
judiciales de encubrimiento y silenciamiento (de los verdaderos motivos
de sus decisiones). El modelo tradicional del juez me parece poco creíble
y por lo tanto insostenible en la sociedad actual. En la medida en que los
jueces se decidan a despedirse de aquella representación acartonada de
sí mismos, el significado de todo esto para la praxis judicial es el desocul-
tamiento y la puesta de su precomprensión sobre la mesa, haciéndola de
esta manera comunicable y controlable, y viéndose obligados a un proceso
5. Finalmente, si la imparcialidad no consiste en soste-

ner determinados valores e intereses, y, mucho menos aún
en no tener ninguno de ellos, ¿cuál es el núcleo significa-
tivo de la idea de imparcialidad? Por otra parte, si decir
la verdad del hecho y el derecho constituye la base de las
reglas del sistema acusatorio, y ello lo hemos adoptado para
poner límites a los intereses que se expresan en la acusa-
ción, entonces el concepto de imparcialidad debe seguir está
lógica. Por estos argumentos sostenemos que el núcleo de
la imparcialidad consiste en la obligación de no gestionar
los intereses en juego. Gestionar significa procurar, hacer
acciones positivas para que alguno de los intereses en juego
logre una ventaja sobre el otro, se afirme, triunfe finalmente.
En el caso del proceso penal suele confundir la idea de que
no hay intereses en juego más que los de afirmación de la
justicia, pero ello es totalmente incorrecto, tal como lo he-
mos explicado a lo largo de esta obra. En el proceso penal se
entrecruzan los intereses de las víctimas, que se manifiestan
en su petición de tutela judicial y los intereses de los impu-
tados, que no solo tendrán su propia versión de los hechos,
más explícito y completo de reflexión y argumentación”. De Zan llega a esta

visión desde la comprensión de las reglas en la configuración de un proceso
cognitivo y valorativo, con claras influencias rawlsianas. Estas ideas son
similares a nuestro reclamo permanente de la primacía del litigio, como
base de comprensión real del problema del juez y la jurisdicción. Cada
juez que relativiza el valor de las formas procesales da un paso enorme
hacia la arbitrariedad. Cada juez que convierte a las formas procesales
(formalización del conflicto para hacerlo un litigio) en un esqueleto o un
ritual vacío, da un paso enorme hacia la hipocresía, que es la peor de las
arbitrariedades. Todas las reflexiones de filosofía política que le han dado
un valor central a las reglas procedimentales (Habermas, Rawls, etc.), por
más que no lo digan de un modo expresa, tienen a sus espaldas siglos de
ejercicio del litigio.
sino que además reclamarán el cumplimiento de todos los

resguardos establecidos para que se construya la verdad del
hecho que se le imputa. Son dos intereses contrapuestos,
como es usual en todo litigio y que la tutela judicial de ciertas
víctimas colectivas se lleve adelante por acusadores públicos
delegados, no modifica un ápice la estructura controversial
propia de todo litigio. Lo que le exigimos constitucionalmente
al juez es que comprenda estos dos intereses (capacidad de
comprensión del caso), pero ello es apertura cognoscitiva,
como ya hemos señalado, y que no gestione, procure, aliente,
encamine, etc., ninguno de ellos. La estructura adversarial
es la que institucionaliza la gestión de ambos intereses y
se les otorga a las partes suficientes facultades para llevar
adelante con eficacia las peticiones que se fundan en esos
intereses. En el caso de los acusadores, que llevan adelante
los intereses de las víctimas, existen restricciones que sur-
gen del mismo modelo acusatorio que hacen más gravosa la
defensa de sus intereses, pero ello es una opción política que
configura el proceso penal de base constitucional. De todos
modos, nunca podría significar que el interés de la víctima
se enfrente a una imposible tutela, como ya hemos visto. El
litigio implica gestión de intereses por las partes, ante un
funcionario que tiene la obligación no gestionar esos intere-
ses para que ese litigio se dirima en un espacio imparcial, es
decir, en un espacio institucional construido por reglas que
garantizan que el juez tendrá apertura cognoscitiva —para
incluir en su horizonte de comprensión todos los intereses en
juego— y que no procurará, impulsará, gestionará ninguno
de ellos. En definitiva, es imparcial el juez que incorpora
en su horizonte de comprensión al conjunto de intereses
en juego, y permite que el litigio se desarrolle mediante la
confrontación reglada y formal de esos intereses, sin ges-

tionar ninguno de ellos y sin modificar las reglas propias
de ese litigio.
§4
1. La imparcialidad como oficio. En nuestra concepción,
como hemos visto, la imparcialidad no es una virtud moral,
sino una la obligación jurídica de reconocer el litigio y no
gestionar los intereses de las partes. Se trata, en todos los
casos, de una obligación funcional, es decir, de un conjunto
de deberes vinculados a la profesión de juez, que se mate-
rializan en reglas prácticas las cuales, como formas pro-
cesales, constituyen las bases del juicio, que precisamente
el bloque de constitucionalidad califica como “imparcial”.
De esta definición podemos deducir dos dimensiones La
primera es puramente normativa, es decir, el conjunto de
reglas jurídicas que constituyen la posición del juez y, por lo
tanto, sus deberes funcionales. Por otra parte, la capacidad
real de utilizar correctamente esas reglas. Por tal razón
decimos que la imparcialidad antes que una virtud moral
es un oficio. Esto en su significado más simple, porque se
trata de una ocupación habitual, de una profesión, que está
sujeta a reglas del oficio y que requiere ciertas habilidades
de trabajo que se pueden aprender, más allá de la habilidad
natural o talento que se tenga para ello. La profesión de ser
juez o el oficio de juez consiste en ser imparcial, tal como la
hemos definido. Y ese oficio se puede aprender al igual que
otros y, por supuesto, no significa solamente la capacidad
de decir la verdad del derecho, que a duras penas es lo que
nos enseñan en las Escuelas de Leyes, sino la capacidad de
tomar decisiones imparciales en el contexto de un litigio

imparcial. Este carácter estructural del oficio de juez es lo
que define su posición constitucional y constituye la prime-
ra condición de verificación. Es decir, la verdad del hecho y
del derecho solo se puede construir en un litigio imparcial,
esto es: una confrontación de intereses formalizada ante un
juez que no gestiona intereses. Quien no entienda esto no ha
comprendido, en mi opinión, cual es el oficio o profesión de
ser juez en el modelo constitucional. Sus valores, emocio-
nes, entusiasmo con ciertos ideales, lo harán mejor o peor
persona, pero no son relevantes para el cumplimiento de su
oficio. Aunque suene provocativo, una mala persona puede
ser un excelente juez (si cumple las reglas de imparcialidad)
y una buena persona, comprometida con los mejores valores,
un pésimo juez cuando quiere gestionar el caso desde sus
valores morales o su bondad.15
15
Malem Seña (2001:379) se hace la misma pregunta en un artículo específi-
camente dedicado a ello. “Por una parte, si pensamos que el juez tiene que
motivar sus decisiones públicamente, en base a la adecuada técnica que
le permite interpretar el sistema normativo, entonces una mala persona
podría perfectamente ser un buen juez y sus sentencias avaladas por los
tribunales de control. Pero esta visión no es tan fácilmente aceptada como
parece, y por ello muchos le exigen al juez, además del cumplimiento de sus
obligaciones funcionales y su conocimiento de la técnica de interpretación
de las normas, que tenga una vida privada “intachable” o, por lo menos,
que así se comporte en público”. Para el autor, si descartamos todas las
formas de paternalismo moral, que tampoco son aplicables al juez (vida
sexual, formas de divertimento, etc.), sí se le puede exigir al juez la adhe-
sión a los valores del sistema constitucional democrático, y si no adhiere
a esos valores, los rechaza, o no los aplica en esas decisiones, entonces no
solo es un mal juez sino una mala persona. La verdad es que este tipo de
razonamiento confunde todos los planos. La obligación del juez de aplicar
el sistema normativo implica una forma adecuada de integrarlo, en caso
de lagunas o de zonas de discrecionalidad, en base a los valores propios
2. La primera regla técnica que surge de la imparcia-

lidad como oficio es la apertura a todos los intereses en
el horizonte de comprensión del caso. Esto no significa
simplemente una subjetiva apertura mental (ser de mente
“abierta”) sino la comprensión de que las formas procesales
institucionalizan los intereses, pero nunca los hacen des-
aparecer. El primer problema que tenemos en este punto
es la capacidad de distorsión del lenguaje forense. Ese
lenguaje que se ha ido construyendo de la mano de la tra-
dición inquisitorial, es propicio a ocultar los intereses en
de ese sistema, en particular los constitucionales; si no lo hace es un mal

juez y punto. La persona que no tiene adhesión personal a esos valores
(por ejemplo, le parece que debiera existir esclavitud o desigualdad entre
hombres y mujeres), pero no aplican esos valores personales en sus de-
cisiones, posiblemente sean una mala persona, pero pueden ser un buen
juez. Parcialmente de acuerdo está De Zan (2004:262), para quien: “es claro
que para ser un buen profesional no basta con ser una buena persona, y
podría decirse que esta no es una condición indispensable. Se requiere
sobre todo “tener oficio”, dominio de las reglas, eficiencia y maestría en la
práctica profesional. Se podrían formular incluso las siguientes paradojas:
1) alguien puede ser una buena persona en el sentido moral, pero ser, al
mismo tiempo, desde el punto de vista técnico, un mal profesional y, a la
inversa: 2) alguien puede ser moralmente reprochable en muchos aspectos
de su vida personal y de su calidad humana, pero ser al mismo tiempo
muy profesional, y técnicamente excelente. Yo no encuentro objeciones a la
última proposición en términos generales, y abstractamente considerada.
(…) Sin embargo, en algunas profesiones sociales, como la del docente y
la del juez, las exigencias de la propia función profesional se conectan muy
estrechamente con la calidad moral de la persona, por razones obvias que
no necesito explicitar aquí”. No me parece que sea tan obvias las razones
finales del aturo; claro está, que el juez tiene el deber de preservar la le-
gitimidad social de su función, pero ello es también una competencia de
su oficio que se manifiesta en el ámbito público. Que un juez no se lo vea
públicamente en situaciones que pueden herir la sensibilidad de algunas
personas, tiene que ver con la legitimidad (confianza, autoridad) que forman
parte de los deberes funcionales, no de su moral privada.
juego. Ya sea por el uso de jergas anquilosadas, o el uso de

recetas abstractas y formularias, tal como la “defensa de la
sociedad”, “el interés general” o el “orden público”, etc., o
simplemente porque se tiene la idea, propia también de la
tradición infraccional, de que el único interés en juego es la
defensa del orden jurídico, lo cierto es que se llega al juicio
sin que esos intereses hayan tenido la posibilidad de clarificar
su posición. Una de las funciones de la etapa preparatoria
es la de construir el horizonte de comprensión del caso que
luego se juzgará. Los jueces que controlan esa preparación
deben preocuparse de ello y propender a esa clarificación,
sin evadirlo ni ocultarla. Las audiencias de control de la
acusación o la llamada audiencia intermedia es el momento
privilegiado en el cual el juez debe provocar la correcta cons-
trucción de ese horizonte. Esto debe ser bien entendido: el
juez de la etapa preparatoria no tiene las mismas funciones
del juez de juicio y su principal tarea es depurar el litigio
para que se realce el juicio oral y se llegue a él respetando
todas las formas procesales. En esa tarea es vigilante y tiene
a su mano todas las herramientas para advertir y provocar
el litigio de las partes. Pero muchas veces los jueces que no
entienden el oficio de la imparcialidad creen que su trabajo
es ahogar los intereses en juego; todo lo contrario, el juez
imparcial debe ayudar a que los intereses, bajo las formas
de la institucionalización prevista en las formas procesales,
se manifiesten con claridad. El segundo problema es el de la
excesiva ritualización de los actos procesales, que hacen que
se le dé primacía al trámite y no a la expresión de los conflic-
tos. Nada más lejano de nuestra concepción que toda relativi-
zación de las formas, pero ya hemos visto que formalización
no es burocratización y que los llamados a desformalizar la
etapa preparatoria tienen que ver con esa tendencia, no con

el valor de las formas. Si la etapa preparatoria se relaciona
con todos los presupuestos procesales, es decir, con todas
las condiciones que le dan validez al juicio, entonces la co-
rrecta y amplia construcción del horizonte de comprensión
es una condición, un presupuesto, de la capacidad de juzgar
el objeto litigioso y de generar las condiciones para que el
juez de juicio pueda ejercer su oficio de imparcialidad del
mejor modo posible.
3. El juicio debe garantizar que el objeto litigioso pueda
ser “comprendido” del modo más amplio posible. Ya hemos
visto (Cap. XXX) que la delimitación del hecho, objeto de
juzgamiento, es una carga de los acusadores y que, de ningu-
na manera, el juez pude superar ese objeto de juzgamiento.
Pero el horizonte de comprensión puede ser más amplio y
el litigio normalmente avanza hacia otros sucesos que les
dan significado a los hechos merecedores de pena. La “com-
prensión” como forma de conocimiento de lo social requiere
muchas veces la inclusión de otras variables sin la cual esa
comprensión no es posible (esto lo veremos con mayor de-
talle en la Teoría de la prueba: prueba de contexto, pruebas
indirectas, etc.). La propia teoría social busca incorporar
la mirada propia de los agentes y propone un “método que
insta a hacer una suerte de experimento mental o esfuerzo
de carácter imaginativo que nos permitiría situarnos a no-
sotros mismos en el contexto del fenómeno que intentamos
comprender (Klimovsky-Hidalgo, 1998:95). Se trata de re-
construir comprensivamente el hecho, pero dado la lógica
del litigio, lo que debemos hacer es dejar que se introduzcan
claramente las distintas perspectivas y que discutan entre
ellas. El conjunto de presentaciones del caso (iniciales) y lo

alegatos finales, son las oportunidades para que se introduz-
can esas perspectivas. La formalización de esos alegatos, su
lectura sin orden y énfasis, la falta de atención de los jueces,
etc., son todos elementos que confluyen a la perdida de esta
riqueza ineludible para la comprensión del caso. Jueces
poco profesionales permiten que los litigantes digan y lean
cualquier cosa, como si la calidad del litigio fuera algo aje-
na, que no influye en su decisión. Algunos casos difíciles,
en los que juegan muy fuerte los arquetipos mentales, los
prejuicios sociales, el racismo encubierto, etc., obligan a una
preocupación especial por la construcción de este horizon-
te de comprensión ya que existen formas especiales para
introducir información sobre muchas de las variables que
permiten la comprensión del caso. No se debe confundir lo
que decimos en este párrafo con la llamada “búsqueda de la
verdad material” que ya hemos criticado. La verdad es algo
que se predica exclusivamente sobre el hecho propuesto por
la acusación y el juez no puede superar ese límite sin romper
las reglas del sistema acusatorio y caer en el modelo de la
indagación inquisitorial. Cómo construimos el horizonte de
comprensión nunca puede distorsionar el objeto litigioso; al
contrario, es lo que permite juzgarlo mejor.
4. La segunda regla técnica del oficio de la imparcialidad
es de la mayor importancia: el juez jamás puede suplir la
actividad de las partes. Es simple, lo contrario significaría
que gestiona alguno de los intereses en juego. En primer
lugar, las partes postulan hechos. En particular el acusador
tiene la carga de postular los hechos merecedores de pena.
El juez imparcial no puede introducir un hecho que no forme
parte de la acusación, tampoco puede sugerir o procurar de

ninguna manera que el acusador lo haga. La intangibilidad de
los hechos de la acusación es un principio central del sistema
acusatorio, y los jueces no pueden suplir la actividad de los
acusadores. ¿Se aplica la misma regla respecto de imputado
y su defensor? Sí se aplica la misma regla, pero es necesario
realizar aclaraciones. Si la acusación es insuficiente, no hace
falta introducir nuevos hechos ni suplir la inactividad del
defensor, se trata solamente de un caso en el que opera el “in
dubio pro-reo”. Pero puede ocurrir que la acusación sea en
sí misma suficiente, pero la inactividad de la defensa impide
la consideración de hechos que podrían ponerla en cuestión.
El juez tampoco puede introducir ese hecho directamente,
porque tampoco sabe con exactitud cuál es la estrategia de
la defensa (aunque, en puridad, ya debe estar enterado por
la presentación del caso de la defensa) pero sí puede hacer
una advertencia sobre la deficiencia de la defensa, ya que ello
constituye una violación de garantías que hace a las condicio-
nes de legitimidad que se deben vigilar de oficio. Los jueces
no tienen necesidad de hacer esto en público ya que, aun
durante el juicio, pueden convocar a las partes a una conver-
sación entre ellas (como cuando les pide que se acerquen al
estrado a resolver algún problema que no es necesario que
sea público). Serán las partes mismas las que readecuarán
su litigio, en base a esa advertencia. Si la defensa no vuelve
a hacerlo, no por estrategia, sino por deficiente preparación
del caso, el juez puede anular el juicio, más no suplir la acti-
vidad de la defensa con su propia actividad. La postulación
del hecho no se hace simplemente con los escritos que los
introducen formalmente (acusación, a veces, defensa) sino
también mediante la presentación de la prueba. Cuando el
acusador o el defensor examinan directamente a un testigo o

perito lo hacen desde la postulación de un hecho que quieren
probar; cuando llevan adelante el contraexamen, tratan de
demostrar que ciertos hechos no pueden ser probados. El
juez que suple la actividad de las partes realizando interro-
gatorios, ya sea de examen directo o contraexamen —aunque
en realidad los jueces que hacen esto poco se preocupan
de ello— lo hacen desde la postulación de un hecho o su
crítica. Nada en el juicio penal es indiferente y nada escapa
a lo lógica del litigio. Ese juez ha descendido de la posición
del juez porque se siente más cómodo en el lugar del fiscal
o el del defendido, pero el litigio se ha quedado sin juez.16
Una consecuencia directa de lo que venimos sosteniendo es
que el juez no puede producir prueba de oficio, porque la
prueba presupone siempre un hecho que se postula como
existente o confronta esa existencia. Se podría sostener que
el juez puede solicitar una prueba extra sobre un hecho que
ya ha sido postulado por las partes, pero ello implica una
intervención directa en la planificación probatoria de cada
una de ellas o distorsiona la crítica de la defensa, es decir,
gestionar alguno de los intereses, ya sea para fortalecerlo o
para debilitarlo. No se puede decir que la prueba es neutra
respecto del litigio de las partes, ya que, como la piedra en
un estanque, siempre influirá sobre el resto de la prueba
presentada.17
16
El CPPF (art. 111) dispone: “El juez no podrá suplir la actividad de las
partes, y deberá sujetarse a lo que hayan discutido”. En sentido similar,
aunque con otra fórmula el CPP Río Negro (art. 6º); en igual sentido el CPP
Neuquén (art. 6º).
17
Las medidas para “mejor proveer” tienen larga tradición y no han sido des-
plazadas totalmente con la asunción de las nuevas estructuras acusatorias.
5. Ya hemos señalado que el juez no es un aplicador

libre del derecho al caso, como si las partes fueran simples
consejeros que le indican las normas violadas. En el litigio
se discute sobre hechos con relevancia jurídica, así que no
es posible realizar una separación tajante entre ambas di-
mensiones. Las postulaciones jurídicas también entran en el
sistema general de cargas al acusador e implican la gestión
del mayor interés en aplicar una u otra norma. El orden
jurídico no ofrece una solución única para cada caso y el
proceso de aplicación implica siempre la disputa sobre el
sentido de las normas. Un juez imparcial, en consecuencia,
no se conecta directamente al sistema jurídico, sino que lo
hace a través del litigio, que le impone un marco de inter-
pretaciones posibles. Si se trata de un evidente error en la
aplicación del derecho, que torna inválida la decisión —caso
En particular, en las legislaciones de primera generación, se permitió que

los jueces, excepcionalmente, introdujeran durante el juicio prueba que
les permitía llegar a una mejor solución. Esta concesión a la lógica de la
indagación inquisitorial la habilitó el Código Modelo para Iberoamérica que,
en su art. 317, disponía que “el tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la
recepción de nuevos medios de prueba, sin el curso del debate resultaren
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”. Las
sucesivas legislaciones que acentuaron el carácter adversarial quitaron
esta autorización, pero los acusadores presionan a los tribunales para que
vuelvan a ella, cuando la deficiente presentación de la prueba o la prepa-
ración del caso los conduce a perder la posibilidad de la condena. Queda
claro, del propio sentido de la norma, que ella se basa en un uso de la
verdad que no es el acusatorio, porque ha dejado de ser exigencia o carga
de los acusadores, para convertirse en una búsqueda, una obligación del
tribunal, comprometido con la indagación de la verdad. Ya hemos criticado
con firmeza esta dinámica, impropia de nuestro sistema acusatorio de base
constitucional. ¿Cuántas veces habrá que repetirlo? Buscar la verdad es
una carga de los acusadores; exigir el cumplimiento de esa carga un deber
de los jueces, antes de aceptar la pretensión del acusador.
muy raro, de manual, por otra parte— jugarán las reglas

del control de validez y nulidad, pero en ese caso, también
el juez advierte y provoca el litigio. La imagen del juez que
aplica el derecho objetivamente, como si se tratara de una
mera operación intelectual ha sido fuertemente criticada,
tanto desde la figura del juez, que no debería ser visto como
una “máquina de subsumir”,18 como desde la operación
misma de aplicar el derecho que no es la realización de un
simple silogismo, pero en general con pocas referencias a
sus obligaciones de respetar la gestión propia de las partes.
Es decir, se ha utilizado esa crítica para fundar la discusión
sobre el papel, más o menos creador de la labor judicial,
pero mucho menos se dice sobre los modos y condiciones del
litigio alrededor del sentido normativo, otra vez volviendo a
la tradición inquisitorial, sin recordar que durante muchos
siglos en los juicios se discutía tanto los hechos como el
sentido del derecho que no estaba nunca claro, porque se lo
delimitaba en la propia labor de los tribunales (sistema de
18
Esa frase se ha utilizado para criticar una ficción del funcionamiento judi-
cial, propia de formalismos extremos, que rara vez se han manifestado en
la realidad. Ella es cierta: un juez no es quien elabora un silogismo mecá-
nico; pero de allí no se extrae un juez “por contraposición” a la figura de la
máquina silogística. Esta ambigüedad se nota, por ejemplo, en la posición
de Berizonce (2009:4): “ya no se agota la misión de los jueces en una tarea
meramente mecánica de aplicación de las normas jurídicas, cuan meras
“máquinas de subsumir” imaginadas para la sola función garantística de los
derechos subjetivos privados. Mucho más allá de ello, la labor jurisdiccional
asume ahora el carácter de interpretación creativa o ya se muestra con otros
novedosos perfiles, a menudo acuciada por la influencia de las decisiones
pioneras de los tribunales internacionales”. Lo que no es admisible es que
se diga que dado que es obvio que el juez no es una máquina de subsumir,
entonces es obvio que el juez es un intérprete creativo, lo que podrá ser
más o menos cierto, pero nunca obvio.
precedentes, que funcionaba también en la tradición conti-

nental europea, hasta que comienzan los procesos de unifi-
cación del derecho, que son muy tardíos. De hecho recién se
consuma ese proceso, aunque igual de un modo incompleto,
con la codificación) Volveremos sobre este punto al tratar
el problema de la congruencia entre acusación y sentencia.
6. Mucho más importante aún es que el juez no gestio-
ne intereses en la aplicación de penas, ya que es allí donde
se expresan con mayor claridad las distintas perspectivas
desde las cuales se construye el caso. La legislación procesal
acusatoria es clara en este sentido. El CPPF señala en su
art. 307: “Los jueces solo podrán resolver lo que haya sido
materia de debate. No podrán imponer una pena más grave
que la solicitada por los acusadores”. Como hemos dicho, la
división del juicio en dos partes, una relativa a la existencia
del hecho y la responsabilidad y otra dedicada a individua-
lizar la sanción, favorece la constitución de un litigio sobre
la pena. Ello implica también que el juez no puede utilizar
criterios de agravamiento (no agravantes típicas) que no
hayan sido postuladas por los acusadores. En el caso de
inactividad de la defensa debemos realizar una matización:
por un lado, el criterio de control de la defensa penal efectiva
sigue existiendo, pero ahora se le suma la aplicación de los
principios de última ratio, que pueden ser advertidos por
el juez para que se litigue alrededor de ellos. La imposibili-
dad de gestionar intereses se refiere a todos los elementos
vinculados a la sanción: la elección del tipo de pena, su
duración, sus modalidades de cumplimiento, etc. El mismo
principio debería regir en todo lo relativo a las incidencias
de la ejecución de la pena, salvo que todo lo relativo a ese
control no ingresa estrictamente dentro de la lógica del jui-

cio de conocimiento, si bien deben ser existiendo garantías
respecto del condenado. Ya veremos este problema cuando
analicemos las distintas estructuras procesales.
7. La Corte Suprema de la Nación ha dictado una serie de
fallos alrededor del concepto de imparcialidad, de tal manera
que nos permiten señalar la existencia de una doctrina judi-
cial sobre este punto. Muchos de ellos han girado alrededor
de los casos de recusación, pero hay algunos de ellos que
resuelven puntos que afectan al núcleo mismo de la idea de
imparcialidad. Uno es el caso “Llerena” (Fallos 328:1491),
donde se discutió, en un caso de amenazas, abuso de armas
y lesiones, si el juez que había realizado la instrucción del
caso podía luego juzgarlo de un modo imparcial. En dicho
Fallo la Corte sostuvo:
1. “La garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares
en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una
manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías
de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las
pautas de organización judicial del Estado” (# 9). Dicho de otra
manera, “la garantía del juez imparcial, en sintonía con los princi-
pios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada
como una garantía del justiciable que le asegure plena igualdad
frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia
frente a cualquier acusación que se formule contra aquel” (Fallos,
326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez) (#12).
2. “La imparcialidad del juzgador puede ser definida como la

ausencia de prejuicios o intereses de este frente al caso que debe
decidir, tanto en relación con las partes como a la materia” (# 10).
3. “Si bien podría argumentarse que esta ausencia de

prejuicios por lo menos con respecto a la materia nunca sería
absoluta, por las convicciones propias del juez en tanto hombre,
ello no obsta a que se trate de garantizar la mayor objetividad

posible de este frente a la cuestión que deba resolver” (#11).
4. “En virtud de ello, puede verse la imparcialidad desde dos

puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo. El primer enfoque
ampara al justiciable cuando este pueda temer la parcialidad del
juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la
personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistra-
do que se trate; mientras que el segundo involucra directamente
actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del
pleito” (# 12). “En este sentido también se ha expedido la Procu-
ración General de la Nación, en tanto consideró que “la facultad
de apartar a los jueces sospechados de parcialidad no debe ser
confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad
de los jueces...el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del
procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del
juez” (dictamen in re “Zenzerovich”, Fallos, 322:1941). (# 11).
5. “La opinión dominante en esta materia establece que la

imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador
muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda
razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente
al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones
legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad
frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento,
para preservar la confianza de los ciudadanos y sobre todo del
imputado en la administración de justicia, que constituye un
pilar del sistema democrático” (#13)
8. En términos generales la doctrina de la Corte Suprema

no es muy profunda y repite tópicos tradicionales sobre este
tema que ya hemos señalado y criticado.19 Se suma al con-
19
En ambos fallos, “Llerena” y “Quiroga”, la Corte cita y sigue a la jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos: “Que esta Corte
ha sostenido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos constituye un parámetro válido para la interpretación de las
garantías constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Fallos, 318:2348;
319:2557; 322:1941, entre otros). Es por ello por lo que a fin de comprender
la extensión que debe asignarse a este principio resulta ilustrativa su vasta
jurisprudencia en la materia. Sin embargo, de su lectura debe destacarse
que, si bien correctas, sus conclusiones resultan inaplicables al caso sub
examine, en tanto las situaciones de hecho de las que parten son totalmente
disímiles a la que aquí se plantea. Así, puede afirmarse que absolutamente
en todos los casos que fueron llevados ante el Tribunal mencionado, lo
que debía determinarse era si el tribunal de juicio —es decir el que había
resuelto finalmente la causa— era un órgano sobre el que pesaban sospe-
chas de parcialidad por haber actuado en etapas previas del proceso (conf.
“Piersack vs. Bélgica” (1982); “De Cubber vs. Bélgica” (1984); “Hauschildt
vs. Dinamarca” (1989); “Jón Kristinsson” (1990); “Oberschlick” (1991);
“Pfeifer y Plankl vs. Austria” (1992); Castillo Algar vs. España (1998);
Tierce y otros vs. San Marino (2000) y Kyprianou v. Chipre (2004), entre
otros) — caso Quiroga. Por otra parte: “la garantía de imparcialidad ha sido
interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido
de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las funciones de formular
la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual, en de-
finitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la función de perseguir
penalmente. Iguales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la in-
terpretación de la garantía del art. 8.1. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (conf. Informe nº 15 5/96, del 1º/3/1996, caso 10.970,
“Mejía vs. Perú”). En Llerena sostiene la Corte: Que la doctrina reseñada fue
moderada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en oportunidad
de resolver casos posteriores (“Hauschildt” resuelto el 24/5/1989 y “Sainte-
Marie” fallado el 16/12/1992) acerca del alcance de la garantía consagrada
en el art. 6º de la Convención Europea de Derechos Humanos, expresando
que si bien un juez que actúa en la toma de medidas preliminares y luego
interviene en la decisión final puede generar dudas razonables respecto de
su imparcialidad, ello no implica que esta necesariamente se encuentra
comprometida, pues el tema debe examinarse. Que desde esa perspectiva
se advierte que el abordaje “casuístico” del Tribunal Europeo o de la Corte
Interamericana, orientado a examinar caso por caso si se ha concretado
una lesión a la imparcialidad del tribunal, puede no ser el más adecuado
para la protección efectiva del derecho en juego. En efecto, desde el punto
de vista de un tribunal internacional, por la naturaleza de su jurisdicción,
puede ser un parámetro correcto el de considerar caso por caso cuál fue
la naturaleza de la decisión y si ella, en concreto, genera sospecha de par-
cialidad. Sin embargo, no parece adecuado trasladar ese razonamiento sin
más ni más a la jurisdicción interna”. Efectivamente la jurisprudencia no
cepto de imparcialidad como ausencia de intereses y luego

más bien sienta su doctrina sobre la base de presunciones
de que puede existir un prejuicio (actos objetivos anteriores
en los que ha participado) o en prevenciones acerca de que
ellos puedan existir (temor de parcialidad). Pero no avanza
mucho más. El conjunto de fallos en los que aplica esta doc-
trina tiene que ver antes que nada con la participación de los
jueces en otras etapas del proceso o en el dictado de alguna
resolución que genera la presunción de la existencia de un
prejuicio (Fallos, 329:909; 330:1540; 329:3034; 330:1457,
entre otros). En el fallo “Quiroga” (Fallos, 327:5863) se
plantean las relaciones entre los acusadores y los jueces,
en virtud del principio de autonomía del Ministerio Público
Fiscal y allí la Corte Suprema sostiene:
A. “Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde
siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, C.N.) debe ser
entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida
como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y
derivada del principio acusatorio (Fallos, 125:10; 240:160), sin
restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las
etapas procesales. (#19).
B. “Que, en este contexto, resulta insostenible que el tribu-

nal encargado de controlar la investigación preparatoria sea al
mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que acuse. Pues
el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los
jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en pos
nos brinda finalmente un criterio claro para construir un concepto general

de imparcialidad, como sí lo ha hecho respecto de otras garantías, como
la defensa. La Corte pretende superar el caso a caso —como si pudiera
hacerlo—, pero tampoco construye un principio claro para ser aplicado en
fallos posteriores.
de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de

ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la
imparcialidad con que debieron haber controlado el procedi-
miento de instrucción, esto es, permaneciendo “ajenos”. Cabe
recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el
hecho de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa (art. 18 Constitución Nacional) debe ser
entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad reconocida
como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y
derivada del principio acusatorio (Fallos, 125:10; 240:160), sin
restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las
etapas procesales (del voto del Mag. Zaffaroni # 18).
Creo que, del conjunto de decisiones de la Corte Supre-

ma, se puede extraer un concepto como el que sostenemos en
este capítulo. En última instancia nuestro criterio rector —el
juez no debe gestionar intereses del conflicto-litigio— es lo
suficientemente amplio como para permitir soluciones a los
casos particulares, mucho más que categorizaciones como
imparcialidad objetiva o subjetiva que no dicen mucho. Lo
que sucede es que tras las reflexiones sobre la imparcia-
lidad siempre subyace una determinada concepción de la
jurisdicción y por lo tanto del juez, y cuesta el abandono de
la tradición inquisitorial en la que siempre navegan concep-
ciones moralistas y el desconocimiento de los límites que
impone el litigio.
§5
1. La percepción de la imparcialidad. Tan importante es la
garantía de imparcialidad en el juicio de conocimiento, que
la mera percepción o sospecha de imparcialidad alcanza
para desencadenar medidas preventivas. Todo el conjunto de
remedios preventivos se funda en la idea de temor o peligro

de imparcialidad. La idea de sospecha de imparcialidad no
es la forma correcta de enfrentar este problema, dado que
la sospecha es propia de la subjetividad de los litigantes. El
temor o el peligro deben fundarse en elementos objetivos, que
no necesariamente implican que el juez haya actuado de un
modo parcial, sino que la existencia de esos hechos objetivos
es suficiente para señalar que existe tal peligro. En esto de-
bemos diferenciar dos dimensiones: una es interna al litigio,
donde el principio es que los litigantes deben poder actuar
con la seguridad de que lo hacen ante un juez imparcial, es
decir, libres del temor de parcialidad. Es una garantía que
establece las bases de las reglas de juego de litigio y por
ello los sistemas procesales le han dado cabida al temor de
parcialidad. La otra dimensión es social y se vincula con las
condiciones de legitimidad, es decir, con la confianza y au-
toridad que logra establecer el funcionamiento de la justicia
penal en la sociedad. Aquí es donde valdría la similitud con el
dicho “no solo hay que ser imparcial sino parecerlo”. Ambas
dimensiones plantean problemas diferentes. En cuanto a la
primera, ya veremos que existe un amplio sistema de con-
trol que se funda, antes que nada, en medidas preventivas
y la percepción “interna” (temor ante una situación objetiva
de peligro de parcialidad) es una alegación válida para que
comience a funcionar el sistema preventivo.
2. La segunda dimensión es mucho más compleja,
porque la instalación social de la idea de imparcialidad re-
clama cierta comprensión y madurez que no son tan fáciles
de lograr, en particular frente a casos de alto impacto social
(en el que el conjunto de ciudadanos puede considerarse
víctimas), o frente a la prédica permanente de los medios

de comunicación como gestores de algún interés social en
particular. Debemos pedirle a la sociedad que sostenga
el valor institucional de la imparcialidad, pero ello no es
natural ni fácil. Tomemos nota de que el juez es el único
funcionario de toda la República a quien le exigimos que
no gestione ningún interés. A todos los demás funcionarios,
del ejecutivo y de la legislatura, les pedimos precisamente
lo contrario: que sean buenos gestores de los intereses que
han prometido gestionar y por lo que han sido electos. Esta
posición antinatural o excepcional del juez es la que debe
generar confianza y adhesión y solo una visión superficial y
moralista de esta cuestión puede considerar que ello es fácil
y sencillo. Por ello les pedimos a los jueces —y al gobierno
de la organización de esos jueces— que exteriorice actitudes
que permitan comprender y sostener esta posición política
especial del juez republicano. La construcción social de la
legitimidad judicial es compleja y poco desarrollada, ya que
nuestros “poderes judiciales” tienen una larga historia de
dependencia y una cultura de apego a los gobernantes, de
quienes esperan recibir apoyo y legitimidad, antes que de
la ciudadanía. Es esa misma cultura la que conspira contra
el desarrollo del valor social de la imparcialidad judicial.
Veremos este problema con mayor detalle en el capítulo
siguiente ya que la garantía de independencia judicial se
relaciona directamente con la construcción de ese valor:
pero no nos confundamos, lo primario es la imparcialidad,
lo derivado es la independencia. Este tema, a su vez, debe
ser analizado desde otro punto de vista: el juez profesional
siempre se encuentra sospechado de su apego a las autorida-
des que gobiernan; el jurado es el que promueve con mayor
facilidad el valor social de la imparcialidad, no solo porque

la selección de jurados es más cuidadosa que la de los jueces
profesionales, sino porque le es más fácil comprender a la
sociedad que un igual, que ha sido convocado por única vez
a cumplir la función de juez, no se apegará a los dictados
de las autoridades.
§6
1. El control de la imparcialidad. Excusas y Recusaciones.
Otras reglas prácticas. El cumplimiento de la garantía de
imparcialidad está protegido, al igual que todas las garantías,
por el sistema que regula los incumplimientos formales, que
provocará el reconocimiento del acto inválido (el acto que
causa perjuicio por parcialidad) y su saneamiento cuando
sea posible o su nulificación. Ello no es diferente del incum-
plimiento de cualquier otra garantía. Lo que es distintivo de
esta garantía en particular es que, por experiencia histórica,
se ha desarrollado un sistema preventivo que les permite a
las partes alegar la existencia de un hecho que pone en peligro
la imparcialidad e, incluso, le permite al mismo juez advertir
a las partes sobre la existencia de ese peligro. A la posibilidad
que tienen las partes de alegar esos hechos, la conocemos
como recusación del juez, es decir, la petición de su apar-
tamiento del conocimiento de la causa. A la posibilidad
del juez de advertir sobre esa situación, la conocemos como
excusación. Tanto una como la otra se funda en el peligro
que un hecho concreto genera para el cumplimiento de esa
garantía, que se expresará en el temor de parcialidad que
postularán las partes. Los casos de excusación (inhibición)
o recusación son el resultado de la experiencia histórica y,
por eso mismo, nunca pueden constituir un número cerrado

de supuestos, porque siempre se encuentra en la base el
peligro de parcialidad y el temor que surge de ese peligro.20
2. La legislación procesal moderna ya no sostiene la

vieja idea del carácter taxativo de las causales de inhibición
o recusación, pero generalmente opta por dos modelos para
regular este tema: en algunos casos se establece solo una
fórmula general; en otros se combina una fórmula general,
pero se mantiene un listado ejemplificativo de casos objetivos
20
La idea de utilizar un listado de supuestos cerrados proviene de la expe-
riencia histórica del mal uso de este sistema preventivo por parte de los
litigantes. Así, las legislaciones procesales trataron de clasificar y normalizar
los supuestos únicamente bajo los cuales se podía permitir la solicitud de
apartamiento. Una política parecida a la del número cerrado de causas de
nulidad. Pero todas esas políticas, han cedido ante el avance de la visión
constitucional del proceso, y la obligación de los jueces de controlar, aun
de oficio (advertir de oficio) la existencia de una violación de ese tipo. La
base constitucional de la imparcialidad ha sido señalada, sin dudas, por
la misma Corte Suprema, por lo que no escapa a esa política de control
amplio; es más, se trata de una de las bases más importantes del proce-
so constitucional por lo que el control de su cumplimiento debe ser más
estricto. Por otra parte, en la práctica de muchos sistemas procesales, se
ha visto que el sistema de supuestos cerrados no ha servido para frenar
los abusos de los litigantes sobre el sistema de prevención, provocando, a
veces, con la evidente complicidad de los jueces, demoras inauditas, uti-
lizando los incidentes de recusación, etc. La misma Corte Interamericana
ha utilizado el ejemplo de las innumerables excusaciones y recusaciones
como un modo de fraude, que cierra el acceso a la justicia. El control
estricto del abuso de las formas procesales, así como el de la vigencia de
la imparcialidad, está en manos de la responsabilidad de los jueces, que
deben ser atentos controladores de las garantías constitucionales. Si una
legislación mantiene un listado de supuestos, ellos no pueden ser otra cosa
que ejemplos indicativos, útiles para detectar los hechos objetivos que se
encuentran en la base del temor de parcialidad, pero nunca para cerrar el
litigio o convalidar situaciones en la que, otros supuestos no previstos, son
igualmente generadores de un razonable temor de parcialidad.
de peligro de parcialidad. La primera opción es, por ejemplo,

la del CPP Río Negro, que establece una fórmula amplia:
“Los jueces deberán apartarse cuando existan motivos gra-
ves que afecten su imparcialidad” (art. 31). Cuando se trata
de las posibilidades de recusación sostiene que “ los jueces
podrán ser recusados por las partes cuando se generen du-
das razonables acerca de su imparcialidad frente al caso. Al
formular la recusación se indicarán por escrito, bajo pena de
inadmisibilidad, los motivos en que se funda y los elementos
de prueba pertinentes” (art. 33). Le corresponderá a la juris-
prudencia determinar en el futuro los motivos más comunes
que ponen en peligro la imparcialidad. La duda razonable se
refiere a la existencia de un determinado nivel razonable de
peligro, no a la existencia del hecho generador de ese peligro
que debe estar probado. Otras legislaciones optan por combi-
nar la fórmula genérica con los casos ejemplares. Así el CPP
Chubut sostiene en principios la fórmula general: “Las partes
podrán recusar a un juez o jurado, cuando invocaren algún
motivo serio y razonable que funde el temor de parcialidad”
(art. 76). Pero luego establece un listado de causales, que no
es taxativo, ya que el mismo artículo señala que “Además de
los motivos que fundan la obligación del juez de inhibirse de
oficio, enunciados en el artículo siguiente, se podrá invocar
un motivo análogo o equivalente en importancia a los de esa
lista”. Similar es la fórmula del CPPF (art. 58), que también
utiliza las palabras “análogos o equivalentes” para dotar de
carácter ejemplificativo a los casos de recusación.
3. A la hora de poner ejemplos de situaciones objetivas
que pueden fundar el temor de parcialidad, las legislaciones
son bastante similares. Así existirán motivos fundados: a)
en su participación en el proceso desde otro rol, tanto como
parte o denunciante, así también cuando se lo debe preservar

como órgano de prueba o lo ha sido; b) en los casos en que
participó en decisiones anteriores al desarrollo del debate.
En ese caso se estima que debe tratarse de una decisión
significativa que puede hacer presumir que ya ha formado
opinión sobre el caso antes del juicio; c) cuando intervienen
en la causa su cónyuge y otros parientes, amigos o enemigos
íntimos. Las legislaciones son más o menos amplias en este
motivo, pero no se debe olvidar que se trata simplemente de
ejemplos, no de casos taxativos; d) cuando tuviere él o sus
allegados un interés en la causa o recibiere algún beneficio
por su desarrollo o desenlace. Si tomamos estos listados
como lo que son, síntesis de la experiencia histórica, obser-
vamos que existen tres ejes: 1) haber formado su opinión con
anterioridad, es decir, lo que se llama vulgarmente el juez
contaminado; 2) que tenga algún tipo de relación especial
con las partes, es decir la prevención del juez amigo, y 3)
distintos casos de una relación de beneficios o perjuicios, es
decir, la prevención del juez interesado. En última instancia,
se trata de casos o ejemplos de esas tres situaciones que
deberá establecer la jurisprudencia en base a tres criterios:
1) que exista un hecho que está probado y que sea b) fuente
de peligro de parcialidad, que es también un elemento ob-
jetivo, aunque ya se trata de una probabilidad, que deberá
medir el juez, en base a un análisis serio de un nivel de pro-
babilidad importante. Y 3) que alguna de las partes, tenga
temor ante ese peligro, es decir, que subjetivamente postule
que bajo esas condiciones se perturba la regularidad del
litigio. Vemos, pues, que las partes tienen un espectro muy
amplio para poder postular y argumentar alrededor de la
prevención de la parcialidad del juez. Existe, sin embargo, un
punto que necesita aclaración. Como hemos expresado ya,

las formas procesales cumplen tanto funciones de garantía,
como funciones de legitimación. En algunos casos las partes
pueden manifestar que no tienen ningún temor, por más que
exista el hecho objetivo que genera probabilidad o peligro de
parcialidad. Por ejemplo, si el juez ha participado en algún
acto anterior del proceso, pero ello no es relevante para la
perspectiva de las partes; en esos casos habrá que analizar
cuando se afecta una condición de legitimidad, es decir, si ese
peligro puede afectar la confianza pública en la justicia. Ello
es importante porque muchas veces los jueces utilizan las
causas de inhibición para sacarse de encima trabajo o casos
que no quieren llevar adelante, lo que es un uso burocrático
y espurio del sistema de control de la parcialidad. Por eso,
los jueces que estiman que existe una causa de inhibición
deben advertir a las partes y provocar un litigio sobre ello.
Es equivocado pensar que “de oficio” significa “sin litigio”.
Puede ocurrir, como acabamos de decir, que las partes no
expresen ningún temor, pero el juez considere que se afectan
igual las condiciones de legitimidad, como también puede
ocurrir que alcance el consentimiento de las partes para
continuar regularmente con el litigio.
4. Finalmente existen otras medidas preventivas, que no
forman parte del sistema de inhibiciones y recusaciones. Por
ejemplo, la prohibición de que el juez tenga contacto autó-
nomo con una de las partes. Esto incluso forma parte de la
mayoría del Códigos de Ética, pero los jueces son continuos
transgresores, dado que existe una práctica de no realizar
audiencias, pero sí recibir a alguna de las partes en el des-
pacho para que realice alegatos y postulaciones informales.
Tampoco los jueces pueden tener contactos con “interesados
informales”, tales como pueden ser periodistas, influyentes

(operadores judiciales) porque ellos tienen el mismo estatus
que las partes a los efectos de generar temor de parcialidad.
Si se considera necesario realizar una reunión de prensa,
debe ser advertida y pactada con las partes. La publicidad
de los actos de la etapa preparatoria es suficiente garantía de
conocimiento por parte de la sociedad; cuando sea necesario
ampliar los límites de la simple publicidad ello debe ser una
decisión que surja del consenso o del litigio, ya que pueden
existir visiones encontradas entre las partes: pero nunca una
decisión unilateral del juez. En tercer lugar, los jueces deben
evitar la concurrencia a lugares donde se encuentran perso-
nas interesadas o, la simple concurrencia significa un acto de
cercanía, tal como reuniones informales, festejos, etc. Claro,
dentro de lo razonable o siempre avisando a las partes que
pueden señalar que no le causa ningún temor de parcialidad.
Por último, los jueces no pueden emitir opiniones previas, ni
siquiera de tipo doctrinarias, que puedan fundar el temor de
parcialidad porque desnudan ya el modo como analizarán
los temas jurídicos del caso. La relación promiscua y poco
clara que existe entre los ámbitos académicos y los judiciales
hace que se pierda de vista el comportamiento de los jueces
en este sentido y suelen dar conferencias o escribir ensayos
que contienen elementos que ya anticipan su modo de decidir
el caso. Tampoco pueden tener reuniones con los jueces que
tendrán que revisar el caso, salvo condiciones institucionales
de transparencia. Todo esto no es un problema de “ética”,
sino obligaciones jurídicas que nacen del deber jurídico de
imparcialidad y la política de control preventivo establecida
por las propias leyes.
LVIII. Independencia del juez. Dimensiones
A. Independencia externa.
Autonomía del Poder Judicial
§1
1. Las razones de la independencia personal del juez.
Hemos señalado que la imparcialidad, como posición del
juez en el litigo, entendida como la obligación de no gestio-
nar intereses, es una posición anómala dentro del sistema
político, que genera debilidad y dificultades para provocar
adhesión y confianza social. El gran problema ha sido, en
consecuencia, descubrir qué otras herramientas pueden
existir para fortalecer la posición de imparcialidad del juez
en el litigio, que tengan en cuenta esta debilidad estructu-
ral. La solución histórica ha sido la de generar mecanismos
institucionales para que el juez sea un funcionario inde-
pendiente. Pero esta idea, tan afincada en nuestra cultura,
requiere muchas precisiones, en particular para deslindar
los aspectos personales de los institucionales. Una vez más,
para comprender el nacimiento y desarrollo de una garantía
específica, debemos hacerlo en perspectiva histórica. Con
esa visión nos debe quedar claro que la idea de un juez in-
dependiente, que no fuera nombrado por el Rey, o que no
fuera el Rey mismo, o su delegado directo o un noble vasallo,
es una idea moderna que se ha cocinado a fuego lento y, en
gran medida, a contramano de la naturaleza misma de los
jueces profesionales. Si nos atenemos al desarrollo que nos
presenta Roscoe Pound (1960) la idea de independencia ju-
dicial va naciendo muy de a poco, de la mano de las luchas

entre el Rey y los barones, entre el complejo sistema feudal
de obligaciones y derechos y el principio del poder absoluto
de los monarcas, solo sometidos a Dios. Todavía hacia el
siglo xvii —nos relata Pound (1960:39) “Isabel enviaba emi-
sarios con anticipación a la litigación. Jacobo I, en 1615,
comenzó la práctica de sondear a los jueces y de conseguir
conocer sus opiniones privadamente con anticipación a la
litigación en la que la corona estaba interesada”. Si los jueces
se negaban a anticipar su decisión o si decidían en contrario
a los intereses de la corona, eran removidos simplemente.
No obstante, la burguesía que monopolizaba la profesión
jurídica resistía estas pretensiones reales, del mismo modo
que el Parlamento, dado que muchos de esos pleitos eran,
en realidad, para sortear leyes vinculadas a impuestos. Es
en este contexto político y social es donde aparece la figura
de Edward Coke, quien, ateniéndonos al espíritu de la época,
comienza la lucha moderna por la independencia judicial.21
21
“Sir Edward Coke, suboficial de la corona y luego procurador general en
tiempo de Isabel y presidente del Tribunal de Primera Instancia y más tarde
del Tribunal Superior de Justicia bajo Jacobo I, es la gran figura en las
disputas entre la corona y los tribunales” (Pound, 1960:42). Así lo reconoce
también Andrés Ibáñez (2015:50), quien nos relata que en su disputa con
Jacobo I sostuvo que era necesario ver “El derecho y la iurisdictio, concebi-
dos, por tanto, no como expresión del poder real, sino como límites de este.
No hace falta decir que Coke fue removido”. Taswell-Langmed (1905:407)
destaca también la nobleza de Coke a raíz de la crisis del llamado “Case of
Commendams” (1616), que le ha granjeado la admiración de la posteridad,
“antes de prostituir la independencia del tribunal frente a la arbitraria in-
terferencia del rey, prefirió sacrificar, por motivos de consciencia, las altas
posiciones a las que había llegado por sus méritos”. Pese al sacrificio de
Coke, el Rey Jacobo pudo consolidar sus prerrogativas frente a los jueces.
Recién se va a dar un paso significativo en la independencia judicial en la
Revolución de 1688.
Será con el conjunto de cartas y constituciones que comien-

za a desarrollarse este principio, en particular después de
la Revolución Inglesa y el Bill of Rights (1688), cuando ya
aparecerá la idea de división de poderes como un comple-
mento indispensable de las libertades protegidas por las
declaraciones de derechos. Esa es la razón —nos dice Pound
(1960:82)—, de que las primeras leyes le dieran más impor-
tancia a la idea de separación que a la concreta organización
de cada uno de los poderes, es decir, no se está pensando
en la eficiencia del ejercicio del poder, sino en su limitación
para proteger los derechos y libertades ciudadanas.
2. Es la visión de estas confrontaciones la que llega a
Montesquieu, quien en todo momento observa el desarrollo
del modelo de gobierno de Gran Bretaña —aunque también
fue acusado de malentenderlo (Pound, 1960:83), y lo con-
vierte en un interlocutor privilegiado de este tema hasta el
presente (Andrés Ibáñez, 2015:66). Pero para poder entender
cabalmente a Montesquieu es necesario hacer notar que en
él se expresan diversas ideas. En primer lugar, la de división
de poderes, que separa la función judicial del Ejecutivo y de
los Parlamentos (que en el caso francés, su funcionamiento
judicial, será parte de la crítica del movimiento revoluciona-
rio posterior); en segundo lugar, la idea del juez como poder
nulo e invisible, ya que la función del juez es simplemente
aplicar una ley que debe conocer y declarar pero nunca crear
y, en tercer lugar, la crítica al juez profesional, para evitar
un cuerpo permanente de jueces, ya que la función judicial
no debe ser atribuida a un “senado permanente”. Decir
que Montesquieu piensa el problema de la independencia
judicial solo desde la división de poderes es sustentar una
concepción superficial de su pensamiento, en especial porque

la crítica a los cuerpos estables de magistrados profesio-
nales es parte central de su consideración. No solo en el
sentido de que el sistema de jurados es superior, según su
entender, sino porque el juez profesional podría ser siempre
sospechado de parcialidad, tal como la experiencia histórica
hasta entonces lo demostraba. Esta misma idea es sostenida
por Filangieri, quien nos dice “dar a un Senado permanente
la facultad de juzgar; hacer más espantoso a los pueblos
el magistrado que la magistratura; confiar a pocas manos
un ministerio, cuyas funciones exigen más integridad que
luces, más confianza de parte del que ha de ser juzgado que
conocimientos de parte de quien ha de juzgar; obligar a ser
juzgado al ciudadano por ciudadanos que no tienen otro
oficio, y a quienes la costumbre suele endurecer por efecto
de sus errores, lejos de enseñarlos a preservarse de ellos;
disminuir, o más bien anular casi enteramente el derecho
precioso que debería tener todo hombre en las acusaciones
graves de escluir (sic) no solo aquellos jueces que pueden ser
manifiestamente sospechados de parcialidad, sino también
los que por causas levísimas no pudieran merecer su plena
confianza; en una palabra, hacer de un arte que se resume
todo al examen de los hechos, el patrimonio esclusivo (sic) de
un cuerpo limitadísimo, es un método funesto y espantoso
que han mirado con justo horror las naciones donde ha
sido más respetada la libertad civil del ciudadano” —des-
tacado nuestro— (1836:184). Vemos, pues que en el centro
del problema está la imparcialidad del juez —y los métodos
para controlarla— antes que el tema de la independencia
institucional.
3. Esta misma visión es que la llega a Carrara (1977:227

y ss.) que considera este problema como central, y por ello
constituye su introducción a todos los temas del juicio cri-
minal. Nos dice con su fuerza habitual. “Lo sustancial de la
diferencia entre los dos sistemas está en un solo concepto:
o los juicios criminales deben ser ejercidos exclusivamente
por individuos privilegiados, elegidos y subvencionados por
el gobierno (como empleados suyos), o deben ejercerse por
ciudadanos libres. Llámense estos jurados, o jueces popula-
res, o notables, o pares, o de cualquier otro modo, siempre
serán jueces ciudadanos; y aunque a los otros se les llame
consejeros, o auditores, o lugartenientes, o con cualquier otro
nombre, siempre serán jueces dependientes del gobierno”
(231). Considera que esta es la cuestión magna del orden
judicial.22 No debemos confundirnos, el problema que estu-
22
Nos dice de un modo elocuente, tan necesario para un país que ha tardado
siglo y medio en poner en práctica lo que mandaba su Constitución Nacio-
nal, y que mantiene aún “constitucionalistas” que rechazan lo que manda
expresa e intensamente ese texto: “Estúdiense cuidadosamente las garantías
y formas especiales que pueden servir para salvar a los inocentes y los hon-
rados de las acusaciones injustas, porque ese estudio es muy interesante
y fecundo en resultados utilísimos. Pero de esas averiguaciones prácticas,
resuélvase este problema capital: ¿Quién tiene derecho a juzgar si uno
merece o no merece cárcel o trabajos forzados? Los pueblos que sienten
amor ardiente por la libertad, sintetizado en el célebre lema inglés: a crust
of bread and Liberty —dame un trozo de pan y libertad—, han luchado
siempre para tener jueces ciudadanos. Los pueblos inertes, negligentes y
enamorados de la servidumbre somnolienta, se han unido siempre a los
déspotas, sean monarcas u oligarcas, para proscribir los tribunales popu-
lares. Este hecho elocuentísimo no teme impugnaciones” (1977:232). Por
otra parte señala (251): “Excita repugnancia, por el peligro evidente en que
pone las libertad civiles, el gobierno que le dice a los ciudadanos: Seréis
declarados culpables, y como tales, condenados a trabajos forzados, a la
deportación y a algo todavía peor, por mis propios jueces; y estos jueces, 1)
serán elegidos por mí, de modo que podré, a mi talante, escogerlos entre
diamos aquí no es específicamente el de los jurados, sino el

concepto de independencia como una garantía que forta-
lece la imparcialidad de cada juez y que por lo tanto “solo
se predica respecto de cada juez en particular”. Existe la
independencia del juez, nunca la independencia del Poder
Judicial. Es totalmente impropio hablar de independencia
cuando nos referimos al cuerpo de jueces estables y profe-
sionales. Cada juez, sea jurado o juez estable y profesional,
debe ser él independiente y la experiencia histórica es que es
mucho más difícil construir esa independencia respecto de
los jueces que pertenecen a un cuerpo estable. Ya veremos
seguidamente como se van construyendo escalonadamente
las distintas garantías de segundo orden para fortalecer la
idea de imparcialidad, pero en este primer paso, lo impor-
tante es que cada uno de los jueces debe tener un estatus
político-institucional que le permita ser imparcial (no ges-
los que más hayan hecho profesión de fieros principios y de deferencia

a los deseos del gobierno, así como a mi talante removeré a los que se
opongan a mis deseos; 2) recibirán de mí el estipendio necesario para su
alimentación y para su familia, y así podré, cuando me plazca, determinar
sus ascensos de lugar y de clase, y honrarlos conforme a la amplitud de
conciencia que muestren al condenar y a la crueldad con que castiguen”.
Carrara considera todos estos puntos como previos y esenciales al estudio
de todo el derecho procesal; pero no veamos en ellos solo un discurso
entusiasta a favor del jurado (y los condicionantes que tienen su adhesión,
pero también su separación, del pensamiento de su maestro Carmignani),
sino que lo he destacado para que se entiende que el problema de la inde-
pendencia del juez, en sus orígenes históricos y en sus cultores clásicos
(Montesquieu, Filangieri, Constant, Beccaria, Carrara, etc.) está indisolu-
blemente asociada a la crítica del juez profesional y permanente. Esto
es importante, porque hoy pensamos más la independencia judicial como
una característica de ese senado permanente (burocratizado y extendido
de un modo que hubiera sido inimaginable), que hubiera horrorizado a los
autores clásicos que citamos para hablar de independencia judicial.
tionar intereses) sin interferencia de ningún tipo sobre su

persona.
4. Esa misma es la posición de Calamandrei (1960:87).
En primer lugar, hace la pregunta precisa: “¿Pero que se
quiere decir exactamente con la palabra “independencia” ¿En
qué relación se encuentra la independencia de la Magistratura
colectivamente considerada, en el sentido de autonomía del
poder judicial frente a los otros poderes del Estado, respecto
de la independencia del magistrado particular, considerado
individualmente como juzgador que en el momento en que
decide no puede recibir otras órdenes que las de la ley, tal
como está representada en su conciencia? Y el mismo Cala-
mandrei responde de un modo esclarecedor, ya que se trata
de conceptos coordinados pero muy distintos. El sistema
de órganos autónomos, de la organización que incluye a
todos los jueces, del sector del Estado al que pertenecen
todos los magistrados, etc., es solo un instrumento —uno
de tantos—, un medio para garantizar la independencia del
magistrado individual en el momento en que juzga. Nos
dice “Esta independencia individual del hombre-juez es la
que verdaderamente tiene importancia y constituye el fin
último al cual deben mirar todos los perfeccionamientos
del ordenamiento judicial” (1960:88). Ahora bien, esto deja
subsistente el problema de saber que significa independen-
cia del juez-persona, ahora que sabemos que es la garantía
propia, la única que puede merecer ese nombre. En primer
lugar, Calamandrei vuelve a la idea moralista, según la cual
independencia significa que en el momento del juicio el juez
debe liberarse de “todos los estímulos psicológicos de na-
turaleza egoísta” y poner su conciencia como una página en
blanco “sobre la cual los acontecimientos episódicos de la

vida privada no han escrito nada”. Ya hemos criticado esta
noción de la imparcialidad como vacuidad (algo que, por
otra parte, no se lograría sino con largos años de aprendizaje
y meditación) y menos aún podemos adherir a una idea de
independencia como indiferencia frente al caso, una especie
de “deshumanización”.23 Esa primera mirada de Calamandrei
es tan innecesaria e imposible, como irrelevante. La segunda
característica que señala Calamandrei es la central y la más
importante. “Normalmente, en el lenguaje común, cuando se
habla de independencia del juez, se quiere hacer referencia
especialmente a la falta en el ejercicio de la función judicial,
de todo vínculo de subordinación jerárquica. Esto significa
que el juez no tiene superiores, no puede recibir órdenes ni
instrucciones de nadie, ya sea de autoridades formales ni de
otro tipo de poder fáctico, económico, religioso, moral, etc.
Un juez independiente no recibe instrucciones ni ordenes de
23
Nos dice Calamandrei: “La toga y la peluca son símbolos de esta reducción
del hombre particular al hombre-juez; hombre en el cual el sentimiento
individual solo se admite cuando opera en función de su misión social de
juzgador”. Ya he escrito en esta misma obra (t. III:27 y ss.) a favor de esta
función positiva de las formas y de la ritualización del juicio. Algo distinto
es determinar qué tipo de rituales, y sobre la base de qué valores, los elegi-
mos. En este caso si la toga u otro símbolo funcionan en el sentido de una
“máscara” que despersonaliza al juez, estaría totalmente en contra de ese
uso. Ante cada caso el juez debe, según Calamandrei realizar un proceso
de liberación de su yo interior, una depuración consciente de sus propios
prejuicios (1960:89-90). Esto no solo es imposible sino inconveniente. El
juez debe juzgar desde su concreta y simple humanidad; para lograr los
efectos exigentes del sistema de garantía, están las reglas que le dicen cómo
actuar, no la personalidad del juez. Como cuesta que se comprenda esta
idea central de nuestro modelo constitucional de proceso: ¡la virtud está
en el diseño y cumplimiento de las reglas, no en las calidades morales
del juez!
nadie. Este es el concepto primario —que todavía necesita-

ría completarse— y central de la idea de independencia del
juez. El uso vulgar en las jergas que nos hablan de tribunales
superiores o inferiores debe ser desterrado de cuajo, porque
es la pervivencia de modelos de organización judicial en
los que la independencia judicial no existía. El sistema de
recursos organiza un método de control de la calidad de las
decisiones judiciales que nada tiene que ver con un orden
jerárquico. Muchas veces son los mismos jueces quienes se
sienten incómodos con esta independencia y buscan el co-
bijo de una autoridad superior, de algún padrino, del jefe de
una tribu judicial. Cada juez independiente concentra todo
el poder jurisdiccional que le permite decidir ese caso y ese
poder jurisdiccional está solo condicionado por el sistema
de garantías que constituye el juicio de conocimiento. Si se
quiere una fórmula tradicional: el juez independiente solo
está subordinado a la ley (en primer lugar, constitucional,
tanto la ley sustantiva como la que organiza el juicio), y no
reconoce ninguna autoridad superior a ella.
5. Tanto Ferrajoli como Perfecto Andrés Ibáñez derivan
el concepto de independencia de la concepción general de
jurisdicción. Es decir, de un juez apegado al papel cognosci-
tivo de la jurisdicción y a la estricta legalidad. En ese sentido
imparcialidad e independencia tienden a confundirse como
dos caras de una misma moneda que “exige que el juez no
sea parte política, para asegurar su efectiva sujeción solo
a la ley; y tampoco parte de los intereses contrapuestos en
la causa, de modo que pueda operar frente a estos y sus
titulares desde la imprescindible posición de equidistancia,
que es presupuesto de la obtención de un conocimiento
de calidad y del equilibrio de la decisión” (Andrés Ibáñez,

2015:139). Quizás parece que, en el fondo, todas las visiones
parecen llegar al mismo punto, pero hay muchos supuestos
detrás de los matices. En esta última concepción hay una
primacía del lugar institucional del juez, y un menor énfasis
en la posición del juez en el litigio. También es tributaria de
la concepción normativista de la jurisdicción, cuyo eje se
encuentra en la garantía de la correcta aplicación del dere-
cho, en el contexto de las nuevas democracias, organizados
por un constitucionalismo de tipo social. Nos dice Ferrajoli
(1995:12) “La división de poderes y la independencia de la
magistratura, que en su formulación clásica descansaban en
el principio liberal de que todo poder, si no resulta limitado
por otros poderes, tiende a acumularse en formas absolutas,
resultan así ancladas a un fundamento ulterior, que bien se
puede llamar ‘democrático’ y ‘sustancial’: la igualdad de los
ciudadanos y los derechos fundamentales de todos, que el
juez no podría garantizar si fuera expresión de la mayoría o
estuviera directa o indirectamente condicionado por esta”.
Este juez cuya independencia consiste en “su exterioridad al
sistema político y, más en general, a todo sistema de poderes”
(580) se encuentra con el problema de cómo ubicarse en
el contexto de todo el sistema institucional, “reclaman una
forma ad hoc de instalación de sus titulares en la geografía
estatal. Una colocación peculiar, que al correcto decir de
Ferrajoli los sitúa al margen del estado-aparato” (Andrés
Ibáñez, 2015:140). Una ubicación que lo resguarde como
“hombre de derecho” y no como funcionario estatal. En esta
perspectiva de Andrés Ibáñez24 y de Ferrajoli ha desaparecido

el problema del juez profesional y estable, que era insosla-
yable en el pensamiento liberal hasta Carrara. Cambia el
24
Es oportuno aprovechar esta mención al hablar de la independencia judicial,
para reiterar un pequeñísimo homenaje, en nota, a la persona de Perfecto
Andrés Ibáñez por sus ideas, pero más allá de sus ideas. Por suerte hemos
podido realizar un conjunto de amigos y profesores, un comentario colectivo
a su obra “El tercero en discordia”, que reúna buena parte de sus reflexiones
y trabajos teóricas sobre la judicatura. Véase Daniel Pastor (Dir.) “Un juez
para la democracia”. Debates acerca de la jurisdicción y Estado constitucio-
nal en la obra “Tercereo en discordia” de Perfecto Andrés Ibáñez”. Ad Hoc.
2016). Comentar y debatir la obra de un intelectual es el mejor homenaje
posible; si es un pensador auténtico como él, seguro que lo ha entendido
como la máxima expresión de afecto. Por tal razón me parece oportuno
—y sentir el placer— de que sean repetidas las palabras ya escritas en esa
obra, para el lector que no accederá a aquel tomo, pero que está leyendo
este: “He conocido pocas personas que hayan trabajado tanto y tan inten-
samente para fortalecer la figura del juez como Perfecto Andrés Ibáñez; y
no solo con su fino intelecto sino con sus emociones y sus afanes, es decir,
con su vida entera. No solo en los ámbitos tranquilos y a veces artificiales
del trabajo académico, sino también en las turbulencias y luchas propias de
un proyecto político (el Estado de derecho) que se pone en juego día adía en
todos los rincones del mundo. Gracias a ese compromiso profundo y vital
con el valor de la ley (como regla de igualdad y libertad, no como simple
expresión del deber) nos ha prestado enormes socorros en la esforzada
tarea de introducir y sostener la cultura de la legalidad en Latinoamérica,
tan profundamente atravesada por prácticas de arbitrariedad, desigualdad
y abuso de poder. En cada capítulo de esta hermosa obra, sale pronto a la
luz el hombre que ha escrito las palabras elegantes y nos permite visualizar
a quien piensa no solo por pensar sino para construir herramientas que
puestas en nuestras manos con generosidad nos permitan dar las batallas
cotidianas por la ley y la fortaleza del poder judicial” (Binder, 2016:127).
Sabemos las dificultades que existen para construir el lugar político para
un juez parcial e independiente, tanto en nuestra región como en los res-
tantes países del mundo. Por eso este alto en la lectura es para que no se
olvide que —más allá de las discusiones de detalle— existe un proyecto
más grande que viene aunando voluntades desde hace siglos. Perfecto no
es simple eslabón más en esa cadena de voluntades republicanas; gracias a
su trabajo ella se ha fortalecido y se extenderá hacia el futuro, pese a todos
los esfuerzos que, sin duda, deberemos afrontar en el futuro.
eje, ahora será el viejo-nuevo concepto de la garantía de la

correcta aplicación del derecho, a través de la construcción
exigente de la verdad en el proceso, lo que le da sustento a la
idea de imparcialidad y por implicación a la de independen-
cia. El sistema de Ferrajoli, en definitiva, aunque nunca lo ha
señalado con esa firmeza, gira alrededor de las condiciones
de funcionamiento del juez profesional y estable. Pero fuera
de este problema —que no es tan menor como pareciera y
central en Carrara o en Montesquieu—, en esa dimensión el
juez independiente debe ser aquel que no responde a ninguna
subordinación, a ningún orden jerárquico, al cual nadie le
debe dar órdenes ni instrucciones y el tampoco esperarlas.
En el mismo sentido Owen Fiss (1997:53): “Un juez inde-
pendiente es aquel que no está bajo la influencia o control
de nadie”. Este ideal del juez independiente, garantía de
segundo orden, es decir, que fortalece la primaria que es la
imparcialidad, la no gestión de intereses en el caso se debe
manifestar, en primer lugar, como independencia externa,
es decir, su ubicación por fuera de todo el sistema de po-
deres de la sociedad. De tal manera que pueda resistir las
presiones externas, proveniente del conjunto de poderes
facticos e institucionales que conforman no solo el sistema
político, sino el sistema social en su conjunto.
§2
1. Tipos de dependencia externa. Presión, influencia, some-
timiento. No debemos olvidar que lo que caracteriza al litigio
es siempre un conflicto de intereses y para que la garantía de
imparcialidad y su fortalecimiento a través de la independen-
cia tenga sentido, jamás debemos olvidar o volver invisibles
a esos intereses. El juez no es una máquina de aplicar el

derecho al caso particular, sino la autoridad a la que reco-
nocemos potestad para dar respuesta al conflicto, en base
a la verdad de los hechos y el sentido correcto (verdadero)
del sistema jurídico. El reconocimiento de esos intereses, y
dejarlos fluir conforme el juego de las formas que organizan
el juicio de conocimiento, nunca puede considerarse una
presión externa. ¿Cuándo, entonces, decimos que existe
una presión externa que el juez debe resistir? Una primera
definición, estricta, nos dirá que esos intereses se pueden ex-
presar solo en el marco del litigio, y que cualquier otra forma
de exteriorización implica una forma de presión. Pero esta
formulación es excesiva, en el contexto de las condiciones de
comunicación de la sociedad moderna. Si una víctima, por
ejemplo, decide dar una entrevista o un imputado contar su
historia por los medios de comunicación, ello no puede ser
considerado sin más como una presión a la imparcialidad. Si
los fiscales buscan generar un clima hostil hacia la judicatura
ya es otra cuestión. Esto nos lleva a la primera definición,
la independencia externa significa una restricción precisa
hacia los funcionarios públicos, sean acusadores o miem-
bros de otros poderes. Eso es lo que expresa la Constitución
Nacional cuando prohíbe al presidente ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes
o restablecer las fenecidas. Esto no es solo una norma de
división de poderes sino una norma que proscribe todas las
formas indirectas de realizar presión sobre las autoridades
judiciales.25 Similar es la restricción que debe pesar sobre
25
Por una parte, Ekmedejian (1999:237) entiende que de ese artículo se ex-
trae el principio de “unidad de jurisdicción”, es decir, la jurisdicción solo
las autoridades legislativas, que podrán realizar controles,

pero nunca utilizarlo como presión sobre un juez en par-
ticular, durante una causa en trámite. El principio general
es que todo funcionario público debe inhibirse de generar
presiones: ellas existen cuando se expresa el interés de esos
funcionarios —o de sus representados— de un modo tal que
genera un contexto de condicionantes sobre la función del
juez (aumentando el costo social de sus decisiones, atribu-
le corresponde al Poder Judicial, y plantea el problema siempre actual de

los problemas de la jurisdicción administrativa. En igual sentido Sagüés
(2007:402), explicando el caso de la justicia militar, que finalmente fue
derogada en nuestro país, ya que no era una justicia independiente. Pero
también se puede realizar una interpretación más amplia, que implica
otras limitaciones al Poder Ejecutivo. Bidart Campos nos habla de zona
de reserva del poder judicial. En ese sentido, considera que el Poder judi-
cial debe ser un ámbito libre de presiones (de la actuación de los factores
de presión, que en otros ámbitos en tanto sus medios sean lícitos, su
actividad también es lícita, como ocurre con muchas formas de “lobby”).
La zona de reserva del poder judicial lo constituye en un ámbito libre de
presiones de todo tipo, ya que no pueden existir gestores profesionales de
los intereses. De hecho, habría que estudiar los diversos modos ilícitos en
que se manifiesta esta gestión de intereses, aún en el espacio judicial. De
esto no se debe deducir que la dirigencia política no pueda emitir opiniones
críticas sobre el funcionamiento del poder judicial. Lo que los funcionarios
públicos deben evitar, en particular el presidente y los funcionarios de alto
nivel (ministros, líderes de los partidos, autoridades del Parlamento), es
emitir opiniones sobre los casos en trámite, salvo cuando ellos impliquen
una grave y notoria violación del sistema constitucional o directamente
persecución política. En esos casos, igualmente, se debe criticar el sistema.
Pero es prudente la idea de zona de reserva de Bidart Campos, dada la
historia de injerencias propia de nuestro país. Lo que debe quedar claro
es que las razones de la división de poderes implican una especial forma
de configuración de cada uno de los sectores estatales en los que se ejerce
un determinado tipo de poder. El llamado “Poder Judicial” es el sector del
Estado configurado especialmente para que allí se pueda ejercer jurisdicción
(una forma específica de poder) imparcial (una característica definitoria de
esa poder).
yéndole intenciones que no tiene, haciendo juicios morales,

etc.) que no guarda relación con los condicionantes propios
del litigio sino que se fundan en otro tipo de consideraciones,
políticas, morales, económicas, o simplemente demagógicas.
Esto vale, también, para los acusadores que son funciona-
rios públicos a quienes se les exige que sean mucho más
estrictos en el cumplimiento de las formas procesales y la
buena fe en el uso de las herramientas del litigio. Las otras
partes no están sometidas al mismo nivel de exigencia, pero
se entiende que incumplen el deber de buena fe, cuando en
lugar de litigar buscan generar condicionamientos externos
que rompen las reglas de juego. Aquí será necesario realizar
en el futuro un desarrollo de estándares que deslinde unas
situaciones de otras. Más complejo es el discernimiento de la
simple expresión pública de los intereses en litigio, cuando
los factores sociales y económicos aprovechan el litigio para
fundar otros reclamos, generar una política o conseguir
ventajas generales para sus intereses. Por ejemplo, es muy
usual que las sociedades de propietarios rurales aprovechen
casos de recuperación de tierras por pueblos indígenas
para expresar o reclamar políticas públicas contrarias, o
sectores que aprovechan casos de aborto para convertirlos
en debates públicos, a favor o en contra, o casos de abuso
policial que son utilizados para generar críticas sobre el
funcionamiento general de las fuerzas de seguridad, etc. El
uso de casos judiciales para fundar discusiones generales
tiene límites que se manifiestan en restricciones para los
distintos actores sociales. Cuando estamos en el ejercicio
regular del derecho de emitir opiniones y cuando hemos
avanzado hacia la presión impropia sobre los jueces, es
algo que reclama ponderaciones particulares y medidas
judiciales de protección acordes a esa ponderación. No

es posible establecer una norma general que deslinde con
precisión una situación de otra.
2. Ahora bien, no podemos considerar a la indepen-
dencia externa como una restricción de los actores externos
o la simple capacidad de resistencia del juez frente a esas
presiones. Ello nos lleva a meras situaciones de hecho, que
dependerán de la mayor o menor capacidad o fortaleza sico-
lógica del juez. Ello no es el centro del concepto de indepen-
dencia externa. Por ella debemos entender, por el contrario,
al conjunto de recursos institucionales con que cuenta el
juez para preservar su imparcialidad frente a esas situa-
ciones de presión impropia de los intereses. Se trata de
herramientas institucionales, no de capacidad personal de
resistencia. Además, se trata de un conjunto de herramien-
tas o recursos institucionales que están a la mano del juez
en particular, no de la organización de jueces. Por eso no
es correcto cuando Andrés Ibáñez (2015:141) sostiene “en
esta perspectiva se ha hecho tópica la distinción entre una
independencia externa (independencia de la magistratura),
que es la que protege al poder judicial-organización frente
a las posibles interferencias invasivas de otros órganos de
poder”. Este inmediato traslado de un atributo personal (la
independencia del juez) a la organización de jueces ha sido
fuente de muchas nuevas formas de dependencia, tal como
luego veremos. Aquí sostenemos una idea distinta: la inde-
pendencia frente a factores externos al litigio es una medida
de protección de la imparcialidad personal del juez y la única
razón de la existencia de la organización de jueces es la
provisión de recursos institucionales para la protección de
esa independencia personal. En ningún caso, como veremos,

la independencia se predica de la organización de jueces.
3. El conjunto de recursos institucionales que debe te-
ner el juez para protegerse de las intrusiones o invasiones
en la esfera del litigio, tienen que ver con poderes propios
de restricción y con apoyos o ayudas institucionales de la
organización de jueces. En cuanto a los poderes de restric-
ción pueden ser utilizados, por ejemplo, para limitar las in-
terferencias de los medios de comunicación cuando exceden
el derecho de informar o la intimación a algún sector social,
económico o político para que se abstengan de construir un
contexto de presión. Es evidente que esto genera tensiones
entre la libertad de expresión o de prensa y las necesidades
de preservación de la imparcialidad judicial. Problemas que
deben ser resueltos según los casos. Existen ciertas reglas
generales que, no obstante, las particularidades de los casos
se pueden sostener. Algunas provienen de los propios códigos
de ética periodística que han reconocido que la información
sobre casos judiciales debe tener ciertas autolimitaciones y
reglas de responsabilidad. Por ejemplo, el art. 35 del Código
Modelo de FOPEA dice: “En toda información debe respe-
tarse el principio constitucional de inocencia de cualquier
persona mientras una culpabilidad no hubiera sido probada
judicialmente. Los pronunciamientos de las fuentes policiales
no son suficientes para determinar culpas ni siquiera cuan-
do tienen la forma de comunicados oficiales”. Pero además
existen reglas más precisas sobre los modos de información
judicial que apuntan a deslindar la sana libertad de prensa
con la presión que hacen las empresas periodísticas —mu-
chas veces grupos económicos que usan la prensa para
otros intereses— para generar contextos que dificultan la

imparcialidad. Por otra parte, el juez debe tener habilitados
mecanismos para preservar su independencia externa de
tipo institucional. Por ejemplo, el CPPF establece en el art.
8 que “En caso de interferencia en el ejercicio de su función,
el juez informará al Consejo de la Magistratura sobre los he-
chos que afecten su independencia y solicitará las medidas
necesarias para su resguardo” Igual norma establece el art.
6º del CPP Chubut y otras legislaciones procesales. En el
mismo sentido, la Constitución Nacional en el art. 114, inc.
6º señala que le corresponde al Consejo de la Magistratura
dictar todos los reglamentos necesarios “para asegurar la
independencia de los jueces”. En el orden federal, en conse-
cuencia, le corresponde al Consejo de la Magistratura Federal
establecer todos los mecanismos institucionales a los que
puede recurrir un juez para preservar su independencia. La
práctica nos muestra que estas organizaciones están mucho
más dispuestas a presionar a los jueces que a defender su
independencia. Existen otros recursos institucionales, pero
no estatales, tales como son las asociaciones de jueces, aun-
que muchas de ellas han derivado hacia una lógica sindical,
antes que a la preservación de la independencia de cada juez,
esté asociado o no a ella.
§3
1. La autonomía del Poder Judicial. Tal como vimos, es
impropio utilizar la frase independencia judicial para re-
ferirse a las características de la organización de jueces.
Ya hemos visto que Calamandrei nos decía que la “inde-
pendencia” de la Magistratura, “estimada como sistema de
órganos instituidos para juzgar, como orden autónomo e

independiente de cualquier otro poder, no constituye sino
un medio (uno de los medios) para garantizar la indepen-
dencia del magistrado individual en el momento en que
juzga, que es la que verdaderamente tiene importancia
(1960:88). Por otra parte, también destaca Andrés Ibáñez
(2015:141, nota 6) que “el despegue y afianzamiento de este
valor en la cultura de la jurisdicción tiene inequívocas raíces
italianas. Y, como ha escrito Ezio Moriondo, es el resultado
de un proceso, cuya primera etapa, que coincide con la caída
del fascismo, estuvo centrada en la reivindicación de la plena
autonomía institucional de la organización judicial respecto
de la política”26. Vale esta cita para comprender las dos ver-
26
Nos dice lo mismo Ferrajoli (1995:588): “Solo en la segunda posguerra y, en
particular, después de los años sesenta, los jueces llegarán a alcanzar —so-
bre todo en Italia— una sustancial independencia. Cambia, sobre todo con
el art. 101 de la Constitución de 1948, el sujeto en cuyo nombre se ejerce
el poder judicial: ya no es el rey, sino el pueblo, de quien la función judicial
obtiene legitimación, inmediatamente, sin mediaciones representativas. La
magistratura es además reconocida, en el art. 104 de la Constitución, como
‘un orden autónomo independiente de cualquier otro poder’, y cuyo auto-
gobierno se confía a un Consiglio Superiore della Magistratura, elegido en
sus dos tercios por los jueces y un tercio por el Parlamento e instituido en
1956. A la clásica garantía de la inamovilidad, prevista en el art. 107, l., se
añadió en el art. 106 la del reclutamiento de los jueces por concurso, salvo
‘el nombramiento también electivo de magistrados honorarios’, limitado
a tribunales unipersonales. Finalmente, mediante una larga serie de leyes
promulgadas durante los años sesenta y setenta, fue suprimida toda forma
de carrera y jerarquía entre magistrados. Naturalmente, dado que la inde-
pendencia es un hecho cultural más que institucional, la autonomización
de la magistratura como poder independiente ha ido madurando a través
de un proceso lento, laborioso y no sin discusión. Todavía en los años cin-
cuenta y sesenta siguieron prevaleciendo los aspectos de continuidad en la
tradición prerrepublicana Solo en los últimos veinte años la magistratura
italiana ha desarrollado —cierto que en medio de muchas desviaciones
debidas a las también muchas carencias y debilidades de las garantías
tientes que tiene esta problema: visto desde la tradición de

las luchas que se han dado en el mundo anglosajón —en par-
ticular en Inglaterra— para lograr la independencia judicial,
el problema aparece principalmente como una cuestión del
estatus personal del juez; visto el mismo problema desde los
esfuerzos en el contexto continental europeo, en particular
después de los totalitarismos de la primera mitad del siglo
xx, aparece como un atributo de la organización. En nuestro
país, que hemos leído nuestra Constitución de matriz anglo-
sajona, en clave de las instituciones francesas (entre otros
por influencia de Rivarola), hemos acentuado la idea de la
independencia del Poder Judicial, de la organización de los
jueces, por sobre la independencia personal del juzgador,
procesales— hábitos de relativa independencia que, por primera vez en su

historia, la han hecho entrar en conflicto con los diversos potentados de
nuestro sistema económico y político, convirtiéndose, al menos en parte, en
aquel contrapoder que el pensamiento liberal clásico había previsto”. Este
modelo —que se encuentra en la base de las consideraciones de Ferrajoli y
Andrés Ibáñez, no tiene que ser naturalizado porque responde a elementos
muy propios de la tradición continental europea y debe ser repensado en el
contexto de las luchas por la legalidad que se realizan en nuestra región. No
debe ser “naturalizado”, más allá de sus virtudes; no significa ello que deba
ser rechazado, sino simplemente descubrir la razón de ser de las institu-
ciones, más allá de las formas que adquieren en un momento dado, para
poder nutrir una ingeniería institucional que con las mismas finalidades
pueda ser desarrollado en cada contexto. Por otra parte, nos muestra que
la idea de independencia del juez no se trata de un principio muy conso-
lidado, que otros países ya se ha resuelto de un modo definitivo. El Poder
judicial y toda su institucionalidad se encuentra en vías de construcción.
Veamos, por ejemplo, que la experiencia del Consejo de la Magistratura en
Italia es muy distinta del Consejo del Poder Judicial español, y ambos muy
diferentes a la vez de nuestro Consejo de la Magistratura federal, que ha
sido un órgano de presión más que de preservación de la independencia
de los jueces. ¿Cómo construir una institucionalidad que preserve la inde-
pendencia de los jueces? es una tarea todavía inmadura e inconclusa, que
reclama muchas investigaciones, reflexiones y debates.
que es la que sostenemos en esta obra. La compatibiliza-

ción de ambas tradiciones nos debe llevar a una afirmación
clara: la institución judicial, el Poder Judicial es un tipo de
organización cuyo único cometido es la preservación de
la independencia personal del juez, es decir, dotándolo de
las herramientas institucionales que le permiten usar con
seguridad sus poderes de restricción y recurrir, cuando le
es necesario, a las herramientas de ayuda. Pero no está
del todo clara esta perspectiva en la doctrina y en la juris-
prudencia de nuestro país o de la región, y ello ha acentuado
—como veremos— nuevas formas de dependencia judicial.
2. La reacción ante la visión corporativa de la inde-
pendencia judicial es denunciada con claridad por Atria
(2004:119) quien procura “defender una concepción de la
independencia judicial que resulta novedosa, aunque en
algún sentido profundo es tradicional”. Para ello recurre a
Montesquieu y a la idea de un juez que expresa su trabajo
mediante su apego a la legalidad y los hechos. Pero luego
Atria realiza una interpretación de la otra parte del pensa-
miento de Montesquieu, aquella que repudiaba del carácter
permanente de los jueces. Pero la visión de Atria es, en cier-
to modo, extraña al momento histórico en el que pensaba
Montesquieu, ya que como hemos visto, su crítica al senado
permanente de jueces es una crítica al juez profesional pro-
pio del modelo inquisitorial. Es esta ausencia de un cuerpo
permanente de jueces profesionales, como en la inquisición,
lo que hace que se vuelva invisible y nulo porque ese poder
de juzgar no “está vinculado a un estado o profesión”. Nos
está hablando del sistema de jurados frente al juez profe-
sional de la inquisición. De este párrafo Atria extrae una
conclusión con la que solo se puede estar parcialmente de

acuerdo. Dado que es evidente que el poder del juez al fa-
llar en un litigio no puede ser “invisible y nulo”, de lo que
se trata: “es simplemente que el Poder Judicial no existe. Si
no entendemos por qué el poder judicial, en tanto poder del
estado, debe ser nulo e invisible no entenderemos muchas
de las características más sobresalientes de su configuración
institucional” (2004:134). Y luego sostiene aquello con lo que
sí concordamos: “Al decir que el poder judicial no existe me
refiero a que, en tanto poder del estado, no hay uno que sea
el Poder Judicial. Hay jueces, y ellos tienen autoridad, pero
no hay un poder judicial. Cada vez que hablamos propia-
mente del poder judicial estamos usando una abreviación
para referirnos a todos los jueces. Cada vez que hablamos
del Poder Judicial como un órgano del estado estamos incu-
rriendo en una impropiedad del lenguaje o una subversión
de las instituciones. El poder judicial en tanto tal carece de
unidad de agencia, no es un agente colectivo (por eso debe
en su sentido propio escribirse con minúsculas, y por eso he
estado usando las mayúsculas en cursivas cuando me refiero
al poder judicial en el sentido impropio, como “Poder” del
Estado)”. Esta idea es correcta y utilísima: no existe un poder
judicial en el mismo sentido con que hablamos del poder
legislativo o la administración ejecutiva. Cada juez resuma
la totalidad del poder jurisdiccional que siempre se refiere
a un litigio bajo su poder de decisión. Volvemos, pues, a la
idea de que solo se puede predicar la independencia del juez
particular respecto del caso concreto. Lo que Atria no señala
son dos puntos: 1) que de hecho existe una organización de
jueces. Es cierto que esa organización de jueces no cons-
tituye un “Poder” como si lo es el colectivo de legisladores.
La organización de jueces no tiene ningún poder judicial.

Pero es un hecho que existe y ha sido organizada por las
propias constituciones. Luego 2) Atria no problematiza la
dificultad política de la imparcialidad, su lugar impropio
dentro del sistema institucional. Estos dos puntos se rela-
cionan porque lo que han buscado nuestras Constituciones
es construir un sistema institucional de herramientas para
permitir que el juez pueda ser imparcial. No alcanza con
el simple establecimiento de ese deber jurídico (no ético)
sino que es indispensable que ese juez pueda tener a su
alcance herramientas institucionales de protección. Ese
conjunto de herramientas institucionales de protección de
la independencia del juez es la única razón de ser, la única
función de la organización de los jueces en un colectivo
autónomo. Esta organización de jueces tanto debe auxiliar
la imparcialidad independiente de los jueces estables como
de los jurados, quienes también deben ser independientes
de toda subordinación jerárquica. Coincido que es impropio
llamar “Poder Judicial” a esta organización autónoma. Pero si
clarificamos su función puede resultar que el problema ter-
minológico termine por ser de menor relevancia. Pero dejar
a los jueces —mucho más si son estables y profesionales—
sin herramientas de auxilio a su independencia, es decir,
un cuerpo de jueces estables, profesionales y atomizado es
una manera, en cierto modo infantil, de pensar el problema
del poder del juez en la sociedad moderna, atravesada por
poderes facticos, mafias, intereses poderosos que quieren
torcer la decisión de los casos.
3. Pero es cierto que la consideración tradicional del
tema no ayuda al desarrollo de una organización de jueces
circunscripta y enfocada en su función central. La tradición

europea-continental acentúa estos problemas, ya que al
correr el eje hacia el poder de la corporación ha agravado
los problemas internos. Si bien ya hemos destacada que es
impropio hablar de independencia de la organización, ya
que, en el mejor de los casos, podemos hablar de su auto-
nomía, lo usual en los discursos públicos, pero también en
ciertos sectores de la doctrina es que se siga hablando de
“Independencia del Poder Judicial”, así con mayúsculas.
Esto se debe a un cúmulo de razones. En primer lugar, no
podemos negar que al inicio de la transición democrática la
organización de los jueces se encontraba en un estado de
debilidad y manipulación tan grande, que obligó a prestarle
atención a las necesidades de fortalecer esa organización y
su capacidad de movilizar recursos para evitar una debilidad
estructural de los jueces. En los años posteriores, una vez
que se produjo un notorio fortalecimiento de esas capaci-
dades en casi todos los países de la región, se pudo tomar
nota que ello no había redundado de un modo directo en la
verdadera independencia judicial. En cierto modo, nuestra
región tuvo que dar una renovada discusión sobre la división
de poderes, frente al predominio hegemónico de los poderes
ejecutivos. Ello sesgó la discusión hacia la estructura del
Poder Judicial, antes que a la independencia del juez. Por
ello nos dice Fiss: “En las discusiones sobre la transición
de las dictaduras a las democracias en los años ochenta
en América latina, es corriente establecer dos postulados.
Primero, que el poder judicial va a tener un importante rol
que jugar en los nuevos regímenes democráticos y, segundo,
que deberán realizarse todos los esfuerzos por asegurar su
independencia. Sin mayor reflexión puedo aceptar ambos
postulados, sin embargo, dudo, porque creo que el concepto

de independencia judicial es mucho más complejo de lo que
inicialmente parece” (Fiss, 1997:53). Posteriormente —y ya
desde otra perspectiva— corrientes que piensan en el poder
judicial como un poder activo, que tenga capacidad para
poner en marcha políticas públicas que los otros poderes
soslayan, pese a claras previsiones constitucionales, también
empujaron a visiones más estructurales de la Independencia
Judicial. En este sentido, la independencia judicial es vista
mucho más como la capacidad de la estructura de contar
con las capacidades sociales (legitimidad) y prácticas (logís-
tica, presupuesto, etc.) para llevar adelante políticas activas,
en particular vinculadas a derechos económicos y sociales
(García Lozano, 2010:21). En ese sentido, transcurridos
ya esos esfuerzos iniciales, debemos hoy volver a centrar el
tema en el punto clave: tiene sentido fortalecer la organi-
zación de jueces si es que redunda en un fortalecimiento
del juez imparcial en concreto, poniendo a su disposición
herramientas concretas para proteger su independencia
personal. Como ahora veremos, ello nos lleva al problema
de la independencia interna.
B. Independencia interna.
Gobierno del Poder Judicial. Democratización
§1
1. La dependencia o sumisión interna. El sesgo que se ha
puesto en el fortalecimiento de la estructura, antes que en
la independencia del juez ha provocado nuevos fenómenos
de sumisión e independencia, que generalmente reciben el
nombre de dependencia interna. Si la independencia consis-

te en la inexistencia de cualquier relación de subordinación
formal e informal, directa o indirecta, la dependencia interna
significa que se utilizan las distintas instancias judiciales o
la posición de algunos jueces para subordinar o condicionar
la actuación de otro juez. En realidad, o en sentido propio,
no existe estrictamente una dependencia interna, sino que
esa dependencia es una nueva forma o una manifestación
oculta de la dependencia externa. Los jueces “superiores”
que condicionan o presionar a un juez “inferior” no lo hacen
normalmente por un interés interno al Poder Judicial, lo
hacen porque esos jueces han adquirido compromisos o ges-
tionar intereses externos o de alguno de los intervinientes en
el litigio y utilizan mecanismos internos para realizar esa
presión o gestión espuria de interés. Si bien la calificación
de interna o externa de la dependencia no es tan importante
en sí misma, nos permite identificar dos formas distintas
del mismo fenómeno, y detectar distintas herramientas ins-
titucionales de prevención o reacción. Lo importante es que
lo que llamamos dependencia interna es la consecuencia
no querida de la autonomía de la organización judicial,
es decir, paradójicamente, de la herramienta construida
para evitar presiones. Si el juez “isla”, solo frente a todos
los poderes institucionales y fácticos, puede ver mermada su
capacidad de ejercer la imparcialidad, el juez, ahora rodea-
do de una organización judicial, en la gran mayoría de las
veces rígida y estructurada jerárquicamente, se encuentra
con nuevas dificultades para ejercer la imparcialidad. Por
ello debemos ser cautos a la hora de pensar los programas
de fortalecimiento de esa organización, porque no siempre
redundarán en una mejor independencia judicial, tal como

lo sugería Owen Fiss.
2. Pero debemos despejar un poco el camino. Todo
sistema de justicia penal tiene un complejo mecanismo de
control de las decisiones. Lo que normalmente llamamos
“sistema recursivo” es el modo como se organiza ese control
de la calidad de las decisiones y se litiga alrededor de ello.
Un juez no podría pretender que sus decisiones no fueran
objeto de revisión, porque ello afecta su independencia.
Tampoco puede considerar que se afecta su independencia
porque existe un sistema de precedentes que se considera
obligatorios, como son los de la Corte Suprema. Esos son
mecanismos que buscan dotar de previsibilidad y seguridad
a la dinámica del sistema normativo y, como son de carácter
general, no se puede considerar que constituyan una intro-
misión en la imparcialidad del juez.27 De todos modos, todo
27
En nuestro país se ha discutido sobre si el carácter obligatorio de los Fallos
de la Corte Suprema, o la obligatoriedad de los Fallos plenarios, afecta
o no la independencia judicial. Maier (2002 I:134 y ss.) se pronuncia en
sentido positivo, porque implica un avance del poder judicial sobre la zona
de reserva del legislativo, que impone una obligación impropia a los jueces.
“Existe un exagerado optimismo —nos dice— depositado en la eficacia de
estos fallos que obligan para el futuro a los jueces a fallar conforme a sus
enseñanzas, optimismo ciertamente fundado en raíces autoritarias, casi
siempre eufóricas por el resultado que esperan alcanzar. Tal optimismo
y autoritarismo se revelan en la función normativa que, quiérase o no, se
adjudica a esos fallos”. Maier se refiere a la obligatoriedad de los Fallos
Plenarios, generalmente de los “Tribunales de Casación”, algo muy diferente
a la obligatoriedad de los Fallos de la Corte Suprema. Aquí se mezclan la
tradición francesa de la Corte de Casación (una herramienta, finalmente
de interpretación auténtica), y el sistema del stare decisis del modelo
anglosajón, o que hoy utilizan los Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, entre otros nuestra Corte Interamericana. Los dos sistemas
tienen presupuestos distintos, y el problema del modo como se realizan
juez tiene como obligación primaria aplicar las normas de

mayor jerarquía, es decir, el bloque de constitucionalidad
y si un precedente es contrario a esas leyes fundamentales
claro que no es aplicable. Pero solo por esa razón. Tampoco
se puede considerar una intromisión el dictado de leyes de
muchas veces los fallos plenarios es que se circunscriben a puntos de inter-

pretación legal en abstracto y, es en ese sentido, que funcionan mucho más
como instrucciones generales a los jueces, que como precedentes. Couture
(1989 I:105) se muestra partidario del modelo de obligatoriedad de los
fallos plenarios. Como siempre, es claro: “Ya el punto no es jurídico, sino
político. ¿Conviene más un sistema de jurisprudencia generalmente obliga-
toria o un sistema de persuasión emanada de la autoridad de los tribunales
superiores? Nos permitimos dejar aquí anotada nuestra firme adhesión al
sistema de la casación francesa”. En cuanto a las críticas, nos dice, “Queda,
por último, el argumento de la “cristalización” de la jurisprudencia. Sobre
este punto parece aventurada toda predicción. Evidentemente, el sistema
se presta para que la jurisprudencia se detenga, perdiendo la elasticidad
y vivacidad que deben ser su natural característica. Pero esto es solo una
profecía que no tendrá valor científico hasta que la experiencia llegue a
confirmarla. El mismo sistema anglosajón del “leading case” ha logrado
mantener su fecundidad creadora mediante las diferencias o distinciones
entre un caso y otro, verdadera válvula reguladora del régimen”. El sistema
de precedentes que sostiene nuestra Corte Suprema es mucho más com-
plejo y no puede ser indicado ni como autoritario ni como una afectación a
la imparcialidad, porque el juez siempre mantiene un campo muy grande
para la determinación sobre si los hechos permiten o no la aplicación del
precedente de la Corte. Para ver el complejo funcionamiento de un sistema
de estas características Cross (2012), donde se estudia el desarrollo y el
sentido de la obligatoriedad en el derecho inglés y su permanente adaptación
a las exigencias de la realidad. Hoy es inconcebible hablar de seguridad
jurídica, sin un sistema de precedentes obligatorios de los fallos de la Corte
Suprema, al menos. Pero lo “obligatorio” del sistema de precedentes de
nuestro modelo constitucional, no funciona del mismo modo, ni significa lo
mismo, que la doctrina legal obligatoria del modelo casatorio francés, que
se expresa en la lógica de los “fallos plenarios”. Nuestro régimen, como en
casi todo lo judicial, fluctúa entre lo francés y lo anglosajón, aumentando
el desorden que, muchas veces, provoca la misma Corte con sus idas y
vueltas.
interpretación auténtica —mucho menos porque es actividad

legislativa en sentido propio—, pero sí podría considerarse
una intromisión si la legislatura sanciona una ley para un
solo caso, directamente o de un modo encubierto. Eso no solo
violaría las reglas de la actividad legislativa, sino que podría
considerarse una forma de intromisión, por más que fuera
avalada por los tribunales “superiores”.28 Tampoco puede
considerarse un tipo de dependencia la participación de otros
poderes en el nombramiento de los jueces, como veremos
luego, pero sí puede conformar un caso de dependencia inter-
na la participación de otros jueces en el nombramiento o la
carrera judicial, como cuando son los tribunales superiores
los que nombran a los magistrados “inferiores”.
Existen diversas formas en las que se manifiesta la in-
terferencia “interna” en la imparcialidad. Una de ellas es la
28
Según Guastini esto tanto se refiere a “leyes singulares”, que son impropias
porque carecen del atributo de generalidad propio de las leyes, así como
leyes claramente direccionadas a revocar una cosa juzgada, es decir leyes
ad personam. Según Guastini —nos dice Andrés Ibáñez (2015:145) “la
separación de funciones legislativa o jurisdiccional puede ser entendida
como la combinación de dos distintas reservas de competencia. Y sucede
que una reserva de competencia a favor de un cierto poder no es más
que un conjunto de prohibiciones dirigidas a otros poderes del Estado.
En particular, en lo que atañe a las relaciones entre poder legislativo y
poder jurisdiccional: la reserva de legislación a favor de un “legislador” (el
parlamento), se reduce a una serie de prohibiciones dirigidas a los jueces;
y simétricamente la reserva de jurisdicción a favor de los jueces se reduce
a una serie de prohibiciones dirigidas al legislador (Guastini, Riccardo: Il
giudice e la legge, 1995). Este es un caso de independencia externa, pero,
como hemos dicho, el que dicha ley singular fuera avalada por la Corte
Suprema u otro Tribunal de Apelaciones no cambia el problema. Recorde-
mos que, en nuestra visión, la dependencia interna es solo una forma de
la dependencia externa o, en realidad, son simples formas de una misma
dependencia.
intervención de ciertos estamentos de jueces en el nombra-

miento. Distinto es el problema del diseño institucional del
nombramiento de jueces —que luego analizaremos—, pero
otro es cuando esa intervención de jueces ya sea formal o
informalmente, es utilizada para generar tribus o familias de
jueces (reunidos a través de intereses o ideologías) o simple-
mente para que el juez nombrado deba un favor, que luego
le servirá para “demostrar poder” frente a otros al juez que
ha favorecido al otro. Calamandrei llamaba a este fenómeno
el “peligro de la carrera” y decía que “aun cuando la magis-
tratura sea liberada de toda injerencia gubernativa, no se
podrá evitar que, en el interior de ese orden independiente
de cualquier otro poder, la independencia de cada magistrado
pueda ser amenazado igualmente por el humano deseo de
no enemistarse con los que puedan disponer de su “carrera”
(1960:101). Los sistemas de nombramiento, estabilidad,
idoneidad conforman un conjunto de problemas que tam-
bién influyen sobre la imparcialidad pero que veremos en
un capítulo en particular. Otras formas de interferencia son
bastante comunes: jueces que “asesoran” a otros sobre como
dictar los fallos, o les piden que les envíen con anticipación
los borradores de sus decisiones, jueces que hacen reuniones
formales e informales de “camarilla” entre distintos jueces,
etc. No olvidemos que una de las formas más usuales de
interferencia de los reyes sobre los jueces era cuando los
llamaban para saber cuál era su criterio. Estos llamados
son todavía algo que existe en muchos sistemas de justicia,
ya no por los reyes, pero si, por ejemplo, por los miembros
de los Tribunales superiores.
3. Todo este tipo de prácticas informales de subordina-

ción se ven favorecidas por la conservación de un modelo de
organización judicial muy antiguo, de fuerte tradición inquisi-
torial, que tiene directa relación con sistemas pensados desde
el juez-funcionario. Se trata de “un encuadramiento de los
profesionales de la justicia —de una forma que hace no tanto
se consideró natural, por la mecánica transposición de la ló-
gica del sistema de instancias al plano organizativo— en una
estructura jerarquizada y vertical” (Andrés Ibáñez, 2015:146).
De este modo, en esa arquitectura judicial natural los jueces
que tienen que revisar las sentencias de otros jueces tienen
una jerarquía mayor, hasta llegar al vértice de una figura de
subordinación y escalas. Por lo tanto, los fines para los cua-
les debe existir una organización de jueces —que siempre
es problemática en términos de independencia— quedan
totalmente olvidados cuando solo se piensa esa organización
desde un punto de vista jerarquizado, donde existen relacio-
nes de subordinación. Este modelo histórico se encuentra
tan naturalizado, que es muy difícil que al interior del Poder
Judicial se pueda pensar en otro modelo de organización, y
las leyes orgánicas, una y otra vez, repiten esa jerarquía en la
sucesivas “reformas”. No creo que haya que discurrir mucho
para demostrar que en ese modelo no hay nada de “natural”,
sino la pervivencia histórica del tipo de organización judicial
inquisitorial. Ya hemos señalado, siguiendo a Ferrajoli, que
el modelo inquisitorial no es solo, ni preponderantemente,
un modelo de proceso penal, sino una forma de organización
judicial, un tipo de juez y una cultura judicial determinada.
La idea que se encuentra en la base de ese modelo es que el
poder jurisdiccional por excelencia le pertenece al Rey y el,
por delegación, va habilitando a distintas instancias judicia-
les que lo ejercen en su nombre. Estos distintos estamentos

judiciales, más cercanos o lejanos al Rey, son naturalmente
superiores o inferiores en poder y en ejercicio de la jurisdic-
ción. En la última escala se encuentran los simples jueces,
sometidos no solo a revisiones de sus sentencias, sino a su-
pervisiones generales, instrucciones, obligados a la consulta,
de tal manera que sus decisiones son, en cierto modo, siempre
provisorias hasta que sean ratificadas. Este modelo de juez
y de organización judicial es el que existe todos los días en
todos nuestros sistemas de justicia en el país, y todavía no
se ha podido instalar una idea diferente, sino solo en algunos
pocos casos y con efectos todavía relativos. Me atrevo a decir
que mientras exista el modelo inquisitivo de organización
jerárquica de los jueces, las posibilidades de independen-
cia son mucho menores, o se deben construir a costo de un
gran esfuerzo personal del juez. Ese tipo de organización
es un condicionante estructural de la dependencia, por un
lado, y priva al juez de los recursos institucionales que son
la razón de ser de toda la organización judicial.
4. Por lo tanto, debemos sentar los principios que deben
regir una organización judicial en la que el principio de jerar-
quía no cumpla ninguna función. En primer lugar, no debe
existir ningún reflejo entre el sistema de recursos y cualquier
idea de estamentos judiciales. Un juez que revisa la decisión
de otro es simplemente un juez o tribunal revisor. De ninguna
manera aplica la idea de superior o superioridad. De hecho,
existen ya sistemas recursivos donde la revisión no es realiza-
da por un cuerpo diferente y estable de otros jueces, sino que
se designan entre el mismo cuerpo de jueces quienes harán
la revisión. Pero sin importar el modelo que se adapte, el juez
revisor no es un juez superior y si se opta por un modelo
de cuerpo de jueces revisores (Tribunal o Cámara de Apela-

ciones) ello es simplemente una división de competencia.29
Este modelo jerárquico se intensifica cuando esas instancias
“superiores” de jueces concentran funciones administrativas,
de asignación de recursos y hasta disciplinarias. Se utiliza to-
davía el viejo concepto de superintendencia, para expresar las
funciones de supervisión, control y disciplina, antiguamente
encargadas a los jueces “superiores”. Todos los jueces, por
el hecho de ser nombrados como tales, son iguales ante la
organización y deben tener el mismo acceso igualitario a los
recursos institucionales necesarios para proteger la indepen-
dencia. Ese es el principio cardinal. Para ello se debe entender
que primariamente la razón de ser de la organización es la
defensa de la independencia, que todos los demás atributos
(administración, etc.) están subordinados al principio de de-
fensa de la independencia con herramientas institucionales
concretas. Por ejemplo, un juez puede verse hostigado por un
medio de comunicación poderoso, que gestiona determina-
dos intereses y busca influir en una causa vinculado a ellos.
El juez, personalmente, tiene pocas posibilidades de resistir
esos embates o debe hacerlo a un costo muy elevado (por
ejemplo, que difundan mentiras sobre su vida en los medios
29
Andrés Ibáñez (2015:146 y ss.) conecta necesariamente el modelo jerarqui-
zado de organización con el problema de la carrera, y los estímulos egoístas
que ocasiona el impulso al ascenso. Eso, sin duda existe, pero no existe
una relación necesaria. En nuestro país, por ejemplo, el modelo jerárquico
no está vinculado a ningún tipo de carrera formal y, en cierto sentido, solo
imperfectamente informal, porque quien ha comenzado como empleado o
funcionario tampoco tiene garantizado su ascenso. Más bien la dinámica
de jerarquía se vincula a las redes informales, a las tribus judiciales, a los
nexos entre los poderes externos, y sus pandillas judiciales de operadores
de intereses ajenos. Veremos este punto cuando analicemos el tema de la
carrera.
públicos); en esas circunstancias, cualquier juez debe tener

la posibilidad de recurrir a los instrumentos institucionales
para frenar esas injerencias. En definitiva, solo garantiza la
independencia judicial un modelo de organización judicial
horizontal. Entendemos por “horizontal” la ausencia de
relaciones de jerarquía entre los distintos tipos de jueces
que componen esa organización y el acceso igualitario de
cada juez a los recursos institucionales de defensa de la
independencia que dan razón de ser a esa organización.
§2
1. El concepto de gobierno judicial. Ya hemos destacado
que el Poder Judicial, como la organización estatal de los
jueces, no ejerce ningún poder constitucional, reservados
con exclusividad a cada juez. El poder jurisdiccional es un
poder fragmentado. Pero también hemos destacado que la
razón de ser de la existencia (indudable en los hechos) de
una organización estatal autónoma de jueces (una sección
del Estado, un Poder Judicial, junto a los otros Poderes del
Estado) es la defensa de la independencia de cada juez, único
concepto propio de independencia, como modo de fortalecer
la imparcialidad. Si ello es así, aparece un problema crucial
para el funcionamiento de estas y otras garantías de segundo
orden: ¿Quién y cómo se maneja esa organización judicial?
A este tema lo podemos nombrar el problema del gobierno
judicial, aunque la palabra “gobierno” ha sido objetada como
impropia.30 Se la objeta porque gobernar implica relaciones
30
Andrés Ibáñez (2015:163) dice “¿cabe hablar de gobierno? Contesta que
no, porque “el uso habitual de “gobernar” denota una actitud de ejercicio
de poder que implica dirección política de la sociedad e impone a los desti-
de sujeción y esas relaciones no se pueden admitir en el

contexto de una organización de jueces. Podemos discutir
natarios un cierto status subiectiones. Esta se concreta en un conjunto de

actuaciones públicas que implican la elección y la definición de los objetivos y
la ulterior predisposición y administración de medios de diversa índole para
alcanzarlos, gestionados siempre en un marco de notable discrecionalidad.
Entre tales medios, se cuentan los personales: un cuerpo jerarquizado de
funcionarios, en el que los inferiores actúan bajo la dirección y por delegación
de sus superiores. En este marco, “gobernado” es alguien que mantiene una
relación general de sujeción con el titular del poder político, que, además,
marca una orientación de esta misma índole. Vistas las cosas en tal perspec-
tiva, será pertinente hablar de gobierno de la magistratura, allí donde se dé
alguna forma de actuación política sobre o en relación con los jueces, que le
depare un estatus asimilable a esa situación de sujeción. Tal (anti)modelo
tiene su realización original y más paradigmática en el sistema tradicional,
ya examinado, presenta en la generalidad de los países de la Europa con-
tinental y en los de su ámbito de influencia en América latina. Aunque esto
no es así en el caso de Italia, y lo sería de forma sensiblemente atenuada
en el caso de España”. Es decir, según Andrés Ibáñez, cuando se habla de
gobierno solo tiene sentido en el contexto de organizaciones tradicionales
jerarquizadas, donde hay subordinados y políticas generales que realizar por
ellos. Ciertamente ese es uno de los sentidos posibles, que no compartiremos,
pero no por objeciones muy profundas, ya que es una elección semántica.
No estaría tan seguro de que en los casos de España o Italia los fenómenos
informales de subordinación no existan con extensión, aún en sistemas
que, sin duda, han hecho —en particular Italia— esfuerzos por imaginar
nuevos modelos de organización. Pero, insistimos en la utilización positiva
de la palabra “gobierno”, no por las razones que señala Andrés Ibáñez, que
compartimos plenamente, sino porque también es necesario separar la idea
de Administración, porque la función de la organización de jueces no puede
ser confundida con la administración de recursos materiales o humanos de
apoyo; cuando hablamos de “gobierno” hacemos referencia a una función
política mucho más profunda que, como hemos dicho en el texto, podemos
calificar de un modo general como el manejo de las herramientas institu-
cionales disponibles para que cada juez pueda defender la independencia
judicial o ejercer su función libre de interferencias impropias. Ese manejo
no es “pura administración” y menos implica un estatus de sumisión, todo
lo contrario. Podríamos inventar una palabra distinta para esto, pero por
ahora nos quedamos con la idea gobierno, que apela a algo más sustantivo
que la mera administración.
sobre la conveniencia estratégica de utilizar esa palabra,

como así también sobre sus significados,31 pero ello no es
el problema importante. Digamos gobernar o simplemente
busquemos otra palabra, lo cierto es que alguien dispone
de los recursos institucionales de la organización y quien
sea ese “alguien” y como lo haga constituye un problema de
gran magnitud para garantizar la independencia judicial.
Pero antes de discernir estas cuestiones debemos definir con
mayor precisión que significa “recursos institucionales de la
organización”, porque en esa definición ya se encuentra par-
31
Nos dice Levi en la voz “gobierno”, en Bobbio, Norberto (dir.) (2012): Diccio-
nario de Política, Siglo Veintiuno, México, 1993: “Existe, por lo tanto, una
segunda acepción del término gobierno que se apega más a la realidad del
estado moderno, y que ya no indica solamente el conjunto de las personas
que detentan el poder de g. sino el conjunto de los órganos a los que insti-
tucionalmente les está confiado el ejercicio del poder. En este sentido, el g.
constituye un aspecto del estado. En efecto. entre las instituciones estatales
que llevan a cabo la organización política de la sociedad y que, en su con-
junto, constituyen lo que de ordinario se define como régimen político, las
que tienen la tarea de manifestar la orientación política del estado son los
órganos de gobierno. El significado que la palabra g. tiene en los idiomas
latinos difiere del que la palabra govemment tiene en los países anglosa-
jones. Esta última significa en efecto, grosso modo, lo que en el continente
europeo se designa con la expresión régimen político (v.), y que tiene, por
lo tanto, una concepción mucho más amplia que el término g.; en cambio,
para indicar lo que entendemos con la palabra g., en el idioma inglés se
usan otros términos como “cabinet”, en Inglaterra, y “administration”, en
Estados Unidos”. Vemos, pues, que la palabra “gobierno” no es tan unívoca
como nos indica Andrés Ibáñez; en el texto la utilizamos en esta segunda
acepción, que está, sin duda, siempre vinculado a la idea de poder, pero ese
es precisamente el punto. La organización de jueces, que llamamos “Poder
Judicial” tiene un indudable poder, que será poco o mucho, no importa,
pero siempre plante el problema principal: ¿Para qué ese poder? ¿Y quién
lo ejerce? Allí está el problema del “gobierno judicial”. Por otra parte, tal
como hemos definido la finalidad de ese gobierno, es todo lo contrario de
un uso opresivo de la independencia judicial.
te de la resolución de los problemas siguientes. Como toda

organización moderna, burocrática, dedicada a dar sustento
material al trabajo de miles de personas, la organización de
los jueces maneja esos recursos. Se trata de los problemas
laborales de miles de personas, normalmente, y esto significa
pago mensual de sueldos, administración de esos recursos
humanos, otorgamiento de licencias, vacaciones, suplencias,
etc. Es decir, todo lo concerniente a la administración y cus-
todia del entorno laboral. Por otra parte, el trabajo judicial
utiliza infraestructura (edificios, etc.), bienes materiales,
equipos, etc., es decir, lo que solemos denominar recursos
materiales. En ambas dimensiones es necesario organizar,
sistematizar, establecer reglas de funcionamiento, dirigir,
resolver conflictos, etc. A todo este conjunto de actividades
lo podemos denominar administración de los recursos
del poder judicial o de la organización de jueces. Es una
actividad de administración similar a la de cualquier otra
organización pública o privada, no tiene nada de especial.
Todos estos problemas de administración no constituyen
una cuestión de gobierno. Es importante esta aclaración,
porque en la gran mayoría de nuestros sistemas judiciales,
incluso el federal, no existe gobierno en sentido estricto y
todo se agota en la administración. Los jueces “superiores”
gastan su tiempo —que deberían dedicar a lo jurisdiccio-
nal, en lugar de delegarlo en relatores y funcionarios— en
tomar decisiones sobre infraestructura, inversiones, perso-
nal, compras, licencias, traslados, etc. Eso es administrar
no gobernar, en el sentido que utilizamos en esta obra. La
administración de los recursos solo genera un problema
de gobierno cuando afecta a la independencia interna o ge-
nera un entorno en el cual no se puede ser imparcial. Una
de las formas estructurales de afectar la imparcialidad es

el establecimiento de condiciones de trabajo en las que se
dificulta la realización del litigio y, por ende, la posición de
imparcialidad se debilita. Ya estudiaremos este fenómeno en
otro punto. En síntesis, debemos separar conceptualmente la
idea administración, de la idea de gobierno.32 Entendiendo
32
Andrés Ibáñez (2015:166) nos dice: “resulta preciso distinguir dos ámbitos:
el de la jurisdicción sensu stricto; y el de los que es instrumental para la
jurisdicción. En esta, entendida como lo que impone el estado constitu-
cional, no hay nada que gobernar en el sentido político-administrativo del
término. Por eso resulta inobjetable la propuesta de Pizzorusso de que se
hable, no de gobierno de la magistratura, sino de “administración de la ju-
risdicción” concepto que comprende el conjunto de actuaciones de dotación
y de gestión que son instrumentales para el ejercicio de esta. En el plano de
los medios materiales, su prestación (más allá de la rigurosa adecuación
a las necesidades reales) no ofrecería en principio, ninguna particularidad
específica, de ahí que — también en principio y no sin muy precisas cautelas
constitucionalmente establecidas (que hoy no existen)— podría situarse en
el ámbito político-administrativo. Pero en este punto no cabe engaño, pues
por esta vía puede condicionarse, como de hecho se condiciona regular-
mente de forma intensa, el propio ejercicio de la actividad jurisdiccional”
En esta visión solo existen dos dimensiones: una la jurisdiccional y la otra
la administración. En nuestro visón existen tres dimensiones distintas, ju-
risdicción, administración, gobierno, con funciones específicas y distintas.
Dada la confusión que existe en nuestro país entre administrar y gobernar,
preferimos por ahora seguir utilizando la tripartición señalada. Por fuera
de ello están las dimensiones disciplinarias y de carrera. En la visión de
Andrés Ibáñez o Pizzorusso no aparece una dimensión específica de defensa
de la independencia como tarea permanente por más que seguramente
concordasen en señalar la compleja trama de dependencias y presiones a
los que se enfrenta la judicatura moderna. La consideración del tema en
aquella visión que gira alrededor del mantenimiento y administración de
recursos necesarios para la jurisdicción no es una buena forma de presentar
el tema para nuestros países donde la defensa de la independencia es la
principal tarea, no administrar recursos que dado el impacto tecnológico
cada día se vuelve más rutinario. Es la idea de gobierno como defensa
lo que nos separa de esos autores, para quienes, repetimos, gobierno es
sumisión.
por gobierno, insistimos el manejo de los recursos institucio-

nales que deben estar a disposición del juez para la defensa
de su imparcialidad frente a los embates de otros poderes.
2. La función central del gobierno judicial es asegurar
la independencia de cada juez, esto es, evitar que se instalen
relaciones de subordinación que puedan afectar el ejercicio
de la imparcialidad. De allí la paradoja del uso de la palabra
“gobierno”, pero eso solo se dan en uno de los usos de esa
palabra, no en todos. En consecuencia, gobernar el poder
judicial significa gestionar todos los recursos institucio-
nales orientados directamente a prevenir o defender la
independencia. En primer lugar, eso significa generar un
mecanismo que permita al juez afectado o presionado recu-
rrir a la organización para que ella intervenga en la situación
de presión. Por ejemplo, un juez que es hostigado por los
medios de comunicación puede solicitar que la organización
intervenga para fortalecer su posición. Ciertamente el mal
uso de estas herramientas puede llevar a defensas corpo-
rativas que pretenden que nadie critique la actuación de
los jueces.33 En segundo lugar, significa vigilar y supervisar
33
El uso de la idea de defensa de la independencia para sustentar necesidades
o privilegios corporativos es muy frecuente en nuestro país. Nada se puede
hacer que afecte a los jueces —y a sus funcionarios o empleados— que
no provoque un reclamo de independencia; puede ser tratar de salir de
privilegios ilegales, como la exención del pago de impuestos por parte de
funcionarios o empleados judiciales o de regímenes jubilatorios excepcio-
nales o cualquier cuestión que afecta normalmente el salario, para que se
activen defensas corporativas disfrazadas de ideas de independencia. Luego
un juez, que ha aplicado simplemente la ley, es atacado furiosamente por
los medios de comunicación y ya nadie piensa en la independencia judicial
o esas mismas corporaciones ya son más “prudentes” en su defensa. Lo
que se debe manejar son recursos institucionales, que deberán activar los
que la administración de los recursos no genere situacio-

nes de dependencia burocrática o preferencias o cualquier
forma de debilidad o represalia al juez. Muchas veces se
ha “castigado” a los jueces “rebeldes” mediante decisiones
puramente administrativas. Esto implica las funciones de
supervisión sobre la administración, pero solo orientadas
a la intromisión de la administración en cuestiones funcio-
nales. En tercer lugar, los jueces deben mantener relaciones
de coordinación con otros poderes, pero es muy difícil que
cada juez pueda gestionar esas relaciones. En ese caso,
quienes gobiernan el Poder Judicial, deben establecer los
canales de coordinación que permitan dirimir conflictos y
ajustar cooperaciones, pero siempre en el carril exclusivo
de la defensa de la independencia. Por último, también cada
juez debe relacionar con su comunidad y con la sociedad
en su conjunto. Esta tarea es difícil de llevar delante de un
modo aislado, y además el comportamiento de cada uno de
los jueces puede influir en las opiniones sociales respecto
de todos ellos; en esta dimensión, que implica la gestión de
recursos simbólicos, de diálogo con la sociedad para cons-
truir legitimidad (confianza y autoridad) también forma
parte de las actividades propias del gobierno. Gobernar es
gestionar las herramientas institucionales de defensa de la
independencia de cada juez.
jueces cada vez que aparecen afectaciones o riesgos a la independencia

judicial, y que deben ser puestos en marcha con seriedad y razonabilida-
des por verdaderas comisiones de jueces, que verdaderamente actúen en
defensa de la independencia y así lo demuestren frente a la sociedad, por
más antipático que sea el caso.
3. Existen dos dimensiones que tampoco forman parte

de la dimensión del gobierno judicial. La primera tiene que
ver con el nombramiento de los jueces, que conforma un pro-
blema particular, que analizaremos luego. Exista un sistema
de carrera o no lo exista, la organización de jueces no debe
tener injerencia en el nombramiento de nuevos miembros.
Ello, veremos, es un problema político de nombramiento de
funcionarios y se rige por las normas de idoneidad, transpa-
rencia y soberanía popular, que es la fuente que, en este caso
indirectamente, puede dar legitimidad de origen a cualquier
funcionario. Se puede convertir en un problema de gobierno
la reacción frente a un modelo espurio de nombramiento o
frente a su distorsión —como ocurre, por ejemplo, con el
nombramiento de jueces federales en nuestro país— porque
genere condicionamientos estructurales a la independencia
judicial o condiciones estructurales de ilegitimidad. Pero esta
función crítica no debe implicar nunca gestión de la carrera
o del nombramiento de los jueces. La segunda dimensión
tiene que ver con lo disciplinario. El régimen de sanciones
disciplinarias y también el sistema de remoción de jueces,
no es algo que deba ser gestionado por la misma organiza-
ción de jueces, porque ello implicaría dar herramientas de
control, que distorsionar la idea de gobierno. Ya veremos
las condiciones de independencia, transparencia y regula-
ridad de esos sistemas sancionatorios y de remoción, pero
en sentido estricto no constituye un problema de gobierno,
salvo cuando se trate de criticar o de reaccionar al uso de
esos sistemas para afectar la independencia judicial, lo que
es harto frecuente, y no para corregir la mala conducta de
algún juez.
4. La institucionalidad del Poder Judicial todavía respon-

de a patrones inquisitoriales y no se ha adaptado a las nuevas
condiciones de una administración de justicia republicana.
Ni siquiera se percibe que hoy se aceptan naturalmente mo-
delos de organización que no responden a las exigencias de
independencia judicial, y se les exige a los jueces que sean
independientes en un entorno institucional que favorece
la dependencia. Ello se manifiesta, principalmente, en la
confusión de las dimensiones propiamente administrativas,
sancionatorias y de intervención en la carrera o el nombra-
miento, la ausencia casi total de actividades de gobierno en
sentido estricto (o su confusión con defensas corporativas)
y todo ello otorgado a un entre centralizado, que trabaja
mucho más para la dependencia que para la independen-
cia de los jueces. Ese centro centralizado puede ser interno
o externo, pero desde el punto de vista de los objetivos de
defensa de la independencia constituye siempre una opción
debilitadora de la independencia judicial. Hablamos de
centralización interna, cuando la administración (y a veces
disciplina y formal o informalmente injerencia en carre-
ra y nombramiento) a un tribunal superior o tribunales
superiores de la organización judicial. Por otra parte, esa
centralización puede ser externa cuando se encarga a un
órgano que no ejerce ninguna función jurisdiccional y que,
normalmente, está compuestos por miembros elegidos por
el sector político, académico y judicial, en proporciones
cambiantes. Se suele llamar a estos entes externos, Consejos
de la Magistratura o Consejos judiciales o del Poder Judi-
cial. Ellos concentran la administración de la jurisdicción
y el nombramiento o la administración de la Carrera. En
algunos casos tienen pretensiones de gobierno en sentido
estricto, pero rara vez lo ejercen. Pueden acumular también

funciones disciplinarias y de remoción. También pueden
existir formas mixtas, donde el Tribunal Superior tiene el
gobierno, pero convoca a un consejo de jueces34 o casos en
los que el organismo externo tiene un componente elevador
de jueces y magistrados, normalmente con preeminencia de
los jueces de los tribunales de apelación.
5. Todas estas formas de centralización de funciones
son negativas, sean externas o internas, porque parten de
un concepto errado de las funciones y sus consecuencias. En
primer lugar, la concentración de funciones dispares genera
problemas, porque cada una de ellas responde a una nece-
sidad institucional distinta. La idea de administración no
puede ser un concepto genérico, que pretenda englobar des-
de el pago de sueldos hasta la defensa de la independencia.
Debemos circunscribir el concepto de administración a un
concepto específico, vinculado con la gestión de los recursos
humanos y materiales. Ello es, en los modelos modernos de
gerenciamiento, una actividad que tiene muchos componen-
tes de mecanización tecnológica. Quién realice tal tarea no
es, en definitiva, algo de mayor trascendencia, salvo desde
el punto de vista de la eficiencia. Que el mal funcionamien-
to de la administración puede convertirse en un problema
34
Dentro de este esquema general existen muy diversas formas de elegir y de
integrar estos entes centralizados o Consejos. El número 10 de la revista
Sistemas Judiciales está dedicado en su totalidad al problema del gobierno
judicial, y allí se encuentra tanto información como los principales debates
alrededor de este tema. Posteriormente se llevó adelante por el Centro de
Justicia de las Américas una investigación que recoge los principales proble-
mas de gobierno en diversos países de América latina. Ambos documentos
se encuentran en www.cejamericas.org.
de independencia (por ejemplo, cuando las condiciones de

distribución de trabajo o las condiciones materiales hacen
imposible el ejercicio de la jurisdicción), es cierto, pero en-
tonces ya no tenemos un problema de administración sino de
gobierno. De todos modos, dada la complejidad del Estado
moderno, por ahora, no es tampoco problemático que un
ente especializado asuma la administración de esos recur-
sos. Aparece así la figura del Administrador de Tribunales,
que se ha desarrollado en las últimas décadas en distintos
sistemas judiciales.35
6. Nuestra Constitución Nacional ha diseñado de un
modo muy equivocado las atribuciones del Consejo Nacional
de la Magistratura. En el art. 114, inc. 6º señala que será
una de sus atribuciones “Administrar los recursos y ejecu-
tar el presupuesto que la ley asigne a la administración de
justicia”. No obstante, ese sistema nunca fue aceptado por
parte de la Corte Suprema Nacional que sigue teniendo
injerencia en la administración de un modo nada claro, y
35
La necesidad de modernizar y cambiar la estructura de administración
de toda la administración de justicia fue un tema inicial de la reforma de
la justicia en América latina, con dispares resultados, pese a los grandes
recursos que en determinado momento se invirtieron en ello. No obstan-
te, no siempre convivieron armónicamente las estrategias fundadas en la
modernización administrativa, y las que ponían su eje en los cambios de
procedimientos y la instauración del juicio oral. Poco a poco se fue logrando
una convergencia de acciones ya que los objetivos finales eran similares.
Véase sobre este tema el nº 5 de la revista Sistemas Judiciales, dedicada
a este tema y, en especial, el ensayo “Professional Court Administration:
The Key to Judicial Independence”, de Daniel J. Hall, Jan M. Stromsen and
Richard B. Hofffman, inserto en ese número. Todos ellos forman parte del
National Center for State Courts, una organización dedicada especialmente
a la profesionalización de la administración de tribunales y de sus admi-
nistradores. Véase www.ncsc.org.
muy lejano al modelo constitucional. Algo similar ocurre

con el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que sigue en líneas generales el esquema
del Consejo Federal. Este modelo no solo mezcla las funcio-
nes de administración con las de selección de jueces, sino
que incluye también funciones disciplinarias. Todo esto los
hace más bien ser organismos de control de los jueces,
antes que organismos de defensa de la independencia.
Algo similar ocurre en muchos Estados provinciales donde
la concentración de funciones se realiza en el ámbito de
los Tribunales Superiores, agravado el problema, porque
se juntan esas funciones con las actividades estrictamente
jurisprudenciales. Todo este esquema institucional nos tiene
que llevar a la conclusión de que no existen en la argentina
verdaderas instituciones de gobierno judicial, porque ellas
no están orientadas a la defensa de la independencia, sino
a la mera administración de recursos y a la injerencia en
la disciplina o nombramiento de jueces, de tal manera que,
en los hechos, funcionan como órganos de control sobre
los jueces, agravando todos los problemas históricos de
dependencia estructural, y debilitando aún más situación
de cada juez en particular.
7. El efecto de este sistema en la justicia penal es gra-
vísimo, porque se trata de jueces que deben sostener el
funcionamiento imparcial en casos graves, en muchos de
los cuales, además, existen procesos de victimización de
colectivos importantes o del conjunto de la sociedad. Ade-
más, históricamente la justicia penal ha sido donde más se
intensifican las presiones externas, ya sea de los poderes
públicos, muchas veces involucrados en graves casos de
ilegalidad del poder, o por los medios de comunicación ma-

siva, siempre proclives a mantener la noticia criminal como
parte de su grilla de novedades y espectáculos. Los jueces
penales necesitan un rápido y fácil acceso a las herramientas
institucionales de defensa de su independencia, para poder
hacer frente a presiones poderosas o a la multitud que suele
ser alimentada por las noticias. Por otra parte, la pervivencia
histórica de arquetipos racistas, clasistas o patriarcales es
mucho más corriente en la justicia penal, y ello hace más
difícil aún el ejercicio normal de la imparcialidad. Impar-
cialidad que, además, significa el estricto cumplimento del
sistema de cargas a los acusadores, quienes en numerosas
ocasiones buscan evadir la responsabilidad de sus fracasos
y errores, responsabilizando públicamente a los jueces. En
este contexto tan común, la ausencia de verdaderas institu-
ciones de gobierno (defensa de la independencia judicial)
se hace sentir mucho más fuertemente aún en los casos
penales porque debilita la imparcialidad y, a través de ese
debilitamiento, lo hace con todo el sistema de garantías.
§3
1. Democratización del gobierno judicial e independencia
interna. Frente a esa situación se hace indispensable, en pri-
mer lugar, una clarificación conceptual, para poder señalar
con precisión cuales son las funciones estrictas de gobierno,
más allá del nombre que finalmente le demos. Por otra parte,
es indispensable dejar atrás los modelos concentrados y
centralizados de funciones administrativas, disciplinarias,
de injerencia en nombramientos o carrera, junto con las es-
trictamente jurisdiccionales en muchos casos. Esto implica
un programa de trabajo completo que, por un lado, busca

replantear el problema institucional del Poder Judicial en
el contexto de la democracia constitucional moderna y, por
otro lado, busca remover el manejo de cúpulas que agrava
todos los problemas de dependencia interna. Se ha llamado
a estas y otras tareas, el problema de la democratización de
la justicia. Más allá del nombre, que tiene sus problemas,36
lo que debemos hacer es poner la institucionalidad concreta
en cuestión para dejar de naturalizar esquemas organizati-
vos, pensados en el siglo xvi, ratificados en el siglo xix, es
decir en todo caso en períodos políticos predemocráticos.
No es el objeto de este capítulo analizar todos los problemas
institucionales del Poder Judicial, sino mostrar de un modo
simple cómo toda la institucionalidad está pensada para un
juez dependiente, no para favorecer la independencia judicial.
En ese sentido, lo primero, como hemos dicho es romper
con la centralización de funciones disímiles y evitar que esa
centralización este luego concentrado en Tribunales superio-
res y, menos aún, en órganos con participación política. Por
ello, en primer lugar, se debe abandonar la idea de que las
Cortes Supremas o los Tribunales Superiores de Provincia
pueden cumplir funciones administrativas.
36
La idea de democratización de la justicia es un tema que todavía necesita ma-
yores y más profundas reflexiones. Se utilizó esa frase, por ejemplo, para darle
nombre a un conjunto de leyes que poco tenían que ver con la democratización
de la justicia. Entendemos por ella el cambio de las estructuras institucionales
del Poder Judicial, de tal manera que todos los jueces participen en la con-
formación del órgano de gobierno y accedan de un modo eficaz e igualitario
a los recursos institucionales de defensa de la independencia judicial. Véase
Binder-González (2018). Para ver la crítica a un concepto superficial de demo-
cratización de la justicia véase www.inecip.org.
2. En segundo lugar, como veremos, se debe realizar

una separación completa entre el sistema sancionatorio y
las funciones de administración. Por otra parte, la injerencia
de los jueces en el nombramiento de otros jueces no debe
existir, y si se ha optado por un sistema de carrera, los meca-
nismos de administración de la carrera son autónomos y no
pueden estar vinculados ni a los órganos de administración,
ni disciplinarios ni de gobierno. Incluso los mecanismos de
supervisión y de control de calidad del trabajo judicial deben
tener una arquitectura institucional propia, no vinculado
ni a lo jurisdiccional, ni a la administración ni al gobierno.
Mucho más aún cuando se han utilizado estos mecanismos
de supervisión para acentuar los problemas de dependencia
interna.37 Como podemos apreciar la estructura de lo que
llamamos Poder Judicial no puede ser simple, sino que debe
tener todo el juego de pesos y contrapesos que impiden o,
por lo menos limitan, el riesgo de que esa institucionalidad
pueda acentuar la dependencia interna y desproteger al
juez presionado por factores externos. Esto no es usual,
porque dicha institucionalidad no ha sido pensada para la
independencia judicial sino, insistimos, para el control de
37
Sin ninguna duda la tarea judicial, como todo oficio público, necesita ser
supervisado, bajo parámetros de control de calidad no de disciplina. El sis-
tema de control de la calidad de las decisiones es parte del sistema recursivo
y, de ninguna manera debe formar parte de otro sistema de supervisión.
Pero existen otras variables, tales como la mora judicial, la contracción al
trabajo, la atención a los litigantes, etc. que si pueden ser evaluados por
un sistema de supervisión. En la medida que los jueces abandonan todas
las tareas de trámite, en manos de los jefes de las oficinas judiciales, se
minimiza la posibilidad de control interno bajo ropajes de supervisión ad-
ministrativa. Ya veremos esto bajo el nombre de dependencia burocrática.
los jueces inferiores. Lo que es totalmente inadmisible en

nuestro contexto constitucional.
3. Queda subsistente la cuestión de cómo organizar las
funciones estrictamente de gobierno, es decir, las estricta-
mente orientadas a la defensa de la independencia de cada
juez. Para ello, no existe en mi opinión otro camino consti-
tucional que permitir la participación de todos y cada uno
de los jueces, en igualdad de condiciones, ya que no hay
inferiores ni superiores, ni criterios de participación califi-
cada (por antigüedad, por especialización, etc.) que puedan
ser admitidos como legítimos. Creo que a esta visión es la
que podríamos llamar con mayor precisión democratización
de la justicia. El esquema es simple: 1) en primer lugar se
debe definir un órgano con capacidad ejecutiva de poner a
disposición de los jueces las herramientas institucionales de
defensa de la independencia; 2) ese órgano debe tener capa-
cidad de detectar aquellos problemas estructurales que pue-
den generar situaciones de dependencia (falta de recursos,
procedimientos obsoletos, mal manejo de la carga de trabajo,
deficiencias organizativas, mala ejecución presupuestaria)
para luego exigir o proponer que se reparen por los órganos
de administración; 3) ese órgano debe ser custodio de la
legitimidad general de los jueces, para generar confianza en
la ciudadanía, como el ambiente natural en el que se respe-
tará la independencia y se ejerce la imparcialidad; 4) debe
tener la capacidad de anticipar problemas (planificación de
escenarios futuros) que pueden generar situaciones de ma-
yor dificultad para el ejercicio de la imparcialidad, y 5) debe
mantener las relaciones de coordinación y diálogo con los
otros poderes del Estado y, en ese exclusivo sentido, realizar
una cierta representación institucional. No muchas más que

esas son las funciones de “gobierno” en el sentido que aquí
lo utilizamos. No es necesario administrar, ni supervisar la
labor de los jueces. Y si definimos claramente de que se trata,
creo que podemos utilizar la palabra “gobierno”, superando
las críticas de Andrés Ibáñez o Atria, ya señaladas.
4. Para que ese órgano no repita los problemas de la
organización cupular actual, no debe ser un órgano per-
manente, ni en sus miembros ni en su presidencia. Es
totalmente contrario a la idea de independencia de nuestras
constituciones, que la “presidencia del poder judicial” sea
ejercida por el presidente de la Corte Suprema o de un Tri-
bunal Superior. Esa presidencia debe ser tan electiva como
lo deben ser los miembros de ese órgano de gobierno. El
modelo electivo debe ser simple, también. Una elección regu-
lada cada cierto tiempo (cuatro, seis años, etc.), que permita
una integración de mayorías o minorías, o cualquier otra
forma de elección escalonada, si se le quiere dar continuidad
y estabilidad a ese órgano. Un juez, un voto, es el modo de
comprender este esquema institucional, y los miembros de
ese órgano en tanto no tienen una carga de administración no
necesitan abandonar sus labores judiciales o pueden hacerlo
solo parcialmente. Se ha objetado que un sistema así signi-
ficaría introducir elecciones políticas al interior del sistema
judicial. Creo que, si estas elecciones se dan en condiciones
de control y transparencia, las discusiones no son políticas
sino de diversas perspectivas acerca de cómo defender la
independencia judicial, de mayores o menores sensibilida-
des o de capacidades de los elegidos. Debatir estos temas
al interior del sistema judicial no tiene ninguna restricción
y no debiera —dentro de lo que podemos anticipar de las

conductas humanas— generar distorsiones porque no el ór-
gano de gobierno no debe ser una estructura con capacidad
de control, como si lo tiene el sistema de administración de
recursos, el disciplinario, etc. Que los jueces puedan debatir
y tener distintas perspectivas y posiciones acerca del mejor
modo de defender su independencia es una discusión “po-
lítica” propia de la razón de ser de la organización judicial,
que nada tiene que ver con la injerencia de otros sectores
de la política, tal como ocurre en las elecciones que hoy se
realizan en los Consejos de la Magistratura.
5. Forma parte de esta tendencia a la democratización
interna —que todavía no se ha reflejado en las estructuras
institucionales del Poder judicial, la creciente participación
de los jueces en asociaciones profesionales o gremiales. El
fenómeno del “asociacionismo judicial” constituye ya una he-
rramienta central en los procesos de democratización interna
de la organización judicial. Tal como lo relata Andrés Ibáñez
(2015:449 y ss.), no solo un analista de este fenómeno sino
un protagonista esencial de su desarrollo, tanto en España
como en América latina, el movimiento asociacionista mo-
derno tiene una clara herencia italiana, en particular, con la
emergencia a mediados de los años sesenta de “Magistratura
Democrática” como una escisión dentro de la Asociación
Nacional de la Magistratura Italiana. La orientación fundante
se relaciona con la necesidad de que el juez debe hacer una
lectura constitucional de la ley ordinaria. Poner en el centro
de la jurisdicción a la Constitución, en especial, el reconoci-
miento de los Derechos Fundamentales. Comienza también
una mayor presencia de los magistrados en las discusiones
sobre la reforma de la justicia y nace una nueva cultura de

la jurisdicción, en alguno de sus miembros. Claro que este
movimiento generó críticas: “Ningún reproche tan reiterado,
de los múltiples dirigidos contra Magistratura Democrática,
como el de la politización. Pero creo que, si algo introdujo
MD en la escena, fue, precisamente, la ruptura con la peor
manera de estar y actuar el juez en política, que es la pro-
pia de la magistratura convencional, histórica y actual, la de
la magistratura apolítica, dócil instrumento de poder. Los
jueces que realmente dejaron de hacer política, es decir, de
negarse a sí mismos como tales, fueron los que, asumien-
do un imperativo de legalidad históricamente desatendido,
decidieron ser independientes erga omnes, después de una
implacable revisión crítica del antimodelo heredado” (Andrés
Ibáñez, 2015:465). Triunfó la mejor cultura de la indepen-
dencia, incluso frente a quienes querían una alineación
con los sectores del poder bueno. Este movimiento tuvo su
reflejo en España (Justicia democrática) y posteriormente
en América latina, vinculado a los procesos de restauración
de la democracia en la década del ochenta. En términos ge-
nerales este movimiento ha acompañado la visión constitu-
cional del proceso penal, así como las nuevas herramientas
de control de constitucionalidad, y en ese sentido debe ser
alentada como una herramienta central en el desarrollo de
una cultura constitucional de la jurisdicción. Sin embargo,
su impacto sobre el modelo de organización judicial no ha
tenido el mismo desarrollo. Ya sea porque no ha podido
desplazar a las asociaciones de jueces más tradicionales, y
anuentes a realizar pactos políticos oscuros, o porque el tema
del gobierno judicial no ha sido el tema central del mejor
asociacionismo, lo que ha ocurrido es que su participación
en el problema del manejo de los recursos de defensa de la

independencia ha sido menor o no ha logrado torcer la idea
del gobierno, en el sentido que aquí sostenemos. De todos
modos, en el escenario futuro es imperioso que estas aso-
ciaciones cumplan un papel central en la democratización
interna de la administración de justicia y en la conformación
de un nuevo modelo de gobierno judicial.
C. Independencia burocrática. La oficina judicial
§1
1. El concepto de dependencia burocrática. Ya hemos
destacado que la imparcialidad es una posición del juez
frente al litigio y, por lo tanto, un conjunto de reglas o formas
procesales que se pueden cumplir mal o bien, por lo tanto,
una forma de ejercer el oficio de juez. Es un oficio perso-
nal, que no es aplicable a estructuras como el “juzgado” o
el “tribunal”. Menos aún se transfiere a otras personas que
pueden ser ayudantes del juez, pero no que no pueden re-
emplazar ninguna de sus funciones jurisdiccionales. A este
fenómeno de “maquinización” y, al mucho más extendido y
perverso de “delegación de funciones judiciales en funcio-
narios subalternos”, se lo debe identificar también como
productores de situaciones de dependencia judicial. Cuando
el juez debe trabajar en un entorno que le genera condicio-
nantes tales, en los que debe delegar parte o la totalidad
de su poder jurisdiccional en la máquina burocrática, o le
permita delegar ese poder en funcionarios o auxiliares, lo
llamamos dependencia burocrática, ya sea que el juez lo
haga forzado o se adecue a una costumbre que le permite
hacerlo. La idea principal que subyace a este concepto es

que el entorno administrativo-organizacional no solo no es
indiferente, sino que puede constituir un fuerte condicionante
o estímulo negativo para el ejercicio de la imparcialidad. Así
como hemos naturalizado el modelo vertical de organización
judicial, también lo hemos hecho con los procesos de trabajo
y las oficinas que rodean al juez. Se sigue pensando en una
estructura de juzgado, que es totalmente disfuncional para
un proceso totalmente basado en audiencias orales, pero
que es funcional a muchas prácticas de delegación de fun-
ciones. Esas prácticas son totalmente ilegales y así han sido
señaladas por la nueva legislación procesal. Por ejemplo, el
CPP Chubut (art. 16): “Es falta grave a los fines pertinentes
delegar o pretender delegar indebidamente en otra autoridad
lo que compete al requerido por la persona que a él acuda.
Especialmente, los magistrados y funcionarios judiciales
designados de conformidad con el art. 166, C. Ch, deberán
cumplir por sí los actos esenciales de procedimiento que les
competan, sin que puedan delegar los mismos en sus auxi-
liares”. Del mismo modo el CPPF (art. 9º): “La delegación
de funciones jurisdiccionales en funcionarios o empleados
subalternos tornará inválidas las actuaciones realizadas y
será considerada causal de mal desempeño de las funciones
a los efectos del proceso de remoción de magistrados de
conformidad con los arts. 53 y 115 de la C.N.”. Es evidente
que los jueces no pueden delegar sus funciones propias, y
que ello constituye un verdadero escándalo jurídico y político
que debe tener las más graves consecuencias, tanto en lo
que hace a la validez de los actos, como a la responsabilidad
personal del juez.
2. Sin embargo, sigue existiendo, en menor medida,

pero aún en los nuevos modelos acusatorios adversariales,
prácticas de delegación de funciones. Sin duda en los pocos
procedimientos mixtos aún existentes, y en vías de cambio,
la delegación de funciones es una práctica estructural del
sistema. Pero no han desaparecido totalmente esas mañas,
porque se relacionan con la falta de profesionalismo de los
jueces y con el problema del entorno administrativo que
favorece la delegación. A los jueces, por ejemplo, les cuesta
mucho redactar ellos mismos las sentencias, y por ello re-
curren a relatores que les preparan las líneas argumentales.
Esto podría ser una práctica de ayuda normal, si el juez
se involucra directamente, pero también es usual que los
jueces en lugar de deliberar hacen (o mandar a sus auxilia-
res) que hagan proyectos y son esos proyectos de sentencia
los que son corregidos por ellos, o por otros relatores de
superior jerarquía, y así se construye la decisión mediante
la corrección de borradores hecho por otros. Lo llamativo
es que son los jueces mismos lo que mantienen una estruc-
tura de la sentencia que confunde los antecedentes con los
argumentos y obliga a realizar un trabajo excesivo e inútil.
Muchas de las sentencias contienen un porcentaje altísimo
de redacción inútil, que se mantiene por rutina y conserva-
durismo, para luego quejarse de que no pueden realizarlas
porque no tienen tiempo para hacerlo. Lo mismo sucede
con innumerables trámites insustanciales que los jueces se
empeñan en mantenerlos, para luego delegarlos en otros
funcionarios. Cuando se pretende que ellos no los realicen
más, se quejan de que se les quitan funciones jurisdiccio-
nales, en un círculo vicioso perverso y que mantiene viva la
maquinaria burocrática que se impone sobre las personas y
es depositaria de la tradición inquisitorial. Podríamos poner

ejemplos de esta práctica tan nociva como ridícula, pero les
dejamos este trabajo a los necesarios antropólogos de las
prácticas judiciales.38 Otras veces, en lugar de organizar el
juicio de un modo razonable y eficaz, dejan que se llene de
prueba inútil, impertinente, sobreabundante, que las partes
no interroguen o lo hagan sin ton ni son, de tal manera que
el proceso de toma de decisión se vuelve imposible, y es
necesario que “secretarios” vayan haciendo la sentencia en
escalas, de a poco, según se va realizando el debate, que se
graba pero se transcribe en actas. Es que los jueces buscan
refugiarse en lo “maquinal” para evadir responsabilidades
y huir del peso de la imparcialidad. Un entorno adminis-
trativo que favorezca este juego de escondidas de los jueces
o, en el caso de aquellos que quieren dedicarse de lleno a
la actividad jurisdiccional, los fuerce a tener que aceptar
prácticas delegativas, debilita la figura de la imparcialidad y
por lo tanto de la jurisdicción y del juez. Pese a ello, muchos
jueces favorecen toda interpretación que estimula o expanda
los tramites insustanciales, para luego quejarse de que el
tiempo no les alcanza para hacer esos trámites que carecen
38
Todavía no se han desarrollado muchos trabajos en el país de este tipo,
pero ya han comenzado a publicarse investigaciones de gran calidad. Por
ejemplo, los estudios contenidos en el libro Burocracias y Violencia, edita-
dos por Sofía Tiscornia (2004) o el análisis de Leticia Barrera: “La Corte
Suprema en escena. Una etnografía del mundo judicial” (2012) o más
recientemente “Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y
límites de la participación ciudadana en la justicia de Miguel Ángel Benedetti,
María Jimena Sáenz (2016) o los diversos ensayos de Ezequiel Kostenwein
desde la sociología de la justicia penal (2017). Pero, en términos generales,
una mirada sobre el funcionamiento real de la justicia, realizado desde la
investigación empírica y con los aparatos conceptuales de otras teorías
sociales, todavía es escaso en nuestro país.
de sentido, o que pueden ser realizadas por otros ya que no

tienen ningún contenido jurisdiccional.
3. Frente a este fenómeno algunos sostienen que lo que
se debe hacer es volver más eficiente ese modelo y que el
juez debe ser una especie de “gerente eficiente” de su equipo
de trabajo. Esa era la opinión de Oderigo para quien la su-
perioridad de los procesos escritos estaba en que permitía
el trabajo en serie, la utilización de la línea de montaje del
fordismo.39 Mucho más modernamente se habla de la “ido-
39
Oderigo (1982) ha sido el único de los procesalistas, en lo que pude inves-
tigar, que se animó a teorizar sobre este punto. Ya lo hemos destacado al
mentar su teoría del proceso como “empresa” (t. I:96), pero sus palabras
son mucho más elocuentes y expresan lo que muchos otros jueces no logran
verbalizar: “¿Por qué solo con relación al proceso judicial se escucha la
crítica a la delegación de funciones, que con buen sentido de la economía
procesal hacen los jueces y aceptan las partes y sus abogados? ¿Por qué no
al cirujano que emprende una operación quirúrgica y comienza por valerse
primero del anestesista, luego de la instrumentadora, y termina con el que
practica la sutura? ¿Es que se ignoran las enseñanzas del “taylorismo”, de
la organización y racionalización del trabajo, del sentido que tiene realizarlo
en equipo? ¿Por qué no se exige al pintor actual, que emprende la pintura
de un cuadro, que fabrique el mismo los colares y las telas como en la
época de Leonardo?” Queda claro la concepción “maquinal” que subyace
a esta visión. La eficacia del proceso es la eficacia de una estructura en
equipo, conde cada uno realiza una parte del proceso productivo y, por lo
tanto, el taylorismo se aplica del mismo modo que a cualquier otra línea
de montaje. No se confunda esta concepción con los intentos de realizar
una administración moderna y eficiente, al servicio del ejercicio de lo ju-
risdiccional, pero que no se propicia de ninguna manera que la ejerza el
propio juez. En la visión de Oderigo y en muchas visiones de la función
gerencial o en proyectos de “modernización del trámite” se esconde, en
realidad, una visión escriturista del proceso. Por eso debemos ser claros:
no existe, por ejemplo, un problema de impacto tecnológico en abstracto.
Existe tecnología del proceso escrito y otra al servicio de las formas de la
oralidad. Son distintas y tienen presupuestos distintos. Oderigo, que no
puede o no quiere pensar por fuera del horizonte de la escritura, acierta en
un punto: el ejercicio de la jurisdicción requiere un conjunto de actividad
neidad gerencial del juez” o el juez “director del despacho”

ya que “las amplias y complejas dimensiones de la gestión
del juez y de su equipo en el despacho sugieren un esfuerzo
conjunto para abordar —de manera estructurada— la labor
que les corresponde en el logro de su misión de justicia y
legitimidad del Estado desde la defensa de la ley. Pretender
estructurar la gestión integral del despacho implica resolver
primero los siguientes interrogantes: ¿Cómo afrontar pro-
gresivamente las áreas de gestión integral y responsabilidad
del juez como director del despacho? ¿Cómo planear de ma-
nera sencilla y práctica la gestión por realizar y cómo hacer
seguimiento a su avance y desempeño de las personas?, y
¿qué instrumentos disciplinarios y de carrera tiene el juez
para elevar la calidad de gestión en su despacho? (Granados
Sarmiento, et al., 2004:21). En este enfoque se naturaliza
que las funciones judiciales se realizan “en equipo” y, por lo
tanto, el juez debe tener todas las habilidades de quien debe
dirigir un equipo. Esta visión se ha ido abandonando de a
poco en los jueces penales, pero se mantiene muy viva en los
jueces civiles o quienes todavía están sometidos a procesos
escritos. “Los jueces gestionan su producción jurisdiccio-
nal, es decir que tienen objetivos que cumplir (resultados), los
cuales programan y establecen la forma en que se realizará
el trabajo (organización y planificación), tienen colaborado-
res que sonimportantespara la consecución de tales obje-
tivos (integración de equipo), establecen los caminos para
que no son jurisdiccionales y, así como en otras profesiones, nadie piensa

que el médico o el pintor tenga que hacer tareas que no le son propias, en
cambio en los tribunales se acepta sin problemas que un juez tenga que
firmar, por ejemplo, trámites tan insustanciales como citar a una persona
o autorizar fotocopias.
cumplir metas (dirección), supervisan el trabajo diario y el

cumplimiento de metas (control) además manejan insumos.
No se debe olvidar jamás que el Juez es el único responsa-
ble de la consecución de metas de su Juzgado y que dichos
logros se suman a las metas institucionales” (Polanco Gu-
tiérrez, 2011:3). Aparece también nuevamente la visión del
juez gerente cuando se trata de diseñar programa de apoyo
tecnológico, en particular la informática de gestión y el lla-
mado “expediente electrónico” que algunos creen que puede
reemplazar las audiencias. El modelo escrito y secuencial
no significa necesariamente que se utilice papel, pergamino
o soporte electrónico: es el modelo de enjuiciamiento por
“trámites” lo que no es admisible, sin importar el soporte
que se utilice para registrar esos actos. Nadie puede estar
seriamente en contra del uso de la tecnología para mejorar
el funcionamiento judicial, pero un funcionamiento judicial
determinado, de base constitucional no una mera secuencia
de actos a los que se les pone el mote de jurisdiccionales
pero siguen una lógica netamente administrativa.
§2
1. Las nuevas oficinas judiciales. Dado el impacto que tiene
el entorno organizacional en las posibilidades de ejercicio de
la imparcialidad, es decir, la dependencia del juez a deter-
minados tipos de estructuras administrativas y organizacio-
nales se ha desarrollado dos tipos de medidas en el diseño
de los procesos penales de tipo acusatorio adversarial. La
primera de esas medidas consiste en la oralidad de toda la
etapa preparatoria, de tal manera que el ámbito natural de
ejercicio de la judicatura sea la audiencia oral y pública,
para todos los actos. Ya nos hemos dedicado a este tema (t.
III:68 y ss.), y el objetivo consiste en reconocer que el litigio
se realiza de un modo ordinario ante el juez imparcial, de un
modo público en todos los casos. Esto no ha sido nada más
que rescatar el modo histórico y ordinario de desarrollo del
litigio, por fuera de la tradición inquisitorial. En este modelo,
el juez siempre trabaja en la sala de audiencia —salvo cuando
se encuentra en su despacho preparando una decisión—. Su
trabajo y su responsabilidad consisten en atender al litigio
y tomar las decisiones que le solicitan las partes (además,
por supuesto, del control general de garantías). Los jueces
se organizan en colegios o grupos de jueces cuya función
es asistir a las audiencias y tomar las decisiones, indepen-
dientemente del nombre que se le ponga a ese colectivo de
jueces (Colegios, Salas, Tribunales, Audiencias, etc.) Existen
diversas formas de organización de estos colegios de jueces,40
pero lo común es que su trabajo consiste en llevar adelante
las audiencias que es el modo permanente y normal del
40
El colectivo de jueces que ejercen una misma competencia material en un
determinado territorio forma una agrupación que es distinta a la organiza-
ción celular, propia de los juzgados. Por ejemplo, diez jueces que ejercen la
misma competencia forman el tribunal de tal lugar o el colegio de jueces o
como quiera llamárselos. Todos esos jueces reparten su trabajo, mediante
fórmulas internas de distribución que aseguren que no haya manipulación.
En nuestro país ya existen muchos colegios o tribunales organizados de
esta manera. En algunos se agrupan todos los jueces de primera instancia
(control de garantías y juicio), en otros se hacen colegios distintos para
los jueces de garantía y para el juicio, etc. También se organizan de esta
manera los Tribunales de Impugnación. En estos modelos no existen salas
fijas, sino todos los jueces realizan todas las tareas, mediante un sistema
ponderado de sorteo. Véanse estos modelos en Sistema Judiciales, nº 18.
https://sistemasjudiciales.org/revista/revista-no-18-las-nuevas-oficinas-
de-gestion-de-audiencias.
desarrollo de un caso, tanto en la etapa preparatoria, por

supuesto en el juicio y también en las impugnaciones de las
decisiones. Ese juez que asiste a las audiencias no necesita
ni empleados propios, porque todo el trabajo lo realiza el
mismo, ni es el líder de ningún equipo, ni se preocupa de lo
que generalmente se llamaba el “despacho”. El juez se ins-
tala en el modelo organizacional básico para el ejercicio de
la imparcialidad y que mejor garantiza su independencia: la
audiencia oral y pública y deja que la estructura administra-
tiva, que está a cargo de otros responsables, realice todo lo
necesario para que las audiencias se puedan llevar a cabo.
2. Claro está que ese conjunto de jueces que realizan
audiencias necesita todo el apoyo administrativo y geren-
cial para el desarrollo de esa función. Para cumplir con ese
cometido hoy se organizan oficinas judiciales centrales u
oficinas de gestión de audiencias. Ellas son estructuras
centralizadas, que le prestan servicios a un colectivo de jue-
ces. Su desarrollo ya es extenso en el país y se caracterizan
por la realización de todos trámites y actividades de apoyo
para que el juez pueda dedicarse con exclusividad a la rea-
lización de las audiencias y la toma de decisiones. Tienen
consagración normativa, por ejemplo, el art. 58 del CPPF
que le asigna las funciones de “organizar las audiencias,
organizar todas las cuestiones administrativas relativas a
los jurados, dictar los decretos de mero trámite, ordenar
las comunicaciones, custodiar los objetos secuestrados en
los casos que corresponda, llevar al día los registros y es-
tadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las partes
y colaborar en todos los trabajos materiales que los jueces
les requieren. A tal fin, deberá confeccionar una carpeta
judicial donde asentará la actividad que realice para cada

uno de los casos, bajo el principio de desformalización La
delegación de funciones jurisdiccionales a la oficina judicial
tornará inválidas las actuaciones realizadas y será conside-
rada falta grave y causal de mal desempeño”. Se trata de una
oficina que concentra todas las actividades necesarias para
la realización de audiencias y la toma de decisiones. Es
decir, están al servicio del ejercicio de la jurisdicción y no la
reemplazan en ninguna de sus funciones propias. Los siste-
mas judiciales han desarrollado diversos modelos de oficinas
judiciales, con mayor o menor injerencia de los jueces en su
funcionamiento, pero en general se ha respetado la idea de
preservar al juez de todo trabajo de trámite y administrativo
a la vez que se le genera un entorno organizativo que realza
y favorece el ejercicio de la imparcialidad y, por lo tanto,
se convierte también en una condición de independencia.
El juez en su sala de audiencia, frente a un litigio regular,
bien organizado y público, tiene mayores facilidades para
evitar las presiones y no gestionar intereses. La imparciali-
dad, como oficio, se realza en la audiencia oral y pública y
se debilita cuando queda encerrada en los laberintos de las
secuencias de trámites y cuestiones administrativas.
D. Sometimiento, prácticas de dependencia

y fortaleza del Poder Judicial
§1
1. La cultura de la jurisdicción. Cuando Perfecto Andrés
Ibáñez reseñaba el impacto del inicio del nuevo asociacio-
nismo judicial que emerge en los años sesenta, nos decía
que uno de los más notorios era la generación de una nue-

va cultura de la jurisdicción. Esta afirmación tiene dos
dimensiones: una, la afirmación de una cultura propia de
los jueces y la otra, la necesidad de una renovación. Ya en
otra parte de esta obra (t. I:348 y ss.) hemos hablado de la
cultura jurídica, de sus dimensiones judiciales y del juego de
las contraculturas. También hemos señalado que la cultura
no es un fenómeno individual, sino algo objetivo, que nace
no solo del entorno social en general sino también de la
organización concreta en la que están sometidos los jueces.
Por otra parte, también hemos señalado, que esa cultura se
sustenta en tradiciones que le da un sustrato y le permite
evolución dentro del horizonte de esa misma tradición. Por
todo ello, lo primero que debemos señalar es que no existe
hoy en la justicia penal una sola cultura de la jurisdicción,
sino que conviven varias, culturas y contraculturas, en una
mezcla que solo investigaciones empíricas podrían seña-
lar con precisión. No obstante, lo primero que deberíamos
caracterizar es la existencia de una cultura de la dependen-
cia, enfrentada a una subcultura de la independencia, que
todavía no ha logrado constituirse como contracultura.41
41
“Así como toda cultura es parcial, a toda parcialidad dentro de ella corres-
ponde una subcultura. Cuando una subcultura llega a un grado de conflicto
inconciliable con la cultura dominante, se produce una contracultura: una
batalla entre modelos, una guerra entre concepciones del mundo” (Britto
García, 1991:18). En estas definiciones simples vemos que existe una cul-
tura dominante de la jurisdicción, que nunca puede ser totalizadora, y por
ello convive con subculturas que no la desafían, hasta que una de ellas lo
hace y se convierte en contracultura de la jurisdicción. No es tan sencillo
caracterizar a la cultura jurisdiccional dominante actual, porque ya no es
la vieja del legalismo y la sumisión, pero tampoco se la puede caracterizar
como una completa cultura de la constitución. Creo que, sí existe una fuer-
te subcultura de la idea constitucional de jurisdicción, pero que todavía
Una cultura dominante, la de la dependencia, que no ha sido

puesta todavía en jaque por la cultura de la independencia,
que no logra convertirse en contracultura, es decir, en una
cultura minoritaria, pero que aspira a ser mayoritaria y do-
minante. Se contenta con ser una subcultura, es decir, mino-
ría, a veces marginal, dentro del juego cultural y político del
poder judicial. “La cultura se transforma —nos dice (Britto
García, 1991:17)— mediante la progresiva generación de
subculturas, que constituyen intentos de registrar un cam-
bio del ambiente o una nueva diferenciación del organismo
social”. La democracia, que es el entorno institucional en el
que debe funcionar la justicia penal, ha tenido un cambio en
las exigencias normativas y en las expectativas sociales. Lo
que emerge es la visión constitucional de la democracia y,
en nuestro caso, la visión constitucional del proceso penal.
De allí que aparezca una subcultura dentro de la cultura
de la jurisdicción, que podríamos llamar subcultura de la
constitucionalidad de la jurisdicción. Pero no creo, como lo
hace Andrés Ibáñez o Ferrajoli, que ello sea lo determinante.
El eje que marca la división es la independencia. Por ello
debemos hablar de una cultura de la dependencia, que es
mayoritaria, dominante y una subcultura de la independen-
convive en cierto modo pacíficamente con la cultura dominante que logra

integrarla. Esto se nota en el juego de listas de un tipo u otro dentro de
las asociaciones de jueces, que tienen diferencias, pero juegan un juego
integrado, al final del día. En otros países latinoamericanos la convivencia
de estas corrientes no es tan pacífica, pero de todos modos todavía no se
podría decir —falta en esto investigaciones empíricas— que una fuerte
cultura de la constitucionalidad de la jurisdicción y la independencia sea
la cultura judicial dominante.
cia, que no tiene fuerza, que es todavía marginal, que no se

plantea muchas veces a sí misma como contracultura.
2. Cultura de la dependencia. La cultura dominante en el
sistema de justicia penal es la cultura de la dependencia. Cla-
ro que ya no al modo antiguo, cuando los jueces pertenecían
a pequeños grupos ligados a las élites —lo que todavía sucede
en algunas justicias provinciales o en la justicia federal en
las provincias— y la cultura de la dependencia giraba alre-
dedor de las diversas formas de pertenecer a esos grupos y
participar en sus círculos sociales. La cultura dominante de
la dependencia ha tenido la capacidad de adaptase, incluso
a una falsa o “suave” cultura de la constitucionalidad, que
se expresa en frases, modos, maneras, pero que no logra
romper con las características de la cultura de la depen-
dencia. Por ejemplo, muchos jueces han adaptado sus deci-
siones en los argumentos formales a las ideas generales de
lo que conocemos como visión constitucional de la prisión
preventiva, pero en realidad tras esos argumentos formales,
el razonamiento central de la decisión es el oportunismo
para no quedar mal con los medios de comunicación, o no
exponerse al costo social de aplicar la Constitución. Estas
adaptaciones de lenguaje no nos tienen que confundir, porque
pueden hacer creer que existe una cultura constitucional de
la jurisdicción, pero ello no es así en los resultados reales. Lo
mismo sucede con la selectividad, es decir, las prioridades en
la aplicación de la pena o en la graduación de la pena misma.
La primera característica de la cultura de la dependencia
es la especulación. Esto es algo sencillo, pero determinante.
En una verdadera cultura de la jurisdicción, el juez estaría
preocupado por determinar los hechos, conforme las reglas
sobre cargas, y luego aplicar el derecho de un modo correc-

to, todo ello en el marco de un litigio que se ha realizado de
un modo regular, en base al sistema de garantías. Esta es
la imagen ideal de una cultura de la jurisdicción respetuo-
sa de la Constitución Nacional. También en una verdadera
cultura de la jurisdicción los jueces estarían preocupados
por los efectos sociales de sus fallos y utilizarían los már-
genes de discrecionalidad para ajustar sus decisiones en
base a esos efectos (graduar la pena, establecer beneficios,
regular reparaciones, etc.). Ello también forma parte de la
idea de la cultura de la jurisdicción. Pero en la cultura de
la dependencia las especulaciones son otras. Los jueces, en
primer lugar, tratarán de adivinar lo que piensas sectores
poderosos sobre ese caso, sean los gobernantes, los medios
de comunicación, sus padrinos, o cualquier otro poder que
pueda tener influencia en la justicia penal, formal o informal,
como puede ser la policía o los servicios de inteligencia o
simplemente no especulará cuando le han pedido favores
directamente, aunque ello ya no es un problema de cultura
sino de corrupción. En segundo lugar, se especula con los
efectos que pueda tener sobre la imagen del juez, si será
tachado de garantista o un juez de mano dura o cualquiera
de los arquetipos banales que circulan en los medios de
prensa. En tercer lugar, especularán sobre los efectos que
tendrá ese fallo en su carrera futura. En la cultura de la
dependencia el juez está siempre pensando en su carrera.
Su puesto actual es siempre un mero escalón para un pues-
to futuro. Este pensamiento sobre su carrera futura llega a
ser obsesivo, de tal manera que le consume gran parte de su
tiempo y su energía emocional, y hoy es uno de los motores
fundamentales de la cultura de la dependencia, ratificada
luego por los sistemas de nombramiento. En cuarto lugar,

se especula sobre el impacto que tendrá la decisión sobre
su trabajo futuro, si generará una mayor o menor carga de
trabajo para él o para su “equipo”. En quinto lugar, especu-
lará en los efectos respecto de la relación con sus colegas;
no en el sentido correcto de la deliberación y la construcción
de consenso, sino en el modo como influirá la decisión en
las negociaciones que se hacen entre los jueces por afuera
de la deliberación (quien hace el primer voto, quien pone a
los asesores, cuando se hace una audiencia u otra, etc.). En
sexto lugar, si el juez es algo más erudito, especulará sobre
los efectos “académicos” de su fallo y cómo influirá en su ca-
rrera académica en paralelo. En términos generales se puede
decir que la cultura de la dependencia es una práctica de
permanente especulación sobre los efectos de los casos en
la carrera o el prestigio social del juez. Esto en cuanto a la
definición de una cultura, ya que si el juez dicta la sentencia
sobre la base de lo que le ha pedido o negociado con el go-
bierno o sus “operadores judiciales”, o lo que le han pedido
amigos poderosos directa o indirectamente, ya se trata de un
caso de corrupción lisa y llana. Muchos jueces que no tienen
problema en proclamar —a veces seriamente— su adhesión
al modelo constitucional de jurisdicción, siguen inmersos,
no obstante, en la cultura de la dependencia.
3. Subcultura de independencia. Pero claro que no todo es
así, y por suerte tenemos en nuestra justicia penal, jueces
que buscan ser imparciales y son celosos de su independen-
cia. No es necesario desarrollar cual es esa cultura porque
ya hemos hablado de lo que significa la imparcialidad y un
juez independiente para fortalecer esa imparcialidad. Pero
lo que si debemos desarrollar es por qué la consideramos

una subcultura. Lo que diferencia a una subcultura de una
contracultura es su relación con la cultura dominante o he-
gemónica. La contracultura siempre aspirará a desplazar a
la cultura hegemónica y por eso su nivel de confrontación
es mayor. La subcultura también se diferencia de la cultura
dominante, pero no tiene en su horizonte acciones decididas
de recambio; puede ser crítica, pero acepta ser un sector
minoritario dentro de la cultura hegemónica. Estas son, a
mi juicio, las características, por ahora, de la subcultura
de la independencia judicial. El carácter fragmentario de la
función judicial favorece la creación de una subcultura que
no necesita confrontar, por más que sea muy celosa a la
hora de resistir los embates de la cultura de la dependencia
o deba sufrir consecuencias graves, a veces muy graves. En
primer lugar, la subcultura de la independencia —repetimos
que no la describimos aquí porque ya lo hemos hecho en las
páginas anteriores— buscar aislarse respecto de la cultura
de la dependencia, pero no la denuncia con la intensidad
que se requiere. Así jueces independientes, sin duda, pue-
de convivir, a veces en un mismo tribunal, con otros que
consultan antes de dictar un fallo o que responden a todos
los parámetros del juez dependiente. No conozco —aunque
ojalá existan— muchos casos en los que un juez se inhibe de
participar de un tribunal porque le consta que sus colegas
están alineados con el gobernador o el presidente o porque
reciben a operadores judiciales por fuera del litigio. De hecho,
ni siquiera se encuentra en las causales ejemplificativas de
excusación. ¿Cuántas veces los jueces de un Tribunal cole-
giado saben que sus colegas han dejado de ser imparciales
y gestionan los intereses del gobierno o de otro sector? En
nuestro país hemos tenido casos de jueces de una depen-

dencia escandalosa, y muy pocos jueces han tenido actitudes
públicas de rechazo expreso. Normalmente no dirán nada
y aceptan esa cultura de la dependencia como parte de los
“males de la administración de justicia”. En segundo lugar, la
subcultura de la independencia no suele visualizar el proble-
ma del gobierno de la organización de jueces como un tema
central para establecer las bases de una nueva cultura de la
independencia. Esto se puede entender porque el ejercicio
de la independencia se hace muy costoso y se trata de un
grupo minoritario. Otras veces se entiende que cualquier
modo de hacerse cargo de los problemas de la organización
significa caer en la lógica de la dependencia. Otras tantas
veces, participan en las mismas asociaciones de jueces en
las que conviven con jueces notoriamente inmersos en la
cultura de la dependencia. En definitiva, formar parte de la
subcultura de la independencia es un avance y un recorda-
torio de que existen jueces independientes, pero la gravedad
de la cultura del sometimiento es tan grande que no alcanza
con esta posición.
4. Hacia una contracultura de la independencia. Hemos
dicho que lo que caracteriza a la contracultura es su voca-
ción de desplazar y convertirse en la cultura dominante. Eso
es lo que necesitamos en nuestra justicia penal. No alcanza
con algunos jueces independientes que se aíslan, sino que
necesitan que se lancen a disputar la cultura hegemónica de
la dependencia. Para ello, lo primero es tener capacidad de
denuncia. Al interior de la justicia penal se conocen muchas
más cosas de lo que se puede conocer desde el exterior, pero
la sensibilidad para la denuncia desde el interior es mucho
menor, por más que se pueda demostrar hasta el hartazgo

que la convivencia con jueces dependientes genera un man-
to de sospecha sobre todos los conjuntos de jueces y afecta
fuertemente la legitimidad social de la justicia. En segundo
lugar, debe existir un asociacionismo radical, en la defensa
de la cultura jurisdiccional de la independencia. Radical
significa que ese es el objetivo principal, no las cuestiones
gremiales y las condiciones de trabajo, salvo que afecten a
la independencia. En tercer lugar, debe existir una mayor
claridad sobre las reglas éticas concretas y puntuales que
son violadas con las prácticas de la dependencia. Los Códigos
de Ética suelen reafirmar valores básicos, que en realidad
son deberes jurídicos, y luego dejan de ser precisos a la hora
de señalar las prácticas que son expresión de dependencia
o generan riesgo de ella. La ética judicial no puede ser un
conjunto de frases hechas y vagas, sino un catálogo concreto
y preciso que permita identificar las prácticas propias de la
cultura de la dependencia. En último lugar, una contracultura
de la independencia es estricta en la aplicación constitu-
cional. Una legalidad radical es una defensa fuerte de las
normas del bloque de constitucionalidad, sin oportunismo.
§2
1. Tres (anti) modelos de juez. Hace algunos años François
Ôst (1993:169) analizaba tres modelos de juez. Júpiter, el
juez de sistema normativo jerarquizado y que expresa esa
racionalidad normativa; Hércules, su contrario, que desde
la realidad social moldea ese sistema normativo a golpes de
jurisprudencia y Hermes el juez articulador de realidades
fácticas y normativas que termina de ayudar a tejer la red
de la legalidad social. Estos tres modelos, que responden a

visiones de la teoría del derecho, de la racionalidad jurídica,
de la legitimidad social, son compatibles con una cultura
constitucional de la jurisdicción. No se encuentra allí el pro-
blema, ni se trata de un problema del tipo de visión jurídica
que sustente a estos tipos de juez, que ejercerán su función
con independencia y su “estilo de pensamiento” no tiene por
qué dificultar el ejercicio del oficio de la imparcialidad. En
este parágrafo lo que debemos hacer es modelizar a los jueces
que se mueven en el mundo de la dependencia, aquellos
que provocan y conviven con una aplicación selectiva de la
ley, que están atentos a los intereses de los poderosos, que
crean redes de favores, padrinazgos, y tribus judiciales que
se sostienen a sí mismas, y buscan ejercer poder e influencia
en otros jueces, que asisten sin rubor a las fiestas de quienes
pueden tener intereses en los casos, que se dejan operar por
abogados influyentes, en fin, los cultores de todas las diná-
micas de la dependencia judicial. Júpiter, Hércules o Hermes
son figuras famosas en la literatura, pero también podemos
utilizar otros tipos de patrones literarios para hablar de
las tres formas del juez dependiente que nos ayuden a
comprender esa cultura jurisdiccional de la dependencia.
2. El primero es el juez Montenegro.42 Este arquetipo
literario de juez es ya muy raro en su forma pura, porque
42
El juez Montenegro, personaje importante de Redoble por Rancas, es un
personaje real que Scorza luego utiliza para su ficción, y que atraviesa toda
la zaga de “la guerra silenciosa”, como figura del orden jurídico represor,
corrupto y defensor de los privilegios de los terratenientes. Como relata
Gago (2018): “Manuel Scorza, en Redoble por Rancas, relata ciertos eventos
sucedidos entre 1950 y 1962 en los distintos poblados de la Pampa de Junín.
Uno de sus personajes, el doctor Francisco Montenegro (nombre ficticio),
implica un grado de transparencia que el sistema ya no tolera

fácilmente. Este tipo de juez es la pervivencia del viejo mo-
delo del juez como “garante del orden público” entendiendo
por ello, la defensa de valores tradicionales, vinculados a
la propiedad y ciertas reglas morales (sexualidad, aborto,
etc.) y el valor de respeto a la autoridad, como eje del “or-
den” que asegura la “convivencia”. Todo ello, en realidad, es
expresión de cierto orden que implica defender a la socie-
dad sana de agresores de la mala vida y defender a grupos
privilegiados del resto de la sociedad que pueden atacar a
esos privilegios. Alguien dirá que esto ya no existe, que se
corresponde con la vieja literatura de la crítica criminológi-
ca, pero cuando el mismo problema se plantea desde otros
sectores sociales aparece esta figura con claridad. Se trata
de un juez para quien tirar una piedra en una protesta es
un desafío inadmisible a la autoridad, condenar a indígenas
que recuperan tierras usurpadas, la defensa de la soberanía,
castigar a jóvenes que cometen sus primeros robos un acto
de limpieza social, castigar el consumo de drogas es evitar
la decadencia de la moral pública, todo acto de brutalidad
policial es un mal necesario o el único modo de mantener a
raya a los delincuentes; en fin, un conjunto de ideas, valores
y acciones que parecen caricaturas, pero todavía se encarnan
en algunos jueces. Este tipo de juez es el emergente de lo más
juez de primera instancia de Yanahuanca, en sus 30 años como autoridad

había impuesto su voluntad por encima de la ley. Rompía en mil pedazos
en la cara de quien se atreviera a dejarle un escrito, público o privado, en
sus manos. Un déspota total que, con el cuento de condenar el abigeato,
se convertía en el principal causante de los resentimientos y de los odios
instalados en el alma andina (véase en https://elmontonero.pe/columnas/
el-juez-de-rancas).
profundo de la cultura de la dependencia, que no significa

sometimiento sino adhesión y colaboración con las ideas
y las políticas de la autoridad, siempre que ella sostenga
este tipo de ideas, porque cuando la autoridad cambia sus
ideas tradicionales por otra, ya no dudan en declararse
“independientes”. Son jueces que surgen de las entrañas de
la tradición inquisitorial y su sustrato teológico-político, al
servicio de intereses económicos. Para este tipo de juez la
independencia es una preocupación liberal democrática, que
poco tiene que ver con la verdadera función del juez en la
sociedad que, si por ellos fuera, sería aristocrática, patriarcal
y estamental: un orden que necesita jueces que lo defiendan.
3. El segundo (anti) modelo dentro de la cultura de la
dependencia es el juez Tartufo.43 El juez impostor, de la do-
ble moral. Este es el arquetipo central del juez de la cultura
de la dependencia. Este tipo de juez no tiene ningún proble-
ma en establecer lazos y puentes con la autoridad política,
“olfatear” por donde vienen sus intereses, aprovechar reu-
niones académicas o festivas para tejer redes de contactos,
cultivar amistades con “contactos”, recibir discretamente
a influyentes, construir poder para un grupo dentro de la
organización de jueces que le permita negociar más y mejor,
que hace escuela de funcionarios para alimentar su tribu,
a la que, también discretamente, le exige lealtad. Es lo sufi-
cientemente preparado como para saber torcer las decisiones
43
Si bien el DRAE ya admite la palabra “tartufo” en el sentido de “Hombre hi-
pócrita y falso”, la referencia por alusión es la comedia de Moliere “Tartufo
o el impostor” (1664). En ella, el personaje principal parodia a los falsos
devotos. Recordemos la frase terrible de Bourdieu a la que ya hemos hecho
referencia: los juristas guardianes de la hipocresía colectiva.
utilizando “argumentos”, de los variados que normalmente

nos ofrece la doctrina penal, que sabe tomar decisiones con
una pala de cal y otra de arena, pero que solo el lector ave-
zado puede reconocer el hilo de la dependencia; en fin, hoy,
en el contexto de la democracia débil de nuestro país, es el
centro de la cultura de la dependencia. Pero es un Tartu-
fo, porque todo esto lo sabe encubrir con discursos sobre
independencia judicial que no duda en proclamar en los
actos que debe realizar, o en los juramentos de colegas a los
que asiste puntualmente, o en su pertenencia a asociaciones
que dicen luchar por la independencia judicial, pero solo
encubren una compleja política de presiones y concesiones,
para lograr fines personales o corporativos. A diferencia del
juez “Montenegro” no tiene una ideología feroz, sino que es
políticamente correcto, porque ha aprendido a expresarse en
el lenguaje de la constitucionalidad. Es el que, sin hacerlo de
frente, ataca a los verdaderos jueces independientes, porque
lo ponen en evidencia, tolera, pero no tanto a los corruptos,
y mira con desdén a los jueces conservadores porque los
considera antiguos. Nos habla de la legitimidad social de la
justicia, pero en realidad solo le importa ser reconocido por
los factores de poder, las empresas, los políticos con poder,
los operadores judiciales o las tribus académicas. Se man-
tiene un poco lejano de las fuerzas seguridad, pero no deja
de trasmitirles la confianza de que no irá a fondo cuando
haya violencia institucional. Y, como sabe que el manejo de
los hilos de los nombramientos de jueces y funcionarios es
la gran cadena de trasmisión de poder dentro de la admi-
nistración de justicia, siempre buscará estar en el centro
de los nombramientos, sugerir personas, avalar, negociar,
promover, de tal modo que toda la organización sepa que
“los jueces” serán escuchados en el nombramiento de otros

jueces. Este arquetipo de juez falsario, impostor, depen-
diente, disfrazado es el que mantiene las nuevas formas de
sumisión de la justicia en la democracia argentina y vuelve
muchas veces “invisible” el problema de esa dependencia, o
aprovecha el carácter laxo y genérico de la ética judicial para
presentarse como uno que respeta los Códigos y Reglas in-
ternacionales sobre independencia judicial e, incluso, puede
dar una conferencia pública sobre ellas sin perder el rubor.
4. El tercer (anti) modelo es el del juez Bartleby y su
famoso “preferiría no hacerlo”.44 Este arquetipo de juez
no es cultor de la ferocidad judicial, ni puede siquiera ser
considerado un impostor, pero es el que mantiene todos los
mecanismos y engranajes de las prácticas y la organización
que mantiene y fomenta la cultura de la dependencia. No
es un (anti) modelo de juez estridente, ni hace grandes ges-
tos. Pero acompaña silenciosamente a los jueces “Tartufo”
a quienes muchas veces les presta su consenso informal o
44
Bartleby es un famoso personaje de Melville (Bartleby el escribiente, 1853).
Es un personaje complejo, que ha recibido muchas interpretaciones, aun-
que no tomemos de este personaje los rasgos existencialistas que algunos
han destacado. Se puede decir que “el abogado protoburgués desespera
ante la determinación de Bartleby a no preferir nada, ni siquiera la nada
misma. Parecería razonable despedir al empleado y si a uno le preguntaran
el porqué de la decisión responder: —se negaba a hacer su trabajo—. Sin
duda al abogado le gustaría que fuera así de fácil, pero Bartleby no se niega
simplemente rehúye de la atribución de las acciones que lo caracterizan.
Reniega de sí mismo como escribiente porque busca no encontrar referen-
cia alguna de sí mismo. “No es un caso de perversidad psicológica sino de
perversidad metafísica” (Deleuze, 2001, 75). El deseo de saber qué ocurre
si se desafía el pacto y se acepta el viel mehr nichts desespera al abogado,
porque en su racionalidad no encuentra correspondencia para con el deseo
de la nada” (Santamaría Pargada, 2006:262).
formal en las asociaciones. En los casos, puede ser correcto

hasta un límite, pero no tiene problema en dejar que miles de
causas mueran en la inacción, siempre que no sea “directa”
responsabilidad suya. Sigue la jurisprudencia conservadora
que considera que la delegación de funciones es una “ne-
cesidad” del sistema, que trabajar solo unas pocas horas
es lo propio de la actividad judicial, que mantener rutinas
administrativas ridículas es algo que habría que abandonar,
que considera que hay que hace reformas pero las tiene
que hacer el legislador o el Poder Ejecutivo, pero luego se
opone a esas reformas en silencio, no prestando ninguna
colaboración; suele ser individualista, salvo cuando tiene
que gestionar sus ascensos, que siempre está prometiendo
que cuando lo asciendan será un juez distinto. En fin, es el
obrero de la cultura de la dependencia, o el artesano, como
se quiera, es el que presta su consenso para las condiciones
estructurales de esa dependencia, pero no siente ninguna
responsabilidad. Cada tanto toma una decisión o dicta una
sentencia que le parece heroica, porque se opone a alguna
jurisprudencia, normalmente ridícula dentro de los prece-
dentes, o busca tomar decisiones que puedan ser bien vistas
por sus colegas “académicos”. Este arquetipo de juez suele
pasar desapercibido, pero es el que nutre y les da fortaleza
a los líderes de la dependencia.
5. No busque el lector en las caracterizaciones preceden-
tes ningún tipo de burla o banalización porque se trata de
un problema muy grave de nuestra República democrática.
Solo quiero llamar la atención de que, así como debemos
todavía estudiar con mayor profundidad y precisar cuáles son
los contenidos de una cultura jurisdiccional de la indepen-
dencia y la constitucionalidad, también debemos investigar,

denunciar y precisar los contenidos de su antagonista, la
cultura de la dependencia y la falsa legalidad. En particular,
porque existe una responsabilidad directa de los jueces en
la debilidad del poder judicial. La sociedad puede exigir,
demandar, enojarse, elegir mejor a sus representantes, etc.,
pero las herramientas sociales para construir fortaleza del
poder judicial no son muchas. La debilidad del poder ju-
risdiccional es, en gran medida, responsabilidad directa
de los jueces. Ya sea porque son cultores y partícipes de la
cultura de la dependencia, o porque no se hacen cargo de
la organización de jueces, cuya autonomía implica la res-
ponsabilidad de cada uno de ellos en hacerla cumplir las
finalidades por las que se les ha otorgado esa autonomía. Y
esto no es solo un deber moral, sino un deber jurídico que
surge de la idea misma de la autonomía del poder judicial.
El nivel de aceptación que existe hoy de las malas práctica
de dependencia, del manejo autocrático de la organización
de jueces, en desmedro de la independencia de cada juez,
la aceptación de la impostura grandilocuente, mientras se
conocen los manejos reales que se hacen por atrás de los
discursos correctos, la aceptación interna de jueces desca-
radamente dependientes, son actos de complicidad con la
dependencia judicial que hoy son ya inaceptables. El efecto
en la justicia penal, cada vez más atravesada por intereses
poderosos (que quieren represión a la vez que solicitan im-
punidad) provoca que la sociedad se prive de unos de sus
instrumentos principales de mejoramiento de la calidad
institucional. No le podemos pedir al ciudadano común que
crea en la ley y a la sociedad que desarrolle una cultura de la
legalidad, mientras los jueces no tienen ningún empacho en
cultivar la cultura de la dependencia o convivir sin grandes

traumas con ella. Hay jueces muy distintos —y esperamos
que entiendan que estas páginas no están escritas pensando
en ellos— pero alcanza con el ejercicio individual de la virtud
cuando existe un problema tan extenso y dañino.
LIX. El derecho a ser juzgado
por el “Juez Natural”
§1
1. El concepto de juez natural. Si el objetivo es que los
jueces no deban ser manipulados, la consecuencia más lógica
es que su asignación como tales no deba ser posterior y debi-
da a una causa determinada o particular, sino que ellos deban
estar elegidos, y su competencia determinada, con antelación
al hecho de la causa. Ese es el concepto más simple y literal
de juez natural, tal como lo expresa nuestra Constitución
Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede (…) ser
juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por ley antes del hecho de la causa” (art. 18).
Es decir, la prohibición de comisiones especiales (esto es
jueces ad hoc), la obligación de que sean jueces designados
por ley (y se debe entender que no debido a la causa, lo que
nos lleva al tema de los tribunales extraordinarios), y que
esa designación debe haber sido realizada con antelación
al hecho que motivó el proceso.45 En el mismo sentido, la
Convención Americana de Derechos Humanos nos dice que
se debe tratar de un tribunal establecido con anterioridad
por la ley (art. 8º, 1).46 Es decir que el principio de Juez na-
45
La claridad de la fórmula constitucional nos ha evitado la discusión sobre
si la predeterminación legal debe ser anterior a la comisión del hecho o al
inicio del proceso. Las discusiones en el ámbito del derecho español y la
interpretación en un sentido contrario al de nuestras normas constitucio-
nales puede verse en Diez Picazo Giménez (1991:100 y ss.).
46
Al igual que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 13
inc. 1º), Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos
tural o juez preestablecido por la ley, o juez ordinario, tiene

una inequívoca consagración constitucional, Sin embargo,
la sencillez del concepto y la claridad de las normas cons-
titucionales no nos tiene que llevar a la conclusión de que
no existen puntos problemáticos. “Como garantía directa
de la independencia (e indirecta de la imparcialidad) de los
juzgadores, las Constituciones contemporáneas establecen
la obligación de que sea una ley anterior al caso la que de-
termine la jurisdicción y la competencia del órgano jurisdic-
cional. Mas, a partir de esta premisa, formulada en términos
genéricos, son muchas las dudas que se pueden suscitar.
Solo a título ejemplificativo, ¿cuál ha de ser el rango de esa
ley?, ¿cuál debe ser el momento de esa predeterminación?,
¿ha de predeterminarse solo el órgano y su competencia, o
también las concretas personas que han de juzgar?, ¿qué
significa que el juez haya de ser ordinario? Existe, pues, un
cúmulo de supuestos problemáticos respecto de los cuales
se plantean dudas en cuanto a su pertenencia o a su inci-
dencia en la garantía del juez legal” (Diez-Picazo Giménez
1991:76). Ya veremos que nuestra jurisprudencia y doctrina
no han sido tan claras y precisas a la hora de responder a
esos interrogantes, que surgen a la hora de extraer conse-
cuencias concretas del indudable principio constitucional.
No obstante, el desarrollo histórico de este principio nos
muestra que su importancia, sus efectos y consecuencias,
en definitiva, su concepto, es mucho más rico y complejo de
(art. 6º, 1); Maier señala que la legislación americana se diferencia de la eu-
ropea porque en esta última falta la mención temporal, es decir, la necesaria
anterioridad de la fijación de la competencia, pero estima que de ello no se
puede derivar ninguna cuestión de principios diferentes (2002 I:764).
lo que aparece superficialmente con una simple lectura de

tipo literal. Por otra parte, el art. 118 de la C.N., establece
que los juicios criminales ordinarios que deben juzgarse
por tribunales de jurados, “se harán en la misma provincia
donde se hubiere cometido el delito”; de esta manera, no solo
se establece la predeterminación legal del juez, sino su pre-
determinación territorial (para todos los juicios criminales
ordinarios) estableciendo el principio conocido como fórum
delicti comissi, estrechamente vinculado al principio del juez
natural, lo que nos habla de las indisimulables raíces histó-
ricas de estas normas, como expresión de una larga lucha
para evitar las manipulaciones judiciales por parte de reyes,
nobles y poderosos de todo tipo, hasta nuestros días. Se ha
confiado al parlamento —de allí que ley tiene el significado
de ley formal o dictada exclusivamente por los parlamentos
o legislaturas, y nunca reemplazable por normas reglamen-
tarios o decretos del poder ejecutivo, tal como lo establece
para el orden federal el art. 108, ya que los tribunales solo
pueden ser establecidos por el Congreso, y esa obligación
es extensible por el art. 5º de la misma C.N. a todas las pro-
vincias. Pero de esto no se debe extraer la idea de que solo
se trata de una mera predeterminación legal, de tipo formal,
sino de una institución que se ha cocinado a fuego lento a lo
largo de los siglos.47
47
Distinta es la opinión de Diez Picazo para quien “de una garantía del juez
legal y predeterminado solo puede hablarse con sentido a partir del consti-
tucionalismo, porque solo cobra significado con la división de poderes que
aquel conlleva. En un régimen absoluto, en que los poderes se encuentran
concentrados en la figura del monarca, es absurdo afirmar que este pueda
ver limitado jurídicamente su poder de crear órganos jurisdiccionales o de
atribuir distinta competencia a los existentes” (1991:77). Según el mismo
2. En un ensayo clásico sobre este tema Leopoldo Schi-

ffrin (1974:531 y ss.) analiza los vínculos de la norma del
art. 118 (102) con su antecedente norteamericano y sus
raíces históricas. El antecedente más directo lo constituye
la queja por el juzgamiento de delitos (de tipo político, antes
que nada) realizados en las colonias, en el periodo previo a la
independencia, en Londres, y no en el lugar donde se había
cometido. Es decir, se privaba a los imputados del derecho
de ser juzgados por sus vecinos (1974:539). Este hecho
político privaba a los rebeldes de una antigua institución in-
autor, “el básico punto de arranque de la garantía del juez legal en los or-
denamientos continentales europeos se encuentra en la ley revolucionaria
francesa de 16-24 de agosto de 1790 (Décret sur l’organisation judiciaire),
cuyo art. 17 estableció por primera vez el principio del juez natural usan-
do tales términos: ‘El orden constitucional de las jurisdicciones no podrá
ser turbado ni los justiciables privados de sus jueces naturales, mediante
comisión alguna ni a través de otras atribuciones o avocaciones que las
determinadas por la ley’. Este precepto será recogido en la Constitución
francesa de 1791 (art. 4 del cap. 5º del Tít. III), con la única diferencia de
que la expresión juez natural será sustituida por juez asignado por la ley.
Igualmente, la Constitución de 1795 recogerá esta garantía (art. 204: ‘Nadie
puede ser privado de los jueces que la ley le asigna, mediante comisión
alguna ni a través de otras atribuciones que las determinadas por una ley
anterior’), en la que destaca que ya se hace mención expresa de la exigencia
de preconstitución del juez (‘por una ley anterior’) (1991:78). Nos parece
que poner el hito en la Revolución francesa es desconocer que el debate que
se dio en ella ponía énfasis en las viejas conquistas judiciales que habían
moldeado al derecho inglés, fuente de inspiración de las normas concretas
y de los pensadores de la Ilustración. Los juristas de la revolución francesa,
como ocurre siempre, trabajaron con materiales y experiencias del pasado,
no siempre para restaurarlas, sino para producir grandes innovaciones,
pero que necesitaban mostrar que no eran meras ocurrencias del momen-
to, o para utilizar el lenguaje de la tradición. En el campo jurídico es casi
imposible encontrar momento de creación de instituciones que no pongan
su espalda en el lenguaje o las instituciones del pasado, para dotarlas de
nuevos significados o para utilizarlas como herramientas de legitimación.
glesa, vinculada al funcionamiento de los jurados. Desde los

inicios de dicho sistema el juez convocaba a vecinos del lugar,
luego del condado, para que se juzgara los delitos cometidos
en el lugar. Por otra parte, surge de la larga tradición de la
Carta Magna, que el juicio debe ser realizado por “pares”,
es decir, que existe una cierta relación de igualdad entre el
juzgado y el juzgador, una cierta capacidad del juez que no
podía ser “ajeno” al mundo del acusado.48 De esta manera
48
El juzgamiento por pares se funda en la necesidad de que el juez o los jueces
compartan el mismo horizonte cultural que el imputado. “El derecho al juez
natural constituye un elemento del debido proceso. Se remonta al siglo xiii
cuando el Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra aprueba el 15 de junio de 1215
la Carta Magna, cuyo capítulo XXXIX señala: Ningún hombre libre podrá
ser detenido, o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, ni
puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado de cualquier otra forma,
ni procederemos ni ordenaremos proceder contra él, sino en virtud de un jui-
cio legal por sus pares y por la ley de la tierra” (Quispe Remón 2013:1116).
Este desarrollo fue adquiriendo cada vez mayor amplitud, hasta convertirse
en una garantía judicial reconocida en los Pactos Internacional de Derechos
Humanos. De opinión contraria es Diez-Picazo Giménez (1991:74), quien,
si bien destaca estos antecedentes históricos, ya vimos que les quita algo de
relevancia. Nos dice: “Así, por ejemplo, en la Carta Magna inglesa (1215) se
decía: ‘17. Los juicios comunes no seguirán a nuestra corte, sino que tendrán
señalado un lugar fijo. 18. Los procesos en materia de novel disseiin, mort
d’ancestor y darrein presentment se celebrarán únicamente en el condado
donde hubieran ocurrido los hechos...’ En el art. 50 de la Carta concedida
por Juan Sin Tierra se prevé también la garantía del juicio justo por sus
pares (iudicium parium suorum). Asimismo, en la Petition of Rights de
1628 (art. 7º) y en el Bill of Rights de 1689 (art. 1.3) se contiene la exigen-
cia de suprimir las comisiones regias post factum. (…) Por nuestra parte,
somos de la opinión de que la idea de juez legal o natural es una garantía
nacida con el constitucionalismo, por lo que el nexo con precedentes más
antiguos es muy débil”. Tiene una visión similar Ferrajoli (1995:590) para
quien la garantía es una adquisición moderna, y considera infructuoso el
intento de situarla en la Magna Charta, que a lo sumo establece un criterio
de competencia territorial, que no guarda relación con la prohibición del
juez instituido post factum. “Esta prohibición se afirma solo en el siglo xvii,
al mismo tiempo que las primeras manifestaciones de independencia y los
aparecen los tres elementos que componen el concepto de

juez natural, que deben actuar de un modo integrado. Uno,
la predeterminación legal del juez (antes del hecho de la
causa); otro, la predeterminación territorial, en el sentido
de cercanía, vecindad y, en tercer lugar, la paridad, la cer-
canía cultural entre juez y acusado o lo que luego llamare-
mos la capacidad de comprensión cultural del caso. Estas
tres dimensiones del juez natural conforman un principio
complejo, que no puede ser visto desde una dimensión
meramente formal de la competencia. Este es nuestro sis-
tema constitucional, que prevé la predeterminación legal en
el art. 18; obliga al juzgamiento por jurados (pares) y estable
el forum delicti comissi o fuero de vecindad. Todo ello no
conflictos entre jueces y soberanos”. La formulación más clara y precisa de

este principio es, según él, el resultado del pensamiento ilustrado francés
y de las primeras leyes de la Revolución francesa. No es del todo coherente
Ferrajoli ya que luego destaca el fórum delicti comissi y su vínculo con la
idea de que los jueces deben ser elegidos entre los miembros del vecin-
dario, como una de las mayores garantías. Pero lo destaca como parte de
la importancia de la competencia territorial (“no hay duda de la mayor
objetividad del criterio territorial respecto a cualquier otro, en materia de
competencia” - 593), como si ello fuera ajeno al principio del juez natural.
Sin embargo, los vínculos entre el constitucionalismo europeo continental
y la tradición constitucional inglesa son los suficientemente fuertes como
para señalar la fuerza de los precedentes ingleses más antiguos, vinculados
a la institución del jurado, tribunal ordinario, natural, al que tenía derecho
el acusado, y que por su carácter accidental presuponía su carácter ex post.
La centralidad de la discusión sobre la retroactividad de la competencia
y los tribunales especiales ciertamente aparece con el predominio de los
jueces profesionales y es una consecuencia de las debilidades de ese tipo de
justicia que se formula “modernamente” principios que ya existían y tenían
la formulación clásica de Magna Charta. No nos parece ajustado al desarro-
llo histórico la perspectiva sostenida por Ferrajoli y Diez Picazo. Además
es notorio que les cuesta pensar por fuera de la justicia profesional, como
si las garantías judiciales se hubieran desarrollado gracias o alrededor de
ellas únicamente, lo que es contrario a la experiencia histórica.
es una simple ocurrencia, sino que acompaña el desarrollo

histórico del principio de juez natural, en particular en la
evolución de la constitución inglesa, matriz ideológica de
nuestra Constitución Nacional.49 Como veremos, esta tri-
ple dimensión del principio de juez natural ha tenido un
desarrollo muy desparejo en la jurisprudencia nacional, y
la misma doctrina no lo ha destacado con suficiente fuerza,
quedando atrapada en una visión formal de este principio.50
49
Nos dice Schiffrin: “No quiero sostener que nuestra Constitución sea una
copia de la norteamericana, porque como ya lo advertía Alberdi reconoce
influencias de varias fuentes y se nutre de la anterior experiencia política
y jurídica argentina. Pero ello no quita que la adopción de numerosos
preceptos de la Constitución de Filadelfia tuviera el sentido de una recep-
ción de muchas instituciones garantizadoras del derecho constitucional
anglosajón” (1974:534). Por otra parte, Maier (2002 I:776) al referirse a las
normas sobre jurados y el forum delicti comissi nos dice: “No cabe duda
de que nuestro mandato constitucional proviene del Art. III, sección 2º #
3 de la Constitución de los Estados Unidos de América, a través del texto
del art. 117 de la Constitución Federal de los Estados Unidos de Venezuela
de 1811”.
50
No es el caso de Diez Picazo (1991:80) para España, que lo reconoce
expresamente, con un sentido similar al del texto: “La primera de dichas
cuestiones es la de si la garantía del juez legal ha de circunscribirse al
órgano jurisdiccional o debe ampliarse hasta alcanzar las reglas de deter-
minación de las concretas personas encargadas de juzgar (problema de la
aplicabilidad del derecho al juez-persona). Con ello se abre una potencia-
lidad inmensa a esta garantía, en pugna con las llamadas exigencias del
eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia. La segunda de
dichas cuestiones consiste en dilucidar si la garantía del juez legal impone
al legislador limitaciones ulteriores del tipo de la vinculación del juez com-
petente al territorio (problema del juez de la tierra o juez natural). Desde
una perspectiva más general, con esta cuestión se está planteando si la
idea de juez legal no abarca, junto a la garantía formal (preconstitución y
legalidad), una garantía sustancial consistente en que la competencia ven-
ga atribuida al juez que posee una mejor o mayor idoneidad”. No se trata
exactamente de las mismas dimensiones que destacamos en el texto, pero
sí existe paridad en el reconocimiento de la complejidad de las múltiples
dimensiones que componen el concepto de juez natural. Con claridad
3. La predeterminación legal del juez. La Corte Suprema

en el caso “Severo Chumbita” (Fallos, 17:22) del año 1875
tuvo la primera ocasión de establecer una interpretación so-
bre el principio del juez natural previsto en la Constitución
Nacional. Severo Chumbita había participado y liderado
dos rebeliones contra el gobierno nacional, a resultas de las
cuales se habían producido, además de la rebelión, distintos
delitos comunes, incluso la acusación de diversos asesina-
tos51 El juez Federal de Primera Instancia había fallado en
identifica todas estas dimensiones la jurisprudencia española más recien-

te: “así, la STC 152/2015, del 14 de agosto, FJ 9, aún sigue citando las
STC 47/1983, de 31 de mayo, y 101/1984, de 8 de noviembre, como las
resoluciones de referencia en las que ya se hallaría, según la doctrina, “un
primer núcleo del contenido esencial de ese derecho fundamental”. Este
contenido estaría integrado por una serie de exigencias: a) que el órgano
judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; b) que esta
le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho
motivador del proceso judicial; c) que su régimen orgánico y procesal no
permita calificarle de órgano especial o excepcional; d) que la composición
del órgano judicial venga determinada por ley, siguiéndose en cada caso el
procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros;
e) que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los
criterios de determinación competencial (Fossas Espadaler, 2016:12). Sin
embargo, no llega a incluir con claridad la dimensión del juzgamiento por
pares, sea cual fuere la interpretación moderna que se le dé a ese princi-
pio. Nuestra doctrina procesal no es tan precisa y se ha conformado con
la predeterminación legal del juez, y los límites a ese principio que desde
el inicio marcó la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. En general,
se ha separado el tema del juez natural, de la institución del tribunal de
jurados, algo que históricamente se encuentra totalmente imbricado, pero
que muchos juristas, modernos ilustrados, tienden a mostrar como dos
cosas distintas, cuando, en realidad, en el pensamiento de la ilustración,
juez natural y jurados (un senado no permanente de jueces, según Mon-
tesquieu) tenían lazos indisolubles.
51
Nos dicen Hugo Chumbita y Víctor Robledo (2011): “Cuando en 1863 los
federales riojanos se levantaron en armas contra los vencedores de Pavón,
el Encargado del Gobierno Nacional para Restablecer el Orden —así se
el sentido de que no podía juzgar los hechos vinculados a

la rebelión del año 1861 al 1863 porque en ese entonces ni
existía la ley que fijaba el delito (y ya no se podía aplicar las
Partidas) y el tribunal no había sido creado aún. Es decir,
no se cumplía con la predeterminación legal del juez, exigida
por la Constitución Nacional. La Corte no sigue este criterio
y dicta un fallo restrictivo. Nos dice: “El objeto del artículo
diez y ocho de la Constitución Nacional ha sido proscribir las
leyes ex post facto, y los juicios por comisiones nombradas
especialmente para el caso, sacando al acusado de la juris-
dicción permanente de los jueces naturales, para someterlo
a Tribunales o jueces accidentales o de circunstancias; que
estas garantías indispensables para la seguridad individual
no sufren menoscabo alguno, cuando a consecuencia de
reforma introducidas por la ley en la administración de jus-
ticia criminal, ocurre alguna alteración en las jurisdicciones
establecidas, atribuyendo a nuevos Tribunales permanentes,
cierto género de causas de que antes conocían otros que se
suprimen a cuyas atribuciones restringen: que la interpre-
tación contraria serviría muchas veces de obstáculo a toda
mejora en esta materia, obligando a conservar magistraturas
autotitulaba el biógrafo de Facundo, el entonces gobernador de San Juan

Domingo Faustino Sarmiento— lanzó una proclama en la cual enumeraba
las cabezas de la hidra que había que cortar, comenzando por el Chacho
Peñaloza y, en segundo lugar, Severo Chumbita: ‘los jefes del ejército... lle-
van orden de prender a Peñaloza, Chumbita, Ángel, Potrillo, Varela, Lucas
Llanos, Puebla, Ontiveros, Tristán Díaz, Agüero, Berna Carrizo’… Severo
Chumbita, nieto del último cacique gobernador de Aimogasta, comandante
general del departamento de Arauco, caudillo de los paisanos de la Costa
riojana y de los valles del oeste de Catamarca, titulado coronel del ejército
montonero, fue el único de la lista de Sarmiento que intervino en todos los
levantamientos entre 1862 y 1868 y que sobrevivió para ser enjuiciado en
un largo y exhaustivo proceso”.
o jurisdicciones dignas de supresión o reformas: que no se

opone por consiguiente a ningún principio el que los Tribu-
nales Nacionales ejerzan la jurisdicción que les confiere la ley
de mil ochocientos sesenta y tres sobre los delitos comunes
cometidos antes de su fecha con ocasión de la rebelión de
aquella época”. Vemos que la historia de la interpretación
constitucional del juez natural no comienza con una afir-
mación fuerte de tal principio, que queda confundido con la
prohibición de comisiones especiales y no se hace cargo de
las especiales circunstancias políticas del momento, cuan-
do el comienzo de la jurisdicción federal tenía un sentido
institucional que no podía ser englobado en la mera idea de
reforma, ya que la relación entre las autonomías provinciales
y el gobierno federal había sido la razón misma de las rebe-
liones que debía juzgar. La Corte Suprema utilizó el lenguaje
del juez natural para convalidar un caso donde notoriamente
se estaba violando esa garantía. No obstante, leído a la dis-
tancia, queda instalado el principio de que un respeto lineal
a la idea de predeterminación del juez impediría el desarro-
llo de reformas judiciales y obligaría a mantener las viejas
estructuras hasta que finiquitaran las causas. Obviamente
una interpretación contraria era incompatible con un país
que se encontraba desarrollando las nuevas instituciones
judiciales. Primó en la consideración de la Corte, dejando
de lado el acompañamiento político a la primacía del po-
der federal, la visión general sobre el progreso del sistema
judicial, antes que los derechos individuales de la persona
sometida al proceso. Una doctrina ambigua, sin duda, que
puede ser admitida, siempre que se demuestre que el cambio
no implica ningún menoscabo a la imparcialidad (lo que no
era claro en el caso de Chumbita) o implicaba una forma de

impunidad ajena a la protección del sistema de garantías.
4. Este leading case es continuado en Fallos, 24:432;
27:170; 95:201; 114:89; 135:51; 155:286; 186:41; 187:494,
y ampliado y ratificado en el año 1957 en el fallo “Grisolía”
(234:482, de 1956). En este caso, se cuestionaba la compe-
tencia del juez ordinario para entender los casos pendientes,
luego de la derogación del Código Policial, que establecía
un fuero especial con jueces propios para juzgar los delitos
cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad. Una
vez más el fallo de los jueces anteriores, ahora la Cámara
Nacional de Apelaciones, es contrario a lo que luego decidirá
la Corte. En especial se destaca el voto del juez Oderigo para
quien: “La modificación de las normas legales relativas a
la competencia judicial importan, esencialmente, privar de
competencia a un magistrado, con relación a determinados
hechos, para atribuirla a otro. Que, en consecuencia, tales
normas no pueden tener efecto retroactivo, por cuanto lo
contrario importaría privar a los habitantes de la republica
de la garantía del juez natural, de jerarquía constitucional
(art. 29, C.N. —del texto constitucional vigente en esa épo-
ca—), según la cual deben ser juzgados por el juez que tenía
competencia para conocer en el hecho, en el momento de su
comisión”. Oderigo se apartaba, conscientemente de los pre-
cedentes de la Corte, y fallaba en Grisolía del mismo modo
que lo había hecho antes para impedir que todos los casos
pasaran al fuero policial. Sostuvo que “esta garantía indivi-
dual debe ser llevada hasta sus últimas consecuencias”. En el
mismo fallo su colega de la Cámara Nacional de Apelaciones,
Munilla Lacasa sostuvo la opinión contraria, y respetando
el precedente de la Corte dijo que “No queda afectada la ga-

rantía, en cambio, cuando por reformas introducidas en la
justicia criminal se modifican las jurisdicciones existentes y
a los jueces o tribunales permanentes que antes la investían
o a jueces o tribunales nuevos también permanentes, les
correspondiera entender en causas que otros magistrados
conocían”. Finalmente, la Corte Suprema, por los fundamen-
tos del Procurador Sebastián Soler, ratifica su precedente
Chumbita. Nos dice Soler: “Hay algo que la Constitución no
ha dicho en forma expresa y que, sin embargo, constituye el
verdadero fundamento de la formulación, en su doble aspec-
to, de la garantía de que se trata. Ese algo consistía y consiste
en la voluntad de asegurar a los habitantes de la nación una
justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse
teñidas de partidismo contra el acusado, completando así
el pensamiento de implantar una justicia igual para todos
que informara la abolición de los fueros personales”. Por lo
tanto, lo definitorio es que, si el caso es sacado de los jueces
que continúan teniendo jurisdicción, entonces sí se violaría
la garantía del juez natural, pero si lo que ha ocurrido es que
ha desaparecido el tribunal o a desparecido una jurisdicción
en general, como cuando ciertos casos son ahora juzgados
por la jurisdicción federal, y no la ordinaria o viceversa,
entonces no hay violación de la garantía. “Lo inadmisible,
lo que la Constitución repudia es el intento de privar a un
juez de su jurisdicción en un caso concreto y determinado,
para conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal
que por esta vía indirecta se llegue a constituir una ver-
dadera comisión especial disimulada bajo la calidad de
juez permanente investido por ese magistrado de ocasión”.
El argumento de Soler apunta al problema principal: no se
puede manipular al juez que ordinariamente era el encargado

de llevar adelante el juzgamiento. Si un cambio legal, aun
cuando sea “general”, esconde manipulación, entonces se
encuentra violado el principio del juez natural. Si el cambio
general no demuestra que ello ha ocurrido, entonces es un
cambio general que “respeta” el principio de juez natural. Es
decir que lo determinante no es que los cambios sean o no
generales, sino que no se produzca directa o indirectamente
una manipulación de la competencia de los jueces que siem-
pre debe estar predeterminada; cuando se producen cambios
generales debe quedar claro que ese cambio no se dirige a
un caso en particular o a un conjunto de casos particulares.
La dificultad se resuelve en el plano conceptual, pero ahora
queda instalada en la determinación precisa de los hechos
relevantes del caso, que podrán indicar o no que ha existido
dicha manipulación o, por lo menos, el riesgo de ella.
5. Los mismos precedentes fueron sostenidos por la
Corte Suprema cuando se objetó el juzgamiento de militares
por parte de jueces ordinarios. En diversos casos, los acu-
sados alegaron que ello violaba el principio del juez natural
ya que correspondía el juzgamiento por la justicia militar.52
52
“Ahora bien, durante los decenios transcurridos a partir del fallo “Grisolía”,
el criterio ha sido mantenido hasta la actualidad sin sufrir modificación
alguna; quizá, algún aditamento. Resulta por ello pertinente citar los casos
más recientes resueltos por la CSJN, a saber: el 2/8/2000 en “Nicolaides,
Cristino y otro.” (Fallos, 323:2035 párrafos 15 a 17 y 20 del dictamen,
consid. 14 y 15 del voto del ministro Petracchi y consid. 4º del voto del
ministro Boggiano), el 21/8/2003 en “Videla, Jorge Rafael s/incidente de
excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción” (Fallos, 326:2805 punto III
del dictamen, consid. 4º y 5º voto mayoritario, consid. 2º voto del ministro
Belluscio, consid. 2º voto del ministro Petracchi, consids. 4º y 5º voto del
ministro Boggiano y consids. 6º y 7º voto del ministro Maqueda) y finalmente
En el caso “Nicolaides” (Fallos, 323:2035) la Corte, en par-

ticular el voto del Juez Petracchi, sostiene: 1) que existe una
tradicional jurisprudencia del tribunal conforme a la cual las
leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia se apli-
can de inmediato a las causas pendientes; 2) que no existen
en el caso “argumentos que permitan sostener la arbitraria
elección del juez con intención de disimular la designación
de tribunales nuevos para la atención de ciertos casos o el
juzgamiento de personas determinadas. Es evidente que la
atribución de la competencia a los órganos permanentes del
Poder Judicial, establecida en forma general para todos los
casos de similar naturaleza no reúne ninguna de las caracte-
rísticas de los tribunales ex profeso que veda el art. 18 de la
por la actual conformación del Alto Tribunal el 13/7/2007 en “Mazzeo, Julio

L. y otros” (Fallos, 330:3248 consid. 7º del voto de la mayoría y consid.
3º de la disidencia parcial de la ministra Argibay). (Díaz Ferrer, Tenuta y
Mera 3). A partir de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional se ha
utilizado como un argumento adicional la constitucionalización de ciertos
tratados internacionales: “la nueva situación jurídica imperante a raíz de la
reforma constitucional de 1994 y la entrada en vigor y posterior atribución
de jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre Desa-
parición Forzada de Personas (ley 24.556, B.O. 18/10/1995). Señaló — la
Cámara Federal de Apelaciones— que esa norma internacional, en su art.
9º. establece expresamente que a los presuntos responsables de los hechos
constitutivos del delito de desaparición forzada de personas solo podrán
ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada
Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar”
(dictamen del Procurador General en el fallo “Videla” ya citado). La Corte
Suprema tomará luego este argumento en el fallo Mazzeo del 2007, es decir,
no se puede alegar que un imputado se encuentra protegido por el derecho
al juez natural, cuando esa asignación de jurisdicción ha sido realizada
de un modo inválido, por más que esa jurisdicción inconstitucional haya
tomado ya decisiones definitivas. Nadie puede ser juzgado por tribunales
extraordinarios o comisiones especiales; eso implica que si el imputado se
ve favorecido por las decisiones de un tribunal de esa naturaleza, no puede
luego ampararse en la firmeza de decisiones de un tribunal ilegal.
C.N.”. Es decir la Corte ratifica la línea jurisprudencial que

nace del Fallo Chumbita, según la cual si existen cambios
generales de competencia o se crean tribunales nuevos, de
modo general, en busca de una mejor administración de jus-
ticia, y ello no es una excusa para nombra un juez especial
para el caso concreto o respecto de una persona o grupo de
personas, entonces se respeta la garantía de la predetermi-
nación legal del juez. Hasta el presente esa es la doctrina de
la Corte y podría expresarse la regla del siguiente modo: no
afecta la garantía del juez natural los cambios generales
de competencia, ya sea por reorganización o por creación
de nuevos órganos, siempre que ello no oculte la intención
de intervenir en un caso determinado, a través de la ma-
nipulación de los jueces o, en sus efectos prácticos, esa
sea la consecuencia del cambio de competencia general.
Esta regla nos previene contra un uso excesivo y formal de
la garantía, que paralizaría o complicaría el desarrollo de la
administración de justicia, pero deja abierta la constatación
de una situación de hecho (intencionalidad o efectos concre-
tos) que debe ser analizada en cada caso.53
53
Similar es la doctrina sostenida por los tribunales españoles: ‘La prede-
terminación del juez no puede interpretarse rígidamente, de suerte que
impida que las normas de carácter general sobre la organización judicial y
competencia de los jueces y tribunales adquieran efectos temporales inme-
diatos, pues ello no solo crearía importantísimas disfuncionalidades en la
Administración de Justicia, subordinando la plena eficacia de las reformas
hasta tanto concluyesen los procesos judiciales en curso e implicando dupli-
cidad de órgano o de competencias que se prolongarían durante años, sino
también porque esa rígida comprensión del concepto de ‘predeterminación
‘ no se corresponde con el espíritu y finalidad que inspira el derecho fun-
damental cuestionado, en tanto no resulte comprometida la imparcialidad
del juzgador o se desvirtúe la razonable presunción de que esta no queda
afectada dadas las características en la que se inserta la modificación
6. Nuestra doctrina procesal no ha ahondado demasia-

do en las dimensiones del principio de juez natural. Vélez
Mariconde (Fallos, 1969:49) destaca le necesidad formal
de leyes para crear tribunales, y que el nombramiento de
los jueces, aunque sea “ex post facto” —lo que está permi-
tido— respete también los procedimientos legales y cons-
titucionales de tal manera que surge un postulado esencial
que dice “nadie puede ser juzgado por otros jueces que los
designados de acuerdo con la constitución”. Juez ordinario
es, en consecuencia, ser juez según la constitución y ello
es el núcleo de mayor significación del concepto de juez
natural. Igual opinión sostiene Clariá Olmedo (1998:69);
pero con poca claridad sostiene: “mientras el tribunal sea
permanente y competente y el juez imparcial, no interesa
que la persona del juez se sustituya o que se modifique la
integración del oficio (CSJN, Fallos, 237:673; 244:164;
214:42), Pero la sustitución o cambio de integración debe
producirse conforme a la ley, evitando que se alteren los
principios que gobiernan el proceso: por ejemplo, identidad
del juzgador (CSJN, JA, 1959-IV-512). No es claro y es co-
mún en nuestra doctrina que se sostenga la importancia del
operada’. Y el Tribunal Constitucional añade: (STC 101/84)’De la doctrina

expuesta no puede desprenderse, sin embargo, que la predeterminación
del juez impida que toda modificación orgánica y funcional, cualquiera que
sea su alcance y contenido, pueda tener incidencia en los procedimientos
ya iniciados pendientes de resolución, pues si la ratio del derecho es pro-
teger la imparcialidad del juzgador, habrá de admitirse que cuando estas
modificaciones se realicen por norma de rango adecuado, con criterios
objetivos y de generalidad y dentro de la jurisdicción ordinaria, existe una
presunción fundada de que el cambio normativo no persigue atentar contra
la imparcialidad de los jueces y, por tanto, no resulta contraria al derecho
al juez predeterminado por la ley, sin perjuicio de que de las circunstancias
del caso pudiera apreciarse lo contrario’ Córdoba Castroverde, 2000:104).
juez natural, pero luego se piense mucho más en la estruc-

tura o el órgano formal antes que en el juzgador concreto.
Es cierto, como veremos, que sería imposible organizar una
justicia penal masiva sin un sistema de suplencias, pero
como ha mostrado la fuerte actividad jurisprudencial de la
Corte en los últimos años, esas subrogancias o los cambios
de jueces o la asignación de nuevos jueces a tribunales
colegiados, no constituyen meros problemas administrati-
vos sino actos sensibles, con gran capacidad de afectar el
principio del juez natural. En principio —y esto significa
salvo excepciones bien fundadas— la asignación previa de
competencia a los jueces debe ser sostenida con rigidez
y fortaleza, como se debe hacer con cualquiera garantía,
mucho más aún cuando lo que está en juego es una de las
garantías más sensibles, tal como es la imparcialidad. Con
mucha mayor profundidad ha tratado este tema Maier (2002
I:763 y ss.). En primer lugar porque como corresponde, le
da perspectiva histórica a este tema y lo vincula a la larga
tradición de lucha contra los tribunales ad hoc, tanto en el
mundo anglosajón como en el continental europeo. Nuestra
propia historia ha sido pródiga en la creación de diversas
formas de tribunales especiales, por lo que sigue teniendo
una gran actualidad la necesidad de fortalecer este princi-
pio. De hecho, los últimos años se han caracterizado por el
abuso en el nombramiento de jueces provisorios que cons-
tituyen otra forma de tribunales ad hoc. El punto más pro-
blemático —señala Maier— es el de la aplicación retroactiva
de las leyes generales de competencia. La regla general es
que las leyes fijan la competencia para el futuro, dado que
la constitución establece que los jueces deben haber sido
establecidos por ley con anterioridad al hecho de la causa.
Este principio se ha interpretado de un modo rígido,54 o con

mayor flexibilidad, tal como lo ha hecho la Corte Suprema
desde el fallo Chumbita en adelante. Maier es contrario a
la doctrina de la Corte ya que según ella, “la garantía se
satisface con el único requisito de que la nueva ley, aplicable
54
Dando lugar a la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis que sostiene la
inmutabilidad de la jurisdicción asignada a un juez. En “Montejano”, la Corte
ha concluido que conforme al principio de la perpetuatio iurisdictionis,
la competencia se determina según las normas vigentes al momento de
iniciarse el proceso, lo cual queda fijo e inmutable hasta el final del pleito.
Ello, no obstante, cuando se sancionan normas que modifican la distribu-
ción de la competencia, ellas se aplican de inmediato, incluso a las causas
pendientes; pero que ello tiene un tope en el “principio de radicación”,
cuando el órgano del caso dictó “actos típicamente jurisdiccionales”, firmes
o no, que importan la decisión definitoria del caso, en tal supuesto el pleito
debe continuar su trámite hasta finiquitarlo ante el fuero que pronunció
aquellos actos típicos (“Montejano”, Fallos, 237:5261). El lector podrá ad-
vertir que se trata de una construcción jurisprudencial sinuosa, que limita
la aplicación de la tesis de la perpetuatio iurisdictionis a ciertos supuestos
(Sagüés, 2007:882). Ekmekdjian sostiene que en principio la Corte no
considera que la perpetuatio iurisdictionis tenga protección constitucional
(1994:307), pero ello no es cierto. La Corte ha aceptado las excepciones
a dicho principio, quizás con una mirada demasiado amplia, pero no se
puede extraer de allí que la predeterminación legal de la competencia y su
inalterabilidad no tenga protección constitucional según los precedentes
de la Corte. Lo que sucede es que nuestra jurisprudencia tiene el defecto
de pretender zanjar problemas que son particulares del caso, en base a
precisiones conceptuales que terminan oscureciendo el problema, antes
que en la precisa determinación de los hechos particulares que son objeto
de su decisión, su relevancia y su incidencia en la determinación precisa
de la ratio decidendi de ese caso. De allí que se produzca un permanente
vaivén de los conceptos o las doctrinas, que hace difícil toda explicación.
De un modo u otro, despojar a un juez de su competencia es algo extrema-
damente problemático, y la Corte debería fijar con mucha más precisión
las razones por las cuales el despojo, en ese caso particular, no muestran
manipulación ni riesgo de ella, más cuando existe un principio tan viejo (el
de perpetuatio iurisdictionis) que nos advierte sobre su importancia. Pero
este modo de fallar “conceptualista” de la Corte, impide seguir los fallos y
oscurece los conceptos.
ex post, cree tribunales con carácter de permanentes; eso

no es, con evidencia, lo que dice el texto de la Constitución.
Y si la ley común puede vulnerar tan fácilmente el texto de
la Constitución, que pretende también protegernos con-
tra cambios legislativos arbitrarios de la competencia de
los tribunales, la garantía, más que enérgica prohibición
de las comisiones especiales, es meramente formal, pues
torna posible la manipulación disimulado o encubierta, a
través de la ley” (2002 I:769). Maier reconoce —siguiendo a
Chiovenda— que la única excepción admisible es cuando el
tribunal anterior ha dejado de existir, en particular cuando
un cambio general de la organización judicial hace desapa-
recer un tipo completo de tribunales (v. gr., los jueces de
instrucción o ciertos jueces de juzgamiento). Nos dice con
acierto y con la misma visión que Sebastián Soler en el fallo
Grisolía: “Si el problema que crea la mutación ex post facto
de la competencia no está provocado por el poder político
arbitrariamente, con la exclusiva intención de disimular la
designación de tribunales nuevos para la atención de ciertos
casos o el juzgamiento de personas determinadas(…) la nue-
va ley general de competencia puede atribuir competencias
a los tribunales creados con posterioridad al hecho, bajo la
condición de que, de ninguna manera, encubra un tribunal
de excepción disimulado” (2002 I:769).
7. Queda subsistente la importancia que tenga el juez

como persona, ya que con sentido histórico se debe recono-
cer que las afectaciones al juez natural han sido motivadas
mucho más por la figura de algún juez en particular, que por
una clase de jueces o un tipo de tribunal.55 Ya hemos visto
que la doctrina de la Corte sobre este tema deja de lado el
55
“Es más, no cabe duda de que es este aspecto menor de la determinación
del juez-persona, el más apto para producir la erosión del derecho funda-
mental, es decir, es en este aspecto en el que nos jugamos la efectividad de
la garantía, pues hay que presumir que las violaciones graves y flagrantes
del precepto constitucional no habrán de producirse con frecuencia en un
ordenamiento plagado de mecanismos de tutela. Las transgresiones mi-
croscópicas de la predeterminación legal del juez sí son, por el contrario,
concebibles como fenómeno corriente. Se podrá pensar que exageramos
en la extensión de la garantía, pero por mucho optimismo que pueda in-
fundir la normalidad del Estado de derecho —si es que tal cosa existe—,
los detalles no parecen necesarios hasta que se echan en falta. Así, por
ejemplo, la doctrina alemana tiene muy claro que la discrecionalidad en la
determinación del juez-persona constituye una degeneración autoritaria del
sistema, puesto que fue el mecanismo inicialmente utilizado por el nacio-
nalsocialismo para acabar con la garantía del gesetzliche Richter. El plano
organizativo o administrativo —no procesal— de la jurisdicción también es
fundamental para el derecho al juez predeterminado por la ley. Creemos
(con De la Oliva) que hay que acabar con ese difuso estado de opinión que
estima que el denominado Derecho judicial es, además del ordenamiento
organizativo y estatutario de los jueces, algo que a estos pertenece y que
solo a ellos interesa. Las normas judiciales, aun admitiendo que tengan
carácter gubernativo y que su infracción no se refleje en muchos casos sobre
la marcha del proceso, tienen una indudable influencia en la misma” (Diez
Picazo, 1991:83/84). Queremos destacar el concepto de transgresiones
microscópicas al principio de juez natural. Se trata de un fundamento
propio del sistema de protección de la imparcialidad, que solo necesita el
temor, la mera posibilidad, y no la afectación concreta para activarse. Su uso
marcará la capacidad de darle a este principio un marco mucho más amplio
que el que le ha dado hasta ahora nuestra jurisprudencia. En igual sentido
a Diez Picazo opina Fossas Espadaler (2016:24) “El legislador debe pues
determinar la composición en abstracto de cada órgano judicial mediante
reglas objetivas y precisas, y fijar un procedimiento para la designación de
su o sus titulares, pudiendo en este segundo aspecto prever posibilidades
de cambios, como en el caso de los magistrados suplentes o los jueces de
apoyo (STC 193/1996, 26 de noviembre, FJ 1), las comisiones de servicios
(ATC 42/1996, 14 de febrero, FJ 3), o las sustituciones (ATC 97/1987, del
10 de junio, FJ 4)”.
problema personal de juez frente a los cambios generales de

competencia u organización, pero de allí no se debe deducir
que la identidad física del juez no tenga ninguna relevan-
cia.56 En primer lugar, la predeterminación legal del tribunal
comprende también que las personas que lo conforman o lo
integran de un modo legal, y presupone que ese método de
integración ha sido preestablecido por la ley. Caso contrario,
el simple cambio de un juez por otro, dentro de un mismo
tribunal, o su nombramiento provisorio o antojadizo, alcan-
zaría para provocar la manipulación que se quiere evitar. “Se
puede estar de acuerdo, con carácter general, en que de nada
serviría adoptar todo tipo de cautelas para determinar legal-
mente y con criterios de generalidad el órgano judicial llama-
do a conocer de un determinado asunto, si posteriormente
se pudiese designar libremente los miembros del órgano
judicial correspondiente o sustituirlos a conveniencia. ¿Pero
56
En sentido contrario Bidart Campos quien, de un modo contundente, dice:
“La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal”
u “órgano” judicial” (2000:318). La facilidad con la que se elude siquiera
justificar algo tan problemático, proviene del profundo arraigo de la tradi-
ción inquisitorial, en la que lo que importa es la “maquina”, el tribunal, el
juzgado, como entidades impersonales. No se advierte que de esa manera
se debilita enormemente la garantía. En los precedentes de la Corte, en
particular en “Grisolía”, queda abierta la puerta para una consideración de
las afectaciones que pueden surgir de la permanencia de un órgano, pero en
el que se ha provocado la sustitución de personas, que son las que juzgan,
en particular si se atiende a la búsqueda del sentido de la garantía que
propone el dictamen del Procurador Soler. Nadie ha sido condenado jamás
por un “tribunal” o una “Cámara”, sino por las personas de carne y hueso
que las integran. Además, la fórmula constitucional nos habla de “jueces”
no de tribunales, Cámaras o Juzgados. Ya hemos analizado la existencia
de excepciones razonables al principio del juzgamiento por el mismo juez,
pero ellas no habilitan a la inversión del principio tal como hace Bidart
Campos.
hasta dónde alcanza esta exigencia? Desde luego al número

de miembros que han de componer el órgano, esto es, al
diseño del órgano jurisdiccional, pero el TC —España— ha
ido más lejos comprendiendo también ‘la predeterminación
legal de los procedimientos de asignación o destino de los
jueces y magistrados a los concretos órganos judiciales, es
decir, su composición en concreto (STC 66/1994)” (Córdoba
Castroverde, 2000:94). Hay, sin embargo, un aspecto de la
propia doctrina de nuestra Corte Suprema que nos da fun-
damento para sostener la importancia del juez en particular.
Ya desde el dictamen del Procurador Soler se sostiene que
lo definitivo en este principio es que no se violente la juris-
dicción que ya se viene ejerciendo por un juez para dársela
a otro, en un caso concreto. Es decir, que lo determinante
son las razones por las cuales se reemplaza a un juez que
ya está entendiendo en un caso concreto. Si esas razones
dejan sospecha de que se ha pretendido cambiar a ese
juez concreto, entonces se ha violado la garantía del juez
natural y los remedios serán de revisión constitucional o
simplemente la recusación por temor de parcialidad. En
cualquier caso, no se puede afirmar que lo que importa es
el órgano y no la persona que juzga. Cuando las razones son
claras en el sentido contrario (cambio general de organización
judicial, redistribución objetiva y racional del trabajo de todo
un conjunto de jueces, razones de enfermedad o suplencia
comprobada, etc.), entonces no ha sido violada la garantía.
Pero sí se la violaría, por ejemplo, si se amplía un tribunal
para dejar en minoría a los jueces que se quiere excluir del
caso.57 Vemos, pues, que no hemos salido de una formulación

genérica que deja subsistentes muchos problemas concretos,
y solo nos hemos precavido de una interpretación mecánica
y exagerada de esta garantía que paralice el funcionamiento
normal, ordinario y razonable de una institución extensa
como ya lo es la administración de justicia moderna. Maier,
por el contrario (2002 I:774) enfatiza que el principio no se
refiere a los jueces como personas físicas y cuando existan
mutaciones se resuelven por el principio de imparcialidad
y sus remedios concretos. Ello es cierto, pero no nos debe
llevar a subestimar tanto el problema de la identidad per-
sonal del juez: debemos estar atento a que no se escondan
manipulaciones, incluso bajo el disfraz de premios o ascen-
sos. Pero no hay nada en la jurisprudencia de la Corte que
impida planteos concretos sobre casos concretos. Incluso
si se demostrara que el cambio general es un solo una ex-
cusa para esconder una manipulación particular, el control
extraordinario podría prosperar fundándose precisamente
en los precedentes de la Corte.
8. La doctrina se ha referido a este problema pero bajo
el concepto de identidad física del juzgador. Según este
principio no puede dictar sentencia otro juez que aquel que
57
Los casos de ampliación del número de miembros de la Corte han sido
siempre problemáticos, dado que, si bien normalmente no se refieren a
un caso en particular, han sido siempre sospechados de búsqueda de un
tribunal que sea más amigable para los gobiernos. Según la doctrina de
la propia Corte Suprema, no habría afectación al juez natural porque se
trata de un cambio general, no pensado para situaciones particulares;
pero dada la especial trascendencia de la Corte Suprema se deben tomar
recaudos muy importantes —nombramiento de los nuevos jueces— para
evitar sospechas.
ha presenciado la producción de la prueba en el juicio. Ese

principio era sostenido, en la doctrina del sistema mixto,
para negar la posibilidad de una segunda instancia, que
pudiera valorar la prueba sin el contacto directo con ella.
Hoy que sabemos que toda condena reclama una revisión
integral, reconocemos que puede existir valoración de la
prueba en la instancia revisora, pero siempre que se cumpla
con este principio de identidad física del juzgador respecto
a esa misma instancia, obviamente no podrá ser el mismo
juez que dictó la condena. Esta limitación le agrega un conte-
nido a la posibilidad de cambiar de jueces en los tribunales
colegiados, dado que violaría el principio del juez natural
(el que está recibiendo la prueba) si es sustituido por uno
nuevo que dictará sentencia sin haberlo hecho. Ello es tam-
bién una afectación al principio del juez natural, porque la
valoración de la prueba, es decir, la constatación del hecho
penalmente relevante es la actividad jurisdiccional por an-
tonomasia. Maier si bien sostiene el principio de identidad
física del juzgador sostiene que no está vinculado al principio
del juez natural (2002 I:774). Creo, al contrario, que existen
nexos con ese principio porque la identidad física del juz-
gador (es decir, solo puede fallar quien presenció el debate)
es una de las formas de la predeterminación legal exigida
por la Constitución Nacional y su razón de ser. En aquellos
sistemas procesales donde se hacen juicios que son larguísi-
mos —muchas veces de un modo innecesario por la falta de
organización y planificación de la prueba— se ha pretendido
que se puede cambiar de juez durante la realización del juicio
mismo. Ello no es posible. Si se produjera una inhabilitación
completa del juez, el juicio deberá comenzar nuevamente,
salvo que se hubiera integrado con suplentes, precisamente

para evitar esa grave consecuencia.
9. Este problema se ha reactualizado con los nuevos
modelos de “colegios de jueces”. Se trata de una forma tra-
dicional de organizar un tribunal, que en nuestra región se
utilizaba antes que nada para la organización de tribunales de
segunda instancia o superiores, aunque bajo formas rígidas
de salas o secciones de integración permanente. La novedad
es que ahora se utiliza el mismo esquema para jueces de
primera instancia o para jueces que cumples distintas fun-
ciones, tanto de control de garantías, juzgamiento o revisión
de decisiones de sus colegas con métodos más flexibles de
integración cuando se requiere una integración colegiada
para el caso. Como hemos dicho, no se trata de una forma
de organización estrictamente nueva, sino que la novedad
consiste en el abandono del modelo y la dinámica del “juz-
gado inquisitorial”, es decir, una organización formalmente
unipersonal o colegiada y rígida, pero plagada de ficciones
y de delegación de funciones en empleados y funcionarios.
Lo característico de estos modelos es que todos los jueces
tienen la misma competencia territorial y material, solo existe
entre ellos una distribución de trabajo o asignación de casos
o actos procesales específicos (audiencias) Se suelen utilizar
sistemas en los que la asignación del caso es permanente,
es decir, el mismo juez realiza todas las audiencias de ese
caso, pero en otros sistemas, la asignación de trabajo es más
flexible y se realiza por audiencias, de tal manera que en un
mismo caso, diferentes jueces pueden dirigir y fallar en las
audiencias referentes a un mismo caso. Si tuviéramos una
visión muy estricta del juez predeterminado, no se podría
avanzar en formas más flexibles que son las que han demos-
trado mayor eficacia y eficiencia en el uso del tiempo de los
jueces. Ya hemos señalado que si bien la dimensión personal
del juez no puede soslayarse totalmente, no podría sostenerse
el funcionamiento de justicias de tipo masivo, con una visión
tan estricta del juez natural. Por supuesto, cuando existe
flexibilidad en la asignación del juez, ello debe realizarse a
través de sistemas de sorteos realizados bajo parámetros
objetivos, que impidan toda manipulación. Si esos sistemas
de asignación (sorteo, por ejemplo) no son seguros pueden
ser objetados ya que ponen en peligro el principio de juez
natural. Por ello diferenciamos las reglas de competencia,
de las reglas de reparto de trabajo, ya sean ordinarias o
por razones de turnos. Es cierto que ambas tienen en co-
mún que enlazan a un juez con un caso o con una decisión
dentro del caso, pero las razones de previsibilidad no juegan
del mismo modo en unas y en otras. La competencia obliga
a la predeterminación del conjunto de jueces que tendrán
jurisdicción sobre un conjunto de casos y evitarán sorpresas
y manipulaciones genéricas. El reparto de trabajo, en tanto
asigna casos concretos a jueces igualmente competentes,
no genera tampoco sorpresas en tanto sea bajo parámetros
objetivos y deje subsistente los motivos de recusación. De to-
dos modos se debe estar atento para evitar las transgresiones
microscópicas de las que ya hemos hablado y que pueden
ser más frecuentes de lo que solemos pensar.58
58
En sentido contrario Diez Picazo (1991:84): “Las mismas razones que sos-
tienen la extensión del art. 24.2 al juez persona son aplicables al reparto
de negocios, aunque este se refiera al juez órgano. Pese a que respecto
de este supuesto no contamos con un expreso pronunciamiento del TC,
sería absurdo que el término juez del art. 24.2 incluyera la constitución y
competencia de los órganos y los modos de composición de estos y exclu-

yera la determinación del órgano que debe conocer entre los que tienen
idéntica competencia. Sin reiterar lo que ya se ha dicho a propósito del
juez-persona, respecto del reparto hay que hacer una reflexión especial que
deriva de la proximidad de esta institución a la competencia. Quiérese decir
que, materialmente, una regla de reparto y una regla de competencia son
iguales, cumplen la misma función: determinar qué órgano jurisdiccional
debe juzgar un asunto dado. Es más, la existencia misma de normas de
reparto (separadas y con tratamiento distinto de la competencia) responde
solamente a la conveniencia del legislador (basada, sin duda, en sólidas
razones) de organizar la jurisdicción de modo que existan varios órganos
con idéntica competencia objetiva, funcional y territorial. Nada impediría,
sin embargo, que una hipotética organización jurisdiccional suprimiera
el reparto, subdividiendo en mayor medida las demarcaciones judiciales
y, por ende, la competencia territorial. Ello demuestra que la norma de
reparto es funcionalmente idéntica a la norma de competencia. Esto resulta
aún más claro cuando el reparto se realiza no mediante criterios de simple
distribución del trabajo, sino mediante criterios de especialización (véase
art. 98, LOPJ), puesto que en tales casos se produce un efecto peculiar: la
especialización —normalmente por materias o grupos de materias— con-
duce a que el órgano jurisdiccional afectado por ella conozca solamente de
una parte de los asuntos que entran en el ámbito legal de su competencia
y a que los otros órganos jurisdiccionales con idéntica competencia no
puedan conocer en absoluto de parte de los asuntos para los que —teó-
ricamente— son competentes”. Me parece que prima aquí la visión rígida
de ciertos modelos de organización judicial, que han demostrado ser muy
ineficientes sin ganancia para el sistema de garantía. De todos modos, de-
bemos precisar la distinción entre normas de reparto de trabajo y normas
de competencia, cuando ello implica alguna especialización. Por ejemplo,
si en un Colegio de Jueces se ha decidido que durante un año uno de los
jueces asuma todos los casos de control de ejecución de la sentencia, eso
ya lo convierte en una norma de competencia, no de reparto de trabajo, y
debe tener base legal. Estas últimas implican distribución de casos entre
jueces de igual competencia, de tal manera que se fundan en la razo-
nable necesidad de repartir el trabajo entre todos ellos. Si se establece
alguna regla más rígida, por ejemplo, que solo algunos de los jueces
participarán en las audiencias de la etapa preparatoria, entonces ya
es una regla de competencia. Si todos los jueces pueden ser jueces de la
etapa preparatoria, de control de la acusación y de juicio, entonces entre
ellos habrá reglas de reparto de trabajo. De todos modos, debe quedar
claro que las normas de reparto deben impedir toda manipulación posi-
ble, tanto por las partes, como por los propios jueces o los funcionarios
administradores.
En el mismo sentido Maier (2002:773): “El principio

rector de esas reglas debe evitar la asignación por decisión
individual para el caso; por el contrario, debe emplear un
método rutinario, que derive del azar (sorteo, pesaje de casos
por variables genéricas, etc.) y garantice que la asignación no
privilegia un determinado interés de los comprometidos en
el caso —sin tener en cuenta datos referidos a las personas
protagonistas del caso o a referencias políticas del caso mis-
mo—, e, incluso, debe evitar la posibilidad de que alguno de
los protagonistas, por dominio del método, elija al juez o a
los jueces individuales que integrarán el cuerpo de decisión
(forum shopping).59
10. Algo similar ocurre con los llamados jueces “subro-
gantes” o suplentes. Se trata de una institución riesgosa,
59
Se usa coloquialmente la frase “fórum shopping” —que es una institución
legal, prevista generalmente en el derecho internacional privado para de-
signar la facultad de las partes de pactar una determinada jurisdicción de
alguno de los países en cuestión, por razones de conveniencia (como se
hace, desgraciadamente, con los títulos de deuda, que se rigen por las leyes
y la jurisdicción del Estado de Nueva York u otros casos similares)—, para
referirse a una situación ilegal que consiste en la manipulación del método
que se utiliza para activar las normas de reparto de casos entre jueces o
tribunales. Esa manipulación se puede hacer mediante alteraciones infor-
máticas o cálculos maliciosos para hacer jugar las reglas de ponderación
de casos. Se trata, pura y simplemente, de formas de corrupción, ya sea
que lo usen los particulares, los acusadores públicos y otros funcionarios
del gobierno, o los propios jueces del tribunal que tienen interés en recibir
un caso determinado. Es una modalidad de fraude procesal, especialmente
grave, porque implica una afectación directa a una norma constitucional.
Por fuera de los casos de evidente corrupción, a veces, se naturaliza como
una práctica de distorsión burocrática. Debemos estar atentos a estas
manipulaciones porque, aun cuando se haga mediante especulaciones o
cálculos matemáticos, en base a debilidades de los sistemas de sorteos,
siempre y en todo caso, constituye, a lo menos, una falta disciplinaria
grave. Un caso concreto de litigio de mala fe.
que se ha utilizado de un modo arbitrario e ilegal. En su

sentido más simple responde a una necesidad obvia: exis-
ten situaciones en las que el juez se encuentra impedido de
llevar adelante su trabajo, ya sea porque ha sido recusado o
porque se encuentra inhabilitado o de licencia. En los nuevos
sistemas de colegios de jueces esto se soluciona mucho más
fácilmente, porque existen mecanismos de redistribución
de tareas (y sus consiguientes compensaciones) que hacen
que el problema sea solamente un problema previsible y
solucionable por el mismo sistema de distribución de ca-
sos. Sin embargo, en los sistemas rígidos se han utilizado
mecanismos extraños, donde los mismos funcionarios ju-
diciales (por ejemplo jueces o fiscales) son utilizados para
suplantar al juez. Mucho peor aún es el uso de subrogantes
como un modo de cubrir vacantes, producto de sistemas de
nombramiento engorrosos y muchas veces fraudulentos, que
en realidad lo que buscan es generar “jueces provisorios”,
mucho más manipulables que aquellos que tienen la pleni-
tud de su estabilidad. Es el caso de la justicia federal donde
se montó un verdadero negocio: jueces con sobrecarga de
trabajo y atraso en sus propias tareas, son nombrados como
“subrogantes” de otros juzgados o salas, de tal manera que
cobra un suplemento en sus sueldos por la subrogancia,
cuando ni siquiera tienen al día sus propios despachos,
que es su obligación primaria. Esta perversión burocrática
no constituye siquiera un problema procesal, sino que es el
resultado de la delegación de funciones y del juzgado o tri-
bunal “máquina”. Es indudable que esta práctica sistémica
provoca un debilitamiento de la función judicial que va en
el mismo sentido que la manipulación concreta. Se puede
decir que es una violación “sistémica” del principio del juez
natural. En un sentido simple, el remplazo de un juez que

ha dejado de serlo, por razones circunstanciales o perma-
nentes, no afecta al principio del juez natural, si se realiza
bajo determinadas circunstancias con mucho cuidado y pre-
visión. Esa ha sido la doctrina del fallo “Sueldo de Posleman”
(310:804): “La declaración de que ningún habitante de la
Nación puede ser sacado de los jueces designados por la ley
antes de los hechos de la causa, presupone que esos jueces
siguen conservando la jurisdicción en cuya virtud estaban
llamados a conocer de un determinado caso, porque, claro
está, la sustracción de un caso particular a la jurisdicción de
jueces que siguen teniendo el poder de juzgar en otros casos
similares, implica la negación de la justicia imparcial e igual
para todos que la Constitución garantiza”. Esto implica que
la afectación al juez natural se produce cuando se produce
el cambio de juez activo por otro juez activo, manipulando
la competencia, entro otras formas de generar comisiones
especiales, por más que lo haga asumiendo una competencia
general. “Lo inadmisible, lo que la Constitución repudia, es
el intento de privar a un juez de su jurisdicción en un caso
concreto y determinado, para conferírsela a otro juez que no
la tiene, en forma tal que por esta vía indirecta se llegue a
constituir una verdadera comisión especial disimulada bajo
la calidad de juez permanente de que se pretende investigar
a un magistrado de ocasión” (Fallos, 310:812). El núcleo del
problema está en el desplazamiento de un juez con compe-
tencia previa, cuando no existe ningún impedimento ni razón
para que deje de ejercer esa competencia, salvo cuando se
trate de cambios generales de organización judicial, como
viene diciendo la Corte desde el fallo “Chumbita”.
En los últimos años La Corte Suprema ha podido analizar

el problema de los subrogantes con mucha mayor intensidad de
lo que había realizado con anterioridad. El primer fallo impor-
tante de estos años es el fallo “Rosza” (CSJN, R.1309. XLII. REX,
23/5/2007) donde la Corte declarara inconstitucional el regla-
mento establecido por el Consejo de la Magistratura Federal. Tal
como lo sintetiza el propio tribunal en el considerando 9: “el
Consejo de la Magistratura, por resol. 76/04, del 18/3/2004,
aprobó el Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales Infe-
riores de la Nación, el cual establece, en síntesis, que en caso de
que se produzcan vacantes o ausencias transitorias en cargos de
juez de primera instancia o juez de las cámaras o tribunales
orales, federales o nacionales, los tribunales de alzada o los que
ejercen la superintendencia, por sí mismos o con intervención
de la Comisión de Selección de Magistrados del Consejo de la
Magistratura (si la suplencia fuese prolongada), pueden designar
subrogantes a magistrados en ejercicio, de igual grado y juris-
dicción o de la jurisdicción más próxima, a jueces jubilados que
hayan sido nombrados con acuerdo del Senado, a abogados de
la matricula federal que reúnan las condiciones legales para
ocupar los cargos de que se trate o, para las hipótesis de reem-
plazos de jueces de primera instancia, a secretarios de ambas
instancias (confr. art. 2º, 4º, 7º, 10 y 11 del reglamento citado).”
Dicho régimen es considerado contrario a la Constitución Nacio-
nal por los siguientes argumentos: 1) la calidad de “juez” solo se
adquiere por el respeto al procedimiento constitucional de nom-
bramiento, en base a la participación de los distintos poderes.
En particular destaca la importancia de la participación del
Senado de la Nación y vincula el concepto de juez natural con el
requisito de que los jueces sean legítimamente nombrados, es
decir, según el procedimiento constitucional; 2) La independen-
cia de los jueces y la fortaleza de la capacidad de controlar a los
otros poderes se vería menoscabada si los jueces no son nom-
brados según el procedimiento constitucional. “Cabe señalar que,
a los efectos de no vulnerar la mentada independencia, es indis-
pensable que este régimen de contingencia respete los principios
y valores que hacen a la naturaleza y esencia del Poder Judicial

en un estado constitucional de derecho, adaptándolos a las par-
ticularidades de excepción de un mecanismo de suplencias.
También resulta imprescindible que la selección de estos magis-
trados este presidida de un criterio de razonabilidad (# 14); 3)
El carácter transitorio y excepcional de un régimen de suplencias
no es suficiente para permitir el abandono de los requisitos
esenciales para el ejercicio del cargo de juez, menos aun cuando
la práctica ha llevado a que dicha excepcionalidad se convierte
en una regla importante (en ese entonces el veinte por ciento de
los jueces eran suplentes). En síntesis, la regla que rige el caso
es que nadie puede ser juez (titular o suplente) si no ha sido
nombrado (aún como suplente) según el procedimiento consti-
tucional. La minoría de la Corte (Argibay y Zaffaroni) sostuve
que puede existir un régimen especial de suplencias que no siga
estrictamente el procedimiento constitucional, pero siempre que
sea verdaderamente excepcional, dado que en caso contrario se
paralizaría el funcionamiento de la administración de justicia.
Esta decisión de la Corte provocó el dictado de la ley 27.145
(17/6/2015) que estableció un procedimiento que emula al cons-
titucional, ya que las listas de suplentes deben ser propuestas
por el Consejo de la Magistratura, aprobadas por el Ejecutivo y
contar luego con el acuerdo del Senado. Se salva así la objeción
de la Corte. Sin embargo, esta ley deja subsistente muchos pro-
blemas (García Guerra, 2016), en especial los vinculados a la
discrecionalidad en el armado de las listas de suplentes por
parte del Consejo de la Magistratura y a la inexistencia de un
sistema de prelaciones para determinar a quién le corresponde
la suplencia dentro de la lista. Esto llevó al fallo “Uriarte” (CSJN.
2015) de la Corte Suprema, que declaró la inconstitucionalidad
de parte de la ley 27.145, en base a los argumentos siguientes:
en primer lugar, sostiene la Corte que “de acuerdo con los prin-
cipios constitucionales y convencionales enunciados, el derecho
de toda persona a ser juzgada por un juez independiente exige
que el régimen de subrogación no deje librada la elección al ar-
bitrio de la autoridad de turno. Se debe asegurar que, producida
una vacante, esta sea cubierta en primer término por magistrados

de otros tribunales —que fueron designados para sus cargos con
arreglo al procedimiento constitucional—, y que solo excepcio-
nalmente, frente a razones objetivas que obsten a esa posibilidad,
se recurra a jueces provisionales provenientes de la lista de
conjueces” (…) “Lo que corresponde dejar en claro es que, para
resguardar adecuadamente la garantía de independencia del
Poder Judicial, se deben agotar todas las posibilidades para que
las vacantes sean cubiertas, en primer término, por quienes
accedieron a un cargo en la magistratura de acuerdo con el es-
pecial mecanismo establecido en la Constitución Nacional”. En
segundo lugar, “cabe concluir que, dentro de los sistemas que el
legislador puede diseñar para la designación de jueces subro-
gantes, el que establece el art. 2º no resulta admisible porque
prevé su selección sin parámetro objetivo alguno. En este esque-
ma, cada designación se justifica en la sola voluntad coincidente
de la mayoría no agravada de los miembros del Consejo de la
Magistratura de elegir la misma persona. Resulta manifiesto que
este método no cumple con la transparencia necesaria para ga-
rantizar a los justiciables el acceso a jueces subrogantes inde-
pendientes e imparciales.” En tercer lugar, “resultan aplicables
las consideraciones formuladas en este aspecto en el precedente
“Aparicio”, porque el nuevo sistema implementado permite que
la administración de justicia quede en manos de personas que
han sido seleccionadas por mayorías simples, distintas a las
exigidas para los jueces permanentes y que, además, ni siquiera
han atravesado un concurso para demostrar sus condiciones y
aptitud para el ejercicio del cargo”. En cuarto lugar, “la ley 27.145
tampoco cumple con los criterios sentados en la causa ‘Rosza’,
en cuanto permite que, para supuestos excepcionales, sea el
Consejo de la Magistratura quien, directamente, nombre al su-
brogante, prescindiendo de la necesaria participación del Poder
Ejecutivo y del Senado de la Nación”. De este modo queda deli-
neado el sistema de aceptación de las suplencias con graves in-
consecuencias por parte de la Corte Suprema. En primer lugar,
cuando se trata de suplencias menores a sesenta días se acepta
que un órgano no constitucional provea a esa suplencia, lo que

es notoriamente contrario a los propios argumentos de la Corte.
En segundo lugar, la ausencia de un sistema objetivo de asigna-
ción de las suplencias —lo que sin duda es una falla del sistema
no se remedia generando una prelación automática respecto de
los jueces ya en funciones. Justamente el argumento principal
del caso “Rosza” consistía en que los conjueces debían cumplir
con los requisitos constitucionales de nombramiento y partici-
pación de los tres poderes, para están en igualdad de condiciones.
Por el contrario es llamativo que se acepte como normal un
sistema en el que un juez ya en ejercicio tenga el tiempo suficien-
te —sin provocar delegación de funciones— como para hacerse
cargo, no de un caso o un acto en particular sino de meses de
funcionamiento de otro tribunal, cobrando además una suma
mayor en su remuneración, lo que constituye un incentivo para
que magistrados sobrecargados de trabajo, asuman un trabajo
formal que delegan en secretarios y otros funcionarios. La Corte
quedó atrapada en cuestiones coyunturales y formales y no supo
apuntar al fondo del problema. Deja de ser una cuestión de su-
plencias (subrogancias) cuando se trata de porcentajes significa-
tivos de jueces provisionales. Y debió haber sentado con claridad
el principio general: los jueces provisionales no son aceptables,
en ninguna circunstancia, y ello no tiene nada que ver con un
razonable sistema de suplencias, que puede ser para un caso
o por un muy breve tiempo. Si el sistema de nombramiento
genera demoras y vacancias prolongadas se debe revisar a fondo
ese sistema, no rebajar el sistema de garantías en contra de los
ciudadanos. La Corte no ha podido superar una visión coyuntu-
ral, tramiteril y burocrática del problema y ha contribuido a
debilitar la independencia judicial, por más que su retórica
trate de decir lo contrario. Todo esto es una demostración de lo
manipulable que es la organización judicial en su conjunto,
cuando ella es rígida, oscura y antigua y responde a los viejos
parámetros de la organización inquisitorial de los tribunales.
11. Prohibición de tribunales extraordinarios.

La especia-
lización de los fueros. La predeterminación legal del juez,
hemos visto, no es un principio formal, sino la expresión

más directa del resguardo o la prevención de políticas de
manipulación judicial. Por ello, juez natural es siempre una
forma de juez ordinario (aunque no solo eso). De tal mane-
ra, no puede existir el juzgamiento por jueces o tribunales
extraordinarios, es decir, por fuera del sistema de jueces
“ordinarios”,60 establecidos para la regularidad de los casos.
Sin embargo, la idea de juez “ordinario” no deja de tener
matices y se lo ha calificado de un concepto “misterioso”
(Diez Picazo, 1991:85). Según la doctrina más restrictiva,
ordinario sería el juez simplemente preconstituido por la ley
y, en ese sentido, es algo menos que un “juez natural” que
tiene añadido componentes territoriales o de otra idoneidad
60
Este principio ha sido reiterado con claridad por la CIDH en diversos fallos,
por ejemplo: caso “Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela”, sent. de 5/8/2008. Serie C, nº 182, párr. 50.
Véase la jurisprudencia en Feulliade (2009). Mucha de esa jurisprudencia
se refiere al problema de la justicia militar. En particular en “Palamara
Iribarne vs. Chile”, sent. de 22/11/2005. Serie C, nº 135, párr. 124 y ss.
Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sent. del 26/9/2006. Serie C,
nº 154, párr. 130. Palamara: “La jurisdicción penal militar en los Estados
democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a des-
aparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, este debe ser
mínimo y encontrarse inspirado en los principios y garantías que rigen el
derecho penal moderno”. En el caso de la Argentina ello llevo a la supresión
definitiva de la justicia militar, por lo cual los problemas de su afectación al
juez natural han desaparecido. Efectivamente se suprimió todo el Código
de justicia militar y la estructura judicial específica (tribunales extraordi-
narios, inválidos por ese carácter y su dependencia administrativa) y se
distribuyeron algunas normas específicas en el Código Penal y el Procesal
Penal Federal, dejando solamente en las Fuerzas Armadas los problemas
disciplinarios.
(las tres dimensiones que hemos destacado). Sostenemos la

posición contraria, juez ordinario es el juez natural, aquel
que, como base ha sido predeterminado por la ley, pero que
también cumple con las demás exigencias. Es algo artificioso
y poco útil establecer distinciones entre el juez ordinario y
el juez natural. Nuestra Constitución, en particular, utiliza
la expresión “comisiones especiales” para hacer referencia
a la experiencia histórica de los tribunales extraordinarios61
61
No debemos pensar solo en los viejos casos de la historia (el juzgamiento de
Álzaga o los hermanos Reinafé, etc.) —Maier, 2002 I:764, en particular nota
41— sino que tenemos ejemplos mucho más modernos, donde se discutió
sobre las comisiones especiales. Ekmekdjian (1994 I:308 y ss.) recoge cuatro
casos mucho más recientes, que provocaron fallos de la Corte Suprema: 1)
el primero se relacionó con la vigilancia e incautación de propiedad enemiga
cuando la Argentina declaró la guerra a las potencias del Eje (dec. 6945/45),
dando lugar al fallo Merck Química Argentina S.A., en el que la Corte legitimó
esas funciones en base a los poderes de Guerra del Ejecutivo; 2) el segundo
se relacionó con la creación por decreto del gobierno de facto del año 1955
de la Junta de Recuperación Patrimonial, un organismo administrativo
dependiente del Poder Ejecutivo, para juzgar y recuperar los activos prove-
nientes de actos de corrupción. La Corte aceptó la validez de esta entidad en
la causa “Juan Domingo Perón” sosteniendo luego que su validez quedaba
salvada por la existencia de un recurso ante un Tribunal Judicial (Fallos,
193:408); 3) el tercer caso es el relativo a la creación de la Cámara Federal
en lo penal (“Camarón) —que dio lugar al artículo de Leopoldo Schiffrin ya
citado— que creaba un tribunal de juzgamiento con competencia en todo
el país, modificando las competencias ordinarias de los jueces federales.
En este caso, luego de que el Congreso Nacional derogara la ley de su crea-
ción, reconoció que se trataba de un tribunal extraordinario, una comisión
especial, y que los jueces que lo integraban no podían pretender tener el
estatus de verdaderos jueces; el cuarto caso que nos trae Ekmekdjian es el
de la Comisión Nacional de Responsabilidad Patrimonial (Conarepa), creada
por el gobierno de facto de 1977 cuyo funcionamiento también fue avalado
por la Corte Suprema. Vemos pues que el problema de las comisiones es-
peciales y tribunales extraordinarios o la asunción ilegítima de funciones
jurisdiccionales por organismos dependientes del Poder Ejecutivo no es un
problema del siglo xix sino una tentación y un peligro de nuestra época, y
que nuestra Corte Suprema no ha sido una defensora atenta de una pro-
y la prohibición es absoluta: ningún habitante puede ser

juzgado por comisiones especiales, es decir, por tribuna-
les extraordinarios o ad hoc, ya sea para un caso o grupo
de casos —pero siempre en tanto casos particulares— o
un grupo de personas o una materia muy específica, ni
siquiera si esos tribunales ad hoc han sido creados por
una ley.62 La garantía es clara y contundente. La idea de
hibición constitucional expresa. En muchos casos se trataba de una Corte

Suprema de facto, respecto de la cual ni siquiera habría que considerar su
jurisprudencia y, ciertamente, esos fallos no tienen validez como precedentes,
por provenir de funcionarios cómplices de las dictaduras, por más que se
les haya dado el nombre de jueces.
62
Queda subsistente el problema de si puede ser considerado una comisión
especial, el tribunal que es establecido por ley y con anterioridad al hecho,
pero fundado en razones que no responden al principio de igualdad. En
sentido parcialmente idéntico Lübbert Álvarez (2011:95) para quien “un
tribunal establecido por el legislador, con anterioridad a la comisión de los
hechos que pretende juzgar no puede ser considerado una comisión especial.
Ello no quiere decir que el legislador pueda establecer, arbitrariamente, un
tribunal para juzgar a determinado grupo de personas, afectando el principio
de igualdad ante la ley (Amunátegui, Gabriel: Manual de derecho constitu-
cional, Serie Manuales Jurídicos nº 28, Jurídica de Chile, Santiago, 1950).
De hacerlo, sin justificación razonable, el legislador infringe la igualdad ante
la ley (art. 19 Nº 2 de la Constitución), que prohíbe establecer diferencias
arbitrarias entre personas o grupos de personas. En otras palabras, en tal
caso, deberá invocarse como precepto constitucional infringido el art. 19,
nº 2 y no el art. 19, nº 3, inc. 5º, que prohíbe las comisiones especiales”. La
autora se refiere a la Constitución chilena, pero la fórmula legal es similar.
El argumento es formal y creo que es mucho más claro sostener que se trata
de una comisión especial, un tribunal extraordinario o ad hoc, sin mayo-
res subterfugios o interpretaciones indirectas. Cuando las circunstancias
objetivas de competencia del tribunal y las razones esgrimidas son claras
respecto de la intencionalidad de manipular el juzgamiento de los casos
debido a intereses orientados por el poder político, entonces ese tribunal
se encuentra prohibido por la legislación constitucional. Nunca olvidemos
que lo que se encuentra en el centro del problema es la imparcialidad y la
mera sospecha o el temor de parcialidad alcanza para invalidar a un
tribunal. En realidad, la fórmula debería ser la siguiente: solo pueden juz-
“juez ordinario” o “justicia común” no es una expresión que

simplemente designe un problema de competencia; se trata,
antes bien, del carácter igualitario de la administración de
justicia, que solo por muy buenas razones puede generar
circuitos especializados y bajo parámetros específicos. El
juez “ordinario” es el juez natural por antonomasia, y ningún
habitante puede ser “sacado” de su jurisdicción. Cuando
proyectamos este tema sobre la institución del jurado y su
historia queda claro que en el modelo constitucional existen
jueces ordinarios o naturales, que constituyen la base de la
administración de justicia igualitaria, y jueces extraordina-
rios (comisiones especiales) que se encuentran totalmente
prohibidos. En este campo no hay sutilezas analíticas sino
experiencias históricas muy concretas.63
gar los tribunales ordinarios (predeterminados por la ley antes del hecho
de la causa), de tal modo que respondan al principio de igualdad ante la
ley. Todo lo que no es un tribunal ordinario ingresa a la prohibición de la
comisión o asignación especial de competencia, prohibida por la legislación
constitucional.
63
Una vez más tiene la posición contraria Diez Picazo, aunque, en realidad,
su posición está condicionada por la realidad y el sistema normativo
español (1991:85 y ss.,). En primer lugar, sostiene “Como primera apro-
ximación, y empezando por lo que no significa, juez ordinario no equivale
a juez natural. Para quienes defienden la autonomía del concepto de juez
natural, este no es solo el predeterminado por la ley, sino el que, además,
resulta más idóneo o adecuado para realizar el enjuiciamiento. El caso
más claro, según los defensores de esta idea, de naturalidad o idoneidad
del juez sería el forum delicti comissi, esto es, la vinculación al territorio
en la persecución y enjuiciamiento de los delitos. La idea de juez natural
supone, en este sentido, un plus respecto de la predeterminación legal,
puesto que no se limita al aspecto formal del rango y preexistencia de la
norma determinadora del juez, sino que implica un mayor límite al le-
gislador, al imponer un cierto contenido sustancial a dicha norma”. Pero
esto es una cuestión de definiciones y con solo cambiarlas podríamos
sostener la identidad de conceptos. El uso del adjetivo “natural” se da en
12. Queda una zona de indagación con relación a los

fueros especializados.64 Es usual, es decir, forma parte de
la constitución italiana —no así en la española., pero muchos doctrinarios

luego identifican “natural” con la simple predeterminación legal. Otra vez,
juegos de definiciones, aunque Diez Picazo insiste en que “admitido que
juez ordinario no es juez natural, se ha estimado —paralelamente a lo se-
ñalado por la doctrina italiana— que el término ordinario es redundante y
no añade nada a la predeterminación legal. Desde nuestro punto de vista,
esto no es cierto; el término ordinario posee un significado jurídicamente
relevante. Mas antes de desvelarlo conviene hacer una consideración pre-
via: a diferencia de otros ordenamientos, nuestra tradición constitucional
—a excepción de la Constitución de 1812— ha limitado la garantía del
juez legal al ámbito jurisdiccional penal. Esta limitación estaba todavía en
la mente de nuestros constituyentes, como se deduce de la lectura de las
actas de los debates. Sin embargo, el TC, basándose fundamentalmente
en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo, ha extendido la garantía del juez predeterminado por la
ley a todos los órdenes jurisdiccionales” (1991:88). Pero luego este autor
le asigna a la idea de juez ordinario un sentido de menor impacto. Se trata
de un juez general, con competencia amplia, tal como es usual en muchos
juzgados federales del interior del país. En este sentido juez ordinario se
contrapone a juez especial, que tiene una competencia más acotada a una
materia más determinada. En un sentido totalmente distinto al que usamos
en nuestro texto, juez ordinario y juez especial son dos especies del juez
reconocido por la constitución. “El derecho al juez ordinario es, en suma,
el derecho a un juez constitucionalmente reconocido, lo cual le otorga una
doble relevancia jurídica: en primer lugar, no pueden existir en nuestro
ordenamiento más órganos jurisdiccionales orgánicamente especiales que
los expresamente previstos por la CE; en segundo lugar, los tribunales
especiales constitucionalmente reconocidos no pueden tener más atribu-
ciones que las que la CE determina (17). En nuestra posición la distinción
entre juez ordinario (natural) y juez especial (comisiones especiales) marca
con precisión lo admisible o rechazado por nuestro orden constitucional.
También identifica juez ordinario con juez constitucionalmente reconocido
Fossas Espadaler, 2016:17 y ss. En nuestra posición, juez natural, juez
ordinario y juez constitucional son equivalentes.
64
Diez Picazo enseña que, en la tradición continental europea, de cuño fran-
cés, se distinguían tres situaciones: “Así, pues, tres son las instituciones
contempladas como posibles mecanismos de transgresión del principio del
juez legal: 1) la creación de tribunales extraordinarios o de excepción; 2) la
la “justicia ordinaria” que se establezca un circuito de asig-

nación de causas en base a criterios específicos vinculados
a características de los casos.65 Ello se funda en la idea de
creación de jueces especiales, y 3) la alteración de las reglas generales de

competencia entre jueces ordinarios. Ahora bien: conviene resaltar que la
prohibición de estos tres mecanismos en los textos constitucionales fran-
ceses no es idéntica, porque mientras para los tribunales de excepción se
establece una interdicción absoluta (ni siquiera por ley se pueden crear),
respecto de los jueces especiales y las derogaciones parciales de las reglas
de competencia entre jueces ordinarios, lo que existe propiamente es una
reserva de ley y, por tanto, un veto a las intervenciones del poder ejecutivo
en este ámbito” (1991:78). Nótese que si pensamos esta garantía como
producto de jueces profesionales (como hace Diez Picazo) es entendible
que con el tiempo se hayan debilitado algunas de las situaciones, ya que
los últimos dos supuestos van quedando atrapados en la idea de que es
más bien un problema de legalidad y generalidad (como ha entendido
nuestra Corte Suprema y el Tribunal Constitucional español); empero, si
proyectamos este tema sobre el juzgamiento por jurados (que es el sistema
de nuestra Constitución Nacional), vemos pues que el principio de juez
natural puede mantener la rigidez originaria, con su vínculo territorial y
las exigencias respecto de la selección de las personas-jueces (audiencia de
voir dire). Insistimos: hay una notable diferencia de énfasis, cuando el tema
se lo analiza desde el horizonte del juez profesional o desde el horizonte de
los jueces ciudadanos. En la justicia penal, al menos, esta diferenciación
es central para el análisis del tema.
65
En el caso de España, “en la STC 199/87, tras señalar que ‘La Constitución
prohíbe jueces excepcionales o no ordinarios, pero permite al legislador que
en base de las experiencias propias y ajenas’, se justifique la concentración
de determinados asuntos en un solo tipo de órganos jurisdiccionales, ba-
sándose en la razonabilidad de la medida centralizadora ‘en relación con su
naturaleza, con la materia sobre la que versa, por la amplitud del ámbito
territorial en que se produce y por su transcendencia para el conjunto de
la sociedad’. Pero si esto es así, no basta la predeterminación del órgano
jurisdiccional por norma de rango legal previa y general suficiente, sino
también que los criterios que rompan la universalidad o el principio forum
delicti comissi o locus delicti sean razonables y sean adecuados, por lo que,
aun admitiendo esta posibilidad, la somete a determinados condicionantes
que carecen de justificación salvo que partamos de la asimilación entre
juez ordinario con juez universal que exija la necesaria proporcionalidad
y motivación para apartarse de este criterio, lo cual introduce un factor de
que un juez debe tener los conocimientos necesarios para

dirigir el litigio y tomar decisiones y ello, con relación a
ciertos tipos de casos, puede significar un conocimiento
especializado, siempre que se cumpla con la predetermina-
ción legal, tal como lo sostiene con claridad el art. 18 de la
C.N. No obstante, esta idea no es tan simple como parece.
En principio, forma parte de la idoneidad básica del juez la
capacidad de dirigir y sentenciar cualquier tipo de casos, ya
que lo específicamente jurisdiccional es el discernimiento
de la superación de los estándares probatorios por parte
de la acusación y la admisibilidad de sus argumentos jurí-
dicos. El juez no falla por fuera del litigio, tal como hemos
insistido, y menos aún es un solitario indagador sobre la
verdad de los hechos y la correcta aplicación del derecho:
a él le son presentados postulados de las partes que debe
admitir o rechazar, según el sistema de garantías. Si pen-
samos estos temas en el marco de la tradición inquisitorial
donde el juez omnímodo desconoce el litigio o lo subordina
como un mero método de auxilio judicial, la especialización
confusión que no tiene, a mi juicio, justificación alguna. El término juez

ordinario incluye tanto la jurisdicción ordinaria como las jurisdicciones
especiales por razón de competencial material. La especialización compe-
tencial está expresamente reconocida en nuestra Constitución, por lo que es
constitucionalmente admisible jueces o tribunales cuyo conocimiento venga
restringido a un determinado ámbito de materias (Córdoba Castroverde,
2000:99). En nuestro país, no tenemos una previsión constitucional expresa,
sino la mera indicación de que nadie puede ser sacado de los jueces ordi-
narios para ser pasado a un régimen excepcional. Queda la diferenciación
entre aquello que sea especial y lo que tenga de extraordinario, pero nuestra
jurisprudencia no ha dado criterios claros y precisos sobre este punto. La
especialización surge clara de los distintos órdenes de competencia, pero
precisamente ellos son los que han sido transgredidos (en especial la am-
pliación de la competencia federal) de un modo constante.
aparece como una razonable forma de resolver la idoneidad

del juez en casos especiales. Por fuera de esa tradición no es
tan claro, ya que el juez presupone un litigio que podrá ser
especializado, pero a la vez deberá cumplir con la tarea de
volver comprensible el caso para el juzgador (que también
puede ser lego). En este sentido no pueden existir fueros
especializados salvo razones muy profundas que lo justifi-
quen. En los últimos tiempos se ha abusado de la idea de
especialización, fundándola en razones de mera oportunidad,
de eficacia (en temas impositivos, de violencia de género, de
casos de alto impacto, de narcotráfico, etc.) o de conveniencia
demagógica.66 La construcción de fueros especializados es
siempre problemática y debe tener un fundamento preciso,
que muestre con claridad que no se incumple con la previ-
sión constitucional. La idea de “predeterminación legal” no
puede ser una previsión formal, sino que tiene un sentido
político de respeto al juez natural. Está claro que no sería
66
También es contrario a estas diferenciaciones Ferrajoli (1995:592), ya que
si bien se puede admitir como cierta la diferenciación por grandes áreas
tales como civil, penal, etc.; no es tan cierta cuando se usan otros criterios
como la gravedad de las penas o tipos de delitos. “Esta diferenciación,
mientras crea el riesgo de favorecer la formación de jerarquías impropias
entre los órganos judiciales y los jueces que lo componen, puede, por su
carácter opinable, permitir a la acusación la elección del juez competente,
agravando o atenuando las imputaciones. Son especialmente peligrosos
la creación de tribunales especiales para casos de “alto impacto social” o
especial para narcotráfico, ya que en esas creaciones es obvia la intenciona-
lidad de aumentar la eficacia de la persecución penal. En tales supuestos,
por más que se trate de tribunales creados por ley, mantienen su carácter
de tribunales extraordinarios, prohibidos por la Constitución Nacional. El
objetivo de la ley fundamental es evitar toda manipulación de los jueces,
en base a la gestión de intereses. Los tribunales o fueros especiales deben
tener una justificación muy clara y profunda, porque siempre son riesgosos
para la imparcialidad.
admisible un fundamento que implicara discriminación, pero

tampoco son admisibles argumentos de mera eficacia (que
pueden servir para fundar fiscalías especializadas) pero no
para debilitar el sistema de garantías.
En el caso de la justicia penal juvenil se plantea con mayor
fuerza este problema. Por una parte la idea general es que el joven
debe tener un sistema de garantías más amplio que el previsto
para los adultos (nunca menor) pero luego se confían en que jue-
ces especializados por sí mismos pudieran asegurar ese mayor
nivel de garantías. El tema ya se encuentra en las “Reglas Míni-
mas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia
de Menores” (Reglas de Beijing), pero en realidad es un llamado
general a que los miembros de la administración de justicia sean
capacitados y mantengan un conocimiento mínimo de lo nece-
sario para comprender los casos. El art. 40.3 de la Convención
sobre los derechos del Niño dice “Los Estados Partes tomarán
todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento
de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos
para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes
penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infrin-
gido esas leyes” Pero en realidad una cuestión es la existencia
de órganos específicos y otra, que necesita una fundamentación
adicional, la existencia de un “juez especializado”. La existencia
de un “régimen especial” no puede ser puesta en duda, dada la
redacción de dicho artículo, pero no se deriva necesariamente que
dentro de ese régimen especial el juez deba estar especializado o
tener competencia específica, y si ello implica una ampliación de
garantías para el menor imputable. Según Couso Salas y Duce
(2013:45) “la idea de que el juzgamiento a jóvenes infractores
debe ser especializado ha sido recogida y consagrada como un
derecho fundamental por el derecho internacional de los derechos
humanos”. En el caso de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el art. 5.5 señala que “cuando los menores puedan
ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados
ante tribunales especializados, la mayor celeridad posible para
su tratamiento”. Ello implica, por una parte, “que las reglas que
regulen la intervención estatal en contra de jóvenes infractores
deben ser específicas para ellos (es decir no deben estar some-
tidos exclusivamente a reglas generales de juzgamiento de los
adultos) y, en segundo lugar, deben ser aplicadas por institucio-
nes y personas especializadas (Couso Salas-Duce, 2013:51). En
el lenguaje de la Corte Interamericana, deben existir “órganos
jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conduc-
tas penalmente típicas atribuidas”. Pareciera que estas reseñas
muestran que la cuestión esta saldada y que la duda que nos
pueda generar la especialización de jueces no debería llegar nunca
al caso de los menores imputables. Pero el punto a indagar es el
siguiente: dado que todo menor imputable debe estar protegido
por un nivel de garantías, siempre superior al que protege a todo
imputado, y que nadie discute la necesidad de que los órganos
acusatorios, administrativos, la defensa pública, etc., deban
tener un suficiente grado de especialización para comprender y
adecuar su funcionamiento a la situación concreta del menor, ¿la
existencia de un juez especializado (no está en duda la necesidad
de un litigio especializado) agrega un plus de garantías o es una
solapada reminiscencia de la idea de tutela? ¿Si el principio
de juez natural y la prohibición de comisiones especiales es la
manifestación concreta del principio de aplicación igualitaria de
la ley y la administración de justicia, la especialización agrega
algo o reintroduce prácticas que se quieren evitar? Domenech
Pascual-Mora Sanguinetti (2015:12 y ss.) nos hablan del mito
de la especialización judicial y señalan entre sus desventajas, la
monotonía (el viejo tema del habitualismo de los jueces), la inercia
producida por la poca diferenciación de los casos, lo que hace
que aparezca con más frecuencia el estereotipo y los prejuicios, el
aislamiento y la incoherencia externa o jueces demasiado seguros
en sí mismos y en sus convicciones, ya que “La especialización
refuerza, ciertamente, la coherencia interna del grupo de jueces
a los que se asigna en exclusiva el conocimiento de determinados
asuntos, pero a costa de incrementar la “insularidad” —la inco-
municación con el resto de jueces—”, provocando que el nivel de
garantías respecto de los menores imputables deje de medirse con

el baremo del sistema de garantías generales y la preocupación
por las características del sujeto debiliten garantías centrales
de la justicia penal, tales como la prueba del hecho penalmente
relevante. Por otra parte, “La especialización judicial incrementa
el peligro de que los jueces sean “capturados” por determinados
litigantes, intereses o posiciones y se aparten en mayor o menor
medida del programa establecido por el ordenamiento jurídi-
co, de las soluciones que en virtud del Derecho vigente habría
que dar a los casos sometidos a su consideración” (Domenech
Pascual-Mora Sanguinetti, 2015:17) de tal manera que se genera
un bloque compacto con los organismos administrativos que
también capturan fácilmente a los otros operadores judiciales.
En sentido contrario al a existencia de los fueros especializados
continúan dichos autores: “la especialización judicial favorece
también una suerte de “captura inversa” de los abogados por
parte de los jueces. Dicha especialización reduce el número de
jueces con los que han de relacionarse los letrados que se dedi-
can a llevar un determinado tipo de asuntos”, de tal manera que
finalmente el menor se enfrenta a un grupo homogéneo y cerrado,
donde las respuestas ya se encuentran estereotipados, todos los
operadores se conocen entre sí y aumenta el costo entre ellos del
control mutuo. ¿Favorece esto al menor imputable? ¿Aumenta su
sistema de garantías? ¿Responde a la lógica profunda que prohíbe
los tribunales extraordinarios? No arriesgaría una opinión con-
tundente, alcanza con dejar planteado el tema y observar cómo
se configura en la realidad de cada una de nuestras provincias
la justicia especializada de menores. Pero lo que debe quedar
claro que no se trata de una institución que pueda ser sostenida
automáticamente. Además nada se dice aquí sobre la necesidad
de que los jueces deban tener una capacitación que los habilite
a una mejor comprensión de los casos de menores imputables
y, menos aún, desconocemos la importancia de generar un litigio
altamente especializado.
§2
1. La predeterminación de los tribunales en el sistema
constitucional. Tal como hemos analizado en el parágrafo

anterior la predeterminación legal del juez natural no es un
concepto meramente formal sino la expresión de una ga-
rantía de aplicación y acceso igualitario a la administración
de justicia. Por otra parte, esa predeterminación legal tiene,
en primer lugar, una base constitucional que no puede ser
alterada por las leyes que crean tribunales u organizan la
administración de justicia. Por tal motivo, es de principal
importancia determinar los tipos de administración de justi-
cia que ha previsto la Constitución Nacional, ya que esa pre-
visión es la que hace que los jueces sean jueces ordinarios
y que ningún habitante pueda ser sustraído del juzgamiento
por parte de esos jueces. Juez ordinario (como lo opuesto a
un juez con comisión especial) es el juez cuya competencia
ha sido fijada según la Constitución Nacional. Solo a partir
de allí la ley formal puede avanzar en generar formas más o
menos especializadas de distribución de competencia, con
las prevenciones que también hemos visto en el parágrafo
anterior. La competencia constitucional de los jueces (que
los convierte en jueces naturales, según el art. 18) se repar-
te en cuatro órdenes, cuyos límites deben ser fijados con
toda precisión, ya que esos cuatro órdenes constituyen la
estructura constitucional de la administración de justicia
en nuestro país. En cuanto a la extensión y a su carácter
primario, el primer orden de competencia constitución lo
constituye la justicia común, también llamada impropiamen-
te “ordinaria”, que es la que le corresponde a los Estados
provinciales. El segundo orden de competencia, lo constituye
la justicia federal, competencia excepcional que no se puede

extender más allá de los límites estrictamente constitucio-
nales. El tercer orden lo constituye la justicia municipal, es
decir, el orden de competencia que surge de la autonomía
municipal. El cuarto orden lo constituye la justicia indígena,
reconocida por la propia Constitución y por los Tratados
internacionales que ha firmado la Argentina (Convenio
169 de la OIT, entre otros). Estas cuatro dimensiones de la
“justicia ordinaria”, forman la estructura judicial del país,
y todas ellas tienen impacto en la competencia penal. Para
repetir, a la pregunta sobre cómo se estructura la justicia
penal en nuestro país, debemos responder que lo hace en
cuatro dimensiones, esto es, justicia penal federal, justicia
penal común o provincial, justicia penal municipal y justicia
indígena (en la cual la competencia se puede fijar por otros
criterios propios, pero que siempre requiere un deslinde con
las otras tres). Como veremos esta cuádruple dimensión de
la justicia penal tiene un desarrollo muy desparejo, y cierto
desorden que es necesario volver a armonizar en base a los
principios constitucionales. La práctica jurisprudencial de
confundir las reglas de asignación de trabajo con las reglas
de competencia, en las que siempre se discute sobre juez
natural, ha colaborado en generar el desorden que hoy ca-
racteriza a este tema.
2. La justicia común o provincial. Mal llamada “justicia
ordinaria”, porque los cuatro órdenes de competencia fijados
por la Constitución Nacional constituyen la justicia ordinaria,
predeterminada por ley, y de la cual no puede ser “sacado”
ningún habitante. Se trata, en primer lugar, de la competencia
básica, es decir, todo aquello que no corresponda según las
leyes constitucionales a los otros órdenes de competencia,

se mantiene dentro del orden común o provincial. “Todo
proceso criminal que la ley no atribuye expresamente a la
justicia federal (…) es de incumbencia de los tribunales ordi-
narios; pero esa ley no puede ser sino la ley fundamental, la
Constitución Nacional, en la cual se vacía toda esta materia
como en un molde político que no puede ser modificado si
quiere mantener la estructura estadual” (Clariá Olmedo,
1945:35). El origen de esta arquitectura constitucional se
encuentra en la matriz misma de la organización constitu-
cional, donde las provincias se reservaron para sí todo poder
no delegado expresamente en la Nación. “Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución
al Gobierno federal y el que expresamente se haya reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”, dice
con toda claridad el art. 121 (C.N.). La delegación debe ser
constitucional y las leyes que establezcan la competencia de
otros tribunales que nos sean comunes debe respetar de un
modo estricto los límites de dicha delegación constitucio-
nal. En particular, se desprende que la competencia federal,
en palabras de la propia Corte Suprema, es restrictiva y
excepcional. O dicho de otra manera, los poderes de las
provincias en esta materia son soberanos y absolutos en
todo lo que no ha sido expresamente delegado en la propia
constitución (CS Fallos 7:373) y ello alcanza también a la
determinación legal de la competencia de sus propios jueces.
En este sentido, la delimitación puntual del contenido de la
justicia provincial o común se logra mediante la determi-
nación del contenido de los otros órdenes de competencia,
ya que ella tiene un carácter residual, de tal modo que lo
que no constituya una competencia federal, municipal o
indígena, siempre será por defecto justicia común, propia

de los Estados provinciales.
3. La justicia federal. En particular cobra importan-
cia la delimitación precisa de la competencia de la justicia
federal penal, ya que como señalaba Clariá Olmedo hace
tiempo (1945:38) la Nación fue avanzando progresivamente
sobre competencias provinciales, lo que fue propiciado por
el progresivo abandono del molde anglosajón de nuestra
Constitución (que es mucho más notorio en este tema) por
una progresiva interpretación centralista, propia de la ten-
dencia que se observa a partir de la organización estatal
que propicia la generación del ochenta (Gondra 1944:5) que
debilita los principios de excepcionalidad e interpretación
restrictiva que se encuentra en la base de la preservación de
la justicia común, como poder constitucional. No se puede
decir simplemente que existe una mera coexistencia entre
la justicia común y la federal (Maier, 2004 II:516, citando
a D’Albora.) sino más bien que existe una permanente
tensión entre el carácter básico de la justicia común y la
excepcionalidad de la justicia federal. Esa tensión —que
no es otra que la que existe normalmente en las federaciones
y que, en el caso de nuestro país, ha significado más bien
una permanente erosión del poder provincial— es la que
explica y marca la dificultad del sostenimiento de pocos
y claros principios de demarcación de una competencia u
otra67. Genera otra tensión el diseño constitucional de una
67
Ha existido además un programa orientado a debilitar la justicia común
como parte de una visión unitaria de la Constitución Nacional, cuya ex-
presión más clara es Rodolfo Rivarola. Matienzo, por ejemplo, (1926:522)
enfatiza las bondades de la justicia federal y, por el contrario, “desde un
legislación común centralizada y escrita (art. 75, inc. 12), que

rompe el esquema de total descentralización, por más que el
artículo constitucional es claro en el sentido que la existencia
de Códigos comunes no altera la potestad jurisdiccional de
las provincias: lo que está en el Código Penal no constituye,
por sí, legislación federal; al contrario es contraproducente
que existan delitos federales previstos en el Código Penal, ya
que ello rompe la idea de legislación común, propia de la
jurisdicción común de las provincias (o del Estado federal,
cuando por razón de un territorio federalizado, aplica esa
misma legislación común.
La separación entre delitos comunes y delitos federales cons-
tituyó una regla importante de nuestra legislación penal, hasta que
se impone la visión unitaria de Rivarola, expresada en el Proyecto
de 1906 que desembocará en el Código Penal de 1921. Gondra
(1944:251) señalaba que la regla principal de la jurisdicción penal
federal era que “para que sea procedente el fuero, es necesario
que el hecho acriminado este previsto y calificado como delito en
una ley Nacional”. Es decir, en una ley distinta del Código Penal
que es legislación común. La Corte Suprema en (Fallos, 14:26)
al tratar el caso de un atentado al presidente de la República,
extremo a otro de la nación, los que tienen alguna contienda jurídica, pro-
curan llevarla a los Tribunales federales. He hecho yo notar esta circuns-
tancia, muchos años hace, en distintas publicaciones, sobre todo siendo
presidente de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires y juez local
(…) He considerado siempre que ofrece mayor garantía para el litigante la
justicia federal, y eso lo mismo en la provincia de Buenos Aires que en las
restantes de la República” Vemos que Matienzo había sido Presidente de la
Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires y aun así le parece valioso
que se prefiera la justicia federal. Manifiesta una clara incomprensión del
programa constitucional o una discordancia ideológica que lo llevó a pro-
piciar reformas constitucionales que concentraran más el poder judicial
en desmedro de las provincias. Una exposición detallada del programa de
Rivarola para la justicia penal en González Da Silva (2019:416 y ss.).
reconoció que sería peligroso atribuir competencia federal por

interpretación, y que se debe tratar de un delito especial fijado
como federal, en los términos de la Constitución Nacional. La
Corte seguía en este tema a la jurisprudencia norteamericana,
pero finalmente fue generando confusión por sus vaivenes. Nos
dice Gondra (1944:253) “El principio enunciado es de fácil apli-
cación en los Estados Unidos, donde basta averiguar si el hecho
acriminado está o no calificado por la legislación nacional como
delito para establecer si el caso corresponde o no al fuero federal.
Entre nosotros la cuestión es de más difícil apreciación, pues
estando el Congreso encargado de dictar los códigos comunes
así como la legislación federal, y habiendo hecho uso de dichas
facultades en forma conjunta, desde que el Código penal es una
ley mixta que contiene tanto disposiciones de naturaleza federal
como de carácter común, es necesario discriminar en cada caso el
carácter de la disposición de que se trata, es decir, establecer en
virtud de cual de dichas funciones ha sido dictada la disposición
aplicable”. Cuando el Congreso tomó la decisión de unificar los
delitos federales con los comunes en un solo cuerpo legislativo,
hecho un manto de ambigüedad y confusión sobre el deslinde
entre competencia federal y competencias común, que no era ni
necesario ni conveniente.68 Tal decisión, nos privó del más claro
68
Aunque no deja de ser obvio, se debe recordar que cuando el Congreso
asume el dictado del código penal, asume un tipo de legislación propia
de las provincias y sus poderes, lo hace por una razón práctica, para
evitar un mayor desorden en la legislación, para evitar —con palabras de
Gorostiaga, que la legislación se vierta en un inmenso laberinto. Pero era
necesario que quedara muy claro los límites de esta substitución de los
poderes provinciales que hacía el gobierno federal. “Los códigos significan
el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los individuos
de una sociedad, por lo que, fuera de la razón apuntada, no había motivo
para atribuir su sanción al gobierno nacional” (Gondra, 1944:254). Esta
delegación legislativa, fundada en razones de conveniencia, era muy puntual
y constituye un ejercicio legislativo totalmente distinto a las otras atribu-
ciones del Congreso. No hemos ganado nada con la confusión de delitos
federales y comunes, ya que el laberinto que temía Gorostiaga se terminó
creando por la jurisprudencia y la legislación nacional sin orden, y por el
criterio para deslindar uno y otros, y ha provocado una mixtura

en el Código penal que termina siendo desorden y desprolijidad.
Moreno (1922 I:66 y ss.) señala que los proyectos de Tejedor y
de Villegas, García y Ugarriza, “dejaron de lado los delitos que
debían juzgarse por los tribunales federales, y no se ocuparon
sino de los ordinarios, presentando trabajos incompletos —des-
tacado nuestro) cuando, en realidad, en ambos trabajos se señala
expresamente la decisión de excluir los delitos federales, porque
no correspondía incluirlos en el Código Penal común. Va a ser el
Proyecto de 1891 (Rivarola- Matienzo-Norberto Piñero) quienes
cambian de orientación e incluyen en el Código Penal todos los
delitos, inaugurando el modelo que desgraciadamente tenemos
hasta el presente. Los proyectos sucesivos (1906), el Código Pe-
nal de 1921 —actual—, pero también las sucesivas propuestas
de nuevos Códigos Penales hasta el presente aceptan sin más
un texto que incluya tanto delitos comunes como federales. La
doctrina acompaño este mismo movimiento y calificó el proble-
ma de dejar fuera de la legislación común a los delitos federales
como un problema de incompletitud (Núñez, Zaffaroni) o una
confusión entre una cuestión jurisdiccional con una cuestión de
fondo (Soler), sin hacer mayores disquisiciones sobe el sentido
del modelo constitucional. Creemos, por el contrario, que no se
podrá ordenar adecuadamente la legislación penal sino se vuel-
ve a un Código Penal común, que fije solo los delitos comunes
y que deje para la legislación particular la determinación de los
delitos federales. La extensión del sistema de garantías a unos y
otros es obvia y no tiene impedimento alguno en esta división ya
abuso de la federalización de asuntos comunes, ya que el Congreso termino

consolidando la idea de que tiene facultades legislativas penales en forma
genérica y que no están diferenciadas por sus facultades constitucionales.
Ojalá pudiéramos volver al cauce constitucional: cuando el Congreso dicta
el Código Penal solo puede incluir, por mandato constitucional, delitos
comunes (tal es el sentido más propio de la idea de “reserva de código”, no
solo la forma de coherencia intrasistemática y completitud); por fuera de
ella delegación, claro está, puede legislar delitos federales, dentro de leyes
federales.
que todo el sistema de garantías es común. Ha trabajado a favor

de la recodificación penal y el llamado “principio de reserva de
código” —que impediría el dictado de leyes que fijen delitos por
fuera del código penal— Daniel Pastor (2005:137 y ss.), pero no
lo proyecto sobre la diferencia entre delitos comunes y federales,
propia de nuestro sistema constitucional.
4. En consecuencia, la competencia federal es expresa

(constitucional), limitada y excepcional y la misma Cons-
titución Nacional y las leyes que la establezcan debe ser
interpretada restrictivamente. Al mismo tiempo es privativa
y excluyente (Maier, 2004 II:521), es decir, cuando el caso
es indubitablemente federal no lo puede llevar adelante la
justicia provincial, aunque luego veremos cómo este principio
puede ser relativizado. La competencia federal se encuentra
definida en el art. 116 de la C.N. y ninguna ley puede am-
pliar lo establecido en ese artículo. Toda ampliación de la
competencia federal penal, por fuera de lo establecido por
dicho artículo es inconstitucional y afecta la estructura de
reparto de poder que se encuentra en la base de la ley fun-
damental. Como ya hemos dicho, del carácter excepcional de
esa atribución de competencias al Estado Federal surge que
el art. 116 de la C.N., debe ser interpretado restrictivamente.
Como señala Maier, trayendo nuevamente a D’Albora (2004
II:523): “Las diversas leyes que regulan la competencia fede-
ral deben seriamente limitarse a explicitar la norma del art.
100 (116) de la C.N. La tesis opuesta olvida… que para hacer
efectiva la limitación de la competencia federal a los casos
mencionados en el art. 100 (116) basta y sobra el hecho de
que la jurisdicción de los tribunales federales, por derivar
directamente de la Constitución no puede ser prorrogada, y
que si una ley la desconoce ampliándola indebidamente, los
jueces deben declarar su incompetencia de oficio y en cual-

quier estado de la causa (CSJN, 17/6/1871, Fallos, 10:177;
Fallos, 151:324)”. Forma parte del control difuso de constitu-
cionalidad que los jueces federales no acepten competencias
legales establecidas en contra de la Constitución Nacional.69
La definición concreta de la competencia federal, del mis-
mo modo que las restantes competencias, hará referencia a
ciertos lugares, a la actividad de ciertas personas y a ciertos
temas o materias. Los dos primeros casos no son mayor-
mente problemáticos. Se entiende que existe competencia
federal debido al territorio (competencia federal territorial)
cuando se trata de un lugar sometido en términos generales a
la jurisdicción federal, ya sea un territorio en sentido estric-
to (Parques Nacionales, por ejemplo,) o establecimientos al
servicio de funciones federales, tales como bases militares,
universidades nacionales u otras oficinas de tipo federal
(Maier, 2004 II:525). El concepto clave es la función federal
y la utilidad nacional de esos establecimientos. Por otra
parte, también genera competencia federal por el territorio
en aquellos lugares donde no alcanza la soberanía específica
de las Provincias. Por ejemplo, la ley 27.146 (2015), en su
69
La doctrina de nuestro país ha sostenido este criterio con claridad, por lo
menos en los autores clásicos. Por ejemplo, Joaquín V. González nos dice:
“Como todos los poderes creados por el pueblo para su gobierno, el judicial
también tiene sus atribuciones limitadas y lo están en el art. 100 (116). Esto
quiere decir que ningún tribunal nacional puede entender en una causa no
comprendida en las que allí se enumeran (1897 # 603; 638). González se
remite a la Corte Suprema que en t. I:175, fallo “Sebelin” reconoce que la
competencia de los tribunales nacionales (federales) solo proviene del art.
100 (116) y que por su propia naturaleza es excepcional (véase también
Maier, 2004 II:523, nota 261). En igual sentido González Calderón, III
455:1931; Gondra y Clariá Olmedo, tal como ya los hemos citado.
art. 11, establece los casos de competencia, expresando el

principio de exclusividad: “La Justicia Federal Penal será
exclusivamente competente para entender en los siguientes
delitos: a) Los cometidos en alta mar o en el espacio aéreo,
de conformidad con lo dispuesto por leyes especiales. b) Los
cometidos en aguas, islas, puertos argentinos o espacios ma-
rítimos sujetos a la jurisdicción nacional. c) Los cometidos
en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o
en el de las provincias, en violación a las leyes nacionales,
como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguri-
dad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas
u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus emplea-
dos, o violenten, estorben o falseen la correspondencia de
los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales,
o representen falsificación de documentos nacionales, o de
moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el
Congreso de la Nación. d) Los de toda especie que se cometan
en lugares o establecimientos donde el Gobierno Nacional
tenga absoluta y exclusiva jurisdicción, con excepción de
aquellos que por esta ley quedan sometidos a la jurisdicción
ordinaria de los jueces en lo penal y los jueces en lo penal
de adolescentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
e) Los previstos en los arts. 142 bis, 142 ter, 145 bis, 145
ter, 149 ter inc. 2º), 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis,
258 bis y 306 del C.P.. También entenderá respecto de los
delitos agravados en los términos del art. 41 quinquies del
C.P. f) Los previstos en leyes que le atribuyan tal competen-
cia”, También será competente en los delitos previstos en la
ley 24.769 y sus modificatorias y los previstos en el Código
Aduanero —ley 22.415—, y sus modificaciones, de confor-
midad con lo dispuesto en el art. 1027 de ese cuerpo legal.
Esta norma sigue los lineamientos constitucionales, pero

también algunas de sus distorsiones, ya que, por ejemplo, no
se entiende cual es la razón para federalizar los secuestros
o incluso todos los casos de trata de personas, o casos que
no siempre están vinculados a terrorismo, más aún cuando
ha quedado definido con una agravante genérica de dudosa
interpretación. Mucho menos aún es inadmisible que se
asigne competencia residual, según lo establezcan las leyes
especiales, ya que ellas no pueden federalizar lo que no es
federal según la Constitución Nacional.70
70
El caso de la ciudad Autónoma de Buenos se mantiene todavía en una am-
bigüedad innecesaria, producto de los intereses en juego, antes que en la
interpretación de las cláusulas constitucionales. En materia penal, la firma
de sucesivos convenios de transferencia de competencias ha saldado ya el
problema de las interpretaciones constitucionales porque se ha admitido
la existencia de una jurisdicción común en ese territorio, que funciona del
mismo modo que la justicia de cualquier provincia con sus leyes procesales
y orgánicas propias. La Corte Suprema de justicia ha aclarado finalmente
este punto. En efecto, en la causa CSJN 4652/2015 “Bazán, Fernando s/ame-
nazas”, la Corte señaló que la omisión en realizar el traspaso de la justicia
nacional al ámbito de la Ciudad había sido ya advertida en sus precedentes
“Corrales” (Fallos, 338:1517) y “Nisman” (Fallos, 339:1342). Así, en 2015
había solicitado que ambos estados lograsen los acuerdos para garantizar
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires una justicia plenamente local en
materia civil, comercial, laboral y penal (caso “Corrales”, Fallos, 338:1517).
Asimismo, la Corte entendió que esa omisión tenía concretas consecuencias
en el funcionamiento del federalismo en la Argentina, porque impactaba en
la distribución de los recursos públicos. En virtud del incumplimiento del
mandato que ordena la autonomía plena porteña, explicó que las veintitrés
provincias argentinas financian los gastos que demanda el servicio de ad-
ministración de justicia del restante distrito. Esta situación —remarcó— no
resulta compatible con los principios de equidad, solidaridad e igualdad
de oportunidades que requiere un proceso de desarrollo de escala federal
para “equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones”
(art. 75, inc. 2º, y 19, de la C.N.). Si bien todavía existe alguna doctrina que
discute el sentido de la autonomía jurisdiccional de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, la verdad es que la demora en el traspaso de la llamada
5. Por otra parte, no ha sido tan sencillo establecer con

claridad la competencia material. Ya hemos visto que se trata
de casos expresamente delegados por las Provincias, para
que sean materia exclusiva de la justicia federal. El art. 116
de la C.N. establece de un modo taxativo, los casos de com-
petencia federal por la materia. Se trata de diez supuestos
que configuran la materia federal. Ellos son: 1) causas que
versen sobre puntos regidos por la constitución; 2) causas
que versen sobre puntos regidos por leyes federales (salvo
los Códigos previstos en el art. 75, inc. 12, que constituyen
legislación común); 3) los casos vinculados a los tratados
con las naciones extranjeras; 4) de las causas concernientes
a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; 5)
de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; 6) de
los asuntos en que la Nación sea parte; 7) de las causas que
se susciten entre dos o más provincias; 8) entre una provin-
cia y los vecinos de otra; 9) entre los vecinos de diferentes
provincias, y 10) entre una provincia o sus vecinos, contra
un Estado o ciudadano extranjero. Estos son los únicos diez
temas o materias en los que existe competencia federal. No
todos ellos tienen aplicación directa en materia penal, pero
toda atribución de competencia penal federal se debe basar
en alguno de estos diez supuestos, interpretados restricti-
vamente. En primer lugar, se encuentran los casos penales
que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional
“Justicia Nacional”, es decir, una justicia común federalizada tiene mucho

más que ver con la presión de los intereses corporativos de jueces y aboga-
dos, antes que con interpretaciones constitucionales. Tarde o temprano la
línea marcada por la Corte Suprema doblegará a esos intereses, y el tema
como tal dejará de tener ribetes especiales para ser solamente un caso más
de las complejas relaciones entre la justicia federal y la común.
(supuesto 1). Claro está que ello no puede significar “cada vez
que se afecte el sistema de garantías” porque ellas están pre-
vistas para todos los casos penales, independientemente de
la competencia. Así lo ha reconocido desde antiguo la Corte
Suprema al decir: “Para que su conocimiento corresponda
a la jurisdicción privativa de la justicia federal es necesario
que el derecho que se pretende hacer valer por una deman-
da en juicio, este directa e inmediatamente fundado en un
artículo de la Constitución, de la ley o del tratado; sin que
baste para que surta el fuero federal la sola circunstancia
de que los derechos que se dicen violados estén garantidos
por la Constitución Nacional” (CSJN, Fallos, 115:167)71 Es
decir, se debe tratar de casos penales especialmente regidos
por la Constitución Nacional (CSJN, Fallos, 96:347), o dicho
de otro modo directa e inmediatamente fundado en un ar-
tículo del texto constitucional. Este tipo de casos son raros
y deben ser identificados de un modo puntual. Se trata de
la “aquellos comportamientos punibles que la misma C.N.,
en principio, define” (Maier, 2004 II:531). Existen casos
definidos directamente por la Constitución. El primero es
el del delito de Traición, que en el art. 119 la Constitución
delimita con precisión, para evitar los abusos históricos en
71
Gondra (1944:53, nota 8) señala que, debemos analizar este punto con en
el mismo sentido se ha expresado la Suprema Corte de Estados Unidos,
que ha dicho: “El poder judicial se extiende a todos los casos en ley y
equidad regidos por la Constitución, pero estos casos son verdadera y no
potencialmente regidos y la jurisdicción no puede asumirse por una mera
hipótesis. En esta clase de casos es necesario para el ejercicio de la juris-
diccional original de las Cortes de Circuito que la causa o acción dependa
de la interpretación y aplicación de la Constitución, y así se ha visto que
casos semejantes son raros” (“New Orleans v. H. W. Benjamín”, 152 U.S.
411).
la utilización de este delito para la persecución política. El

segundo caso es de atentados contra el sistema político cons-
titucional, que está marcado por la Sedición (art. 22), por
la concesión de facultades extraordinarios o la suma del
poder público al Poder Ejecutivo (art 29) y actos de fuerza
contra el orden institucional (golpe de Estado, art. 36) y, en
tercer lugar, provocar la guerra civil entre provincias (art.
127). En cuarto lugar, tiene previsión constitucional directa
el contrato de compra y venta de personas (art. 15) Estos
cuatro tipos de casos son indudablemente de competencia
federal, porque han sido previstos directamente por normas
constitucionales, independientemente de cómo se regulen
los tipos penales o las penas en el Código Penal. Queda por
resolver el alcance de la última parte del art. 36, C.N., que
dice: “Atentará asimismo contra el sistema democrático
quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiem-
po que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
públicos”. Se trata de casos graves de corrupción política,
que conlleven enriquecimiento personal. ¿Son estos casos,
independientemente del origen del funcionario o la persona o
de si los fondos son nacionales, provinciales o municipales,
siempre de competencia federal? Por una parte la Constitu-
ción Nacional no habla de todos los casos de corrupción sino
que los califica de “graves delitos dolosos”. Se debería tratar
de delitos cometidos de tal modo que provocan un daño al
sistema político constitucional, pero no solo al federal sino a
la totalidad del sistema político democrático y republicano,
en todas sus dimensiones. De este modo sí puede generar
competencia federal, algunos actos de corrupción de tal en-
vergadura, aun cuando se realicen en el ámbito provincial
o afecten solo a fondos provinciales. Por ejemplo, si altas

autoridades —por ejemplo, un gobernador— se encuentra
involucrado en actos de cohecho para otorgar concesiones
para la explotación de recursos naturales y esos actos son
graves y dolosos, de tal manera que afectan al sistema de-
mocrático (por ejemplo, distorsionan el financiamiento de la
política) entonces esos casos pueden ingresar a la competen-
cia federal, pese a que se trate de una concesión provincial
y de un acto de un funcionario de esa provincia.
6. El segundo supuesto, se refiere a casos que versen
sobre Leyes de la Nación, es decir, casos penales que se fun-
den directamente en leyes federales dictadas por el Congreso
Nacional en base a sus estrictas competencias constitucio-
nales. Claro está, queda por afuera el dictado de los Códigos
Nacionales, que constituyen legislación común que debe
ser aplicada en ese ámbito. Según la ley 27.146, art. 11 c)
la justicia federal es competente según la materia, en todos
aquellos delitos “que ofendan la soberanía y seguridad de la
Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan
y corrompan el buen servicio de sus empleados, o violen-
ten, estorben o falseen la correspondencia de los correos, o
estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen
falsificación de documentos nacionales, o de moneda nacio-
nal o de billetes de bancos autorizados por el Congreso de
la Nación”. Allí se sigue, aunque imperfectamente, los casos
constitucionales, aunque hubiera sido mucho más clara la
referencia directa al artículo de la Constitución Nacional. Ya
hemos visto que la ampliación legal por la materia no puede
ser ampliatorio de los estrictos casos constitucionales. Maier
(2004 II:531) define los casos con mayor sentido que los
previstos en la ley de competencia federal, ya que los vincula

a las específicas facultades del Congreso Nacional, previstas
en el art. 75. Nos dice, siguiendo a D’Albora: “…Así surte la
competencia federal los hechos punibles relativos a la legisla-
ción aduanera y a los derechos de importación y exportación
(inc. 1º), o que atacan o ponen en peligro la recaudación
tributaria dispuesta por impuestos, tasas o contribuciones
que fijan las leyes del Congreso de la Nación (inc. 2º), o a
la moneda de curso legal (incs. 6º y 11), o que eludan las
determinaciones del presupuesto nacional (malversación) o
que afecten las rentas del Estado federal (inc. 8º), o aquellos
que infringen la libre navegación de los ríos reglamentada
por el Congreso de la Nación (inc. 10), o los hechos punibles
referidos al cambio de moneda nacional en moneda extran-
jera (inc. 11), o aquellos que afectan el comercio exterior y
a su reglamentación por el parlamento nacional (inc. 13), o
a la comunicación por correo (inc. 14), a los ferrocarriles y
canales navegables (inc. 18), o que lesionan los derechos de
autor o atentan contra la pluralidad étnica o cultural (incs.
17 y 19), o que afecten la seguridad o la defensa del Estado
Federal (inc. 25, 27 y 28)”. En todos estos casos las previsio-
nes de las leyes deben ser directas y no pueden interpretarse
por analogía, para respetar la excepcionalidad de la justicia
federal. Se puede decir que el sistema es al menos confuso.
Una parte importante de la confusión proviene de la perdida
de la distinción que se ha hecho entre los delitos previstos
en el Código Penal, que constituyen la legislación común y
que serán juzgados por los jueces provinciales o federales en
los lugares donde la justicia federal juzga delitos comunes y
los delitos estrictamente federales, que no deben estar en
el Código Penal sino constituir leyes especiales, que, como
sostiene Maier, deben seguir al pie de la letra las faculta-

des previstas para el Congreso Nacional en el mismo texto
constitucional.
7. Narcotráfico. Un tema particularmente importante
tiene que ver con el reparto constitucional de competencias
en los casos de Narcotráfico. Ley de Estupefacientes (23.737),
vigente para todo el territorio nacional desde el octubre de
1989 federalizó todos los supuestos de narcotráfico, aun
cuando se tratara de casos leves. Al momento de justificar
esa federalización se sustentaba que los hechos vinculados
al tráfico ilícito de estupefacientes presentan ramificaciones
que trascienden las fronteras jurisdiccionales o nacionales y
que frecuentemente tienen capacidad para vulnerar el tejido
institucional o para afectar la salud pública. Tal visión, que
todavía se sostiene con fuerza se funda en la idea de que
“atomizar la competencia entre las distintas jurisdicciones
provinciales implicaba una arquitectura institucional inefi-
ciente, que debilitaba y fragmentaba la presencia del estado
afectando necesariamente la protección de los bienes jurí-
dicos tutelados” Pero, posteriormente, “la modificación que
introdujo la ley 26.052 en agosto de 2005, el sistema dejó
de ser unívocamente federal y se facultó a las provincias
—mediante una ley de adhesión— para perseguir, juzgar y
reprimir ciertos delitos tipificados en la Ley de Estupefacien-
tes. Así, de acuerdo con lo establecido por el art. 2º de la ley
26.052, podrían investigarse a la órbita de la Justicia Pro-
vincial las investigaciones por los delitos de menor entidad,
vinculados directamente al consumo personal o al comercio
de poca cantidad de droga —narcomenudeo— (Procunar,
2014:5). Es decir, que se produjo una división tajante por
la gravedad del delito, como si ello fuera lo fundante de la

competencia federal, cuando anteriormente lo que se había
señalado como desencadenante de esa competencia era la
Inter jurisdiccionalidad. Este esquema genera problemas,
tanto desde el punto de vista político criminal como desde
el sistema de garantías. Desde el punto de vista de la efi-
cacia de la persecución penal o de la política criminal en
su conjunto, es notorio que la extensión del fenómeno del
narcotráfico y la integralidad indispensable para enfrentar
a este tipo de criminalidad, obligan a un trabajo coordina-
do de las instancias federales, provinciales y municipales.
La federalización completa de todas las respuestas no ha
redundado en una mayor eficacia, porque la tendencia ha
sido la de darle mayor importancia a los casos de mayor
entidad y olvidarse del desarrollo de los mercados ilegales
instalados en barrios y comunas. Por otra parte, el mismo
Estado Federal ha tenido grandes problemas para articular
las herramientas preventivas, disuasivas y reactivas, propias
de la múltiple articulación que reclama una política criminal
eficaz en el tema narcotráfico. Ahora bien, desde el punto de
vista del juez natural, también trae problemas, porque tal
como se ha diseñado el sistema pone en dudas las razones
de la federalización de todo el problema del narcotráfico.
El que se convierta en federal todo fenómeno criminal que
tenga impacto interjurisdiccional no es un criterio constitu-
cional, ya que además muchos fenómenos criminales tienen
esa característica como, por ejemplo, el tobo de vehículos.
Frente a todos estos problemas es necesario repensar todo
el sistema de persecución penal, sobre estas bases: 1º. Se-
parar los problemas de persecución penal, de los problemas
de control de garantías y juicio. La distribución de trabajo
entre fiscales federales y fiscales provinciales, o entre po-

licías, puede tener criterios mucho más flexibles y luego
establecer con claridad quien será el juez de los controles
o del juicio. Los jueces podrán ser provinciales o federales
en base a otros criterios que los que se usan para distribuir
el trabajo entre acusadores. Los deslindes de competencia
no son necesariamente deslindes de trabajo entre acusado-
res públicos; 2º. Los criterios de deslinde entre fiscales no
pueden ser tajantes, ya que pueden existir casos de mayor
entidad, pero que se pueden investigar mejor en el marco de
un territorio provincial y, del mismo modo, pueden existir
una red de pequeños casos que son demostrativos del funcio-
namiento de un mercado ilegal de mayor magnitud. El modo
rígido actual provoca disfunciones en la perspectiva de una
persecución penal con contenido estratégico; 3º. Se deben
establecer reglas de cooperación más clara, no solo entre
Ministerios públicos fiscales, sino entre policías y de todos
ellos con las entidades administrativas que realizan tareas de
prevención. Como vemos, el modelo actual de distribución
de competencia es de dudosa constitucionalidad y de notoria
ineficiencia. Debemos comenzar una discusión mucho más
creativa y profunda sobre cómo definir los casos federales y
los casos provinciales y como integrar todas las instituciones
que girar alrededor del problema del consumo de drogas.
8. El tercer supuesto de competencia federal en materia
penal se refiere a delitos previstos en los Tratados con Na-
ciones extranjeras. Del mismo modo que en los supuestos
anteriores, se debe tratar de previsiones expresas y directas
en los Tratados, y no el carácter general que ellos tienen
sobre toda la legislación. Por ejemplo, de los que forman el
bloque de constitucionalidad se debe distinguir los que son

específicamente tratados generales de Derechos Humanos,
de los que establecen previsiones sobre el Genocidio, la
discriminación racial y contra la mujer, la tortura y otras
penas degradantes y los que del mismo tipo se incorporen
en el futuro. En tanto estos Tratados establecen normas
específicas sobre delitos, constituyen competencia federal,
ya que se trata de casos que versan sobre puntos regidos
en ellos. Una vez más, la ley general que fija la competencia
es confusa sobre este tema, ya que existen casos de tortu-
ras que quedan en el ámbito provincial, lo que es contrario
al art. 116 de la C.N. Para cumplir con dicho precepto la
previsión de la conducta punible debe surgir directamente
del tratado, independientemente de que luego sea incorpo-
rada a la legislación penal.72 No es suficiente que el tratado
establezca obligaciones generales para el país, tales como la
de prevenir o fortalecer la eficacia de la persecución penal,
ya que esas normas son aplicables a todas las instancias
judiciales. Constituye también un caso de este supuesto, el
72
Es discutible si un delito previsto ya en la legislación común puede cam-
biar de competencia por la firma de un tratado. Creo que, dado que el
establecimiento de las relaciones internacionales es sin duda un poder
delegado al Gobierno Nacional, si un delito común pasa a formar parte de
una obligación internacional, entonces queda atrapado por la competencia
federal, como parte del ejercicio de ese poder delegado, por más que ya
existiera anteriormente en la legislación común. Si tal resultado no es el
querido, el Congreso debe hacer reserva a la hora de ratificar el tratado
sobre el punto de la competencia o debe ser considerado como un punto
especial dentro del tratado, o debe quedar claro de su integralidad que el
punto de cambio de competencia no forma parte de lo acordado.
juzgamiento primario por parte de la justicia federal de todos

aquellos supuestos establecidos por el Estatuto de Roma73.
9. De los otros supuestos de competencia federal pre-
vistos en el art. 116 no surgen con claridad casos penales
(Maier, 2004 II:535) salvo lo concerniente a personas en
particular. No obstante, ello no se pueda descartar, dada
la evolución de la legislación penal (responsabilidad de las
personas jurídicas) o de la estructura de juzgamiento que
se pueda fundar formas específicas de competencia federal
en los otros supuestos. En el caso de personas en particular
existen dos posibilidades de muy diversa naturaleza: por una
parte, todo lo concerniente a Embajadores y otros Agentes
Diplomáticos que, incluso, es competencia originaria de la
Corte Suprema. Por otra parte, los delitos cometidos por
funcionarios federales en ejercicio u ocasión de sus funcio-
nes. Aquí se debe hacer una aclaración: si el acto que comete
el funcionario federal afecta las funciones federales o causa
daño a los bienes de la Nación, entonces la competencia se
origina en esa afectación y no en el carácter de la persona. Si
se trata de un delito realizado en ocasión de sus funciones,
pero que no afecta a ellas, entonces no aparece la compe-
tencia federal. En sentido estricto, pues, se debe decir que
73
La ley 26.200 regula las relaciones con la Corte Penal Internacional y tiene
como objeto implementar las disposiciones del Estatuto de Roma suscripto
el 17 de julio de 1998, aprobado por la ley 25.390 y ratificado el 16 de enero
de 2001, así como regular las relaciones de cooperación entre el Estado
Argentino y la Corte Penal Internacional en el ejercicio de las funciones
encomendadas a este organismo por el citado instrumento y su normativa
complementaria, mediante la atribución de competencia a los órganos
estatales y el establecimiento de procedimientos internos adecuados, en
lo no previsto en el Estatuto de Roma y sus normas complementarias, en
particular las Reglas de Procedimiento y Prueba.
el carácter de funcionario federal, por sí mismo, no genera

competencia federal, dado que ella surge del hecho y la
naturaleza de la afectación y no del carácter de la persona
(Maier, 2004 II:535) Clariá Olmedo nos dice que las carac-
terísticas del funcionario pueden hacer mutar la naturaleza
del delito, pero en realidad se refiere a casos en los que es
notorio que existe afectación de bienes federales (1945:xx).
10. Por último existe una expresa prohibición de la com-
petencia federal. Se trata de los casos de delitos de prensa.
El art. 32 de la C.N. dice: “El Congreso Federal no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal”. La Corte mantuvo una
interpretación muy amplia de este artículo durante muchos
años, de tal manera que no solo no podía entender la justicia
federal sino que tampoco el Congreso Nacional —ni siquiera
en uso de sus facultades de dictar legislación común— podía
tipificar delitos que se relacionaran con la libertad de im-
prenta o prensa. Todo este tema quedaba en manos de las
legislaturas y tribunales locales, tal como había sido la exigen-
cia de la Provincia de Buenos Aires, que impuso esta norma
en la revisión de 1860. La norma y el espíritu era claro: las
provincias no delegaban en el Congreso Federal este poder y
por lo tanto se limitaba la delegación dada para dictar el Có-
digo Penal o para generar competencia de la justicia federal.
De un modo extraño la Corte había hecho una excepción a
estos principios en el caso “Calvete” de 1864 (Fallos, I:340)
pero hasta el año 1932 mantuvo sus precedentes acordes
con el texto constitucional. En ese año dicta el fallo “Diario
La Provincia () en el que modifica sus precedentes, y señala
que es admisible la jurisdicción federal en casos de delitos
de imprenta cuando estos importen delitos que ofenden la

soberanía y seguridad de la Nación. Lo que se buscaba es
extender la jurisdicción federal cuando se trataba de ofensas
a los gobernantes nacionales. Esta doctrina se mantiene hasta
la actualidad con grave perjuicio a la estructura federal de
nuestra Constitución Nacional.
11. La justicia local o municipal. Todo lo concerniente a
los municipios ha sido, en general, subestimado por nues-
tra práctica constitucional. Desde su incorporación como
verdadero estamento de gobierno en la Constitución Nacio-
nal, se discutió sobre el alcance de sus poderes, entre una
verdadera autonomía o una mera autarquía financiera, con
poderes acotados.74 Recién en la reforma constitucional de
74
Existe una fuerte corriente de constitucionalistas que abogan por una
concepción amplia de la autonomía. Entre ellos, Korn Villafañe o Bernard,
quienes vinculan esa autonomía con las formas básicas de la República
constitucional argentina. Luego Bidart Campos, Hernández, Rosatti, entre
otros, sostienen esas posturas (véase “Autonomía Municipal”, en Cuadernos
de Economía, 56, 2001:13). También son autonomistas González Calde-
rón, Estrada, Sánchez Viamonte Según Joaquín V. González (1897:717 y
ss.), la tradición municipal se perdió cuando las reformas legislativas de
1821 sepultaron “la secular institución de los cabildos coloniales, que tan
fecundos gérmenes de libertad sembraron en nuestro suelo” “Pero al ser su-
primidas aquellas libres y vigorosas corporaciones, no fueron reemplazadas
por las que debían ejercer el poder municipal, inherente a los hábitos del
pueblo y a los nuevos principios de gobierno republicano representativo”.
La Constitución de 1853 trata de rescatar esa tradición —nos dice Joa-
quín V. González— reconociendo que es parte de la soberanía provincial,
pero a la vez indicando que ellas están obligadas a sostener un régimen
municipal, porque interesa a toda la Nación. Los antecedentes ingleses y
norteamericanos del gobierno local eran centrales en esa consideración.
Con entusiasmo dice: “Una nación puede fundar un sistema de gobierno
libre, pero sin el espíritu de las instituciones municipales, no puede po-
seer el espíritu de la libertad” (719) Nótese, nos dice, que la conjunción de
“administración de justicia”, educación primaria” y “régimen municipal” no
1994 se define este debate, estableciendo directamente en

el texto constitucional el concepto de autonomía que debe
respetar cada provincia. La Corte Suprema, a partir del caso
“Rivademar” (Fallos, [1989] 312:326),75 en el que cambia
es casual, sino que implica todo un programa político orientado a generar

una cultura republicana, tal como lo había proclamado Echeverría en el
Dogma socialista. “Si la educación da al hombre el conocimiento de sus
derechos, si la justicia los garantiza, el municipio les representa el primer
teatro en que debe ejercitarlos. Allí principia la existencia del ciudadano,
vinculándolo a esa comunidad de sentimientos, de ideas y de intereses que
forma la patria; y bajo su sombra dos veces bendita, se funda, sobre todo,
la autonomía local, fuerza vital de los pueblos libres” (1897:720). Pese a
esta profunda concepción política, el derrotero de nuestra vida institucional
fue por otro lado; quizás las necesidades de fortalecer el gobierno federal,
o la influencia francesa de la generación del ochenta y su centralismo, pero
lo cierto es que el municipio languideció durante todo los siglos xix y xx,
hasta que la reforma de 1994 volvió a fortalecer su posición. El siglo xxi
deberá ser un siglo de desarrollo del gobierno local, como una forma de
construir una república democrática de mayor calidad. Ello obliga a una
reformulación completa de las facultades municipales, que no pueden ser
consideradas sobre la base de la tradición restrictiva de nuestra práctica
constitucional. De hecho, nuestro país ha sufrido un doble centralismo
pernicioso: el de la Nación sobre las Provincias y el de estas sobre los
Municipios. Es en esta tradición donde quedan sepultados todos los
poderes de administración de justicia del Municipio. No obstante, como
destaca Ekmekdjian (1994 I:340): “Alberdi, en un proyecto de Constitución
para la provincia de Mendoza, se refiere a los municipios reconociéndoles
el carácter de comunidad política primaria, con facultades para gobernar
los intereses locales del vecindario, sin injerencias del gobierno central
ni del provincial, en materia de policía, justicia —destacada nuestro—,
instrucción, beneficencia, caminos, población y mejoras materiales de
todo género. En igual sentido se pronunciaron Domingo F. Sarmiento, fray
Mamerto Esquiú, José Manuel Estrada Y otros pensadores argentinos”.
75
En ese caso la Corte comenzó a determinar los caracteres de lo que luego
sería la autonomía municipal clarificada en 1994 y también señala con
claridad las razones por las cuales no se los puede considerar meros entes
autárquicos. Dice la Corte: “Que tal conclusión tiene también sus raíces en
la propia jurisprudencia de esta Corte, que —como también recuerda la
Procuradora Fiscal— en Fallos, 154:25, expresó que las municipalidades
radicalmente sus precedentes anteriores que sostenían la

autarquía, viene perfilando con un poco de mayor preci-
sión el concepto constitucional de “autonomía”, pero queda
todavía mucho camino por recorrer. El principio clave es
que el Municipio, como entidad de gobierno, debe tener las
facultades necesarias para el cumplimiento de su cometido,
pero en realidad cuál es el cometido propio de los Munici-
pios es la cuestión que todavía no se ha esclarecido. En el
ámbito de las competencias judiciales, existe todavía mayor
ambigüedad acerca de cuáles serían esas potestades. Dos
conceptos son los que tradicionalmente se han mantenido,
pero degradados en su contenido. El primero es el de poder
de policía; el segundo es el de justicia de paz. Ellos han
estado tradicionalmente vinculados a la institucionalidad
municipal, pero no se los ha visto como parte de una ver-
dadera competencia judicial, ni desarrollados como mani-
festaciones de la autonomía municipal. De hecho la división
de poderes dentro de los Municipios es imperfecta, porque
se suele reconocer solo dos departamentos, el Ejecutivo y
el Legislativo y no se prevé uno judicial. Ello es contrario
al sistema republicano establecido en nuestra Constitución
son organismos de gobierno de carácter esencial, en Fallos, 156:323 juzgó

que tienen un ámbito propio a administrar, y en Fallos, 192:17 reconoció
que la Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios constitu-
yentes entendieron atribuir carácter de modelo para las provincias, no es
una mera repartición administrativa nacional. Es que si son órganos de
gobierno —aun cuando no se trate del gobierno político, que es del resorte
de las autoridades provinciales, sino del gobierno municipal— resulta
inconcebible que ese gobierno, bien que se ejerza en un ámbito limitado
territorial y funcionalmente, esté desprovisto del poder de designar y remo-
ver a sus empleados”. Para ver los fallos anteriores y el alcance del cambio
de jurisprudencia de la Corte Ekmekdjian (1994 I:342 y ss.).
Nacional y que alcanza (según el art. 5º, C.N.) a todos los

niveles del gobierno del país. En el mismo sentido dice Ex-
mekdjian (1994 I:344): “En general no se prevé una justicia
municipal, ya que la justicia de faltas es provincial. Opino que
se debiera crear un departamento judicial, con una justicia
de faltas independiente y con estabilidad”. O, como también
sostiene Losa (2017): “Sin trípode republicano y poder de
policía propio, no existe cabalmente un gobierno autonómico
como prescribe el art. 123 y precisa el 75, inc. 30 de nuestra
Constitución Nacional vigente. Autonomía es autogobierno,
autogestión. Si no se posee una estructura republicana en
lo local, mal podemos hablar de real autonomía municipal.
De allí que, jerarquizar el Municipio, requiere instalar su
propia Justicia independiente en aquellas materias propias
de su gobernabilidad, pues el crecimiento municipal para
reforzar la democracia debe ser integral”.76 En definitiva, si
el municipio es una entidad política autónoma, debe respetar
el sistema republicano y representativo, tal como lo prevé
la Constitución Nacional y ello implica división de poderes;
dentro de esa división el Municipio debe tener las tres ramas
que reconoce nuestra Constitución nacional, por lo tanto,
76
En general, la materia contravencional comunal es uno de los componentes
típicos y propios del municipio. En algunas de las constituciones la recep-
ción la Justicia de Faltas Municipal ha sido tímida y sin mayores detalles
(Córdoba, San Juan, La Rioja, Neuquén) que autorizan a los municipios a
reglamentar el régimen de faltas — Córdoba — o bien, asegurar la Justicia
Federal de Faltas Municipales (Neuquén y San Juan) (Di Falco, 2010:485).
Para analizar la evolución de la autonomía en nuestro derecho público y
en la jurisprudencia de la Corte Suprema véase Ábalos, María G: “Avances
de la autonomía municipal en treinta años de democracia”. Revista de De-
recho Constitucional. nº 3 noviembre del 2013. https://ar.ijeditores.com/
artículos.php?idarticulo=66879.
tiene base constitucional la existencia de una justicia mu-

nicipal independiente, como parte del sistema republicano.
12. Llamaremos local, a la justicia propia del Municipio.
Resta determinar cuál es su competencia, ya que no puede
existir, por definición, una administración de justicia sin
un ámbito delimitado de jurisdicción. La Corte Suprema ha
señalado que el concepto mínimo de autonomía consiste en
tener las facultades necesarias para cumplir su cometido.
Tradicionalmente se ha reconocido, dentro del concepto
de poder de policía, que el Municipio tiene facultades para
ordenar las actividades sociales básicas, propias de la
vida local y que ello es el fundamento de la legislación
de faltas. Pero existe una tendencia a pensar el régimen de
faltas como un derecho administrativo sancionador, como
simples órdenes administrativas, que deben ser reforzadas
con sanciones. Sin embargo, la función del Municipio es más
amplia, ya que de la misma Constitución Nacional surge la
importancia de las relaciones de vecindad como base de la
convivencia democrática. En consecuencia, según la visión
de nuestra Constitución, que tan bien expresaron Echeverría
o Joaquín V. González, la competencia de la justicia local
debe girar alrededor del fortalecimiento del poder de policía
municipal y de la gestión de los conflictos que surgen de
las relaciones de vecindad. Esta es la base constitucional
de la justicia de “pequeñas causas”, que es el nombre más
usual para expresar el valor profundo de la justicia local
(municipal), tan ligado históricamente a la justicia de paz. Por
razones de tradiciones que ya no se justifica sostener, tanto
el régimen de causas de vecindad como la misma justicia de
paz, ha sido absorbido de un modo cada vez más acelerado
por la competencia provincial, de un modo incompatible con

el régimen constitucional. En efecto, todavía hoy se asume
de un modo acrítico que todo el derecho contravencional
es de competencia provincial.
Ha sido tan rica como compleja la discusión sobre el deslin-
de entre lo que constituye delitos (facultad de legislar el Código
Penal del Congreso Nacional) y las faltas o contravenciones, que
en el debate histórico se señala como facultad de las Provincias,
no de los Municipios. Es cierto que es un debate que se realiza
en el momento en que el florecía la visión de los Municipios como
entidades autárquicas, sin autonomía política; razón por la cual
es necesario rescatar y revisar los argumentos de esta discusión.
El debate tiene dos dimensiones, una tendiente a buscar una di-
ferencia “ontológica” entre delitos y faltas, es decir, una diferencia
de esencia o naturaleza entre ambas categorías. Este camino ha
demostrado ser infructuoso y no es el que nos interesa.77 La otra
dimensión vincula el problema al deslinde de poderes entre la
Nación y las Provincias. Este camino sí nos interesa, porque es
el que nos lleva a nuestro problema de la autonomía municipal
en materia penal, y al deslinde constitucional de la competencia
de la justicia local o municipal. En primer lugar cabe consignar
que el poder de fijar delitos ha sido delegado por las provincias
al Congreso Nacional y ello es el sustento del Código Penal como
legislación común, es decir, una facultad provincial originaria,
delegada en el Poder Federal. Queda subsistente la pregunta
de si ello implica una prohibición absoluta de dictar leyes que
impongan penas o queda un remante de esa facultad originaria
que no ha sido incluida en la delegación. No ha sido pacífico
este debate, ya que para un sector de la doctrina (Rivarola, entre
ellos) el Código Penal debía incluir la totalidad de la facultad
represiva y, por lo tanto, legislar sobre faltas. Una vez más Riva-
77
“Muchos de los criterios propugnados por los autores extranjeros para
determinar una diferencia de esa índole (ontológica) fueron aniquilados
por la realidad de las cosas” (Núñez, 1985:17).
rola es quien expresa mejor esta tendencia, siempre centralista

y que se expresó en el Proyecto de 1891 que proponía incluir a
las faltas en el Código Penal, acorde con las ideas de Rivarola,
distintas a las de Tejedor.78 Para otro sector (Soler, entre ellos)
78
Aunque, como señala Soler (1940:219, nota 31), Rivarola reconocía que
el Congreso podía fijar un mínimo, para dejarle espacio a las provincias.
Dice Rivarola, según la nota de Soler, “podría considerarse a las provincias
habilitadas para usar de los medios ínfimos de penalidad, no usados por
el Código, que sería el arresto menor de un mes y la multa equivalente”.
Pero, nos dice Soler, “la insuficiencia posible de esas penas es usada por
Rivarola para demostrar la conveniencia de que el Congreso fije ese límite
ya que, según él, “no pueden determinarlo por sí mismas las provincias,
porque la facultad de dictar el Código corresponde al Congreso”. El art. 6
del Proyecto de Código Penal de 1891 disponía: “La infracción de las leyes
y disposiciones locales de las provincias, municipios y territorios federales,
que no tuvieren pena señalada en este Código, será reprimida como falta,
con penas que en ellas mismas se determinen, siempre que no impongan
multa mayor de mil pesos, ni establezcan otro inhabilitación que la de ejercer
cargos públicos locales o profesionales, dentro de la jurisdicción territorial,
ni restrinjan la libertad de locomoción, sino en caso de falta de pago de
la multa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 40”. Se prohíbe, pues, en esa
norma, la aplicación de sanciones privativas de libertad por parte de las
Provincias, y se incluye a los municipios entre los habilitados a establecer
otro tipo de sanciones. De igual opinión es Moreno (1922 I:217 y ss.), quien
opina que las Provincias pueden legislar sobre faltas, pero no se puede dar
libertad completa a los Estados federados. Sin embargo, piensa de un modo
distinto los límites, ya que el art. 4 del proyecto de Código Penal de 1917
establece: “La represión de las faltas corresponde a las provincias, las que
podrán imponer penas de prisión hasta un año, inhabilitación hasta tres
años y multa hasta cuatro mil pesos moneda nacional”. Diputados aprobó
esta norma, pero el Senado la rechazo con el argumento de que se deberían
incluir las faltas en Código, y que el margen para las provincias era muy alto
y que, si se admitía la facultad provincial, era mejor dejarla a la iniciativa
de las provincias, sin una norma especial de límite; Diputados no insistió.
De tal modo, ella no pasó al Código Penal de 1921, pero es sintomática del
estado de la discusión. Moreno considera que fue un error no aprobar la
norma que había aprobado Diputados y que, en consecuencia, se acentuó
la tendencia centralista. Es llamativo que no aparezca en esta discusión
el problema municipal, pero se comprende porque en esa época el debate
giraba alrededor de la división de poderes entre las Provincias y el Estado
quedaba un remanente de facultad represiva que no podía ser

incluido en el Código penal. “Sin entrar a considerar la cuestión
de los poderes provinciales y nacionales con mayores alcances
a los estrictamente pertinentes a nuestro fin, cabe de inmediato
observar que la propia división de poderes entre nación y pro-
vincias determina como consecuencia inevitable, la facultad de
policía de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder,
lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los me-
dios para ponerlo en práctica y cuando ese poder se ejerza en
una prohibición la conminación de penas será el medio natural”
(Soler, 1940:220). El debate transcurre luego alrededor de cuáles
son las penas que quedan comprendidas en las facultades pro-
vinciales y si ello requiere una autorización especial del Congreso
Nacional o no. Soler descree que sea posible fijar un límite por
el Congreso Nacional (eso sería reglamentar poderes no delega-
dos) pero también que no se pueda extraer de allí que no existan
límites, que surgen de la “lógica jurídica” (¿?). Por ejemplo, las
provincias no podrían alterar figuras del Código Penal ni su sis-
tema de penas o imponer penas prohibidas por la Constitución
Nacional o los Tratados. “Claro está, sin embargo, que de tales
limitaciones no se deduce un criterio propiamente general en
cuanto a la limitación o ilimitación de la facultad de imponer
penas” (Soler, 1940:232). Además de los limites prudenciales,
la clave se encuentra en la delegación que hicieron las provincias
al Congreso Nacional para dictar la legislación penal; de ello se
deduce que han aceptado todo lo que eso implica, es decir, los
delitos y las penas, pero también las zonas de libertad que sur-
gen de la ilicitud fragmentaria que caracteriza a un Código. Lo
Federal, y la idea de autonomía municipal no estaba en el centro, pese a

que Joaquín V. González participó de estas discusiones (Soler, 1940:226).
Se entendía que, resuelto el deslinde entre Nación y Provincias, luego el
tema del otro deslinde debía quedan en el marco de la discusión constitu-
cional de cada provincia. Esto es parcialmente cierto, dado la norma de la
Constitución Nacional que impone obligaciones de autonomía municipal a
cada provincia.
que marca el sentido de las facultades provinciales es la acción

preventiva, frente a los delitos del Código Penal y ello impone
un límite en las penas que el propio código penal ya estableció
para los delitos consumados o tentados. Por otra parte, queda
el remante del poder de policía, que es el fundamento más fir-
me para el dictado de contravenciones por parte de los estados
federados. Por ello, concluye Soler: a) La facultad de legislar es
correlativa de la de prohibir y sancionar con penas; b) La facultad
de incriminar, aparte de los poderes expresamente delegados o
reservados, corresponde a la Nación o a las Provincias, según la
materia; c) La facultad de las provincias de imponer sanciones
es indiscutible; d) Los límites de las facultades provinciales están
marcados: 1º. por la materia; 2º. por el respeto debido a las ga-
rantías; 3º. en los casos de prevención, por el sistema penal del
C.P.; 4º. en los demás por la prudencia que debe guardarse, con
relación a las figuras del C.P., de modo que las contravenciones
no asuman carácter delictivo por la penal, pero no olvidando
tampoco la necesidad de eficacia; 5º. esa necesidad de eficacia se
reafirma ante la abstención del Congreso de tomar algún género
de medidas en casos de contravenciones especialmente graves
o sintomáticas. En tales casos, si el Congreso legisla, la facultad
provincial queda desplazada (toxicomanía, alcoholistas, rufianes,
proxenetas, etc.). La opinión de Soler finalmente es poco clara;
por suerte las provincias han sido bastante prudentes en el uso de
estas facultades, ya que los límites que pensaba Soler eran muy
laxos. Núñez (1964 I:28) le da un giro interesante a esta discusión
sobre el deslinde de facultades provinciales y nacionales ya que
ella también: “pone un freno a la exagerada tendencia no siempre
bien intencionada, a elevar a la categoría de delitos acciones que
solo son contrariedades al orden administrativo y no lesiones
directas e inmediatas, de los derechos de hombre como individuo
o como miembro de la sociedad”. Zaffaroni (2002:177) ya da por
saldado este debate y ya incluye en el problema a los municipios:
“Ratificando que el derecho contravencional es derecho penal y
debe respetar todas las garantías constitucionales referidas a
este, la competencia legislativa penal en materia contravencional
por parte de las provincias y municipios es muy poco discutible”

No resuelve el problema de los límites, pero señala que “no debe
deducirse de la distinción cuantitativa que las contravenciones
deban tener siempre una pena menor que la mínima de la especie
de que se trate en el Código Penal”. Se trata de un orden penal
siempre más benigno pero no resuelve Zaffaroni el problema del
tipo y límite de las penas contravencionales. Vemos, pues, que
nos enfrentamos a un tema que todavía reclama nuevas investi-
gaciones y reflexiones, sumando ahora (después de clarificada
su autonomía constitucional) a los Municipios. El camino más
fructífero, tal como nos lo dicen los doctrinarios de antaño, no
pasa por los intentos de discernir esencias diferentes para de-
litos, contravenciones o faltas, sino verlos desde los poderes de
las tres entidades y desde el punto de vista de la construcción
de una política criminal integrada y eficaz (Zaffaroni, 2002:177).
13. Por otra parte, se produjo una mutación importante

del concepto de jueces de paz ya que de ser el paradigma
de la justicia local, de tipo municipal, quedó convertido en
una funcionario menor, cuasi administrativo, alejado de
las funciones estrictamente jurisdiccionales. En este tema
también se manifestó el vaivén permanente entre la tradición
anglosajona y la francesa. Joaquín V. González (1897:717),
quien si bien forma parte central de toda la generación del
ochenta, mantiene su adhesión a los modelos anglosajones
que dieron base a nuestro modelo constitucional de admi-
nistración de justicia, nos dice: “Destruida por las reformas
legislativas de 1821, en Buenos Aires, la secular institución
de los cabildos coloniales79, que tan fecundos gérmenes de
79
“Desde el nacimiento de las repúblicas se trató de resolver el problema
del servicio judicial en los amplios territorios en los que el Estado casi no
tenía presencia. Ello se podía hacer sobre la base de prácticas judiciales de
los cabildos que, por lo menos para un sector de vecinos, habían prestado
libertad sembraron en nuestro pueblo, la Nación perdió su

tradición municipal”. Esos cabildos se fueron convirtiendo
de a poco en las Legislaturas provinciales, pero perdieron
muchas facultades en el camino, entre ellas el ejercicio de
un servicio judicial efectivo. Se hicieron esfuerzos por establecer jueces de

parroquia o por restablecer las facultades de los alcaldes, todos ellos bajo
el modelo final del juez de equidad (Binder-Obando 2004:511). Dice Carlos
Tejedor: “Los Jueces de Paz según la ley de su institución (año 1822) de-
bían reemplazar a los antiguos alcaldes y ejercer una extensa jurisdicción
criminal; pero después del establecimiento de los Jueces del Crimen, puede
considerarse reducida al hurto de ganado que no exceda de seis animales,
la vagancia, el uso del cuchillo o arma blanca, los hurtos simples, y las
heridas leves” (Manual de jueces de paz en los procesos criminales, del
año 1861). Sobre las raíces históricas de este sistema judicial nos informa
Lalande Abadía (1983:463): “El órgano judicial local castellano lo consti-
tuye el “alcalde” anterior al período constitucional, y cuya etimología árabe
(el cadí) demuestra la indicada naturaleza. El alcalde nace con el concejo
castellano, distinguiéndose pronto en este los nombrados por el rey (al-
caldes del rey) y los nombrados por el propio concejo (“Alcaldes Foreros”,
“alcaldes de fuero”, “alcaldes de concejo”), coexistiendo las dos especies,
pues cada uno tiene competencia en distintas materias, pues los primeros
ejercen sobre todo la jurisdicción criminal en alto grado, y, en general, los
asuntos en los que está interesado el monarca. A veces, reciben el nombre
de “Jueces” (iudices), parte de los cuales, como se ha dicho, son elegidos
por el rey (electi a rege). A medida que, sobre todo, a partir del siglo xiii, el
término “juez” suele reservarse al órgano político presidencial, es decir, al
presidente del concejo, frecuentemente de nombramiento real, los alcaldes
pasan a ser órganos judiciales de elección del concejo que, unas veces asisten
al juez, constituyendo con él una especie de tribunal en el que representan
la condición técnica, y otras, administran justicia por sí mismos. Se distin-
gue entonces entre los alcaldes de las ciudades y villas; los de las aldeas,
que entienden en negocios de ínfima importancia, y los de “hermandad”,
cuya misión es juzgar fuera de la villa, y en las cuestiones criminales en
despoblado, especialmente”. Vemos, pues, que las raíces históricas del
sistema judicial local son muy profundas. E, incluso, la ambigüedad de lo
administrativo con lo judicial va a reaparecer constantemente en la figura
del juez de paz del siglo xix, en particular en zonas más despobladas, pero
ya en esa historia comienza a mezclarse la tradición francesa del juez de
paz como delegado del gobierno central.
una jurisdicción local. Por ello González aspira a volver al

modelo del gobierno local inglés, donde allí se concentra todo
lo relativo a los problemas de vecindad. Sin embargo, no
llega a plantear con claridad el problema de la justicia local,
que quedará pendiente durante todo el siglo xix y gran parte
del siglo xx. Pero gracias a los esfuerzos de algunos munici-
palistas, esto ha cambiado de modo copernicano, después
de la reforma constitucional de 1994. Como dice Sagúes
(2007:596): “Una doctrina entiende que los municipios no
nacen por voluntad de las provincias, sino por imperativo
constitucional (el art. 5º exige la presencia de un “régimen
municipal”), y esto impone reconocer su gobierno local, autó-
nomo y político que puede contar con tres “poderes” locales:
el Ejecutivo (encarnado por un intendente), el Legislativo (un
concejo deliberante) y el Judicial (la justicia municipal de
faltas). Incluso, podría haber un poder constituyente muni-
cipal (el que dicta la carta de cada población). De ahí que a
este modelo se lo denomine “municipio de convención”. En
las posiciones más nítidas al respecto, Korn Villafañe pro-
pone una “república representativa y municipal”, y Bernard
descubre en la Argentina tres órdenes de federalismo: el
Estado-nación, el Estado-provincia y el Estado-municipio”.
Vemos, pues, que las mejores interpretaciones constituciona-
les nos permiten volver con claridad a las bases de nuestro
sistema constitucional, donde el municipio debía ejercer las
tres funciones básicas que le reconocemos al poder estatal.
14. Todo esto nos debe llevar a una reconstrucción del
modelo constitucional. Si reservamos el nombre de justicia
común, para aquellos jueces provinciales que aplican el
Código Penal, es decir, la legislación penal común delega-
da por las Provincias en el Congreso Nacional, podemos

utilizar el nombre de justicia local o de paz, para hacer
referencia a la administración de justicia municipal, que
ejerce la competencia propia de la autonomía municipal.
Esa competencia, que funda otra dimensión del juez natural,
se funda, en primer lugar, en la gestión de la conflictividad
propia de las relaciones de vecindad y, en segundo lugar, en
las infracciones administrativas necesarias para el cumpli-
mento de las funciones estrictamente municipales. Discutir si
ambas dimensiones comparten o no una misma “naturaleza”
nos reconduce al debate sobre la diferencia ontológica entre
faltas y delitos, que no ha demostrado ser muy productivo.
¿Queda un remanente sancionador en manos de las provin-
cias? Si, el que acompaña a leyes específicamente provincia-
les, como parte de un derecho administrativo sancionador,
con todas las limitaciones propias de ese sistema, entre las
que se encuentra la imposibilidad de fijar penas de arresto
como parte de las sanciones administrativas. Puede sonar
paradójico, pero el remante de poder represivo, en el sentido
de privación de libertad, que conservan las Provincias, solo
puede ser ejercido por la justicia municipal y no por jueces
contravencionales de tipo provincial y menos aún policiales.
En todo caso, con las limitaciones temporales propio de ese
tipo de sanciones que nunca puede equiparse a un delito
ni distorsionar el sistema de penas del Código Penal, como
propio de la legislación común. Por razones prácticas, es
usual que esta justicia municipal tenga una competencia
genérica de tal manera que puedan juzgar tanto faltas como
pleitos vecinales, pero a los efectos de la delimitación que
aquí nos ocupa, esta justicia municipal o local, constituye una
dimensión del principio de juez natural de igual entidad que
la justicia común o la federal y un límite que las Provincias

no pueden obviar si quieren cumplir con su obligación de
asegurar el régimen municipal.
15. La justicia indígena. El cuarto orden de competencia
constitucional y, por ende, otra dimensión del principio del
juez natural previsto en el art. 18, C.N., lo constituye la jus-
ticia de los pueblos originarios o justicia indígena. El art.
75, inc. 17 reconoce la “preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos”, y el Convenio 169 de la OIT,
firmado y ratificado por nuestro país80 (2001), establece que
“al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus cos-
tumbres o su derecho consuetudinario (art. 8.1). Asimismo
“Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que estas no
sean incompatibles con los derechos fundamentales defi-
nidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos” (8.2). Finalmente
y de un modo más preciso: “En la medida en que ello sea com-
patible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetar-
se los métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
80
“El mismo, fue ratificado en Argentina a través de la ley 24.071, sancio-
nada el 4/3/1992 y promulgada el 7/4/1992 (publicación B.O. 10/4/1992).
El Poder Ejecutivo dictó el instrumento de ratificación el 17 de abril del
2000, y depositó dicho instrumento en la OIT el 3 de julio de ese año.
Según la reglamentación internacional, el “Convenio entrará en vigor, para
cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada
su ratificación” (art. 38.3); por ello se afirma que el Convenio 169 rige en
Argentina desde el 3 de julio de 2001, www.endepa.org.ar.
por sus miembros” (9.1). Del conjunto de estas normas surge

que existe una forma específica de predeterminación legal
(constitucional) del juez, vinculado directamente al recono-
cimiento de la justicia propia de los pueblos originarios. Del
conjunto de estas normas, además del contexto general de
todo el Convenio y las propias normas constitucionales, sur-
ge que cada uno de los pueblos cuya preexistencia reconoce
nuestra legislación constitucional, debe poder mantener sus
instituciones propias. Cada pueblo tiene su forma de resol-
ver conflictos —al igual que lo tienen o han tenido todos los
demás pueblos o comunidades— y ello debe ser respetado,
como un derecho general de dicho pueblo como así también
como un derecho de cada uno de los miembros de esos
pueblos a ser juzgado por sus propias autoridades y a no
ser sacado de esos jueces ordinarios, que han sido fijado
previamente por la Constitución Nacional.
16. Existen en nuestro país diversos pueblos con reco-
nocimiento, con mayor o menor cantidad de miembros, pero
con el mismo estatus de reconocimiento constitucional.81 Ello
implica que existe un sistema judicial (de resolución de con-
flictos) propio de cada uno de esos pueblos, con capacidad
de aplicar su propio sistema normativo, siempre que —al
81
“En la Argentina viven más de treinta pueblos indígenas, que hablan trece
lenguas y representan el 2,4% de la población total del país, de la cual el
18% habita en ámbitos rurales organizados en más de 1600 comunidades,
en una extensión de tierras cuyo número aún se desconoce y que se estima
en más de 14.000.000 de hectáreas (INAI: 2015:11).Ese documento contiene
una recopilación de la normas que regulan las relaciones con los pueblos
indígenas, tanto internacionales como nacionales o provinciales, pero nada
se dice sobre la existencia de un sistema judicial propio de esos pueblos y
la necesidad de respetarlos como parte del contenido del juez natural.
igual que todos los sistemas judiciales del mundo— no afec-

ten derechos humanos fundamentales, interpretados —claro
está— en un sentido intercultural, para no aplicar la visión
occidental de esos derechos, que es algo prohibido por el pro-
pio Convenio.82 No obstante estas normas de alto nivel, existe
muy poca conciencia en nuestro país sobre la existencia de
esa justicia y su base constitucional. No es lo mismo en otros
países, como Ecuador, Bolivia o los Estados Unidos,83 donde
el reconocimiento de esa jurisdicción es claro y contundente.
Por ejemplo, al decir de la Juez Adjunta de la Suprema Corte
82
Este tema se ha manifestado en particular al analizar el sistema de penas,
propio de cada pueblo. Se ha pretendido que afecta derechos humanos
ciertas prácticas, por ejemplo, de aplicar golpes o latigazos, con un alto
contenido simbólico, normalmente de poco nivel de violencia y que, como
sustituto se debe aplicar la cárcel ordinaria, arbitraria, inhumana e incom-
patible con la visión de derechos humanos de esos mismos pueblos.
83
Como surge de la audiencia pública realizada por el Comité de Asuntos
Indígenas del Congreso de Estados Unidos, como parte de los trabajos
preparatorios de lo que luego fue la (Tribal Act de 2010), “Los tribunales
tribales son instituciones de primera línea para preservar la paz en las
comunidades indias. También ayudan a resolver disputas civiles entre
los miembros de la comunidad y quien hacen negocios en tierras de las
comunidades indígenas. Con ese fin, un sistema judicial tribal fuerte es un
factor comprobado en fomentar el desarrollo económico en tierras indias.
Hoy en día, hay alrededor de 290 tribunales de distrito tribales y más de
150 tribunales de apelaciones tribales. La capacitación y el financiamiento
para tribunales tribales es vital para su éxito. Pero como escucharemos
esta mañana, los problemas financieros han limitado la capacidad de los
tribunales tribales para cumplir con sus metas”. A partir de 2010 existe
en dicho país un programa constante de fortalecimiento de la capacidad de
acción de la justicia indígena. En el caso de Bolivia, la justicia originario-
campesina, constituye todo un orden jurisdiccional, al igual que la justicia
ordinaria, que desemboca en el Tribunal Constitucional Plurinacional,
integrado también por jueces de los pueblos originarios. La Constitución
de Bolivia es la que contiene la construcción institucional más fuerte en
este sentido y merece ser estudiada en profundidad.
Norteamericana, Sandra Day O’Connor, los Estados Unidos

se conforman con tres entidades soberanas, cada una con
su propio sistema judicial: el gobierno federal, los Estados y
las tribus indígenas (1997:1). Debe quedar claro, pues, que
el derecho a conservar sus instituciones es una caracterís-
tica del reconocimiento de la preexistencia soberana de los
pueblos originarios, que surge además de normas claras y
precisas de tipo constitucional o convencional. Las distintas
provincias han realizado también reconocimiento de este
tipo o han dictado leyes que reconocen el funcionamiento de
estos sistemas judiciales, pero todavía no hemos conectado
la existencia de esos sistemas judiciales con el principio del
juez natural y, menos aún, hemos tomado conciencia que
ellos forman parte de los distintos órdenes judiciales de
nuestro Estado.
17. En síntesis y para insistir, la primera gran dimensión
del juez natural consiste en el derecho que tiene cada ciuda-
dano a no ser sacado de los jueces predeterminados por la ley
antes del hecho de la causa. Esa predeterminación es, antes
que nada, constitucional. El juez natural tiene una indudable
base constitucional que no puede ser alterada por las leyes
y, claro está, menos aún por reglamentos o disposiciones ad-
ministrativas. La estructura constitucional del juez natural
se conforma por cuatro órdenes jurisdiccionales. En primer
lugar la justicia federal, de carácter excepcional —mucho
más aún en materia penal—, vinculada estrictamente a los
poderes delegados por las Provincias según la Constitución
Nacional, prevista exclusivamente en el art. 116 de la C.N.,
y que no puede ser extendida por ley de ninguna clase. En
segundo lugar, la justicia común, vinculada a la legislación
común, también delegada por las Provincias en el Congreso

Nacional (el Código Penal) y de resorte exclusivo de los Esta-
dos provinciales. En tercer lugar, la justicia local, vinculada
al remanente de poder penal no delegado por las Provincias,
a la gestión de conflictos por las relaciones de vecindad (es
decir lo que podemos llamar justicia de pequeñas causas
o justicia de paz) y que como derivación de la autonomía
municipal, forma la administración de justicia de los munici-
pios. En cuarto lugar, la justicia indígena, con competencia
constitucional para resolver los casos que ocurren dentro
de las comunidades indígenas, aplicando el sistema nor-
mativo de cada uno de los pueblos cuya preexistencia está
reconocida por la propia Constitucional Nacional. Cuando
alguien es sacado de esta estructura constitucional de jue-
ces ordinarios y predeterminados, ve debilitado su derecho
a ser juzgado por un juez imparcial, que es el objetivo final
de todas estas garantías.
§3
1. Juicio por jurados. Si cabe el calificativo para un tema
como este, posiblemente no exista un asunto tan sensible
como el establecimiento del juicio por jurados en nuestro
país. Ya es un tópico señalar la insistencia de nuestra Cons-
titución en la instauración del juicio por jurados, ya sea
por una ley nacional o por la actividad concurrente de las
provincias. Si bien el establecimiento del juicio por jurados
está pensado para todas las materias (art. 24, C.N.), junto
con la obligación de dejar atrás la legislación colonial, bajo
la inteligencia de que ambas dimensiones constituían un solo
bloque de legislación y administración de justicia impropio
de la nueva república constitucional.84 Además., en el caso

de la justicia penal, la norma es mucho más imperativa,
ya que señala que “todos los juicios criminales ordinarios,
que no se deriven del derecho de acusación concedido a la
Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de
que se establezca en la República esta institución” (art. 118,
C.N.); norma imperativa y fuerte, pero sujeta a una condición
suspensiva, provenientes de los anteriores textos constitucio-
nales (1819 y 1826) comprensible quizás en el año en que se
sanciono el texto constitucional, y dadas las dificultades para
completar la organización institucional del país, luego de
largos años de guerra civil. Nadie —y menos los constituyen-
tes— hubieran imaginado que ese mandato sería desoído por
siglo y medio. No por desidia o problemas prácticos, ya que
los intentos por legislar sobre jurados son constantes desde
84
En el lenguaje a las reformas judiciales de principios del siglo xix, bajo
influencia de la Revolución Francesa, los polos en disputa eran el modelo
inquisitorial y el juicio por jurados, que se percibía como todo lo contrario
del modelo inquisitorial, de jueces profesionales. A su vez, estos modelos
judiciales se los vinculaba de un modo directo a la monarquía absoluta del
Continente Europeo, frente al modelo de monarquía constitucional de cuño
inglés. Ese es lenguaje y el horizonte político en el que se mueven nuestros
constituyentes. Todavía el modelo mixto napoleónico no aparecerá como
la nueva legislación moderna, hasta las últimas décadas del siglo xix, en la
segunda gran oleada de iniciativas liberales — tan distintas del primer ciclo,
que termina con los movimientos revolucionarios de 1848—, en particular
con la recepción y reformas españolas, alemana o italiana. En el ideario
del liberalismo de la primera mitad del siglo xix la dicotomía francesa
que señalamos es clara, se perderá esa claridad en el liberalismo que se
expresa en la generación del ochenta, cuando la burguesía en el poder se
ha alejado ya definitivamente, de los postulados de la Revolución Francesa
que seguirán vivos en otros sectores sociales, como el naciente proletariado
o la pequeña burguesía empobrecida.
entonces,85 sino porque pese a la previsión constitucional el

tema quedó atrapado en la ideología conservadora de jueces y
abogados. Hasta el punto en que se llegó a decir que la falta de
legislación había ¡derogado la norma constitucional!, en una
especie de desuetudo de alta intensidad, que solo se puede
sostener con una dosis de extravagancia.86 De hecho, dentro
85
En realidad, desde el inicio de nuestro proceso de independencia nacional
se procura la instalación del juicio por jurados. Desde el primer proyecto
elaborado en 1812, las constituciones de 1819 y 1826 (Heredia, 2010:17
y ss.). A ello habría que agregarle el Plan General de Organización Judicial
(1829) de Guret Bellemare (reproducido por el instituto de Historia del
Derecho de la Universidad de Buenos Aires), quien también propone a los
jurados como uno de los ejes de la nueva justicia que propone. Es decir,
podemos contar desde la Constitución de 1853 la existencia de una norma
constitucional sobre jurados, pero en realidad los intentos constitucionales
son anteriores y acompañan toda nuestra vida institucional como país
independiente. Por eso los jurados (y el juicio acusatorio adversarial que
le es inherente), es el núcleo de la tradición republicana-liberal que viene
luchando contra la tradición inquisitorial desde los inicios de nuestra patria.
86
Dice Sagüés, desde una perspectiva contraria al jurado: “No obstante el
largo tiempo transcurrido desde la sanción de la Constitución nacional, el
Congreso no dictó la ley reglamentaria de los jurados. La Corte Suprema,
por su parte, indicó que las directrices constitucionales no imponían al
Congreso un término perentorio, con lo que su instrumentación concluía
discrecional para este (“Loveira”, Fallos, 115:92; “Tribuna Demócrata”,
Fallos, 208:21, y “Tiffemberg”, Fallos, 208:225). A nuestro entender, el
mandato constitucional es claro y conminante, pero la renuencia del legis-
lador a cumplirlo ha sido evidente, lo que provoca una derogación por vía
de derecho consuetudinario (desuetudo) de aquellas reglas” (2007:402).
Imagínese lo que ocurriría si el legislador mantuviera renuencia a dictar
una ley necesaria para poner en marcha instituciones constitucionales, y
tal inactividad alcanzara para derogar la Constitución misma. Todo el sis-
tema de supremacía constitucional entraría en crisis. Además, el concepto
de desuetudo, como forma de costumbre contra legem, se debe entender
en el plano social y de larga data y nunca en el plano político y menos aún
referido a la actividad de los funcionarios. Por otra parte, posiblemente
pocos temas hayan fundado una actividad de presentación de proyectos
al Congreso Nacional tan sostenida en el tiempo, que provocó rechazos
del proceso codificador, se presenta el Proyecto de Código

procesal penal y juicio por jurados, redactado por Florenti-
no González y Victorino de la Plaza,87 que de un modo casi
formales a esos proyectos, nunca mera inactividad. Por otra parte, las
sucesivas reformas constitucionales al texto de 1853 nunca tocaron estas
normas y las ratificaron. Finalmente, el juicio por jurados constituye una
garantía constitucional que debió haber sido activada por la Corte Su-
prema una vez que se cumplió el plazo razonable que los constituyentes
le habían dado a los legisladores, por razones de implementación. En
la interpretación de Sagüés hay graves incomprensiones del modo como
las leyes constitucionales obligan a las autoridades y del control de cons-
titucionalidad de la Corte Suprema la que, ante reclamos concretos de
violación del principio de juez natural, eludió el tema sosteniendo que una
garantía judicial central podría estar en suspenso ilimitadamente, hasta
que los legisladores decidieran cumplir con la Constitución Nacional. Pero
no nos debe sorprender porque nuestra Corte Suprema, a lo largo de la
historia, ha sido una defensora más bien débil y pusilánime de nuestras
leyes fundamentales.
87
Allí la figura especial es Florentino González, jurista colombiano de larga
y discutida trayectoria en su país, donde participó de la llamada “conspi-
ración septembrina” contra Bolívar (Cardona Zuluaga, 2014:436), y que
recala exilado en nuestras tierras, donde se le encarga la cátedra de Derecho
Constitucional de la Universidad de Buenos Aires. Nos dice Cardona: “Su
pasión por el pensamiento liberal, así como su defensa de los principios
republicanos, le granjearon el respeto de los más importantes políticos de
la época; también le aseguraron la enemistad de otros, especialmente de
los partidarios de Bolívar (de quien González se distanció rápidamente),
así como de aquellos que aún no veían los beneficios traídos por el orden
republicano y, en cambio, añoraban el pasado colonial”. Llega a nuestro
país ya en la última etapa de su vida: “La influencia de Florentino González
no se sintió solamente en Colombia; en 1859 partió, primero a Chile donde
vivió siete años dedicándose al periodismo y al derecho y luego pasó a Ar-
gentina, allí regentó la cátedra de Derecho Constitucional en la Universidad
de Buenos Aires desde el momento de su fundación en 1868 y hasta 1874
cuando falleció” (Cardona Zuluaga, 2014:440). Dos textos son importantes
para el desarrollo de nuestro derecho patrio. Uno, las “lecciones de Dere-
cho Constitucional” (1869), escritas para servir de texto de estudio en la
reciente cátedra de tal materia y el opúsculo sobre El juicio por jurados
(1869). En esa obra didáctica nos dice: “Los hispano-americanos, que
han tenido valor para formar cámaras legislativas, y organizar un depar-
misterioso no fue presentado al Congreso Nacional, pese al

encargo del Poder Ejecutivo.88 Nuestra Corte Suprema man-
tamento ejecutivo semejante al de la Gran Bretaña o los Estados Unidos,

se han arredrado de adoptar las instituciones judiciarias de aquellas dos
naciones, que son las únicas que pueden servir de modelo del gobierno
representativo popular”. Y señalando el vicio que ha marcado el derrotero
de nuestro sistema judicial desde entonces, señalará con precisión: “A
tiempo que se conformaban con este modelo en lo relativo al legislativo y
ejecutivo, han basado su organización judicial sobre los principios de la
jurisprudencia Romana y Napoleónica de la Europa continental” Pensar
que mientras escribimos estas líneas todavía no hemos acabado con los
restos de la legislación napoleónica en nuestro país, tan contraria a las
bases de nuestra Constitución Nacional; una contradicción sobre la cual
existen advertencias tan claras y tan tempranas, no solo como las que hace
Florentino González, sino todos los republicanos de estas tierras, hasta
que el liberalismo se vuelve conservador en lo político. Y dando cuenta de
un debate superficial que todavía existe proclama: “Sé de antemano, que
habrá muchos que digan que la doctrina de esos escritores es una teoría
solo practicable en los países habitados por anglosajones, u otros pueblos
que se hallen al nivel de la civilización de aquellos. Los que tal digan, estoy
seguro de que serán muchos de los que no tienen escrúpulo en importar
de la Europa continental leyes inconsistentes con las instituciones libres,
a pesar de que tampoco estos países están al nivel de la civilización euro-
pea. Para imponerle al pueblo lo malo no tienen la objeción de que eso es
oriundo de pueblos de otra civilización. Pero cuando se trata de introducir
lo bueno, entonces ya es otra cosa”. A lo largo de esta obra hemos salido
al paso permanentemente a quienes pretenden que la introducción de los
sistemas acusatorios adversariales es extranjerizante o ceder a las presiones
de los imperios, pero seguir la tradición francesa, italiana o la dogmática
alemana es ¡resistir el colonialismo! No se trata de copiar nada, sino de
optar por las tradiciones republicanas o las inquisitoriales, que juegan
permanentemente el juego de la configuración de los sistemas judiciales,
tanto en el mundo anglosajón como en el continental europeo.
88
Las vicisitudes del Proyecto encargado a Florentino González a Victorino
de la Plaza no dejan de ser extrañas. Dos reconocidos juradistas como
Sarmiento y Avellaneda, hacen el encargo, pero luego no lo impulsan con
fuerza. Según Levaggi (1978:171): “El 30 de setiembre de 1871 el Congreso
Nacional sancionó la ley por la cual el Poder Ejecutivo debía nombrar “una
Comisión de dos personas idóneas que proyecten la ley de organización
del jurado y la de enjuiciamiento en las causas criminales ordinarias de
jurisdicción federal, debiendo someterla a la consideración del Congreso en

las primeras sesiones del próximo periodo legislativo”. En su cumplimiento,
por decreto del 16 de noviembre, Sarmiento nombró a Florentino González
y Victorino de la Plaza, quienes, por nota del 23 de abril de 1873, dirigida al
ministro Avellaneda, comunicaron la conclusión del trabajo” Sin embargo,
“El Congreso, empero, no lo aprobó, por vicios de redacción y porque no
compartió el criterio del doble jurado, que en la misma Inglaterra donde
se practicaba, era combatido. Si, en cambio, sirvió de modelo a Juan del
Campillo, Mauricio P. Daract y Carlos Juan Rodríguez, para la redacción
del Código de Procedimientos Criminales de San Luis de 1884, conside-
rado como revolucionario para su época”. Lo que es menos conocido es
que en 1884 el ministro de la Corte Suprema, José Domínguez redacta un
segundo proyecto, ahora limitado a la Ciudad de Buenos Aires, donde no se
daban ninguna las dificultades señaladas para la implementación en todo
el país. Lo extraño es que el gobierno de Roca envía este proyecto, junto
con el Proyecto Obarrio. Explica esta circunstancia Levaggi: El proyecto
(de Domínguez), previa revisión por una comisión especial fue presentado
al Congreso por el Poder Ejecutivo el 19 de setiembre de 1884. En el men-
saje del presidente Roca se lee: “No puede el Poder ejecutivo ocultaros la
sospecha de que la introducción del Jurado en nuestra legislación penal
provocará resistencia y presentará obstáculos; pero piensa que una vez
practicada en una esfera limitada, cual se propone, ha de imponerse por
los resultados eliminando gradualmente los inconvenientes que, como ins-
titución nueva, tiene que remover para prosperar... El Ministerio del ramo
ha tenido ocasión de indicar como una mejora posible en el enjuiciamiento
criminal la adopción del sistema mixto: la apreciación de los hechos con-
fiada a los Jurados, la aplicación del derecho reservada a los Jueces. Sin
embargo —agregaba el Poder Ejecutivo, justamente receloso de la posición
del Congreso—, se ha creído prudente presentar separadamente a V.H. un
proyecto de Enjuiciamiento por los jueces de derecho remitido con Mensaje
de fecha 20 del próximo pasado mes, que se podrá sancionar aún en el
caso de que V.H. disienta con el Poder Ejecutivo acerca de la oportunidad
del establecimiento del Jurado”. Efectivamente, el 20 de setiembre anterior,
Roca había sometido al Congreso el proyecto de Código de Procedimientos
en materia Penal redactado por el catedrático de derecho criminal de la
Universidad de Buenos Aires, Manuel Obarrio, y revisado por Filemón
Posse, Juan E. Barra y Onésimo Leguizamón, que seguía el sistema de los
tribunales de derecho” (173-174). Continúa Levaggi: “Llegadas ambas ini-
ciativas a la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados, formada por
Wenceslao Escalante, Ernesto Colombres, Benjamín Basualdo, Estanislao
S. Zeballos y Guillermo Torres, la coexistencia de proyectos tan opuestos
en su base fundamental le trajo —como confesaría en su Informe— dudas
respecto del sistema a adoptar; pero por unanimidad de pareceres eligió el
tuvo un silencio cómplice con las posturas conservadoras,

hasta el año 2005 en el que Fallo Casal hace ya referencias
directas de nuevo cuño. En efecto, nos dirá ese fallo, cuyos
párrafos volvemos a transcribir: “La Constitución Nacional
estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio
y con participación popular. La legislación nacional no se
adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra
una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el
subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118
constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompa-
ñando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que
en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las
leyes que establecieron procedimientos que no se compagi-
naban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto
la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de
sistema de tribunales de derecho, por considerar que “sería una transición

demasiado brusca y no exenta de peligros, pretender pasar del estado ru-
dimentario en que se desenvuelve nuestra vida democrática, así como del
caos reinante en la actualidad, en punto a procedimientos criminales, al
de alta perfección social, cultura general y hábitos de gobierno propio que
presupone y requiere el jurado”. Es así como llegamos a la aprobación del
Código Obarrio en 1888, que nos sumió en el atraso de la justicia penal
durante siglo y medio. No es solamente que se “abandono” el Proyecto de
Ley de jurados de Florentino González, sino que la propuesta más mesura-
da de Domínguez (solo la Capital Federal) ya es enviada al Congreso junto
con el proyecto de justicia escrita y sin jurados de Obarrio —algo extraño
de por sí que el Poder ejecutivo enviara dos proyectos tan antagónicos,
para quedar bien con Dios y con el diablo— y el Congreso hizo una opción
explicita por uno de los dos proyectos. Véase también la lectura de este
proceso en Heredia (2010:29 y ss.). Es también extraño que algunos libe-
rales que formaban parte del Congreso no salieran más reciamente en su
defensa. Pero se acercaba la grave crisis del 90 y el sistema político tenía
otras preocupaciones, sumado a que el incremento de las olas inmigratorias
ponían a la defensiva a las elites tradicionales de toda forma popular de
participación en el poder.
la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los

pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión
legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante,
pero respetada por los tribunales” (Fallos, 328:3399). Sin
embargo, ese largo y tortuoso camino ya es historia, porque
en los últimos años diversas provincias han establecido ya
el tribunal de jurados y activado la cláusula constitucional89
De este modo, ya forma parte del principio de juez natural
la existencia de una forma de juzgamiento, que no puede
ser entendida simplemente como una forma organizativa
específica de un órgano jurisdiccional sino que implica
todo un modelo de juzgamiento y de juez ordinario. No es
el objeto de este capítulo realizar un desarrollo completo
sobre el juicio por jurados, su importancia política, su signi-
ficado cultural y las características principales con la que se
ha configurado en las leyes provinciales esta institución, ya
que existe una nueva literatura que da cuenta de todos esos
puntos, ya con la realidad del jurado actuando en nuestro
país, y alcanza aquí con remitir al lector a esa lectura.90
89
La primera de ellas fue la provincia de Córdoba, estableciendo un jurado
de tipo escabinado, pero luego Buenos Aires, Neuquén, Chaco, Río Negro,
Mendoza, Entre Ríos, Chubut y pronto otras, han establecido el modelo
de jurado clásico, que se sigue desarrollando progresivamente en el país,
acabando con la vergonzosa mora de nuestros legisladores. Para más in-
formación de todo este proceso véase la Asociación Argentina de Juicios
por Jurados (http://www.juicioporjurados.org.).
90
Véase, entre otros, los trabajos de Andrés Harfuch (2018), Schiavo (2016),
Granillo Fernández (2013), la tradicional obra de Edmundo Hendler, y los
distintos volúmenes que componen la colección “Jurados y Participación
ciudadana en la Administración de Justicia” de la editorial Ad-Hoc, que
tiene como objetivo renovar la literatura sobre el funcionamiento del juicio
por jurados, ya desde la perspectiva del funcionamiento comparado y sus
problemas prácticos y no tanto sobre su necesidad y fundamento político.
2. Queremos circunscribirnos al problema de cuál es

la configuración específica reclamada por la Constitución
Nacional, ya que ella es insistente, pero finalmente escueta,
ya que solo nos habla de jurados, sin definir su forma o sus
alcances, salvo que todos los juicios criminales terminarán
por jurados. Sin duda el debate sobre la configuración
constitucional del jurado será el eje de la discusión en los
próximos años, una vez que ha comenzado a regir esta
institución y ya no puede ser derogada legalmente, porque
cumplida la condición suspensiva, se trata de la aplicación
directa de una cláusula constitucional, que no puede ser
alterada por las leyes en su contenido constitucional. Este
debate comenzó con el dictado del Fallo “Canales” (2019), la
primera sentencia de nuestra Corte Suprema que comien-
za a configurar el diseño constitucional del jurado. Como
primer punto, la Corte analizó si la Provincia de Neuquén
había actuado dentro de sus poderes constitucionales al
establecer el juicio por jurados o ello era una facultad reser-
vada al Congreso Federal. Frente a este problema, señala,
que “conforme el diseño constitucional establecido en los
arts. 5º, 121, 122 y 123 de la C.N., es facultad no delegada
por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su
administración de justicia y, por ello, la tramitación de los
juicios es de su incumbencia exclusiva por lo que pueden
establecer las instancias que estimen convenientes (conf.
“Strada, Juan Luis”, 308:490; “Di Mascio, Juan Roque”, Fa-
llos, 311:2478; 330:164 y sus citas). La Corte reconoce que
la Constitución Nacional le ha dado facultades al Congreso
Nacional para determinar cuándo se establecería el juicio por
jurados en el ámbito nacional, pero ello no implica que se
haya vedado a las provincias activar la cláusula constitu-
cional, ya que “el art. 126 de la C.N., que constituye el con-

trapunto del mencionado art. 75, inc. 12, cuando enumera
lo que las provincias no pueden hacer en materia legislativa
delegada, significativamente no incluye la prohibición de las
provincias de legislar el juicio por jurados. Cabe resaltar que
esta constituye la única materia —de las enumeradas como
facultades reconocidas al legislador nacional en el art. 75,
inc. 12— que el constituyente no incluyó dentro de las que
estaban vedadas a las provincias ejercer en sus respectivos
ámbitos territoriales, lo que refuerza con evidencia que las
provincias se reservaron esta facultad, es decir, que no fue
delegada al Congreso Nacional”. La Corte reconoce, pues, lo
que de un modo implícito establecía el art. 126 de la C.N.,
es decir, que se trata de facultades concurrentes entre la
Nación y las Provincias. Lo dice de un modo más claro el
voto concurrente del juez Rosatti: “Que si bien el mandato de
sancionar una ley que permita el establecimiento del juicio
por jurados en todo el país le fue encomendado al Congreso
Nacional (art. 75 inc. 12 de la C.N.), ello no impide que lo
hagan las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(CABA) en sus respectivas jurisdicciones: i) ya sea que se
interprete esta competencia como una atribución transitoria
hasta tanto lo haga el Poder Legislativo Nacional (del mismo
modo que las provincias estaban constitucionalmente auto-
rizadas a legislar —por ejemplo en materia civil o penal en
tanto no lo hiciera el Congreso, conforme al argumento del
art. 126 de la C.N.); ii) ya sea que se interprete como una
derivación lógica de la competencia constitucional de asegu-
rar la administración de justicia, derivada del art. 5º de la
Norma Fundamental para las provincias y del art. 129 para

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) (#8).91
3. A partir de allí, debemos comenzar a avanzar sobre
el diseño constitucional que deben respetar tanto la Nación
como las Provincias. El primer punto es si el juicio por ju-
rados debe ser una institución obligatoria o se trata de un
derecho del individuo renunciable en base a sus propios
intereses. Un derecho del imputado o una condición de le-
gitimidad de la justicia penal (véase t. III:XIX). La Corte no
resuelve este punto de un modo tajante, en parte porque el
planteo de inconstitucionalidad se circunscribía a la posibi-
lidad de renuncia por parte del imputado al juzgamiento por
jurados. De un modo no muy claro la Corte da a entender que
el establecimiento de un juzgamiento obligatorio, es decir, no
renunciable por parte del imputado no es inconstitucional;
no llega a decir lo contrario, es decir, quedaría en el mar-
gen de potestad de cada provincia definir el modo como se
configura la institución, ya sea como un simple derecho re-
nunciable o como una condición de legitimidad de la justicia
penal. Entiendo, por el contrario, que la Corte debió haber
avanzado en la definición de este punto, porque una inter-
pretación armónica y situada de la Constitución nos muestra
que la preocupación central es la calidad institucional y
ello tiñe a la institución del jurado de un plus, ya que si bien
91
Por otra parte, destaca la misma Corte que varias constituciones provincia-
les incorporan la institución del jurado entre sus previsiones. Por ejemplo,
(cfr. art. 162 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 135, inc.
27, 162 y 171 de la Provincia de Chubut; art. 144 de la Provincia de La
Rioja; arts. 122, inc. 23 y 186 de la Provincia de Entre Ríos; art. 178 de la
Provincia de Corrientes; art. 197 de la Provincia de Río Negro; art. 215 de
la Provincia de San Luis y arts. 81, inc. 2º y 106 de la CCABA).
es claramente una garantía que fortalece la imparcialidad,

se entiende que su cumplimiento constituye una condición
para organizar una justicia confiable y transparente. Sin em-
bargo, sí es claro y contundente el voto concurrente del juez
Rosatti, quien sostiene que el juicio por jurados “no debe ser
entendido solo como un derecho individual del imputado,
y por ende renunciable, sino que debe ser concebido como
un modelo institucional de administración de justicia que
expresa la participación del pueblo en la administración
de justicia penal. Dicho de otro modo: en nuestro sistema
constitucional, el juicio por jurados supone no solo —o no
tanto— el derecho de una persona a ser juzgada por sus
pares sino —fundamentalmente— el derecho del pueblo a
juzgar. Por ello es posible encontrar referencias al instituto
tanto en la Primera Parte (llamada Parte Dogmática, sobre
Declaraciones, Derechos y Garantías) cuanto en la Segunda
Parte (llamada Parte Orgánica, referida a las autoridades y
competencia del gobierno nacional y al federalismo) de la Ley
Fundamental” (# 9). En esta opinión —que no es contradic-
toria con lo señalado por los otros jueces de la Corte— en la
institución del jurado se da una concurrencia virtuosa entre
el derecho individual a ser juzgado por pares y el derecho
del pueblo a la participación directa en la administración
de justicia. No es esta la única garantía donde se produce
esta concurrencia, por ejemplo es claro que también ocurre
lo mismo en la publicidad del juicio, donde tanto se trata
de una garantía individual como un derecho del pueblo a
conocer cómo se toman las decisiones judiciales.
4. Dentro del mismo tipo de razonamiento la Corte
resuelve el planteo sobre la constitucionalidad de la unani-
midad o mayoría requerida para el veredicto. Dice la Corte:

“corresponde señalar que no existe mandato constitucional
que imponga en nuestro país un número determinado de
votos para afirmar la culpabilidad o la inocencia de un im-
putado por parte del jurado; a diferencia de la exigencia de
dos tercios de votos que sí estableció para el veredicto de
culpabilidad en el marco del procedimiento de juicio político
(art. 59). Consecuentemente, en análogo razonamiento al
desplegado anteriormente, resulta claro que el planteo del
recurrente no logra demostrar que la Constitución Nacional
exija “per se” un determinado número de votos para fundar
un veredicto de culpabilidad, de modo tal de condicionar la
validez de la norma procesal local que exige solo una ma-
yoría de dos tercios.” Pero de un modo poco claro sostiene
luego que: “Por lo demás, si el juicio por jurados expresa
—en esencia— el derecho a juzgar en cabeza del pueblo,
por considerarlo el sujeto jurídico más apto para ponderar
la criminalidad de las acciones u omisiones del prójimo, y
si —a su vez— se considera al veredicto como una conclu-
sión que se asume luego de transitar un proceso delibera-
tivo forjado por una pluralidad de opiniones que expresan
apreciaciones en las que se congregan la multiplicidad de
género, edades, oficios, experiencias de vida, etc., no luce
irrazonable requerir una mayoría especial de dos terceras
partes de sus miembros para generar la decisión, tal como
lo prevé la legislación neuquina aplicada al presente caso”.
De este obiter dicta surgiría de que no hay una decisión
constitucional de fijar una determinada mayoría (salvo que
sí sea una “mayoría”, claro está, porque si no el órgano no
se estaría expidiendo como tal), pero resulta razonable una
mayoría de dos tercios, dada la naturaleza y composición
específica del tribunal. Agrega, en otro obiter dicta que “co-

rresponde afirmar que la existencia de opiniones doctrinarias
discrepantes que argumenten la conveniencia legislativa de
adoptar otras opciones procesales distintas a la de la mayoría
que exige la ley cuestionada (como —por ejemplo— la una-
nimidad del jurado para los veredictos de culpabilidad), de
ninguna manera alcanza para fundar la inconstitucionalidad
de las disposiciones en análisis”. La Corte, tan adicta a las
digresiones, no aprovechó esta ocasión para señalar la con-
veniencia de la decisión unánime, ya sea para ala condena,
o también para la absolución, en base al profundo debate
que existe en el derecho y la práctica comparada. Este tema
ha sido estudiado exhaustivamente y con profundidad en
la obra de Andrés Harfuch (2018) y también en este punto
remitimos a ella.
5. Otro punto de la mayor trascendencia consiste en
determinar la validez constitucional de un fallo penal sin
motivación. En particular porque un sector de la doctrina ha
sostenido que la falta de motivación constituiría un impedi-
mento constitucional para que se implemente el jurado ¡pre-
visto en la misma Constitución! La Corte sienta una doctrina
clara y de gran importancia para el desarrollo futuro de esta
institución. Es importante conocer toda su argumentación:
a. “Ciertamente, la exigencia de motivación de la sentencia
de los jueces profesionales fue concebida originalmente como
un modo de compensar la debilidad institucional y la falta de
garantías políticas de estos magistrados respecto de los jurados
populares. Así, la fundamentación explícita encuentra su razón
de ser en la obligación de los jueces, como representantes del
pueblo —no electivos— en el ejercicio de un poder del Estado, de
rendir cuentas de sus decisiones. Es distinto cuando el mismo
pueblo, representando por algunos de sus miembros, ejerce en

forma directa la potestad de juzgar, siempre que estén garanti-
zados el derecho a la defensa del acusado y el debido proceso
legal por parte de un juez profesional” (# 19).
b. “Esta diferencia fue adecuadamente explicada por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos cuando sostuvo que “...la
motivación de las decisiones adoptadas por los órganos encar-
gados de impartir justicia no es solo relevante para el inculpado
del delito, sino que permite también el control ciudadano de los
actos de gobierno, en este caso de la administración de la justicia
y los expone a su escrutinio. En el caso de los jurados, dicha
vertiente se entiende cubierta debido a la participación directa
de la ciudadanía” (Corte IDH. caso “V. R. P., V. P. C. y otros vs.
Nicaragua”, sentencia del 8/3/2018, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, párr. 257”.
c. “Luego de confrontar sus argumentos, dar sus razones

y deliberar, los miembros del jurado deciden su voto en función
de un sistema de valoración de la prueba conocido como “ínti-
ma convicción”, que no requiere expresión o explicación de los
motivos que conformaron el convencimiento sobre la resolución
adoptada para el caso. Ello no impide una adecuada revisión de
lo decidido, toda vez que la verdadera fundamentación no radica
en la expresión escrita de razonamientos, sino en la coherencia
entre las afirmaciones de las partes, las pruebas y el sentido de
la sentencia”.
d. La Corte Interamericano ha precisado su opinión, al

seguir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha se-
ñalado que “la falta de exteriorización de la fundamentación del
veredicto no vulnera en sí misma la garantía de la motivación.
En efecto, todo veredicto siempre tiene motivación, aunque
como corresponde a la esencia del jurado, no se expresa. Pero
el veredicto debe permitir que, a la luz de las pruebas y el de-
bate en la audiencia, quien lo valora pueda reconstruir el curso
lógico de la decisión de los jurados, quienes habrían incurrido
en arbitrariedad en el supuesto en que esta reconstrucción no
fuera viable conforme a pautas racionales”, y que “la libre va-

loración que hace el jurado no es sustancialmente diferente de
la que puede hacer un juez técnico, solo que no lo expresa. En
definitiva, cualquier tribunal (técnico o popular) debe recons-
truir un hecho pasado, para lo cual utiliza la lógica metodológica
que es común a cualquier, persona, pues no depende de que
tenga o no formación o entrenamiento jurídico. Toda persona
que debe reconstruir un hecho del pasado, consciente o incons-
cientemente, emplea el método histórico, o sea, en un primer
paso delimita las pruebas que tendrá en cuenta (heurística); a
continuación valora si esas pruebas no son materialmente falsas
(crítica externa); luego valora la verosimilitud del contenido de
las pruebas (crítica interna) y, finalmente, llega a la síntesis.
Quien valora el veredicto de un jurado, necesariamente debe
reconstruir este camino, no bastando para descartarlo cual-
quier criterio diferente acerca de las críticas. Para descartar
el veredicto de un jurado debe verificarse que la síntesis se
aparte directamente de la lógica metodológica histórica antes
referida, que es lo que sucede en el caso” (Corte IDH. caso “V.
R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua”, ya citado, párrs. 259 y 262;
el destacado no es del original).
e. Pese a la ausencia de fundamentación escrita, es perfec-

tamente posible cuestionar una resolución de un jurado en base
a la incongruencia entre precedentes o premisas (afirmaciones
y pruebas) y conclusión (culpabilidad o inocencia). Siendo per-
tinente recordar, mutatis mutandi, que esto es así por cuanto el
Tribunal ya remarcó que “la propia Constitución no puede inter-
pretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republi-
cano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional
como cancelatorio de otro” (Fallos, 328:3399, considerando 24).
f. “Que, en definitiva, el juicio por jurados es una alternativa

que permite conjugar la ‘precisión’ propia el saber técnico con la
‘apreciación’ propia del saber popular, congregando la garantía
inherente al debido proceso y la percepción de la realidad propia
de una decisión basada en el sentido común. En concreto, los
representantes del saber técnico se encargan de controlar que

el camino hacia la decisión se encuentre balizado conforme a
reglas procesales previas y precisas (debido proceso adjetivo);
y los representantes de la opinión popular se encargan de
construir una conclusión prudencial sobre la base del sentido
común (debido proceso sustantivo). El ejercicio deliberativo
previo a la toma de decisiones relevantes —como el veredicto
de un jurado popular posee un efecto positivo para todos los
participantes.” (# 20)
g. “En esa línea, se puede hablar del ‘valor epistemológico’

de la construcción de consensos (Nino, Carlos S.: “La paradoja
de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de
la democracia”, en AA.VV.: En torno a la democracia, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1990, pp. 97 y ss.). La proyección multiplica-
dora de esta experiencia de aprendizaje derrama sus beneficios
sobre la comunidad, permitiendo generar ciudadanía”.
6. La Corte Suprema ha decidido este punto con for-

taleza. En primer lugar, sentando el principio de que no
se puede fraccionar el análisis de la constitucionalidad,
y dado que la previsión constitucional sobre el tribunal
de jurados es tan clara y reiterada, es algo extravagante
y artificioso (igual pasaba con la falacia de la desuetudo)
buscar argumentos constitucionales para invalidar una
institución prevista en ella con tanto énfasis. En segundo
lugar, distinguiendo fundamentación, de motivación. La
decisión del jurado debe ser tan fundada como la de un
juez profesional, fundada en criterios objetivos, es decir,
racionales. Lo que no entienden los “motivacionistas” es
que la forma de la fundamentación es lo que cambia. El
jurado está vinculado a un litigio de mucha mayor exigen-
cia y calidad, conducido y vigilado por un juez técnico y
profesional y en el contexto de ese litigio toma su decisión
fundada de admitir o rechazar la acusación. Los jueces

profesionales tienen que decidir mientras supervisan el
litigio, son muchos menos, y están habituados a fallar
casos de este tipo, por eso se le pide una motivación cir-
cunscripta al caso, para que quede claro cuál ha sido la
fundamentación de la decisión. También la Corte aclara
un punto importante y es que desde el punto de vista de
la revisión del fallo de condena, no hay diferencias, ya que
el veredicto condenatorio del jurado es revisable en su to-
talidad, al igual que respecto de los jueces profesionales
y, respecto a estos últimos, se ha abandonado la idea de
que la revisión es mero control de la motivación o de la
aplicación del derecho, precisamente por su insuficiencia.
7. A partir del fallo “Canales” ha comenzado una nue-

va “época” del jurado en nuestro país. Siempre debemos
recordar las razones de esta institución o su fundamento,
pero el eje ahora ha mutado hacia el conocimiento de sus
reglas de funcionamiento. Por suerte, ya comienza a exis-
tir en el país una base doctrinal y jurisprudencial que nos
ha permitido dar pasos firmes en esta nueva época.92 Esta
nueva etapa tiene sus propios ejes: por una parte, resta aún
que la Corte Suprema termine por definir la configuración
constitucional del jurado. Por ejemplo, la amplitud de su
92
Véase en particular la obra El juicio por jurados en la jurisprudencia na-
cional e internacional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, que reúne sentencias
comentadas y opiniones académicas del common law, del civil law y la
Corte Europea de Derechos Humanos. Ya existen fallos importantes en las
provincias de Buenos Aires, Neuquén, Mendoza, que van delineando el
modelo constitucional de tribunal de jurados.
competencia,93 el número de miembros que debe tener,94 la

constitucionalidad del modelo escabinado,95 y posiblemente
93
La Constitución Nacional establece que se terminarán por jurados el juzga-
miento de crímenes. Resta definir que se considera crímenes, a diferencia
de simples delitos, ya que nuestra legislación penal abandonó esta clasifi-
cación. Soler (1940:209) reconoce que, al igual que las contravenciones,
no existe un criterio “ontológico” claro para hacer esta distinción que, por
otra parte, tiene sus efectos precisamente en la fijación de competencias.
Pero lo cierto es que se trata de una clasificación con sentido constitucional,
por lo que de un modo u otro debemos hallarle un significado más preciso.
Núñez analiza el problema cómo si se tratara de una definición científica,
lo que es imposible, y no hace referencias a las competencias reguladas
por esa diferencia (Núñez, 1964 I:15). Hoy se vuelve imperioso intentar una
delimitación entre crímenes y simples delitos, por las implicancias prácti-
cas que tiene. En este sentido, no hay dudas sobre que crimen es algo más
grave que delito. Todos los que ha previsto la Constitución Nacional deben
ser considerados crímenes, dada la preocupación de su consideración e,
inclusive, cuando asimila ciertos casos de corrupción con los atentados a la
democracia nos habla de casos graves. Si el homicidio puede ser considera-
do, desde el punto de vista social, como un crimen de un modo indubitable,
la pena mínima prevista para él nos marca un límite que puede constituir
un criterio racional de delimitación política. Ahora bien, esta es la compe-
tencia obligatoria, nada impide que el legislador amplíe la competencia del
jurado a todos los delitos que deban ser juzgados, vinculando la idea de
tribunal de jurados con la realización de un juicio oral y público, no solo
con la especie o la gravedad de la infracción penal.
94
El jurado es una institución con una muy importante y estable matriz his-
tórica. Como señala Schiavo (2016:96 y ss.), no existe claridad ni consenso
sobre el origen y la necesidad de que el número sea el de doce personas.
Las referencias al número de apóstoles y, a su vez, a las tribus de Israel,
es plausible, aunque en realidad ese número era una forma simbólica de
decir “muchos” o “un número suficiente”. Para el análisis y desarrollo de
la jurisprudencia norteamericana que enfrentó este problema —que alguna
vez deberá afrontar nuestra Corte Suprema— véase la obra de Schiavo, 99
y ss., y el comentario al fallo “Patton”, realizado por Heredia (2016:125).
95
El modelo escabinado, es decir, un jurado que delibera en conjunto con
los jueces profesionales produce una mixtura que no cumple con ninguna
de las funciones que se le asignan. El problema de la motivación ya fue
encarado por la Corte en el Fallo Canales; lo que resta es que ella determi-
ne si la intromisión de los jueces profesionales puede ser válida según el
nuevos fallos le permitan ajustar la doctrina sobre las ma-

yorías del veredicto. De todos modos esto llevará tiempo,
tal como ha ocurrido en otros países, incluso con larga
tradición en el jurado. Mientras tanto, se debe avanzar en
el estudio empírico, doctrinario y el desarrollo jurispruden-
cial que permita perfeccionar la audiencia de selección de
jurados (voir dire), precisar el contenido de las instruccio-
nes particulares,96 definir con claridad las facultades de los
jueces profesionales de dirección del debate y en la decisión
posterior al veredicto, etc. En todos estos temas es de vital
importancia acompañar a la jurisprudencia y ganar en ex-
periencia. El tribunal de jurado es una institución que se ha
modelo constitucional. Creemos que se trata de una injerencia inadmisible

en el modelo de jurados, que busca precisamente entregar la decisión a
un colectivo de base popular, como contraposición al modelo del juez pro-
fesional. Ya Florentino González (1869; X) decía: El jurado francés es una
institución enferma, que no merece la pena de tomarse en consideración, y
mucho menos el orden de proceder para la averiguación del delito, y para
someter a juicio al sindicado. El que lea este libro, hallará en él el análisis
que el sabio americano Mr. Pomeroy hace de ese procedimiento absurdo y
atentatorio contra la libertad, seguridad y dignidad del hombre”. El uso del
modelo escabinado para construir una forma “conservadora” del tribunal
de jurados, es un intento de los jueces profesionales para no perder su
influencia y hegemonía; por tal razón, que la historia y el funcionamiento
concreto de ese tipo de tribunales ha mostrado con claridad, es que podemos
decir que el modelo escabinado no responde a la institución que querían
establecer nuestros constituyentes.
96
Véase el Manual Modelo de Instrucciones al Jurado, desarrollado por el
Inecip y la Asociación Argentina de Juicio por Jurados (Harfuch, Andrés
(dir.): El jurado clásico, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2014) que constituye solo
un primer material para la construcción de guías y estándares mucho más
precisos. La impartición de correctas instrucciones es una de las tareas
principales de los jueces profesionales en la dirección del juicio por jura-
dos y reclama un entrenamiento profesional de los jueces, ya que pueden
invalidar la decisión de los ciudadanos por errores o deficiencias en dichas
instrucciones, que guían y le dan contornos a la deliberación.
formado históricamente y a fuego lento, y no es conveniente

forzarla doctrinalmente, sino dialogar entre la jurisprudencia
y la doctrina, mientras se desarrolla la experiencia. Llama
la atención la existencia de cierta “ansiedad” en descubrir
los errores del jurado, mientras convivimos con desastres
y barbaridades cotidianas de la justicia profesional que po-
cos tienen ansiedad en remediar. La apuesta constitucional
ha sido la de construir una institución que les permita a
los ciudadanos no solo participar en la administración de
justicia, sino entenderla y tomar contacto directo con las
graves responsabilidades que conlleva imponer sanciones
tan graves. Debemos trabajar con paciencia y tenacidad, para
lograr que esta profunda decisión de nuestra Constitución
se consolide en las próximas décadas, pese a los errores y
dificultades que sin duda aparecerán, y no son otra cosa
que la falibilidad de toda experiencia humana; pero el juicio
por jurados está mucho más preparado para corregirse y
aprender que la rígida justicia de profesionales que tantos
malos ha causado y no parece aprender de sus errores.97
97
Queda también por discutir si la previsión constitucional impone la existen-
cia de un gran jurado. Ya hemos visto que, según Levaggi, el rechazo a esta
institución fue una de las razones por las que no se aprobó el Proyecto de
Florentino González y Victorino de la Plaza. Recordemos que el gran jurado
se distingue del tribunal de jurados, en que se convoca a los ciudadanos a
discernir si existen motivos suficientes para llevar a una persona a juicio,
es decir, funcionan como control de la acusación, no dictan un veredicto
de culpabilidad o inocencia. No aparece, por ahora, en el horizonte de la
discusión en nuestro país. Sin embargo, no se debe descartar la importancia
que tiene esta institución en casos de gran trascendencia, donde también
los acusadores buscan demostrar que no los guía ánimos persecutorios
ya que han podido superar el filtro de control de la ciudadanía. No ha sido
extraña a nuestra tradición los intentos de introducirlo, no solo por el Pro-
yecto González-De la Plaza, sino por las consideraciones en el Proyecto de
8. Forum delicti comissi. Ya hemos visto que la com-

petencia territorial constituye una segunda dimensión del
concepto de juez natural. La previsión constitucional está
referida específicamente a los jurados y dice: “La actuación
de estos juicios se hará en la misma provincia dónde se hu-
biera cometido el delito; pero cuando este se cometa fuera
de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el
Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio”. Pero como hemos visto al rese-
ñar el ensayo de Schiffrin dedicado a este tema (§ 1 de este
capítulo), el sentido histórico de esta norma consiste en la
vinculación entre lo territorial y el valor de la vecindad. Si
usáramos otra fórmula diríamos que el juicio por jurados
Código Penal de 1890, que si bien no lo introduce directamente, en el art.

90 dispone: “Nadie será obligado a responder por delito que se le impute
sin que el tribunal competente declare antes haber lugar a la acusación.
Pero aclaran su visión los autores del Proyecto que, en la exposición de
motivos, nos dicen: “El art. 90 introduce en nuestra legislación penal una
garantía preciosa para la libertad individual, la de no ser obligado a res-
ponder por delito que se le impute sin que el tribunal competente declare
antes haber lugar a la acusación, garantía consignada en la enmienda quinta
de la Constitución de los Estados Unidos, donde el tribunal competente
para hacer tal declaración es el gran jurado. Consideramos indispensable
esta disposición para evitar que la aplicación del código penal siga siendo,
como lo es frecuentemente, un instrumento de opresión injusta respecto
de tantos inocentes que, por la sospecha de un empleado de policía o un
juez de paz de campaña, se ven obligados a sufrir largos procesos, al cabo
de los cuales obtienen una absolución tardía. Esto muestra como la refe-
rencia a la legislación anglosajona siempre ha sido fuerte y como el tema
de los jurados no había salido de la consideración de los juristas, pese a
la reciente aprobación del Código Obarrio. Hoy debemos volver a pensar
la necesidad de instaurar esta institución para ciertos casos, en los que el
costo del juicio público para el imputado es muy grande y, por ello, necesita
una base de control de la acusación mucho más fuerte que la que provee
la pobre práctica actual de nuestros jueces profesionales.
se hará de tal manera que su integración garantice que par-

ticipen los vecinos. En la época de la Constitución de 1853
cada Provincia tenía prácticamente muy pocas ciudades
donde se podía realizar el juicio por jurados, pero esa no
es la situación actual. Por eso las leyes de jurados de las
distintas provincias establecen que el listado de personas
habilitadas para ser convocadas por jurados debe respetar
la idea de vecindad. Así la Ley Modelo de Juicio de Jura-
dos, elaborada por el Instituto de Estudios Comparados y
la Asociación Argentina de Juicio por Jurados (2014) esta-
blece (art. 4º): “Los juicios por jurados se realizarán en la
circunscripción judicial del Estado Nacional, provincial o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la que se hubiera
cometido el hecho”. Este es el principio general y respeta la
previsión constitucional, volviéndola más precisa, porque
no solo el juicio se debe realizar en el ámbito específico en
el que se cometió el hecho, sino que los jurados deben ser
sorteados entre ciudadanos que forman parte del padrón
de esa misma circunscripción judicial (art. 18). Inclusive, si
en una misma circunscripción judicial (de gran extensión)
existen diversas ciudades o poblaciones, se puede exigir
que los jurados provengan de la ciudad o población donde
se cometió el hecho. Se busca, con esta norma que sean los
vecinos quienes integren el jurado y ejerzan su derecho y
obligación de juzgar los crímenes. Pero dado que pueden
existir casos en los que la conmoción social provocada
por el caso dificulte la integración imparcial del jurado, se
establece una excepción en el mismo art. 4º que dispone:
“Cuando un hecho hubiere conmocionado a una comunidad
de tal modo que no pudiera razonablemente obtenerse un
Jurado imparcial, el juez podrá disponer, solo a pedido del
acusado y mediante decisión fundada en audiencia pública,

que el juicio se lleve a cabo en otra circunscripción judicial
de la jurisdicción que corresponda, cuya elección se hará
por sorteo público”. Las leyes provinciales han seguido, en
términos generales, este tipo de normas, por lo cual podemos
decir que se respeta el principio del forum delicti comissi y
se brindan herramientas para evitar algunos de sus riesgos.
§4
1. Proceso penal y diversidad cultural. La tercera di-
mensión del juez natural se conforma con la capacidad de
comprender el horizonte cultural del conflicto. Ciertamente
la imparcialidad —cuyo sostenimiento es el objeto final de
todas estas garantías— significa, como hemos señalado, no
gestionar intereses. Pero se dificulta asumir esa posición en
el litigio cuando no se tiene capacidad para comprender las
bases del litigio mismo, su significado social, sus implican-
cias reales para todos los intervinientes. En la gran mayoría
de los casos, la pertenencia del juez a la misma comunidad
a la que pertenecen los intervinientes en el conflicto permite
que ese horizonte de comprensión se dé naturalmente, sin
mayores problemas, por más que cada conflicto tenga sus
particularidades. Pero no se trata de ello, sino de algo más
profundo, relativo a los casos que se producen cuando el
juez tiene una lejanía tan notoria con el universo cultural
del conflicto, que le costará ingresar a él —para luego ser
imparcial— o necesitará de ayudas especiales. Este tema co-
menzó a considerarse en los años setenta, cuando la crítica
a la administración de justicia denunciaba los componen-
tes de clase, que impedían al juez comprender la situación
de quienes estaba juzgando. En ese sentido, mucho de los

materiales fundantes de lo que ha sido Magistratura demo-
crática o Jueces para la Democracia, denunciaban ya, con
el lenguaje propio de la época, los peligros de juez técnico y
aséptico. Como dice Senese (1978:163): “La justicia exclu-
sivamente técnica, que la ideología burguesa presenta como
la que ofrece mayores garantías de imparcialidad, acaba de
este modo por ser la justicia capaz de entender únicamente
la lógica y las razones del poder, y por tanto —en una socie-
dad dicotómica y divida en clases— un instrumento de la
clase dominante. El requisito de la alteridad del juez, que
la ideología tradicional quiere como carácter distintivo de la
función, está negado. Los mismos postulados iluministas de
la justicia burguesa han hecho crisis: “es necesario además
que los jueces sean de la misma condición que el acusado,
para que este no pueda pensar que caen manos de gentes
propensa a irrogarle daños, escribe Montesquieu en el libro
XI del Espíritu de las Leyes”. Una lectura con el arsenal con-
ceptual de la política moderna para señalar el valor del “juicio
de los pares”, tan central en el pensamiento ilustrado (que,
por eso mismo, tiene a los jurados como un tema central,
algo que los ilustrados modernos les cuesta reconocer) Pero
más allá de la persistencia o no de esas situaciones, de lo que
tratamos aquí es de algo distinto, es decir, como construir
correctivos procesales para asegurar la comprensión cultural
como base de posibilidad del ejercicio de la imparcialidad.
La vieja tradición de ser “juzgado por los pares” nos marca
esta preocupación a lo largo de la historia y es un principio
que debe ser reactualizado permanentemente para darle su
sentido de capacidad de comprensión cultural del caso.
2. Efectivamente, no es tan simple determinar el signi-

ficado del juzgamiento por los pares a la distancia de varios
siglos, pero es indudable que en un contexto de complejidad
de la legislación (gran dispersión), de las costumbres y de
primacía de la vida local, no era admisible que un juez que
estuviera ajeno a las circunstancias locales pudiera enten-
der de qué se trataba o de qué importancia tenía un caso o
cuales eran todas las implicancias alrededor de las cuales
litigaban los involucrados. Es por ello, también, que existen
vínculos tan estrechos con la idea de competencia territorial
estricta, mucho más comprensible en el contexto de fueros
locales y costumbres regionales. Hoy esta visión profunda
de la idea de juzgamiento por los pares se expresa en las
normas que imponen reglas para la selección de jurados y
para una integración equilibrada de ese tribunal. En efecto,
las distintas leyes ya vigentes en nuestro país establecen no
solo la paridad de género sino la necesidad de una integración
popular. Como ejemplo, dice el CPP de Neuquén (art. 198)”.
El jurado deberá quedar integrado, incluyendo los suplentes,
por hombres y mujeres en partes iguales. Se tratará de que,
como mínimo, la mitad del jurado pertenezca al mismo en-
torno social y cultural del imputado. Se tratará también, en
lo posible, que en el panel de jurados haya personas mayores,
adultas y jóvenes”. Vemos, pues, que la preocupación por
construir un jurado bajo la lógica de pares es muy precisa
y la existencia de una audiencia de selección de los jurados
(voir dire) en la que las partes, sobre la base de esas normas,
puede recusar a los potenciales integrantes es demostrativo
de la importancia de este principio. Nada de esto se hace
respecto de los jueces profesionales y ni siquiera existe cla-
ridad acerca de que este es un supuesto de recusación.
3. El problema de la diversidad cultural no se agota en

los casos de integración del juicio por jurados. Toda forma de
integración de un tribunal, por legos o profesionales, plantea
el mismo problema de la capacidad de penetrar en el hori-
zonte cultural del conflicto. Ello ha llevado que se adopten
normas generales en algunas leyes procesales,98 que buscan
o establecer el principio o diseñar soluciones prácticas. El
tema, por otra parte, excede a lo específicamente procesal ya
que se trata de “un intenso debate que viene desarrollándose
desde hace algunos años en Italia y en muchos otros países
sobre la relevancia de la diversidad cultural del grupo étnico
98
Por ejemplo, el art. 19 de CPP Neuquén que no se refiere solo a los pueblos
indígenas (como si lo hacen Chubut o el CPPF); o de un modo mucho más
preciso el CPP Costa Rica (art. 339) que dispone: Diversidad cultural. Cuan-
do el juzgamiento del caso o la individualización de la pena requieran un
tratamiento especial, por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo
social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o
vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas
culturales de referencia, el tribunal podrá ordenar un peritaje especial,
dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario, trasladar la celebración
de la audiencia a la comunidad en que ocurrió el hecho, para permitir una
mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba”. La dogmática penal
pretende enfocar este problema mediante la categoría del “error cultural-
mente condicionado”, pero ella es muy estrecha para abarcar la totalidad
del fenómeno. En muchos casos no existe ningún error sino una elección
respecto a otro sistema normativo que es dominante para configurar las
decisiones u orientar las motivaciones. Menos aún se puede utilizar esa
categoría para afrontar muchos casos relativos a miembros de pueblos
originarios donde existe un conflicto entre sistemas normativos diferentes.
Allí hay una colisión de deberes, no un problema de error. De todos modos,
dada la variedad de situaciones es necesario tener un aparato conceptual
más abierto para que en el juicio se pueda litigar con amplitud sobre estos
temas. Con una mayor amplitud, pero sin llegar a abarcar todo lo concer-
niente al litigio véase el trabajo de Chan Mora, Gustavo: El error de prohi-
bición culturalmente condicionado. Una fundamentación socio-jurídica.
Editorial Jurídica Continental. San José de Costa Rica.
al que pertenece quien ha sido acusado por un delito respecto

a la exención, atenuación o agravación de su responsabili-
dad penal. En términos más generales, se discute sobre la
necesidad y las modalidades de adecuación de los principios
fundamentales del Derecho penal al carácter multicultural
de las sociedades occidentales modernas” (Macías Caro,
2012:17) ya que como dice De Maglie (2012:17) ‘puede suce-
der que un comportamiento aceptado o incluso aprobado en
la cultura de un grupo étnico específico sea por el contrario
considerado penalmente relevante por el ordenamiento de
acogida’, ‘¿cuál es el camino transitable por nuestro sistema
[penal] frente al conflicto étnico-cultural producido por las
recientes inmigraciones?’. Simplificando mucho, se puede
decir que son estos comportamientos, aceptados por la cul-
tura de la minoría étnica y perseguidos por la ley del Estado,
los que reciben el nombre de ‘delitos culturalmente motiva-
dos’99 Existen tres dimensiones centrales de este problema:
uno el vinculado a los migrantes, en particular a los nuevos
movimientos de migrantes que se dan en nuestro país;
otro, vinculado a los pueblos originarios, pero no ya como
parte del derecho político a tener su propia administración
de justicia, sino al impacto de las normas culturales en el
99
Existe una amplia bibliografía sobre este tema, aunque los estudios en
nuestro país son todavía liminares. Algunas de ellas son las siguientes:
Kymlicka, Will: Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos
de las minorías, Paidós, Barcelona, 1996; también, Las odiseas multicul-
turales. Las nuevas políticas internacionales de la diversidad, Paidós,
Barcelona, 2009; Taylor, Charles: El multiculturalismo y la ‘política del
reconocimiento’, FCE, Madrid, 2003; Höffe, Otfried: Derecho intercultural,
Gedisa, Buenos Aires, 2000; Parekh, Bhikhu: Repensando el multicultura-
lismo, Istmo, Madrid, 2005; Ramírez, Silvina: Matriz constitucional, estado
intercultural y pueblos indígenas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015.
juzgamiento de un miembro de una comunidad indígena

por la justicia común; en tercer lugar nos encontramos con
casos de diversidad cultural vinculados a subgrupos socia-
les, en particular urbanos, que han desarrollado culturas
cerradas o muy diversificadas de las reglas comunes de
la cultura general.
4. Todas estas dimensiones tienen problemas y so-
luciones distintas. Por ejemplo, en el caso de los pueblos
originarios el mismo Convenio 169 de la OIT encara la
cuestión al establecer en el art. 10 lo siguiente: “1. Cuando
se impongan sanciones penales previstas por la Legislación
general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en
cuenta sus características económicas, sociales y culturales;
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos
del encarcelamiento. En el caso de las otras dimensiones se
ha buscado soluciones mediante la aplicación de la categoría
del error culturalmente condicionado (v. gr., el Proyecto de
Código Penal de 2014, art. ????) o mediante la utilización
de peritajes antropológicos que buscan clarificar al juez el
horizonte cultural del caso. El modelo complejo de sociedad
al que aspiramos, los valores positivos de la interculturalidad
y la necesidad de evitar que se filtren arquetipos culturales
dominantes en la administración de justicia constituyen
hoy un desafío central para la idea de imparcialidad y para
la correcta constitución del litigio. Mucho más cuando esos
arquetipos mentales han sido aceptados sin crítica durante
siglos y, como ocurre especialmente con los problemas de
género, solo muy recientemente han salido a la luz. La rela-
ción entre proceso penal y diversidad cultural y su impacto
tanto en la idea de imparcialidad como en la totalidad del
sistema de garantías debe constituirse en un programa de

investigación que saque a la luz todos los arquetipos u pre-
juicios instalados en el razonamiento o la práctica judicial.
LX. La estabilidad de los jueces.
Inamovilidad. Intangibilidad. Remoción
§1
1. La independencia y el juez natural son dos garantías
de segundo orden, que buscan fortalecer a la imparcialidad
y que tienen un contenido complejo que hasta el día de
hoy se encuentra en evolución. Pero no se agotan en ellas
las previsiones constitucionales previstas para dotar de un
andamiaje de protección a la garantía de imparcialidad. En
efecto, nos dirá el art. 110: “Los jueces de la Corte Supre-
ma y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán
por sus servicios una compensación que determinará la ley,
que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras
permaneciesen en sus funciones. Por otra parte, el art. 115
dice: “Los jueces de los tribunales inferiores serán removi-
dos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado
de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrícula federal” Las causales del art. 53 son
las del juicio político (aplicable a los miembros de la Corte
Suprema), es decir, mal desempeño y delitos en el ejercicio
de sus funciones o crímenes comunes según el procedimiento
que fija el mismo artículo. De este conjunto de artículos sur-
ge: 1) los jueces durarán en sus funciones mientras dure su
buena conducta; 2) mientras se encuentren en funciones su
salario será fijado por ley y no podrá disminuido, y 3) serán
removidos por tribunales especiales (Congreso o Jurado de
Enjuiciamiento, solo por las causales previstas en la Cons-
titución Nacional. La estabilidad de los jueces se asienta

en estas tres instituciones, que se han configurado al calor
de las afectaciones históricas a la independencia judicial.
2. El primer principio es, pues, el de inamovilidad,
que no debe ser confundido con el carácter vitalicio de su
nombramiento. Pero, en realidad, cuando usamos la pala-
bra “inamovilidad” damos una pobre visión del desarrollo
de esta garantía. Su base histórica se relaciona, más bien,
con la permanente injerencia de los reyes en las decisiones
judiciales, demandando obediencia y removiendo a los jueces
cuando no obedecían el deseo real. Esa historia resuena en el
art. 109 cuando nos dice que: “En ningún caso el presidente
de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fe-
necidas.” De allí que el núcleo central del artículo no es la
permanencia en el cargo sino que los jueces no pueden
ser removidos sino por causales específicas. Roscoe Pound
(1960:36 y ss.) destaca la historia de la formación de esta
garantía. Los reyes ingleses trataron por todos los medios
de influir sobre los jueces, y muchas veces se enfrentaron a
la negativa de estos, fundada en los principios de la Carta
Magna y la primacía de la ley de la tierra. Sin embargo, Ja-
cobo I y sus sucesores (los Estuardos) “se dieron a la tarea
de establecer en Inglaterra una monarquía absoluta a la
manera de la existente en el Continente. En esto se vieron
enfrentados por el Parlamento en el terreno político y por los
letrados en el terreno legal. (…) Jacobo I, en 1615, comenzó
la práctica de sondear a los jueces y de conseguir conocer
sus opiniones privadamente con anticipación a la litigación
en la que la corona estaba interesada”. Antes la práctica
era que los reyes enviaban cartas con sus deseos, pero ello
implicaba cierta formalidad en el trato con los tribunales,
que ahora se pierde por una influencia más invisible. Cuan-
do el rey envía a Bacon (procurador general) a realizar este
tipo de consultas privadas, Coke, entonces presidente del
Tribunal Superior, señaló que “esta consulta confidencial de
opiniones individual y por separado, era nueva y peligrosa”
(Pound, 1960:39) Luego nos dice: “Bajo los siguientes reyes
Estuardos, la remoción de jueces por haber dictado deci-
siones desfavorables a la corona o aún por no avenirse por
adelantado conforme al deseo del rey, se convirtió en una
práctica habitual” Fue Coke quien del modo más notorio
se opuso permanentemente a estas prácticas, y luego bajo
la influencia de sus escritos jurídicos sentó las bases de la
limitación de los reyes para inmiscuirse en casos judiciales
y, menos aún, para echar a los jueces cuando no cumplían
con esos deseos. Históricamente lo que se quiere evitar es
que los jueces, frente a la intromisión del rey, se los pudiera
echar por no cumplir con los mandatos de la autoridad.
3. Este desarrollo del principio llegará al movimiento
constitucional de los Estados Unidos y de allí a nuestra ma-
triz constitucional. Hamilton (1987 [1780]:330 y ss.) señala:
“La regla que hace de la buena conducta la condición para que
la magistratura judicial continúe en sus puestos, representa
con seguridad uno de los más valiosos progresos modernos
en la práctica gubernamental. En una monarquía, crea una
excelente barrera contra el despotismo del príncipe, en una
república no es menos eficaz contra las usurpaciones y opre-
siones de la entidad representativa. Y es el mejor instrumen-
to que puede discurrir ningún gobierno para asegurarse la
administración serena, recta e imparcial de las leyes” Para

Hamilton, quien confía en los jueces como defensores de
los derechos constitucionales, ello no se puede lograr con
jueces que tengan nombramientos temporales. “Los nom-
bramientos periódicos, cualquiera que sea la forma como se
regulen o la persona que los haga, resultarían fatales para
esa imprescindible independencia. Si el poder de hacerlos
se encomendase al Ejecutivo, o bien a la Legislatura, habría
el peligro de una complacencia indebida frente a la rama
que fuera dueño de él; si se atribuyese a ambas, los jueces
sentirían repugnancia a disgustar a cualquiera de ellas y si
se reservase al pueblo o a personas elegidas por él con este
objeto especial, surgiría una propensión exagerada a pen-
sar en la popularidad, por lo que sería imposible confiar en
que no se tuviera en cuenta otra cosa que la Constitución y
las leyes”. Por último, Hamilton aboga por la permanencia
de los cargos judiciales, fundado en que la dificultad para
encontrar personas integras, que verdaderamente conoz-
can en profundidad las leyes, lleva a que su asignación sea
permanente para que puedan abandonar otras ocupaciones
lucrativas con seguridad; pero si la asignación es temporal,
la posibilidad de que los cargos judiciales queden en manos
de personas menos integras y menos competente aumenta y
se vuelve peligrosa. Hamilton no hace sino reproducir lo que
considera la mejor experiencia de lo ocurrido en Inglaterra.
Estas ideas han sido fundantes de la doctrina constitucional
mayoritaria sobre este tema y de notoria influencia en nuestra
tradición constitucional.
4. González Calderón, siguiendo a De Vedia y otros
autores de la tradición liberal del derecho constitucional
(1931 III:420), sostiene que la inamovilidad de los jueces es

“una de las conquistas más notables de los pueblos libres”,
y la considera mucho más necesaria cuando se les ha dado
a todos los jueces el control de constitucionalidad como
herramienta para vigilar los límites de los otros poderes del
Estado. Estima inadmisible toda asignación temporal y criti-
ca la existencia de normas en las constituciones provinciales
que condicionan la adquisición de la inmovilidad después de
una segunda confirmación.100 Quintana-Uriburu (2019:874
y ss.) sostienen también que surge de una manera directa
el carácter vitalicio de la letra del art. 110 de la C.N., pero,
al mismo tiempo, destacan lo dicho por la Corte Suprema
(caso Schiffrin) en el sentido de que “la inamovilidad y la
independencia pueden garantizarse de diversas maneras y
sin necesidad de asegurar un cargo vitalicio, tal como surge
de los numerosos ejemplos existentes en el derecho compa-
rado” Destacan también, que “el sistema interamericano no
impone el establecimiento de jueces con cargos vitalicios”
(883). Creo que arrastramos una confusión conceptual entre
inamovilidad y carácter vitalicio del cargo, que provine de
la aceptación general de la opinión de Hamilton como fuente
ideológica del art. 110 de nuestra Constitución. No se trata
de debilitar dicha influencia, sino de mostrar, como lo hace
Roscoe Pound, el problema principal que se encontraba
tras la lucha por la inamovilidad. Ella fue una respuesta
lenta y sacrificada a la intromisión directa del Rey en los
fallos y la consecuencia de la remoción que debían sufrir
100
Sostienen la misma posición Ekmekdjian (1999 V:253); Sagüés (2007:419);
Bidart Campos (III:342) quien dé inicio califica a la inamovilidad como
vitalicia, sin hacer distinciones entre ambos conceptos.
los jueces desobedientes. Inamovible significa que el juez

no puede ser echado por otras razones que las previstas
en la Constitución Nacional y, en particular, no puede ser
removido por negarse a cumplir lo que los otros poderes, de
un modo formal o informal, tratan de imponerle. No surge
del texto del artículo ni del desarrollo histórico, un vínculo
con el tiempo de su designación menos aún surge de mane-
ra directa el carácter vitalicio. De tal manera que hablar de
inamovilidad vitalicia, tal como lo hace Bidart Campos, es
una exageración de la doctrina que no tiene sustento en el
sistema de la Constitución Nacional, ni hace a la esencia del
sistema republicano.
5. De hecho, después de la reforma constitucional de
1994 no existe ya posibilidad de hacer tal vínculo, dado que
el art. 99, inc. 4º establece que todo nombramiento judicial
cesa a los setenta y cinco años, y a partir de allí será necesario
uno nuevo, por cinco años repetibles indefinidamente. Debe
quedar claro que según nuestro sistema constitucional no
existe nombramiento vitalicio de jueces. Pero en todo caso
la inamovilidad es absoluta, por lo que debe quedar claro
que no existe un vínculo de necesidad entre un concepto y
otro. La Corte Suprema afrontó este tema en el fallo Schiffrin
(340:257 —2017—) y allí señaló: 1) “la garantía de inamovi-
lidad consiste, esencialmente, en asegurar a los magistrados
que su permanencia en el cargo no estará condicionada a la
exclusiva voluntad discrecional de otros poderes; pues ello
los colocaría en un estado precario, de debilidad y depen-
dencia frente a aquellos que tienen en sus manos la decisión
sobre la permanencia en funciones, y los sometería a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su función” (#22),
pero luego 2) Lo expuesto no significa, sin embargo, que la

única forma de asegurar la estabilidad, para resguardar su
independencia, sea establecer que el cargo de juez tiene que
ser vitalicio. En otros términos, la inamovilidad no exige
un cargo de por vida, sino un sistema jurídico institucional
que cree las condiciones necesarias para que los jueces se
desempeñen bien y legalmente, de manera independiente y
sin injerencia o presión de poderes externos, con el objeto
de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el
interés supremo de la justicia y de la ley”. O como lo dice el
voto del juez Rosatti: “La inamovilidad de los jueces puede
revestir el carácter de “permanente” o “temporario” sin que
ello desnaturalice la garantía ni afecte la idoneidad para el
resguardo de la independencia judicial, en la medida que se
asegure que —durante el período previsto constitucionalmen-
te para el ejercicio de su función— el magistrado no podrá
ser destituido de su cargo sino mediante el procedimiento es-
pecíficamente previsto por la Norma Fundamental al efecto.”
Vemos pues que la Corte Suprema le ha dado finalmente al
art. 110 el sentido que ha tenido históricamente, rompiendo
la dependencia con la opinión de Hamilton que había atado
a la doctrina constitucional. Esto debe quedar claro: no hay
vínculo entre la garantía de inamovilidad y el carácter
vitalicio de los cargos judiciales.101 Tal como dice la Corte
101
El voto del juez Rosatti lo dice con toda claridad: “La garantía de inamo-
vilidad judicial no debe ser equiparada al reconocimiento liso y llano del
carácter vitalicio del cargo. Por el contrario, tales institutos revisten diversa
naturaleza. La inamovilidad constituye una garantía objetiva y funcional
atribuida a los miembros del Poder Judicial en miras a sustentar uno de
los principios constitucionales fundamentales del sistema republicano, cual
es la independencia de ese departamento del Gobierno Federal con relación
—voto del juez Rosatti— “Que, por tanto, el carácter vitalicio

no es un elemento consustancial a la noción de inamovili-
dad ni un requisito constitutivo o estructural del Estado de
derecho y del sistema republicano (Bidart Campos, Germán:
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t.
VI, La reforma constitucional de 1994, 1995, p. 449).102 Por
a los otros departamentos del Estado, y a todo otro poder institucional,

social, económico, mediático, religioso o de otra índole. Por su parte, la
calificación de un cargo como vitalicio remite a una categorización subje-
tiva, que suele asociarse al status o la situación fáctica de una persona en
particular” Argumenta en sentido contrario, pero de un modo apodíctico,
el juez Rosenkrantz que dice: “No puede existir duda acerca de que la
duración del mandato de los jueces no estaba regulada en el art. 86, inc.
5º, sino únicamente en el art. 96 (actual art. 110). Tampoco puede caber
duda acerca de que dicho mandato era vitalicio. (¿? Si que hay dudas, lo
demuestra el voto completamente distinto de los otros magistrados) (…) “al
disponer que los jueces conservarían sus cargos mientras durase su buena
conducta, sin límite temporal alguno, el art. 96 —complementado por el art.
45— sin duda también consagraba la inamovilidad vitalicia de los jueces.
En este punto es conveniente aclarar una cuestión que ha generado algunas
confusiones. La duración del mandato de los jueces y la inamovilidad de
sus funciones son nociones obviamente diferentes entre sí. La duración del
mandato es el plazo por el cual los magistrados son designados. Como re-
conoció esta Corte en “Iribarren” (Fallos, 322:1253) distintas constituciones
establecen mandatos de diferente duración (considerando 6º). Por su parte,
la inamovilidad es una garantía funcional que establece que los magistrados
solamente pueden ser removidos de sus cargos en condiciones y a través de
procedimientos (el del art. 45 de la Constitución antes de la reforma o los
de los arts. 53 y 115 después de ella) que garanticen que su permanencia
no quede sujeta a la decisión discrecional de otro poder (doctrina de Fallos,
322:1253, considerando 70). Por ello, no debe sorprendernos que el art.
96 (actual art. 110) estableciera la “inamovilidad vitalicia” de los jueces
(“Iribarren”, Fallos, 322:1253; “Fayt”, Fallos, 322:1616).
102
En cuanto a la cita de Bidart Campos, ello es extraño, ya que en el texto
del Manual (1997 III:342) da a entender que el vínculo entre inmovilidad y
vitalicio era esencial, al punto de hablar de “inamovilidad vitalicia” usando
la frase anterior de la Corte y que continúa usando el juez Rosenkrantz. La
aparición de la cláusula de los 75 años haría caer ese vínculo, pero nada
esta razón se consolida la doctrina según la cual los Esta-

dos Provinciales no están obligados a establecer el carácter
vitalicio para sus jueces, ya que ello no forma parte esencial
de la forma republicana de gobierno que están obligadas a
respetar en sus constituciones.103
dice en ese texto respecto a la temporalidad de los cargos, pero tampoco

impone el carácter vitalicio.
103
Esa sí es la opinión de Bidart Campos quien dice: “Puede manejarse una
doble perspectiva: a) hay quienes sostienen que la garantía de inamovilidad
vitalicia que para los jueces federales consagra la constitución federal es un
“principio” de organización del poder que, en virtud de los arts. 59 y 31, obli-
ga a las provincias a adoptarlo en sus constituciones para los jueces locales;
en esta interpretación, las designaciones periódicas de jueces provinciales
es reputada opuesta a la constitución federal y, por ende, inconstitucional;
b) hay quienes estiman que la inamovilidad implantada por la constitución
federal se limita a los jueces federales, y que la autonomía provincial para
organizar los poderes locales permite a las constituciones locales apartarse
de ese esquema federal, y adoptar otro (por ej., el de designación temporal
o periódica, con inamovilidad restringida a la duración de tal designación).
Nuestro punto de vista es el siguiente: a) la inamovilidad vitalicia de los
jueces provinciales no viene impuesta por la forma republicana, ni por la
división de poderes, ni por la independencia del poder judicial; b) cuando
aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los
jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente a
la organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado
por los arts. 59 y 31 a las constituciones de provincia, ni que estas deban
necesariamente reproducirlo para su poder judicial local; c) no obstante, una
perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad
vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante períodos
de designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que
las provincias cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia,
reformen y sustituyan el mecanismo de los nombramientos temporales o
periódicos”. En contra Sagüés y Ekmekdjian ya citados. El tema se planteó
ante la Corte en Fallos, 333:709 “Federación Argentina de la Magistratura c/
Salta. Allí el dictamen de la Procuración sostiene: “En razón de lo expuesto,
toda vez que el litigio versa sobre la designación periódica de los magistrados
integrantes de la Corte de Justicia provincial, el alcance mediante el cual
aquella sea consagrada constituye materia propia de la zona de reserva
local e inmune —en principio— a la actividad del Tribunal, puesto que si
6. Esto no quiere decir que no exista una dimensión

temporal de los cargos judiciales que deba ser considera-
da dentro de la arquitectura de la independencia judicial.
Se trata de un tema de prudencia o razonabilidad, tal como
lo entiende la Corte en el mismo fallo Schiffrin: “de todos
modos, lo dicho no implica que el sistema elegido por el
constituyente sea el que mejor garantiza la independencia
judicial, sino simplemente uno más dentro de las distintas
alternativas que se siguen en otros modelos organizaciona-
les de las repúblicas que aseguran el estado constitucional
de derecho y la independencia del Poder Judicial. Se trata,
pues, de una regulación razonable que es compatible con el
postulado de inamovilidad. Es evidente que la inamovilidad
y la independencia pueden garantizarse de diversas mane-
ras y sin necesidad de asegurar un cargo vitalicio, tal como
surge de los numerosos ejemplos existentes en el derecho
comparado (entre otros: Brasil, art. 101; Paraguay, arts.
252 y 261; Perú, arts. 146 y 201; Uruguay, art. 250; Chile,
bien la garantía de la inamovilidad de los jueces no podría —por lo que

se dirá— ser desconocida por las provincias, de ello no se desprende que
su implementación deba ser necesariamente igual a la trazada en la esfera
nacional (…) Así lo ha entendido la Corte Suprema respecto de la garantía
de la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces en Fallos, 311:460;
315:2780 y 316:2747, doctrina que, a mi ver, resulta aplicable al sub lite,
puesto que tanto la inamovilidad de los jueces como la intangibilidad de sus
retribuciones constituyen sendas garantías de la función y conforman dos
de los contenidos de la independencia del Poder Judicial (conf. doctr. de
Fallos, 176:73; 307:2174, entre otros) (…) A mi modo de ver, no resulta de
la interpretación del art. 110 ni de ningún otro precepto de la Constitución
Nacional, la prohibición de que los estados provinciales le impongan límites
objetivos a la estabilidad en sus cargos de los magistrados judiciales, al
menos en tanto esos límites no generen un riesgo para la independencia
de los jueces”.
art. 80; Colombia, arts. 233 y 239; México, art. 9º)”.104 La

arquitectura de la independencia judicial —por usar las pa-
labras de la Corte— reclama inamovilidad y una razonable
temporalidad en el ejercicio del cargo, que sea estableci-
da de un modo objetivo, impersonal e igualitario.105 No le
104
El voto del juez Maqueda agrega algunos ejemplos más: “Que la lectura
de las constituciones de la región demuestra que la inamovilidad no es
necesariamente equiparable a carácter vitalicio, sino que admite las limi-
taciones al cargo que acompaña por el carácter periódico de la función
o el cese a una determinada edad. En nuestra región, la amplia mayoría
de los Estados contiene cláusulas constitucionales que, en la parte que
diagraman la estructura de los poderes constituidos, limitan el mandato
judicial por períodos o con edades límites (Constituciones de Bolivia, arts.
183 y 200; Brasil, art. 101; Chile, art. 80; Colombia, arts. 233 y 239; Costa
Rica, art. 158; Ecuador, arts. 182 y 432; El Salvador, art. 186; Guatemala,
arts. 208, 215 Y 269; Honduras, art. 314; México, art. 94; Nicaragua, art.
163; Panamá, art. 203; Paraguay, arts. 252 y 261; Perú, art. 201; Uruguay,
art. 250; y Venezuela, art. 264). ¡Ay esa costumbre de los magistrados de
la Corte de no unificar sus fallos cuando votan en sentido similar! ¡Los
obiter dicta no justifican votos propios y la Corte tiene la obligación de
deliberar y tratar de realizar votos unánimes o con disidencias de fondo,
no meramente argumentales que permitan hacer votos comunes! Todo
esto complica luego la inteligencia clara de los precedentes de la Corte,
algo tan indispensable para proveer de seguridad jurídica a nuestro país.
La Corte Suprema no puede ser un conjunto de tribunales independientes
confederados, cada uno con su estructura, sus áreas de influencia y con
una muy pobre práctica de deliberación, al punto que “negocian” mucho
más los votos los relatores que deliberan los verdaderos jueces.
105
Así lo señala también el dictamen del Procurador en el caso “FAM c/Salta”
(333:709): Esta exégesis, finalmente, se ajusta a los Principios de Naciones
Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura que han sido recep-
tados por la Corte Interamericana en su conteste jurisprudencia (“Chocrón
vs. Venezuela”, sentencia del 1º/07/2011, considerando 99, y “Reverón
Trujillo”, ya citado, párr. 75). El art. 11 de dichos principios dispone que
“la ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos
establecidos” y su art. 12, que “se garantizará la inamovilidad de los jueces [
... ] hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período
para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al
respecto” (Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
compete a la Corte “indicar la conveniencia o inconveniencia

del sistema elegido por el constituyente, sino simplemente
verificar que se haya respetado la esencia de los principios
republicanos de organización del poder sobre los cuales se
asienta nuestro sistema constitucional”.
7. Si no absolutizamos la opinión de Hamilton, es cierto
que existe una necesidad de sacar a los jueces de un circui-
to de nombramientos de corto plazo, que generen riesgos
sobre la independencia, ya que puede facilitar la necesidad
de congraciarse con algunos de los poderes que intervienen
en su nombramiento o con todos ellos. Como nos ha dicho
la Corte existe un nexo entre la temporalidad y la inde-
pendencia (mejor dicho, el resguardo de la imparcialidad)
pero es una cuestión de razonabilidad o de prudencia de-
terminar el tipo de plazo que mejor favorece esa función.
Conviene ahora invertir la cuestión: ¿Es el carácter vitalicio
una solución razonable para este problema? ¿Favorece ella
el ejercicio de la imparcialidad? Creo que no, que es todo lo
contrario: mantener hoy un sistema de jueces vitalicios es
inconveniente para el sistema de garantías, no sirve para
cumplir su función de fortalecimiento de la imparcialidad.
Como señalan Pastor y Haissiner (2018:113): “el carácter
transitorio de los oficios judiciales garantiza la independen-
cia, la imparcialidad y la objetividad del juicio cuando menos
igual —o quizás incluso mejor— que el modo permanente,
siendo que, además, la limitación temporal ofrece otras
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la ciudad

de Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por
la Asamblea General en sus resols. 40/32, del 29 de noviembre de 1985, y
40/146, del 13 de diciembre de 1985).
ventajas adicionales para acrecentar la calidad del desem-

peño de la judicatura”. Esto es aplicable mucho más aún al
ejercicio de la judicatura en materia penal. En primer lugar,
existe una razón experiencial para el rechazo del sistema de
cargos vitalicios: en nuestro país ello no sirvió para fundar
una justicia independiente; más bien hemos visto como ella
se ha plegado a lo largo de la historia a golpes de Estado,
quiebres institucionales y gobiernos fraudulentos, y ha sido
extremadamente débil en el control de constitucionalidad,
o ha permitido y permite grandes abusos a los derechos
fundamentales, tal como hoy en día ocurre todavía con la
situación carcelaria. Si es por nuestra historia podemos
decir que el carácter vitalicio del cargo judicial, en mate-
ria penal, no ha servido para fortalecer la independencia
y por ende la imparcialidad. Pero existen razones mucho
más profundas. Nuestra Constitución Nacional es reactiva
a los jueces permanentes y por ello ha insistido tanto en
el juzgamiento por jueces accidentales y legos, es decir, el
tribunal de jurados. Ello responde a raíces profundas del
espíritu liberal que la anima, ya que no debemos olvidar que
Montesquieu, por ejemplo, sostenía que los jueces penales
nunca debían conformar un senado permanente, del mismo
modo que la gran mayoría de los pensadores liberales de
los siglos xviii y xix consideraban el juzgamiento por jurados
como una vanguardia de la libertad, una protección contra
el despotismo de los jueces profesionales y permanentes. Ya
hemos hablado del rechazo de Carrara a los “jueces a sueldo”
(1977 II:249) y de la crítica al juez profesional (Binder, 2016),
pero cabe destacar los principales argumentos en contra de
la existencia de jueces permanentes y vitalicios, en materia
penal: 1) si se trata del juzgamiento — y aun existiendo un
sistema de jurados no todos los delitos son sometidos a

ellos—, enfrentarse durante décadas a los mismos casos
produce el fenómeno llamado “habitualismo” de los jueces,
que degrada la capacidad de juzgar lo que siempre constituye
una situación particular, cargada de emociones y de detalles
importantes;106 2) el carácter vitalicio, puede significar, en
nuestro actual sistema, que una persona sea juez penal por
más de cuarenta años, lo que implica, en las condiciones
modernas de cambio cultural, grandes posibilidades de ir
quedando desfasado respecto de la comprensión cultural
de los casos; 3) cuando una persona ha dedicado solo su
vida a ser funcionario judicial, entonces su incapacidad de
desarrollar otras actividades de sostenimiento lo vuelve
débil, ya que difícilmente podrá conseguir la estabilidad y
el nivel de vida que le provee su cargo judicial. Aumenta su
propensión a defender el cargo y la carrera, no las garantías
ni a enfrentarse a los otros poderes para defenderlas; 4) si,
como decía Hamilton, se trataba de asegurar la permanencia
de las personas más versadas en derecho, ello se ve desvir-
tuado por el inmovilismo que provoca la convicción de que
se tiene el cargo asegurado, llevando a que se busque más
bien no sobresalir que destacarse como un magistrado que
llama la atención. Se dirá que hay ejemplos de personas que
106
Algunas asociaciones de jueces han llamado la atención sobre el poco
cuidado que existe sobre el desgaste emocional de los jueces penales,
que deben asistir cotidianamente a casos, muchos de ellos impactantes y
siempre con alto contenido emocional. Véase sobre esta preocupación y
posibles políticas preventivas: Jared Chamberlain (2012): “Judicial Stress:
A Topic in Need of Research”, en Miller, Mónica K., y Bornstein, Brian H.
(eds.): “Stress, Trauma, and Wellbeing in the Legal System”. https://www.ox-
fordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199829996.001.0001/
acprof-9780199829996.
no caen en estos vicios y ello es rigurosamente cierto, pero

las instituciones no se diseñan para personas especialmente
virtuosas, sino para el común, y en ese común del funcionario
judicial, es mucho más corriente de lo que se cree encontrar
los vicios que he señalado. Estimo, pues, que para el desa-
rrollo del sistema de garantías es altamente inconveniente
el mantenimiento de jueces con cargos vitalicios. Hoy, para
sostener los mismos objetivos que buscaba Hamilton en
1780, debemos pensar de un modo contrario a como él lo
hacía ya que si queremos buscar jueces que “no tuvieren en
cuenta otra cosa que la Constitución y las Leyes” entonces
debemos evitar que se eternicen en sus cargos, y piensen
en su carrera, ascensos, privilegios y, principalmente, en
como congraciarse para no perder cargos tan apetecibles
y que aseguran la vida cómoda y la estabilidad económica
de por vida. De un modo elocuente y con igual sentido nos
dicen Haissiner-Pastor (2018:130): “La rotación en el car-
go, un tiempo juez, un tiempo ciudadano de a pie, sin los
desmedidos privilegios y poderes que el estamento judicial
de modo permanente otorga a quienes ejercen el poder de
juzgar y castigar, generará, sin duda, funcionarios más hu-
manos, más comprensivos, más conocedores de la realidad
cotidiana de los justiciables y, por tanto, más democráticos.
Hoy, justamente por la inamovilidad permanente, jueces y
fiscales están colocados en unas torres de marfil opulentas,
muy fortificadas y con un alto poder de fuego que utilizan de
un modo abusivo y arbitrario. Mirada la vida desde allí, como
la miran estos funcionarios públicos, es evidente que, según
se percibe demasiado a menudo, no conocen ni entienden
cómo se juzga, ni el mundo que juzgan”. Lamentablemente
poco a poco, incluso personas sensibles, se vuelven mucho
más propensos a mirar la vida de los laberintos del poder,

que la vida cotidiana de quienes llegan a los tribunales.
8. De lo dicho hasta ahora no debemos concluir que
someter a los jueces a una permanente lucha por lograr la
ratificación del cargo es la solución correcta, porque ello
también erosiona la independencia y la imparcialidad. Existe
experiencia regional e internacional sobre la existencia de
jueces con cargos temporales y ello no ha sido visto como
una afectación a la independencia judicial (Haissiner-Pastor
2018:120 y ss.). El punto es cuestión es determinar el mí-
nimo de estabilidad necesario para fortalecer la indepen-
dencia. Esa es la visión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos107 cuando nos dice que: “comparte con
el Relator Especial de la ONU que el nombramiento para
mandatos de corta duración debilita el sistema de justicia y
afecta a la independencia y el desarrollo profesional”. Según
la Comisión los problemas que afectan ese mínimo de esta-
bilidad son los siguientes: 1) los sistemas de reelección. Si
ellos someten a los jueces a la necesidad de estar atentos a
los requisitos de esa reelección o confirmación posterior se
podría afectar la independencia judicial. Ciertamente jueces
nombrados por períodos cortos y sujetos a reelección por
órganos políticos presentan dicha debilidad, pero de aquí no
se debe extraer la fortaleza del sistema vitalicio, ya que de lo
107
Véase CIDH: “Garantías para la Independencia de las y los Operadores de
Justicia: Hacia el Fortalecimiento del Acceso a la Justicia y el Estado de
derecho. 2013, http://www.cidh.org. Asimismo: Naciones Unidas. Asam-
blea General. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial
sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy,
A/HRC/11/41, 24/3/2009.
que se trata es de establecer períodos extensos, no reelegibles

o mediante fórmulas de reelección con poco nivel de discre-
cionalidad. “La Comisión considera que adicionalmente a
lo indicado, a efecto de fortalecer la independencia en tales
procesos resultaría conveniente que el período para el cual
es designado un operador de justicia no sea interferido por
los cambios de gobierno y que no coincida con los períodos
de las legislaturas”. 2) “Uno los problemas más frecuentes
en la región que menoscaba la independencia de las y los
operadores de justicia son los nombramientos en provisiona-
lidad, sin plazo determinado o condición establecida, de tal
manera que puedan ser libremente removidos en cualquier
momento, incluso, sin motivación alguna” (#89). Ya hemos
visto este problema al tratar el tema de las subrogancias, que
es el eufemismo que se utiliza en nuestro país para esconder
a los jueces provisorios. La Comisión llama la atención sobre
la necesidad de no utilizar los sistemas de prueba como una
forma de generar jueces provisorios. Vemos, pues, que es ne-
cesario invertir la consideración de este problema. La Corte
ha señalado que se debe establecer un sistema razonable; ello
significa un mínimo de estabilidad temporal que no someta
a los jueces penales al vaivén de la política o los obligue a
estar atentos a su proceso de reelección o ratificación. Que
los plazos sean lo suficientemente largos como para ocupar
más de un ciclo político es una medida clara en ese sentido.
Que lo sea de tal modo que permita organizar la vida del
magistrado con una razonable previsibilidad también lo es.
Si tuviéramos la sana costumbre de no nombrar a jueces tan
jóvenes, la existencia del plazo de retiro obligatorio cumpliría
la misma función; pero pensar en un plazo de ejercicio del
cargo de veinte años ya es excesivamente prolongado; pensar
en plazos que, sean de diez años, si se trata de jueces de

menor edad, o de quince años, para jueces que con ello ya
cumplen su edad jubilatoria,108 parece una forma razonable
de estabilizar el ejercicio jurisdiccional.
§2
1. Intangibilidad de las remuneraciones. También nos dice
el art. 110 de la C.N. sobre todos los jueces: “recibirán por
108
Así, un criterio determinante sería la posibilidad de rearmar una carrera
profesional. Si un juez de cuarenta años es nombrado por diez, entonces al
terminar su mandato tiene posibilidades de seguir ejerciendo su profesión
de abogado o de cumplir otra tarea; un juez de cincuenta años o más cuando
termina su mandato se acerca a la edad jubilatoria y por ende ya no le es
tan sencillo rearmar su vida profesional. Cuando Hamilton pensaba en el
carácter vitalicio no podía tener en su horizonte la idea de jueces que lo
fueran por más de cuarenta años. Las condiciones de vida no lo permitían, y
la costumbre de nombrar a jueces que ya tuvieran una práctica profesional
consolidada llevaba necesariamente al nombramiento de gente de mayor
edad. Nuestra Constitución Nacional se encontraba con el problema de la
carencia de abogados y permitió el nombramiento desde edad muy joven.
Si a ello le sumamos que se ha distorsionado el requisito de ejercicio de la
abogacía, que quedó transformado en los años de antigüedad en el título,
nos encontramos con jueces que siempre han sido empleados o funciona-
rios judiciales, sin la necesaria experiencia en las condiciones del litigio y la
práctica de la abogacía. Debemos revisar todo el sistema de nombramiento.
Couture con su prosa elegante nos dice (1989 I:147): La elección del juez
inglés no tiene parangón ni semejanza en el mundo; en todas partes del
mundo la judicatura es una alternativa de la juventud; en Inglaterra es un
privilegio que da la vida. (…) La solución inglesa se resuelve en tres puntos
esenciales: el primero, es el de que los jueces no se eligen entre los prin-
cipiantes sino entre los abogados que han triunfado en el ejercicio de su
profesión; el segundo, es que no existe en Inglaterra carrera administrativa;
el tercero, es que disfrutan de las remuneraciones más altas del mundo”
Habría que analizar si es tan real esta imagen idealizada del sistema de
nombramiento inglés, pero sí marca las grandes diferencias con el nuestro
y la diferencia que tiene el carácter vitalicio en uno o en otro. Lo cierto es
que nuestro sistema de nombramiento de jueces debe ser revisado de raíz.
sus servicios una compensación que determinará la ley, y

que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras
permaneciesen en sus funciones”. Se suele denominar a esta
garantía “intangibilidad de las remuneraciones de los jueces”,
y se ha entendido que también forma parte de la estabiliza-
ción como fortalecimiento de la independencia y la impar-
cialidad. Esta garantía no ha tenido un desarrollo especial
en materia penal —como si ocurre con la independencia, el
juez natural o el carácter vitalicio, pero si ha sido motivo de
largas y antiguas quejas. Ya Carrara (1977 II:251) nos decía
con su prosa vital y encendida: “Excita repugnancia, por el
peligro en que pone las libertades civiles, el gobierno que les
dice a los ciudadanos: ‘Seréis declarados culpables, y como
tales, condenados a trabajos forzados, a la deportación y a
algo todavía peor, por mis propios jueces; y estos jueces,
1º. serán elegidos por mí, de modo que podré, a mi talante,
escogerlos entre los que más hayan hecho profesión de fie-
ros principios y de deferencia a los deseos del gobierno, así
como también a mi talante removeré a los que se opongan
a mis deseos; 2º. recibirán de mí el estipendio necesario
para su alimentación y para su familia, y podré, cuando me
plazca, determinar sus ascensos de lugar y de clase, y hon-
rarlos conforme a la amplitud de conciencia que muestren
al condenar y a la crueldad con que castiguen’”. Se trata de
un problema antiguo y una vez más, nos encontramos con la
adhesión de nuestra doctrina constitucional a la opinión de
Hamilton (González Calderón, 1931 III:429, quien considera
obvia la disposición constitucional). Dice Hamilton, “Después
de la permanencia en el cargo, nada puede contribuir más
eficazmente a la independencia de los jueces que el proveer
en forma estable a su remuneración. (…) ya que un poder
sobre la subsistencia de un hombre equivale a un poder

sobre su voluntad”. (1987 [1780]:336). Una antigua y razo-
nable precaución, poco a poco se fue convirtiendo, en nuestro
país, en una situación de privilegio, de carácter corporativo.
Ya sea mediante la prohibición del cobro del impuesto a
las ganancias, el problema de la indexación de los sueldos
en períodos de inestabilidad, y la extensión impropia de la
previsión del art. 110 a las jubilaciones, generando un privi-
legio que no tiene ninguna base constitucional, muestran la
profunda distorsión que ha generado la Corte Suprema en
este punto. No se trata de un tema específico de las garantías
de la justicia penal, por ello véase el análisis preciso de este
tema en Quintana-Uriburu (2019:891 y ss.).
2. Pero creo que debemos abrir otra dimensión de
análisis para este problema. Queda claro que el uso de san-
ciones económicas, directas o encubiertas, para socavar la
independencia judicial es una práctica inadmisible y por
más que rechacemos la reconversión corporativa de esta
garantía que se ha hecho en el país, siempre debemos ser
prudentes en sostenerla con un contenido razonable. ¿Pero
qué sucede con el caso inverso? Es decir, cuando se utilizan
recompensas económicas, directas o encubiertas, para sus-
citar la adhesión de un juez o volverlo más “amigable”. Hoy
existen varias prácticas extendidas que se han naturalizado.
Por ejemplo, el pago de una compensación a jueces para
que asuman la subrogancia de otros tribunales, cuando es
notorio que no tienen ninguna capacidad de tiempo para
hacerlo; o el otorgamiento de viáticos desmedidos cuando
apenas hacen unos kilómetros para realizar un juicio en
otra jurisdicción; o el otorgamiento de licencias sin mayor
justificación para supuestas actividades académicas o parti-

cipación en jornadas y congresos no siempre controlados, la
liviandad con que se controla la participación en actividades
de enseñanza, incluso en horas de trabajo, la asignación de
contratos para empleados en base a influencia o cercanía
con los administradores, en fin, toda una trama de favores
con contenido económico que producen el mismo efecto de
erosión de la independencia judicial que cualquier dismi-
nución del salario, o más, ya que se trata de un juego de
intereses personalizado y no de normas generales, como
son los impuestos. Por eso el principio debe ser entendido en
el sentido de los sueldos de los jueces deben ser inalterables
y así como no se debe admitir la disminución que se utiliza
para castigar al juez, tampoco se debe admitir fácilmente
los aumentos de salarios que no responden a categorías
generales, sino que esconden prebendas, privilegios o fa-
vores destinados a conseguir adhesión o amiguismo. No se
puede utilizar la dimensión económica para castigar al juez
independiente, pero tampoco se la puede usar para generar
favores que construyan jueces amigos de esas prebendas.
3. Rigidez de la remoción. La Constitución Nacional com-
pleta el triángulo de estas garantías con el establecimiento de
causales muy estrictas de remoción y de un órgano especial
de juzgamiento cuya integración está prevista en la misma
Constitución (jurado de Enjuiciamiento). El art. 115 dice
con claridad que “los jueces de los tribunales inferiores de
la Nación serán removidos por las causales expresadas en
el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por le-
gisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal”
El art. 53, por su parte, establece que serán causales “el mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o

por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos
y declarado haber lugar a la formación de causa por la ma-
yoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”. Se
trata también de un tema general del derecho constitucional
y por ello remitimos a las obras que tratan de ello. Véase al
respecto Bidart Campos (1997 III:380 y ss.), Sagúes (2007)
y Dassen-Guidi (2019:940 y ss.), entre otras. Por fuera de
los resquicios de las interpretaciones sobre los detalles de la
regulación constitucional, o aprovechando de ellos, se desa-
rrolla el problema del uso del enjuiciamiento como forma de
disciplina, en particular respecto de jueces penales que han
tomado decisiones contrarias al sentir popular o que han
causado rechazo en la sociedad. De más está decir que ello
implica un uso inconstitucional del jurado de enjuiciamien-
to, y una notoria erosión de la independencia de los jueces.
Como se ha dicho en uno de los tantos intentos de enjuiciar
a magistrados que simplemente había aplicado la ley: “La
división de poderes —propia de un sistema republicano de
gobierno—, así como la institucionalidad democrática, se
debilita si tales procesos, motorizados por campañas mediá-
ticas que viene sufriendo la judicatura, a veces impulsadas y
muchas otras protagonizadas por jerarquizados miembros
de los poderes políticos, quienes, con sus expresiones y afir-
maciones, tienden un manto de sospecha sobre el conjunto de
los integrantes del Poder Judicial. Máxime, cuando muchas
de las críticas que se enuncian, pretenden responsabilizar a
dicho Poder por el preocupante problema de la inseguridad,
cuando es notorio que la justicia, por mandato constitucio-
nal, se encuentra llamada a intervenir luego de acaecido
aquel hecho con apariencia delictiva, el cual se origina, en
gran parte, en las falencias de la prevención policial o por

profundas desigualdades sociales, sobre las cuales la justicia
penal carece de facultades para actuar…”. (Red de Jueces
Penales de la provincia de Buenos Aires —2011—; esta y
otras asociaciones y organizaciones han insistido en frenar
esta tendencia demagógica de funcionarios públicos de los
otros poderes). Pero salvo excepciones y casos puntuales,
las principales asociaciones y colegios de abogados no han
sido firmes críticos de estas prácticas ilegales que buscan
disciplinar a jueces independientes o que son llamados des-
pectivamente “garantistas”.
LXI. Idoneidad. El perfil del juez.
Sistemas de nombramiento
§1
1. Jurados y jueces profesionales. Nuestro sistema consti-
tucional ha buscado la integración de los simples ciudadanos,
convocados a ser jueces accidentales, con la guía de jueces
penales profesionales, encargados de controlar el cumpli-
miento de todo el sistema de garantías (juicio imparcial),
y asegurar que el tribunal de ciudadanos pueda cumplir
adecuadamente su función, mediante instrucciones que fa-
cilitan y guían la decisión del caso, conforme las previsiones
legales. Así como se le exigen al ciudadano ciertas caracterís-
ticas para ser admitido como juez, debemos exigirle al juez
profesional y permanente, ciertos requisitos que lo califican
como tal. Hablar de la idoneidad del juez profesional es el
modo que utilizamos para hacer referencia al conjunto de
características que convierten a un juez profesional en alguien
con capacidad real de ejercer correctamente el cargo que
ocupa. La idoneidad del juez profesional aparece, entonces,
como una garantía que fortalece la capacidad del juez de
ser imparcial, es decir, no gestionar intereses, a la vez que
garantiza el cumplimiento igualitario de las reglas de juego
que componen el juicio de conocimiento y que, como dice
Ferrajoli (1995:597) requieren hoy “un conjunto no simple
de conocimientos técnicos para satisfacer la irrenunciable
garantía de control sobre las resoluciones judiciales que,
como veremos, es la motivación”. Ya hemos destacado la
diferencia entre la fundamentación del juicio por jurados,
y lo que es propio del juez profesional, pero respecto a él,

sin duda se le debe exigir el conjunto de conocimiento que
permiten, entre otras cosas, la motivación. No se suele des-
tacar con claridad que, al establecerse el juicio por jurados
comienza, también, una nueva etapa de mayor exigencia
técnica sobre los jueces penales. No porque todos los juicios
se lleven adelante por jueces ciudadanos, sino porque ese
juicio establece el estándar de realización de todo juicio y,
por ende, de su preparación y control. Por todos estos moti-
vos, es necesario preocuparse de la idoneidad de los jueces
penales, como parte del sistema de garantías, por más que
la Constitución Nacional no tenga una norma específica, sino
la genérica que impone la idoneidad como un requisito para
todo empleo público.
2. El problema de la idoneidad del juez se ha discutido
generalmente bajo la definición del perfil del juez, como
modelo ideal y como un insumo para orientar los distintos
sistemas de nombramiento. El perfil también cumple otras
funciones, en particular de evaluación. “El perfil de juez com-
prende un conjunto de atributos necesarios para desempeñar
satisfactoriamente las funciones judiciales. El perfil cumple
varias funciones en la carrera judicial. Permite valorar si
una persona se acerca a las características deseadas y, por
tanto, predecir que cumplirá con efectividad las funciones
que la sociedad le encarga. Igualmente, permite contrastar
si la actuación del juez se mantiene dentro de los requisitos
de idoneidad acordes con la función encargada” (Álvarez
Quispe, 2010:10). A lo largo de las últimas décadas ha ido
variado la definición de ese perfil, de la mano de la discusión
sobre los distintos sistemas procesales. Ahora que ya se ha
consolidado —en nuestro país y en la región— un nuevo mo-

delo de justicia penal (acusatorio-adversarial), también se va
consolidando un nuevo perfil de juez penal, aunque todavía
no haya impactado sobre los sistemas de nombramiento. A
la hora de caracterizar los perfiles de juez penal que se han
sucedido en estas últimas décadas, podemos encontrar: 1º.
un perfil juez predemocrático o aristocrático; 2º. el juez con
valores democrático-constitucionales; 3º. el juez gerente; y
4º. el juez garante del juicio imparcial. Atrás de cada uno
de estos perfiles existe toda una visión acerca del derecho
penal, del tipo de proceso y de las funciones del juez. El
debate es central ya que si algo ha caracterizado también a
las últimas décadas es la búsqueda de un sistema de nom-
bramiento que permita a las autoridades políticas tomar
decisiones que superen el amiguismo, las concesiones a las
tribus judiciales, la influencia de factores de poder, etc. La
búsqueda de un sistema de selección de magistrados que
pueda superar intereses menores o espurios, y se oriente a
la verdadera calidad de los funcionarios, debe encarar con
fortaleza y claridad la discusión sobre los perfiles del juez
penal.
3. Ya hemos visto las funciones y los problemas que ha
generado la idea de la superioridad moral del juez y la pervi-
vencia en esa idea de la tradición inquisitorial (Cap. 50). Esa
concepción se manifiesta también en un determinado perfil
del juez, presentado normalmente como la quintaesencia
de virtudes, propias de una persona espléndida y erudita,
según estándares aristocráticos. El perfil del juez se define
por el conocimiento de la ley penal y de las disciplinas que
permitirían un mejor conocimiento de los “asuntos crimi-
nales”. Ha existido desde hace mucho la tendencia a cargar

de conocimientos enciclopédicos al juez penal, en particular
cuando fungía, además, como juez de instrucción. Por ejem-
plo, en Primer Congreso Latinoamericano de Criminología,
celebrado en nuestro país en el año 1938 se puso como uno
de los temas centrales de discusión “la formación científica
del juez del Crimen”. Ya el título es significativo porque pa-
reciera que el juez debe tener una formación científica en
el sentido que lo decía la Criminología de esa época; pero
como todavía resuenan fuerte las ideas de que la interpre-
tación del derecho se hace desde una ciencia específica, ha
quedado la idea de que el juez debe ser un “buen científico”
lo que parece, al menos, desatinado. La ponencia general le
correspondió a Artemio Moreno quien señaló la necesidad
de un juez especializado —más no tanto como para que lleve
al preconcepto y al fanatismo mental— pero también “una
formación moral, que se edifica sobre el culto de la verdad
y la educación austera del sentimiento de justicia. Solo esa
formación moral mantener una conducta clara y una posición
altiva. Solo ella sustentará sin desfallecimientos con la enor-
me conciencia del deber, el sentido de la responsabilidad y de
la propia estimación, capaces de conducir, inclusive, a sacri-
ficarlo todo en aras de un principio ideal. Y esta capacidad
de sacrificio representa para los seres de claridad interior, la
expresión más pura de la ética” (Actas 1939:138). Más allá
de la fraseología vacía, se nota la típica moral caballeresca de
una élite “clara y altiva”. Estas palabras dichas con el tras-
fondo de un gobierno propio de la década infame, avalado
diariamente por los jueces, suenan patéticas, pero han sido
repetidas a lo largo de todos los períodos en que los jueces,
“bien formados” no tenía problemas en avalar dictaduras,
proscripciones y fraudes electorales. Ciertamente en esos

años se propiciaba un estudio más estrecho de todo lo que
permitiera conocer mejor la personalidad del imputado, en
particular las ciencias biológicas o médicas: pero ello no es
el punto que queremos destacar sino la visión aristocrática
que durante mucho tiempo marcó la idea de la formación
del juez y sigue resonando todavía en el presente.
4. Pero los procesos de transición a la democracia de
nuestra región mostraron de un modo indubitable la insufi-
ciencia de ese modelo de juez que, bajo el pretexto de ser un
juez legal, se prestó al desconocimiento más flagrante de las
normas constitucionales, y bajo el pretexto de su conocimien-
to “empírico” de la criminalidad, se prestó al desarrollo de
todas las doctrinas fundadas en vagos estados peligrosos o
directamente apreciaciones clasistas y racistas de la crimina-
lidad. Nace así la convicción de que el perfil del juez debería
ser la de un juez que, antes que nada, tiene una profunda
adhesión con los valores democráticos y con la aplicación
prioritaria de las normas constitucionales. El nacimiento
y desarrollo de las nuevas asociaciones de magistrados hi-
cieron de este punto una cuestión central. El nuevo perfil
del juez gira, en consecuencia, en su adhesión a los valores
democráticos y su capacidad de realizar una jurisprudencia
alternativa, de base constitucional. En los inicios de la “Ma-
gistratura Democrática” italiana esta visión se mezcla todavía
con una preocupación general por remover las condiciones
estructurales de una sociedad clasista y desigualitaria, y
con la crítica radical a la idea de “apoliticidad” de los jueces
(Ferrajoli, 1978:197), propia de una justicia que tras las
formas aparentemente neutras funcionaba como una justicia
de clase. El desarrollo posterior de estos movimientos, en

particular en nuestra región latinoamericana, le quitó algunos
de los componentes más críticos, pero de todos modos quedó
muy clara la idea de que el perfil del juez y, por lo tanto, su
idoneidad, surgía de su capacidad de comprender todo el
sistema normativo desde el bloque de constitucionalidad,
comprendiendo con ellos a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos y asumiendo los valores democráticos
como parte de ese modelo constitucional.
5. Una vez asentado el perfil del juez democrático-cons-
titucional, se configuró un nuevo problema. Nadie discutió
ya —por lo menos en el plano doctrinal— la importancia de
las dimensiones que se destacaron con ese perfil fundado
en valores constitucionales, pero la crítica al funcionamiento
concreto de los sistemas judiciales nos mostraba otra face-
ta: era necesario que el juez tuviera fuertes capacidades de
llevar adelante el día a día de su trabajo judicial en cientos
o miles de casos, no solo con una adhesión a los valores
democráticos o constitucionales que se expresaran cada
tanto en algunos fallos más relevantes sino con habilidades
específicas para dar cuenta de grandes volúmenes de tra-
bajo. ¿Cómo conjugar un juez de valores constitucionales y
democráticos con un juez eficiente y aplicado a la rutina de
la tarea judicial? Esta discusión se vincula al derrotero de las
distintas dimensiones de la reforma judicial, un tema que en
materia penal se ha consolidado en una dirección específica,
pero que sigue abierto en otras áreas de la administración
de justicia, por ejemplo, en la justicia civil. Tratando de
responder a este problema nace otro tipo de perfil del juez.
Se trata del juez gerente. Es decir, un juez con capacidad
de resolver problemas de eficiencia, y de movilizar a todo

el equipo de trabajo que lo acompaña. Para ello se toman
las características de un buen líder de una organización y
se lo proyectan al juez como gerente de esa organización.
Nadie discute que los jueces deban tener el apoyo eficaz de
una organización que les permita realizar sus tareas, pro-
piamente jurisdiccionales, pero es insensato pedirle al juez
que sea quien gerencia los recursos materiales y humanos
que forman esa organización. Tampoco se sostiene aquí que
el juez se deba desatender totalmente del funcionamiento de
la organización judicial, pero uno de los grandes temas que
hoy marcan el nuevo perfil del juez es la completa separación
entre las tareas administrativas y las específicamente judi-
ciales, por lo que el perfil de juez gerente se vuelve contrario
a los mandatos constitucionales de la función estrictamente
jurisdiccional de la judicatura.
6. Con la consolidación del sistema acusatorio/adver-
sarial, no como un simple paso de la reforma, sino como la
adopción de un modelo completo de justicia penal, se clarifica
más el perfil del juez penal para ese modelo. Por otra parte,
se permite una conjunción más concreta de los hallazgos del
perfil democrático-constitucional de juez, con las exigencias
razonables de responder a una eficiente cotidianeidad de
trabajo. Los nuevos modelos organizacionales propios de
la justicia penal permiten resolver esa tensión de un modo
mucho más rico, más eficaz y sin sacrificar el perfil jurisdic-
cional del juez. Se trata del modelo del juez como garante
del juicio imparcial. La idoneidad en este modelo de juez se
concreta en tres dimensiones: 1º. la capacidad del juez de
vigilar y provocar que el litigio se realice bajo las formas
constitucionales, es decir, de un modo acusatorio y adver-

sarial, con jurados cuando se trata específicamente de ese
juicio. Vigilar y provocar un litigio de formas constitucionales
no es algo sencillo; reclama aptitudes precisas de dirección
de las audiencias y un profundo conocimiento de la validez
constitucional y legal de las formas procesales. Nadie habla
de un juez “formalista”, pero sí de un juez que conozca el
valor constitucional y legal de las formas procesales (le hemos
dedicado todo el t. III a este problema); 2º. la capacidad del
juez de admitir o rechazar las pretensiones de las partes
conforme lo previsto en el sistema normativo, reconstruido
desde sus bases constitucionales. El juez, pese a que todavía
le cueste entender esta idea a muchos sectores de la doctrina,
no es un constructor de decisiones normativas por fuera del
litigio. Menos aún lo es en materia penal, ya que por imperio
del principio acusatorio él debe siempre actuar valorando las
peticiones de los acusadores, no actuando de oficio, como
es en la tradición inquisitorial. La aplicación de la ley, por
usar una frase tradicional, no es algo que ocurre al interior
del espíritu del juez, sino que ocurre en el espacio público
del litigio, es parte de una construcción colectiva que se
realiza a la vista de toda la sociedad. El razonamiento
judicial jamás es un soliloquio, sino que es la respuesta al
esfuerzo argumentativo de los litigantes; 3º. la capacidad
de dar razón pública de sus decisiones, como parte del
control interno y externo de la judicatura. La motivación,
es una obligación central de los jueces profesionales, que
deben suplir la debilidad originaria de su legitimación, con la
expresión motivada de los fundamentos de sus decisiones.109

Este modelo de juez implica un profundo conocimiento del
modelo constitucional del juicio penal, pero también implica
habilidades concretas, que moldean un nuevo ejercicio de
la judicatura. Por ejemplo, dado que los nuevos sistemas
procesales funcionan sobre la base de audiencias públicas,
la capacidad de dirigir audiencias implica un conocimiento
específico.110 Por otra parte, la mayor constitucionalización
109
Ya estudiaremos en otro lugar, el problema de la motivación como parte
de la fundamentación pública de la sentencia. Pero, en sentido estricto,
no es un problema solo de la sentencia, sino que atraviesa todas las de-
cisiones judiciales y, en cierto modo, es mucho más exigible mientras se
trata de decisiones que ocurren en la etapa preparatoria del proceso. El
programa político e, incluso, la agenda académica de los “motivacionistas”,
se ha obsesionado con el tema del veredicto del jurado (fundado, mas no
motivado), y no ha desarrollado con mayor fuerza todo un programa de
exigencias judiciales concretas para responder al principio de motivación.
La realidad nos muestra, por otra parte, una pobrísima calidad de la
motivación de las decisiones judiciales, plagadas de formularios, frases
extrañas y extravagantes, postulados apodícticos, etc., agravadas por el
uso indiscriminado de doctrinas y conceptos de moda. Proyectar toda la
doctrina de la arbitrariedad sobre el conjunto de las decisiones judiciales
de los jueces profesionales es un programa importante para el futuro, en
diálogo con una jurisprudencia que no aplica esa doctrina con amplitud, y
con modelos de capacitación que enseñen a los jueces a construir y motivar
decisiones en el contexto del litigio.
110
La dirección de una audiencia implica un manejo muy complejo del caso,
en particular en las múltiples formas de las audiencias de la etapa pre-
paratoria. Así como el juez de juicio tiene un rol diferente, enfocado en el
cumplimiento estricto de las reglas del juicio imparcial, y en la exigencia
del cumplimiento de las cargas por parte de los acusadores, los jueces en
la etapa preparatoria deben tener un rol más activo, orientado a que esa
preparación del caso cumpla sus finalidades, asegure un juicio imparcial,
evite el desgaste de malos juicios o asuma todas las variedades del proce-
dimiento composicional. Este rol activo, en el campo de los procesalistas
civiles, se ha llamado dirección del proceso, pero se lo ha confundido fácil-
mente con las funciones inquisitoriales de un juez que no respeta el litigio.
En el mundo anglosajón también se acepta estas funciones de dirección,
de las formas procesales, y su impacto sobre la licitud

de la prueba, implica un conocimiento teórico complejo,
tanto cuando se trata de decisiones propias de los jueces
profesionales, como cuando se trata de discernir la prueba
válida en un juicio por jurados. La capacidad de adjudica-
ción, es decir, de admitir o rechazar las pretensiones de las
partes, implica no solo conocimiento de normas —que la
tecnología de información disponible hoy lo ha convertido
en un problema menor— sino un desarrollo de la capacidad
hermenéutica del juez, que implica comprender las argu-
mentaciones de las partes, saber conocer y discernir los
hechos relevantes —una habilidad poco enseñada y poco
desarrollada— y tomar decisiones puntuales en procesos
pero en contexto más adversariales. Debemos profundizar en el concepto

de “case Management” que expresa toda una forma de entender el trabajo
del juez penal de garantías. Nos dice García Odgers (2019:34): “es relevante
consignar que el case Management puede ser analizado desde dos niveles
o dimensiones: uno macro, también llamado estructural o “structural case
management” y, otro a nivel micro, también llamado “managerial judging”.
El macro “case management”, se ocupa de la forma como se procesan y
gestionan el conjunto de los casos. El nivel micro, en cambio, se refiere
al manejo de un caso individual, o al interior de un caso. A este nivel, los
jueces pueden modelar el procedimiento a la medida del caso. Se enfoca
en el rol del juez y su dirección del caso individual”. En nuestros países es
todavía es necesario desarrollar un mayor conocimiento de las implican-
cias del case management, desligándolo del viejo concepto inquisitorial
de la dirección del proceso que se utiliza en materia civil. A su vez, es
necesario que los jueces comprendan las diferencias que existen entre las
reglas del proceso composicional y el proceso de conocimiento, ya que si
bien es admisible el case management en ambas situaciones, se rigen por
reglas distintas. Ello es de particular importancia porque como en ciertas
etapas el desarrollo del caso es indeterminado y tanto puede concluir en
una solución composicional como avanzar hacia el juicio de conocimiento,
los jueces deben manejarse con claridad en medio de situaciones o zonas
grises.
racionales, temporalmente acotados. Por último, las nuevas

formas de motivar, muchas de ellas orales, muy lejana a
la actual forma burocrática de repetir frases, que todavía se
confunde con una verdadera motivación, reclama también
un perfil, una selección y una enseñanza particularizada.
Queda claro, pues, la importancia que tiene ese perfil de
juez que modeliza un nuevo concepto de idoneidad, propio
de los nuevos sistemas de justicia penal. Esta idoneidad es
la que funciona como garantía de segundo orden, frente a
la garantía básica de imparcialidad que, como hemos visto,
es un oficio, es decir, la capacidad de utilizar las reglas de
imparcialidad.
7. Sistemas de nombramiento. El conjunto de problemas

vinculados al nombramiento de jueces no es propiamente un
tema de la justicia penal.111 Vale, solamente, dejar asentadas
algunas ideas. Como es propio de una República democrática
sometida al Estado de derecho, ningún grupo en particular
(aristocracia) tiene legitimidad para nombrar a los funciona-
rios públicos. Solo el pueblo directamente o sus representan-
111
Es un debate de gran magnitud en todo el mundo. Véase http://www.judi-
cialselection.us/. Además no solo es un problema de “selección de perso-
nal” sino que es una derivación de las situaciones concretas que permiten
una mayor o menor independencia judicial. En realidad, las situaciones
estructurales de dependencia, como las que enfrentamos en nuestro país
o en la región latinoamericana, comienzan a gestarse en el sistema de
nombramiento. En nuestro país, especialmente en la justicia federal, es
notorio como los rituales de sumisión y las prácticas de compadrazgo ju-
dicial comienzan a manifestarse con los candidatos, se intensifican con las
ternas y adquieren su esplendor en el nombramiento final. Aunque suene
hasta risueño, los actos públicos de juramento se parecen muchas veces a
festejos de las tribus (o pandillas) judiciales que no solo reciben a un nuevo
miembro, sino que miden su poder respecto a otras.
tes tienen tal legitimidad. Por lo tanto, el momento político

en el nombramiento de los jueces no solo es insoslayable
sino una exigencia virtuosa de nuestro sistema constitucio-
nal.112 Ahora bien, además del requisito de idoneidad, que
constituye una exigencia general de los cargos públicos, el
juez, como hemos visto, es el único funcionario de toda la
República que no debe gestionar intereses (imparcialidad),
y por ello deben existir reglas diferenciadas para su nom-
bramiento. Un mayor control de la idoneidad y la publicidad
del nombramiento, son los dos recursos particulares que se
toman para resguardar la calidad y pertinencia del nombra-
miento judicial. En cuanto al primero ha llevado a que se
diseñe un sistema de concursos públicos para seleccionar
a los candidatos que se encuentren mejor calificados; en
cuanto a lo segundo se ha establecido un sistema de escru-
112
Empero, por otra parte, ha sido tan dificultoso evitar que los sectores
políticos manipulen los nombramientos, que se ha generado la sensación
de que evitarlo es una tarea casi imposible. Estas constataciones o rémo-
ras también influyen o han distorsionado la comprensión de todos estos
problemas y nos obligan a realizar ciertas distinciones conceptuales. La
primera diferenciación debe estar entre el sistema de nombramiento y los
mecanismos de estabilidad. Los nombramientos de jueces son un caso
especial de nombramientos de funcionarios de la República ya que, por lo
menos en nuestros sistemas, hemos optado por no someterlos a elecciones
populares. No se quiere que ellos sean nombrados por el Poder Ejecutivo
directamente o por acuerdos entre los dirigentes de los partidos políticos
bajo sistemas de “cuoteo”, pero tampoco que el Poder Judicial quede
exclusivamente en manos de los abogados o de un sector corporativo. Se
trata, no debemos olvidarlo, de un poder del Estado, no de un gueto de
los abogados. Frente a la dificultad de construir una política de solución
o método único, es conveniente fraccionar el problema y diseñar todos
los controles cruzados posibles, para volver más dificultosa la digitación
política del nombramiento.
tinio público de los candidatos propuestos y de audiencias

públicas previas al nombramiento.113
Si bien no hay una necesidad lógica entre concursos y un
órgano específico que los lleve adelante, se ha tomado la decisión
en las últimas décadas de encargar tal tarea a un órgano específico
que suele denominarse Consejo de la Judicatura o Magistratura.
En el caso de la justicia federal —pero mucho de esos problemas
se pueden detectar en entidades estatales— el sistema de concur-
sos no ha cumplido todavía con la totalidad de las funciones que
se le debieran exigir. En primer lugar, no se entiende —desde la
buena fe— como un concurso puede durar varios años, en los que
los candidatos sufren todas las consecuencias de la ansiedad por
la espera y han vuelto a las distintas tácticas de lobby, búsqueda
de padrinazgos y otras influencias que era lo que se quería evi-
tar. En segundo lugar, el desarrollo de los concursos es opaco,
azaroso y no se conocen con claridad ni los miembros de los
tribunales, que deberían ser personas especialmente calificadas
ni los sistemas de nombramiento. Por otra parte, los consejeros
se reservan poderes de evaluación y puntajes por las entrevistas
que distorsionan todo el sistema. Por lo tanto, el sistema de con-
cursos —que es el único que podemos sostener para establecer
criterios de méritos, requiere una profunda revisión, para que
pueda cumplir sus funciones constitucionales. Lo primero que
se debe atacar es el tipo de examen. Si cada vacante que se pro-
duce se convoca a los aspirantes, se establecen impugnaciones,
se tarda meses en convocar al examen, se producen demoras en
113
La idea de generar un mecanismo de escrutinio público de los candidatos
a jueces es una idea correcta y que suscito entusiasmo, cuando fue imple-
mentada por el Ministerio de Justicia de la Nación. Pero, al poco tiempo,
ella quedó desnaturalizada; las adhesiones se convirtieron en algo rutinario,
y perdió importancia; las impugnaciones, algo ritual y que es “mal visto”
finalmente por quienes pueden llegar a jueces y quedar malquistado. Incluso
se convirtió en una forma de proselitismo. La seriedad de audiencias públi-
cas de impugnación o escrutinio es lo que se debe salvar de la banalización
y la rutina.
las correcciones, etc. ya el sistema genera graves perturbaciones

en el funcionamiento de la justicia penal y da lugar al negocio
de las subrogaciones, que es tanto un negocio político —que
permite tener jueces provisorios, siempre más débiles— y es un
negocio económico (suplementos de sueldos, viáticos exagerados)
al que se ha plegado la corporación judicial. Esto se corrige con
los llamados a exámenes generales, que permiten convocar por
tipos de jueces y especializaciones a exámenes cada dos años,
por ejemplo, de tal manera que se tome una batería más amplia
de evaluaciones de todo tipo, con tribunales y métodos trans-
parentes y más profesionales. Con esas evaluaciones se realiza
un listado de mérito del cual se extrae la terna correspondiente
(por orden de mérito) cuando se produce la vacante. En segun-
do lugar, la entrevista no debe tener un puntaje, sino que debe
cumplir una función meramente negativa, es decir, de un modo
fundado y público, el Consejo debe expresar las razones por las
que no ha aceptado que la persona que correspondía, según la
lista de mérito, integre la terna. Vemos pues que la agilización y
la transparencia de un método de este tipo son una gran ganancia
para asegurar la idoneidad de los candidatos. Lo llamativo es que
el Consejo de la Magistratura Federal tiene ya las atribuciones
para llevar un método como este. En efecto, el art. 7º, inc. 6º
de la ley del Consejo de la Magistratura (según modificaciones
de la ley 26.855) dispone: “Por mayoría absoluta de la totalidad
de sus miembros podrá instruir a la Comisión de Selección de
Magistrados y Escuela Judicial que proceda a la convocatoria a
concursos con anterioridad a la producción de vacantes, orien-
tados por fuero e instancia judiciales. Entre quienes aprueben
el concurso previo se confeccionará una nómina, cuya vigencia
será de cinco (5) años. Dentro de dicho plazo, en función de las
vacantes que se produzcan, el plenario establecerá la cantidad
de ternas que deberán cubrirse con los postulantes incluidos en
la nómina, por riguroso orden de mérito. Una vez conformadas
dichas ternas, la vigencia de la nómina caducará”. El Consejo no
ha utilizado esta facultad, pese a estar frente a crisis de nombra-
miento de jueces por la existencia de muchas vacantes sin cubrir.
No se lo hace porque es conveniente otro tipo de funcionamiento,

donde el favor, el padrinazgo y la adhesión a las tribus judiciales
sigue cumpliendo un papel importante.
§2
1. La carrera judicial. La conjunción de los problemas
de estabilidad que hemos visto, —y los problemas que hoy
encontramos con el viejo sistema de cargos vitalicios— con
las exigencias de elegibilidad en base a idoneidad y el man-
tenimiento de esa calificación no siempre son fáciles de
resolver. Se ha sostenido que la existencia de una carrera
judicial puede ser una forma de equilibrar las necesidades
de estabilidad, sin caer en el inmovilismo y de selección
calificada, sin que ello signifique que luego se abandone la
capacitación permanente. Desde esta perspectiva, la carrera
judicial es un régimen de estabilidad y perfeccionamiento
profesional al que se ingresa, en el que se permanece y se
asciende o logran incentivos, así como del cual uno puede
ser quitado sino se cumplen determinadas obligaciones,
pero que se debe diferenciar claramente de los cargos
que son provistos por personas de esa carrera judicial. El
sentido de la carrera judicial es asegurar, por una parte, la
idoneidad y el perfeccionamiento continuo —y de esa manera
evitar el estancamiento y la improvisación— y, por la otra,
reducir aún más la arbitrariedad de quienes deben nombrar
a los jueces. Si bien en el plano conceptual e institucional
deben ser separadas la carrera y los cargos, ello no quiere
decir que no tengan estrechas relaciones, ya que la razón
de ser de la carrera es, precisamente, que los cargos sean
ocupados por gente de carrera.
2. Estos vínculos pueden ser más o menos estrechos,

incluso llegando a ser absolutos, aunque ello es difícil que
ocurra. Aún en carreras en las que los vínculos entre ellas y
los cargos son estrechísimos —como en la carrera militar o
policial— existen cargos especiales como el del comandante
en jefe, que puede ser ocupado por alguien que no es de ca-
rrera, por ejemplo, el presidente de la República. O, en otros
países, el cargo de jefe de la Policía puede ocuparlo quien no
es de carrera. En otras carreras, como la diplomática y la
consular, la relación entre los cargos y la carrera es un poco
menos estrecha ya que se admite, por razones de política
de Estado, que ciertos cargos (o cierto porcentaje de cargos)
sean cubiertos por personas que no pertenecen a la carrera.
En todo caso, o es ilegal, o rompe prácticas custodiados por
los mismos funcionarios de carrera, que no se respeten los
cupos máximos de cargos que se cubren con funcionarios
que no son de carrera, tal como ocurre de un modo para-
digmático en la carrera diplomática. Vemos, pues, que des-
de esta perspectiva la función de la carrera judicial viene a
solucionar tanto los problemas del inmovilismo y la falta de
incentivos para el perfeccionamiento, como ayuda a fortale-
cer la independencia de los jueces mediante la estabilidad
y profesionalización del universo de personas que pueden
ser seleccionadas para ocupar los cargos judiciales, aunque
no se trate de la totalidad de los cargos disponibles. El nivel
de vínculo que exista entre la carrera y los cargos judiciales
admite diversas soluciones. Podría optarse por un sistema
de vínculo completo, de tal modo que los cargos judiciales
solo pueden ser cubiertos por personas de la carrera judicial,
o se puede establecer porcentajes de cargos que pueden ser
cubiertos por otros abogados que no pertenecen a la carrera,
en porcentajes variables, que el propio diseño de la carre-

ra determinará. Estimo que dado el caudal de experiencia
que los abogados en ejercicio tienen, y los vínculos también
necesarios que existen entre las prácticas de la abogacía y
el funcionamiento judicial, siempre es bueno dejar abierto
una parte de los cargos para quienes en un momento de su
vida deseen optar por un cargo judicial, pero no pertenecen
ni desean pertenecer a la carrera judicial. De este modo, la
carrera judicial adquiere un sentido político institucional
propio y se diferencia claramente de los otros mecanismos
constitucionales de protección de la independencia de los
jueces.
3. Una vez asumido este carácter de la carrera judicial
aparecen nuevos y diversos problemas de diseño. En primer
lugar, la carrera judicial tiene una escala o escalafón pro-
pio. Así como normalmente existen cuatro tipos de cargos
judiciales (juez de paz, juez de primera instancia, juez de
apelaciones, juez de Corte Suprema) deben existir escalas
o grados de jueces, que son independientes de esos cargos.
Por ejemplo —y solo como ejemplo— podrían existir ocho
grados de jueces, que pueden ser identificados con un nom-
bre, con una letra o con cualquier otro signo distintivo ya
que ello no es lo importante. Supongamos que el nivel 1 es el
inicial y el nivel 8 es el nivel más alto de la carrera judicial.
Quien ingresa lo hace, necesariamente al nivel 1. A partir de
allí comienza su carrera de ascensos hasta el nivel 8. Esos
ascensos son independientes de los cargos que desempeñe,
salvo que se establezca —lo que es recomendable— que para
ciertos cargos se necesite ciertos grados de juez, por ejemplo,
para ser juez de apelación se debe ser, por lo menos juez de
grado 4 o 5. Salvo esos casos, un juez de primera instancia

(si así lo desea o porque en su ciudad o en su materia no
ha tenido oportunidades) puede llegar hasta el nivel 8 del
escalafón, si cumple con los requisitos de ascenso de la ca-
rrera. Un juez puede ascender en la carrera por sus propios
méritos aun cuando siempre ocupe el mismo cargo. Para que
este mecanismo de ascenso signifique perfeccionamiento,
el diseño de la carrera judicial debe prever que lo que hace
que un juez ascienda de grado en grado son variables vincu-
ladas a su desempeño profesional y a su capacitación. Por
otra parte, la remuneración del juez no está atada al cargo
necesariamente, sino al grado que tiene en la carrera. Un
juez de paz de grado 6 podría tener mayor remuneración
que un juez de primera instancia de grado 2, por ejemplo.
Y si un juez de primera instancia llega al grado 8, mediante
el esfuerzo de su desempeño profesional y su capacitación,
puede obtener la máxima remuneración sin por eso cambiar
su cargo. De este modo se deben organizar otros incentivos,
como vacaciones, becas, apoyo, licencias, etc. Por otra par-
te, se puede establecer un sistema de incentivos objetivos
vinculados a desempeños comprobables, y a esfuerzos o
resultados mensurables. Para instituciones judiciales que
generalmente carecen de un sistema razonable de premios
o los otorgan con cuotas apreciables de arbitrariedad, gene-
rando desaliento en los mejores, este sistema constituiría un
gran avance y permitiría una mayor profesionalización del
ejercicio de la judicatura.
4. El segundo elemento de diseño que se debe tener en
cuenta es el ingreso a la carrera judicial. Este ingreso debe
ser estricto, porque ello permite cumplir con la función de
especializar y estabilizar al universo principal de postulan-

tes. Aquí es donde cumple una función esencial la Escuela
Judicial. Si ella no está vinculada a la carrera judicial en-
tonces queda convertida en un centro de entrenamiento más
o menos bueno o burocrático.114 En un sistema de carrera
su función cambia totalmente, porque es la que provee de
los mecanismos de ingreso a la carrera y de los cursos de
perfeccionamiento que son necesarios para ir ascendiendo
de grado en grado (aunque no se utilicen solo parámetros
de capacitación, ellos son siempre necesarios e, incluso, no
se debe descartar que para ascender a los grados superio-
res se deba rendir un examen o realizar un curso de mayor
114
En nuestro país, la mayoría de las Escuelas Judiciales transitan sin rumbo,
sin recursos significativos y sin funciones específicas. En algunos casos, se
les pide a los mismos jueces o funcionarios que indiquen los temas que,
según ellos, requieren capacitación, lo que provoca un círculo vicioso alre-
dedor de los problemas que perciben los operadores judiciales, y no con
los problemas reales que tiene el sistema. En otros casos, realizan cursos
paralelos a la oferta de posgrado que hacen las Universidades, acentuando
la formación academicista. Lo extraño es que no estamos en una época
en la que no existan grandes temas sobre los que capacitar, sino todo lo
contrario. Los jueces no saben dirigir audiencias, no saben fundamentar
sentencias, no utilizan con precisión los instrumentos de la interpretación
jurídica — que tanto se ha desarrollado en las últimas décadas—, no saben
deslindar con claridad las funciones administrativas de las jurisdicciona-
les, etc. Además, tampoco saben desarrollar otras habilidades como saber
escuchar, saber tomar apuntes, tomar decisiones con rapidez, imponer su
autoridad sin violencia, comunicarse con el público, mantener la atención,
etc. En términos generales podemos decir que los jueces —y esto pasa con
todos los operadores judiciales— están por debajo de las exigencias profe-
sionales de los nuevos sistemas. Pero las Escuelas judiciales pareciera que
nada tienen que ver con este problema y sus programas de trabajo son poco
creativos y poco atractivos para los jueces mismos. Sumado a ello, dado
que no existen obligaciones de continuar con la capacitación es bastante
común asistir a cursos diseñados para los jueces en los que, en realidad,
asisten funcionarios, relatores, etcétera.
amplitud). Esa es la razón por la cual una ley de carrera

judicial debe determinar con claridad la composición y la
dependencia de la Escuela Judicial, que no puede estar en
manos de quien tiene la llave del nombramiento a los cargos,
por ejemplo, el Consejo de la Magistratura ni de quien tiene
el Gobierno Judicial, por ejemplo, la Corte Suprema o los
Tribunales superiores.
5. La remoción de la carrera judicial debe ser separada
conceptualmente de la remoción del cargo, aunque también
tengan vínculos. El régimen disciplinario está vinculado al
ejercicio del cargo, así como la remoción, y ello debe quedar
en manos de un organismo independiente, distinto de quien
tiene el nombramiento o el gobierno del Poder Judicial.
Una sanción podrá tener influjo en su carrera (por ejemplo,
puede significar que no ascienda de grado) pero el régimen
de disciplina es distinto del régimen de ascensos (no hay
ascensos en los cargos, sino nuevos nombramientos). Del
mismo modo, quien ha sido removido del cargo automática-
mente debe ser removido de la carrera. No obstante, estos
vínculos, la remoción de la carrera puede ser independiente
de la remoción del cargo y depende del órgano de adminis-
tración de la carrera que se constituye en otro órgano de
soporte de la independencia judicial. Como podemos ver,
los problemas de ingreso, ascenso o remoción de la carrera
(no del cargo que está resuelto de otro modo) traen al pri-
mer plano el tema de la administración de la carrera y del
órgano de administración de esa carrera. Como ya hemos
dicho, para que se cumpla el modelo constitucional de equi-
librios y complementos, es necesario que la administración
de esa carrera no esté en manos de quien tiene la facultad
constitucional de nombrar, como así tampoco de quien tiene

el gobierno. Por ello queda el camino de un órgano específico
de administración, una Comisión de la Carrera, que deberá
ser elegida democráticamente por todos los que pertenecen
a esa carrera y que tiene a su cargo el régimen de promo-
ciones y el manejo de la Escuela Judicial. De este modo la
carrera no solo es un gran mecanismo de profesionalización
sino también de independencia.
6. En un sistema donde la pertenencia a la carrera no
significa necesariamente el desempeño de un cargo que-
dan algunos problemas de diseño que son menores y creo
producen ventajas. La cantidad de vacantes a la carrera es
determinada en base a necesidades, no es de ingreso libre
sino orientado. No solo en cuanto al número, sino para
mantener el equilibrio de especialidades. Por ejemplo, si
se ha establecido en la ley que el ochenta por ciento de los
cargos judiciales deben ser cubiertos por personas de la
carrera judicial, ello ya marca un número de personas que
deben pertenecer a ella. A partir de allí se pueden calcular
sin mayores problemas el número total de miembros de la
carrera que es óptimo para el desarrollo del sistema judicial.
Se dirá con razón que podrán existir siempre una cantidad
de personas que siguen perteneciendo a la carrera, pero
no tienen cargo. Eso es cierto, pero es una ventaja. En las
instituciones judiciales existen diversos cargos (relatores,
jueces en comisión técnica o en funciones de administración,
etc.) que no son funciones jurisdiccionales, pero deben ser
reservados a miembros de carrera porque siempre implican
algún grado de especialización y control o se puede estable-
cer un sistema mucho más profesional de subrogancias y
suplencias. En efecto, cada vez con mayor frecuencia, las

fluctuaciones de los ciclos de litigiosidad o las crisis de so-
brecarga o por problemas particulares (leyes o disposiciones
administrativas que generan litigios masivos) producen la
necesidad de jueces suplentes, itinerantes o excedentarios,
que por razones de idoneidad o control es conveniente que
pertenezcan a la carrera judicial. Vemos, pues, que, con
simples cálculos y proyecciones, se pueden establecer un
número óptimo de miembros de la carrera judicial. Otra
ventaja adicional es que en la medida que se estabiliza el
plantel profesionalizado se pueden orientar y planificar la
afectación de recursos de capacitación que hoy no siempre
son utilizados con criterios claros. Otro problema de diseño,
que también puede ser una ventaja, se relaciona con aquellos
casos en los cuales una persona de la carrera judicial decida
abandonar por un tiempo el desempeño de un cargo. Ello
puede ocurrir por muchas razones: cansancio, necesidades
de traslado, oportunidades económicas, etc. En nuestros
países, tal situación provoca que personas con genuina vo-
cación judicial sean expulsadas del sistema, sin que luego
tengan una forma de retornar. Un diseño de carrera judicial
puede prever perfectamente estos casos, establecer ciertas
restricciones (por ejemplo, para quien quiere litigar como
abogado por un tiempo y no es conveniente que lo haga en el
lugar o en el tema en el que fue juez) y mantener a esa per-
sona dentro de la carrera si cumple con sus obligaciones de
perfeccionamiento. Esto facilitaría el ingreso en condiciones
tales que no lo obliguen a comenzar de nuevo. En síntesis,
la carrera judicial es un instrumento de protección de la
independencia de los jueces totalmente distinto al problema
de la selección y nombramiento, al régimen de estabilidad
en el cargo o a las garantías de remoción protegida. Como

tal, complementa a las anteriores y tiene necesidad de ser
regulada de un modo preciso y con claridad respecto de
sus funciones específicas dentro del sistema constitucional.
Ella es, asimismo, el mejor mecanismo para resolver las
tensiones entre idoneidad, perfeccionamiento profesiona-
lidad y estabilidad en el cargo. Por otra parte, frente a las
dificultades de contención de la injerencia política que están
demostrando los otros recaudos constitucionales, hay que
darle la oportunidad a un buen diseño de carrera judicial
que, administrado por los propios miembros de la carrera,
estabilice los planteles profesionales en niveles adecuados
de idoneidad, control y responsabilidad funcional al servicio
de los ciudadanos.
LXII. Principio de contradicción como
garantía primaria. Sentido y alcances
§1
1. Inviolabilidad de la defensa en juicio. Hoy entendemos
que forma parte esencial del concepto del juicio imparcial,
propio del juicio de conocimiento, el principio de contra-
dicción. No obstante, la aparente sencillez de este concep-
to, él requiere precisiones, en particular para delimitar su
contenido, alcance y funciones en el contexto de un sistema
acusatorio adversarial. La Constitución Nacional lo proclama
en el art. 18, con una fórmula que no lo menciona como tal,
pero es clara: “Es inviolable la defensa en juicio de la per-
sona y de los derechos”. En materia penal esta fórmula es
correcta (y el art. 18 precisa las garantías del proceso penal)
porque el principio de contradicción es la forma en que se
manifiesta el derecho de defensa del imputado. Por razones
de precisión técnica, utilizaremos el nombre de “principio de
contradicción” para hacer referencia a la cláusula constitu-
cional genérica y “derecho de defensa” para hacer referencia
al contenido más concreto del ejercicio de los derechos del
imputado, tal como se manifiestan en un sistema que prevé
la contradicción.115 Al calificar esa necesaria contradicción
115
Maier transita el camino inverso: la frase genérica, es decir, defensa en jui-
cio o derecho a ser oído, necesita sin duda ser precisada: “El problema de
esta manera, se complica bastante, pues la ley reglamentaria (art. 28, C.N.),
para el caso, la ley de enjuiciamiento penal, debe prever, necesariamente
actividades previas y consecuencias posteriores en relación al ejercicio de
esta facultad, a fin de que ella se pueda constituir en el núcleo del derecho
de defensa en juicio. El desarrollo de estas necesidades formales es lo
o defensa como “inviolable”, la ley fundamental inserta al

principio de contradicción en el núcleo esencial de las ga-
rantías del juicio imparcial. Por ello, la contradicción, luego
de la imparcialidad, es una garantía primaria, que cumple
la función de condición de verificación, es decir, formas in-
dispensables e inviolables para arribar a la imposición de
una pena a través de un juicio en el que se le ha exigido al
acusador la verdad de los hechos de su acusación. Por otra
parte, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y
en particular el Pacto de San José de Costa Rica, si bien no
establecen una fórmula tan genérica y amplia como la de
nuestra Constitución, precisan normas que presuponen una
visión amplia del principio de contradicción. Nuestra Corte
Suprema siempre ha entendido la fórmula constitucional de
un modo amplio, derivando de ella consecuencias concretas
en cuanto a la necesidad de conocer los cargos, poder ofrecer
que se conoce como principio de contradicción” (Maier, 2004 I:552). Es

un problema de elección de palabras, ya que los vínculos son evidentes.
En el texto razonamos al revés: el principio general lo llamaremos con-
tradicción —que tiene una formulación constitucional expresa—, y a una
de las dimensiones de su desarrollo (ya que como veremos son varias), le
reservaremos el nombre de defensa penal efectiva. La razón de este uso,
repetimos meramente clasificatorio, es que el principio de contradicción
tiene mayor fuerza conceptual y el concepto de defensa, mayor fuerza
operativa. Ambas dimensiones son importantes y se integran, pero prefe-
rimos fortalecer el uso operativo con la palabra defensa que tiene mayor
inserción y connotaciones prácticas. También sostiene un modelo amplio
Cafferata Nores (2000:19-20) al decir: “El reconocimiento de la existencia
de intereses contrapuestos entre la acusación y la defensa, y la aceptación
de la confrontación entre ellos como método de tratamiento judicial de los
casos penales, genera un modelo al que se identifica como contradictorio
(por su respeto a tal principio) que apunta a la mayor imparcialidad de los
jueces”. Pero no hay que generar mayores confusiones, porque de un modo
u otro, al final, los contenidos son similares.
prueba, contradecir la prueba ofrecida por la otra parte, en

particular confrontar a los testigos, tener una audiencia pre-
via, etc. Ha seguido el camino de utilizar la fórmula genérica
para mostrar casos concretos de su violación, sin necesidad
de proponer una definición, tal como se suele hacer en la
tradición del common law.116
2. Sin duda ese es uno de los caminos posibles y proba-

blemente el más productivo, pero no es imposible intentar
una definición de tipo general, que nos sirva para construir
las soluciones puntuales, y eche luz sobre todos los temas
que deben ser alcanzados por la cláusula constitucional. En
ese sentido, el principio de contradicción (inviolabilidad de la
defensa en juicio) implica que todo elemento que es utilizado
por el acusador para fundar su pretensión de condena debe
116
Por ejemplo, así es la fórmula de la Declaración de derecho de Virginia de
1776 o de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos (Maier,
2002 I:540). El uso de una fórmula tan amplia en la Constitución Nacional
tiene, por una parte, la virtud de que no se vuelve perecedera, sino que
permite fundar una jurisprudencia dinámica y basada en la comprensión
del principio; tiene como debilidad que la derivación de consecuencias
concretas depende del modelo judicial que los jueces tengan en mente. La
jurisprudencia de nuestra Corte ha sido conservadora, en tanto los jueces
pivotaban sobre un modelo de juicio escrito o inquisitivo reformado. En
tanto en los últimos años cambia el arquetipo de proceso desde donde se
piensan las garantías, se abren nuevos desarrollos fundados en la fórmu-
la genérica. Esto nos marca la importancia del proceso de reforma de la
justicia penal, que no se trata de medirlo solamente en base a variables
de coyuntura —siempre necesarias no negamos ello— sino tomando en
cuenta que ha modificado el paradigma del proceso penal constitucional
en nuestra región. De todos modos, este cambio cultural se encuentra en
sus inicios, y es notorio como algunos de los jueces de la Corte Suprema o
del Tribunales Superiores piensan todavía los problemas procesales desde
la perspectiva del sistema mixto y su aparato conceptual.
poder ser confrontado o contradicho por el acusado.117 Si

atendemos a esa definición general podemos observar que,
en realidad, sería mucho más preciso hablar de derecho a
contradecir antes que principio de contradicción. Ello es
cierto, y debe estar claro en la formulación de la definición,
pero es cierto también que el principio de contradicción como
tal tiene ya raigambre en nuestra jurisprudencia y doctrina,
y no se ve la ganancia del cambio de nombre, siempre que
sea definido con claridad. El imputado o acusado tiene
siempre y de una manera absoluta e inviolable el derecho a
contradecir, confrontar, todos los componentes de la hipó-
tesis acusatoria, sin que ningún elemento o circunstancia,
por mínima que sea, pueda escapar a esta posibilidad de
contradicción. Por supuesto para contradecir es necesario
conocer, estar informado y de allí que ningún elemento de la
hipótesis acusatoria puede quedar por afuero del derecho a
estar informado, que surge como necesidad indispensable
del principio de contradicción. En el mismo sentido Maier,
quien sostiene que “la base esencial del derecho a defenderse
117
Nótese que la definición que proponemos tiene dos dimensiones, que luego
desarrollaremos mejor. Por un lado, como señala con insistencia Ferrajoli, la
refutabilidad. Ninguna parte o elemento de la acusación puede quedar por
fuera de su eventual refutación. Por otra parte, la confrontación concreta,
con las versiones del acusado. La segunda dimensión suele estar más clara
en el control de la acusación, más no tanto la primera, ya que se permite
que las acusaciones sean vagas, incompletas, los hechos mal formulados
o usen frases hechas, remisiones legales, o simples narraciones del lega-
jo, etc. Por ello, el principio de contradicción o derecho a contradecir lo
consideramos más amplio que el de defensa en sentido estricto: porque
nos permite indicar con mayor precisión la dimensión de la refutabilidad
como una condición previa para el ejercicio de todo derecho de defensa, que
establece requisitos y condiciones para la acusación, independientemente
de lo que en concreto haga el acusado.
reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada

uno de los extremos de la imputación; ella incluye, también,
la posibilidad de agregar, además, todas las circunstancias
de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica
posible (pena o medida de seguridad y corrección) o para
inhibir la persecución penal” (Maier, 2002 I:552). Se suele
utilizar la frase “derecho a ser oído” con el mismo sentido
genérico que utilizamos en el concepto de contradicción.
Es decir, que “defensa en juicio”, “principio de contradic-
ción” (derecho a contradecir) o “derecho a ser oído”, todas
fórmulas que se utilizan preferentemente en textos consti-
tucionales, las consideramos como sinónimos y todas ellas
necesitan de precisiones para ajustarlas a las necesidades
del proceso penal.
3. Derecho a ser oído. La doctrina en general ha utilizado
el concepto de “contradicción” en un sentido menos preci-
so, posiblemente en la búsqueda de una categoría general
que sirva para el proceso penal y civil, y lo ha confundido
muchas veces con el concepto de “bilateralidad” que es algo
totalmente distinto, como luego veremos. Si bien la posi-
bilidad de defensa es una garantía general, que tiene toda
persona que se involucra, en cualquier sentido, en un juicio
o procedimiento —incluso administrativo—,118 los alcan-
118
Vélez Mariconde (1969 II:203) dirá que la defensa en juicio puede “ser
considerada en sentido lato, en cuanto a todas las partes, y en sentido
estricto, solo referido al imputado”. Participa de una visión amplia que no
se condice con el texto de la Constitución. El art 18 es el artículo de los
derechos del imputado y la referencia primaria de todo lo dicho allí es al
proceso penal o la posibilidad de una condena penal. Claro está, que muchas
de esas garantías se pueden extender a otro tipo de juicio, en particular
si asumimos que el art. 33 es sede del concepto de debido proceso legal,
ces del principio de contradicción y los contenidos concretos

del derecho de defensa son mucho más intensos y hasta
diferentes en materia penal, por la especial rigidez de la
estructura acusatoria de ese proceso, tal como surge de
toda la estructura constitucional. Si bien es cierto que “la
razón de ser de esta diferencia, que nunca ha sido clara-
mente fundada, proviene de la mayor importancia política
del procedimiento penal, por la supremacía de los bienes o
valores jurídico que él pone en juego” (Maier, 2004 I:541) no
debemos olvidar que, en un sentido estricto, lo que genera
la estructura acusatoria del proceso o, lo que es lo mismo,
la fortaleza del principio de inocencia, surge de la particu-
laridad de las herramientas violentas que utiliza (muerte
—antes—, prisiones terribles, ahora) y de la historia de los
abusos que ha cometido con esos instrumentos. El temor a
la violencia del Estado, estampado en la memoria de cada
sociedad, hace que el principio de contradicción en el juicio
penal, en su sentido específico, sea mucho más amplio que
en otras áreas. De allí que la Constitución Nacional utiliza
una palabra tan fuerte como “inviolable”119para señalar la
fortaleza de este principio.
pero el razonamiento no puede ser inverso. Dado el carácter de garantías

penales del art. 18, él debe ser usado principalmente en esa dimensión;
se puede ampliar hacia otros supuestos no penales, con asidero en otras
normas constitucionales, pero esa extensión no es directa ni simple. Por
ello el desarrollo posterior de Vélez Mariconde presenta confusiones que
no fortalecen la función penal de este principio.
119
La Constitución Nacional utiliza la palabra “inviolable” para referirse a
la propiedad, al domicilio y a la defensa en juicio, nada más. Esto no es
casual, porque se refiere a la triada de los derechos más elementales, se-
gún la tradición liberal. Posiblemente en el cuarto, la libertad de cultos, la
Constitución ya no es tan enfática por influencia y presiones de la religión
católica. Claro que reconoce ese derecho a la libertad de culto, y otros como
4. El sentido amplio de contradicción que utiliza la doc-

trina general del proceso no nos es tan útil para comprender
las garantías del proceso penal, y hasta puede generar con-
fusiones. Por ejemplo, nos da un tipo de definición genérica
Palacio: “Este principio, llamado también de bilateralidad
o de controversia, deriva de la cláusula constitucional que
consagra la inviolabilidad de la defensa enjuicio de la per-
sona y de los derechos (art. 18, C.N.). En términos genera-
les, implica la prohibición de que los jueces dicten alguna
resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad
de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados
por ella. Es sobre esa idea fundamental que las leyes proce-
sales estructuran los denominados actos de transmisión o
comunicación, como son los traslados, las vistas y las noti-
ficaciones”. Aparecen conectada las tres frases (defensa en
juicio, derecho a ser oído y principio de contradicción) pero
la forma de conceptualizarlo es tan amplia que pierde toda
la fuerza que busca darle nuestra Constitución al incluirlo
en el art. 18. Luego extrae una consecuencia que claramente
no sería aplicable al proceso penal: “La vigencia del principio
analizado requiere fundamentalmente que las leyes procesa-
les acuerden, a quienes pudieren encontrarse en aquella si-
tuación, una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos
elementales, pero no usa la palabra inviolable. De todos modos, sea cual

fuere su significado final (no pueden ser ignorados, postergados, cercena-
dos, subordinados, o “triunfos” (cartas con especial valor), en el sentido
de Dworkin, etc.), la primera consecuencia es que se trata de derechos,
especialmente reconocidos por la Constitución Nacional, con mayor fuer-
za, incluso, que otros derechos fundamentales básicos. Esto es de capital
importancia a la hora de construir los equilibrios propios de la antinomia
fundamental.
y de producir pruebas. No exige la efectividad del ejercicio

de tal derecho, razón por la cual no puede invocarse cuando
la parte interesada no hizo valer, por omisión o negligencia,
los medios de defensa, pruebas o recursos de que dispuso
en su momento” (2003:66). Se trata de un texto de derecho
procesal civil, se podrá decir, pero igualmente se olvida la
ubicación específica del art. 18 y se admite acríticamente que
de dicho artículo se pueda extraer un concepto general apli-
cable a todos los procesos, y no uno específicamente indicado
para el proceso penal, a partir del cual se podrá determinar
qué tanto se extiende a otros casos. Dicho de otro modo, el
art. 18 no contiene un concepto general de defensa en jui-
cio o principio de contradicción, sino uno específicamente
penal. Su extensión debe ser obra de una interpretación
constitucional más amplia, pero en ningún caso podemos
admitir que se debilite el concepto inicial para hacerlo ca-
ber en procesos con exigencias muy distintas. Veamos otro
autor, sin duda de gran valía, pero que avanza aún más en
el debilitamiento de la contradicción en materia penal: “Es
fundamental el principio de contradicción o de audiencia bi-
lateral (ne absens dormetur). A cada una de las partes debe
concederse una cantidad —y calidad— de ‘oportunidades’
—’chances’ de J. Goldschmidt— para intervenir, atacando,
defendiéndose, probando, etcétera, que sea igual para ambas
—isonomia procesal—. A cada ‘acción’, posibilidad de ‘reac-
ción’. Cabe, sin embargo, una atenuación de este principio
en el proceso penal, al favorecerse al supuesto culpable con
la famosa ‘presunción de inocencia’, tan discutible y discu-
tida” (Fairén Guillén, 1992:33). Vemos, pues, que debemos
mantenernos en una interpretación propia para el proceso
penal, que destaque sus características esenciales, y separar
el concepto del art. 18 de otros conceptos como bilateralidad

o simplemente ser oído en juicio. Que, en todo juicio o pro-
cedimiento, incluso administrativo, las partes deben tener
la posibilidad de fundar sus pretensiones o confrontar a la
de la contraparte, es algo que surge del concepto de debido
procesal legal, y cuyo alcance se precisa en cada uno de
esos procedimientos. Podemos utilizar la frase “derecho a
ser oído” para hacer referencia a ese conjunto de derechos y
facultades que configuran distintos tipos de procesos, pero
es una frase que no es aconsejable utilizarla en el ámbito del
juicio penal, porque puede llegar a ser insuficiente.
5. Bilateralidad. Una distinción más precisa merece la
idea de bilateralidad, que es utilizada en materia penal, pero
que es algo muy diferente al principio de contradicción (o
defensa en juicio) que utilizamos en esta obra. Hemos visto (t.
II:193 y ss.) que en los modelos inquisitoriales la víctima no
cumple ninguna función, salvo ser portadora de información,
y que sus intereses eran considerados subalternos a los inte-
reses estatales de obtener obediencia. Esa tradición subsiste
aún con fortaleza, y aún en sistemas acusatorios se debilita
la participación de la víctima en favor del Estado (no siempre
de los intereses colectivos). El concepto de bilateralidad ha
servido para criticar fuertemente esta situación y abrir ca-
mino a los derechos de las víctimas. En nuestra concepción
(véase en particular t. IV:XL) un modelo acusatorio adver-
sarial se construye desde los intereses de todos los tipos de
víctimas (derecho penal del conflicto) en oposición a la idea
de desobediencia, propia de los modelos inquisitoriales (de-
recho penal infraccional). Asegurar la tutela judicial efectiva
es, entonces, una de las funciones básicas que se expresan
en el proceso penal. Esa es, por lo demás, la estructura

que surge de los derechos de tutela previstos en los Pactos
Internacionales de derechos Humanos. Nos dice Cafferata
Nores (2000:16): “La razón principal por la que el Estado
debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento
a su obligación de ‘garantizar el derecho a la justicia de las
víctimas’, a las que se reconoce la atribución de reclamarla
ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts.
1.1, 8.1 y 25, CADH)”. Cafferata utiliza el nombre genérico
de “garantías” para referirse tanto a los resguardos previs-
tos para volver efectiva la tutela judicial, como aquellos que
protegen al imputado del abuso y la arbitrariedad, aunque
luego elabora distinciones.120 En esta obra hemos rechazado
esa categorización, para reservar el nombre de garantía solo
a la protección del imputado, pero reconociendo la fuerza
120
Nos dice Cafferata Nores (2000:23): “Ya expresamos que la “bilateralidad”
del sistema se manifiesta, principalmente, en la existencia de algunas ga-
rantías judiciales genéricas, comunes para la víctima y el acusado: ellas
son las de “igualdad ante los tribunales”, “acceso a la justicia y defensa en
juicio”, e “imparcialidad (e independencia) de los jueces”. Su equivalente
proyección tutelar para los derechos de ambos justifica su consideración
conjunta, sin perjuicio de que luego volvamos sobre sus proyecciones es-
pecíficas con relación a cada uno, cuando nos ocupemos de la situación
de aquellos sujetos en particular”. Repetimos, nosotros utilizamos otra
clasificación, pero reconocemos, en todo momento, la importancia de la
tutela judicial efectiva, como tutela de los derechos de todos los sectores
victimizados, como un elemento central en la configuración del derecho
penal del conflicto. Las distintas clasificaciones no son tan importantes,
mientras esté claro cómo se construye el equilibrio entre la tutela judicial y
el sistema de garantías y no se use el principio de igualdad para romper la
opción preferente por la situación del imputado. No olvidemos que hemos
dicho que la idea de inviolabilidad significa que los derechos del imputado
deben ser protegidos de un modo especial, no en condiciones de igualdad
con la tutela judicial de las víctimas.
que deben tener todos los instrumentos de tutela judicial de

la víctima que hemos denominado herramientas de política
criminal. Pero más allá de estas clasificaciones, lo cierto es
que en el proceso penal se construye con bilateralidad, en-
tendiendo por ello el reconocimiento de las herramientas de
política criminal y las garantías, en una tensión insoslayable
y constitutiva (antinomia fundamental). El juicio penal puede
fallar por deficiencia en la tutela de la víctima (y provocar
ciertos casos de actos inválidos), como lo puede hacer por
deficiencia de garantías (y provocar otros casos de invalidez).
Pero la admisión de estos dos intereses contrapuestos, que
es la esencia de la bilateralidad, no nos debe llevar a confun-
dir este concepto con el de defensa en juicio o principio de
contradicción (derecho a contradecir) previsto en el art. 18
de la C.N. ya que este último es, en todo caso, un concepto
vinculado a las garantías del imputado. Es erróneo, por
ejemplo, cuando se utiliza el concepto de defensa en juicio
para sostener que el acusador, sea público o privado, no ha
tenido suficiente posibilidad de sostener sus pretensiones.
Puede existir tal situación y tornar inválido el juicio, pero
ello no es un problema de “defensa en juicio” sino de defi-
ciente tutela judicial (con otra argumentación, pero igual
sentido Maier, 2004 I:545). No se trata simplemente de una
cuestión verbal, sino que el uso de un mismo concepto para
referirse a dos tipos de intereses diferentes tiende luego a
desconocer que ellos tienen una protección diferenciada en
lo que se refiere al incumplimiento de las formas procesales.
Este mal uso de la idea de bilateralidad se condice con la
errónea concepción de la vigencia del principio de igualdad
en el proceso penal.
6. Igualdad en el proceso penal. En efecto, es bastante

usual que se sostenga que en el proceso penal —al igual que
en todo proceso— rige el principio de igualdad de las partes.
Ello merece aclaraciones, para precisar la influencia de este
principio que parece elemental y obvio. Hay un punto en el
que podríamos sostener su vigencia. Al decir de Cafferata
(2000: “Derivado de la dignidad personal y como corolario
del principio de igualdad ante la ley (art. 16, C.N.), la le-
gislación supranacional sobre derechos humanos de nivel
constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) establece que “todas
las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de
justicia” (art. 14.1, PIDCP). Ello requiere que se acuerde
tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como
al imputado, durante el proceso penal, un trato que será
igual, cualquiera sea su condición personal: no puede haber
ni privilegios (“ley privada”) ni discriminación de ninguna
naturaleza, ni por ninguna razón, ni durante el proceso, ni
en la decisión final. A la vez, cualquiera que sea el sentido
que esta adopte, deberá ser equitativa e imparcial y fundarse
solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan
(ni en la ley ni en la práctica) excepciones personales respec-
to a la formación o a la prosecución de las causas penales,
ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicación
ante los tribunales; ni que se impulsen procesos por motivos
exclusivamente personales, derivados solo de quien es la
persona que los impulsa, o quien es la persona contra quien
se promueven. Tampoco podrá admitirse un tratamiento
diferencial (ni mejor ni peor) de las víctimas que reclaman
penalmente, ni de los imputados, por razones económicas,
sociales, religiosas, políticas o culturales, etcétera” (2000:24).
Este concepto de igualdad, derivación del principio general
de igualdad, en el sentido de que no existirá ningún fuero

personal o discriminación o privilegios debido a la persona,
claro que es aplicable al proceso penal como a cualquier
otra situación institucional. Pero el problema es que desde
ese concepto de igualdad general se pretende luego derivar
la existencia de un principio según el cual la situación de la
víctima y del imputado deben ser equivalente en facultades
y consecuencias, como si estuvieran en igualdad de condi-
ciones. Este uso o derivación de la idea de igual es impropio
o inadmisible. Por más que a muchas personas o doctri-
narios les cueste admitirlo el juicio penal de conocimiento
está organizado sobre la base de cargas y presunciones a
favor del imputado. No es un proceso igualitario, ya que
del principio de inocencia o acusatorio derivan cargas a
los acusadores que generan una profunda desigualdad, y
en caso de duda ya no se permitirá el “non liquet” sino que
se debe fallar a favor del imputado. Esa es la estructura
constitucional y convencional del proceso penal, que surge
de garantías explicitas de nuestro texto constitucional y de
los Pactos Internacional de Derechos Humanos y, en ese
sentido, debe sostener que no rige en el proceso penal una
relación de igualdad entre las partes. El imputado goza
de una situación preferente. Cuyos fundamentos ya hemos
explicado con amplitud.
7. Las leyes procesales, no obstante, suelen incorporar
normas sobre igualdad. El art. 2º del CPPF dispone: “Durante
todo el proceso se deben observar los principios de igualdad
entre las partes”. El CPP de Chubut dice: “Se garantizará la
intervención de las partes con iguales posibilidades de ejercer
las facultades y derechos previstos en la Constitución de la
Nación y de la Provincia, y en este Código. Los jueces pre-

servarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar
todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten.
Estas fórmulas no son iguales. La primera es genérica, pero
la segunda ya nos indica que el principio de igualdad debe ser
referenciado a la estructura propia del proceso penal. Por ello
estas, o cualquier otra fórmula prevista en las legislaciones,
debe ser interpretada en el sentido que hemos señalado en
el texto, es decir, prohibición de privilegios o acepción de
personas como fundamento de diferencias entre víctimas
entre sí o distintos tipos de imputados. Es decir, igualdad de
trato entre la misma clase de intervinientes. En un segundo
sentido, igualdad de posibilidades de ejercicio dentro del
sistema de facultades propio de la estructura acusatoria
adversarial del proceso. Tanto la víctima como el imputado
deben tener (en un sentido igualitario) posibilidades plenas
de ejercer las facultades y derechos que la Constitución
les ha dado y la legislación procesal penal reglamentado,
por más que la relación entre ellos, repetimos no sea de
igualdad, ni la estructura del juicio penal esté fundada en
una equivalencia de la posición de acusadores y acusados
sino todo lo contrario.
8. Igualdad de armas. Ha contribuido en alguna medida a
generar confusión el uso de la figura de igualdad de armas,
para calificar la relación entre el acusador y el acusado. La for-
mulación literal de este principio suele derivar hacia la misma
idea de igualdad de las partes que ya hemos criticado121 y el
121
Por ejemplo, en la Sentencia C-536/08 de la Corte Constitucional de Colom-
bia, este principio resulta finalmente ambiguo en su formulación: “Con el
principio de igualdad de armas, se quiere indicar que “(…) en el marco del
proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben
estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de
persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desven-
tajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. Este constituye
una de las características fundamentales de los sistemas penales de tenden-
cia acusatoria, pues la estructura de estos, contrario a lo que ocurre con
los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que, en el
escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan
entre sí, ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar
con las mismas herramientas de ataque y protección”. En esta apreciación
resurge el principio de igualdad de las partes o de bilateralidad. Pero lue-
go la misma Corte, correctamente, extrae de este principio consecuencias
respecto de la defensa: “El principio de igualdad de armas constituye un
elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción,
y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un man-
dato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su
caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar
los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se
presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio
a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente
desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la
que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del
primero y detrimento del segundo. El principio de igualdad de armas o
igualdad de medios supone entonces que la carga probatoria del acusador
es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del principio
contradictorio en virtud de esa carga buscan equiparar la participación
en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la
defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor
probatoria del acusador. Para esta Corte el derecho de defensa en materia
penal encuentra uno de sus más importantes y esenciales expresiones en el
principio de igualdad de armas, en procura de garantizar la protección de
los imputados frente a aquellas situaciones que desequilibran su actuación
en el proceso (…) Dada la finalidad constitucional del derecho de defensa y
del principio de igualdad de armas, el cual busca mantener el equilibrio de
la contienda y de garantizar la vigencia del plano de igualdades en el debate,
la defensa debe estar en posibilidad de ejercer las facultades que le han
sido otorgadas por la misma ley para el recaudo, solicitud y contradicción
de pruebas, tanto en la etapa de investigación como en la etapa de juicio,
y ello sin ninguna limitante por parte de su contraparte, esto es, del ente
acusador, sino con las limitantes propias del Estado de derecho respecto
de la afectación de terceros y la afectación de derechos fundamentales,
control que le corresponde ejercer a un juez de la República, en la etapa
de investigación al juez de control de garantías y en la etapa de juicio al
uso de una fórmula con sabor antiguo, tiende a fortalecer la

idea de que se trata de una antigua institución de equilibrio
entre las partes. Sin duda su desarrollo ha sido de la mano
del concepto de fair trial o juicio imparcial, pero no debemos
olvidar que hasta hace muy poco tiempo, la capacidad real
de defensa en el proceso pernal, en particular en las etapas
preparatorias (el carácter no contradictorio del sumario) era
muy limitada. Forma parte de la visión constitucional del
proceso, que se desarrolla en la segunda mitad del siglo xx y,
en particular, por el activismo de los tribunales de derechos
humanos, el uso más intenso del concepto de igualdad de
armas. Pero existe una grave divergencia entre su formu-
lación general y su uso práctico. Esa divergencia se vuelve
más riesgosa cuando la mayor preocupación por la defensa
de los intereses de las víctimas lleva también a la utilización
del concepto de igual de armas para ampliar su participación
juez de conocimiento (…) El principio de igualdad de armas tiene aplica-

ción también en relación con la posibilidad para el imputado y su defensa
de escoger la entidad de carácter técnico científico que deba conceptuar
respecto del material probatorio recaudado por el imputado y su defensor
durante la etapa de investigación, y no estar sujeto a una entidad que de-
pende de su contraparte, esto es, del ente acusador”. Vemos, pues, que de
una formulación que acerca este principio a la idea de igualdad o equilibrio
genérico se pasa luego a lo que realmente es productivo, que es equilibrar
en el sentido de fortalecer la defensa. El mismo problema en el ámbito
europeo se puede ver en Clément (2007:25-29) que considera que este
principio es una creación pretoriana de las jurisdicciones europeas, que
tiende a proteger el equilibro en el proceso, como derivación del principio
de igualdad, que todavía se encuentra en desarrollo en la jurisprudencia
francesa: “el principio de igualdad de armas avanza lentamente, pero avan-
za. La primera sentencia que contenía la expresión “igualdad de armas”
se pronunció el 19 de noviembre de 1987 por la cámara criminal (Cass.
Crim. 19/11/1987, Bull. Crim. nº 420). Para la legislación y jurisprudencia
alemana y de Estados Unidos véase Esparza Leibar (2008:175).
o sus facultades, sin pensar mucho en la estructura especial

del proceso penal. Ya hemos analizado este tema en el punto
anterior. Por ello debemos ser enfáticos. Si continuamos
utilizando el concepto de igualdad de armas —y no veo
la ganancia en abandonarlo— debe serlo en el exclusivo
sentido de fortalecer las capacidades reales del imputado
para ejercer su defensa. No se trata de un principio que se
construya sobre la idea de igualdad o equilibrio entre las par-
tes, como pareciera surgir de su literalidad, sino un principio
que es derivación directa del principio de contradicción tal
como lo hemos definido o más directamente de la inviolabi-
lidad de la defensa prevista constitucionalmente. Igualdad
de armas significa que la defensa, además de ser inviolable,
debe ser efectiva. Y que esa efectividad se mide, también,
en que el imputado debe contar con todos los medios ne-
cesarios para fundar sus postulados y pretensiones, en un
equilibrio funcional con los que tienen los acusadores, en
particular los públicos. No se trata de una simetría directa,
sino de un equilibrio funcional que se marca por la efecti-
vidad completa para fundar los postulados, pretensiones y
críticas a las hipótesis acusatorias. Si el imputado no puede
hacerlo por alguna razón práctica (acceso a la información,
falta de recursos, etc.) se rompe la igualdad de armas. Pero
todo esto no aplica a la víctima, que tiene derecho a la tutela
judicial efectiva, pero ello implica otro tipo de consideracio-
nes (por ejemplo, a una atención precisa y cuidados y a un
trabajo conjunto con los acusadores públicos). Es por ello
por lo que es más preciso utilizar la expresión igualación
de armas, como la actividad orientada a compensar de un
modo concreto las posibilidades reales del imputado con
las de los acusadores. Es un principio relativo a la eficacia
de la defensa, no al equilibrio de las partes. Maier sostiene

que “igualar el poder de la organización estatal, puesta al
servicio de la persecución penal, resulta imposible. (…) Ello
se traduce, ya en la persecución penal concreta e individual,
en una desigualdad real entre quien acusa y quien soporta
la persecución penal. Se trata así un ideal —quizás utópico
pero plausible— el intentar acercarse en la mayor medida
posible al proceso de partes, dotando al imputado —aun
de manera parcial— de facultades equivalentes a las de los
órganos de persecución del Estado y del auxilio procesal
necesario para que pueda resistir la persecución penal,
con posibilidades parejas a las del acusador: en ello reside
la pretensión de equiparar las posibilidades del imputado
respecto de aquellas que poseen los órganos de persecución
penal del Estado en el proceso penal” (Maier, 2002 I:578).
Esta visión de Maier es correcta y es la que seguimos aquí,
más allá de las preferencias de lenguaje. Quizás valga la pena
realizar algunas precisiones, más bien de énfasis. En primer
lugar, no se trata de un principio que busca proyectarse sobre
realidades institucionales generales (por ejemplo, la cantidad
de defensores públicos, etc. Ello influirá sin duda, pero no
hay una relación directa con este principio), ya que en ese
sentido los recursos asignados a las Fiscalías y las Policías de
investigaciones no son alcanzables por las defensas públicas,
pero ellas no tienen la carga de la prueba, por lo que no se
puede utilizar aquí la idea de equilibrio o igualdad. No es un
problema de utopías, sino de los correctos diseños institu-
cionales. Donde cumple una función precisa este principio
de igualación —y allí tampoco es una cuestión de utopías
o de aproximación— es en cada caso concreto, donde el
imputado no debe quedar en inferioridad de condiciones
para fundar sus postulados y pretensiones o para criticar

los acusatorios. Ello es un principio estructural y concreto
del sistema acusatorio adversarial, que debe ser vigilado por
los jueces (control de oficio de las garantías) y cuando sea
necesario reequilibrar la situación del imputado, median-
te el suficiente auxilio judicial. En esa dimensión puntual,
concreta, de vigilancia sobre el ejercicio de la defensa penal
efectiva, es donde cumple y sigue teniendo sentido hablar de
igualación de armas, como una forma precisa de buscar la
equiparación de posibilidades de defensa con las posibili-
dades concretas del acusador en cada caso en particular.
9. ¿Irrenunciable? ¿Inviolable? La Constitución Nacional
utiliza la palabra “inviolable” y el Pacto de San José (8, 2, e)
dispone que toda persona tiene “derecho irrenunciable de
ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado”
Es evidente que nuestros textos constitucionales piensan en
algo más que en la mera existencia de un derecho de defensa,
sino que lo califican de un modo fuerte, especial. ¿Cuál es
el significado que le podemos asignar a esas calificaciones?
Ya nos hemos referido a la idea de irrenunciabilidad de
las garantías (t. III:291 y ss.) y su comprensión dentro de
un sistema de protección de los derechos humanos, como
garantías de libertad y autonomía individual. Por tal razón,
entendemos que lo que indica nuestra constitución es que
ningún juicio es válido, o cumple con las formas estructura-
les del juicio imparcial, si el imputado no puede ejercer en
él una defensa efectiva y que la ausencia de ese ejercicio
afecta las condiciones de legitimidad de ese juicio, por más
que el imputado pueda tener razones (validas o provocadas
fraudulentamente por el Estado) para no quejarse por ello.
Dicho de un modo más directo: el ejercicio de una defensa

penal efectiva es una condición de legitimidad del juicio (y por
extensión de todas las actividades de preparación y control)
que no puede ser dejado de lado ni convalidado, indepen-
dientemente de la voluntad del imputado que consienta la
disminución de su defensa. Si, por ejemplo, él no solo no
quiere nombrar a un defensor, sino que tampoco quiere ser
asistido por la defensa pública, esa voluntad, por más que
sea clara, precisa y no haya sido viciada, no impedirá que
igualmente se nombre a un defensor público que garantice
la defensa penal efectiva.
§2
1. Juicio en ausencia y rebeldía. ¿Permite todo lo que he-
mos analizado en el párrafo anterior el juicio en Rebeldía?
¿Es compatible con la función de condición de legitimidad
que le hemos asignado a la defensa penal efectiva, la rea-
lización de un juicio sin que el imputado, no solo no esté
presente, sino que no sabe que se hace ese juicio o no acepta
participar en él? El juicio en rebeldía es una vieja institución
que todavía se sigue utilizando en otros países.122 Es nece-
122
Antiguamente, en especial en la Edad Media —nos dice Thot (1927:309 y
ss.), los esfuerzos para que no quedaran impunes los delitos y no se di-
fundiera la idea de impunidad, se instauraron de juicios en ausencia que
se realizaban con la misma espectacularidad para producir igual efecto de
intimidación sobre la población. Esta práctica se extiende en el tiempo y
llega a estar regulada por las leyes inquisitoriales de 1670. “El fundamento
jurídico de la institución constituíalo la opinión universalmente aceptaba
del Antiguo Derecho y de los jurisconsultos de la época, según la cual “el
reo ausente por contumacia se considera como convicto y confeso y, por
consiguiente, puede ser condenado hasta la pena de muerte” (311). Este
tipo de condenas implicaba, además, que cualquier persona podía matar-
sario despejar algunas cuestiones. En primer lugar, existe,

sin duda, un derecho a estar presente en el juicio, que forma
parte esencial del derecho a ejercer la defensa y así lo han
entendido sin vacilaciones los tribunales internacionales
de Derechos Humanos.123 Sin embargo, “tanto el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal de Justi-
cia de la Unión han entendido que el derecho a comparecer
personalmente en juicio “no es un derecho absoluto” y, por
tanto, “el acusado puede renunciar a ese derecho por su
libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renun-
cia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías
mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a
los, sin recibir castigo. Claro está que nada de esto es hoy admisible, pero
dudaría acerca de si no se produce todavía la pervivencia de esos efectos
simbólicos, antes que prácticos, en el proceso moderno.
123
Si bien la CIDH no le ha dedicado al tema en sí una consideración especial,
surge necesariamente este derecho del reconocimiento explícito a la defensa
personal como una dimensión esencial de la defensa en juicio. Por otra
parte, en diversos fallos la CIDH, ha señalado que el Estado debe garantizar
(ya sea a las víctimas, ya sea al imputado) que las partes puedan “formular
sus pretensiones y presentar elementos probatorios en todas las etapas de
los respectivos procesos, y que estos sean analizados por las autoridades
en forma completa y seria, antes de que se resuelva sobre hechos, respon-
sabilidades, penas y reparaciones” (caso “Ximénez López”, sentencia del
4/7/2006. Serie C 149 cit., párr. 193; caso de las “Masacres de Ituango”,
sentencia del 1º/7/2006, Serie C 148, párr. 296, y caso “Baldeón García”
(Perú), sentencia de 6/4/2006. Serie C 147, párr. 146). Carecería de sentido,
sostener este contenido para los derechos, y luego admitir limitaciones a
la presencia del imputado en el juicio y a su participación. Por otra parte,
toda la doctrina sobre la prisión preventiva del CIDH, que reconoce, con
todas las restricciones, el derecho del Estado a imponer detenciones para
garantizar la presencia del imputado implica, con mayor razón, que él tiene
derecho a estar presente y participar directamente. El derecho a contar con
un defensor abogado no puede significar que el imputado pierda el control
sobre su defensa. Ello implica que tiene el derecho a mantener ese control
durante el juicio, momento central del desarrollo del caso.
ningún interés público relevante” (así en Asunto Melloni; en

sentido análogo, entre otras, véanse las Sentencias del TEDH
Sejdovic v. Italia y Jussile v. Finlandia)”. (Villamarín López
2017:27). La “Directiva Europea 2016/343, de 9 de marzo
de 2016, sobre presunción de inocencia y el derecho a estar
presente en el juicio”124 establece el estándar europeo en esta
materia del modo siguiente:
124
Véase el texto completo de la directiva en https://www.boe.es/doue/2016/065/
L00001-00011.pdf. Nos informa con precisión Villamarín López (2017:4):
“El éxito de los instrumentos de cooperación en la lucha contra la crimi-
nalidad en Europa (pensemos, por ejemplo, en la Decisión Marco sobre
la orden europea de detención y entrega o la Decisión Marco sobre los
equipos conjuntos de investigación), en especial desde la proclamación
del principio del reconocimiento mutuo, ha dependido y depende en gran
medida de la confianza mutua que muestren los Estados en la aplicación
de los principios básicos que rigen el proceso penal. Lo cierto es que,
aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, más recientemente,
el Tribunal de Justicia de la Unión, han sentado unos estándares míni-
mos, que normalmente forman parte de las legislaciones nacionales de
los Estados miembros, en no pocas ocasiones en la práctica se producen
graves violaciones de estas garantías fundamentales que ponen en peligro
la aplicación de estas herramientas. Para salvar esta dificultad, desde hace
unos años la Unión Europea decidió reforzar estos derechos, con la idea
de armonizarlos y establecer unos mínimos comunes. Para ello fijó una
Hoja de Ruta, suscrita por Resolución del Consejo de 30 de noviembre de
2009, con objeto de fortalecer los derechos procesales de los sospechosos
y acusados en los procesos penales. En su ámbito se aprobaron múltiples
documentos de trabajo (por ejemplo, el Libro Verde sobre la aplicación de la
legislación penal de la Unión en el ámbito de la detención) y cinco Directivas:
la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010 (DOUE L 280/1, de 26
de octubre de 2010), sobre derecho a interpretación y traducción en los
procesos penales; la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 (DOUE
L 142, de 1º de junio de 2012), relativa al derecho a la información en los
procesos penales; la Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre de 2013 (DOUE
L 294/1, de 6 de noviembre de 2013), sobre el derecho a la asistencia de
letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden
de detención europea y sobre el derecho a que se informe a un tercero de la
privación de libertad y a comunicarse con terceros y autoridades consulares;
a. “El derecho a un juicio justo es uno de los principios

básicos de una sociedad democrática. El derecho de los sospe-
chosos y acusados a estar presentes en el juicio se basa en ese
derecho y debe garantizarse en toda la Unión” (#33).
b. Si, por razones ajenas a su voluntad, los sospechosos o

acusados no pueden estar presentes en el juicio, deben tener la
posibilidad de solicitar una nueva fecha para el juicio dentro del
plazo previsto por el Derecho nacional. (#34).
c. El derecho de los sospechosos y acusados a estar presen-

tes en el juicio no es absoluto. En determinadas circunstancias,
los sospechosos y acusados han de poder renunciar a ese dere-
cho, de manera expresa o tácita, pero siempre inequívoca. (#35)
d. En determinadas circunstancias, debe poder pronunciar-

se una resolución de condena o absolución de un sospechoso
o acusado, aun cuando la persona interesada no se encuentre
presente en el juicio. Este puede ser el caso si el sospechoso o
acusado no comparece personalmente, pese a haber sido infor-
mado oportunamente del juicio y de las consecuencias de su
incomparecencia. El hecho de que se haya informado del juicio
al sospechoso o acusado se debe entender como una citación a
comparecer personalmente o, de otro modo, como una comuni-
cación de información oficial a esa persona acerca de la fecha y
el lugar de celebración del juicio de tal manera que se le permita
tener conocimiento del juicio. El hecho de que se informe al sos-
pechoso o acusado de las consecuencias de la incomparecencia se
debe entender, en particular, en el sentido de que dicha persona
la Directiva 2016/800, de 11 de mayo de 2016 (DOUE L 132/1, de 21 de

mayo de 2016), sobre garantías procesales de los menores sospechosos o
acusados en los procesos penales; y, por último, la Directiva 2016/1919,
de 26 de octubre de 2016 (DOUE L 297/1, de 4 de noviembre de 2016),
relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados”. En
el ámbito más inmaduro de la integración sudamericana o del Mercosur,
todavía falta avanzar sobre este tipo de trabajo de estándares mínimos que
facilitan la cooperación internacional.
ha sido informada de que puede pronunciarse una resolución

sin que haya comparecido en el juicio. (#36).
e. También debe poder celebrarse un juicio que pueda dar

lugar a una resolución de condena o absolución de un sospechoso
o acusado en su ausencia, cuando este haya sido informado del
juicio y haya encomendado a un letrado, designado o bien por
el sospechoso o acusado o bien por el Estado, su defensa en el
juicio, y dicho letrado haya defendido en el juicio los intereses
del sospechoso o acusado (#37).
f. A los efectos de considerar si el modo en que se notifica

la información es suficiente para garantizar que la persona tenga
conocimiento del juicio, también debe prestarse especial aten-
ción, en su caso, a la diligencia de las autoridades en informar
a la persona interesada, por una parte, y a la diligencia de la
persona interesada en recibir la información que se le remite,
por otra (#38).
g. Si los Estados miembros tienen establecida la posibili-

dad de celebrar el juicio en ausencia del sospechoso o acusado,
pero no se cumplen las condiciones para adoptar una resolución
en ausencia de un determinado sospechoso o acusado, porque
este no ha podido ser localizado pese a haberse invertido en ello
esfuerzos razonables, por ejemplo porque la persona ha huido o
se ha fugado, debe ser posible no obstante adoptar tal resolución
en ausencia del sospechoso o acusado y que se ejecute dicha
resolución. En tal caso, los Estados miembros deben garantizar
que, cuando los sospechosos o acusados sean informados de la
resolución, en particular cuando se les detenga, se les informe
además de la posibilidad de impugnarla y del derecho a un nuevo
juicio o a interponer otro tipo de recurso. Dicha información debe
facilitarse por escrito. También puede facilitarse oralmente, a
condición de que quede registrado con arreglo al procedimiento
previsto en el Derecho nacional el hecho de haberse proporcio-
nado la información (#39).
h. Hay que permitir que las autoridades competentes de

los Estados miembros excluyan temporalmente del juicio a un
sospechoso o acusado, cuando sea con el fin de asegurar el
curso adecuado del proceso penal. Así ocurriría, por ejemplo,
si el sospechoso o acusado perturbase la vista y tuviese que ser
desalojado de la sala por orden del juez, o si la presencia de un
sospechoso o acusado impidiese la audiencia adecuada de un
testigo (#40).
i. (41) El derecho a estar presente en el juicio puede ejercerse

solamente si se celebran una o más vistas. Ello significa que el
derecho a estar presente en el juicio no se puede aplicar cuando
las normas nacionales de procedimiento aplicables no prevean
la celebración de ninguna vista. Dichas normas nacionales deben
ser conformes con la Carta y el CEDH, de acuerdo con la inter-
pretación del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en particular con respecto al derecho a un
juicio justo. Este es el caso, por ejemplo, cuando el procedimiento
se tramita de forma simplificada, total o parcialmente después
de un procedimiento escrito o un procedimiento que no prevea
la celebración de ninguna vista. 11/3/2016 L 65/5 Diario Oficial
de la Unión Europea ES.
2. Vemos, pues, que el problema del juicio en ausencia

es mucho más amplio que el proceso “en rebeldía”, y que
debemos diferenciar casos y situaciones. Podemos llamar
casos de “juicio en ausencia” a aquellos en los que existe una
decisión clara, informada e inequívoca por parte del acusado,
de no participar en el juicio. En base a lo que ya hemos sos-
tenido, no vemos problemas en cuanto a la renunciabilidad
de esta u otra garantía, la cuestión, sin embargo, es cuando
la ausencia del imputado afecta de un modo irremediable
las condiciones de legitimidad del juicio. En primer lugar,
creemos que se afecta dicha legitimidad cuando se trata de
juicios por jurados. La importancia y el esfuerzo colectivo
de ese tipo de juzgamiento hacen que no sea admisible que

el imputado no esté presente y solo representado por su
abogado. Del mismo modo, aunque no se trate de juicios
por jurados, cuando el objeto del juicio, con base en la
pretensión de los acusadores, puede llevar a una sentencia
efectiva de prisión, tampoco creemos que se cumpla con la
legitimidad del juicio si simplemente está presente el aboga-
do. En todos los demás casos, no se afectaría de un modo
inadmisible la legitimidad del juicio, por más que no sea
aconsejable la realización de este tipo de juicios en ausencia
y, menos aún, convertirlo en una práctica extendida. Ese es
el sentido del art. 94 del CPP de Chubut, al regular lo que
denomina “defensor mandatario” dice: “En el procedimiento
por delito que no tenga prevista pena privativa de libertad o
se solicite una pena inferior a seis meses, el imputado podrá
ser representado por un defensor con poder especial para
el caso, quien lo podrá reemplazar en todos los actos” Por
lo demás, podemos establecer el principio de que en todo
juicio penal grave la presencia del imputado es obligatoria,
por más que él renuncie a ese derecho, por una razón de
legitimidad, es decir para generar confianza y autoridad en
la decisión judicial grave. En los casos que no son graves,
la renuncia a estar presente no afectaría las condiciones de
legitimidad, siempre que el ejercicio de dicha renuncia se
haya expresado de un modo inequívoco y la persona haya
sido suficientemente informada sobre su derecho y las con-
secuencias de su renuncia y se asegure la presencia de un
defensor que ejerza todos los derechos del imputado.
3. En sentido estricto, juicio en rebeldía es algo distinto.
Se trata de aquellos casos en que el acusado se ha fugado
y por lo tanto no puede estar presente —ni siquiera de un

modo compulsivo— ni ha manifestado su renuncia al de-
recho a estar presente. Si analizamos la directiva europea
mencionada se deben dar otros supuestos: 1) “haberse inver-
tido en ello esfuerzos razonables” en lograr que la persona
sea hallada y pueda comparecer. No basta con una simple
notificación; 2) “garantizar que, cuando los sospechosos o
acusados sean informados de la resolución, en particular
cuando se les detenga, se les informe además de la posi-
bilidad de impugnarla y del derecho a un nuevo juicio o a
interponer otro tipo de recurso”. Es decir, dado que el juicio
en rebeldía es una circunstancia excepcional,125 que tiende
luego a la aplicación de la pena, si se le hubiere impuesto en
ausencia, se debe garantizar un nuevo juicio o un recurso
equivalente, a elección del condenado en rebeldía, con todos
125
“En nuestra opinión —dice Villamarín López (2017:30)— para afianzar
el carácter esencial de la garantía de estar presente en el juicio hubiera
sido oportuno haber establecido como punto de partida que los juicios
en ausencia han de celebrarse de forma excepcional, si bien es cierto que
esta omisión puede salvarse teniendo en cuenta el acervo jurisprudencial
europeo. Pero lo que nos parece muy cuestionable, desde el punto de vista
de los derechos fundamentales, es la nueva previsión del art. 8.4 de la Di-
rectiva. Este precepto puede dar pie a que los países juzguen en ausencia
prácticamente cuando quieran, simplemente justificando que han invertido
“esfuerzos razonables” en buscar al acusado, con pocas garantías para él,
de tal forma que, cuando aparezca, se entere de que ya lo han juzgado y
condenado sin haber tenido ninguna noticia, colocándolo en la tesitura de
tener que iniciar un nuevo juicio si lo desea, en el que tiene la carga de
intentar que quien presenció el primero se olvide lo que ya se llevó a cabo
sin él. Es más, en muchos casos, incluso lo único que se le reconoce es un
derecho a recurrir la decisión adoptada, por lo que contará además con
menos instancias para defenderse. Puede salvarse esta objeción estable-
ciendo que el nuevo juicio se realizará con nuevos jueces, pero es cierto
que la cláusula de la Directiva es muy amplia y no es recomendable como
estándar para nuestro país.
los problemas prácticos que ello genera. Pero supongamos

que los órganos de persecución penal han hecho un esfuerzo
considerable para hallar al imputado, que su fuga es firme
y decidida, que se han utilizado todos los mecanismos de
cooperación internacional para hallarlo o conseguir su ex-
tradición, y ha sido infructuoso, que la acusación es fundada
y que se le nombrará un defensor de calidad comprobada
para que ejerza, sin limitaciones la defensa en juicio, y que
se reconoce que si es absuelto esa decisión será definitiva, y
si es condenado, por el contrario, tendrá derecho a un nuevo
juicio o a un recurso amplio, a su elección. Dadas todas esas
condiciones —sin las cuales no se debe admitir un juicio en
rebeldía por falta de sus presupuestos mínimos—, ¿es ad-
misible ese tipo de juzgamiento?
4. Nuestra doctrina tiene opiniones variadas. Maier
(2004 I:594) es contundente en su negativa a la validez del
procedimiento contumacial: “En nuestro Derecho, salvo en
materia contravencional, la regla es absoluta, a diferencia
de otras legislaciones procesales penales, que conciben
excepciones a esta regla en cierta medida (delitos leves) o a
partir de un determinado acto procesal (rebeldía durante el
debate, después de contestar el acusado la imputación) (…)
El procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la
importancia de las consecuencias que de él derivan, con sola
conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar
de hecho que quien se defiende pueda, realmente, ejercer
esa defensa”. En igual sentido, aunque algo más dubitativo
Vázquez Rossi (1995 I:286). Por otra parte, la tradición de
la legislación procesal ha sido reactiva al juicio en rebeldía,
desde hace mucho tiempo (Maier, 2004 I:542). Los nuevos
Códigos de tipo acusatorio adversarial mantienen esa tra-
dición. Así el CPP Río Negro (2015), art. 43; CPP Chubut,
art. 85. La nueva legislación procesal penal federal (art. 69)
utiliza una fórmula ambigua: “La declaración de rebeldía no
suspenderá la investigación ni las resoluciones que deban
dictarse hasta la presentación de la Acusación”. A contrario
sensu se entendería que luego de la acusación se suspende el
procedimiento. Quizás haya influido en dicha ambigüedad los
intentos que han existido en los últimos años de establecer
el juicio en rebeldía. Por ejemplo, el proyecto enviado por el
Poder Ejecutivo en 2018 dice:
Art. 290 bis. — Procederá el juicio en ausencia del imputado
hasta su finalización, por resolución fundada del juez, cuando se
hubiere declarado la rebeldía del imputado en los términos del
art. 288, y se reúnan los siguientes requisitos:
Se haya expedido orden de detención y se hubiere librado
orden de captura internacional, en caso de que el imputado no
se encontrare en el país, con resultado infructuoso;
Existan elementos de convicción suficientes de que el impu-
tado conoce la existencia de un proceso penal en su contra y se
entienda que ha decidido voluntariamente no presentarse ante
la justicia;
Hubieren transcurrido más de dos (2) años desde la orden
de detención.
Se tratare de imputación de delitos tipificados como críme-
nes de guerra; crímenes de lesa humanidad; genocidio; exterminio
sistemático; desapariciones forzadas; esclavitud; torturas; crimen
de agresión; delitos contra la administración pública; delitos
contra la administración de la justicia, conforme al Código Penal,
normas complementarias y tratados internacionales ratificados
por nuestro país.
En estos casos el juez designará por sorteo al defensor oficial,
quien lo representará hasta el final del proceso a fin de garantizar
su derecho de defensa.
En caso de comparecencia del imputado sometido a un juicio

en ausencia, tendrá la facultad designar defensor conforme al art.
104 y de oponer nulidades en los términos del art. 170.
El juez deberá reabrir el debate en caso de comparecencia
personal del imputado posterior a una sentencia condenatoria
si existiese oposición o bien aportare nuevas pruebas, debiendo
iniciarse una nueva investigación o enjuiciamiento sobre la base
de hechos o nuevas informaciones.
En estos supuestos, previo a la reapertura del proceso, el
juez deberá proceder al dictado de la prisión preventiva a fin de
garantizar la comparecencia en el juicio.
En los fundamentos de dicho proyecto —que hasta el

momento no fue aprobado— se señala “Teniendo en cuenta
la legislación comparada, la regulación de que es objeto el
juzgamiento en rebeldía, varía según el país del cual se trate,
sobre todo, y esto es lo verdaderamente relevante, en relación
a los supuestos en los cuales el mismo es procedente; así,
tenemos el caso prototípico del Código Procesal Penal Italia-
no que admite el juzgamiento en rebeldía sin restricciones
desde el punto de vista del delito de que se trate; la Ley de
Enjuiciamiento Criminal Española que solo lo admite para
el caso del proceso abreviado; la Ordenanza Procesal Penal
Alemana (StPO) que limita su aplicabilidad a los casos consi-
derados irrelevante o de bagatela (Bagatellsache). El sistema
italiano, a diferencia del sistema alemán y español que tratan
el juzgamiento in absentia solo en forma limitada, brinda la
posibilidad de realizar el juicio en ausencia del imputado sin
restricciones desde el punto de vista de la gravedad. Podría-
mos afirmar que, a nivel comparado, están aquellos sistemas
que no aceptan el juicio en rebeldía, los que lo aceptan para
determinados supuestos muy limitados y el sistema italiano
que lo admite con total laxitud. Durante el debate este sistema
prevé que el contumaz esté representado por un defensor, ya
sea este privado o bien, en su defecto, el proporcionado por el

estado; asegurando con esto la inexistencia de una situación
de indefensión por desigualdad frente a aquellos imputados
que decidan estar físicamente presentes en el debate. La
posibilidad de realizar juicio en ausencia no tiene restriccio-
nes desde el punto de vista de la gravedad o no de la escala
penal expectante en referencia al tipo penal de que se trate”.
Ya hemos visto que las directrices de la Unión Europea son
más exigentes porque las posibilidades de un nuevo juicio
en caso de comparecencia del condenado son más amplias.
5. Antes de definir una postura sobre este tema, es nece-
sario destacar algunos de los problemas prácticos que rodean
este tipo de juicios. En primer lugar, no se trata de un juicio
simbólico. Es muy distinta la lógica inadmisible del juicio in
efigie como hemos dicho, que el juicio en rebeldía moderno.
Al obtener una condena por este mecanismo el Estado quiere
que se efectivice la aplicación de la pena, en particular cuando
se trata de casos de gran magnitud. Se podrá decir que la
extradición luego de obtenida una condena es más sencilla
que antes de ella, pero ello no es así, dado el desarrollo de
los actuales sistemas de cooperación internacional. Además,
dado que sí constituye un requisito de validez la amplitud del
nuevo juicio o recurso que se le debe reconocer a quien ha
sido condenado en dichas circunstancias, no se percibe con
claridad cuáles serían las ventajas de una condena obtenida
bajo este mecanismo, y si se pueden apreciar las desventajas
de someter a víctimas y testigos a un nuevo examen con jue-
ces nuevos. Si lo que se quiere es cerrar la posibilidad de un
nuevo juicio o de una amplísima revisión de la condena en
ausencia, entonces ese tipo de diseño procesal se enfrentaría
a la amplitud de la defensa que nuestra legislación procesal,
doctrina constitucional y fallos de la Corte le han reconocido

al derecho de defensa. Creo, en definitiva, que siempre que ha
reaparecido en nuestro país esta discusión ha estado orien-
tada, antes que nada, o a intentos político-demagógicos o a
obtener una condena de tipo simbólico, como acto político,
algo bien extraño —y peligroso— para el proceso penal.
6. En definitiva, son tan estrictas las condiciones para
que fuera admisible un juicio de esa naturaleza, tan excep-
cionales las razones que podrían llevar a sostenerlo en un
caso puntual, que es preferible no aceptar dicha excepción,
para no debilitar el principio de amplitud de la defensa y
presencia del imputado que, como hemos dicho, no solo es
un derecho del acusado, sino una condición de legitimidad
de la justicia penal, en particular en casos graves que son
aquellos para los cuales se ha querido habilitar este tipo de
procedimiento. No estamos hablando de una razón de con-
veniencia solamente, sino de la prohibición para los poderes
constituidos de debilitar un fuerte principio de legitimidad
constitucional del juicio penal (presencial del imputado y am-
plitud de la defensa), que le brinda seguridades a la sociedad
en general y mantiene bajo control las pulsiones de desborde
de la persecución penal.
7. Finalmente, ya desde una situación muy alejada al
juicio en rebeldía, quedan los casos en los que se puede con-
tinuar el juicio ya iniciado, para asegurar su desarrollo, en
base a conductas especialmente agresivas o disruptivas del
imputado. El considerando 40 de la Directiva Europea lo ad-
mite, pero también de un modo muy genérico. Como nos dice
Villamarín López, 2017:31): “debería haberse aclarado que
solo debe acudirse a la expulsión del acusado en supuestos
muy excepcionales, durante el tiempo estrictamente necesario
y siempre que el tribunal adopte las medidas necesarias para

asegurar que se garantiza el derecho de defensa del acusado,
por ejemplo, permitiendo que siga la vista fuera de la sala
mediante vídeo. Nos parece en este sentido que es más res-
petuoso con el derecho a estar presente en juicio el art. 63
(2) del Estatuto de la Corte Penal Internacional que señala
que: “Si el acusado, estando presente en la Corte, perturbare
continuamente el juicio, la Sala de Primera Instancia podrá
disponer que salga de ella y observe el proceso y dé instruccio-
nes a su defensor desde fuera, utilizando, en caso necesario,
tecnologías de comunicación. Esas medidas se adoptarán
únicamente en circunstancias excepcionales, después de
que se haya demostrado que no hay otras posibilidades ra-
zonables y adecuadas, y únicamente durante el tiempo que
sea estrictamente necesario”. Las directivas europeas son
laxas para poder adaptarse a países que mantienen todavía
procesos penales que no respetan a cabalidad el sistema
de garantías. En particular es peligrosa una interpretación
amplia de la posibilidad de expulsar al imputado cuando se
trata de proteger las declaraciones de testigos, algo que se
está aceptando con demasiada liberalidad en nuestro país
en ciertos casos.126
126
Se suele admitir con demasiada liviandad la posibilidad de sacar fuera al
imputado de la Sala cuando su presencia pueda afectar a testigos o víctimas
vulnerables. No se trata de desconocer que existen esas situaciones, y que
los tribunales deben proveer a la seguridad de unos y otros. Claro está,
además, —lo que estudiaremos al analizar las reglas de comprobación—
que existen condiciones especiales de producción de ciertos testimonios
—niños, víctimas abusadas, etc.—, pero también se debe tener en cuenta
que sacar al imputado de la Sala de Audiencias es una medida extrema, y
que, cuando fundadamente no quede otra opción, se debe compensar esa
ausencia facilitando su comunicación con el defensor y dándole libertad al
defensor para adaptar su defensa a esa situación.
LXIII. La Certeza de la Acusación
(completa, oportuna y única)
§1
1. Acusación. Ya hemos visto que la previsión más bási-
ca de la Constitución Nacional es el derecho a contradecir
(inviolabilidad de la defensa en juicio) y a partir de ella
se construyen todas las garantías de segundo orden, que
tienden a fortalecer ese derecho a contradecir. En nuestro
caso, las tres garantías de segundo orden que apuntalan el
derecho a contradecir son 1) la unidad y completitud de la
acusación; 2) la defensa en sentido estricto o defensa penal
efectiva, y 3) el derecho a ser tratado como inocente. Este
capítulo y los dos próximos, serán dedicados a desarrollar
esta clasificación que, insistimos, se funda en razones de
claridad expositiva y precisión sobre la funcionalidad de cada
una de las herramientas de garantía. Comenzamos por las
garantías que giran alrededor de la acusación porque ella es
paradigmática de lo que luego veremos cómo derechos del
imputado a tener información sobre las imputaciones, que
por su formulación parece ser el principio general, pero en
realidad es una derivación de la garantía del conocimiento
y completitud de la acusación. No olvidemos que el sistema
de garantías en el proceso de conocimiento se lo piensa en
relación con el juicio y luego extiende sus efectos y funciones
hacia el resto de las actividades preparatorias o de control
de la decisión. La idea de centralidad del juicio y su carácter
“plenario”, es la que indica esta función rectora del juicio,
de la que ya hemos hablado (t. III:271).
2. La acusación es, después de la sentencia, el acto

procesal más importante del proceso, y un punto neurál-
gico alrededor del cual gira el ejercicio de muchas de las
herramientas de garantía, en especial las vinculadas con la
defensa efectiva y la producción de la prueba.127 No otra ha
sido la visión de la Corte Suprema que considera a la acu-
sación entre las formas esenciales del juicio, sin la cual no
puede existir una condena válida (Fallos, 125:10; 127:36;
189:34; 308:155 7, entre muchos otros). No obstante, y a
diferencia de la sentencia, existe cierta confusión acerca de
cuál es el acto que debemos llamar “acusación”, y cuáles son
sus características. La Corte ha considerado este tema en
precedentes que, luego de una cierta turbulencia, pareciera
que se han consolidado. “Tarifeño” es el fallo que sienta la pri-
mera doctrina (Fallos, 325:2019). En él, si bien se discute la
estructura acusatoria del proceso penal, se plantea el valor y
el momento de la acusación.128 Este precedente fue dejado de
lado en “Marcilese” (Fallos, 325:2005) y finalmente la Corte
127
Destaca Ferrajoli (1995:606): “Nuestro axioma A 8 nullum iudicium sine
accusatione expresa conjuntamente de la separación funcional y subjetiva
del juez y acusación, que como se ha visto es una condición del carácter
acusatorio del proceso y de la imparcialidad del juez, también la garantía
procedimental de la formulación de una acusación determinada contra el
imputado como acto previo y delimitación del juicio”. Luego nos dirá que
esta acusación “debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos
para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto
del juicio”.
128
En el fallo Tarifeño se discutía si el tribunal penal podía condenar a un acu-
sado, cuando el acusador en el momento del alegato retiraba la acusación
o, en la terminología de la legislación federal, pedía la absolución. Véanse
todavía las repercusiones de este tema en el fallo de la Cámara Nacional
de Casación Quinteros, del año 2014. En particular el erudito voto del juez
Sarrabayrouse (causa 58.081/2014).
regresa a “Tarifeño” en el caso “Mostaccio” (Fallos, 327:120).

Estos fallos se fundan en gran medida en confusiones termi-
nológicas y doctrinales de la Corte, que solo recientemente
ha comprendido el significado de la estructura acusatoria del
proceso penal prevista en la Constitución. Quedó enredada en
la fórmula que indica que el fiscal puede pedir la absolución
del acusado, como si ella fuera algo distinto a “retirar” la
acusación, y en la definición conceptual, antes que funcional,
del poder de los acusadores. Así que estos precedentes son,
en realidad, una discusión sobre el contenido y valor del
principio acusatorio. Volvemos a ellos, en realidad, porque,
para dilucidar un tema relativamente simple, la Corte hace
largas disquisiciones sobre la “acusación”, como si la “na-
turaleza jurídica” de ella pudiera resolver el problema de la
estructura constitucional del proceso penal. Recordemos que
para la Corte la “acusación” es una de las formas esenciales
del proceso y sin ella no puede existir condena. La cuestión
—repetimos, erróneamente planteada— es, entonces, ¿qué
se debe entender por acusación?
3. En Tarifeño —que es un fallo escueto— se equipara
el pedido de absolución con el retiro de la acusación y, por
ende, una condena en esas condiciones es una que se realiza
sin acusación previa y, por lo tanto, inválida. Una doctrina
simple y clara. Pero apenas unos años después en el Fallo
“Cáceres”, ya aparecen disidencias que consolidan una nue-
va mayoría en “Marcilese”. Allí la Corte sostiene la postura
contraria a Tarifeño, pero en lo que nos interesa aquí se pre-
ocupa de discernir cual es el acto al que debemos llamarle
acusación, ya que uno de los agravios es que “la acusación
solo podía considerarse integrada luego de sustanciado el
debate”. La Corte rechaza esta posición, en particular en el

voto del juez Fayt —plagado de un conceptualismo que lo
aleja de la clara interpretación constitucional del proceso
penal—, pero precisa que:
a. “la acusación —tal como fue delimitada en el conside-
rando precedente— lo que constituye el objeto del juicio, alre-
dedor de la cual se instala el debate oral y público y es misión
del tribunal de juicio valorarla para absolver o condenar. Acusar
significa “imputar, atribuir a una o varias personas, como autores,
cómplices o encubridores de un delito o falta” (Ossorio, Manuel:
Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Heliasta, 1974,
p. 33). La característica definitoria del concepto de acusación
consiste en la imputación a una persona determinada de un
hecho delictivo concreto y singular. Así como “el demandado en
juicio civil no se podría defender si no existiera esa concreta y
clara manifestación de voluntad que debe estar contenida en la
demanda, el imputado no se podría defender si el juicio penal
no reposara en una acusación formal que describa el hecho de-
lictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente
de algo que ignora” (conf. Vélez Mariconde: Derecho procesal
penal, t. II, Lerner, 1969, p. 216)”. (#11).
b. “El dogma procesal ‘no hay juicio sin acusación’ es un

corolario del principio que impone la inviolabilidad de la defensa.
Nadie duda de que la existencia de un actor penal integra la garan-
tía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por
base una acusación correcta y oportunamente intimada (Fallos,
125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557), sin la cual el imputado no
podría defenderse adecuadamente. La exigencia de acusación,
como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la de-
fensa en juicio del justiciable. Las garantías constitucionales del
debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación
describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que
el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y
producir prueba en su descargo, así como también el de hacer
valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las
leyes de procedimientos (Fallos, 290:293; 298:308; 306:467;

312:540, entre otros). De todos modos, no debe olvidarse que la
garantía del art. 18 “solo requiere para subsistir la existencia de
una acusación respecto del procesado” (Fallos, 143:5)”. (#11).
c. “En síntesis: los principios procesales que reconocen

raigambre constitucional solo exigen que a una sentencia prece-
da una acusación. Una correcta acusación es el presupuesto de
un debate válido y conforme la estructura de nuestro juicio oral
y público tiene por misión valorar esa acusación —que abrió el
juicio— según el contenido del debate”. (#11)
d. “por el contrario, los alegatos no revisten ese carácter,

estos no modifican el objeto procesal: allí simplemente las partes
exponen sus conclusiones sobre las pruebas incorporadas en el
debate, actividad que se diferencia claramente de la de acusar.
Los informes finales —Plädoyer— solo tienen por misión permitir
a las partes una valoración del contenido del debate, antes de
que se dicte sentencia, como facultad otorgada a aquellas para
influir sobre la voluntad del juzgador, quien conserva el poder de
decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación —
imputación del hecho delictivo— contendida en el requerimiento
fiscal de elevación a juicio”. (#12)
He destacado estos párrafos porque ellos apuntan co-

rrectamente al sentido de la acusación, aunque luego son
utilizados para fundar una comprensión errónea sobre el
principio acusatorio. Marcilese es un pésimo fallo, sostenido
desde una absolutización y superficialización del aparato
conceptual del sistema mixto, como si ello fuera el modelo
constitucional o la “esencia” del derecho procesal. La discu-
sión sobre el alcance del principio acusatorio ya la hemos
desarrollado, y no deben quedar dudas sobre las potestades
del acusador de sostener o retirar la acusación, y la pérdi-
da de jurisdicción cuando ello ocurre. Hemos vuelto sobre
estos precedentes porque, al pretender resolver la disputa,
sobre la naturaleza de la acusación, hacen referencia a las

características centrales de este acto, que es lo que ahora nos
interesa. Por más que se haya utilizado como un argumento
para sostener la validez del principio acusatorio, la doctrina
que sostiene que la acusación se completa recién con los
alegatos es errónea y contraria al principio acusatorio129.
Es correcta la apreciación sobre el valor de la acusación que
hace el voto del juez Fayt, aunque su razonamiento es total-
mente errado, ya que no necesitaba hablar de la acusación
para repudiar lo que él llama el “principio dispositivo” que
no es otra cosa que el principio acusatorio.
4. Estos vaivenes y desordenes conceptuales de la Corte
hicieron vacilar a la doctrina. Tal es el caso de Maier-Langer
129
En una posición, al parecer intermedia, se encuentra Ledesma (2016:185)
cuando señala: “Es verdad que la acusación se perfecciona en los alegatos
finales, perfeccionar no implica mutar, por ello insistimos que siempre
habrá de garantizar el ejercicio del derecho de defensa para lo cual el
tribunal tiene que preguntar expresamente cuanto tiempo y que medios
necesita para ellos, en particular si advierte cambios trascendentes en la
acusación”. Nuestra posición es más directa. Los alegatos no constituyen
ni perfeccionan la acusación, sino que constituyen otro tipo de actividad.
Ellos son la oportunidad que tiene el acusador de argumentar ante el juez
que su acusación y sus postulados han sido probados —en pasado—por lo
que acaba de suceder en el juicio. Significa decir: “cómo se ha podido obser-
var, yo tenía razón al acusar a esta persona”. Ello no significa perfeccionar
la acusación, sino argumentar que ella ha sido probada. La idea de que
el objeto del juicio se va desenvolviendo hasta los alegatos es impropio
de nuestro sistema de garantías. El objeto del juicio queda firme con la
acusación, admitida por el juez de control, con las poquísimas excepcio-
nes de ampliación que estudiaremos, y que no alcanzan para modificar el
principio de inalterabilidad de la acusación. Si el alegato perfeccionara la
acusación, entonces el acusado tendría derecho a reabrir el debate para la
producción de nueva prueba cuando ese alegato final tuviera variaciones
significativas respecto de la acusación: ello claramente rompe con toda
lógica sensata de desarrollo del juicio acusatorio adversarial.
(1996:617 y ss.) o Carrió (2015:88) quien sostiene —con

poca fuerza, vale decir— “una condena en ausencia de una
petición punitiva mantenida hasta el final, parece algo reñi-
da con la idea de un proceso acusatorio donde el tribunal
se mantiene equidistante de las partes, y estas aparecen
ubicadas en un pie de igualdad. Creo también que sería
deseable que nuestro sistema de enjuiciamiento afirme los
datos acusatorios de él, como forma de tomar distancia de
las prácticas inquisitivas que lo caracterizaron en el pasado.
Pero “inconstitucional” no es simplemente aquello que no
nos gusta o nos parece indeseable, aunque esto último no
es algo siempre fácil de aceptar”. Allí se expresa la posición
correcta, pero de un modo dubitativo. En el caso de Maier-
Langer se conecta impropiamente este tema con las faculta-
des dispositivas dentro de la persecución penal. Todo este
debate sería diferente si las palabras de la ley hubieran sido
“retirar la acusación” —que es lo que hace el fiscal cuando
pide que no apliquen pena o no consideren responsable al
acusado— en lugar de “pedir la absolución”, que significa lo
mismo, pero da una idea “sustancial” del problema.130 Ima-
130
Distinto se plantea el problema cuando el imputado requiera una decisión
judicial afirmativa de la inexistencia del hecho o de su inocencia. En estas
situaciones, los jueces no deben fallar sobre la base del retiro de la acusa-
ción sino sobre las comprobaciones fácticas realizadas durante el juicio.
Esto no solo tienen valor social sino repercusiones jurídicas respecto de
la responsabilidad civil. Pero la jurisprudencia no ha transitado por este
problema, que sin duda constituye un límite a las facultades de los acusa-
dores de retiro de la acusación. Indirectamente se ha estudiado este tema
al analizar la posibilidad de indultar a un procesado, como ocurrió en el
famoso del rechazo al indulto a Irigoyen, donde dijo que “la situación injusta
y agraviante en que quedaría el imputado, si el indulto pudiera expedirse
antes de la condena, por cuanto todo hombre lleva la presunción de su
inocencia mientas no sea convencido de lo contrario, es un valor efectivo y
gínese un caso donde los jurados —el paradigma de juicio

penal según nuestra constitución— condenan pese a que el
fiscal ya no sostiene la acusación. Ello constituiría un escán-
dalo y algo contra el sentido común. Nos quejamos de que a
los tribunales les cuesta funcionar conforme las reglas del
sistema acusatorio, pero la doctrina tampoco ha sido clara
y ello repercute en la enseñanza.
5. Lo cierto es que la acusación es un acto relevante por
todas las razones que ha señalado indirectamente la Corte.
Ella no solo fija el objeto del juicio, sino que habilita la juris-
dicción del tribunal, que no puede dictar una condena sino
con los alcances de la propia acusación (congruencia). De
allí la necesidad de clarificar las características propias de
este acto procesal como garantía que fortalece el derecho a
contradecir. Lamamos “certeza de la acusación” a la exigencia
de que ella cumpla con todos los requisitos que permitirán
el ejercicio del derecho a contradecirla. Ya hemos visto que
el contenido de esa garantía primaria es que el acusado tiene
pugna eficazmente contra esa tesis, porque, en verdad, para haber perdón
lógicamente se presupone que exista el delincuente y quien fuera indultado
llevaría consigo la mancha del delito. No es cierto que siempre quedarían
en sus manos los medios para restablecer la verdad o levantar la imputa-
ción. La verdad solamente puede surgir de la controversia provocada en
el proceso abierto donde el acusador y el acusado discuten libremente,
desde sus respectivas posiciones, hasta llegar a la dilucidación completa
de la conducta del acusado. En la generalidad de los casos la imputación
corresponde al Ministerio Fiscal. Perdonando el procesado no tendría este
a quien demandar para levantar la imputación calumniosa de que hubiese
sido la víctima, pues jamás hallaría el contendor responsable y autorizado,
y quedaría pesando sobre su nombre el proceso que se le formó” (Fallos,
165:199).Los mismos argumentos se deben utilizar para poner límites al
retiro de la acusación por parte de los fiscales especialmente, cuando se
enfrentar a defensas positivas o afirmativas. Véase Taglianetti (2019).
derecho a confrontar todos los elementos que configurar

las pretensiones del acusador. Para que ello sea posible,
la acusación debe ser: 1) completa; 2) única; 3) oportuna;
4) y fundada Estas cuatro características básicas de la
acusación no son algo propio del proceso penal, sino que
son iguales a los requisitos que le pedimos a una demanda
judicial cualquiera y tiene atrás de ella una larga historia
de estabilización del objeto del juicio, incluso a través de
fórmulas estrictas.131 En efecto, existen muy pocas dudas
131
“El punto central del procedimiento civil romano es la escisión del proce-
so, existente ya de antiguo, en procedimiento ‘in iure’ e ‘in iudicio’ (‘apud
iudicem’). El procedimiento ‘in iure’, que tiene lugar ante el magistrado
(normalmente el pretor), tiene por fin la determinación de si el litigio es
digno o no de ser sometido al juez, y, en su caso, la instrucción del proceso”
(Goldschmidt 1936:10). Luego de la fase más primitiva de las legis actiones,
en el procedimiento formulario “en lugar de las fórmulas sacramentales
de la ley, se redacta una fórmula escrita, obtenida por la cooperación del
pretor con las partes, en la que se da la pauta al juez para que condene o
absuelva, según que se den o no los presupuestos que en ella se expresan.
Desde antiguo existe, pues, la preocupación de “fijar los términos del juicio”,
inclusive de un modo sacramental. Esta función siempre ha tenido gran
importancia y se la ha considerado como la base de una decisión legítima
de los jueces.” La fórmula —nos dice Petit (1965:631) es una instrucción
escrita redactada por el magistrado (…) por la cual, después de haber
indicado al juez la cuestión a resolver, le concede el poder de condenar o
absolver al demandado” En ella se fijaban las cuestiones de hecho a resol-
ver, las pretensiones, etc. Se busca con este acto (que está en la base de la
acusación y la demanda civil hasta la actualidad) darle indicaciones precisas
a los jueces que juzgarán el caso. La diferencia entre la preparación de la
fórmula por el pretor y sus facultades, y la mayor rigidez de los jueces, que
deban absolver y condenar es muy notoria, y marca hasta el día de hoy la
estructura del proceso; en materia penal se ha acentuado con los sistemas
acusatorios adversariales la cercanía con el viejo modelo romano, mientras
en materia civil, en gran medida, por no distinguir las dos fases del proceso
y sus profundas diferencias, se acentúa un activismo del juez, admisible
en una etapa, pero inadmisible en la otra. En el proceso penal acusatorio
se manifiesta con toda claridad esa vieja estructura romana, que aún hoy
acerca de los requisitos de una demanda civil, por ejemplo,

para ser válida, salvo que se piense en ella como un mero
acto introductorio, simple iniciación de una instrucción es-
crita, como a veces parece ocurrir en el proceso civil. Pero si
pensamos en la estructura dispositiva, o acusatoria adversa-
rial, la acusación es el acto procesal que contiene todos los
elementos que darán estabilidad al juicio y que le ponen
límites y objeto al ejercicio de la jurisdicción. Por eso la idea
de requerimiento de apertura del juicio, una terminología
propia de los sistemas mixtos no logra expresar con toda su
fuerza la función de la acusación. Como señala Maier (2004
II:37): “será la que establezca los limites cognoscitivos del
tribunal durante el debate y la sentencia” Vemos pues que
la acusación, admitida total o parcialmente por el juez que
la controla —auto de apertura del juicio—,132 es el principal
reconocemos. Por ejemplo, la postulatio realizada por cualquier ciudadano

daba lugar a un procedimiento ante el pretor y luego de una declaración
formal (inscriptio) que se hacía saber al acusado, se sorteaba a los jueces
(jurados) que realizarían el juicio (Mackenzie, 1876:397). Vemos que la
estructura es básicamente la misma, con una lógica que llega a nuestros
días. Sobre las similitudes y posteriores variaciones entre el proceso civil
y penal en Roma véase Mommsen (1976:249 y ss.). Si la clara división del
proceso —adaptada a las modalidades propias de una sociedad comple-
ja— se comprendiera mejor en el ámbito del proceso civil, se facilitaría la
reforma de la justicia civil y un funcionamiento más armónico entre ella
y la justicia penal, hoy indispensable para la eficacia de la justicia penal y
para la clara comprensión de las reglas procesales por parte de abogados
y ciudadanos.
132
El auto de apertura no es un acto autónomo del juez, sino una admisibilidad
total o parcial de la acusación, que, como tal, está sometida a un control
de garantías. No es correcto autonomizar esa autorización judicial de la
acusación misma. Cuando el juez admite parcialmente la acusación y se
habilita el juicio solo por una parte de ella (algunos hechos), o se altera la
calificación legal, etc., lo que queda modificado es la acusación misma, de
tal manera que lo correcto es concebir a la acusación siempre como base
acto procesal que limita la realización del juicio y, por lo

tanto, su estructura y el conocimiento total de ella, incide de
un modo determinante en las facultades de contradicción
propias del acusado. Es con ese sentido que Maier nos dice
que la “sentencia solo puede, como máximo, ser un correlato
de la acusación” (2004 II, 37).
§2
1. Para que la acusación pueda cumplir con esta función
de garantía, en primer lugar, debe ser completa.133 Una acu-
sación es completa cuando contiene todos, absolutamente
todos, los elementos o circunstancias que serán objeto del
juicio. Como hemos señalado, existe una decisión judicial
de control (formal y sustancial) que podrá admitir total o
parcialmente lo postulado en dicha acusación, pero que no
del juicio. El auto de apertura es la aprobación judicial de esa acusación

como base del juicio, no otra es su función. Es incorrecto decir que el auto
de apertura es la base del juicio, salvo que usemos esa frase en sentido
análogo a decir: la acusación, autorizada judicialmente, es la base del
juicio. Nótese que la posición del juez profesional es similar a la del gran
jurado; si lo miramos desde esa perspectiva y hasta si consideramos que,
en realidad, la garantía del control de la acusación nace con el gran jurado
y luego se extiende hacia el juez profesional, nos quedará mucho más claro
lo dicho en el texto y en esta nota.
133
Para Ferrajoli (1995:607) la acusación “debe ser completa, es decir, integra-
da por la información de todos los indicios que la justifican, de forma que
el imputado tenga la posibilidad de refutarlas y nada le sea “escondido de
cuanto se prepare para su daño o de cuanto se hace, o se hará para reforzar
el preconcepto de su culpabilidad y destruir la presunción de inocencia,
que siempre le asiste”. Pero se debe distinguir claramente que la idea de
completitud es una característica de la acusación como acto, si se quiere
como “pieza” en sí misma; no algo que tenga que ver con la totalidad del
“proceso” o con los antecedentes que ha usado el acusador. La formulación
de Ferrajoli puede dar lugar a algunas confusiones.
puede agregar nada a la pretensión acusatoria (si puede

agregar hechos o temas postulados por la defensa). La
acusación es un acto procesal completo cuando en sí mismo,
no en una secuencia de actos, contiene todos esos elementos
que fundan las pretensiones del acusador. Si la acusación es
escrita en un documento deberá, ese documento, contener
todos los elementos; si ella se realiza oralmente, también
deberá contenerlos, sin solución de continuidad: por así
decirlo, en una sola pieza. Los elementos esenciales de una
acusación, sin los cuales no cumple su función de garantía,
son cuatro: 1º. la descripción completa de todos los hechos
penalmente relevantes; 2º. la identificación de las normas
que le dan relevancia penal a esos hechos y a sus conse-
cuencias; 3º. la identificación y precisión de la totalidad de
la prueba que se ofrecerá (así, en futuro) en el juicio; y 4º.
las pretensiones completas del acusador, es decir, la pena
que se solicita y las otras peticiones que se discernirán en
el juicio (reparaciones, decomisos, etc.). Dicho de un modo
simple y didáctico: hecho, derecho, prueba y pena son los
componentes esenciales de toda acusación realizada bajo
parámetros constitucionales. El desarrollo conjunto de to-
dos estos elementos y su comunicación con tiempo suficiente
para la defensa, son los que permiten que el acusado pueda
tener la capacidad real de confrontar todos y cada uno de
ellos, conforme el significado que le hemos dado a la cláu-
sula de inviolabilidad de la defensa del art. 18 de la C.N.. La
nueva legislación de tipo acusatorio adversarial, en particu-
lar lo que hemos llamado códigos de segunda generación,
ya establecen esos requisitos como esenciales; no obstante,
todavía existen algunas legislaciones acusatorias donde se
fraccionan estos elementos, de tal manera que, por ejemplo,
el ofrecimiento de prueba o la petición de pena se encuentra

fuera de la acusación. Debemos insistir que es el carácter
conjunto el que realza cada uno de estos requisitos, dado
que los hechos importan si son relevantes jurídicamente, no
se puede saber si la acusación tiene fundamento sin no se
sabe que prueba utilizará el acusador para probar los hechos
por lo que acusa y la magnitud de la pretensión tiñe a todos
los demás elementos mostrando la gravedad e importancia
del caso. En síntesis, acusación completa es la que tiene en
conjunto, esos cuatro elementos. Sin embargo, cada uno de
ellos tiene sus problemas y particularidades.
2. El hecho acusado. Hemos destacado ya con claridad
que la determinación de la verdad del hecho es la base de
todo el sistema de garantías. Es, en la acusación —y sus
efectos sobre la sentencia— donde se manifiesta con toda
su fuerza la función garantizadora del concepto de “hecho”.
La acusación debe contener todos los elementos del hecho
relevante, es decir, que habilitan la imposición de una
pena. Lo que no se encuentre en la acusación ya no podrá
ser tomado en cuenta en la sentencia como elemento fáctico
que funde una condena. Recordemos, que una sentencia
penal es siempre la admisión total, parcial o el rechazo
de una acusación. No se trata de una decisión autónoma,
producida por la valoración extralitigio del juez Por supuesto,
dentro de los hechos de la acusación se encuentra la identi-
ficación de la autoría o complicidad del acusado, su acción,
las demás circunstancias o modalidades de la acción y el
resultado. Siempre se juzga un hecho y ese hecho debe ser
introducido obligatoriamente por la acusación. La legislación
procesal es, en general, bastante clara sobre este punto. El
CPPF dispone, en su art. 274, que la acusación debe conte-

ner: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado y
el nombre y domicilio de su defensor; b) La relación clara,
precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye
al imputado; en caso de contener varios hechos independien-
tes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; y, en su
caso, c) La determinación precisa del daño cuya reparación
se reclama. Estas fórmulas se repiten en la mayoría de los
nuevos códigos acusatorios adversariales, pero también ya
se encontraban en los anteriores códigos mixtos. “El cono-
cimiento de tribunal —nos dice Maier— y la sentencia están
limitados a examinar el objeto puesto en escena por la acu-
sación, solo con las circunstancias descriptas por ella, que
poseen significado jurídico-penal, salvo que sean favorables
para la situación del acusado” (2004 II:37). El sentido de
esta garantía es claro; pero debemos discutir si debe ser
interpretado de un modo rígido o no. La Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha definido con claridad este
punto en el caso “Fermín Ramírez c/Guatemala donde dice:
“Al determinar el alcance las garantías contenidas en el art.
8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la
acusación en el proceso penal vis-á-vis el derecho de defensa.
La descripción material de la conducta imputada contiene
los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen
la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del
imputado y la consecuente consideración del juzgador en la
sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer,
a través de un descripción clara, detallada y precisa, los
hechos que se le imputan” (Ledesma, 2016:125).
3. Ampliación de la acusación. Esto se manifiesta en la po-

sibilidad de ampliar la acusación mediante la inclusión de
nuevas circunstancias cuya ocurrencia se produce después
del debate. El art 295 del CPPF permite la ampliación de la
acusación “Cuando durante el debate, por una revelación o
retractación, se tuviera conocimiento de una circunstancia
del hecho de la acusación no contenida en ella, que resulte
relevante para la calificación legal, el representante del
Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán ampliar la
acusación. En tal caso, harán conocer al imputado las nue-
vas circunstancias que se le atribuyen y el juez informará a
todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión
del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la de-
fensa. En el caso en que la nueva circunstancia modifique
sustancialmente la acusación, la defensa podrá solicitar
la realización de un nuevo juicio. La corrección de simples
errores materiales se podrá realizar durante la audiencia
sin que sea considerada una ampliación”. Por otra parte,
Maier (2004 II:37) considera que la rigidez de la fijación del
hecho en la acusación no es absoluta, “pues nuestras leyes
procesales penales permiten también cierta transformación
limitada del objeto del procedimiento durante el debate, para
agregar nuevas circunstancias relativas al mismo hecho histó-
rico contenido en la acusación, antes desconocidas y surgidas
durante el mismo debate: este acto se denomina ampliación
de la acusación y para nuestras leyes solo es posible para
otro acto de continuación delictiva en el delito continuado o
para una circunstancia agravantes respecto de la acusación
originaria”. Tenemos que ser cuidadosos con el tratamiento
de este tema, porque algunas excepciones reales y otras de
manual, pueden llevar a una relativización del principio que
es inadmisible. En primer lugar, sostengamos que, si bien no

sea posible sostener una vigencia absoluta del principio de la
limitación a los hechos contenidos en la acusación, se trata
de un principio tan básico que tampoco podemos ser muy
amplios en las excepciones admisibles. Veamos distintos
problemas y situaciones. En primer lugar, en ningún caso
se podría alterar la estructura básica del hecho.134 Esta
dimensión sí es absoluta, y debe guiar las interpretaciones
donde un aparente cambio de circunstancias puede alterar
esa estructura; ello se analiza por el impacto que tiene sobre
la calificación legal. Por ejemplo, pasar de una apropiación
indebida a una administración fraudulenta o de una estafa
a una extorsión, etc. Dicho de forma positiva, la estructura
básica o nuclear del hecho de la acusación es inalterable.
El problema consiste, entonces, en saber ¿cuándo se puede
agregar alguna circunstancia del hecho que no altera esa
estructura o unidad? Maier piensa en dos supuestos: 1) con-
tinuación de la unidad del delito continuado; 2) la producción
134
Maier utiliza la frase “unidad natural del acontecimiento histórico”, en lugar
de “estructura básica del hecho”. Las dos fórmulas son amplias y proble-
máticas, pero podemos decir que tratan de resolver el mismo problema. El
concurso ideal, el delito continuado, la non bis in idem o la cosa juzgada en
general e, incluso, la obligatoriedad de los precedentes, apelan al concepto
de identidad del hecho. La fórmula de Maier tiene la ventaja de llamar la
atención de que no se puede fraccionar aquello que según un sentido natural
de la vida social aparece o es considerado como una unidad, la fórmula
que aquí utilizamos incorpora la dimensión narrativa, de tal manera que
aquello que fue presentado como un solo hecho no puede ser fraccionado
a conveniencia del acusador. La gran mayoría de los casos posiblemente
no generen problemas, pero los casos difíciles deberán ser analizados en
particular y producir una justificación específica. Los criterios políticos que
están detrás del principio de non bis in idem —como luego veremos— son
el criterio más claro para llegar a soluciones en los casos difíciles.
de la muerte, una vez iniciado el debate. En cuanto al primer

supuesto, no es problemático, porque la calificación de un
conjunto de acciones u omisiones como delito continuado es
una calificación favorable al acusado, ya que rompe la lógica
del concurso real por el de la unidad de acción o resultado; en
cuanto al segundo supuesto, debemos hacer una aclaración.
Parece de sentido común que si la víctima muere durante el
debate seguir sosteniendo una acusación por tentativa de ho-
micidio iría en contra de la sensatez. Podemos considerarlo
un supuesto de ampliación posible, siempre que el acusador
haya hecho la reserva de esa ampliación en su acusación.
Si una persona ha sido acusada de tentativa de homicidio,
su posterior muerte —imputable al acusado— no puede ser
sorpresiva ni desconocida, y no hay razón para quitarle la
carga de la reserva de ampliación al acusador. Por lo tanto,
pareciera que el único caso claro es el de la muerte posterior
y esperable de quien, al momento de la acusación, todavía
no había fallecido.
4. ¿Debemos admitir otros casos? Si se trata de circuns-
tancias del hecho conocidas o que se podían haber conocido
durante la etapa preparatoria, su inclusión en una ampliación
no es admisible, dado que se le ha dado al acusador sufi-
ciente tiempo y medios para preparar el caso. No se puede
premiar su negligencia o su falta de suerte. Si se trata de
una circunstancia cuyo conocimiento solo se vuelve posible
durante el juicio (revelación), su admisibilidad dependerá
de dos criterios: una que se trate de una revelación grave,
que modifica sustancialmente el sentido del caso, sin alterar
la estructura básica del hecho (relevante para la calificación
legal) y que, de ninguna manera, se trate de algo objetivamen-
te previsible (aunque desconocido), de tal manera que no le

sea exigible al acusador realizar la reserva de ampliación.
La gravedad, en todo caso, debe ser equivalente al caso de
la muerte sobreviniente y las circunstancias tan excepcio-
nales que se lo exima al acusador de la carga de la reserva
de ampliación. El principio de inalterabilidad del hecho no
puede ser relativizado graciosamente y bajo estas circunstan-
cias tan extremas no es necesario construir una excepción
de base conceptual sino dejar que la jurisprudencia, antes
esos extremos excepcionales, razone convenientemente135.
Finalmente se aclara que pequeños cambios materiales que
no alteran en nada el hecho, no son considerados casos de
ampliación de la acusación: por ejemplo, precisiones en el
nombre del acusado, que no influyen en su identidad, o en
los horarios o en lugares o en alguna modalidad que carece
de toda influencia en la calificación legal o en la pretensión
punitiva. En síntesis, la garantía de inalterabilidad del hecho
no es absoluta, pero tampoco se pueden crear excepciones
con facilidad. Deben ser muy pocos casos y admitidos en
base a fundamentación judiciales precisas y controlables. El
efecto de una excepcional ampliación de la acusación es la
135
No siempre es conveniente realizar disquisiciones doctrinales frente a casos
muy excepcionales. Este es un error de la escolástica, que luego provoca
ampliaciones manualísticas de las excepciones que terminan distorsionan-
do los principios y las discusiones. Vale aquí parafrasear el adagio: “Hard
cases make bad law”, que luego popularizó Holmes, y que también se puede
utilizar para las doctrinas. Una excepción no modifica la regla general; del
mismo modo, un caso excepcional no modifica un principio o doctrina ge-
neral sino su carácter absoluto. Si la llamada excepción tiene la pretensión
de modificar la regla general ya se trata de algo diferente; de la evolución
de ese principio o doctrina que debe ser modificado para alcanzar ciertos
casos.
reorganización del juicio, permitiendo que el acusado ofrezca

nueva prueba o ajuste la defensa.
5. La calificación legal. Hemos estudiado ya la función de
todos los requisitos de verificabilidad, y como nos marcan la
relevancia penal del hecho. La acusación debe contener las
indicaciones precisas que permitan discernir esa relevan-
cia. El CPPF (274, d) dispone: “La expresión precisa de las
disposiciones legales aplicables y su debida correlación con
los hechos y con la intervención atribuida al imputado en
ellos”. Los distintos códigos repiten la palabra “precisa”, es
decir, no alcanza con la mera transcripción de las normas
penales. No debemos olvidar cual es el sentido: se trata de
que el acusado no tenga dudas del significado penal de los
hechos, de tal manera que pueda confrontar esa calificación.
En muchos casos, la simple indicación de las normas será
suficiente, dado que el hecho se subsume sin dificultad, y no
existen controversias interpretativas que puedan alterar esa
subsunción. Pero, cuando el marco de interpretación no es
tan estable, y existan opciones interpretativas que influyen
en líneas jurisprudenciales diversas, entonces le es exigible
al acusador que deje sentado cuál de ellas es la que funda su
pretensión. En ningún caso se debe permitir que el desarrollo
de la calificación legal reemplace la indispensable y precisa
descripción fáctica, un vicio que también señala Ferrajoli, al
referirse a la realidad italiana (1995:737 y ss.). Es usual en
la práctica de nuestros acusadores que se pretenda sustituir
la precisión del hecho mediante la indicación de la infrac-
ción a la norma de que se trata. “Se acusa a tal persona de
haber infringido el artículo tal del Código Penal” Ello no es
una acusación válida, por más que sea precisa la indicación
de la norma penal. El “supuesto fáctico” abstracto de todo

tipo penal” no debe ser confundido con la descripción de los
hechos, un suceso que ha ocurrido en la vida social, y que
podrá encajar o no en el supuesto fáctico del tipo penal, dado
que ello será objeto precisamente del juicio. El hecho debe
ser descripto como un suceso de la vida, del decurso de la
vida social, no como una abstracción, de allí que el lenguaje
que se usa en el relato de los hechos sea diferente al más
técnico que se puede utilizar en la indicación de la relevancia
penal de ese hecho. El principio de inalterabilidad de la acu-
sación también alcanza a la calificación jurídica —siempre
claro está que no se trate de delitos menores o calificaciones
favorables al acusado—. Ya hemos analizado esto respecto
de la imparcialidad; ahora, respecto de la completitud de la
acusación, debemos sostener igual principio. Si el juez ha
admitido la acusación en base a una determinada califica-
ción, ella no puede ser modificada, aun cuando no implique
modificación de los hechos. Solo queda subsistente el caso de
la ampliación fáctica de la acusación que provoca un cambio
de calificación. Básicamente de tentativa a delito consumado
por la producción sobreviniente del resultado, siempre que
se haya hecho reserva de esa modificación o se trate de
alguno de los supuestos excepcionalísimos de ampliación
de la acusación sin reserva previa.
6. El ofrecimiento de prueba. El tercer elemento de una
acusación completa consiste en el ofrecimiento de toda la
prueba que la acusación pretenda utilizar para probar los
hechos de su acusación. No dejamos de insistir en que la
prueba de la verdad de los hechos acusados constituye la
piedra de toque de todo el sistema de garantías. Por lo demás,
es de la esencia del sistema acusatorio la carga de la prueba

en el acusador, por lo tanto, no se debería argumentar de-
masiado sobre la necesidad de que, junto con la descripción
del hecho y la indicación de su relevancia jurídica, se deba
incluir la lista completa de todos los medios de prueba que
utilizará el acusador. No solo es evidente que ello es uno de
los puntos centrales de la confrontación que necesita hacer
el acusado, sino que es uno de los temas centrales del con-
trol de garantías sobre la acusación. Sin embargo, nuestros
sistemas procesales, por efecto de la tradición inquisitorial,
no le prestan atención a este punto, por lo menos hasta la
aparición de los nuevos códigos de segunda generación. Co-
rrectamente el CPPF (274, f) dispone que se debe presentar
con la acusación: “el ofrecimiento de la prueba que propone
para el juicio”. En igual sentido disponen las legislaciones
de Chubut, Neuquén o Rio negro, aunque con fórmulas dis-
tintas. El ofrecimiento de prueba o el listado de prueba debe
ser completo y con la indicación sucinta de cuál es el objeto
de cada uno de ellos. Algunos serán presentados material-
mente con la acusación (documentos, objetos, etc.), y otros
señalados para su citación (testigos y peritos, básicamente).
No es de fácil comprensión la razón por la cual algunas
legislaciones separan la presentación de la acusación del
ofrecimiento de la prueba, incluso provocando un control
judicial dual, cuando ello se realiza ante dos jueces diferen-
tes.136 El control judicial de la acusación es uno de los actos
136
Aquí hay un problema de fondo que resolver. Desde el punto de vista de
la arquitectura del sistema de garantías, no hay dudas sobre la necesidad
de adjuntar el ofrecimiento de prueba en el mismo momento de la formu-
lación de toda la acusación; lo que ocurre en la práctica con demasiada y
lamentable frecuencia, es que los jueces que tienen que controlar la acu-
más importantes dentro del juicio de conocimiento. No obs-

tante, se nota una práctica creciente orientada a no prestarle
atención a dicha audiencia, dejar pasar acusaciones que no
tienen verdadero fundamento y, en particular, a no ejercer
ninguno de los controles previstos sobre el ofrecimiento de
prueba (en particular, admisibilidad y pertinencia y los ca-
sos de irrelevancia por sobreabundancia, como veremos al
analizar las reglas de comprobación). Ciertamente debemos
insistir en que es una grave disfunción de los nuevos sistemas
acusatorios adversariales, acentuada incluso en las leyes
de primera generación (de menor adversarialidad), la falta
de control sobre la acusación y el ofrecimiento de prueba.
Ello se manifiesta en estos aspectos: 1) en lugar de exigir la
sación, que son distintos de los jueces del juicio, no le prestan atención a
ese discernimiento, y dejan pasar prueba inútil, sobreabundante, etc., en
gran medida para evitar la responsabilidad de esas decisiones y aligerar la
audiencia preliminar. Los defensores, muchas veces necesitados del litigio
indirecto sobre plazos o utilizando la burocracia a su favor, dejan pasar
esa prueba inútil. El resultado es que se generan juicios repletos de prueba
insustancial, repetitiva, etc., que no solo se demoran, sino que afectan a su
calidad. En el caso del juicio por jurados la solución es más sencilla porque
ese discernimiento de la prueba lo hará el mismo juez que dirigirá luego el
juicio por jurados, de tal manera que tendrá un interés más directo en la
preservación de la calidad del juicio. Ahora bien, pretender, como hicieron
muchas de las legislaciones acusatorias de primera generación —siguiendo
la tradición del sistema mixto— que ese control de prueba se debe rea-
lizar ante el presidente del Tribunal de juicio de jueces profesionales, es
una mala solución en un doble sentido: por un lado impide un verdadero
control de la totalidad de la acusación y, en segundo lugar, contamina a
uno de los jueces que luego decidirán el caso. El camino es el respeto a la
completitud de la acusación y la construcción de un mayor profesionalismo
por parte de los jueces de control de la acusación. Cuando las funciones de
los jueces no están segmentadas de un modo rígido —como ocurre en los
nuevos Colegios de Jueces— se puede alcanzar un mayor compromiso en
el control de la prueba, pero ello tampoco es siempre así, ya que prima la
idea de evadir responsabilidades, antes que procurar decisiones correctas.
precisión y exhaustividad de la descripción de los hechos, va

ganando terreno el relato del expediente, con una narración
confusa, larga y plagada de detalles sobre la actuación de
los funcionarios, no de lo ocurrido en la realidad; 2) O una
muy escueta indicación legal o una exposición doctrinaria
profusa que no trabaja con rigor sobre la relevancia de los
hechos y las diversas interpretaciones posibles para señalar
las razones de las elecciones del acusador; 3) la admisión de
prueba que no se relaciona con hechos controvertidos; 4) la
admisión de testigos sobreabundantes, como por ejemplo,
cuando se cita a todos los policías que participaron en un
allanamiento o en una detención; 5) la admisión laxa de
peritos, que no son sometidos a las estrictas reglas de la
prueba pericial, utilizando una extraña mezcla de testigos y
expertos; 6) la transcripción de lo dicho por testigos en la
etapa preparatoria, en el cuerpo de la acusación, como una
forma indirecta o fraudulenta de sortear las prohibiciones
de incorporar esa prueba en el juicio. Todas estas prácticas
muestran un relajamiento inadmisible del control judicial,
al servicio de un litigio de baja calidad. Luego ello repercute
en juicios largos, suspensiones sin sentido, sentencias tan
confusas como largas sin razón, alegatos que no se entien-
den. El control de la acusación tiene por finalidad asegurar
la calidad del litigio en todas sus dimensiones y, en lugar de
ello, la negligencia de los funcionarios, en muchos casos, lo
convierten en un trámite insustancial al servicio de la arbi-
trariedad, la demora y la confusión. Esto se explica solo por
una falta de profesionalismo y la pervivencia de la lógica del
trámite, que impide ver la verdadera función de cada uno
de los momentos de la actuación judicial. Mucho menos
justificable es esta práctica cuando los jueces tienen en esta
dimensión facultades de oficio para provocar litigio sobre

todas las circunstancias que tengan que ver con afectaciones
a las garantías. El quiebre de la completitud de la acusación
no es un problema de prolijidad, sino el incumplimiento de
una garantía de segundo orden de gran importancia, que
repercute luego en juicios que, por su baja calidad, carecen
también de legitimidad social. Gana la burocracia, pierden
las partes y la sociedad.
7. Nueva prueba. ¿Es admisible que el acusador pueda
ofrecer una prueba que no ha sido ofrecida junto con la acu-
sación? El principio general sigue siendo el mismo: queda
atrapada esta situación en el concepto general de inaltera-
bilidad de la acusación. Pero existen excepciones y en este
punto mucho más amplias. En primer lugar, cuando se trata
de los casos de ampliación de la acusación; es lógico que en
esos casos el acusador pueda acompañar la ampliación con
prueba (por ejemplo, prueba de la muerte o de la relación de
causalidad de la acción imputada con la muerte, etc.) Sub-
siste la cuestión sobre si es posible presentar nueva prueba,
sin que se alteren los hechos de la acusación. La legislación
procesal no es aquí tan clara. Por ejemplo, el art. 267 del
CPPF dispone: “A petición de alguna de las partes, los jueces
podrán ordenar la recepción de pruebas que ellas no hubie-
ran ofrecido oportunamente, sino hubieran sido conocidas
al momento del ofrecimiento de la prueba”. Este es el primer
supuesto. Luego agrega el mismo artículo: “ Si con ocasión
de la recepción de una prueba surgiere una controversia
relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad
o integridad, el tribunal podrá autorizar, a petición de par-
te, la producción de otras pruebas destinadas a esclarecer
esos puntos, aunque ellas no hubieran sido ofrecidas opor-

tunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su
necesidad”. Por otra parte, El CPP Río Negro dispone: “Si en
el curso del juicio se tuviere conocimiento de nuevos medios
pruebas manifiestamente útiles, o se hicieren indispensable
otros ya conocidos, las partes podrán solicitar la recepción
de ellos”. En primer lugar, se trata siempre de una facultad
de las partes. Dado que estamos desarrollando el sistema
de garantías, analizaremos la amplitud de esta facultad por
parte de los acusadores. Lo cierto es que, según la legislación
procesal penal federal y alguna legislación de los nuevos sis-
temas acusatorios adversariales, el acusador puede solicitar
la producción de prueba nueva en los siguientes casos: 1)
Cuando sean manifiestamente útiles (Río Negro); la legisla-
ción federal parece más amplia, ya que solo impone que no
hayan sido conocidas a momento del ofrecimiento de prueba.
Estas dos formulaciones legislativas deben ser interpretadas
como formando un solo principio: el acusador podrá solici-
tar nueva prueba, cuando no haya sido conocida (revelación
sobreviniente) y, salvo que la defensa acepte la producción
de esa prueba, la controversia sobre su aceptación debe
ser resuelta bajo el criterio de que ella sea manifiestamente
útil, es decir, que efectivamente debe ser una excepción al
principio de inalterabilidad fundado en razones de eviden-
te utilidad. 2) Se puede ofrecer prueba nueva, cuando sea
indispensable para discernir el valor (fuerza probatoria) o
la legalidad de un medio de prueba que ha sido producido.
Se trata de una controversia sobre el valor o la legalidad de
una prueba producida y para resolver ese litigio es necesario
producir una nueva prueba no ofrecida, aunque haya sido
conocida. Es decir, lo nuevo es la necesidad de la prueba,
no su existencia. Estos dos supuestos nos marcan que, si

bien no se debe abandonar la garantía de inalterabilidad de
la acusación en este aspecto, las partes pueden acordar la
presentación de nueva prueba. O la puede solicitar el acusa-
dor siempre que fuera manifiestamente útil o indispensable
para discernir el valor o la legalidad de un medio de prueba
ya producido. En el caso de la defensa, las posibilidades de
producir nueva prueba son mayores, siempre que se realicen
en el marco de la buena fe del litigio, o que ella, incluso si ha
existido abuso por parte de los defensores —lo que puede
ser sancionado—, es manifiestamente útil para criticar la
acusación o un medio de prueban en particular. Los jueces
deben ser restrictivos a la hora de habilitar estas excepcio-
nes, porque la regularidad del juicio imparcial requiere su
previsibilidad, en particular en las reglas limitativas de la
actividad del acusador.
8. El pedido de pena. La acusación se completa con el pe-
dido de pena o con la expresión concreta de las pretensiones
del acusador. La pretensión, dicho de un modo simple, es lo
que quiere y pide el acusador. Es la razón de ser del litigio; el
juicio tiene como presupuesto de garantía probar la verdad
del hecho acusado, pero su objeto se rige por las peticiones o
reclamaciones del acusador que son consecuencia del hecho
por el que acusa.137 El CPPF dispone que la acusación debe
137
En un sentido estricto, el objeto litigioso gira alrededor de las pretensiones.
Dejando de lado el lenguaje técnico: de lo que se discute en el juicio penal
es si el acusado debe soportar las sanciones que requiere el acusador.
Juan debe ir preso, como quieren los acusadores o no. Ese sería el objeto
litigioso en sentido preciso; pero como para que esas pretensiones puedan
ser habilitadas se requiere la prueba de la verdad del hecho que sustenta
la acusación, y la verdad de la relevancia penal de esos hechos (mediante
contener (241, h): “El requerimiento de penal estimado, a

los efectos de la determinación del juez, tribunal o jurado”.
El CPP Chubut (291, 7) dispone que la acusación deberá
contener: “La pretensión punitiva provisoria”. CPP Río Negro
(159, 4): “La pretensión punitiva provisoria, cuando ella sea
necesario para fijar la competencia”. El estado actual de la
legislación muestra que este es un tema que se encuentra
todavía en desarrollo. En primer lugar, se va abandonan-
do la idea errónea de que el acusador solo se encuentra
en posibilidad de solicitar la pena cuando ha finalizado el
debate. Esta concepción no solo es errónea desde el punto
de vista del sistema de garantías, sino que es el producto
de un modelo de organización del Ministerio Público Fiscal
que divide a los funcionarios que preparan el caso de quie-
nes lo litigan en juicio. Es decir, se presupone que el fiscal
del juicio recién conocerá el caso a cabalidad una vez que
se haya desarrollado la prueba en el debate, lo que a veces
es cierto, pero es solo el producto de una pésima forma de
organizar el trabajo fiscal. Por el contrario, desde el punto
de vista del valor de la acusación como garantía, debemos
presuponer que el fiscal cuando acusa tiene la convicción de
que el hecho ha ocurrido como él dice y que, por lo tanto,
la admisión de la calificación propuesta), entonces, el objeto litigioso, en

sentido amplio, se completa con esas dos dimensiones. En síntesis, discu-
timos sobre la verdad de los hechos, sobre la verdad de su relevancia penal
(interpretación normativa), sobre las peticiones concretas de los acusadores
que se basan en esas dos verdades. Para ello se presenta prueba. Vemos,
pues, que la acusación completa es la que permite que se constituya el
objeto litigioso en sentido amplio, y por tal motivo debe contener las cua-
tro dimensiones de hecho, derecho, prueba y pena, ya que esas cuatro
dimensiones forman ese objeto. Sobre los distintos conceptos de objeto
litigioso véase Ledesma (2016:37 y ss.).
ya se encuentra en condiciones de discernir su pretensión

punitiva. Luego en el juicio deberá probar que ello es cierto
y ajustado a las garantías (incluso proporcionalidad), pero
no es cierto que antes del debate no tenía los elementos para
graduar la pena que reclama. Las nuevas legislaciones ya
están admitiendo esta interpretación, pero lo hacen aún de
un modo vacilante. Por ejemplo, usan la palabra “proviso-
ria”, que es confusa. Porque si se trata de la pretensión, es
decir lo que se reclama, ella no es provisoria, sino definitiva.
Si lo que se dice es que al llegar el momento del alegato el
podrá pedir menor pena, ello no es producto del carácter
provisorio sino de la facultad de retirar la acusación y, por lo
tanto, también de aminorar sus efectos. Si pido diez años de
prisión, mi petición como tal no es provisoria, aunque luego
pueda pedir ocho o cinco años de prisión. Esto no es un juego
de palabras. Lo que está en juego es la inalterabilidad del
pedido de prisión en su máximo. Si he pedido diez años de
prisión, podré finalmente pedir ocho, cinco, tres, otra san-
ción no privativa de libertad o retirar la acusación. Lo que no
puedo hacer, porque altero el sistema de garantías, es pedir
doce años, por más que la escala penal prevista para ese de-
lito lo permita. Además, recordemos, que el pedido de pena
por parte de los acusadores es un límite para los jueces, de
tal manera que no podrán poner una pena mayor, si es que
preservan su imparcialidad. En síntesis: el pedido de pena
o la fijación de la pretensión del acusador, debe ser precisa
y constituye un tope máximo inalterable para el acusador
y por extensión para el juez. Vincular ese pedido de pena a
la fijación de competencia es un problema menor, por más
que existan casos en los que la competencia se fija por esa
petición. Pero aun haciendo una interpretación simplista,
cuando la ley exige que se incluya la pena en la acusación

porque es indispensable para fijar la competencia, en esos
casos también cumple las funciones de inalterabilidad se-
ñalada. No es que solo cumple funciones a los efectos de
fijar competencia. De todos modos, independientemente de
lo que digan las legislaciones, el modelo constitucional nos
obliga a sostener la fijación de la pena en la acusación,
dado que ella no es completa sin ese pedido. La pretensión
no es algo aislado dentro del litigio; al contrario, el litigio
se orienta a la satisfacción de la pretensión y por lo tanto
todo el litigio está influido por la calidad y la intensidad de
la pretensión punitiva. A nadie se le ocurría decir que es
suficiente decir en la demanda que Juan me debe dinero,
sin especificar la cantidad de esa deuda, por más que luego
puedan existir variaciones en dicha pretensión. Lo mismo
vale para la acusación que dice Juan cometió un delito y no
dice con precisión lo que el acusador reclama.
9. Congruencia. Es tan importante la función garanti-
zadora de la acusación completa, que de ella se deriva una
limitación muy fuerte para los jueces. La sentencia de con-
dena solo puede ser el correlato de la acusación (Maier).
Las leyes procesales toman este principio. Por ejemplo, el
CPPF dispone en el art. 273: “La sentencia no podrá tener
por acreditados otros hechos o circunstancias que los des-
criptos en la acusación y, en su caso, en la ampliación de la
acusación. Tampoco podrán dar al hecho una calificación
jurídica distinta, salvo que sea en beneficio del imputado
siempre que haya sido objeto del debate. Los jueces solo
podrán resolver lo que haya sido materia del debate. No
podrán imponer una pena más grave que la solicitada por
los acusadores y deberán absolver en el caso en que ambos

así lo requieran” No todas las legislaciones procesales de
base acusatorio adversarial siguen el mismo criterio que
la federal, como veremos. No hay grandes diferencias en
cuanto al tratamiento de los hechos. El CPP Chubut (art.
322) dispone: “La sentencia de condena no podrá sobrepa-
sar el hecho imputado con sus circunstancias y elementos
descriptos en la acusación y en el auto de apertura o, en su
caso, en la ampliación de la acusación”. El CPP Río Negro
(art. 191) es categórico también: “La sentencia solo podrá
dar por acreditados hechos o circunstancias contenidos en la
acusación”. Podemos sentar el principio de que, en relación
con los hechos, el principio de congruencia es absoluto. De
hecho, ya hemos insistido en que la sentencia de condena es
una admisión total o parcial de la acusación y la absolución
su rechazo. En cuanto a los hechos no hay duda acerca de
las limitaciones de toda sentencia de condena. Maier nos
dice con claridad. “La reglamentación rigurosa del derecho
a ser oído, que hemos estudiado, no tendría sentido si no
se previera, también, que la sentencia solo se debe expedir
sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación,
que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre
aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él
ha tenido oportunidad de ser oído; ello implica vedar que
el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos
en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est
iudex ultra petita). La regla se expresa como el principio de
correlación entre la acusación y la sentencia; su categoría
constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema na-
cional (CSJN, Fallos, 242:227; 246:357; 302:328; 30:482;
298:104; 298:308; 302:791; 284:54)”. (Maier, 2002 I:568).138

Para Vélez Mariconde, sin embargo, dado que la correlación
no se exige “por amor a la simetría” sino para garantizar la
defensa (1969 II:236) estima que “no es preciso que exijamos
una identidad absoluta o matemática entre los dos términos
de la correlación, hasta el extremo que deba referirse a las
menores modalidades de la conducta humana, las cuales
han de excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan
acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir, que la
identidad de que se trata es naturalmente relativa: atañe a
los elementos fácticos relevantes; a los que el defensor pudo
138
La doctrina ha sido estable en este punto. Vélez Mariconde (1969:233 y
ss.) nos habla de una “correlación esencial sobre el hecho” y ello es la
consecuencia de sostener el principio según el cual no hay juicio sin acusa-
ción. “La sentencia —nos dice— debe referirse al mismo hecho imputado,
al mismo acontecimiento histórico que el actor presupone, a la conducta
humana puesta en tela de juicio” Vélez Mariconde sostiene el principio de
que la acusación es inmutable —inalterable en nuestra terminología—
(234, nota 74). Lo que no es admisible es la distinción entre “hecho” del
derecho penal material y “hecho” según el proceso: ello produce confusión
ya que la acusación imputa un hecho que es relevante, según el derecho
penal y que se trata del mismo hecho objeto de juzgamiento. Para Clariá
Olmedo (1998 III:164): La sentencia penal está necesariamente vinculada
con la acusación, por cuanto debe correlacionarse obligatoriamente en lo
fáctico con esta, y solo podrá pronunciarse válidamente cuando exista una
acusación legítima y oportuna” Cafferata Nores (2000:119) dice sobre el
principio de congruencia: “Este exige la identidad del hecho delictivo por el
que se dicta la sentencia, con el contenido en la acusación y con el intimado
al imputado al recibírsele declaración; entre todos ellos debe existir una
correlación fáctica esencial, en todas las etapas del proceso” La extensión
hacia las imputaciones iniciales ya es más discutible, porque no debe existir
el mismo nivel absoluto de correlación, aunque siempre debe existir una
conexión directa entre la imputación inicial y la acusación, pero no se ha
usado la palabra congruencia para señalar el nivel de ese vínculo o se la ha
problematizado. Ya veremos este tema al analizar las estructuras procesales
de admisión del caso.
no tener en cuenta porque no estaban comprendidos en la

acusación”. Así formulada esta concepción no es admisible.
Existiría una mutación esencial y otra no esencial. Si con
ello nos estamos refiriendo a meros errores materiales irre-
levantes en todo sentido posible (por ejemplo, una diferencia
horaria que no altera en nada el hecho o circunstancias si-
milares) pareciera que no existe un problema de garantías,
pero la cuestión es que si es tan irrelevante, no se percibe
la razón de la modificación de lo sostenido por el acusador
quien, por otra parte, le reconocemos la posibilidad de corre-
gir errores de ese tipo. Es peligroso abrir excepciones que no
tienen ninguna justificación: aquí sí actuaríamos “por amor
a la simetría”, pero debilitando un principio que no debe
ser debilitado. Nos es preferible, en consecuencia, sostener
el carácter absoluto de la correlación o congruencia de la
acusación y la condena en la dimensión fáctica.
10. Iuria curia novit. Mucho más compleja es la relación
entre la calificación jurídica sostenida por los acusadores y la
sentencia de condena. El CPPF (273) dispone que: “tampoco
podrán dar al hecho una calificación jurídica distinta, salvo
que sea en beneficio del imputado siempre que haya sido
objeto del debate”. Igual norma recoge el CPP de Río Negro
(191), pero la legislación de Chubut dispone algo distinto: “En
la condena, el tribunal podrá dar el hecho una calificación
jurídica distinta de aquella indicada en la acusación o en el
auto de apertura a juicio (…) pero el acusado no puede ser
condenado en virtud de un precepto penal más grave que el
invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en
el auto de apertura, si previamente no fue advertido de la
modificación posible del significado jurídico de la imputa-
ción” (332). Esta advertencia se realiza tanto en los casos de

ampliación de la acusación, como en aquellos casos en los
que el tribunal considere que puede existir una calificación
distinta a la de la acusación. Otras legislaciones, aún de tipo
acusatorio, continúan manteniendo la doctrina tradicional
sobre la posibilidad de los jueces de aplicar calificaciones
distintas a lo sostenido por la acusación. Nos encontramos,
pues, con tres posiciones: 1º. amplia posibilidad de aplicar
calificaciones jurídicas distintas; 2º. posibilidad limitada por
la necesidad de una advertencia previa que evite la sorpresa
en la calificación judicial; y 3º. prohibición de cambios de ca-
lificación respecto de lo sostenido en la acusación. Existen en
nuestro país estudios monográficos exhaustivos y profundos
sobre este problema (Ledesma, 2016; Bregantic, 2019) a los
que remito al lector. Me limitaré entonces, a señalar puntos
esenciales o diferencias respecto de lo que ya se ha escrito.
11. Aplicación amplia del iuria curia novit. Tal como analiza
Ledesma (2016:335) la jurisprudencia —incluida la de la
Corte Suprema— es errática y no aclara una posición defi-
nida. No obstante, tras esa confusión, podemos advertir que
todavía existe una interpretación que admite como posible
una aplicación amplia de la capacidad del juez para dejar de
lado la calificación postulada por la acusación. El argumento
más directo que se esgrime es que los acusadores no pueden
provocar el error del juez, cuando su calificación es errónea.
Este argumento es falaz, dado que en los casos en que exis-
tiera tal situación —lo que no ocurre en la inmensa mayoría
de los casos— el control de constitucionalidad permitiría al
juez advertir de oficio la existencia de una calificación inváli-
da. La realidad es otra: lo que justifica la pervivencia de esta
visión amplia, oculta tras la variación y la verborragia, es la

tradición inquisitorial que se manifiesta en la idea de que al
sentenciar, por más que se trate en un contexto acusatorio
adversarial, los jueces recuperan el poder total de decidir el
caso.139 Tampoco es productiva la cuestionada separación
entre cuestiones de hecho y de derecho, ya que ello no existe
en la realidad del litigio, donde siempre es una discusión
sobre hechos penalmente relevantes,140 y porque si existiera
139
Analiza la historia del principio desde la lógica del poder Bregantic (2019:30
y ss.), y sitúa correctamente el principio en la tradición de la indagación. Sin
embargo, creo que hay que hacer una reflexión: a lo largo de la historia no existió
nunca una sola tradición; sí alguna dominante y otras de crítica o resistencia,
según cada momento histórico. Este funcionamiento de las tradiciones sigue
hasta el presente y explica la configuración del campo de la justicia penal, tal
como lo hemos desarrollado en el t. I de esta obra. “Fijar el derecho” ha sido
una actividad compleja a lo largo de esa historia. No es el mismo problema
cuando se produce una disputa entre la “ley de la tierra”, por una parte, y la
aplicación del “derecho natural” por parte de los tribunales de Equidad o rea-
les. La disputa entre fuentes descentralizadas del derecho y las centralizadas
(common law) marca buena parte de la disputa de poder y el brocardo en
cuestión debe ser analizado en el marco de esa pelea. Recién se dará un fuerte
salto de calidad (y de poder) hacia la justificación de las fuentes centralizadas
con la legislación napoleónica y sus sistemas procesales y organización judi-
cial. Allí los jueces reservarán el poder de mantener la visión unificadora y
centralizada del sistema normativo napoleónico, arrinconando a las normas
descentralizadas, incluyéndolas en la vaga categoría de “costumbres”. Creo que
en esta disputa entre centralizado o descentralizado, está la historia real del
problema. Hoy asistimos también a una nueva forma de esta disputa, entre la
interpretación centralizada de la maquinaria de los jueces profesionales o la
mayor descentralización que provocan las disputas sobre el sentido normativo
en el litigio, donde participan diversos sujetos (la argumentación litigiosa es
también una forma democrática de discernir el sentido de la ley). Claro está,
esto se vería más claro si las estructuras del Ministerio Público fiscal dejaran de
ser “napoleónicas”, lo que nos llevará todavía un tiempo. Pero es muy acertado,
tal como lo hace Bregantic, proyectar este tema en un horizonte de disputas
de poder que excede a los estrictos problemas procesales.
140
Tanto Maier (2002 I, 570 y ss.) como Ledesma (2016:164 y ss.) y Bregantic
(2019:49) insisten en incluir el problema de esta separación como parte
de la discusión sobre el iuria curia novit, aunque en el caso de los dos

últimos, asumiendo ya la dimensión del juicio por jurados. Reconozco que
es un tema clásico y que llama la atención, pero descreo de la utilidad de
esos análisis, si mantenemos su forma tradicional. Se puede simplificar el
problema o dejar que el fantasma se retire definitivamente a sus aposentos.
¿Es posible reorganizar esta reflexión? En primer lugar, recordemos que
esta cuestión siempre ha estado referido al discernimiento de alguna
facultad. ¿Tienen jurisdicción los jueces revisores para modificar la base
fáctica? O, en sentido contrario, ¿Tienen los jueces de primera instancia
facultades para fijar el derecho en casos dudosos o deben siempre enviar
la consulta? ¿Pueden los jurados decir algo sobre las leyes? ¿Puede el juez
cambiar los hechos que han juzgado los jurados a la hora de precisar la
calificación del hecho? Lo paradójico es que todas estas preguntas no han
tenido nunca una respuesta tajante o se han encontrado excepciones. No
obstante, se pretendía que la distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho fuera precisa. Por tal razón es más productivo invertir la cuestión,
y arrancar por las facultades que se quiere discernir, directamente, sin
pretender que ellas pueden ser respondidas desde la distinción concep-
tual entre hecho y derecho. ¿Pueden los jueces de impugnación revisar
como se ha construido la base fáctica? En algunos casos si en otros no,
como veremos. ¿Los jurados toman decisiones sobre los hechos solamen-
te? No, lo hacen siempre sobre hecho penalmente relevantes y por ello
existen las instrucciones particulares. ¿Pueden los jurados determinar
que no es aplicable una ley? Si, excepcionalmente (jury nulification). Y
así podríamos encontrar que todas estas discusiones sobre la amplitud
de las facultades de los distintos órganos no necesitan una clarificación
previa de las cuestiones de hecho y de derecho. Lo mismo sucede en este
tema de la congruencia y el principio del iuria curia novit, así como en lo
relativo al alcance del recurso que veremos más adelante. Ya Carrara nos
decía (1977 V:140, nota 2): “El problema de si una cuestión es de puro
hecho o de puro derecho siempre es extremadamente grave y en muchos
casos en que el hecho se halla mezclado con el derecho, el asunto no
puede decidirse. Se afirma y se reafirma que a los jurados se les debe
proponer solo cuestiones de puro hecho; pero en realidad, con arreglo
a lo que hasta ahora he visto que se practica, no logro persuadirme de
que la verdad corresponda siempre a esa afirmación. (…) Dentro de mis
cortos alcances me parece que aún estamos muy lejos de conseguir la
verdad definitiva acerca de este intrincadísimo punto”. Si ya arrastramos
siglos de intentos infructuosos es porque no se trata de un camino que
debamos seguir. Repetimos, la cuestión es discernir la facultad de que se
trata, sin pretender solucionarlo mediante una clarificación conceptual
que no se puede realizar o no aporta claridad. Véase también este tema
en Ayán (2001:100 y ss.).
la posibilidad de hacer esa separación (por ejemplo en un

caso donde adquiere primacía clara una disputa sobre un
problema de interpretación), nada se extrae de allí sobre la
necesidad de abandonar la estructura acusatoria del juicio.
En la misma medida en que los jueces van comprendiendo
que no existe decisión de calidad sin un litigio de calidad,
la interpretación que postula una aplicación amplia de este
principio o, lo que es igual, restringen en este punto la vi-
gencia del principio acusatorio, van perdiendo terreno. Falta
todavía que los acusadores públicos asuman con mayor fir-
meza y conciencia la tarea de postular una determinada apli-
cación de las leyes penales, ya que muchos de ellos todavía
se piensan a sí mismos como auxiliares del juez, lo que a las
claras es incompatible con nuestro sistema constitucional.
12. Aplicación restringida. Advertencia y sorpresa. Es sin
duda Maier quien introduce en el ámbito latinoamericano
esta interpretación, y con ello inicia una línea de investiga-
ción que va evolucionado rápidamente —incluso en el mis-
mo pensamiento de Maier— hacia mayores restricciones o
directamente la supresión del principio de iuria curia novit.
Originalmente Maier (2004 I:569) sostiene la vigencia del
principio, pero con limitaciones. Nos dice: “La regla —co-
rrelación— no se extiende, como principio, a la subsunción
de los hechos bajo conceptos jurídicos. El tribunal que falla
puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica
distinta a la expresada en la acusación. (…) El cambio brusco
del punto de vista jurídico bajo el cual se examina un hecho
como, por ejemplo, el que se produce de una contravención
a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un
delito contra la administración pública puede, en ocasiones,
provocar indefensión, por lo inimaginable de la situación

que se produce desde el ángulo de observación de la de-
fensa técnica”.141 La idea rectora es la de “cambio brusco”,
es decir, provocar una sorpresa que impida el ejercicio de
la defensa. Por fuera de esa sorpresa seguiría vigente el
principio que permite a los jueces aplicar una calificación
diferente. De allí que el centro de la regulación es la “adver-
tencia previa” que deben hacer los jueces a las partes, en
particular al acusado, para que reorganice su defensa. No
podemos negar que la aparición de esta doctrina amplio y
oxigenó la pervivencia acrítica del principio; pero rápida-
mente mostró sus limitaciones, en la misma medida que los
nuevos sistemas acusatorios derivaran de estructuras más
formales hacia la estructuración de una mayor adversaria-
lidad (Binder, 2019). “La desilusión que generan las medias
tintas”, al decir de Bregantic (2019:34) marca en realidad
que el nuevo horizonte que se percibe desde que se puso
en cuestión la visión “clásica” nos muestra otras facetas del
problema, desde las cuales se percibe cierta “artificialidad”
de la solución intermedia. Además, el problema no es el
de la sorpresa, sino el del sostenimiento de la estructura
141
La opinión de Maier proviene de su adhesión al sistema de la OPP alemana.
Ya en su comentario a dicha norma (1982:232), explica que a diferencia
del sistema argentino de ese entonces, “La OPP exige, en cambio, la comu-
nicación al acusado de la posible variación del punto de vista jurídico y
oportunidad de defensa, aún en el caso de variación a su favor por cambio
de encuadramiento en una figura con pena menor (Sschwarz-Kleinknecht,
# 265, 4, p. 429) Hasta aquí es loable la preocupación por no sorprender
al acusado en la sentencia dejándolo indefenso y hasta puede sostener-
se con rigor que la modificación de calificación aun en favor del acusado
puede ocasionar indefensión (ejemplo: lesiones graves para lesiones leves
sin posibilidad de discutir la instancia necesaria para la persecución de
aquellas”.
acusatoria y el valor central de la acusación como expresión

del principio acusatorio. Queda pendiente, sin embargo,
el problema relativo a la advertencia al acusado cuando
existe la posibilidad de aplicar calificaciones favorables a
él, pero que abren nuevas perspectivas de defensa (Maier,
1982:232). En el caso de los tribunales de jurados se prevé
que las instrucciones contentan las indicaciones sobre la
posible aplicación de delitos menores. Pero no es el mismo
punto; de lo que se trata es si, aun para quienes sostienen
una aplicación estricta de la congruencia de este punto, se
debe admitir que debe existir una advertencia previa cuan-
do se trate de una calificación menor que abre una línea de
defensa nueva. Creemos que esta es la solución correcta, no
solo el ejemplo que trae Maier (cambio de calificación de las
lesiones que abre la posibilidad de discutir la existencia de
la instancia particular) sino en otros muchos casos, en los
que el cambio de calificación, por ejemplo, abre nuevamente
la discusión sobre la posibilidad de una discusión sobre la
suspensión a prueba del caso. Creemos que no hay nada en
el sistema de garantías que impida el reinicio de estas y otras
discusiones y, por tal motivo, la advertencia previa sobre
la posibilidad de calificaciones previas, si bien no es en
sentido estricto un problema de congruencia —porque ella
no está comprometida por tratarse de hipótesis menores
de relevancia de los mismos hechos— debe ser cumplida
para asegurar el ejercicio del derecho de defensa.
La Corte Interamericana pudo tratar estos temas en el caso
“Fermín Ramírez c/Guatemala”. En ese caso, Fermín Ramírez
había sido acusado por el delito de violación calificada por la
muerte de la menor. El tribunal, durante el debate advierte sobre
el posible cambio de calificación, sin definir con claridad cuál
podría ser la nueva norma aplicable. “En su alegato de conclu-

sión del debate oral, el Ministerio Público concluyó que el señor
Fermín Ramírez era responsable del delito de asesinato, que el
hecho se realizó con “ensañamiento” y “con impulso brutal” y
solicitó la imposición de la pena de muerte”. La Corte es llamada
a determinar si este procedimiento cumplió con las exigencias del
Pacto de San José de Costa Rica y dentro de ello, especialmente
determinar “el carácter y contenido del llamado “principio de
coherencia o correlación entre acusación y sentencia” en materia
procesal penal, a la luz de las garantías judiciales consagradas
en el art. 8º de la Convención; en particular, la posibilidad de
que el juez penal califique al hecho delictivo en forma distinta de
la planteada en la acusación, o abarque hechos no contempla-
dos en esta, todo ello en relación con el derecho de defensa del
imputado” (# 64, a). Dada la importancia de este caso y porque
se refiere a una legislación procesal de base acusatoria (CPP
Guatemala), vale la pena reproducir la línea argumental de la
Corte Interamericana:
a. Uno de los principales argumentos vertidos por la Co-
misión y los representantes para sostener que el Estado
violó el art. 8º de la Convención es la inobservancia de
la mencionada correlación entre la acusación y la sen-
tencia. La incongruencia se produjo cuando el Tribunal
de Sentencia cambió la calificación jurídica del delito y
dio por establecidos hechos y circunstancias nuevos, que
no fueron considerados en la acusación ni en el auto de
apertura a juicio, a saber: la causa de la muerte de la
menor de edad y las circunstancias que en opinión del
Tribunal de Sentencia demostraban la mayor peligrosi-
dad del señor Fermín Ramírez (#65).
b. La Convención no acoge un sistema procesal penal en
particular. Deja a los Estados en libertad para determi-
nar el que consideren preferible, siempre que respeten
las garantías establecidas en la propia Convención, en
el derecho interno, en otros tratados internacionales
aplicables, en las normas consuetudinarias y en las dis-

posiciones imperativas de derecho internacional (# 66).
c. Al determinar el alcance de las garantías contenidas en
el art. 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar
el papel de la “acusación” en el debido proceso penal
vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material
de la conducta imputada contiene los datos fácticos
recogidos en la acusación, que constituyen la referencia
indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado
y la consecuente consideración del juzgador en la sen-
tencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer,
a través de una descripción clara, detallada y precisa,
los hechos que se le imputan. La calificación jurídica
de estos puede ser modificada durante el proceso por
el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente
contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin
variación los hechos mismos y se observen las garantías
procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva
calificación. El llamado “principio de coherencia o de
correlación entre acusación y sentencia” implica que
la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o
circunstancias contemplados en la acusación (#67).
d. Por constituir el principio de coherencia o correlación un
corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte
considera que aquel constituye una garantía fundamental
del debido proceso en materia penal, que los Estados
deben observar en cumplimiento de las obligaciones
previstas en los incs. b) y c) del art. 8.2 de la Convención
(#68).
69. En el caso “Pélissier y Sassi vs. Francia”, la Corte
Europea de Derechos Humanos determinó que los pe-
ticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su
defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba,
ya que solo a través de la sentencia del tribunal de apela-
ciones se enteraron de la recalificación de los hechos. En
particular, estimó que el cambio acogido en la sentencia
alteraba los términos de la acusación inicial. Al respecto,

hizo las siguientes consideraciones:
[…] La Corte observa que los preceptos del tercer pá-
rrafo, inc. a), del art. 6º [de la Convención Europea de
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar espe-
cial atención a la debida notificación de la acusación al
imputado. Las particularidades del delito juegan un rol
crucial en el proceso penal, desde que el momento de la
comunicación de aquellas es cuando el sospechoso es
formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica
y legal de los cargos formulados en su contra (véase
“Kamasinki vs. Austria”, sentencia del 19/12/1989, Se-
rie A, nº 168, pp. 36-37, párr. 79). El art. 6.3.a) de la
Convención [europea] reconoce al imputado el derecho
a ser informado no solo de la causa de la acusación, es
decir, de los actos que supuestamente ha cometido y
sobre los que se basa la acusación, sino también de la
calificación legal dada a esos actos. Dicha información
debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la
Comisión.[…] El alcance del precepto anterior debe ser
determinado, en particular, a la luz del derecho más
general referente a un juicio justo, garantizado por el
art. 6.1 de la Convención (véase, mutatis mutandis, las
siguientes sentencias: “Deweer vs. Bélgica”, sentencia del
27/2/1980, Serie A, nº 35, pp. 30-31, párr. 56; “Ártico
vs. Italia”, sentencia del 13/5/1980, Serie A, nº 37, p.
15, párr. 32; “Goddi vs. Italia”, sentencia del 9/4/1984,
Serie A, nº 76, p. 11, párr. 28; y “Colozza vs. Italia”,
sentencia del 12/2/1985, Serie A, nº 89, p. 14, párr.
26). La Corte considera que, en cuestiones penales, el
precepto concerniente a una información completa y
detallada de los cargos formulados contra el imputado y,
consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal
pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito
esencial para asegurar que los procedimientos sean
justos. […] Finalmente, respecto de la queja formulada

bajo el art. 6.3.b) de la Convención, la Corte considera
que los subpárrafos a) y b) del art. 6.3 están conectados
y que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y
la causa de la acusación debe ser considerada a la luz
del derecho del imputado de preparar su defensa.
e. En el presente caso, la imposición de la pena de muerte
por parte del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactivi-
dad y Delitos contra el Ambiente se basó en la aplicación
del art. 132 del C.P. de Guatemala, que tipifica y sanciona
el asesinato. La sentencia fue dictada luego de un debate
oral y público, posterior a la acusación formulada con-
tra el señor Fermín Ramírez por el delito de violación
calificada, previsto en el art. 175 del C.P. y sancionado
con pena privativa de libertad de hasta 50 años de pri-
sión. Esta imputación sirvió de base para el inicio del
juicio oral y público ante el Tribunal de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el
primer día de debate, el Tribunal advirtió a las partes
sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del
delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el
cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para
el ejercicio de la defensa y la decisión judicial sobre la
sanción aplicable. En sentencia de 6 de marzo de 1998,
el Tribunal de Sentencia Penal, resolvió, invocando el
art. 388 del CPP, que “del análisis de la prueba produ-
cida en el debate […] el Tribunal estima que el hecho
delictivo imputado al procesado encuadra en la figura
contemplada en el art. 132 del C.P. [… por lo que, por
imperativo legal debe cambiarse la tipificación jurídica
formulada en la acusación y en el auto de la apertura
de juicio, de violación calificada al delito de asesinato”.
En consecuencia, condenó al señor Fermín Ramírez a la
pena de muerte (supra párr. 54.5 a 54.18) (#70).
f. El Tribunal de Sentencia fundó su actuación en el art.
374 del Código Procesal Penal, que prevé la “advertencia
de oficio” sobre una “modificación posible de la califica-

ción jurídica”. Ahora bien, el presidente del Tribunal se
limitó a advertirá las partes que “en el momento opor-
tuno” podía darse una calificación jurídica distinta de la
contemplada en la acusación y en el auto de apertura a
juicio, pero no especificó cuál sería esa nueva calificación
legal, y mucho menos se refirió a la posibilidad de que
el cambio de calificación proviniera, en realidad, de una
modificación en la base fáctica del proceso y, en su hora,
de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia
no ofreció al inculpado la oportunidad de rendir una
nueva declaración en relación con los últimos hechos que
se le atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa
de certeza acerca de los hechos imputados (art. 8.2. b)
de la Convención) y, en consecuencia, representaron un
obstáculo para preparar adecuadamente la defensa, en
los términos del art. 8.2. c) de la Convención (# 73).
g. El párrafo segundo del art. 388 del Código Procesal Penal
guatemalteco establece que “en la sentencia, el tribunal
podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de
aquella de la acusación o de la del de apertura del juicio,
o imponer penas mayores o menores que la pedida por
el Ministerio Público”. Esta facultad, consecuente con el
principio iuria novit curia, debe ser entendida e inter-
pretada en armonía con el principio de congruencia y el
derecho de defensa. La necesaria congruencia entre la
acusación y la eventual sentencia justifica la suspensión
del debate y el nuevo interrogatorio del acusado, cuando
se pretende cambiar la base fáctica de la acusación. Si
esto ocurre irregularmente, se lesiona el derecho a los
hechos que serán materia de la sentencia (#74)
h. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de
marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a
cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados
previamente, sino modificó la base fáctica de la imputa-
ción, inobservando el principio de congruencia (#75).
i. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la

calificación de Asesinato. No coincide la dirección del
dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es
de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del
sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de
las formas o a través de alguno de los medios que la ley
prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio
por demostrados hechos no contenidos en la acusación:
la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estran-
gulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior
a la muerte. No podría entenderse que esto significa un
simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino
implica hechos diferentes de los que constituyen Viola-
ción Agravada (art. 175, C.P.). Así, se modificó la base
fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fer-
mín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto.
Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad
de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital
(#76). El respeto al conjunto de garantías que informan
el debido proceso y significan el límite a la regulación
del poder penal estatal en una sociedad democrática,
se hace especialmente infranqueable y riguroso cuando
venga al caso la imposición de la pena de muerte (#78).
j. En el presente caso, al haber desconocido las garantías
del debido proceso, en particular el derecho de defensa,
el Estado transgredió las reglas procesales de estricta
y necesaria observancia en supuestos de imposición
de pena de muerte. En consecuencia, la condena del
señor Fermín Ramírez a la pena capital fue arbitraria
por haber incumplido limitaciones infranqueables para
la imposición de dicha pena en los países que aún la
preservan. Por todo lo anterior, la Corte estima que las
faltas procesales en que incurrieron las autoridades
judiciales implican violación al art. 8.2. b) y 8.2 .c) de
la Convención, en relación con el art. 1.1 de la misma
(#79 y 80).
Es conveniente la transcripción de estos párrafos de la

sentencia porque ella constituye el mejor precedente
que tenemos sobre este tema. Si bien el caso comienza
por una queja sobre las deficiencias en la advertencia
previa (que sin duda existieron porque el tribunal no
permitió la reorganización de la defensa por la nueva
potencial calificación) termina sentando un principio de
la mayor importancia: las variaciones de la calificación
no son nunca admisibles cuando ellas implican, aún
de un modo sutil o encubierto, una modificación de la
base fáctica, que debe mantenerse inalterada y las
dimensiones subjetivas (calificadas luego como dolo)
son parte de esa base fáctica (cuándo esa base puede,
muy excepcionalmente, ser alterada por la ampliación
de la acusación es algo que ya analizamos). En cuanto
a las condiciones de la advertencia previa —algo que
la CIDH— no inválida— se establecen parámetros muy
estrictos para su validez, vistos, en particular, desde la
posibilidad de una defensa penal efectiva. Posiblemente
no se agoten todos los problemas que pueden surgir de
la aplicación de la correlación de la sentencia, pero este
fallo nos da una base firme para deducir otras solucio-
nes que mantengan la importancia de este principio en
el sistema de garantías.
13. Abandono del principio iuria curia novit. Rápidamente,

tanto desde la doctrina como desde la legislación, se aban-
donó o no se aceptó el modelo de la advertencia previa. La
nueva legislación federal o los nuevos códigos procesales
de segunda generación ya abandonan el principio, al dispo-
ner que los jueces no puedan dar al hecho una calificación
jurídica distinta de la de la acusación. Es la doctrina que
sostiene Ledesma (2016:390) quien dice: “La intervención
oficiosa del órgano jurisdiccional lesiona el ejercicio de la
refutación, cuando el mismo tribunal que debe decidir es
quien propone el encuadre típico, precisamente porque al

involucrarse con la cuestión pierde imparcialidad”. Por lo
tanto, podemos sostener con total claridad la inaplicabili-
dad en el proceso penal del principio iuria curia novit. Por
el contrario, rigen en plenitud el principio de coherencia,
que manda que los jueces no puedan aplicar otra califica-
ción jurídica que la postulada por los acusadores. Resta
hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, la aplicación
de calificaciones jurídicas más leves (delitos menores) no
es un problema de iuria curia novit, sino de admisión par-
cial de la acusación, ya sea por los jueces profesionales o
jurados —que deben ser instruidos sobre esta posibilidad
y ya hemos visto la necesidad de una advertencia, por lo
menos en casos donde exista la posibilidad de defensas
adicionales. Por calificaciones más leves, entendemos solo
los supuestos que impactan sobre la pena; caso contrario
el juez sigue limitado por la calificación acusatoria, quien
tendrá sus razones para sostener una de las varias califica-
ciones posibles, por más que no les agrade a los jueces. En
el caso de las instrucciones al jurado, el juez debe advertir
de oficio a las partes que esa instrucción es posible, pero
finalmente se deberá atener al litigio.142 En segundo lugar,
142
En general la doctrina —véanse los trabajos citados por Ledesma y Bregan-
tic y sus propias opiniones— tiende a ver el problema de las calificaciones
menores como un problema de iuria curia novit y no del modo como
proponemos en el texto. Como hemos dicho, la idea de la recuperación de
autonomía del juez en el momento decisorio sobrevuela este y otros temas.
La posibilidad de instrucciones de oficio —que tampoco es manifestación
del iuria curia novit— es admitida en general por la jurisprudencia y la
doctrina. “En todos los países con modalidad del Jurado clásico, el Juez
está obligado por mandato constitucional, si la prueba lo justifica, e in-
dependientemente de que se lo pidan o no las partes en la audiencia de
tal como ya lo hemos analizado (t. III:402 y ss.) el control de

invalidez de los actos e incluso su constitucionalidad, se rige
por otros principios ajenos al iuria curia novit.143
14. Congruencia y pena. ¿Pueden los jueces aplicar penas
más graves que las solicitadas por los acusadores? No, de
ninguna manera. Utilizamos una frase enfática porque ca-
recería de todo sentido tantas preocupaciones por la corre-
lación de los hechos, el derecho y permitir que, a la hora del
núcleo central del litigio, los jueces recuperen la autonomía
que tanto hemos criticado. Por “pena” entendemos todas las
consecuencias de la acusación que constituyen, en sentido
estricto, la pretensión de los acusadores. Dada nuestra defi-
nición de imparcialidad (el oficio de no gestionar intereses),
es evidente que gestiona los intereses de alguno de los niveles
de víctimas el juez que decide que los acusadores no han
atinado con sus peticiones, y es “mejor” que su sapiencia o
sensibilidad se ocupe del asunto. Nada más alejado de la
estructura acusatoria de nuestro proceso constitucional. Ya
hemos señalado que la idea de completitud de la acusación
impone que el pedido de pena sea preciso, y no una mera
indicación de los máximos previstos en la escala penal. La
práctica —demasiado habitual— de pedir un pedido de pena
elaboración de instrucciones, a informarle al Jurado en sus instrucciones

cuáles son los delitos menores necesariamente incluidos en el delito prin-
cipal imputado por la acusación. (…) El leading case —símil a todos los
de las cortes del common law— es el fallo “Pueblo vs. González Colón” de
la Corte Suprema de Justicia de Puerto Rico” (Harfuch, 2014:132).
143
Se acepta, aunque es una facultad muy excepcional, que los jurados pueden
en determinados casos negarse a aplicar la ley que vuelve relevante los
hechos de la acusación. Se conoce esta facultad como “jury nulification”
Véase el fallo “Moylan” y el comentario de Bruzzone, en Binder-Harfuch
(dirs) (2016:266 y ss.).
alto de manera precautoria, implica una forma negligente

de litigar, que afecta el principio de buena fe; otra práctica
consistente en delegar en el tribunal la fijación de la pena,
dentro de las escalas penales, es totalmente inválida, según
el esquema acusatorio del proceso. La existencia de un de-
bate específico sobre la pena, tanto en el juicio por jurados
o, con mayor o menor obligatoriedad, en los casos de jueces
profesionales, no significa que los acusadores quedan exi-
midos de precisar su pretensión punitiva: ya hemos dicho,
esa pretensión es el núcleo central del litigio y extiende sus
efectos sobre todos los otros componentes de la acusación
por lo que carece de sentido no extender la lógica general de
todo el sistema de garantías, justamente a uno de los puntos
centrales de precaución y riesgo.
§3
1. Acusación oportuna. Otra característica central de la
certeza de la acusación es que ella sea postulada de modo
tal que la defensa tenga todas las oportunidades de preparar
su defensa. La acusación implica la petición de realización
de un juicio, y en ese juicio se deben poder ejercer de un
modo pleno todas las facultades que configurar el ejercicio
de la defensa en juicio, es decir, la capacidad de confrontar
o contradecir todos los elementos de esa acusación. Como
señala Ferrajoli (1995:607): “En cuarto lugar —antes nos
había dicho que debía ser precisa, unívoca, fundada y com-
pleta—, debe ser oportuna, es decir, debe dejar al imputado
el tiempo necesario para organizar su defensa y a la vez
proveer a cualquier otro acto instructorio de su interés”.
Sin embargo, es Carrara, posiblemente por su cercanía al
funcionamiento concreto de los sistemas inquisitorios anti-

guos o su rechazo a la nueva forma inquisitorial del sistema
mixto, quien nos habla con la mayor claridad sobre este
tema, pese al paso del tiempo. Nos dice (1977:363 y ss.)
que, en primer lugar, la acusación no basta como tal sino es
“intimada al reo”, en el lenguaje de la época, para que no se
convierte en una “farisaica simulación procedimental”. Para
que se cumpla con el sentido político de esa intimación, ella
debe ser completa — de lo que ya hemos hablado— y “debe
ser hecha a tiempo”. Lo oportuno de la acusación “resume
otra idea principal, la de que es deber del investigador o del
acusador hacer al imputado la comunicación completa de las
indagaciones y testimonios en su contra, en un tiempo que
le permita introducir en el proceso sus medios de defensa.
Esta oportunidad, o el requisito del tiempo, según Carrara,
nos plantea dos problemas diferentes, que tienen todavía
gran actualidad. Uno, cuánto tiempo debe existir entre la
notificación de la acusación y el juicio y, dos, en qué momen-
to debe hacerse esta intimación. Respecto del primer punto
nos dirá: “El término ad quem debe ser tal, que le deje al
acusado un intervalo suficiente entre el día de la intimación y
el del juicio definitivo, sin que le haga imposible o le dificulte
a la defensa, por demasiada brevedad, realizar verificaciones
para recoger las pruebas que necesita presentar en el juicio
definitivo” (364). Vale la pena transcribir la queja de Carrara
por su actualidad:
“En muchos casos sucede que, por defecto de los sistemas
vigentes, la acusación dispone a veces de uno o hasta de dos años
de tiempo para recoger sus armas y prepararse para usarlas,
en el momento estratégico, contra el ciudadano que durante ese
tiempo no ha tenido otra facultad que la de gemir en el fondo
de un calabozo; y he aquí que la acusación, el día que le place,

se presenta a agredirlo, armada de pies a cabeza con una serie
de testimonios y de indicios recogidos a su acomodo con el más
estudiado artificio; y es en ese momento cuando la ley ostentando
generosa protección, le dice al infeliz acusado: “te concedo ocho
o quince días de tiempo”
Sigue existiendo una deficiente regulación de este pro-

blema. Las legislaciones procesales permites meses o años
para la preparación de la acusación y, si bien es cierto que
la intimación de la imputación resuelve parcialmente (solo
en una cierta medida) el problema, luego de presentada la
acusación se le concede a la defensa plazos muy breves para
contestar y presentar la prueba que utilizará en el juicio o
realizar indagaciones en su propio beneficio, que necesitan
indispensablemente auxilio judicial. Por ejemplo, diez días
prorrogables por otros diez, en el caso de la legislación fede-
ral (art. 277); diez días sin prórroga prevista legalmente, en
el caso de Chubut (293) o cinco días en el caso de Río Negro
(161). No se justifica de ningún modo esta desproporción de
los plazos. Terminado el litigio de control de la acusación y
dictado el auto de apertura, el juicio puede ser convocado
dentro de cinco a treinta días (federal), diez a dos meses (Río
Negro), diez días a un mes (Chubut). Es muy posible que
estos plazos no se cumplan en la realidad, pero es evidente
que hay un error de diseño. No es conveniente sostener que
la ley deba prescindir de plazos y es cierto también que hay
que asegurar que la defensa comience a prepararse desde el
momento de la intimación de la imputación, en la audiencia
de admisión del caso, pero debe quedar claro que el acusa-
do siempre mantiene el derecho de solicitar una prórroga
fundado en las dificultades que esos plazos puedan gene-
rar para la preparación de una defensa, y que los jueces

no pueden aquí atenerse a la literalidad de la ley, ya que
está en juego la inviolabilidad de la defensa en juicio o la
posibilidad concreta de contradecir la acusación. Vuelve
a hablar con claridad Carrara: “Además, el defensor raras
veces tiene entre manos usa sola defensa, y distraído así por
otros compromisos anteriores, que también lo obligan en
conciencia, le parecen todavía más breves aquellos términos,
ya de suyo brevísimos; de ahí que, muy a menudo, la defensa
que se lleva adelante sin materiales se reduzca a una vana
palabrería y sea una irrisión verdadera”.
2. La Convención Americana de Derechos Humanos
reconoce el “Derecho a contar con suficiente tiempo y po-
sibilidades para preparar la defensa (CADH, art. 2º, C). La
CIDH ha reiterado que no solo existe el derecho convencional
a defenderse sino a una defensa “efectiva”. En este sentido, la
defensa debe ser “oportuna”; esto es, con el tiempo suficiente
para que pueda producir efectos. No se puede “impedir que
la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia
la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta
actos que implican afectación de derechos (caso “Cabrera
García y Montiel Flores”, sent. del 26/11/2010, Serie C, nº
220, párr. 154). Se ha dicho con claridad que “la restricción
a la labor de los abogados defensores y la escasa posibili-
dad de presentación de pruebas de descargo han quedado
demostradas en este caso. Efectivamente, los inculpados no
tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que
se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores
fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempe-
ño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de
la emisión de la sentencia de primera instancia. En conse-

cuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron
meramente formales. No se puede sostener que las víctimas
contaron con una defensa adecuada” (caso “Castillo Petruzzi
y otros contra Perú”, sent. del 30/5/1999, Serie C, nº 52.).
3. Por otra parte, la segunda dimensión del tiempo otor-
gada a la defensa desde la intimación a la acusación o lo que
Carrara denomina el término a quo implica que es necesario
hacer la imputación al imputado “antes que le sea imposible
contraponer a tiempo sus rectificaciones a las inducciones
fiscales”. Esta dimensión pone en jaque el uso que hagan, en
particular los acusadores públicos del tiempo concedido para
la preparación del caso, y en particular del abuso del tiempo
de mayor discrecionalidad de la investigación preliminar. Vale
la pena, nuevamente, transcribir la queja antigua de Carrara,
cuando nos dice que no se cumple con esa garantía si el acu-
sador ha gastado libremente todo el tiempo para preparar su
acusación, sin dejar ya posibilidades a la defensa:
“Armada de ese modo la acusación, Viena a decirle al reo
hipócritamente: “Te hago la intimación debida, y te la hago com-
pleta, ya que pongo a tu vista todo lo que encontraron los fun-
cionarios de las pesquisas, todo lo que hallaron los peritos, todo
lo que observaron el juez o los testigos llamados por mí. Tienes
plenísima libertad para refutar mis afirmaciones. La intimación
que te hago está hecha a tiempo, pues tienen quince días por
delante, y el juez te concederá más si los pides” ¡Qué hipocresía
y qué manera de embaucar! Tal intimación no es hecha a tiempo
oportuno respecto al término a quo, porque ya ese cadáver está
sepultado y deshecho, esos paños han sufrido alteraciones, ese
polvo ha sido dispersado por los químicos en sus exámenes;
¿Qué van a observar y comprobar los peritos defensores, aun-
que sean más imparciales y sabios que los peritos acusadores?
Únicamente podrán aquellos presentar teorías abstractas, de

las que se burlará la acusación, y no producirán ningún efecto
en los jueces ante las comprobaciones concretas que los de la
acusación presentan a su talante. Es, pues, una intimación in-
completa, porque al juicio y a las comprobaciones de la defensa
no se han presentado los objetos sobre los cuales deben recaer
las indagaciones críticas; y es a destiempo, pues cuando se dice
que en esos objetos ocurrían tales o cuales condiciones, ya se han
destruido dichos objetos. No hay igualdad entre la acusación y la
defensa, cuando a los soldados de esta se les impide ver y obser-
var lo que se les permite a los de aquella. Parece imposible que,
en medio de la civilización de que hoy nos gloriamos, no se vean
con claridad métodos tan ilógicos, tan parciales, tan injustos”
No pensemos en los problemas concretos, que hoy ten-

demos —solo tendemos— a solucionar parcialmente con los
anticipos de prueba y otras soluciones procesales; se trata
de destacar una dinámica del proceso que todavía sigue
vigente bajo nuevas formas. Por ello queremos destacar la
garantía de intimación oportuna u oportunidad de la acu-
sación, como parte inescindible de la garantía de certeza
de la acusación, que fortalece el principio de contradicción.
Esta garantía extiende sus efectos hacia adelante, es decir,
el tiempo que le concedemos a la defensa para criticar la
acusación misma y presentar la prueba que ofrecerá en juicio
(hoy profunda e innecesariamente desequilibrado) y hacia
atrás, en tanto obliga a los jueces a estar atentos a que los
acusadores, en particular los públicos, no utilicen el tiempo
que se les concede para preparar la acusación, con la fina-
lidad de debilitar la posición de la defensa.144
144
Una de las formas en que se manifiesta este abuso es la demora, muchas ve-
ces fraudulenta, que se realiza con los tiempos de la investigación preliminar.
4. El descubrimiento de la prueba utilizada o utilizable. El

sentido profundo de la garantía de acusación presentada de
modo oportuno nos lleva a una segunda consecuencia, de
gran importancia: la obligación por parte de los acusadores
de descubrir todos los elementos de información que usarán
como prueba o que están en su poder sin que hayan sido
ofrecidos.145 La legislación procesal de Chubut nos dice: “con
la acusación, el fiscal acompañará los documentos y medios
Es provoca, además, distorsiones que impiden luego darle más libertades

a los acusadores públicos para dichas investigaciones en casos complejos,
porque los defensores alegan, con razón, que esa autorización se usa para
hacer trampa en los casos ordinarios. Nadie discute que los acusadores
tienen que preparar el caso, y para ello necesitan tiempo, no solo pensando
en el caso en sí mismo sino en la multiplicidad de su trabajo; pero cuando
un fiscal ya tiene la preparación realizada no puede demorar la imputación
para evitar que le corran los plazos de la etapa preparatoria. Ello es actuar
de mala fe y distorsionar las reglas del proceso acusatorio. El remedio no
solo lo encontramos en el mayor profesionalismo, sino en los sistemas de
supervisión del propio Ministerio público Fiscal y en la posibilidad de que
los defensores realicen planteos de control ante los jueces de garantía.
145
La garantía del “descubrimiento de prueba” ha tenido un mayor desarrollo
en los modelos anglosajones, mientras en los de la tradición continental
europea se avanzaba muy lentamente en tratar de hacer “más contradictorio”
el sumario. Por ello, es en los sistemas acusatorios donde ya se encuentra
consolidada su formulación. Nos dice Chiesa Aponte (1995:227): “No cabe
duda, a partir de ‘Brady v. Maryland’, de que la cláusula de debido proceso
de ley obliga al Ministerio Fiscal a revelar a la defensa toda evidencia que
tenga en su poder, la cual sea favorable al acusado, ya con relación a la
culpabilidad o al castigo. La violación al debido proceso de ley ocurre no
solo cuando el Ministerio Público no revela evidencia exculpatoria solicitada
por la defensa; ocurre igualmente cuando, aún sin solicitud de la defensa, el
Ministerio Fiscal no revela a la defensa evidencia que sabía, o debió haber
sabido, que era favorable a la defensa”. Es otra derivación clara de la invio-
labilidad de la defensa, donde ella actúa para provocar una consideración
especial del imputado, frente a otras necesidades. De todos modos, aquí ya
el acusador ha preparado su caso, con lo que cual no hay otra razón para
el ocultamiento que esquivar las reglas del juego limpio.
de prueba materiales que tenga en su poder” (art. 291). No

es suficiente esta fórmula y otras legislaciones son más am-
biguas aún. El Código Modelo para Iberoamérica era más
claro (art. 267) ya que disponía que junto con la notificación
de la acusación el juez debía colocar “las actuaciones y los
medios de prueba a su disposición (de las partes) para su
consulta, por el plazo de seis días”. Debemos distinguir di-
versas situaciones. En primer lugar, junto con la acusación
se deben presentar, es decir, facilitar el acceso a la defensa,
de todos los documentos, objetos, etc., que se presentarán
en el juicio. Ello es el primer sentido primario de la idea de
descubrimiento. Pero, en segundo lugar, existirán respal-
dos, que no tienen valor probatorio ni serán presentados
como prueba, pero pueden ser utilizados para confrontar
declaraciones, tales como actas de declaraciones de testigos,
víctimas, videos, etc. Todo ese material cuya utilización, aun-
que indirecta, puede ocurrir en el juicio —aunque no sea
como prueba— también forma parte del sentido primario
de descubrimiento, y se debe facilitar un acceso irrestricto
a la defensa. En tercer lugar, existirán documentos, objetos,
declaraciones de personas, etc., que la acusación ha descar-
tado como medios de prueba, pero que no se puede descartar
que tengan alguna utilidad para la defensa. Esos materiales
no ofrecidos también deben ser descubiertos para facilitar
el acceso por parte de la defensa. De un modo más claro,
podemos decir que, salvo aquellos documentos internos que
impliquen comunicaciones entre fiscales, memorándum de
trabajo, instrucciones de unos sobre otros, escritos provi-
sionales de sustento a lo dicho en audiencia, todo lo demás
debe ser transparentado para facilitar el acceso a esos
materiales por parte de la defensa. El ocultamiento de esta
información, las maniobras para dificultar su acceso (escon-

didas bajo trámites o cuestiones administrativas) constituyen
quebrantamiento a la buena fe procesal, que rompen el juego
limpio, propio del juicio imparcial y que son sancionadas por
las legislaciones procesales146, además de faltas éticas muy
graves. El ocultamiento deliberado de información favorable
al imputado constituye una forma del delito de previsto en
el art. 255 del C.P. (ocultamiento de prueba). En otra parte
de esta obra estudiaremos como extiende sus efectos este
principio en la etapa preparatoria, pero debe quedar claro
que forma parte del principio de acusación oportuna, ya que
el sentido de esa garantía es, en todo caso y bajo distintas
formas, permitir que la defensa pueda preparar su trabajo,
con un conocimiento exhaustivo y anticipado de lo que el
acusador utilizará en su contra.
§4
1. Acusación única. Además de completa y oportuna, la
acusación debe ser única. Esta dimensión de la garantía
de certeza de la acusación se encuentra aún en desarrollo,
pero es de gran importancia para evitar formas muy distor-
sionadas de juicio oral. Es bastante usual observar que el
imputado debe afrontar y defenderse de dos acusaciones y
146
Independientemente de que los jueces traten de remediar la situación de
desigualdad provocada por el incumplimiento del descubrimiento de la
prueba, ellos tienen, también, facultades disciplinarias. Por ejemplo, el
CPP Chubut establece: “Las partes deberán litigar con buena fe, evitando
los planteos dilatorios y cualquier abuso de las facultades que este Código
concede” (art. 122). “Los jueces velarán por la regularidad del litigio, el
ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe” (123).
dos acusadores distintos, por ejemplo, el acusador público

y uno privado o, incluso, en distorsiones aún más graves, de
varios acusadores públicos, provenientes de distintas entida-
des junto a varios acusadores privados, que corresponden a
diferentes víctimas. Además, suelen existir diferencias entre
los hechos de cada acusación —incluso modificaciones de
circunstancias que son contradictorias, de tal manera que no
se puede ejercer la defensa de una, sin debilitarse respecto
de la otra—, teorías del caso distintas, examen de la prueba
diferenciado; en fin, repugna al más elemental sentido co-
mún que un imputado debe defenderse, al mismo tiempo,
de varias acusaciones. Esta garantía de la acusación única
tiene tres dimensiones: 1º. Si existen varios acusadores,
públicos o privados, debe unificar la acusación (hecho, de-
recho, prueba y pena). 2º. Los distintos acusadores deben
actuar como un equipo único dentro del juicio, por más
que se repartan las tareas, es decir, deben pactar una sola
teoría del caso y litigarla en unidad (único acusador). Y 3º.
No pueden existir acusaciones alternativas.
2. Llamativamente ni la doctrina ni la jurisprudencia
le ha prestado mayor atención a la exigencia de unificar la
acusación, como un modo muy concreto de darle certeza y
asegurar el juicio imparcial. De hecho, si existe una manifes-
tación directa del principio de igualdad de armas (igualación)
es la necesidad de no admitir que sea válido legalmente que
el acusado se enfrente al mismo tiempo a dos o más acusa-
ciones de distinto tipo, por más que se refieran al mismo
hecho. En el sentido común de las reglas de cualquier juego
a nadie le parece justo que una persona se deba enfrentar a
dos o tres al mismo tiempo. Algo que surge naturalmente de
nuestro sentido de justicia, pero que fácilmente es dejado de

lado por la artificiosidad del pensamiento jurídico. En los
sistemas acusatorios con querellante adhesivo (o tendencial-
mente adhesivo) el problema se solucionaba, parcialmente,
por la necesaria adhesión del acusador privado a la acusación
del público. Pero, en particular en el sistema federal mixto,
la participación de varios acusadores públicos (Servicios
de Impuestos, Banco Central, Oficina Anticorrupción, Uni-
dad de Información Financiera, etc.) no es atrapado por las
reglas de adhesión; en otros sistemas mixtos, además, la
adhesión del querellante se fue debilitando, generando el
mismo problema entre acusadores públicos y privados. Por
ejemplo, según el CPP Modelo para Iberoamericana (art.
269) el acusador privado puede adherir a la acusación del
ministerio público, exponiendo sus propios fundamentos, y
luego el art. 274 dispone que el juez señale “las modificacio-
nes con qué admite la acusación, indicando detalladamente
las circunstancias de hecho omitidas, que deben formar
parte de ella”. Se produce, en consecuencia, aunque de un
modo imperfecto, cierta unificación de la acusación, aunque
se permite que sea sostenida por distintos fundamentos y
litigada de modo diferente en el juicio. Se prohíbe que otros
órganos del Estado querellen (art. 78), pero se deja abierta
la puerta para que la ley expresamente los autorice. Vemos,
pues, que de un modo embrionario el tema de la unificación
de la acusación ya había sido planteado en los primeros
textos de tipo acusatorio.147 Pero no debemos confundirnos
147
Para aquellos que sostienen un monopolio absoluto del ejercicio de la
acción penal por parte del Ministerio Público Fiscal, el tema se podría
simplificar si fueran totalmente coherentes con esa política y se prohibiera
porque tal como lo hemos planteado (t. II:544) la opción por

el querellante adhesivo es una de las tantas opciones político-
criminales y cualquiera de esas opciones debe enfrentarse a
la garantía de la acusación única.
3. La nueva legislación procesal penal federal, ya de

base acusatoria adversarial, reconoce mayor autonomía al
acusador privado, pero establece con mayor claridad en el
art. 279 e) que, al momento del control de la acusación, el
acusado puede: “Solicitar que se unifiquen los hechos ob-
jeto de las acusaciones cuando la diversidad de enfoques o
circunstancias perjudiquen la defensa”. De un modo mucho
más claro y directo, el CPP de Neuquén (art. 66), a quien
sigue el de Río Negro (art. 56), disponen, bajo la rúbrica de
“Acusación Única”,: En aquellos casos en que la víctima se
haya constituido como querellante, el juez sea a petición de
parte con antelación, o a más tardar en la audiencia prevista
en el art. 166 convocará a las partes a efectos de resolver las
de todos modos la participación de otro acusador que no sea el público ni

la acusación pública de otra entidad que no sean los fiscales. Este es un
modelo posible, que provoca la vigencia del principio del acusador único.
Ya hemos criticado esta posición desde el punto de vista político criminal
o desde la visión de la tutela judicial efectiva; pero cuanto más se abre el
proceso penal a una gestión múltiple de intereses de los sectores sociales,
más estricto se debe ser en relación con la garantía de la acusación y
el acusador único. Nótese que hay un cierto vínculo no muy claro entre la
idea del monopolio de la acusación y el acusador único; incluso se pue-
den rastrear antecedentes en los intentos de evitar el uso fraudulento del
proceso. Lo incoherente es que se sostenga dicho monopolio y se lo use
para excluir a otros acusadores, pero no a los acusadores estatales que,
con mucha menor razón, deberían duplicar la acción estatal. Se llega a la
extravagancia de que se permite la actuación conjunta de dos acusadores de
la misma organización de los fiscales, por ejemplo, los fiscales ordinarios
y los especializados.
controversias que pudieren existir entre el Ministerio Público

Fiscal y la parte querellante, sobre los discursos fácticos,
jurídicos y estrategias probatorias. El imputado siempre y
en todos los casos tendrá derecho a que se le enrostre una
única acusación, debiéndose respetar estrictamente el prin-
cipio de congruencia procesal, tanto en los aspectos fácticos,
como normativos. Si fuera indispensable para ello, el juez
interviniente tomará en cuenta la prevalencia de los intereses
particulares o sociales generales según el caso, y ordenará
la constitución de un litisconsorcio necesario. Y en caso de
que no hubiese consenso en cuanto a la calificación y a las
estrategias acusadoras, resolverá en forma definitiva la inci-
dencia”. En la legislación rionegrina se limita la congruencia
a lo fáctico —impropiamente— y se limitan las facultades del
juez para resolver las controversias, dejando que sea el fiscal
general quien resuelva este punto. Estas normas son una
clara demostración de cómo la legislación se encuentra en
evolución y la jurisprudencia es todavía vacilante. Debemos
destacar, en primer lugar, la afirmación del principio gene-
ral: “El imputado —siempre y en todos los casos— tendrá
derecho a que se le enrostre una única acusación” Esta es la
formulación correcta del principio, aunque se trate de una
afirmación general. Si la acusación debe ser completa, enton-
ces el imputado tiene derecho a que la acusación completa
sea única. Esto significa, los hechos, el derecho, la prueba y
la pena. Es obvio, por ejemplo, que no es admisible que un
acusador, aun tratándose de los mismos hechos, considere
que se trata de un homicidio agravado, que implica la pri-
sión perpetua, y otro sostenga que no lo es, y pida una pena
divisible. Como ya hemos visto, el acusado no puede estar
con esa espada de Damocles hasta los alegatos finales y por
ello, el derecho básico a contradecir obliga que la pena tam-

bién forme parte de la completitud de la acusación. Lo que
todavía no se ha aclarado es como resolver el problema de
las discordancias entre los acusadores. Ya hemos señalado (t.
II:540 y ss.) que se trata siempre de un litisconsorcio —como
lo reconoce la legislación neuquina— y que debemos recostar-
nos en la experiencia y jurisprudencia que existe respecto de
otro tipo de litisconsorcios (comerciales, quiebras, acciones
de clase, etc.). De un modo novedoso la legislación neuquina
y rionegrina nos dice que se deben poner de acuerdo sobre
la estrategia probatoria; ello significa que se avanza sobre la
unificación del litigio, dado que esa estrategia es central
en la forma del litigar el caso.
4. Único acusador. Pero no alcanza con la unificación de
la “pieza acusatoria”, si luego el litigio se diversifica de nue-
vo. La doctrina sobre este punto es escasa aún. Uno de los
impulsores y pioneros en escribir sobre este tema es Pandolfi
(2010:IX) quien sostiene, luego de insistir sobre las notorias
y demasiado frecuentes diferencias entre la paridad de armas
entre acusadores y acusados, que “dos acusaciones pueden
ser contradictorias entre sí (…). Y, de hecho, muchas veces
lo son. El ejemplo más reiterado en la experiencia jurispru-
dencial actual es el de los encuadres en Homicidio Culposo
(por accidente de tránsito) y Dolo Eventual, que casi es un
clásico de las disidencias en los encuadres entre acusadores”.
Por ello es tan determinante la fijación de un hecho único,
como de una única calificación y una sola estrategia de liti-
gio (teoría del caso, planificación de la prueba, argumenta-
ciones, etc.) ya que las divergencias pueden llevar a que el
ejercicio de la defensa o se vuelva imposible o se dificulte, de
tal manera, que la defensa se vuelva contradictoria, débil o

inconsistente. Ya hemos destacado que la legislación proce-
sal, en tanto exige la unificación de la estrategia probatoria
busca unificar el litigio. Esto se logra solamente con un solo
litigante por la acusación. Al formar un litisconsorcio, los
acusadores tienen un interés común y actúan sobre la base
de una única acusación que deben probar. Claro está que
puede dividir las tareas, pero en todo caso, como ocurre
con la defensa, siempre existirá un defensor principal y otro
u otros accesorios. Actúan como un equipo que sostiene
una pretensión unitaria. Una será la presentación del caso
(alegatos iniciales), la presentación de la prueba debe ser
unitaria (independientemente de que dividan las funciones
a la hora de examinar o contraexaminar la prueba) y uno
será el alegato final, ya sea que lo realice un solo abogado o
varios. Por razones de igualación de armas, no puede ser de
otro modo. Es tan paradójica esta situación que se suelen
establecer limitaciones a la cantidad de abogados que puede
tener la defensa actuando al mismo tiempo (muchas veces
solo un máximo de dos), mientras se permite que los acusa-
dores sean varios o muchos. “los acusadores pueden ser un
coro, pero los defensores, solamente un dúo…Esto es algo
que repugna — instintivamente — a cualquiera. En cualquier
lid, el sentimiento público exige que se cumpla con el “juego
limpio” (Pandolfi, 2010:I). La misma regla se seguirá en las
etapas ulteriores del litigio, como en las impugnaciones o
hasta en el Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema.
5. Acusaciones alternativas. ¿Es admisible la existencia
de una acusación alternativa o subsidiaria con el principio
de acusación única? Esta pregunta merece algunas aclaracio-
nes. Hemos destacado la gran importancia de la precisión,

unidad y claridad del hecho acusado, como base de todo
el sistema de garantías. En ese sentido, no pueden existir
acusaciones alternativas: el hecho acusado debe ser uno
solo, que contenga todos los elementos que lo convierten
en un hecho habilitador de una pena, es decir, penalmente
relevante. Si esa descripción o narración fáctica contiene
algunos elementos que no pertenecen al hecho acusado
sino a otro, entonces ya tenemos dos acusaciones, por más
una sea principal y otra subsidiaria, para el caso de que el
acusador no pudiera probar la principal. ¿Pueden existir
dos acusaciones, independientemente de la relación que
exista entre ellas? Es evidente que no, que se trata de una
herramienta de persecución penal, que puede ser muy útil
para la tutela judicial, pero que rompe con el sistema de
garantías. Entonces, debemos decir con claridad que, si
acusaciones alternativas o subsidiarias significa la habilita-
ción para sostener dos narraciones del hecho, una de las
cuales contiene elementos que la otra no contiene, entonces
ello es violatorio del principio de acusación única. Distinto
es el problema cuando no se altera la narración del hecho
y lo que se postula es que, en caso de no probarse alguno
de los elementos del hecho, los restantes (no otros) pueden
igualmente constituir un delito menor. Estas calificaciones
alternativas, que no deberían tener el nombre de acusaciones
alternativas, no rompen con el principio de acusación única,
porque siempre se trata del mismo hecho acusado.
6. Maier (2004 I:574) admite que para solucionar los
problemas de congruencia jurídica —en casos de concurso
de leyes penales, concursos ideales, etc., “el mejor remedio
para estos —y otros casos— es acudir a la acusación alter-

nativa o subsidiaria: ella supone que el acusador pondrá
en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir todas
las circunstancias necesarias para que puedan ser verifica-
das en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de
manera que permita entender cuál es la tesis principal y
cual o cuales las subsidiarias o alternativas. Una acusación
construida de esa forma permite la contestación defensiva,
la prueba y la decisión; se observa claramente como ella
es el pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del
derecho de defensa”. No es correcta esta visión, porque si
bien se resuelve el problema del iuria curia novit, se agrava
la condición del acusado. Tampoco es cierto que es de esa
manera se permite la defensa, ya que el acusador plantea
escenarios distintos y lo obliga al defensor a jugar en varias
pistas al mismo tiempo. Si el acusador es hábil puede lograr
que la negación de una hipótesis implique la admisión de
otra. Eso se ve en el ejemplo que trae el mismo Maier, en la
relación entre hurto y encubrimiento. El acusado no puede
defenderse aduciendo que compró la cosa ajena, porque ello
implica confesar el favorecimiento real. Esta opinión de Maier
ha permeado en la legislación procesal. Por ejemplo, El CPPF
dispone (art. 275): “El representante del Ministerio Público
Fiscal podrá indicar alternativamente aquellas circunstan-
cias del hecho que permiten encuadrar el comportamiento
del imputado en una figura distinta de la ley penal, para el
caso de que no resultaren comprobados en el debate los
elementos que componen su calificación jurídica principal.
La misma facultad tendrá la parte querellante”. Esta fórmula
ya fue aceptada por el CPP de Chubut (art. 291), pero ya se
va debilitando o desparece en la nueva legislación procesal.
7. Ledesma (2016:186 y ss.) reconoce que ha sido la

opinión de Maier la que introduce esta institución en el
país, por influencia de la Ordenanza Procesal Alemana, pero
destaca las críticas que rápidamente nacieron respecto de
esta institución (Pandolfi, Bonetto, entre otros) ya que “la
acusación alternativa vulnera las garantías constitucionales
de defensa en juicio y debido proceso. Obliga al imputado
a defenderse de dos alternativas, que, no solo se refieren a
la calificación jurídica, sino que, por las variaciones de los
requisitos típicos, alcanzan al hecho mismo. Se brinda una
nueva oportunidad de condena al Estado, ante la orfandad
probatoria o fracaso de la IPP” (2016:191). Finalmente, Le-
desma sostiene una posición intermedia ya que admite la
posibilidad de las acusaciones alternativas, siempre que sea
realizada en el escrito acusatorio (y no durante el debate)
para poder permitir la defensa y que, salvo los casos en los
que se permita la ampliación de la acusación, las calificacio-
nes alternativas no pueden varias la base fáctica. Se muestra
crítico, pero sin claridad, Bregantic (2019:92) “En realidad,
lo ideal sería que las Erinias, al cumplir su función, se valgan
de una única bala de plata. Existe una distancia bastante
grande, parece, entre los casos que se construyen acadé-
micamente y los casos de la realidad (Ledesma, 2016:192)
en los que es notoria la función ampliatoria inadmisible
de la persecución penal. Por eso, debemos hacer dos tipos
de consideraciones. Los casos hipotéticos que descubre la
doctrina no son tan graves ni tan necesarios como para de-
bilitar la garantía. Si les asignamos tiempo y recursos a los
acusadores para que preparen el caso, también le podemos
exigir que ingresen al juicio con un caso preparado, fuerte,
que podrá fracasar, pero no por su propia falta de prepara-
ción. La “bala de plata” a la que aspira con razón Bregantic

significa la correcta preparación del caso. Una convicción
tal cuya prueba es que, si el fiscal fuera juez, firmaría la
condena con la información que ya tiene. Ciertamente deberá
pasar las exigencias del juicio, pero el juicio no es un lugar
para improvisaciones o tal como se ha vuelto popular “ir a la
pesca”, tratar de que el azar permita la condena. Debilitar el
principio, como hace Maier, para salvar ciertas posibilidades
de vigencia del principio iuria curia novit, tampoco parece
una solución apropiada, porque no hay ninguna razón para
salvar la vigencia de ese principio ya que tampoco cumple
funciones esenciales de tutela judicial efectiva. En definitiva,
no es admisible la incorporación de acusaciones alterna-
tivas o subsidiarias porque afecta la garantía de certeza
de la acusación, una de las garantías que fortalece el
derecho a contradecir o defensa inviolable. La acusación
alternativa no es admisible en la estructura de garantías
previstas en la Constitución Nacional. Permitir que el fiscal
indique, dentro del universo estricto de la plataforma fáctica
por la que acusa, que corresponden calificaciones menores
(delitos menores) es admisible, pero no constituye en puri-
dad un caso de acusaciones alternativas. Al momento de los
alegatos, según el desarrollo del juicio, el acusador podrá
reconocer que ciertas circunstancias de hecho no pudieron
ser probadas y por lo tanto corresponde una calificación
menor. De igual modo, se le darán instrucciones al jurado.
§5
1. Acusación fundada. Finalmente, la certeza de la acusa-
ción exige que ella sea fundada. Determinar con precisión
que significa fundar la acusación es importante, porque

forma parte del control de la acusación, que constituye una
actividad central dentro del litigio acusatorio adversarial.
La acusación debe ser controlada, y la legislación procesal
dispone con claridad el control judicial. Se precisa y admite
con mayor claridad, el control formal, es decir, supervisar
que se cumplan con todos los requisitos previstos en las
leyes para la acusación. En realidad, no es del todo correcto
hablar de control formal, ya que lo que controla el juez es
básicamente la completitud de la acusación, es decir, que
contenga el hecho, el derecho, la prueba y la pena, con toda
precisión. Se trata de un control de garantías, como cualquier
otro. Dejar pasar una acusación incompleta es una grave
afectación al sistema de garantías y, por ello, luego del jui-
cio, la audiencia de control de acusación es el acto procesal
de mayor importancia, razón por la cual, repetimos, no se
entiende el creciente descuido por parte de los jueces, que
no le prestan atención al control de la acusación, tal como ya
hemos señalado. Pero no se agota esa función en el control
de la completitud, en el discernimiento de las controversias
sobre la acusación única y en la preservación del principio de
acusación oportuna. Se debe vigilar, además, que el acusador
no provoque un juicio con superficialidad o frivolidad —sin
importarle si después fracasa la acusación ——porque ello
significaría utilizar el juicio como castigo y no como resguar-
do de las garantías del imputado.
2. Por ello, le exigimos a la acusación cierto nivel de
seriedad, de solidez, de tal manera que no provoque un
juicio superfluo o endeble. Es en ese contexto en el que
debemos precisar la idea de fundamento de la acusación.
Ferrajoli (1995:607) nos dice: “La acusación debe contar

con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad: en
efecto, la acusación, como dice Carrara, si es un “teorema”
para el acusador, es un “problema para todos los demás y
se justifica, por tanto, si no con la prueba, necesaria para la
condena, al menos con la “probabilidad” de la culpabilidad
del acusado”. Pero ese párrafo merece alguna aclaración,
para que no se confunda con ciertas prácticas nocivas de
nuestros sistemas. Cuando hablamos de fundamento de la
acusación, hacemos referencia a una exigencia que se mani-
fiesta en dos dimensiones, profundamente interconectadas.
Si analizamos la acusación hacia atrás, ella no puede ser el
resultado de una actividad azarosa, arbitraria, etc. Por ello
a los actos de admisión del caso ya se les exige una determi-
nada probabilidad (indicios de sospecha), y se va ajustando
progresivamente esa sospecha hasta llegar a un grado más
importante en la formulación de la acusación (lo que en el
lenguaje procesal del sistema mixto se llamaba “grados de
cognoscibilidad”). Ese nivel de sospecha se concreta en el
verdadero fundamento de la acusación que es su capacidad
real (un nivel ya más alto de probabilidad) de alcanzar una
condena. Ya no es suficiente con los indicios de sospecha,
sino que ahora diremos que una acusación está fundada
si ella es expresión de una causa probable, es decir, de un
determinado (importante) nivel de probabilidad de obtener
una condena. Es decir que el análisis del fundamento de una
acusación es hacia adelante, implica el análisis de la serie-
dad de su promesa de prueba del hecho por el que acusa.
3. Caso o causa probable es el nombre técnico que uti-
lizamos para señalar ese carácter de la acusación. Ello no
significa que ella tenga un nivel de conocimiento imperfecto

para el acusador, porque, tal como lo hemos reiterado, para
el acusador el nivel de conocimiento que él tiene debería ser
suficiente para fundar una condena; lo imperfecto es que ese
conocimiento del acusador no es suficiente para fundar la
condena por parte del juez; en los sistemas acusatorios es
indispensable que se convenzan los jueces de la solidez de la
acusación. Lo que debe tener un nivel alto de probabilidad es
que ocurra una condena, porque el acusador no puede soli-
citar un juicio público cuando su probabilidad es muy baja:
es una cuestión de ponderación entre el costo que igualmente
paga un acusado por ser absuelto finalmente en juicio, por
el fracaso de la acusación. Repetimos, no se puede someter
a un ciudadano a una acusación infundada, es decir, una
que no tenga una probabilidad aceptable de conseguir una
condena. Se dirá que ese estándar de probabilidad es inde-
terminado; es cierto, pero le corresponde a la jurisprudencia
y el valor de sus precedentes, establecer bases más firmes
para ese estándar. No se puede extraer dicho estándar de
probabilidad, del estándar de duda razonable, dado que
él también es indeterminado, y porque es muy diferente el
momento de la sentencia al momento de la acusación. El
acusador puede confiar legítimamente que despejará toda
duda en el transcurso del litigio, tal como lo promete en su
acusación, y el juez de garantías no se encuentran en condi-
ciones de evaluar el caso con el mismo rigor que los jueces
que lo juzgan, porque la prueba no se desarrollará durante
la audiencia de control.
4. Es necesario hacer una precisión terminológica. Se
ha utilizado la frase “causa probable” para referirse a todos
aquellos casos en los que se necesita una cierta baje objetiva

para fundar la actuación policial: detenciones, requisas, etc.
Nuestra jurisprudencia no es lo suficientemente clara en este
punto, en particular la de los tribunales inferiores a la Corte.
Trata de ordenar este universo de problemas y sentencias
vagas Carrió (2015:291) y nos dice: “Los distintos fallos de
la Corte Suprema de Estados Unidos de América que nues-
tro Alto Tribunal citó en apoyo de sus pronunciamientos,
sugieren que quizás lo pretendido fue lo siguiente: encontrar
bases legales a procedimientos que en verdad importan una
privación de la libertad, pero de menor entidad a una “com-
pleta detención”. Ello explicaría la invocación de la línea de
precedentes abierta a partir del caso “Terry v. Ohio en los
Estados Unidos de América, y de otros posteriores donde la
Corte de ese país aceptó la validez de requisas y registros de
personas basadas en una “sospecha razonable”, en vez del
recaudo tradicional de la “causa probable enunciado en la
Enmienda IV la Constitución estadounidense”. Sin embargo,
como señala el mismo Carrió (2015:305), los tribunales no
han sido nada claros y rigurosos a la hora de aplicar a los ca-
sos concretos estos criterios. Pero, en lo que nos interesa en
este tema — ya veremos en otra parte de la obra los requisitos
de adquisición de los distintos medios de prueba— existe un
determinado nivel objetivo de probabilidad que llamaremos
“sospecha razonable” y que sirve para fundar ciertos actos de
privación de derechos, y existe, aparte, otro nivel objetivo de
probabilidad (mayor) y que llamaremos “causa probable” y
es el que debemos utilizar para calificar como fundada una
acusación. Repetimos, se trata de la probabilidad objetiva,
seria y suficiente de obtener una condena y por lo tanto una
justificación razonable para someter a un ciudadano a un
juicio público. Este análisis no se puede hacer observando

la relación de la acusación con lo que la precede, como mu-
chas veces se pretende en la práctica de los tribunales, ya
que lo que le precede es información que ha acumulado el
propio acusador, sino que se debe hacer mediante el análisis
conjunto del supuesto fáctico y la prueba ofrecida para ser
producida en el futuro juicio. La probabilidad se encuentra
en el futuro y es la capacidad real de provocar una condena
lo que vuelve fundada o infundada a una acusación.
LXIV. Defensa Penal efectiva.
El Imputado y defensor
§1
1. El imputado o acusado. Todo el sistema de garantías
está diseñado para proteger a cada uno de los ciudadanos,
en caso de que ellos sean imputados o acusados en un juicio
penal. Desde el punto de vista terminológico, podemos ya
consolidar el nombre de imputado, como categoría genérica,
acusado, cuando ese imputado será sometido a juicio porque
existe una acusación en su contra admitida judicialmente y
condenado cuando el imputado ha recibido una condena y
se encuentra ejerciendo el control de ella. De todos modos,
en todos los casos se puede utilizar el genérico imputado,
sin que ello tenga influencia alguna en sus derechos o en el
ejercicio de sus facultades. Los otros nombres, tales como
reo, encartado, encausado deben ser abandonados por
artificiosos y lejanos a la comprensión común del carácter
de imputado. En realidad, solo se mantienen en algunos
casos de la jerga tribunalicia que se habla a sí misma. Para
que exista un imputado debe existir una expectativa de
responsabilidad penal. Por eso puede ser, en primer lugar,
una persona humana a partir de una determinada edad,
en la que la ley habilita dicha responsabilidad (16 años en
nuestra legislación penal actual). Antes de esa edad, una
persona humana no puede ser sometida a proceso penal,
y por lo tanto no puede ser ni llamado imputado. También
puede ser una persona jurídica (cualquier forma de socie-
dad o asociación reconocida como tal por la ley) en los
casos en que la ley penal les asigna responsabilidad propia.

Desde el punto de vista de la calidad de imputado no hay
diferencias entre una y otra, aunque es evidente que ciertas
situaciones (la privación de libertad y su protección) solo
existen respectos de las personas humanas. En el caso de
personas no humanas, ellas son reconocidas en su calidad
de víctimas, pero no tienen responsabilidad penal, por lo
que no pueden ser imputadas.148 Dado que en todos casos
de imputados se trata de personas, ellas deben ser capaces
conforme a las leyes generales; en particular deben poder
ejercer su derecho de defensa, mediante la comprensión de
los actos y la expresión de voluntad. Véase el tratamiento
completo de este tema en Maier (2004 II:202 y ss.) a donde
remitimos al lector, para no repetir lo ya bien escrito.
2. Según Maier (2004 II:188) la definición de “imputado”
es simple: “es la persona contra la cual se ejerce la persecu-
ción penal”. Vélez Mariconde (1969 II:335) la complejiza un
poco e indica que la definición esta “especialmente destinada
a establecer el instante en que surge del derecho de defensa”
148
El enjuiciamiento penal de animales como responsables ha sido una
institución que existió durante la edad media. En realidad, nos dice Thot
(1927:27): el supersticioso espíritu de los antiguos abrigaba la creencia
de que los animales dañinos estaban poseídos por el diablo “ese perpetuo
enemigo del hombre”, de manera que el enjuiciamiento criminal entablado
contra un animal se lleva en realidad contra el diablo en él latente”. Es
llamativo que en algunos casos se los podía utilizar de testigos, por ejemplo,
para que reconocieran al ladrón que había entrado de noche. Thot, estudia
esta institución con detalle y en fuentes raras y antiguas. Retoman el tema
Jiménez de Asúa y Zaffaroni. Se debe considerar también, que más allá
de las particularidades de época, también se utilizaban estos juicios como
una forma de procedimiento administrativo para generar responsabilidad
por daños o compensaciones de todo tipo. No traslademos el significado
del juicio penal actual hacia aquellas épocas remotas.
y por ello imputado es “ el sujeto esencial de la relación pro-

cesal a quien afecta la pretensión jurídico-penal deducida en
el proceso; pero asume esa condición —aún antes de que la
acción haya sido iniciada— toda persona detenida por supo-
nérsela partícipe de un hecho delictuoso o indiciada como
tal en cualquier acto inicial del procedimiento (lato sensu).”
También sostiene una definición compleja Clariá Olmedo
(1998 II:57), para quien el imputado es “el sujeto esencial
del proceso penal que, con respecto al objeto principal,
ocupa una posición pasiva. Es el perseguido penalmente, a
quien se le concede el poder de pretender con fundamento
opuesto a la pretensión incriminadora del acusador”. Para
Cafferata Nores (1982:16) el problema de la definición no es
doctrinal, sino que se trata de “asegurar desde el comienzo
mismo del procedimiento penal, la garantía de defensa, y
por ello la definición legal de la legislación (se refiere al CPP
de Córdoba de 1939) es correcta, ya que será imputado “la
persona que fuera detenida como partícipe de un hecho de-
lictuoso, o indicada como tal en cualquier acto inicial del
procedimiento dirigido en su contra”. La legislación federal
nos da una definición muy amplia: “Se denomina imputado
a la persona a la que se le atribuye la autoría o participación
de un delito de acuerdo con las normas de este Código” (art.
64). Mucho más precisa es la definición del CPP Neuquén
(art. 48) que dispone: “Se denominará imputado a toda per-
sona a quien, mediante denuncia, querella o cualquier acto
del procedimiento del fiscal o de la Policía, se señale como
autor o partícipe de un delito, o sin ser señalado, aquel contra
quien se practique actos de investigación”. La legislación de
Chubut (art. 81) dice: “Se denomina imputado a toda persona
señalada o indicada formalmente o de cualquier otra manera
como autor o participe de un delito, mediante cualquier acto

de procedimiento o medida de coerción dispuesta por el juez,
el fiscal o la policía” Los derechos a que se refiere el Artículo
siguiente con base en los postulados constitucionales puede
hacerlos valer desde el primer acto de persecución penal”.
En términos generales las legislaciones de tipo acusatorio
adversarial han seguido lo establecido en el Código Modelo
para Iberoamérica que, con otro lenguaje, reproducía lo
establecido en la vieja legislación cordobesa. Dispone dicho
Código Modelo (art. 6º) al establecer la calidad de imputado”
que: “Las facultades que las leyes fundamentales del Estado
y este Código otorgan al imputado puede hacerlas valer la
persona a quien se le atribuye participación en un hecho
punible, desde el primer acto del procedimiento dirigido
en su contra hasta su finalización. Se entenderá por primer
acto del procedimiento cualquier indicación que señale a una
persona como posible autor de un hecho punible o partícipe
en él, ante alguna de las autoridades de la persecución penal
que este Código establece”.
3. Desde el punto de vista estricto de la definición, no
es necesario construir algo complejo. Podemos considerar
imputado a la persona a quien se le atribuye ser autor o
partícipe de un delito en el marco de una denuncia, in-
vestigación o proceso penal. Vale la definición de Maier, si
tenemos una concepción muy amplia de persecución penal.
La primera parte de la definición no es problemática. Se
le debe atribuir (indicar, no es necesario algún grado de
sospecha) autoría o participación de cualquier tipo en un
hecho que puede ser delito. Autoría, complicidad primaria,
secundaria, instigación, encubrimiento, etc. No importa la
categoría siempre que se indique que la persona de alguna

manera participó en el hecho punible, por más que luego
se demuestre que esa participación no era penalmente re-
levante. Como nos enseña Maier (2004 II:188) la indicación
no debe ser precisa, siempre que permita individualizar a
la persona de que se trata. “Basta con indicar señas o notas
personales sobre la base de las cuales se pueda inferir la
identidad de una persona individual; mientras tal indicación
no exista, solo se trata de acciones de investigación objetivas,
que no se dirigen contra una persona determinada o que
solo se dirigen a su individualización como autor sospecho-
so del hecho punible o partícipe de él”. Es decir, tendremos
denuncia o investigaciones que no individualizan a nadie o
lo hacen de un modo genérico. En ellas no se puede hablar
de que exista todavía un imputado, por más que es evidente
que alguien habrá cometido los hechos que se investigan.
En el otro extremo tendremos al imputado perfectamente
identificado, aunque esa identificación no sea completa. En
el medio, siempre que se pueda inferir que la denuncia o
la investigación tienen en cuenta a una persona determi-
nada, aunque no haya sido identificada, entonces existirá
un imputado y esa persona podrá reclamar esa calidad.
Recordemos que la calidad de imputado es la que permite
reclamar derechos y ejercer facultades. En consecuencia, la
determinación de la persona no debe ser precisa sino sufi-
ciente para que la persona que entiende que es imputada
pueda reclamar ese lugar. En caso de duda, debe valer la
reclamación de la persona que entiende que ha sido impu-
tado, independientemente de la opinión del denunciante,
de los investigadores o de los acusadores. En igual sentido,
Maier (2004 II:189).
4. Algo más problemática es la segunda parte de la

definición. Si la indicación se realiza ante un particular o,
incluso, ante un medio de comunicación, ello no alcanza
para adquirir la calidad de imputado. Debe tratarse: 1º. De
una denuncia realizada ante una autoridad. No es necesario
que se trate de una autoridad policial o un órgano de per-
secución penal, sino ante cualquier funcionario que tenga
la obligación de trasmitir la denuncia a esos órganos. Por
ejemplo, la denuncia realizada dentro de actuaciones admi-
nistrativas es suficiente para adquirir esa calidad porque ella
será puesta, finalmente, en conocimiento de los acusadores.
No se requiere que se trate de una “denuncia formal”, ya que
la indicación realizada en el marco de una declaración, por
ejemplo, ya es suficiente para que la persona indicada pueda
reclamar tal calidad. 2º. En el marco de una investigación
policial o una investigación preliminar de los acusadores pú-
blicos o privados. Todos los actos de investigación realizados
antes de solicitar la admisión del caso (imputación formal,
formulación de cargos) alcanzan para dotar de la calidad de
imputado. Ello incluye las actividades preparatorias de un
acusador privado en el caso de una acción privada directa
o que se ha convertido o como querellante en una acción
pública. 3º. A partir de la imputación formal ya es claro que
ella se realiza contra un imputado perfectamente identifica-
do, sin importar el resultado ulterior de dicha imputación.
Vemos, pues, que lo que nos importa es que la persona que
estima que se dirigen actos de investigación contra ella,
que son previos o pueden desembocar en una persecución
penal puede reclamar su calidad de imputado, y ejercer los
derechos y facultades que le corresponden. La indicación o
atribución puede ser expresa (con mayor o menor precisión)
o tácita. Existe una indicación tácita cuando sin mencionar

a la persona se realizan actos de los que se puede inferir que
se atribuye esa participación. Tal como lo dispone la legisla-
ción de Chubut, la persona puede no haber sido señalado,
pero el sentido de los actos de investigación o de coerción
(interceptaciones telefónicas, allanamientos, etc.) permiten
inferir que existe tal señalamiento.
5. La calidad de imputado puede ser reclamada desde
inicio de toda actividad de denuncia, investigación o perse-
cución penal consideradas del modo más amplio posible.
La cuestión por dilucidar es, si adquirida o reclamada esa
calidad, puede el imputado ejercer ya todos los derechos
previstos para él en la legislación penal. Esta cuestión ni
es sencilla ni ha recibido un tratamiento uniforme. O dicho
de otro modo ¿a partir de qué momento puede el imputado
ejercer su derecho de defensa? En la tradición inquisitorial
pura, y en la práctica de algunos sistemas mixtos, ese ejer-
cicio comenzaba en un momento relativamente avanzado de
la investigación (procesamiento, por ejemplo), y se pretendía
fundar esa limitación mediante una definición conceptual:
hasta ese procesamiento no es establecía la relación jurídico-
procesal y, por ende, el imputado no era sujeto del proceso.
Maier (2004 II:190 y ss.) desarrolla este tema con amplitud y
destaca la reacción de las legislaciones ante esas limitaciones.
Remitimos a esa lectura, clara y precisa.149 Hoy ya hemos
149
Si la idea de sujeto del proceso es dependiente de la idea de “relación jurí-
dica”, se complejizan las cosas, sin razón: por más que luego pretendamos
aclarar la cuestión, diciendo que se trata de una relación jurídico-procesal.
Esos son juegos de palabras, para tratar de resolver una cuestión funcional
y política: ¿Qué tanto puede intervenir el imputado en las tareas previas
superado el debate conceptual, pero subsiste el problema

de la amplitud del ejercicio de la defensa, antes de la impu-
tación formal, ya que es indudable que al ser formulada
ella, ya nacen en plenitud las facultades de defensa.150 Sin
que realiza el acusador para fundar su caso? Recordemos que partimos,

en la tradición inquisitoria, con el principio de que esa investigación no era
contradictoria y, aún más, debía ser secreta. Ese es el punto, y ese punto
de equilibrio entre las facultades de preparar la defensa y controlar la
acusación, y las necesidades de eficacia de esa investigación no se resuelve
con definiciones ni conceptos, sino con el juego propio de la antinomia
fundamental y los distintos niveles de equilibrios que ya hemos estudiado.
Cuando se pretende negarle el nombre de imputado a una persona, dicién-
dole sospechoso, persona de interés, etc., estamos discutiendo la amplitud
de sus facultades, no una definición conceptual. Por lo tanto, la idea de
que se pueden ejercer derechos desde que se es “sujeto” de una relación
procesal, debe ser abandonada porque es una formulación oscura para un
problema difícil, que igualmente sigue existiendo. Ya hemos insistido en
que es un mal método tratar de resolver problemas de facultades, políticas
o equilibrios, mediante juegos conceptuales.
150
En la tradición legislativa, jurisprudencial o doctrinaria anterior al proceso
de reforma, era usual que no se reconocieran derechos al imputado hasta
que no se produjera un acto formal, que normalmente, dadas las distorsio-
nes propias del proceso latinoamericano anterior, consistía en la detención
formal (prisión preventiva) o en la convocatoria formal al interrogatorio
(convocatoria a indagatoria); previo a ello, quien estaba siendo investigado
como sospechoso, no tenía capacidad formal para designar un defensor
o las facultades de este se encontraban limitadas, por el secreto o por las
peticiones que podía realizar. A partir de las nuevas legislaciones procesales
que se adoptan en la segunda mitad de los años ochenta del siglo pasado,
y por influencia, en gran medida, del Código Modelo para Iberoamérica,
comienza a abandonarse esa tradición. Las nuevas legislaciones establecen
que la condición de imputado es una condición de hecho, que surge de la
denuncia o de una investigación dirigida a una persona en particular. No
obstante, no está claro aún si de esa situación fáctica es la que nacen el
conjunto de derechos del imputado o solo algunos. Tampoco se ha clari-
ficado aún si esa mera sospecha es la que debe ser informada o se refiere
tal obligación a la imputación formal. La nueva legislación procesal ha
reconocido las normas de la CADH, y, en general, se establece un momento
de imputación formal, ya sea mediante una comunicación directa de una
embargo, debemos hacer algunas precisiones. Si el imputado

es detenido nacen todas las facultades de defensa, sin limita-
ciones. En las nuevas legislaciones acusatorio adversariales,
entre el momento de la detención y la imputación formal
(incluso la audiencia de control de detención) transcurren
plazos muy breves (veinticuatro o cuarenta y ocho horas),
pero no todas las legislaciones son iguales y estrictas en este
punto. Por ello, el principio debe ser claro: la detención
del imputado, desde el punto de vista del ejercicio de las
facultades de defensa, equivale a la imputación formal.
La segunda precisión se debe dar en los casos en los que no
existe ni detención ni imputación formal, pero la intensidad
de la investigación o persecución penal, obligan a equipa-
decisión también formal de los fiscales o mediante la formulación de cargos

ante un juez en una audiencia específica. No existen dudas de la obligación
de comunicar fehacientemente al imputado esta decisión; comunicación que
debe contener información suficiente sobre sus causas y naturaleza. La idea
“genérica” de imputación juega, no obstante, una función importante para
determinar situaciones fácticas donde se ha evadido la imputación formal,
o donde se manipula el proceso para generar algún tipo de hostigamiento
informal. Es, en todo caso, una herramienta que puede usar el imputado
para comenzar a ejercer su defensa y solicitar protección judicial ante for-
mas fraudulentas de persecución penal. Algo similar ocurría con el concepto
de detención o arresto. Una visión formal consideraba que los derechos
nacían a partir de una figura formal de detención (decretada por el juez o
el fiscal o ratificada por ellos). Si bien esta concepción ya se ha modificado,
todavía se pretende generar esta distinción mediante el uso de la palabra
aprehensión, para referirse al hecho material de la privación inmediata de
la libertad de locomoción y detención, cuando esa privación se formaliza
en un acta o en una comunicación al fiscal o al juez. Esta diferenciación no
es admisible, ya que claramente la CADH busca abarcar el supuesto fáctico
de la privación directa e inmediata de la libertad ambulatoria (y por eso
usa las palabras arresto o detención, para abarcar todos los supuestos); a
partir de allí nace una situación especial de guarda estatal y riesgo de abuso
que reclama la comunicación de los derechos que permiten proteger a la
persona, específicamente a partir de esa situación fáctica.
rarlo a un acto de imputación formal. Ello puede ocurrir

porque sin esas facultades el imputado ya no podrá ejercer
en plenitud esas facultades (por ejemplo, cuando se realizan
intensos actos de coerción) porque se generan situaciones
equivalentes a la prueba irreproducible o porque la investi-
gación ha adquirido notoriedad pública, de tal manera que
solo le cabe al imputado un ejercicio pleno de la defensa. Les
corresponde a los jueces de garantía vigilar, aun de oficio,
las distintas y variadas situaciones, para igualar las armas
del imputado y evitar que se encuentre ante las situaciones
irremediables de las que se quejaba Carrara (véase Capítulo
anterior # nº 1). De todos modos, existen casos particulares,
tales como el inicio del control de la duración del proceso,
que estudiaremos en otra parte de esta obra (Teoría de las
Estructuras procesales) ya que el ejercicio del derecho de
defensa no es uniforme a lo largo de la vida de todo el caso
y en la ejecución de sus decisiones (Maier, 2004 II:196 y ss.).
§2
1. Derechos del imputado.151 El imputado, en sentido ge-
nérico, goza de un conjunto de derechos, orientados a que
151
En este tema y los siguientes, seguiremos muchos de los materiales que he
elaborado para la investigación “La defensa penal efectiva en América latina
(Binder, Cape, Namoradze 2015), adaptados, claro está, a la naturaleza de
esta obra. En el marco de esa investigación se han diseñado estándares
más precisos, con la idea de que se trate de un documento que se vaya
completando con otros y siente las bases de reglas claras de actuaciones
para los tribunales y las defensas públicas. Ese documento, así como toda
la investigación mundial puede verse en www.inecip.org. Es interesante la
confrontación con los estudios que se han hecho sobre los países europeos
occidentales, como así también con los de Europa del Este, que han de-
sarrollado procesos de reforma de un modo paralelo a nuestra región. Se
pueda ejercer en plenitud su capacidad de contradecir o

confrontar todos los elementos de la acusación. Todos esos
derechos conforman, en sentido estricto, las facultades de
defensa o derecho de defensa del imputado. Decimos, en
“sentido estricto”, para diferenciarlo de la “defensa en juicio”
o “derecho a contradecir” que es en el sentido amplio todo
lo que implica la posición del imputado en el proceso, y que
es sostenido por la certeza de la acusación, la defensa penal
efectiva y el derecho a ser tratado como inocente. Debe que-
dar claro que se trata de derechos o facultades del imputado,
no del defensor o asesor legal. El imputado es quien ejerce
la defensa, asesorado por diversos técnicos, dentro de los
cuales el asesor legal o abogado defensor es el más impor-
tante y, generalmente, el determinante. Pero es impropio el
traslado de las facultades del imputado a su defensor ya que
ello, muchas veces, acompaña una práctica en la cual el im-
putado es espectador de su propia defensa y no un sujeto
(convenientemente asesorado) de esa defensa. El sentido
estricto de defensa penal efectiva nos permite destacar que
ellos cumplen una función particular dentro del sistema de
garantías, dado que el acceso a una defensa efectiva es una
condición necesaria para la vigencia de las garantías que
conforman un juicio imparcial. Es claro que ese conjunto
de garantías es mayor (Juicio imparcial como conjunto de
garantías), pero todas ellas se debilitan sino pivotan sobre
la defensa efectiva, ya que es la fortaleza de esa garantía en
particular lo que nos permite pasar del sistema general de
podrá apreciar que la situación del ejercicio de la defensa tiene problemas

en todos ellos, al igual que en los nuestros y que el avance que se ha dado
en América latina es muy notorio.
garantías y su vocación abstracta o general de protección a

una situación real de protección. Es la defensa penal efectiva,
del conjunto de todas las garantías, la que provoca que, en el
caso concreto, ese sistema actúe como una microestructura
real de límites y protección.
2. Ya quedó atrás la consideración del imputado como
“objeto del proceso” (Vélez Mariconde, 1969 II:369). Nuestro
sistema de garantías presupone a un sujeto pleno, con el po-
der de utilizar todas las herramientas de garantía que prevé
ese mismo sistema. Protagonista de su defensa, portador
de intereses, voluntad y palabra. No puede ser considerado
un objeto de investigación ni un objeto de protección. Ser
inimputable no significa ser incapaz durante el juicio y, aun
siendo incapaz, no significa que no sea portador de intereses,
voluntad o palabra, según el caso. Necesitará mucho más
ayuda y asistencia, pero no puede ser considerado un objeto.
En realidad, la consideración del imputado como objeto era
una forma de destacar la falta de contradicción. No olvide-
mos que en un texto como el de Oderigo (1973:430) todavía
se destacaba el carácter no contradictorio del sumario. Al
no existir debates ni defensas durante la etapa preparatoria
el imputado pasaba a ser espectador de la investigación; al
existir una extensa práctica del encarcelamiento preventivo,
el imputado estaba sometido a la persecución penal. En mu-
chos casos, además, se utilizaban arquetipos de sospecha o
prejuicios y presunciones en contra del imputado. Al decir
que el imputado era objeto del proceso, lo que se buscaba
destacar es que él era mero espectador, sometido por la
fuerza al proceso y percibido desde el prejuicio y las pre-
sunciones en su contra. Cambiada la palabra “objeto” por
la descripción que hemos hecho, vemos que, si bien se ha

superado ya el debate teórico, no se ha superado la práctica
de cosificar al imputado, privándolo de voluntad, interés, vos
y palabra. Solo el desarrollo preciso, amplio y eficaz de sus
herramientas de defensa nos permite dejar de considerar al
imputado un objeto (cosa) del proceso. No confundamos este
tema con la cuestión de cómo obtener información que solo
existe en el cuerpo del imputado, ya que ello es un problema
de reglas de adquisición de ciertos medios de prueba y de
extensión del derecho a no declarar contra uno mismo. Estos
temas lo veremos al estudiar las Reglas de comprobación, a
través de la Teoría de la Prueba.
3. Por ello, y para una mejor comprensión de su alcance
e importancia, más allá de las fórmulas generales, podemos
realizar un agrupamiento de las herramientas de defensa,
que nos permita desarrollar mejor su contenido y destacar
los estándares internacionales que existen hoy, con mucha
precisión, en esta materia. Podemos agrupar esos derechos
concretos en tres categorías, siguiendo el modo como la juris-
prudencia tiende a considerarlos, sin olvidar que conforman
una unidad, y que su inserción en uno u otro bloque en nada
debe disminuir la consideración integral de todos ellos. Por
otra parte, ya hemos visto que la garantía de certeza de la
acusación que hemos analizado, o el derecho a ser tratado
como inocente que analizaremos, forman el trípode desde
el cual se fortalece el principio de contradicción, entendido
como derecho a contradecir o inviolabilidad de la defensa
en juicio en sentido genérico. El contenido del derecho de
defensa efectiva, en sentido estricto, puede ser analizado en
base a tres bloques específicos de derechos. A saber:
a) derechos vinculados a ser verdadero sujeto del proceso,

es decir, a desarrollar en él un papel activo en defensa
de su propio interés. Este agrupamiento implica: 1) el
derecho de la persona imputada a defenderse y repre-
sentarse personalmente, como manifestación más básica
del reconocimiento de su papel como sujeto activo; 2)
el derecho a elegir y contar con un defensor de su con-
fianza, con capacidad técnica; 3) el derecho a que su
interrogatorio, ya sea en la fase inicial o a lo largo del
caso, siempre cuente con el suficiente asesoramiento; 4)
el derecho a guardar silencio durante todo el desarrollo
del proceso, en particular el juicio y a que no se imponga
ninguna obligación o práctica que implique la obligación
de declarar contra uno mismo; 5) por lo tanto, el derecho
a una protección especial de su comunicación privada
con el defensor; 6) a contar con un defensor provisto por
el Estado, cuando no pueda contratarlo con su propio
peculio, y 7) el derecho a que ese defensor deba preser-
var, antes que nada, los derechos de su defendido, sin
adhesión a otros criterios o directivas superiores.
b) Derechos vinculados a la información que se le debe
proveer al imputado. Es decir, 8) todo lo concerniente
a la información sobre el arresto o la detención y los
derechos que surgen a partir de esa situación; 9) la
información sobre la imputación o la formulación de
cargos; 10) información sobre todas las posibilidades
de defensa que tiene la persona en esos casos, y 11) el
derecho a tener acceso a los elementos de prueba que se
van acumulando en su contra desde el inicio del proceso.
c) derecho a que todos los demás derechos sean efectivos,
es decir, la afirmación de que no alcanza con su reco-
nocimiento formal, sino que existen otros derechos que
obligan a generar condiciones prácticas para el ejercicio
de los anteriores. Esto significa: 12) el derecho a investi-
gar el caso con medios propios y proponer pruebas; 13)
el derecho a contar con un intérprete de su confianza y

a la traducción de los documentos y pruebas.152
4. El reconocimiento normativo de esos derechos es

amplio. Es cierto que nuestra Constitución Nacional solo con-
tiene una fórmula genérica en el art. 18, pero los Pactos In-
ternacionales que completan el bloque de constitucionalidad
son mucho más precisos, lo que ha permitido el desarrollo
de una jurisprudencia internacional que ha fijado estándares
con mayor claridad que nuestra propia jurisprudencia. Las
normas internacionales que prevén derechos de defensa para
el imputado constituyen un cuerpo normativo extenso, claro
y preciso, similar al que conforma la base de las otras Con-
venciones de Derechos Humanos. Se puede decir que existe,
en el plano normativo, una base uniforme de reconocimiento
de los derechos de defensa. En la Convención Americana
de Derechos Humanos tienen base normativa directa, sin
152
Véase, de un modo diferente (Binder, Cape, y Moradze, 2015), donde se
realiza un agrupamiento más amplio de todo lo vinculado con la defensa
en sentido amplio —se identifican veinte dimensiones del derecho de
defensa penal efectiva y muchos más estándares dentro de esas veinte—,
para facilitar el trabajo comparativo propio de esa investigación. Como
siempre sostenemos, las clasificaciones son herramientas pedagógicas o
de comprensión y tienen el valor que surge de su función, nada más. En
el caso de esta obra, seguimos la clasificación propia de todo el sistema
de garantías en su conjunto, donde ya hemos explicado la razón por la
que separamos el principio de contradicción y sus garantías de segundo
orden (certeza de la acusación, defensa penal efectiva y ser tratado como
inocente) lo que nos lleva a un agrupamiento diferente, que circunscribe
a trece dimensiones las propias de la defensa penal efectiva, ya que otros
de los puntos que están en el libro de la investigación son tratados aquí en
secciones diferentes, no es que desaparezcan.
perjuicio del reconocimiento en Declaraciones y Pactos de

carácter universal, los derechos siguientes153:
1. Derecho de la persona imputada a defenderse y repre-
sentarse personalmente. CADH, art. 8º, 2º, D; CPPF:
“El imputado tiene derecho a defenderse por sí (…)
Los derechos y facultades del imputado pueden ser
ejercidos directamente por este o por su defensor,
indistintamente. En caso de colisión primará la vo-
luntad del imputado, expresada clara y libremente
(art. 6º). En igual sentido Chubut (art. 9º).
2. A ser informado sobre la naturaleza y causas del
arresto o detención y los derechos que emanan de
esa situación. CADH, art. 7º, 4º; CPPF: “A ser infor-
mado de las razones de su aprehensión o detención,
la autoridad que la ha ordenado, entregándole si la
hubiere copia de la orden judicial emitida en su con-
tra, y el de ser conducido ante un juez, sin demora,
para que decida sobre la legalidad de aquella (art. 65
a); En igual sentido, Neuquén (art. 49). Asimismo la
legislación federal agrega: A pedir que su aprehensión
o detención sea comunicada en forma inmediata a
un pariente o persona de su confianza, asociación
o entidad; si el imputado ejerciere este derecho, se
dejará constancia de la producción del aviso y del
resultado obtenido; si el aprehendido o detenido fuese
extranjero se le informará que puede pedir que su
situación sea comunicada al representante diplomá-
153
No seguimos el orden y numeración de los derechos del párrafo anterior,
por razones meramente expositivas, para facilitar la lectura del Pacto en sí
mismo.
tico del Estado de su nacionalidad, a quien también

se le hará saber, si correspondiere, su interés en ser
entrevistado (art. 65 b). In igual sentido Neuquén
(49,3): “A designar la persona, asociación o entidad
a la que debe comunicarse su privación de libertad y
que el aviso se haga en forma inmediata;
3. A ser informado sobre la naturaleza y causas de la
imputación (formulación de cargos) o acusación.
CADH, art. 8º, 2, B; CPPF (art. 65, k): “A acceder a
toda la información disponible desde el momento en
que tenga noticia de la existencia del proceso, según
las previsiones de este Código En igual sentido CPP
Neuquén 49, 4): “A que se le informe y escuche sobre
los hechos que se le imputan”. Igual Chubut: “a pre-
sentarse al fiscal o juez, para que se le informe sobre
los hechos que se le imputan (82,4).
4. A obtener información sobre los derechos relativos a
su defensa que le están garantizados. CADH, art. 8º,
2º, C; CPPF (art. 65) con una fórmula genérica, pero
que tiene el mismo sentido: “A todo imputado se le
asegurarán las garantías necesarias para su defensa”.
Igual Neuquén (49) y Chubut (82).
5. Derecho a obtener acceso a la evidencia material del
caso y a la carpeta de la investigación (legajo, expe-
diente, archivo, sumario, archivo, etc.). CADH, art. 8º,
2, F; CADH, art. 7, 4.; CPPF (65, k). Chubut (82,9):
“A acceder a toda la información disponible desde
el momento en que tenga noticia sobre la existencia
del proceso, según las previsiones de este Código,
constituyendo falta grave su ocultación o retaceo”.
6. Derecho a investigar el caso y proponer pruebas.

CADH, art. 2º, f); Si bien este derecho surge de las
cláusulas generales y de la estructura del proceso, no
tiene una formulación particular precisa en nuestra
legislación. Salvo en lo relativo a la declaración del
imputado, que es el modo como se efectiviza este de-
recho de defensa y ello es el modo como se reconoce
normativamente este derecho. Así el CPPF (art. 65, f):”
A prestar declaración, si así lo deseara y se encuentra
detenido, dentro de las setenta y dos horas de efec-
tivizada la medida; (art. 75, h): “A declarar cuantas
veces quiera, con la presencia de su defensor, lo que
se le hará saber cada vez que manifieste su deseo de
hacerlo; CPP Neuquén (art. 53): El imputado no será
citado a declarar, aunque tendrá derecho a hacerlo
cuantas veces considere necesario. CPP Chubut (art.
82, 6): “a declarar cuantas veces quiera, siempre que
no fuere manifiesta la intención de dilatar el proce-
dimiento, con la presencia de su defensor, lo que se
le hará saber cada vez que manifieste su deseo de
hacerlo, como la de realizar peticiones, formular soli-
citudes y observaciones en el transcurso del proceso.
7. Derecho a guardar silencio o a no declarar contra uno
mismo. CADH, art. 8º, 2, G; CADH, art. 8º, 3.; CPPF
(65 c): “A guardar silencio, sin que ello pueda ser
valorado como una admisión de los hechos o como
indicio de culpabilidad”;” Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo. El ejercicio de este derecho
no puede ser valorado como una admisión de los
hechos o indicio de culpabilidad (art. 4º). CPP Neu-
quén (art. 10): Nadie podrá ser obligado a declarar en
contra de sí mismo. El ejercicio del derecho a guardar

silencio no podrá ser valorado como una admisión
de los hechos o como indicio de culpabilidad”. CPP
Chubut (art. 82, 2º): “a guardar silencio, sin que ello
implique presunción de culpabilidad”. “Nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo. El ejercicio
de este derecho no puede ser valorado como una
admisión de los hechos o indicios de culpabilidad”.
En realidad, en este punto la Constitución Nacional
(art. 18) tiene la fórmula general: “Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo”. Además, el
CPPF (65, i y j) complementa este derecho al disponer
que el imputado tiene derecho: “A no ser sometido a
técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a medidas contrarias a su dignidad; y
“A que no se empleen medios que impidan el libre
movimiento de su persona en el lugar y durante la
realización de un acto procesal”
8. Derecho a contar con asistencia y representación le-
gal (técnica) de su confianza y libre elección. CADH,
art. 8,2, D; CPPF (art. 6º): “A elegir un abogado de
su Confianza” (art. 65, d): “A ser asistido desde el
primer acto del procedimiento por el defensor de
su elección o por uno propuesto por una persona
de su confianza”. CPP Neuquén (art. 10): “Toda per-
sona tiene derecho a la asistencia y defensa técnica
letrada efectiva, que será garantizada por el Estado”
(art. 49, 2): “A ser asistido, desde el primer acto del
procedimiento, por el defensor que proponga él o
una persona de su confianza”. En igual sentido CPP
Chubut (arts. 9º y 82, 3º).
9. Derecho a contar con un intérprete de su confianza y

a la traducción de los documentos y pruebas. CADH,
art. 2º, a); CPPF (art. 70): “Si por imposibilidad física
el imputado no pudiera oír o expresarse verbalmente,
o no comprendiera el idioma nacional tendrá derecho
a designar su propio traductor o intérprete, pero si no
lo designare será provisto de uno a costa del Estado,
para que le transmita el contenido del acto o de la
audiencia”. En igual sentido Chubut (art. 86).
10. Derecho a contar con asistencia legal durante el in-
terrogatorio. CADH, art. 8º, 2º, D; CPPF (art. 70):
“La declaración del imputado solo tendrá valor si la
realiza en presencia de su defensor o, en caso de ser
escrita, si lleva la firma de este”. CPP Neuquén (art.
53): “Está prohibida la declaración del imputado en
ausencia del defensor”. Igual Chubut (art. 86).
11. A conferenciar en privado con el abogado defensor.
CADH, art. 8º, 2º, D; CPPF (art. 65, e): “A entrevistarse
con su defensor en forma libre, privada y confidencial,
en particular en la oportunidad previa a la realización
de cualquier acto que requiera su intervención”. En
igual sentido CPP Chubut (art. 82, 3): “Con quien
deberá entrevistarse en condiciones que aseguren
confidencialidad, en forma previa a la realización del
acto de que se trate.
12. A elegir y contar gratuitamente con los servicios de un
abogado, para las personas que no pueden pagarlo.
CADH, art. 8, 2º, E; CPPF (art. 6º): “que se le designe
un defensor público”; (art. 65, d): “A ser asistido desde
el primer acto del procedimiento por el defensor de su
elección o por uno propuesto por una persona de su
confianza, o en su defecto, por un defensor público”.

En igual sentido, CPP Neuquén (art. 10 y 49, 2º). CPP
Chubut (art. 9º y 82)
13. A que los abogados se rijan conforme estándares pro-
fesionales mínimos, deban orientarse exclusivamente
por el interés de su defendido y a que sean indepen-
dientes. CADH, art. 8º, 2º, D; La legislación procesal
no regula este derecho en particular, pero si lo hacen
las diferentes leyes de la abogacía y los Códigos de
Ética de las respectivos Colegios de Abogados.154
5. La conjunción de estándares internacionales que sur-
gen de normas claras de los Pactos, con la adopción de nor-
mas bastante precisas en la legislación acusatoria adversarial
de los últimos años, nos muestra que contamos en nuestro
país, con una base normativa sólida para el desarrollo de to-
dos los derechos del imputado que configuran sus facultades
de defensa. Dado que en la dinámica del proceso se deben
ajustar el uso de las herramientas de garantía con el uso de
las herramientas político-criminales de tutela de la víctima,
la jurisprudencia puede aparecer vacilante en muchos casos.
154
No obstante, lo común es sentar los principios de lealtad, buena fe, etc. pero
poco se dice sobre las condiciones de calidad del servicio prestado por los
abogados. Dicen Gilardone y Narvaja (2015:158): “No existen en la Argentina
mecanismos de control de la calidad de los servicios jurídicos privados. La
labor de los abogados solo será revisada por tribunales disciplinarios en
casos extremos de una grosera falta disciplinaria o ética, pero no existen
herramientas para monitorear y garantizar estándares mínimos de trabajo,
ni corregir problemas estructurales de las prácticas forenses”. Tampoco
existe una matrícula diferenciada para distintos casos, ni una obligación
de supervisión de los abogados jóvenes. El cliente está sometido al azar de
encontrar un buen abogado y los Colegios de Abogados se desentienden,
en general, de la calidad del servicio de la abogacía.
En realidad, ha influido mucho más la condescendencia con

la ineficiencia de los acusadores públicos, que verdaderas
necesidades de ajustar el sentido de las herramientas de
garantía. Ello, como ya lo hemos señalado reiteradamente,
no es admisible. El sistema de garantías podrá tener ajustes
en la búsqueda del equilibrio admisible con las necesidades
de la tutela judicial efectiva, pero no como un premio a la
ineficacia de los fiscales o como una forma de reparar
situaciones de falta de tutela judicial que son el producto
de esa ineficiencia, no del ejercicio de garantías. Tomarse
en serio la tutela judicial efectiva, significa ser estrictos con
los acusadores públicos, que son los encargados de dicha
eficacia. En nada ayudamos a las víctimas permitiendo que
los fiscales jueguen con ventajas impropias, y mucho per-
demos los ciudadanos cuando se debilita de ese modo el
sistema de garantías como un premio para la burocracia que
ve aligerada las cargas procesales, en su propio beneficio,
no en base a necesidades reales y comprobadas de tutela.
6. Autodefensa. El primer derecho que hemos destaca-
do es el de defenderse y representarse a sí mismo, es decir,
asumir personalmente la propia defensa, prescindiendo de
un defensor. Suele existir alguna confusión en el sentido
de que el derecho de defensa implica, en todo caso, contar
con un abogado; ciertamente contar con el asesoramiento
de un profesional constituye uno de los derechos centrales
del derecho de defensa, pero ello en tanto emanación del
derecho de defensa personal, como derecho personal, cuya
manifestación constituye la facultad de asumir esa defensa
por sí mismo. Veremos, de inmediato, que, de esa dimensión
personal del derecho de defensa, surgen todos los derechos
de información, orientados específicamente a que el impu-

tado en persona tenga esos conocimientos y que no puede
ser siempre reemplazado dando información al defensor.
La CIDH no ha desarrollado las implicancias del derecho a
defenderse personalmente, aunque ha reconocido ese dere-
cho (caso Barreto Leiva párr. 64). El punto que queda aún
en penumbras consiste en la exigencia de que la defensa sea
eficaz y no meramente formal. ¿Se aplica este mismo princi-
pio para la defensa personal? ¿O, en ese caso, se trata ya de
una decisión personal, de un riesgo asumido, que debe ser
aceptado? El punto quizás no pase por esa cuestión, ya que
ningún juez debería quedar como simple espectador frente
a una defensa ineficaz realizada personalmente. Este punto
fue asumido directamente en el voto concurrente razonado
del juez García Ramírez, en el caso “Dacosta Cadogán”, p.
15. Allí el juez sostuvo que el juzgador “debe asumir la tutela
efectiva del orden jurídico y no limitarse a esperar a que lo
hagan otros participantes en el proceso”. Para ello “el juez
debe adoptar las medidas conducentes a garantizar la más
amplia defensa del acusado en el juicio, en aras del debido
proceso (caso ‘Dacosta Cadogán’, párr. 85). De todos modos,
el sentido principal de la dimensión personal de la defensa
consiste en que en todo momento el imputado debe ser pro-
tagonista de su defensa, aun cuando ella se realice a través
de un abogado y bajo su consejo. El derecho a defenderse
personalmente significa que él es siempre un sujeto del pro-
ceso, y nunca uno objeto de las actuaciones judiciales, ni que
la intermediación profesional pueda cosificarlo nuevamente
bajo una forma indirecta. También debe significar que el
defendido, en todo caso, debe mantener un adecuado control
sobre el ejercicio de la defensa a través de profesionales. Esto
es de particular importancia como mecanismo de control y

de orientación sobre los sistemas de defensa pública, ya que
a veces ellos se burocratizan, y los imputados pierden todo
contacto real con su caso; no se debe olvidar que se trata
de defensa de intereses concretos, y el titular y conocedor
de esos intereses es la propia persona que sufre el riesgo de
la condena penal.
7. Nuestra legislación procesal reconoce, como no podría
ser de otra manera, el derecho a la autodefensa, pero tam-
bién establece algunos resguardos para garantizar la eficacia
de la defensa o preservar las condiciones de legitimidad del
juicio. La legislación federal presenta estas ambigüedades
al disponer (art. 75): “Si el imputado prefiriere defenderse
personalmente, el juez lo autorizará cuando ello no per-
judicare la eficacia de la defensa y no obstare a la normal
sustanciación del proceso; de lo contrario le designará un
defensor público”. La eficacia de la defensa (también una
condición de legitimidad) se impone por sobre la voluntad
del imputado, tal como ocurre en otros derechos, que son
renunciables, en tanto derechos, pero se impone la forma
procesal por los fundamentos de legitimidad que ya hemos
estudiado. Similar es la norma del CPP Neuquén (art. 75):
“Si prefiere defenderse por sí mismo, el juez lo permitirá solo
cuando no perjudique la eficacia de la asistencia técnica.” E,
en igual sentido Chubut (art. 91). Esta desconfianza hacia
la defensa personal nace de las complejidades propias del
proceso penal moderno. Nos dice Ferrajoli (1995:614) que,
como consecuencia de la equiparación de capacidades y
poderes entre acusación y defensa, surge que “el imputado
esté asistido por un defensor en situación de competir con el
ministerio público. En un ordenamiento cuyas “leyes fueran

tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de
todos los ciudadanos”, escribió Bentham, cada cual podría
“dirigir y defender su causa en justicia como administra y
dirige sus propios negocios”, y sería por tanto suficiente la
autodefensa. Pero “en el reinado de una legislación oscura
y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y
cargado de nulidades”, es necesaria la defensa técnica de
un abogado de profesión “para restablecer la igualdad en-
tre las partes, respecto a la capacidad y para compensar la
desventaja inherente a la inferioridad de condición”. Cabe
preguntarnos, en base a la reflexión de Bentham si hoy, que
el proceso se ha vuelto más complejo aún, se puede sostener
que es válido un juicio penal en el que el imputado se defiende
personalmente. Y si no es así, ¿Qué sentido tiene seguir ha-
blando del derecho a defenderse personalmente? En cuanto
a lo primero, debemos sostener que dada la importancia
que hoy le damos a la eficacia de la defensa como parte
de las condiciones de legitimidad del juicio, la potencia
organizativa de los acusadores públicos, la complejidad
de la producción de prueba y las técnicas de interpretación
normativa no sería admisible —desde el punto de vista de
dicha legitimidad— un juicio penal en el que no participe un
abogado defensor.155 ¿Se extiende este principio a los otros
155
Vélez Mariconde (1969 II:382) observa la necesidad de construir un equi-
libro porque “El Estado no puede consentir, ciertamente, la inercia o la
indiferencia del imputado para defenderse, porque la actividad es impres-
cindible, como se ha dicho; más tampoco puede olvidarse que el imputado
es titular de un derecho individual”. La clave, según él, se encuentra en la
vigilancia sobre la eficacia de esa defensa. En ese caso, o se debe supervisar
la actuación del imputado o se debe exigir un asesor letrado. La opinión
actos preparatorios del juicio? Estimo que, si nos hallamos

dentro de un juicio de conocimiento, el principio es similar;
pueden existir diferencias —siempre que se trate de casos
más simples— en el contexto de un proceso composicional,
donde la realización del acuerdo puede ser comprendida y
custodiada por las propias capacidades del imputado. ¿Si es
limitado el ejercicio de la autodefensa durante el juicio penal,
cuál será entonces el contenido del derecho? La legislación
federal contesta a esta pregunta con acierto: “En cualquier
caso la actuación de un defensor técnico no inhibe el dere-
cho del imputado a formular planteamientos y alegaciones
por sí mismo” (art. 75) o la legislación neuquina (art. 55):
“La intervención del defensor no menoscaba el derecho del
imputado a formular solicitudes y observaciones”. Y ahon-
da más el art. 6º del CPPF: “En caso de colisión primará la
voluntad del imputado, expresada clara y libremente”. En
igual sentido la legislación de Chubut (art. 9º). Es en esta
dimensión donde el derecho a defenderse personalmente ad-
quiere toda su fuerza. La participación de un abogado asesor
le es exigible al imputado, como una de las condiciones de
legitimidad del juicio, pero él mantiene, en todo momento,
el derecho al control sobre su defensa, y a la primacía de
opinión frente a conflictos con su abogado. Claro está que
todavía podríamos imaginar casos en los que el imputado
empuje a su defensor hacia defensas ineficaces, pero ello ya
de Vélez Mariconde admite con mayor holgura la posibilidad de una auto-

defensa, en relación con la postura que sustentamos en el texto. También
sostiene una postura restrictiva, pero admite alguna excepción Vázquez
Rossi (1996:144).
ingresa al ámbito del control de constitucionalidad de oficio,

propio de los jueces de garantía.
8. La declaración del imputado. Posiblemente no exista

una actividad que haya preocupado más a la legislación cri-
minal, y haya provocado las prácticas más aberrantes, que
la declaración del imputado. Hoy no solo la consideramos
un derecho, sino que sigue existiendo una reglamentación
precisa, justamente para evitar distorsiones en base a tradi-
ciones inquisitoriales, que no han desaparecido. Tan fuerte
ha sido y es esa tradición que la primera formulación del
derecho de defensa en este ámbito es negativa: “nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo” (C.N., art. 18). Esta
fórmula expresa uno de los resguardos clásicos156 frente a la
práctica de torturas o apremios ilegales, que consiste en des-
echar toda obligación de responder a los cargos o a confesar.
Desaparecida la antigua obligación legal de hacerlo, quedan,
por cierto, las prácticas que todavía buscan la confesión del
imputado, como principal medida de investigación y prueba,
bajo diversas maneras de presionar o condicionar su volun-
156
Sin embargo, no es claro el origen romano de esta fórmula. Nos dice Couture
(1989 II:129): “El aforismo nemo tenetur edere contra se es un precepto
de derecho procesal probatorio, según el cual nadie puede ser compelido
a suministrar pruebas en su contra, beneficiando al adversario” Si bien
este principio pretende valer para todos los procesos, en realidad, y esa
es la posición del mismo Couture, su vigencia en el proceso civil es muy
limitada, en particular cuando se refiere a la obligación de entregar docu-
mentos que perjudicar a quien los tiene; como vemos, en el proceso penal
ocurre todo lo contrario, la vigencia de este principio debe ser fortalecido
permanentemente. En el proceso penal es una derivación de la larga lucha
contra la tortura. Por eso hay que ser tan cuidadoso en el uso de categorías
generales para situaciones tan distintas como los pleitos patrimoniales o
las disputas sobre la libertad de las personas.
tad. Es por ello por lo que la jurisprudencia de la CIDH se

refiere, antes que nada, a los casos de tortura, apremios,
malos tratos. En este sentido la CIDH ha sido categórica
en el sostenimiento del carácter absoluto y universal de su
prohibición (caso “Caesar [Trinidad y Tobago])”, sentencia
de 11/3/2005. Serie C, nº 123, párr. 100. En igual sentido,
caso “Tibi”, cit., párr. 143; caso de los “Hermanos Gómez
Paquiyauri”, cit., párr. 112, y caso “Maritza Urrutia”, cit., párr.
92). Ha dicho, con énfasis: “La prohibición de la tortura y
las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes es ab-
soluta e inderogable —sostiene sistemáticamente la Corte—,
aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra,
amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera
otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o
conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales,
inestabilidad política interna u otras emergencias o calami-
dades públicas” (caso “Lori Berenson Mejía”, cit., párr. 100;
caso “De la Cruz Flores”, (Perú), sentencia del 18/11/2004.
Serie C, nº 115., párr. 125; caso “Tibi”, cit., párr. 143. En
igual sentido, caso de los “Hermanos Gómez Paquiyauri”,
cit., párr. 111; caso Maritza Urrutia, cit., párr. 89, y caso
“Cantoral Benavides”, cit., párr. 95. Queda claro, pues, que
la prohibición de la tortura es absoluta.157 Enfáticamente
157
El art. 1º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes expone la definición legal
de la tortura acordada a nivel internacional: “A los efectos de la presente
Convención, se entenderá por el término ‘tortura’ todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero infor-
mación o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
dice nuestra Constitución Nacional: Quedan abolidos para

siempre toda especie de tormentos (art. 18). Nada que
constituya un tormento puede ser utilizado en el proceso
penal y por ello, precisa la legislación federal que el impu-
tado tiene derecho a “no ser sometido a técnicas o métodos
que induzcan o alteren su libre voluntad o a medidas con-
trarias a su dignidad” (art. 65, i) o “En ningún caso se le
exigirá al imputado juramento o promesa de decir verdad,
ni podrá ser sometido a ninguna clase de fuerza o coacción.
Se prohíbe toda medida que afecte la libertad de decisión,
voluntad, memoria o capacidad de comprensión del impu-
tado. No se permitirán las preguntas sugestivas o capciosas
y las respuestas no serán exigidas perentoriamente. Si por
la duración del acto se notaren signos de fatiga o falta de
serenidad en el imputado, la declaración será suspendida
hasta que ellos desaparezcan”. Todas estas normas deben
ser interpretadas siempre del modo más amplio posible, es
decir, se debe limitar todo medio, técnica o actividad que
directa o indirectamente produzca o pueda inducir o alterar
la voluntad del imputado, afectar su dignidad o restringir
de cualquier manera su capacidad de decisión libre.
Pero pareciera que la experiencia histórica y la memoria
de los abusos no es suficiente aún. Aparecen permanentemente
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario

público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones
legítimas o que sean inherentes o incidentales a estas”. Véase otras defini-
ciones y un desarrollo completo de la jurisprudencia internacional en “La
tortura en el derecho internacional”-Guía de jurisprudencia- APT/CEJIL
2008 (https://www.apt.ch/content/files_res/JurisprudenceGuideSpanish.
pdf.).
nuevas formas de intervención sobre la voluntad del imputado

que constituyen formas de tortura, pero que han alcanzado cierto
permiso de los tribunales. Según Amnistía Internacional, “En
1999, el Tribunal Supremo de Israel resolvió que, si bien la tortu-
ra y otros malos tratos estaban prohibidos en general, el personal
interrogador del Shin Bet que utilizaba lo que el Tribunal calificó
de “medios físicos de interrogatorio” en situaciones de “amenaza
inminente” podía ser exonerado de procesamiento penal e incluso
de investigación. Desde entonces, los interrogadores del Shin Bet
han torturado a cientos de personas palestinas, alegando situa-
ción de “amenaza inminente”, y ni uno solo ha sido procesado”
(www.amnesty.org/es). La cuestión es permanentemente plantea-
da como un caso de “manual” (torturarías a quien te puede decir
donde se ha puesto una bomba atómica) pero la realidad ha sido
y es muy rica aún en estas situaciones. La utilización del Centro
de Detención de Guantánamo, por parte de los Estados Unidos,
provocó la Resolución 2/06 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en la que se exhortó a los Estados Unidos
“a tomar las medidas necesarias para asegurar que cualquier
detenido que corra el riesgo de ser víctima de cualquier tipo de
tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante, tenga acceso
a un examen adecuado e individualizado de sus circunstancias
a través de un proceso justo y transparente ante una autoridad
imparcial e independiente. Asimismo, en caso de que existan
razones suficientes para considerar que un detenido puede ser
víctima de tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante,
el Estado debe asegurar que el detenido no será transferido” y
a “a cumplir su obligación de investigar, juzgar y castigar toda
instancia de tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante
que pueda haber ocurrido en el centro de detención de Guan-
tánamo, incluso en caso de que dicho centro de detención sea
cerrado”. Como señala, no solo con gran preocupación sino con
asombro, Muñoz Conde: “Todo este movimiento político a favor
de la tortura ha ido acompañado en los últimos años, tanto en los
Estados Unidos como en otros países, del desarrollo paralelo de
un discurso tendente a justificar su utilización en algunos casos
extremos y como una forma eficaz y admisible jurídicamente de

luchar contra el terrorismo. Pionero en esta tendencia ha sido…
Alan Dershowitz quien… a la vista de la reciente jurisprudencia
creada por aquel entonces por el Tribunal Supremo de Israel
en relación con la posibilidad emplear en los interrogatorios un
“cierto grado de coerción física” para obtener información sobre
posibles atentados terroristas, reflexionó posteriormente sobre
el tema y a su vuelta a los Estados Unidos escribió un libro
“Why terrorism works” (¿Por qué funciona el terrorismo?), en
el que llega a la conclusión de que un cierto grado de coerción,
literalmente tortura controlada, puede ser admisible en algunos
casos”. Explica Muñoz Conde, como esa misma discusión y
ampliación se dio en Alemania y concluye, finalmente, que “por
ello, algunas teorías jurídicas, en especial aquellas que admiten
una humanidad dividida entre personas y enemigos, por mucho
que se pretendan simplemente descriptivas, estarán ofreciendo
una justificación discursiva para que se justifique o se admita la
impunidad de tales violaciones (2015:9 y ss.). En nuestro país se
difundieron muchas de las discusiones sobre esta visión sobre
cómo reaccionar contra enemigos, sin que exista una necesidad
real y como “moda académica”, sin notar que ellas pueden gene-
rar un cambio de sensibilidad, frente a un problema que sigue
existiendo en nuestra realidad cotidiana. El estado de nuestras
cárceles genera formas de torturas, que los organismos de de-
rechos humanos no cesan de denunciar sin que los jueces se
animen a tomar decisiones fuertes y claras al respecto. No se
trata de un tema de la agenda académica, sino de la situación
concreta de miles de personas. Nuestros jueces no tienen aún la
sensibilidad necesaria para decir que las normas constitucionales
que prohíben la tortura se encuentran suficientemente sostenidas
por la práctica de los tribunales y, por ellos, todos los ciudadanos
estamos en peligro.
9. Dentro de la prohibición de coaccionar al imputado

se encuentra el reconocimiento del derecho a no dar ningu-
na versión, simplemente a abstenerse a declarar —y que de
ello no pueda extraerse ninguna inferencia ni consecuencia

procesal—, y el derecho a evadir cualquier forma de formula-
ción de cargos que deban ser respondidos obligatoriamente.
Este derecho nace como reacción a los “pliegos de cargos”,
respecto de los cuales era obligatorio responder, y el silencio
o las evasivas constituían una “confesión ficta”. Cualquier
tipo de confesión ficta, directa o indirecta, o cualquier tipo
de presunción en ese sentido se encuentra absolutamente
prohibida. Se produce una situación de este tipo, es decir de
coacción, siempre que se cree “una situación amenazadora o
se amenace a un individuo”, aun cuando dicha amenaza no se
efectivice, se trate solo de una coacción sicológica (caso “19
Comerciantes” (Colombia), sentencia del 5/7/2004. Serie C,
nº 109 párr. 149; caso “Cantoral Benavides”, cit., párr. 102;
caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros),
cit., párr. 165, “Valle Jaramillo” (Colombia), sentencia del
27/11/2008. Serie C, nº 191. párr. 108, y también puede
constituir el tipo de coacción prohibida las amenazas a fami-
liares (caso “Bayarri”, cit., párr. 87). Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo, es la concisa y clara fórmula
constitucional,158 con una formulación de raíces históricas,
158
Esta fórmula constitucional proviene del texto de la V Enmienda de la
Constitución de Estados Unidos (1791), a su vez fundada en las tradiciones
del derecho anglosajón. Sin embargo, en la práctica norteamericana no fue
automático el traslado de este derecho a las justicias estaduales. Todavía en
1937 “el juez Cardoso dijo: “El acusado ante una Corte Estatal tiene derecho
a un juicio justo, pero una negativa del privilegio que prohíbe la autoincrimi-
nación no significa una violación de ese principio, ya que de todas maneras
la justicia se cumple” (Konvitz, 1959:433). El tema no ha sido pacífico en
los Estados Unidos y todavía a mediados del siglo pasado el juez Black, con
apoyo de Douglas y Frankfurter tuvo que sostener: “Algunas personas se
muestran hostiles a las disposiciones de la Quinta Enmienda, que ordenan
en forma inequívoca que ninguna autoridad de los Estados Unidos pueda
pero que por su generalidad deja abierto demasiados temas

a la interpretación judicial. Pero el núcleo significativo es que
ninguna autoridad estatal —de ningún nivel— puede obligar.
No lo puede hacer bajo ninguna forma directa o indirecta.
10. En sentido positivo, la declaración del imputado es
el medio que él utiliza para ejercer su defensa por sí mismo.
Este derecho implica, en primer lugar, el derecho a declarar
tantas veces como el propio imputado quiera en todas las
etapas del proceso, y la CIDH le ha dado especial importan-
cia a que el imputado tenga una posibilidad real de “dar su
versión de los hechos”. “Conviene aclarar —nos dice Maier
(2004 II:247) que este es un derecho personalísimo del im-
putado, que no le corresponde al defensor, cuya presencia en
obligar a una persona a declarar contra sí misma. Consideran que esas

disposiciones representan reliquias pasadas de moda, representantes de
temores originados por viejas prácticas inquisitoriales, que ya no pueden
revivir aquí. Por esta razón muchos tribunales no respetan el privilegio
de mantenerse en silencio y tratar de lograr sus fines por medio de dos
prácticas judiciales obvias: 1) Por medio de una interpretación limitada del
alcance de ese privilegio; 2) por medio de una interpretación muy amplia de
la doctrina de la renuncia. Cualquier tentativa para emplear el primero de
esos métodos, deja, sin embargo, de lado, casi 150 años de antecedentes.
Esta Corte ha interpretado siempre con gran amplitud las disposiciones
de la Quinta Enmienda, sosteniendo que el obligar a una persona a decla-
rar contra sí misma es “contrario a los principios de un gobierno libre” y
“odioso a los sentimientos de los americanos”. La doctrina de la renuncia
puede constituir un recurso más agradable, pero igualmente eficaz para
cercenar la protección acordada por el privilegio, aun cuando considera
que la aplicación de esa doctrina no tiene el apoyo de nuestras decisiones
anteriores. Lógicamente, nunca se ha puesto en duda, la posibilidad de
“renunciar intencionalmente” a un derecho constitucional, como tampoco
que esa renuncia puede inferirse del “desarrollo de una conducta” (…) Pero
hemos dicho que la intención de renunciar al privilegio que protege contra
la autoincriminación no debe “inferirse” ni puede surgir de pruebas vagas
e inciertas” (Konvitz, 1959:441).
el acto no puede significar representación y responde a otros

fines”. Por tal razón, se ha entendido que la declaración del
imputado es manifestación de lo que se ha llamado “defensa
material”, es decir, aquella que es realizada por el imputa-
do mismo, para diferenciarla de la “defensa formal” que es
la que hace el defensor técnico.159 Ya debemos olvidar esa
distinción porque si bien ella cumplió una función histórica
159
No se percibe con claridad la utilidad de esta clasificación. La encontramos
ya en Manzini (1951 II:575) y como centro del desarrollo del tema en Vélez
Mariconde (1969 II:378 y ss.) a quien sigue escuetamente Maier. En reali-
dad, Vélez Mariconde quiere destacar el exclusivo dominio del imputado
en la defensa material. El objetivo loable era establecer el principio de
“la defensa material se realiza mediante manifestaciones que el imputado
puede hacer en el proceso, declarando cuantas veces quiera (tanto en la
instrucción como en el juicio siempre que sus declaraciones sean pertinen-
tes. Pero también puede abstener de declarar, de modo que, en ese caso, la
defensa se efectúa por simple silencio. De aquí surge el concepto primario
de que la declaración del imputado es un medio de defensa”. Sentar ese
principio era el objetivo de Vélez Mariconde. La defensa técnica, por el
contrario, se ejerce por el abogado mediante instancias, argumentaciones,
alegatos u observaciones que se basan en normas de derecho sustantivo
o procesal. Pero lo importante es que la distinción entre defensa material
y defensa técnica cumplió su cometido, y hoy hemos cambiado nuestra
idea de la función de la declaración del imputado, por lo cual ya podemos
abandonarla. Recuérdese que cuando Vélez escribía esas páginas, Oderigo
(1973:277 y ss.), en concordancia con la legislación nacional, sostenía que
el simple imputado podía ser llamado a declarar, como portante de infor-
mación, pero no podía ejercer la defensa ni nombrar defensor. “Dentro del
proceso penal —nos decía— el imputado cumple las siguientes funciones:
a) como informante. No es sujeto de la relación procesal, careciendo de
facultades dispositivas sobre las formas salvo negarse a declarar. No po-
drá defenderse, ya que la declaración que presta no es un acto de defensa,
pero podrá contar con asistencia letrada durante ella. Por no ser parte en
el proceso, no puede interponer recursos, ni oponer excepciones, ni tomar
intervención alguna en él, con excepción de la mencionada declaración”. La
postura de Oderigo era objetada fuertemente por la Escuela Cordobesa de
Derecho procesal, y era tan inconstitucional entonces como ahora nos queda
claro. Pero, por suerte para nuestro Estado de derecho, se impusieron las
(cambio de mirada sobre la declaración del imputado, en

lugar de la indagación) hoy debilita la idea de integralidad
de la defensa que se produce por la actuación conjunta
tanto del imputado como de sus asesores técnicos160. Esta
mirada unitaria de la defensa es la que hoy debemos desta-
car porque nos permite, incluso, establecer estándares de
calidad de la defensa técnica misma.161 Pero lo cierto es que
hoy entendemos que la declaración del imputado es el medio
ideas de Vélez Mariconde y su escuela. Propugnamos el abandono de esa

ya vieja clasificación, no de las ideas que se expresaban a través de ella.
160
Así Manzini (1951 II:571): “La defensa, fuera de los casos excepcionales
en que la ejerce exclusivamente el interesado o el defensor, es la actividad
global y unitaria resultante del autopatrocinio de la parte (llamada defensa
material) y del patrocinio del defensor (llamada defensa formal)” El desta-
cada es nuestro para mostrar que, en realidad, lo que Manzini destaca es
que lo formal y lo material son dos caras de una defensa unitaria y global.
Debemos hoy poner énfasis en ese carácter unitario, global, integral, antes
que en la diferenciación entre material o formal, porque ello nos permite
afrontar nuevos desafíos y temas en el control de la calidad o eficacia de
la defensa y poder conjugar, lo que no siempre es sencillo, la eficacia de la
defensa técnica, con el indispensable control y protagonismo del imputado
en su propia defensa (sentido actual de la autodefensa).
161
Por eso no es aceptable pensar que el defensor es una parte autónoma
respecto al imputado. No lo “sustituye”, por más que puedan existir
mandatos convencionales que le den al defensor un poder amplísimo de
representación. Tampoco se puede utilizar el papel ineludible del imputado
en su defensa, para agravar su situación como, por ejemplo, en casos en
que les niega virtud a actos del defensor o a notificaciones que no han sido
realizadas personalmente, sin importar la demora que ello pueda generar.
No es aceptable la posición de Rubianes, que citando a Sodi nos dice: “el
defensor tiene personalidad propia, no es un simple representante, ni un
simple consejero del procesado, sino que obra por cuenta propia y siempre
en interés de la defensa”. O, luego, citando a Leone, “En línea de principio
puede decirse que cuando más aumenta el aspecto técnico de la actividad,
tanto más de aproxima a la exclusividad del poder en el defensor” (1981
II:110). No se trata de negar el papel central que tiene el defensor como
consejero del imputado, pero nunca puede ser algo autónomo a él. A veces
actuará como representante y, en todas, como asesor, pero no es aplicable
por el cual este introduce, básicamente, su versión de los

hechos. Las legislaciones procesales acusatorio adversariales
desarrollan criterios muy precisos sobre el desarrollo de esta
declaración, en gran medida como reacción a la fuerza de la
tradición inquisitorial, que se manifiesta en la lógica de la
indagatoria que aún persiste. Según esa lógica, el acto de
declaración es el momento en el que el investigador aprove-
cha para obtener toda la información posible que pueda tener
el imputado. Ciertamente no podemos decir que, por fuera
de algunos casos, se utilicen hoy masivamente tormentos o
formas de ese tipo. Pero la disposición de la declaración, el
modo como se arresta y traslada al imputado, el trato que se
le dispensa, la premura de la consulta previa, etc., muestran
que existe todavía, al decir de Cordero (2000:211), un estilo
inquisitorio, es decir una aproximación insidiosa, llena de
vueltas y detalles que construyen un laberinto en el que teme
perderse quien declara.
11. La primera característica de la declaración del im-
putado que se debe destacar es que ella es libre, esto es,
debe ser el producto de la iniciativa libre del imputado. Sin
embargo, como la consolidación del principio que vincula
la declaración del imputado con la defensa es relativamente
reciente, todavía la dinámica de los sistemas procesales,
incluso acusatorios, mantiene muchos elementos de la de-
claración indagatoria. Ya Clariá Olmedo, hace décadas, seña-
laba la resistencia a abandonar el nombre de “indagatoria”:
Es verdad que el nombre conservado para este acto por la
el concepto de autonomía, ni de sustitución ni de cualquier otro que vuelva

a convertir al imputado en mero objeto (asistido) del proceso.
mayoría de la legislación responde al concepto inquisitivo

de su propio significado. Solo lo ha mantenido la tradición,
y ha sido abandonado por los últimos códigos de la anterior
década, que lo han reemplazo por el de “declaración del
imputado”. Lo cierto es que tanto en la doctrina como en la
práctica se conserva la denominación de “indagatoria” no
obstante haber variado fundamentalmente su valor y fina-
lidad, para distinguirla entre las declaraciones que presta
el imputado dentro del proceso como la más fundamental,
que no puede omitirse, y que es tal, aunque no tenga dicho
alguno sobre el hecho” (Clariá Olmedo, 1998 II:494). De he-
cho, todavía hoy se utiliza corrientemente esa palabra, pese
a que la legislación procesal mayoritariamente nos habla de
declaración del imputado. Urge que hagamos el esfuerzo por
abandonar ese nombre, no por razones estéticas, sino porque
las palabras son las más poderosas portadoras de tradicio-
nes. Una de las características centrales del mantenimiento
de la lógica inquisitorial es que se usa a esa declaración
como un fundamento para la detención del imputado. Se
lo detiene para que declare. Obviamente esto es un sinsen-
tido, o una práctica aberrante. No se puede detener a una
persona para que ejerza un derecho. Se lo podrá detener
para evitar que se fugue o que entorpezca la investigación,
pero en ningún caso el fundamento puede ser el ejercicio
de un derecho de defensa. Ser citado coercitivamente para
que declare, y cuando el detenido se encuentra frente a las
autoridades decirle que puede declarar o no, es una burla
grotesca o, mejor dicho, un abuso intolerable. El CPPF dis-
pone con claridad: “Las citaciones al imputado no tendrán
por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se
le imputa, pero este tendrá la libertad de declarar cuantas
veces quiera” (art. 70). En sentido similar el CPP Neuquén

(art. 53) y Río Negro (art. 44): “El imputado no será citado
a declarar, aunque tendrá derecho a hacerlo cuantas veces
considere necesario”. Sin embargo, la legislación procesal de
Chubut (art. 86) sienta el principio de libertad de declarar,
pero no es explícita como las otras. En puridad no hubiera
sido necesario una norma tan precisa, si no hubiera sido por
la persistencia de la tradición de la “citación a indagatoria”.
Lo cierto es que del principio de la libertad a declarar se
extrae eso mismo: el imputado es el “señor” de su propia
declaración y él determina cómo y cuándo la realiza. No
puede ser forzado a concurrir para decir que quiere o no
quiere declarar. Tampoco puede ser forzado a realizarla de
alguna manera en particular: él puede declarar oralmente o
por escrito, como sea conveniente a sus intereses.162
12. Nuevamente se vuelve algo confusa la legislación
procesal al establecer las normas del desarrollo de la de-
claración, porque cae nuevamente en el formalismo propio
del modelo de la indagatoria. Si el imputado puede declarar
cuando quiera, lo puede hacer antes de la formulación de la
imputación, o incluso durante la investigación preliminar.
No deben existir limitaciones en este aspecto. Sin embargo,
162
Una parte de esta confusión proviene de una mala interpretación de las
normas procesales, provocada por la visión secuencial del proceso. Si se
establece como un requisito de ciertos actos que previamente debe existir la
declaración del imputado (por ejemplo, la acusación), ello significa que se
le debe intimar o notificar la imputación, y advertirle que tiene el derecho a
declarar, si lo requiere. No se puede interpretar que se lo deba detener para
que ejerza ese derecho o, peor aún, que se lo detenga simplemente para
que se apersone ante las autoridades a manifestar que no quiere declarar.
Esa medida de coerción, si tiene esa finalidad, carece de todo fundamento
y es inconstitucional.
una vez realizada la imputación formal o formulación de

cargos (una obligación del acusador en las nuevas legisla-
ciones acusatorio adversariales) es obligatorio notificar esa
imputación y darle oportunidad para que el imputado res-
ponda a esa imputación. Ello se puede hacer (es lo deseable)
en la audiencia de formalización de esos cargos, pero no se
lo puede obligar al imputado a que lo haga en un momento
en especial. Pero debemos distinguir: la declaración del im-
putado es un acto, la notificación de la imputación es otro.
Si el imputado quiere declarar antes de que el acusador
esté obligado, por lo plazos, a imputarlo puede hacerlo,
pero salvo casos de fraude de los acusadores, que demoran
sin razón la imputación (práctica que busca evitar el inicio
de los plazos perentorios) la declaración del imputado no
tiene entidad para provocar el adelanto de la imputación.
Las legislaciones procesales no son claras en este sentido,
ya que establecen en general que “Antes de comenzar la
declaración, se le advertirá al imputado que tiene derecho
a declarar y de abstenerse de hacerlo total o parcialmente,
sin que ello pueda ser utilizado en su perjuicio, y se le ha-
rán saber los demás derechos que le corresponden. Luego
se le informará el hecho que se le atribuye en forma clara,
precisa y circunstanciada, el contenido de toda la prueba
existente, que se pondrá a su disposición junto con todas
las actuaciones reunidas, y la descripción de la calificación
jurídica provisional aplicable. Inmediatamente el imputado
podrá declarar cuanto tenga por conveniente sobre el hecho
que se le atribuye e indicará los medios de prueba de des-
cargo. Las partes podrán dirigir al imputado las preguntas
que estimen convenientes” (CPPF, art. 71, pero en, términos
generales, similar a otros Códigos acusatorios). Esa norma
no es incorrecta, pero vuelve la “estilo inquisitorio” del que

nos habla Cordero. En primer lugar, la comunicación de la
imputación corresponde solo cuando se encuentre en esa
etapa. Si un acusador se encuentra en la fase de investigación
preliminar, el imputado puede solicitar declarar ante él, pero
ello no significa que el fiscal, por ejemplo, deba formularle
una imputación que no tiene clara todavía. Si las partes
están o no presentes es decisión, en las etapas iniciales, no
en el juicio, del declarante y si quiere recibir preguntas lo
mismo. No debe existir una secuencia formal de cómo se
debe llevar adelante la declaración, porque ello es rémora
de las formalidades de la indagatoria. Claro está que es
correcto que antes de comenzar la declaración se le advierta
al imputado todos sus derechos, ya que ello forma parte del
derecho a estar informado del que hablaremos más adelante.
13. Interrogatorio policial. Una manifestación importan-
te del abandono de la lógica de la indagatoria es la prohibición
del interrogatorio Policial. Esta decisión — que algunos to-
davía consideran extrema— tiene, además, una justificación
histórica, vinculada al modo como las policías trataban a
los imputados en las Comisarías y como esas “confesiones
policiales” eran tomadas como base de la condena. El CPPF
(art. 73): “La policía no podrá interrogar al imputado. Solo
podrá requerirle los datos correspondientes a su identidad, si
no estuviera suficientemente individualizado. Si el imputado
expresare su deseo de declarar se le hará saber de inmediato
al representante del Ministerio Público”. En igual sentido el
CPP Neuquén (art. 54): “La policía no podrá interrogar al
imputado. Solo podrá requerirle los datos correspondientes
a su identidad, cuando no esté suficientemente individua-
lizado. Si expresa su deseo de declarar, se le hará saber de

inmediato al fiscal interviniente y a su defensor”. Hoy se ha
generalizado esta prohibición, que en el caso de la prohibi-
ción del interrogatorio por iniciativa policial, guarda relación
con el carácter de defensa que se le reconoce a la declaración
del imputado; la prohibición de recibir la declaración cuan-
do el imputado así lo desea, es una norma prudencial que
el tiempo dirá cuando se abandona por la simple exigencia
de la obligada presencia del defensor en esos casos, para
dejar que sea el imputado quien discierna cuando y en qué
momento le conviene declarar.163
163
La prohibición absoluta del interrogatorio policial es compleja y proble-
mática. El punto no ha sido solo las prácticas policiales, sino la fragilidad
del control judicial sobre confesiones realizadas bajo condiciones de inva-
lidez, que eran convalidadas sin mayor análisis. En realidad, la práctica
que se ha querido frenar es la del otorgamiento judicial de validez a esas
confesiones policiales, que luego eran utilizadas como la base exclusiva a
o determinante de condenas penales. Se podrá decir que la situación ha
cambiado, pero la pregunta que hay que hacerse todavía es la siguiente: ¿han
cambiado lo suficiente nuestros jueces como para confiar en que realizarán
un control efectivo de las condiciones de validez de esos interrogatorios?
Lamentablemente creo que todavía no podemos avanzar hacia un sistema
más flexible, tanto porque la policía no ha profesionalizado lo suficiente
sus prácticas de investigación, como porque los jueces siguen demostrando
que no son confiables para el control de las garantías constitucionales. El
modo como validan detenciones totalmente inconstitucionales, tanto en
centros carcelarios como en recintos no adecuados en las Comisarías, aún
con fallos de la Corte Suprema que les ordena no hacerlo, nos demuestra
que todavía no han entendido cuál es su función en la República, o tienen
miedo de ejercerla. El tiempo y la madurez de nuestras instituciones nos
dirá cuándo será posible diseñar una política distinta. Por otra parte, la
experiencia comparada nos muestra que este tema no es sencillo. En los
Estados Unidos, por ejemplo, no fue fácil llegar a Miranda vs. Arizona, y
menos aún ha sido sencillo sostener su acatamiento. Como surge del voto
mayoritario del presidente Warren en dicho caso: “Hemos concluido que,
sin las debidas salvaguardas, el proceso de la interrogación en custodia
14. Derecho a contar con información. Así como el de-

recho a ejercer su propia defensa y a declarar libremente
a su voluntad, diseñan con claridad el reconocimiento del
de personas sospechosas o acusadas de delito contiene inherentemente

presiones coactivas que contribuyen a minar la voluntad de resistencia del
individuo y lo obligan a hablar cuando, en otro caso, no lo haría libremen-
te”. El fallo reconoce la importancia central de la V enmienda y lo sencillo
de realizar las advertencias, de modo que lo convierte en una carga de los
funcionarios, sin importar si la persona conocía o debía conocer por sus
circunstancias esos derechos. Poco a poco se fueron estableciendo algunas
excepciones que admitieron la validez de algunos interrogatorios realizados
sin advertencia previa, por ejemplo, en interrogaciones rutinarias en los
controles de tránsito, manifestaciones hechas a agentes encubiertos y casos
que afectaban a la seguridad nacional, con la peligrosa apertura de esa fór-
mula (Resumil, 2000:29). Además, “el derecho de tener un asesor presente
en el interrogatorio es indispensable para la protección del privilegio de
la Quinta Enmienda… La presencia del asesor durante el interrogatorio
cumplirá acaso también diversas funciones complementarias significativas.
En efecto, si el acusado decide contestar a sus interrogadores, la asisten-
cia del abogado podrá atenuar los peligros del abuso de confianza. Con la
presencia de un abogado, la probabilidad de que la policía ejerza coacción
se reduce, y si a pesar de todo se practica, el abogado podrá atestiguarlo
ante el tribunal. La presencia de un abogado contribuirá asimismo a que
el acusado dé a la policía una declaración cabalmente exacta y que esta sea
presentada correctamente por el fiscal en el acto del juicio” El tribunal no
requiere que el interrogado reclame expresamente la presencia del abogado
—luego esta visión fue discutida ampliamente en los Estados Unidos—. En
ese entonces la Corte señalaba (Carnley vs. Cocharn 369 U.S. 506, 513) que
“el derecho de ser provisto de asesoramiento no depende de una solicitud”.
Vemos pues, que los contenidos expresados en Miranda y el conjunto de
fallos colaterales, constituyen una política razonable de protección y ellos
podrían ser adoptados como un estándar para el funcionamiento de nuestro
sistema. Es posible que poco a poco nos acerquemos a Miranda (no a sus
distorsiones posteriores), pero la clave, insistimos, se encuentra en jueces
que tengan claro que no deben convalidar las violaciones a esos estándares,
y que deben ser muy estrictos en su control. ¡Cuando entenderán nuestros
jueces penales que cada pequeña renuncia a sus funciones de defensa de
las garantías desbarajusta todo el sistema, y luego obliga a desarrollar po-
líticas legales tajantes, fundadas en la desconfianza hacia los jueces! (Véase
la transcripción parcial de Miranda en Volkomer (1972:347 y ss.).
imputado como protagonista activo del proceso, el conjun-

to de derechos vinculados con el acceso a la información
cumplen un papel crucial en la generación de un estatus de
protección para toda persona sometida al proceso criminal,
de tal manera que su carácter de sujeto pueda ser ejercido
en plenitud. Del mismo modo como sucede en el caso euro-
peo, la CADH no establece de un modo expreso el derecho a
contar, cuanto antes, con toda la información acerca de las
consecuencias de estar sometido a un proceso, así como la
información sobre los derechos que tiene el imputado y las
ayudas que puede solicitar para ejercerlos. Sin duda de la
lectura de los arts. 7º y 8º de la CADH queda claro que existe
el derecho a contar con esa información, pero es necesaria
una interpretación holística de esos artículos. Así lo ha hecho
la CIDH al señalar con bastante precisión: “para satisfacer el
art. 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado
no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones
u omisiones que se le imputan, sino también las razones que
llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos
probatorios de esta y la caracterización legal que se da a
esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara,
integral y suficientemente detallada para permitir al acusado
que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al
juez su versión de los hechos”; y esta obligación convencio-
nal “rige incluso antes de que se formule una ‘acusación’ en
sentido estricto dado que para que el mencionado artículo
satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la
notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su
primera declaración ante cualquier autoridad pública” (caso
“Barreto Leiva, vs. Venezuela”, sentencia del 17/11/2009.
Serie C, nº 206 párr. 30; caso “Palamara Iribarne” (Chile),
sentencia del 22/11/2005. Serie C, nº 135, párr. 225, y caso

“Acosta Calderón” (Ecuador), sentencia del 24/6/2005. Serie
C, nº 129, párr. 118).
15. Por otra parte, de la misma concepción que ha
mostrado la CIDH, y el carácter central que le reconoce la
doctrina y la propia Corte (Medina 2003), cabe sostener que
la participación de una persona en el proceso penal (y se
debe entender que esto vale en particular para el imputado)
nunca puede generar una situación arbitraria, que dependa
de las circunstancias y aumente la situación de vulnerabili-
dad. En palabras de la propia Corte existe “el deber de los
Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos humanos”; esa obligación de garantía
“no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido
a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que
comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía
del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (caso
“Velásquez Rodríguez” (Honduras), sentencia del 29/7/1988.
Serie C, nº 4, párr. 166-167; caso “Gelman vs. Uruguay.
Fondo y reparaciones”, sentencia del 24/2/2011 Serie C, nº
221, párr. 189. En ese campo “todo juez tiene la obligación
de asegurar que los procesos se lleven a cabo con el debido
respeto de (las) garantías judiciales que sean necesarias
para asegurar un juicio justo” (caso “Dacosta Cadogán”, cit.,
párr. 84.). En síntesis, la CIDH ha tenido una preocupación
especial en custodiar el lugar de ejercicio de derechos den-
tro del proceso, en particular el proceso criminal. De allí,

entonces, que contar en todo momento con la información
necesaria para el ejercicio de los derechos y garantías judi-
ciales, constituye un elemento central del debido proceso o
juicio imparcial, ya que solo así una defensa es adecuada
(caso “Dacosta Cadogán”, cit., párr. 84.). Este derecho general
a estar suficientemente informado, como condición para el
ejercicio del derecho de defensa, se desgrana en otros dere-
chos muchos más concretos, que también tienen reconoci-
miento normativo y desarrollo jurisprudencial.
16. Arresto o detención y los derechos que emanan de esa
situación. El derecho a ser informado le corresponde, según
el art. 7º, inc. 4º de la CADH, a toda persona detenida o rete-
nida. La CADH es clara en el sentido de buscar captar todas
las situaciones posibles de privación de libertad, en particu-
lar por los órganos policiales, quienes son los que realizan
esta privación directa e inmediata. El uso de fórmulas tales
como detención, arresto, aprehensión, captura, etc. es indi-
ferente y no se puede fundar diferencias sobre distinciones
formales o semánticas. En primer lugar, debe ser informada
de las razones de su detención. Esto es derivación directa
del mismo artículo de la CADH, que en su inc. 3º establece
que nadie puede ser sometido a una detención arbitraria.
Si arbitrario no es solo lo que responde a un capricho de la
autoridad, sino también todo aquel acto de autoridad cuyo
fundamento nos es desconocido, cabe concluir que toda
detención en la que no se le han informado al detenido los
motivos de ella, constituye un caso de detención arbitraria.
17. Por otra parte, dado que una de las garantías judicia-
les esenciales (mínimas) constituye el derecho a contar con
un intérprete (art. 8º, 1º, CADH) y la razón de esa garantía

consiste en la preocupación de que toda comunicación al
imputado sea efectiva, cabe concluir que la comunicación
sobre las razones de la detención, arresto o simple retención
debe ser hecha de tal manera que la comprensión por parte
del imputado debe estar garantizada. En particular porque
se trata de una situación de vulnerabilidad provocada por la
misma privación de libertad. No se satisface la comunicación
con meras fórmulas genéricas, transcripciones de artículos
en las actas de detención o con cualquier formulismo que no
esté al servicio de una comunicación cierta, precisa y eficaz.
La información mínima debe consistir en la identificación de
la autoridad que dispone la detención, el motivo (comisión
de un hecho en forma flagrante, sospecha de comisión de un
hecho, traslado al tribunal, realización de alguna diligencia
de investigación, etc.) y el lugar donde permanecerá detenido
o retenido. El conjunto de estas informaciones es la que se
debe trasmitir para cumplir con el mandato de la CADH.
18. Por otra parte, la razón de ser de estas comuni-
caciones inmediatas consiste en preservar el conjunto de
derechos de defensa que forman parte inescindible del con-
cepto de juicio imparcial. Por tal motivo, también se debe
informar que, a partir del momento de la detención, la per-
sona tiene el derecho de comenzar a efectivizar su defensa,
personalmente o por abogado que nombre o se le designe.
Tampoco es del caso un cumplimiento meramente formal
de esta comunicación; se trata, antes bien, de poner en un
estatus de protección a quien, precisamente, por la deten-
ción, se encuentra en una situación de vulnerabilidad de las
que, por la experiencia histórica, ha dado lugar a abusos y
afectaciones que llegan a la vida misma. El cumplimento de

estas obligaciones es propio de la autoridad, no está sujeto
al requerimiento del propio interesado. Se trata de una ga-
rantía mínima, es decir, un mecanismo de protección para
la efectividad de los otros derechos de defensa. Por lo tanto,
lo que se debe estar “garantizado” es que, en todo caso y
situación, esa información llega a conocimiento del imputa-
do, sin importar la naturaleza del caso, o las circunstancias
particulares y menos aún, puede quedar subordinado a un
requerimiento del propio detenido, ya que entonces no cum-
pliría su función de garantía.
19. La CIDH ha señalado que no se puede “impedir que
la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia
la investigación en su contra, y la autoridad dispone o ejecuta
actos que implican afectación de derechos, caso contrario es
potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro
de derechos fundamentales de la persona investigada” Tam-
bién la CIDH ha señalado, que el derecho de defensa debe ser
posible de ser ejercido desde que se señala a una persona
como autor o participe de un delito.164 El momento de la
detención es, sin duda, uno de aquellos donde ya se señala
a una persona como autor o partícipe, es decir, lo constituye
como imputado. Asimismo, la CIDH ha reiterado el objeto
de brindar esta información, en todo caso “antes que rinda
164
Caso “Cabrera García y Montiel Flores”, sentencia del 26/11/2010 Serie C,
nº 220, párr. 154; caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, párr. 29; caso “Suárez
Rosero vs. Ecuador”, sentencia del 12/11/1997. Serie C, nº 35, párr. 71;
caso “Heliodoro Portugal vs. Panamá”, sentencia del 12/8/2008. Serie C, nº
186, párr. 148, y caso “Bayarri vs. Argentina”, sentencia del 30/10/2008.
Serie C, nº 187 párr. 105.
su primera declaración ante autoridad” (caso Barreto Leiva,

cit., párr. 30; caso “Palamara Iribarne”, cit., párr. 225, y caso
“Acosta Calderón”, cit., párr. 118).
20. Por otra parte, la propia CADH establece (art. 7º,
6) que “toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que
este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. La preocupación por la amplitud del habeas
corpus por parte de la CIDH es evidente, y se compadece
con la historia de nuestra región donde el momento de la
detención ha significado, en muchos casos, la desaparición
de esa persona y donde, ese remedio (el habeas corpus)
no cumple una función excepcional, sino que se lo utiliza
frecuentemente dentro de los remedios ordinarios que tie-
ne todo imputado para provocar un control de legalidad (y
razonabilidad) inmediato sobre su detención o cualquier
otra forma de privación de libertad. Por eso la CIDH lo ha
considerado como formando parte también de las garantías
judiciales. En efecto, “representa, dentro de las garantías
judiciales indispensables, el medio idóneo tanto para garan-
tizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de
la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación
de su lugar de detención, como para proteger al individuo
contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes”.165 Esta es la interpretación que adquiere
165
Caso de las “Hermanas Serrano Cruz” (El Salvador), sentencia del 1º/3/2005.
Serie C, nº 120, párr. 79; caso “Juan Humberto Sánchez” (Honduras), sen-
tencia del 7/6/2003. Serie C, nº 99, párr. 122; caso “Bámaca Velásquez”
(Guatemala), sentencia del 25/11/2000. Serie C, nº 70, párr. 192; caso
más claridad en el caso Tibi (“Tibi c/Ecuador”, sentencia del

7/9/2004, Serie C, nº 114, § 180) en el que la CIDH desarrolló
con mayor amplitud los temas de los derechos de defensa.166
En lo relativo al tema de la comunicación la CIDH señala que:
“el art. 7.4 de la Convención contempla un mecanismo para
evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el acto mismo
de privación de libertad y garantiza la defensa del detenido;
Tanto este como quienes ejercen representación o custodia
legal de él tienen derecho a ser informados de los motivos y
razones de la detención y acerca de los derechos que tiene
el detenido; El Principio décimo para la Protección de Todas
las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención
o Prisión de Naciones Unidas, declara que toda persona
arrestada será informada en el momento de su arresto de
“Cantoral Benavides c/Perú”, sentencia del 18/8/2000, serie C, nº 69, párr.

165, y caso “Durand y Ugarte” (Perú), sentencia del 16/8/2000. Serie C,
nº 68., párr. 103. En igual sentido, caso “Cesti Hurtado” (Perú), sentencia
del 29/9/1999. Serie C, nº 56, párr. 121; caso “Castillo Petruzzi y otros”,
sentencia del 30/5/1999. Serie C, nº 52 párr. 187; caso de la “Panel Blanca”
(Paniagua Morales y otros), sentencia del 8/3/1998. Serie C, nº 37, párr.
164; caso “Blake” (Guatemala), sentencia de 24/1/1998. Serie C, nº 36.
párr. 102; caso “Suárez Rosero”, cit., párr. 63 y 65; caso “Neira Alegría y
otros” (Perú), sentencia del 19/1/1995. Serie C, nº 20, párr. 82). párr. 35 y
caso “Chitay Nech y otros”, sentencia del 25/5/2010. Serie C, nº 212, párr.
203.).
166
El 27 de septiembre de 1995, a las 16.30 horas, el señor Daniel Tibi,
ciudadano francés, fue detenido en la ciudad de Quito. La detención fue
efectuada por agentes de la Interpol, sin orden judicial y con una sola
prueba que consistía en la declaración de un coacusado. El señor Tibi no
estaba cometiendo ningún delito al momento de su detención. Cuando se
realizó su arresto, los policías no le comunicaron los cargos en su contra;
se le informó que se trataba de un “control migratorio”. Al momento de
su detención, no se permitió al señor Tibi comunicarse con quien era su
compañera ni con el Consulado de su país. El señor Tibi permaneció bajo
detención preventiva, en forma ininterrumpida durante veintiocho meses.
la razón por la que se procede a él y notificada sin demora

de la acusación formulada contra ella”.
21. Por otra parte, el detenido, al momento de ser pri-
vado de su libertad y antes de que rinda su primera decla-
ración ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho
de establecer contacto con una tercera persona, por ejemplo,
un familiar, un abogado o un funcionario consular, según
corresponda, para informarle que se halla bajo custodia del
Estado. La notificación a un familiar o allegado tiene parti-
cular relevancia, a efectos de que este conozca el paradero
y las circunstancias en que se encuentra el inculpado y pue-
da proveerle la asistencia y protección debidas. En el caso
de la notificación a un abogado tiene especial importancia
la posibilidad de que el detenido se reúna en privado con
aquel, lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una
verdadera defensa. En el caso de la notificación consular, la
Corte ha señalado que el cónsul “podrá asistir al detenido
en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o con-
tratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en
el país de origen, la verificación de las condiciones en que
se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación
que guarda el procesado mientras se halla en prisión” Todos
estos precedentes de la CIDH nos muestran que la detención,
como situación fáctica, es un momento de especial tensión
para la protección de los derechos fundamentales, y que por
tal motivo, se ha construido un conjunto de derechos que
deben ser analizados de un modo armónico, cuyo cometido
principal es rodear de un conjunto de alertas y resguardos
(garantías); de entre ellos, el brindar la información indis-
pensable, cierta, clara sobre todo lo que es controlable de
una detención (razón, motivos, autoridad, permanencia)

cumple una función central para que el imputado pueda,
en la medida de sus limitados posibilidades, estar ya alerta
sobre el control de su detención y los derechos que puede
comenzar a ejercer.
22. Naturaleza y causas de la imputación (formulación de
cargos). En las estructuras de los nuevos sistemas acusatorio
adversariales, se ha ido consolidando de a poco la práctica

de que debe existir un inicio formal de la etapa preparato-
ria del juicio, cuya función primordial consiste en advertir
con suficiente anticipación al imputado sobre la existencia
de esa actividad formal del Estado, de tal modo que pueda
preparar su defensa y controlar la actividad de los acusado-
res. En palabras de la CIDH: “…para satisfacer el art. 8.2.b
convencional el Estado debe informar al interesado no so-
lamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u
omisiones que se le imputan, sino también las razones que
llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos
probatorios de esta y la caracterización legal que se da a
esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara,
integral y suficientemente detallada para permitir al acusado
que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre
al juez su versión de los hechos; y esta obligación conven-
cional “rige incluso antes de que se formule una ‘acusación’
en sentido estricto (pues para) que el mencionado artículo
satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que
la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda
su primera declaración ante cualquier autoridad pública”
(caso “Barreto Leiva”, cit., párr. 28-30; caso “López Álva-
rez” (Honduras), sentencia del 1º/2/2006. Serie C, nº 141.
párr. 149; caso “Palamara Iribarne”, cit., párr. 225, y caso

“Acosta Calderón”, cit., párr. 118.). En sentido estricto, ello
no constituye aún una acusación, pero de la interpretación
armónica de los distintos artículos que ya hemos analizado
sobre la información que se debe proveer en el momento de
la detención, arresto o retención y el art. 8º.2.b de la CADH
surge con claridad que la comunicación detallada y previa,
no solo se refiere a la acusación en sentido estricto, sino a la
imputación formal, formulación de cargos o acto equivalente
de inicio formal de los trabajos preparatorios de los acusa-
dores. Asimismo, la CIDH toma como fuente la Observación
General nº 13 relativa a la “Igualdad ante los tribunales y
derecho de toda persona a ser oída públicamente por un
tribunal competente establecido por la ley (art. 14)”, donde
el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
señaló que: “el derecho a ser informado “sin demora” de
la acusación exige que la información se proporcione de la
manera descrita, tan pronto como una autoridad competente
formule la acusación. En opinión del Comité, este derecho
debe surgir cuando, en el curso de una investigación, un tri-
bunal o una autoridad del ministerio público decida adoptar
medidas procesales contra una persona sospechosa de haber
cometido un delito o la designe públicamente como tal. Las
exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden
satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o
por escrito, siempre que en la información se indique tanto la
ley como lo supuestos hechos en que se basa”. En definitiva,
el derecho consiste tanto en ser informado (comunicación
previa) de la primera formulación de cargos —o los distin-
tos actos que se han considerado o puedan considerarse
equivalentes—, sea está hecha por un acto formal de los
acusadores (imputación formal) o mediante la puesta en

conocimiento ante una autoridad judicial de esa imputación
(audiencia de formulación de cargos); no importa que estos
actos sean todavía provisorios, y no constituyen todavía una
acusación en sentido estricto. Cuando exista esa acusación,
o cuando ella sea realizada de un modo inmediato, ya sea
en concurrencia con la formulación de cargos o en sustitu-
ción de ellas (procedimientos directos, juicios inmediatos,
flagrancias, etc.) también ella debe ser comunicada de un
modo previo, preciso, integral y con suficiente anticipación
como para realizar una adecuada y eficaz defensa.
23. Información sobre los derechos relativos a su defensa
que le están garantizados. Tanto la información que se debe
brindar sobre los motivos de la detención o arresto, así
como la comunicación previa y anticipada sobre los cargos
o sobre la acusación formulada, no implican solamente la
comunicación de esas circunstancias, sino que ellas deben
estar acompañadas, en todo caso, con la información clara y
precisa de los medios de defensa con que cuenta el imputado
para enfrentar esas circunstancias. Ese conjunto de dere-
chos que le están garantizados forma la estructura central
del art. 8º, inc. 2º de la CADH, y deberán ser informados
en su totalidad, con especial énfasis en aquellos que son
indispensables para el ejercicio inmediato de esos derechos.
Por ejemplo, en caso de la detención o arresto, el derecho
al control judicial inmediato; en el caso de la comunicación
de los cargos, el derecho a contar con un asesoramiento
técnico antes de cualquier declaración. Cuando se trata de
la comunicación detallada de la acusación, ya es necesario
que el imputado sea informado del conjunto de derechos que
hacen a su defensa eficaz. En el caso Tibi se indica con toda

claridad que uno de los motivos de la información sobre los
motivos del arresto y de la formulación de cargos es para
“garantiza la defensa del detenido”. El hecho de que art. 7º,
inc. 4º se encuentre bajo el título de “Derecho a la libertad
personal”, no indica que no se encuentre en esos derechos
ya una indicación clara a la defensa eficaz. Por lo tanto, es
deducible claramente que la información que se provea no es
solo aquella que permite una protección inmediata de la li-
bertad (control judicial inmediato) sino la que permite ejercer
el derecho de defensa en su conjunto. Por ello, tanto él como
sus familiares o allegados deben ser informados “acerca de
los derechos que tiene el detenido”.167 Dentro de esta misma
lógica se encuentra, con mayor razón, la comunicación con
un abogado y con un representante consular, cuya misión es
asistir al detenido en la realización de los actos de defensa,
(caso “Vélez Loor”, sentencia del 23/11/2010 Serie C, nº 218,
párr. 153) y en general la opinión consultiva OC-16/99, del
1º/10/1999, en torno a “El derecho a la información sobre
la asistencia consular. Serie A, nº 16”. Asimismo, tal como
hemos visto, todos estos derechos se deben cumplir, con
mayor rigor, cuando se trata de niños o adolescentes (OC
17/02, del 28/8/2002, a propósito de Condición jurídica y
derechos humanos del niño).
24. Esta información debe ser “expresa, clara, integral
y suficientemente detallada para permitir al acusado que
167
Caso de los “Hermanos Gómez Paquiyauri” (Perú), sentencia del 8/7/2004.
Serie C, nº 110. párr. 85; párr. 92; caso “Maritza Urrutia” (Guatemala),
sentencia del 27/11/2003. Serie C, nº 103, párr. 72; y caso “Bulacio”, sen-
tencia de 18/9/2003. Serie C, nº 100, párr. 128).
ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez

su versión de los hechos” (caso “López Álvarez” (Honduras),
sentencia del 1º/2/2006. Serie C, nº 141. párr. 149, y caso
“Palamara Iribarne”, cit., párr. 225). Expresa, es decir, no
basta con que el imputado infiera que tiene tales o cuales
derechos, sino que es obligación de los funcionarios brin-
dar esa información; clara, no solo en el sentido de que sea
trasmitida en otro idioma, sino que se debe evitar todo for-
mulismo o jerga judicial o policial e integral, ya que como
hemos visto se trata de la eficacia de la defensa como un
conjunto. De todos modos, también hemos señalado que
cada circunstancia precisa tiene algunos de esos derechos
respecto de los cuales el deber de informar es mayor aún,
en tanto se refieren a la situación de protección inmediata.
25. Derecho a obtener acceso a la evidencia material del
caso y a la carpeta de la investigación. El acceso a las actua-

ciones judiciales (el expediente en el lenguaje usual de los
tribunales) ha sido siempre problemático. Desde las antiguas
legislaciones que buscaban sorprender al imputado para
que confesara lo más rápido y contundentemente posible,
quedaron prácticas arraigadas, por más que la nueva le-
gislación procesal, muchas Constituciones nacionales y la
propia CADH, tiene una orientación diametralmente opuesta
a ese secreto. Aún en los nuevos sistemas acusatorios, en
los que el viejo expediente se va cambiando paulatinamente
con legajos de investigación propios de los acusadores, no
se ha perdido esta costumbre y, en numerosas ocasiones, al
haberse convertido el viejo expediente judicial en el nuevo
“legajo fiscal”, se ha acentuado los obstáculos para el acceso a
la información. En un primer momento la CIDH se enfrentó a
casos donde las prohibiciones de acceso a la información por

parte de los imputados eran enormes, y las consecuencias
penales, propias de jurisdicciones especiales (en particular
tribunales especiales para el terrorismo) de gran magnitud.
Por ejemplo, en el caso “Castillo Petruzzi y otros c/Perú”
(sentencia del 30/5/1999, Serie C, nº 52), se consideró que
“la restricción a la labor de los abogados defensores y la
escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo
han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los
inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo
de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actua-
ron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para
su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente
el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera
instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los
defensores fueron meramente formales. No se puede soste-
ner que las víctimas contaron con una defensa adecuada” Si
esto es aplicable a los defensores, lo es, con mayor razón,
al imputado que ejerce su propia defensa, o cuenta con ese
derecho, independientemente de que exista un defensor. No
sería admisible que se le negara el acceso al imputado con el
argumento de que ya existe un defensor técnico designado.
26. Con posterioridad la CIDH, en algunos fallos es-
pecíficos, ha comenzado a señalar otras derivaciones del
derecho de acceso a la información reunida en los legajos.
Por ejemplo, se consideró que no comunicar fehacientemente
la incorporación de prueba pericial a las actuaciones, así
como no informar con la debida anticipación la realización
de diligencias de prueba constituyen violaciones a la Con-
vención (caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez”, sentencia
del 21/11/2007 Serie C, nº 170 l, párr. 152-153). Asimismo,

la Corte ha sostenido que “la negativa de expedir copias del
expediente de la investigación a las víctimas (resulta) incom-
patible con el derecho a su participación en la averiguación
previa” (caso “Radilla Pacheco”, cit., párr. 256.). Estos casos
demuestran que la tendencia de la CIDH avanza en el sentido
de ir limitando las posibilidades del secreto. Todavía no existe
una sentencia que analice a fondo el tema de las limitaciones
al acceso a ciertas actuaciones durante la investigación, e
incluso, la Corte (en el caso “Castillo Petruzzi y otros” (Perú)
ha reconocido que pueden existir ciertas limitaciones: “está
más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el
deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede
discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones
a su orden jurídico. Pero por graves que puedan ser ciertas
acciones y por culpables que puedan resultar los reos de
determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de
cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral”. Esto nos indica que las
limitaciones que existan al acceso a la información que van
acumulando los acusadores, solo puede fundarse en razones
generales de estricta necesidad y nunca en meras prácticas
procesales simplemente admitidas como rutinarias. Hemos
visto como todos los precedentes de la Corte Interamericana
nos llevan a sostener que el conjunto de derechos vincula-
dos al acceso a la información por parte del imputado tiene
un reconocimiento claro y una protección precisa. Mucho
más aún cuando existe una detención o una situación que
aumente la vulnerabilidad del imputado. En el contexto de
sistemas acusatorios adversariales, donde las garantías son
custodiadas por un juez que no participa de la investigación,

debería existir una protección permanente de este nivel de
información, no solo cómo un requisito claro para el ejercicio
del derecho de defensa, sino como un modo de encarrillar
desde el inicio al proceso penal por el camino del sistema de
garantías. No obstante, las prácticas de información se tien-
den a burocratizar (muchos policías están más preocupados
por lo que dice el acta, que los exime de responsabilidad,
que de la comunicación eficaz al imputado) y se normalizan
prácticas burocráticas de ocultamiento de la información no
solo al imputado sino muchas veces a los defensores mis-
mos. Los jueces deben estar muy atentos a esta situación y
la extensión de la obligatoriedad de una audiencia inicial de
control de detención y de formulación de cargos tiene como
uno de sus objetivos provocar un control inmediato de este
conjunto de garantías.
§3
1. Elección libre de un defensor de confianza. Uno de los
derechos que podríamos llamar “clásico” en este tema, con-
siste en poder nombrar a uno o más abogados que ejerza
la defensa en el proceso, que esa elección sea libre y, por
lo tanto, recaiga en personas que gocen de la confianza del
propio imputado. El principio de confianza es central en
la elección del defensor técnico. Ya hemos visto que la in-
terpretación que proponemos para el derecho a defenderse
personalmente pasa por la integración de las facultades
personales de defensa con la asistencia obligatoria de un
profesional del derecho, que asegure la asistencia técnica
durante el desarrollo de todo el proceso y, en particular,
el juicio sin convertir por ello al imputado en espectador

de su propia defensa. Los derechos de información que ya
estudiamos buscan garantizar que esa asistencia técnica
exista de los momentos iniciales del proceso, y que el nom-
bramiento del defensor lo pueda hacer el propio imputado
(se le garantiza las facilidades de comunicación para ello)
o, incluso, algún familiar o allegado, que ya cuentan con la
información elemental sobre el caso y no tienen que actuar
a ciegas. Esto ha sido reconocido por la propia CIDH, que,
además, ha señalado que el imputado debe contar con esa
asistencia de un modo “oportuno”.168 Esto significa que “el
derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala
a una persona como posible autor o partícipe de un hecho
punible y solo culmina cuando finaliza el proceso”.169Tal
como hemos visto esto significa que el derecho a nombrar
defensor no puede estar subordinado a ningún acto procesal
específico y nace del mismo hecho de la imputación, en base
a los propios intereses del imputado, sin que pueda causar
interferencia ninguna otra necesidad o interés.
2. El derecho a contar con un abogado defensor, en su
sentido más genuino, significa contar con un defensor de
confianza; solo en sentido subsidiario existe la obligación de
168
Caso “Acosta Calderón”, cit., párr. 124; caso de la “Comunidad Indígena
Yakye Axa” (Paraguay), sentencia del 17/9/2005. Serie C, nº 125, párrs.
116 y 117; caso “Tibi”, cit., párr. 194; caso “Castillo Petruzzi y otros”, cit.,
párrs. 146-149, y caso “Suárez Rosero”, cit., párr. 83.
169
Caso “Cabrera García y Montiel Flores”, sentencia del 26/11/2010, Serie C,
nº 220, párr. 154. Conf. caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, supra nota 100,
párr. 29; caso “Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo”, sentencia del 12/11/1997.
Serie C, nº 35, párr. 71; caso “Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del 12/8/2008. Serie
C, nº 186, párr. 148, y caso “Bayarri vs. Argentina”, párr. 105.
que el Estado provea un defensor a quien no puede hacerlo,

tal como veremos más adelante. Dado los altísimos niveles
de casos que son atendidos por la defensa pública, esto ha
provocado que se pierda de vista, en numerosas ocasiones,
el sentido básico del derecho, que implica una relación de
confianza entre el imputado y su defensor. La orientación del
sistema penal hacia sectores empobrecidos, que no pueden
nombrar directamente a un abogado, les ha dado esta cen-
tralidad a los sistemas de defensa pública que, por fortuna,
han podido fortalecerse en los últimos años. La cuestión se
traslada, entonces, a establecer mecanismos que permitan,
dentro de lo posible, construir esa relación de confianza en
el marco de los sistemas de defensa pública. En este sentido,
el reclamo de la CIDH de que la defensa pública sea efectiva
(caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez”, cit., § 159) también
debe ser entendido en el sentido de que exista la mayor rela-
ción de confianza posible, en el contexto de organizaciones
complejas, con sistemas de asignación aleatoria y, en muchos
casos, con grandes sobrecargas de trabajo. La relación de
confianza implica, en primer término, la libre elección del
defensor (por supuesto dentro de las posibilidades reales de
cada imputado, porque un abogado no está obligado a pres-
tar servicios gratis o a bajo costo) y el mantenimiento de esa
relación durante todo el proceso. Por tal razón el imputado
puede cambiar de abogados en cualquier momento, pero
siempre se debe garantizar la continuidad de la defensa.
Dispone el CPPF (art. 75): “Durante el transcurso del pro-
ceso, el imputado podrá designar nuevo defensor, pero el
anterior no será separado ni podrá renunciar a la defensa
hasta que el designado acepte el cargo”. Del mismo modo,
el abogado no puede renunciar y, menos aún abandonar la
defensa, de modo tal que se afecte esa continuidad. Existe

cierta liviandad en el control de esta garantía, ya que muchos
abogados —posiblemente con razón— renuncian a su cargo
y automáticamente se activa la defensa pública, sin exigir la
permanencia del defensor hasta que se nombre otro. Igual-
mente, en un caso grave como es el abandono de la defensa,
no suele existir un control estricto por parte de los Colegios
de Abogados. Ello pese a que las normas procesales son cla-
ras. Dispone el CPPF (art. 77): “En ningún caso el defensor
particular del imputado podrá abandonar la defensa y dejar
a su cliente sin abogado. Si así lo hiciere, se proveerá a su
inmediata sustitución por el defensor público, a menos que el
imputado designase un nuevo abogado de su confianza. Hasta
entonces aquel estará obligado a continuar en el desempeño
del cargo y no podrá ser nombrado de nuevo en el mismo
caso”. Asimismo, se prevén sanciones para la ruptura del
principio de continuidad de la defensa: “El abandono de la
defensa, la renuncia intempestiva y la falta de expresión de
intereses contrapuestos entre más de un asistido constituirá
una falta grave, que será comunicada de inmediato al Colegio
de Abogados” (CPPF, art. 78).
3. El defensor puede realizar durante todo el proceso
todas las postulaciones, gestiones e instancias necesarias
para la defensa del imputado. Esto debe ser interpretado lo
más ampliamente posible. Ya hemos visto que, en principio,
no puede representar de un modo autónomo al imputado,
salvo en ciertos casos en que existe tal posibilidad por medio
de mandato específico (defensor mandatario, en general en
casos leves). Por otra parte, se debe garantizar ampliamen-
te la relación fluida entre el imputado y su defensor. La
CIDH ha reconocido que el imputado no puede tener limi-

taciones en todo lo relativo a conferenciar libremente y en
privado con su abogado defensor. Esto ha sido señalado con
claridad en el caso “Castillo Petruzzi y otros c/Perú”, párrs.
146-149. Pero ello no solo en legislaciones de emergencia
que, como hemos visto, han provocado fallos claros dentro
de la jurisprudencia de la CIDH, sino también cuando se
trata de procesos comunes, ya que, si también se pusieron
obstáculos a la comunicación “libre y privada”, ello no es
admisible frente al derecho de defensa (caso “Cantoral Bena-
vides”, cit., párr. 127) menos aun cuando se trata de casos
comunes en situaciones ordinarias. La comunicación con su
defensor debe ser libre. En este sentido, la CIDH ha tomado
los estándares de Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados, aprobados por el Octavo Congreso de las Nacio-
nes Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en La Habana (1990), y esto implica
que se deben proveer de instalaciones adecuadas para que
esa comunicación sea posible, ya sea en instalaciones judi-
ciales o en la propia cárcel si se encuentra encarcelado. No
son aceptables condiciones de conferencia con el abogado
en las que la presencia de personal de custodia genere una
situación de coerción. Se debe garantizar una comunicación
privada, es decir, sin interferencias ni coerciones del tipo
de la señalada. Si ello no se logra, se encuentra afectada
la posibilidad de “preparar debidamente la defensa” (caso
Suarez Rosero) y, por ende, afectado el derecho de defensa
mismo. De un modo más enfático aún, ha señalado que toda
forma de incomunicación debe ser establecida por ley y de
un modo excepcional; ella es, en todo caso, “una medida de
carácter excepcional que tiene como propósito impedir que
se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho aisla-

miento debe estar limitado al período de tiempo determinado
expresamente por la ley” (caso “Suárez Rosero”, cit., párr.
51. En igual sentido, caso “Cantoral Benavides”, cit., párr.
84). Los “Principios Básicos sobre la Función de los Aboga-
dos” han señalado también en este punto: 1) Los gobiernos
reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las
comunicaciones y consultas entre los abogados y sus clien-
tes, en el marco de su relación profesional (art. 22); y 2) A
toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitarán
oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir
visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin
demora, interferencia ni censura y en forma plenamente con-
fidencial. Estas consultas podrán ser vigiladas visualmente
por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero
no se escuchará la conversación (art. 8º).
4. Una manifestación especial de la actividad de de-
fensa, en particular para garantizar la integralidad de ella,
consiste en la asistencia técnica antes y durante la de-
claración del imputado. Antes, implica la posibilidad real
de tener una entrevista con el imputado, en condiciones de
confidencialidad, que le permita al imputado organizar su
declaración o discernir con claridad si debe o no debe de-
clarar. Si esa entrevista no se realiza con tiempo suficiente
o sin condiciones de confidencialidad, extiende su invalidez
a toda la declaración. Durante la declaración, la presencia
del defensor es obligada, constituye un requisito de validez.
Por otra parte, se debe permitir, en todo caso, la consulta
del imputado con el defensor en el desarrollo de su decla-
ración o, especialmente, antes de contestar una pregunta.
Existe una práctica inadmisible de poner a los defensores en

un lugar de observadores de la declaración e impedir, todo
contacto y toda consulta durante la declaración o previo a
responder a una pregunta. Esto es rémora de la práctica de
la indagatoria, inválido según el sentido constitucional de los
derechos del imputado. La defensa, finalmente, debe tener
la capacidad de revisar y aprobar toda la documentación de
la declaración, bajo cualquier forma de registro y contar, de
inmediato, con una copia de esos registros.
5. Eficacia Defensa. Derecho a investigar el caso y
de la
proponer pruebas. La CIDH se ha preocupado de señalar con
claridad que la defensa debe ser efectiva. En primer lugar,
ello implica que en el proceso exista la posibilidad real de
las partes de proponer y discutir sobre la prueba. Es nece-
sario, ha dicho la CIDH, que exista el mayor equilibrio entre
las partes, para la debida defensa de sus intereses y dere-
chos. Esto implica, entre otras cosas, que rija el principio
de contradictorio” y así lo establece su propio reglamento
de actuaciones (art. 35, e).170 Para que ello sea un derecho
eficaz, es determinante que el imputado y su defensor ten-
gan posibilidades reales de investigar el caso y proponer
pruebas. Esto implica, no solo la facultad legal de tener
instancias y momentos procesales específicos para hacerlo,
sino la posibilidad efectiva de realizar investigaciones para
hallar esos elementos de prueba. Tanto en el caso de la abo-
170
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cit., párr. 132. Incluso
lo ha recalcado respecto de las propias actuaciones ante la misma CIDH
(caso “Acosta Calderón”, cit., párr. 40; caso “Yatama”, cit., párr. 106; caso
“Fermín Ramírez”, cit., párr. 43; caso de la “Comunidad Indígena Yakye
Axa”, cit., párr. 29, y caso de la “Comunidad Moiwana”, cit., párr. 76).
gacía privada, como en el caso de los cuerpos de abogados

de la defensa pública, ello constituye aún hoy una dificultad
difícil de superar. Las distintas legislaciones incluyen cláu-
sulas de “auxilio” ya sea por parte del Ministerio público o
los propios jueces”. Sin embargo, continúa siendo, aún con
esas facultades legales, un problema que no se ha solucio-
nado aún. Algunos cuerpos de defensa pública cuentan con
fondos especiales para realizar algunos medios de prueba
(pericias, por ejemplo) o cuentan con investigadores propios.
Sin embargo, ello es aún incipiente e insuficiente.171
Existen algunas nuevas experiencias de este tipo. Por ejem-
plo, en la Defensa Publica de Neuquén donde los defensores son
auxiliados por un cuerpo de funcionares dentro de lo que se lla-
ma Servicio de Gestión Penal. Según su propia normativa debe:
“Brindar a las Unidades Operativas apoyo técnico y operativo en
lo relativo a la gestión de casos recabando información de interés
vinculada con la investigación criminal, siempre a requerimiento
del funcionario responsable del Equipo de Trabajo o de la Uni-
dad Operativa de que se trate. A tal fin, contará con los recursos
necesarios para efectuar las diligencias que le sean requeridas en
171
La CIDH ha señalado que es exigible, según la CADH, que “un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva
y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables” (caso “Hi-
laire, Constantine y Benjamin y otros” (Trinidad y Tobago), sentencia del
21/6/2002. Serie C, nº 94. párr. 146. Así también ha utilizado, como hemos
visto, el adjetivo “adecuada” para calificar la defensa (caso “Baena Ricardo
y otros” (Panamá), sentencia del 2/2/2001. Serie C, nº 72. párr. 92; caso
“Fermín Ramírez” (Guatemala), sentencia del 20/6/2005. Serie C, nº 126.
párr. 78). También ha utilizado la frase verdadera defensa y rechazado la
defensa aparente y exigido una defensa “diligente” (caso “Cabrera García y
Montiel Flores”, sentencia del 26/11/2010 Serie C, nº 220, párr. 155). Todos
esos adjetivos y frases suponen, en consecuencia, el derecho a “hacer con-
creta una defensa eficaz”, esto es, el derecho a tener una defensa proactiva
y no meramente crítica de la acusación.
tiempo y forma, las cuales, en este primer momento, se adaptarán

a los recursos existentes en cada una de las circunscripciones
judiciales. En cumplimiento de dicha labor, podrá: a) Requerir in-
formes o documentación a funcionarios o autoridades del Estado,
a sus entes descentralizados, organismos de la función pública,
así como a organismos no gubernamentales, instituciones priva-
das, personas de existencia física o ideal, de conformidad con el
deber de colaboración establecido en el art. 6º de la ley 2892, en
el plazo que razonablemente se determine en cada requerimiento
y dentro de los límites legales. b) Requerir os servicios de los
integrantes de los Cuerpos Periciales del Poder Judicial para que
elaboren informes conforme a la naturaleza de las funciones para
las que fueron instituidos, en caso de no contarse dentro de la
estructura de la Defensa con el cuerpo de profesionales de que
se trate. c) Constituirse en el lugar del hecho delictivo y recabar
datos de testigos o información de interés, extraer fotografías,
tomar mediciones, elaborar croquis y efectuar toda labor perti-
nente que coadyuve a la elaboración de la estrategia de defensa,
respetando siempre las labores policiales que se efectúen y sin
interferir en las mismas debiendo guardar el respeto y el decoro
en cada uno de sus requerimientos. d) Consultar bases de datos
de acceso público o limitado a fin de extractar todo dato de interés
para la investigación”. Si bien en nuestro país las Defensas pú-
blicas varían mucho en recursos y en organización, hoy se puede
decir que ninguna de ellas se encuentra imposibilitada de dotar
a sus defensores de una organización de este tipo. Se prefiere,
muchas veces, seguir con la lógica de secretarios y funcionarios
auxiliares tradicionales, antes que dotar a la Defensa pública de
una organización moderna, ajustada a sus funciones específicas.
6. Condiciones carcelarias y defensa. El particular estado

generalizado de las condiciones carcelarias, con su cuota
masiva de violaciones a los derechos humanos, constituye
hoy uno de los condicionantes externos a las posibilidades
reales de defensa. El estado de hacinamiento en condiciones
inhumanas, sumado al abuso del instrumento del encarce-
lamiento preventivo, y su mantenimiento por tiempos pro-

longados, provoca una fuerte distorsión del ejercicio de la
defensa. El eje deja de estar en la disputa entre culpabilidad
e inocencia para correrse al de libertad o detención, dejando
a un segundo plano las cuestiones sustantivas. Esto se ma-
nifiesta en la importancia central que los defensores le dan
a la excarcelación, en el modo como aceptan condenas sin
juicio, a través de procedimientos abreviados, aun cuando
podrían realizar una defensa eficaz o tuvieran alguna posibi-
lidad real de discutir la cantidad o calidad de la prueba. Este
punto ha sido de especial preocupación por parte tanto de
la CIDH como de la Corte misma. En efecto, en el caso “Pa-
checo Teruel y otros vs. Honduras”, la Corte ha ratificado su
doctrina de que cuando una persona se encuentra presa “se
establece una relación e interacción especial de sujeción entre
el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de
responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas
especiales para garantizar a los reclusos las condiciones ne-
cesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce
efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia
pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva
necesariamente de la privación de libertad” (# 64). Pese a
este llamado, todavía el sistema penitenciario en la región
se resiste a cumplir con esos estándares. En particular, es
notorio el hecho de que la persona privada de libertad es
sometida a un tipo de interacción violenta, que excede en
mucho al simple hecho de los mayor o menor brutalidad de
los encargados del encierro, ya que tiene que ver con el ac-
cionar consentido de mafias internas, vinculadas a sectores
de los propios guardianes, que, en el contexto agregado de
condiciones de vida degradadas, hacen que el problema de
ser adecuadamente defendido en el caso, pasa a un plano

secundario frente a la necesidad de salir de allí a cualquier
costa. La defensa penal, en última instancia, se convierte en
un caso de defensa de la vida, en un plano elemental, no ya
un problema de defensa en juicio. Frente a esta situación, los
jueces deben extremar el cuidado de oficio, para garantizar
la comunicación con el defensor y para que en las entrevistas
en las cárceles se cumplen con las exigencias de confiden-
cialidad y un lugar adecuado para la defensa.
7. Defensa penal efectiva y calidad de la abogacía. La
obligatoriedad de la asistencia técnica se vuelve formal si, al
mismo tiempo, no existe un conjunto de estándares relacio-
nados con la calidad de esa asistencia. Esto se ve agravado
porque no solo existen deficiencias en la enseñanza de la
abogacía (véase t. I:393 y ss.) sino que la habilitación para la
prestación del servicio carece de todo control.172 Los colegios
172
No existe en nuestro país un régimen escalonado de habilitaciones para el
ejercicio de la profesión. Nada lo justifica, salvo la desidia de los propios
Colegios de Abogados que han tomado a la ligera el control de la matricu-
la, pese a su carácter de entidades públicas. Un abogado recién salido de
los estudios universitarios, y con ninguna experiencia en el ejercicio de la
profesión, no puede tomar casos penales graves sin supervisión. Lo ideal
es que la habilitación fuera progresiva, hasta alcanzar la plenitud fundada
en la experiencia. Además, la enseñanza universitaria le presta muy poca
atención a las habilidades del litigio, y los colegios de abogados no tienen
mecanismos de control de la calidad del servicio que presta el abogado. Este
conjunto de circunstancias hace que el ejercicio de la abogacía no pueda ser
evaluado en términos de la calidad del servicio y existe la grave presunción
de que muchos imputados padecen defensas de baja calidad sin que puedan
hacer nada por ello. Se ha dicho que ese no es un problema importante
porque la mayoría de los casos recaen en la defensa pública que, sin duda,
tiene un mayor estándar y control de la calidad del servicio. Pero tras esa
visión existe la idea de que la defensa pública puede ser vista como algo
ajeno a la totalidad del servicio jurídico disponible; finalmente la recarga
o asociaciones profesionales tampoco ejercen un verdadero

control sobre el ejercicio de la abogacía, sea fijando están-
dares para la actuación profesional o reaccionando ante las
fallas éticas o de mala praxis. Este conjunto de factores hace
que el abogado común —y para muchos sectores de la socie-
dad es muy difíciles acceder a un abogado especializado—,
naturaliza formas de actuación que son perjudiciales para
el ejercicio de los derechos de los imputados. Por ejemplo,
todavía cuesta que muchos defensores le presten suficiente
atención al interés concreto del imputado, ya sea porque no
los consultan, o tienden a prestar atención solo a los asuntos
de trámite, no explotan otras alternativas del proceso, que
pueden ser mucho más favorables a sus defendidos (y la
nueva legislación procesal es muy rica en salidas alternativas
a la prisión o a salidas reparatorias); o suelen prestarle poca
importancia a mantenerlo informado sobre las alternativas
del caso y, en muchas ocasiones, son reacios a visitarlo en su
lugar de encierro. Es bastante usual el abandono del caso en
instancias importantes (como el juicio), aprovechando cierto
permisivismo de los jueces en este tema, y otras tantas prác-
ticas que se consideran como ejercicio normal y ordinario
de la abogacía. No sería un punto para destacar si esto solo
fuera la actuación de algún abogado negligente o mal prepa-
rado; al contrario, suelen ser prácticas arraigadas que no
suelen ser identificadas y criticadas por los propios pares.
Existen y se deben consolidar los estándares que configuran
sobre la defensa pública que —tarde o temprano— bajará sus estándares

de defensa efectiva— es dependiente de las modalidades y alcances de todo
el servicio legal.
una abogacía penal de calidad, condición indispensable de

la defensa penal efectiva.
8. El carácter de defensa eficaz, oportuna, realizada
por gente capacitada, en el que quede claro que la defensa
pública, en particular, no es una función estatal, pensada
para darle legitimidad al proceso, sino un modo de fortalecer
la defensa del interés concreto del imputado constituye el
núcleo de la jurisprudencia sobre el derecho de defensa en
el sistema interamericano. Por otra parte, el hecho de que
la CIDH reconoce el valor de los Principios Básicos sobre
la Función de los Abogados PBFA; aprobados por el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del De-
lito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana
(Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, implica
que ellos pueden ser utilizados también como una fuente de
estándares, en particular en lo relativo a problemas mucho
más concretos del ejercicio de la abogacía. En ese sentido,
ellos indican los siguientes principios relativos a este punto:
1) Los gobiernos procurarán que se establezcan procedimien-
tos eficientes y mecanismos adecuados para hacer posible
el acceso efectivo y en condiciones de igualdad a la asisten-
cia letrada de todas las personas que se encuentren en su
territorio, y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún
tipo de distinción, como discriminaciones por motivos de
raza, color, origen étnico, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento, situación económica u otra condición
(art. 2º); 2) Los gobiernos y las asociaciones profesionales de
abogados promoverán programas para informar al público
acerca de sus derechos y obligaciones en virtud de la ley y de
la importante función que desempeñan los abogados en la

protección de sus libertades fundamentales. Debe prestarse
especial atención a la asistencia de las personas pobres y de
otras personas menos favorecidas a fin de que puedan probar
sus derechos y, cuando sea necesario, recurrir a la asistencia
de un abogado (art. 4º); 3) Los gobiernos, las asociaciones
profesionales de abogados y las instituciones de enseñanza
velarán por que los abogados tengan la debida formación y
preparación, y se les inculque la conciencia de los ideales y
obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos
y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional e internacional (art. 9º); 4) Las obligaciones
de los abogados para con sus clientes son las siguientes:
a) Prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y
obligaciones, así como con respecto al funcionamiento del
ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a los dere-
chos y obligaciones de los clientes; b) Prestarles asistencia
en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídi-
cas para protegerlos o defender sus intereses; c) Prestarles
asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribunales u
Organismos administrativos, cuando corresponda art. 13);
5) Los abogados velarán lealmente en todo momento por
los intereses de sus clientes (art. 15); 6) Los gobiernos ga-
rantizarán que los abogados: a) puedan desempeñar todas
sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos,
acosos o interferencias indebidas; b) puedan viajar y co-
municarse libremente con sus clientes tanto dentro de su
país como en el exterior, y c) no sufran ni estén expuestos a
persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de
otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado
de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas
que se reconocen a su profesión (art 16). 7) Los abogados,

al proteger los derechos de sus clientes, y defender la causa
de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y
las libertades fundamentales reconocidos por el derecho
nacional e internacional, y en todo momento actuarán con
libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y
normas éticas reconocidas que rigen su profesión (art. 14).
9. Este no es un tema nuevo, ya Carrara (1977 II:472)

enseñaba con toda claridad que constituían deberes bási-
cos de todo defensor penal: 1º. El conocimiento, o sea, la
obligación de procurarse con todo esmero la manera de
ayudarle a su defendido, internándose para ello en las mi-
nuciosidades del hecho y en las profundidades del derecho.
2º. La compasión, para consolarlo y asistirlo por todos los
medios legales posibles. 3º. El valor, para no retroceder
nunca por cobardes temores o por respetos humanos. 4º.
La fidelidad, para no traicionar los secretos del defendido.
5º. El desinterés, para no agregarle dolores al infortunio, y
para prestarse lo mismo al pobre que al rico. 6º. La lealtad
en todo lo que haga. Nunca, nos dirá Carrara, se puede pre-
tender convertir al defensor en ayudante de los acusadores.
Ello implica que el defensor, por lealtad con su defendido
debe callar u omitir lo que al ser dicho o hecho podría per-
judicar al acusado. ¿Alcanza esa lealtad a que el defensor, en
sentido positivo, deba introducir a pedido del imputado, o
por iniciativa propia, mentiras a falsedades? Estimo que el
deber de acompañar el interés del imputado no llega a este
punto. El defensor puede, legítimamente, negarse a intro-
ducir falsedades o mentiras, por más que favorezcan a su
defendido, aunque esté obligado a guardar reserva de todo

lo que forma parte del secreto profesional.173
173
Sin embargo, no es pacífico este punto. Concuerda con lo dicho en el texto
Carrara (1977 II:473), otros, sin embargo, consideran que el defensor debe
procurar la máxima defensa posible del imputado y hacer lo que él haría
si tuviera los conocimientos legales. Me parece importante deslindar las
obligaciones del defensor. Está claro que le está prohibido introducir infor-
mación que pueda perjudicar a su defendido, pero no surge de ninguna ley,
ni de ninguna norma moral, que él deba mentir a favor del imputado o ser el
canal neutro de las mentiras. Si el imputado quiere mentir, es un problema
suyo, y podrá hacerlo cuando declare, donde recupera todas las facultades
de su propia defensa (decir que puede hacerlo sin consecuencias es algo
muy distinto a decir que tiene derecho a mentir). Pero el defensor no está
obligado a acompañar esa estrategia. Sí debe guardar silencio frente a ello,
porque decirle al tribunal “ojo que mi defendido está mintiendo”, equivale
a introducir información que puede perjudicarlo, lo que sí tiene prohibido
por las reglas legales y éticas que regulan la abogacía. La lealtad propia del
juego, que pregonaba Calamandrei, es el mejor criterio. En relación con el
proceso civil, sostiene la obligación de decir verdad de los abogados (Lega
1983:162); pero también aumenta esa obligación respecto al proceso penal,
en el que se acentúa la ¡función pública! Del abogado. Nos dice, siguiendo
a Bellavista: “Si el acusado (reconocido culpable en privado ante su defen-
sor) se obstina en negar su responsabilidad, el abogado debe aconsejarle
que confiese y, si sus esfuerzos no llegan a ningún resultado, sugiere que
se renuncie al mandato”. Esta regla no es admisible en el proceso penal.
Si el defensor aconseja o no a su defendido a confesar, debe ser siempre
un consejo técnico, no un consejo moral. Si se niega, el defensor no puede
introducir esa información al juicio. Es admisible que el imputado le pida
a su defensor que lo defienda “como si fuera inocente”, aunque pueden
existir límites y el defensor puede ponerlos, en lo que el defensor —no el
imputado— dice sobre esa mentira. De un modo extraño dice luego Lega:
“De igual manera debe obrarse si, reconocida la culpabilidad del acusado,
no se presentan al proceso pruebas suficientes para probar su responsabi-
lidad. Aquí la negativa debe ser tajante. El defensor jamás debe colaborar
con los acusadores para aligerar su carga. Un caso más complejo que
plantea Lega (1983:185) es cuando el defendido acusa falsamente a una
tercera persona. Una vez más, el defensor no puede advertir de la mentira,
por imperio del secreto profesional, pero no está obligado a acompañarla.
Couture (1989 III:235 y ss.), en texto que los procesalistas aún hoy rescatan,
nos dice, luego de recordar las distintas legislaciones que imponen el deber
10. Derecho a contar con un intérprete de su confianza y a

la traducción de los documentos y pruebas. En todo momento el
imputado debe tener libre acceso a la información necesaria

para su defensa, de un modo tal que le sea comprensible y
de fácil acceso. Sin duda el primer problema a resolver es
el de la barrera idiomática. La CIDH se ha enfrentado con
cierta frecuencia a estos casos, no solo cuando se trata de
extranjeros, sino en relación con pueblos indígenas, que
de “no decir a sabiendas cosa contraria a la verdad”, que cierto sector de

la doctrina (Kohler, Stein, Ricca Barberis) considera innecesario y hasta
inconveniente para los fines políticos del proceso, incluir ese deber, por lo
menos como deber jurídico. Otro sector de la doctrina sostiene que se debe,
no solo introducir esa norma, sino cargarla de sanciones muy específicas;
finalmente el sector más amplio y autorizado sostiene que existe un deber
de decir verdad, exista previsión legal o no, se prevean sanciones o quede
como una norma abstracta. Pero Couture, finalmente no es muy claro en la
propuesta concreta: “A nuestro modo de ver, el deber de decir verdad existe,
porque es un deber de conducta humana. Pero lo que el proceso requiere
no es solamente la verdad formal; requiere la lealtad, el juego limpio y no
el subterfugio”. Nada de esto es aplicable al proceso penal; en primer lugar
porque, como ya hemos señalado, el concepto de verdad formal no debe
cumplir ninguna función o no es admisible que la cumpla según el sistema
de garantías; en segundo lugar, porque la clave es el juego limpio, la adhe-
sión a las formas procesales, sin cargar el asunto de problemas morales,
tales como el deber general de decir verdad (que a decir “verdad”, en la
vida social está muy matizado, sino no existiría la cortesía). Con mayor
precisión lo llama De la Rúa (1980:6) deber de parcialidad del abogado,
aunque reconoce también la necesidad de la adhesión a las reglas de juego.
Por otra parte, se hace difícil jugar con claridad este juego cuando son los
propios operadores judiciales quienes no lo juegan y, muchas veces, son
ellos los primeros en no tener adhesión a la verdad (que, en ellos, siempre
está “justificada” por la “sobrecarga de trabajo”). Incluso miembros de
nuestra Corte Suprema han proclamado la importancia de exigirles a los
abogados su adhesión a la verdad, cuando el funcionamiento de la misma
Corte está plagado de “ficciones”, que se ocultan bajo fórmulas. Lenguaje
diferente para ocultar simulaciones de prácticas formales que son otra cara
de la mentira.
en algunos países de la región latinoamericana constituyen

porciones importantes sino mayoritarias de la población. En
ese sentido ha dicho: “los extranjeros detenidos en un medio
social y jurídico diferente de los suyos, y muchas veces con
un idioma que desconocen, experimentan una condición de
particular vulnerabilidad, que el derecho a la información
sobre la asistencia consular, enmarcado en el universo con-
ceptual de los derechos humanos, busca remediar de modo
tal de asegurar que la persona extranjera detenida disfrute
de un verdadero acceso a la justicia, se beneficie de un de-
bido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes
no afrontan esas desventajas, y goce de condiciones de de-
tención compatibles con el respeto debido a la dignidad de
las personas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe
reconocer y resolver los factores de desigualdad real de
quienes son llevados ante la justicia. (…). La presencia de
condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas
de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa
eficaz de los propios intereses.” (caso “Vélez Loor”, sentencia
del 23/11/2010 Serie C, nº 218, párr. 152). En ese sentido,
dentro de las compensaciones que se deben realizar para
facilitar una defensa y preservar las condiciones de igualdad
propias del juicio imparcial, “se provee de traductor a quien
desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento,
y también por eso mismo se atribuye al extranjero el dere-
cho a ser informado oportunamente de que puede contar
con la asistencia consular. Estos son medios para que los
inculpados puedan hacer pleno uso de otros derechos que
la ley reconoce a todas las personas. Aquellos y estos, indi-
solublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las
garantías procesales y concurren a integrar el debido pro-

ceso legal” (El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal, cit., párr. 120).
11. Otros consultores técnicos. Si bien la asistencia

técnica legal es la prioritaria y la que históricamente ha
recibido el nombre de “defensor”, la legislación procesal
permite la existencia de otros asesores técnicos, que pue-
dan fortalecer la posición de defensa del imputado. El CPP
Chubut (art. 125) dispone: “Cuando alguna de las partes
considere necesario ser asistida por un consultor o auxiliar
de una ciencia, arte o técnica, lo hará saber al fiscal o juez.
El consultor técnico podrá presenciar las operaciones peri-
ciales, hacer observaciones durante su transcurso y se dejará
constancia de sus intervenciones. En las audiencias podrá
acompañar a la parte con quien colabora, auxiliarla en los
actos propios de su función, interrogar a los peritos”. Esto
es aplicable también al imputado, quien puede nombrar a
otro profesional para que lo asista, en aspectos particulares
del juicio. Por ejemplo, expertos especiales pueden aseso-
rar al imputado cuando existen componentes sicológicos
esenciales en el caso; o economistas o contadores en casos
de criminalidad económica, etc. No se trata de “peritos” ni
de auxiliares de los peritos” ni menos “peritos de parte”. Se
trata de asistentes técnicos de la defensa, obligados por las
mismas reglas de confidencialidad y lealtad propias de los
abogados. La ley no es limitativa, así que podrá tratarse de
cualquier profesional que justifique su accionar en base a
alguna de las dimensiones relevantes del caso.
§3
1. La defensa pública. Es tan importante la función de
contar con un defensor, como condición de legitimidad de un
juicio imparcial, que el Estado está obligado a garantizar la
existencia de ese defensor en todos los casos. En los hechos,
para la gran mayoría de la población que pasa por el proceso
penal, el derecho de defensa se materializa en la posibilidad
de contar con un defensor público, es decir, pagado por los
fondos públicos. De allí que la CIDH ha sido cuidosa en
custodiar este derecho, y fijar estándares precisos en rela-
ción con él. En primer lugar, ha sostenido que no basta con
el nombramiento de un abogado, sino que ellos deben ser
personas “idóneas y capacitadas” (caso Chaparro Álvarez y
Lapo Iñiguez contra Ecuador). Esta simple declaración es
importante dado que en la historia de le región se ha utiliza-
do regularmente a los sistemas de defensa pública como un
simple medio para cumplir formalmente con la defensa. De-
fensores que simplemente firmaban actas, que no conocían a
los imputados, que prestaban su firma para dar cumplimiento
al requisito y otras mil formas de defensa meramente formal,
han sido rechazadas por la jurisprudencia de la CIDH. Esto
significa, además, acompañar el proceso de fortalecimiento
de la defensa pública en la región, que no solo ha comenzado
mediante la creación de organizaciones serias y autónomas,
sino que, en muchas ocasiones, son las que tienen el mejor
nivel profesional en cuanto a defensas penales se refiere. El
principio es claro: viola la CADH cualquier forma de defensa
aparente. En palabras de la CIDH “la defensa suministrada
por el Estado debe ser efectiva, para lo cual el Estado debe
adoptar todas las medidas adecuadas” No basta con “nom-
brar un defensor de oficio con el solo objeto de cumplir con
una formalidad procesal, ello equivaldría a no contar con

defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor
actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías
procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean
lesionados (caso “Cabrera García y Montiel Flores”, sentencia
del 26/11/2010 Serie C, nº 220, párr. 155). En igual sentido
los PBFA reconocidos por la Corte, señalan: 1) Los gobiernos
velarán por que se faciliten fondos y otros recursos suficien-
tes para asistencia jurídica a las personas pobres, y, en caso
necesario, a otras personas desfavorecidas. Las asociaciones
profesionales de abogados colaborarán en la organización y
prestación de servicios, medios materiales y otros recursos
(art. 3º); 2) Todas esas personas, cuando no dispongan de
abogado, tendrán derecho, siempre que el interés de la jus-
ticia así lo demande, a que se les asignen abogados con la
experiencia y competencia que requiera el tipo de delito de
que se trate, a fin de que les presten asistencia jurídica eficaz
y gratuita, si carecen de medios suficientes para pagar sus
servicios (art. 6º).
2. El principio básico es que en todo proceso penal el
Estado debe garantizar una defensa penal eficaz, inde-
pendientemente de que el imputado prefiera la defensa
personal o rechace el nombramiento de un defensor de
confianza; mucho más aún cuando el imputado quiere
nombrar a ese defensor y no puede hacerlo por falta de
medios económicos o de cualquier otro tipo (por ejemplo, no
conoce a abogados de confianza). Este deber de garantía del
Estado debe ser preciso, concreto y ajustado a cada caso. No
basta, como ha dicho la CIDH, que se cumpla formalmente,
mediante la simple asignación de un abogado gratis para
el imputado. La garantía que debe brindar el Estado es
mucho más que eso. En primer lugar, se debe tratar de un

defensor que cumpla con requisitos de idoneidad. Ello se
puede establecer mediante listados, sistemas de capacitación,
supervisión o cualquier otro medio que permita medir la ca-
pacidad general de un abogado. En términos generales, un
abogado sin experiencia puede revelarse finalmente como un
gran litigante, pero los sistemas de asignación de defensas de
oficio deben establecer alguna forma de controlar la idoneidad
general. En segundo lugar, el defensor penal necesita soporte,
ya sea del Colegio de Abogados o de la organización pública
que organiza de la defensa de oficio. Aún un defensor experi-
mentado puede llegar a necesitar ese apoyo cuando se trate de
enfrentarse a reticencias de los fiscales o la policía. En tercer
lugar, en tanto sea posible, es necesario que se establezca una
relación de confianza. Ello no significa conocimiento previo,
sino cercanía, respeto al interés del imputado, conciencia de
la integralidad de la defensa. En cuarto lugar, debe existir
algún sistema de supervisión, ya sea de los generales sobre
la abogacía o los específicos de los sistemas especiales de
defensa pública. En quinto lugar, el Estado debe invertir di-
nero en esa defensa. Un viejo equívoco de tintes moralistas,
establecía que el abogado estaba obligado a defender gratis
a un imputado pobre. Eso es confundir las cosas. El Estado
está obligado a garantizar la defensa de todos y, en especial,
de los pobres, pero para eso debe pagarle los honorarios
al abogado. Defensa de oficio nunca es defensa gratis por
parte del abogado (salvo que él libremente quiera hacerlo,
como en los sistemas pro-bono),174 porque ello ya demostró
174
Si bien no tiene en nuestro país el desarrollo esperable, se han realizado
avances en esta materia. En los últimos años, por ejemplo, se ha creado
“la Red Federal Pro-Bono que está constituida por abogados, colegios de
llevar a modelos formales y débiles de defensa pública que

no respetan la función que nuestro bloque de constitucio-
nalidad le exige a la defensa penal eficaz garantizada para
todo imputado.
3. Modelos de organización de la defensa pública. La obli-

gación del Estado de garantizar la defensa penal efectiva en
todos los casos se puede organizar de diversos modos175.
Puede ser, en primer lugar, una organización específica de
abogados contratados por el Estado, con mayor o menor
permanencia, que solo se dedican a los casos de defensa
pública. Este modelo, que es el que más se ha utilizado en
la región gracias a la reforma de la justicia penal, es el que
provoca la mayor fortaleza de los defensores públicos, una
mejor capacitación y soporte para enfrentarse a las otras
instituciones. Una organización de este tipo funciona mejor
cuando tiene autonomía frente a las otras organizaciones
de la justicia penal, tanto de los jueces como de los fis-
abogados, universidades y otras instituciones dentro de todo el territorio

argentino que han suscripto la Declaración Pro-Bono de las Américas. Es el
espacio que la Comisión de Trabajo Pro-Bono e Interés Público del Colegio
de Abogados de la Ciudad brinda a aquellos abogados que en el territorio
nacional trabajan o quieren trabajar gratuitamente en casos de interés pú-
blico y que entienden el Derecho como una herramienta de cambio social
y de modificación de políticas públicas. (Véanse experiencias y materiales
en www.redfederalprobono.com.ar. Por otra parte, muchas organizaciones
de la sociedad civil, sin utilizar el nombre de pro-bono, prestan servicios
jurídicos gratuitos de todo tipo. Se puede decir que, en nuestro país existe
una amplia práctica de abogacía solidaria, pero que no se encuentra apoyada
y ni estimulada institucionalmente.
175
Sobre los distintos modelos y problemas de organización de la defensa
pública véase “Manual de Defensoría Penal Pública para América latina y
el Caribe. UNDP/CEJA, www.cejamericas.org.
cales.176 La debilidad de estos modelos es que tienden a la

burocratización, a que los abogados sientan lealtad al mundo
judicial y no a sus clientes y al inmovilismo que provoca fi-
nalmente desidia. En un segundo modelo, el Estado cumple
su garantía facilitando que el imputado pueda contratar a
abogados de su elección o pertenecientes a un sistema de
ayuda legal. Este sistema favorece una mayor integración
de toda la abogacía, frena los problemas de inmovilismo y
burocratización, pero tiene su debilidad en que el abogado
tiene un menor soporte, supervisión y es difícil —aunque no
imposible— controlar su capacitación. Se ha llamado a estos
sistemas, de un modo impropio, sistemas privados, cuando
en realidad es solo un modelo de organización posible de una
función pública garantizada por el Estado. En aquellos países
176
Tradicionalmente, —y esa tradición era inquisitorial— la defensa pública
formaba parte de las estructuras judiciales que controlaban los jueces,
dentro del marco de una visión que los consideraba auxiliares de la jus-
ticia. Este modelo no es admisible ya, dado el desarrollo del contenido
del derecho de defensa en la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
y menos aún resiste la estructura adversarial del proceso, que requiere
libertad y fortaleza en los abogados defensores. De un modo paradójico,
mientras nuestro país ya prácticamente en su totalidad acepta esa estruc-
tura adversarial, existe resistencia en otorgarle la suficiente autonomía a
las defensas públicas. Mucho más extraño —e inconstitucional— es que
los jefes de las Fiscalías Penales quieran ser, al mismo tiempo, jefes de las
defensas Públicas. Nuestra legislación federal ha resuelto el tema en favor
de la autonomía completa de la Defensa Pública, en la propia Constitución
Nacional (art. 120), pero muchas provincias se resisten aún a hacerlo. No
debiera ser necesario argumentar mucho en este sentido, pero sí es nece-
sario realizar una práctica concreta de cambio institucional. Muchas veces
la resistencia no proviene tanto del campo penal, sino del civil, porque
muchas defensorías públicas se han convertido en agentes activos de la
defensa de los derechos económico-sociales, lo que las convierte en actores
incómodos para los Poderes Ejecutivos. Autonomía debe significar libertad
para el defensor, pero también fortaleza y apoyo institucional para ejercer
su función en contextos más o menos fuertes de hostigamiento.
donde la organización de los abogados (Colegio) es público,

menos aún se sostiene esa caracterización. Un tercer modelo,
combina los dos anteriores en distintos tipos de mixtura.
Por ejemplo, mantiene el modelo de funcionarios contrata-
dos de un modo permanente por la organización estatal de
defensa pública para asignarlos a los casos de imputados
pobres, y mantiene otro sistema más abierto (listados, por
ejemplo), para imputados que no quieren nombrar defensor
por otras razones. O combinan esas dos posibilidades con
la integración de otras organizaciones públicas no estatales,
que se han caracterizado por la defensa de encarcelados u
otros imputados. Estos sistemas mixtos pueden conjugar la
fortaleza de los otros dos modelos, pero su mayor debilidad
es que su gestión es compleja y requiere una organización
que actúe en diversos niveles, lo que no siempre es fácil
de construir. No es necesaria una toma de posición definida
por uno u otro modelo, dado que son las circunstancias so-
ciales de los distintos lugares los que empujan a uno u otro
modelo. Lo que debe quedar claro es que lo que el sistema
de garantías pide no es un modelo u otro, sino la garantía
de una defensa penal eficaz para todos. Como se articulan
esos recursos para canalizarlos hacia los imputados pobres
y como se canalizan para los otros casos de defensa pública,
es algo que puede tener muchas combinaciones; lo que, en
todo caso, se debe evitar es la defensa formal o la defensa de
baja calidad que se produce cuando los sistemas de defensa
pública, por no responder a criterios modernos de organiza-
ción, o no discernir adecuadamente los casos, se sobrecarga
de casos y usa el argumento de esa sobrecarga para justificar
la defensa de baja calidad, bajo el pretexto de que es mejor
una mala defensa que no tener ninguna.
LXV. Derecho a ser tratado como inocente
§1
1. Presunción de inocencia y ser tratado como inocente.
Ya nos hemos dedicado a clarificar el concepto de principio
de inocencia, e incluso, las razones por las cuales podemos
seguir utilizando el concepto de presunción de inocencia,
aunque sea impropio. En un sentido estricto, la definición
más precisa, que fortalece el derecho a confrontar toda la
acusación (contradicción) es la garantía de que el imputado,
más allá de las reglas de cargas al acusador, propias del
principio de inocencia, sea tratado como inocente, es decir,
no deberá soportar el proceso en una situación similar a
la que tendría aquel sobre el cual pesa una presunción
de culpabilidad. Esta garantía se expresa en dos grandes
dimensiones: según la primera el imputado tiene derecho
a permanecer en libertad durante el proceso, hasta que
una sentencia firme de condena le imponga una pena.
La segunda impide que se utilicen presunciones en contra
del imputado, de cualquier tipo, referentes al hecho, a su
culpabilidad, a su personalidad, etc. Es evidente que a una
persona que consideramos inocente, mientras no se pruebe
en juicio su responsabilidad, no podemos encarcelarla y,
es evidente también, que si lo consideramos inocente no
podemos presumir, al mismo tiempo, que es culpable o
por lo menos que existe, sin necesidad de probarlo, alguno
de los elementos que fundan su responsabilidad, o invertir
la carga de la prueba que, por el principio de inocencia, le
corresponde en todos los casos al acusador.
2. Ya hemos reseñado las discusiones sobre la denomi-

nación de principio, estado o presunción de inocencia. El
uso del giro “ser tratado” busca enfatizar las dimensiones
prácticas de esa consideración como inocente, que a veces
han quedado ocultas por las distinciones conceptuales. Ha
sido la influencia de Maier y la redacción del art. 3º del CPP
Modelo para Iberoamérica la que ha apuntalado el uso de
esta frase. Dice ese artículo: “El imputado o acusado debe
ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta
tanto una sentencia firme le imponga una pena o una medida
de seguridad y corrección”. El principio es claro y su formu-
lación sencilla, pero le cuesta a la doctrina y, mucho más
aún, a la jurisprudencia extraer las consecuencias directas
de ese principio. Ferrajoli lo dice también con claridad, ya
que el principio de inocencia constituye una regla del juicio,
pero “aquí me interesa reafirmar su alcance como regla de
tratamiento del imputado” (1995:551). Si bien no hay que
exagerar los problemas terminológicos, el uso de la frase ser
tratado es importante en un tema en el que pueden convi-
vir las proclamas más encendidas de la importancia de la
presunción de inocencia, con las violaciones más flagrantes,
tal como ocurre con la masividad del encarcelamiento pre-
ventivo. Del principio de inocencia surgen un conjunto de
inmunidades propias del imputado (Ferrajoli, 1995:549).
El concepto de inmunidad no se utiliza para referirse a los
imputados comunes, sino solo cuando ellos actúan respecto
de ciertos imputados privilegiados, por su condición de au-
toridades políticas; pero, en sentido estricto, si el imputado
va a ser tratado como inocente es porque existen respecto a
él inmunidades generales, válidas para cualquier ciudadano.
3. La primera y principal inmunidad del imputado es

que tiene el derecho a esperar el juicio en libertad. No otra
puede ser la conclusión a la que se arribe de la cláusula de
la propia Constitución, cuando señala que ningún habitante
puede ser penado (es decir, encarcelado, entre otras medidas)
sin juicio previo. Esperar el juicio en libertad significa que
no puede estar tras las rejas, en una cárcel, menos aún en
las mismas condiciones y lugares donde están los condena-
dos o, en muchas ocasiones, en lugares peores o totalmente
prohibidos, tal como ocurre con los encarcelados en las
Comisarías.177 No deben quedar dudas sobre el sentido de la
177
La Corte Suprema de Justicia ha ordenado con toda claridad en el fallo
“Verbitsky” (2005): 2. Declarar que las Reglas Mínimas para el Trata-
miento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660,
configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda de-
tención; 3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar en el
término de sesenta días la detención en comisarías de la provincia de me-
nores y enfermos; 4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia
para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte
Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación
de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o
degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad inter-
nacional al Estado Federal; 5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia
de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las
detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treinta días,
un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas
en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de
camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de
que estos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la
detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de
la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco
días toda modificación relevante de la situación oportunamente comunica-
da; 6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de
Buenos Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la
cláusula constitucional. También significa que no se pueden

ejercer sobre el imputado medidas que no constituyan un
encarcelamiento formal, pero que tengan el mismo efecto,
tales como obligarlo a vivir en un domicilio que no es el suyo
—o el que el proponga— restricciones a la libertad fragmen-
tadas pero que en conjunto coartan totalmente la libertad de
movimiento o acción, etc. La pregunta que debemos hacernos
es si esa inmunidad es absoluta o tiene excepciones. Solo un
pequeño grupo de doctrinarios se han atrevido a sostener
el carácter absoluto de esa inmunidad. El más relevante
es, sin duda, Ferrajoli, quien (1995:551): “quiero sostener la
ilegitimidad y la inadmisibilidad que de ella se derivan para
ese instituto, central en la experiencia procesal contempo-
ránea, que es la prisión provisional del imputado antes de
la condena”. Y luego al mostrar con claridad la fuerza del
situación de los detenidos en todo el territorio de la provincia. 7. Exhor-

tar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires
a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva
y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los
estándares constitucionales e internacionales; 8. Encomendar al Poder Eje-
cutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de
Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitará
a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie,
sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo
informar a esta Corte cada sesenta días de los avances logrados”. Quince
años después este fallo no solo se ha incumplido, sino que muchas de las
condiciones que sustentaron el reclamo colectivo se han agregado. Se trata
del incumplimiento más grave de una sentencia de la Corte que se ha
producido en nuestra reciente historia democrática. La Corte Suprema
tampoco ha estado a la altura de las circunstancias, porque no ha utilizado
los mecanismos coercitivos de que dispone para hacer cumplir este fallo,
y los jueces de la Provincia de Buenos Aires, aun teniendo este respaldo
constitucional, han sido negligentes, al menos, en hacerlo cumplir. Luego
de que se ha agotado esta máxima instancia de protección, es difícil saber
que otro remedio institucional se puede utilizar.
requisito del juicio previo para la imposición de una pena,

nos dice “esa contradicción en los términos que es la cárcel
sin juicio podría eliminarse, al menos hasta la conclusión del
juicio en primera instancia. El imputado debe comparecer
libre ante sus jueces, no solo porque así se asegura la dig-
nidad del ciudadano presunto inocente, sino también —es
decir, sobro todo— por necesidades procesales: para que
quede situado en pie de igualdad con la acusación; para que
después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar
eficazmente sus defensas”. En nuestro país ha sido Gustavo
Vitale quien ha sostenido con firmeza estas mismas posicio-
nes. “Pocos son los institutos que encierran tanta contradic-
ción en sí mismos —nos dice (2007:75) como la prisión de
personas no declaradas culpables en un juicio previo. Si
no se declaró su culpabilidad en tal previo enjuiciamiento,
entonces no puede el imputado recibir un trato de culpable
y, por ello, no puede ser encerrado en una cárcel”.178 La
fortaleza de estas argumentaciones es tan grande que no
se pueden dejar de lado, sin distorsionar las previsiones
constitucionales. La pregunta que debemos responder es
si la inmunidad que funda el derecho a estar libre durante
el proceso y hasta la sentencia de condena constituye un
principio absoluto o puede tener excepciones y cuál es el
fundamento y alcance de ellas.
4. La primera excepción tiene raíz constitucional, dado
que propio art. 18 dispone que nadie puede ser “arrestado
178
También sostienen posturas abolicionistas (más o menos de una manera
absoluta), además de Vitale y Nicolás García, quienes participan del libro
colectivo editado por ellos, cuyo título es, precisamente, Abolicionismo de
la prisión sin condena, Editores del Puerto, Buenos Aires 2011).
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”.

Según la letra de la propia Constitución, el arresto, es una
excepción al derecho de permanecer en libertad durante el
proceso. Para que la facultad de arrestar armonice dentro del
sistema constitucional, y sea algo notoriamente distinto a la
pena, ella debe ser una privación de libertad de muy corta
duración, fundada en necesidades muy concretas. Para
que esa excepción constitucional tenga sentido, y no sea una
anulación o relativización indebida del principio general, ella
debe ser, repetimos, de muy corta duración. Se podrá decir
que el carácter cuantitativo no es relevante, pero ello no es
cierto en el decurso de la vida social. Es, en primer lugar, la
enorme distancia cuantitativa la que marca la diferencia
entre la pena y el arresto constitucionales. Partidarios muy
decididos de la abolición de la prisión preventiva (Vitale-
García) coinciden con esta posición: “Hemos sostenido que
el “arresto” es, necesariamente, un tiempo muy corto, de
unos pocos días, que tiende a lograr objetivos procesales muy
concretos, que sustancialmente no debe ser igual a la pena
privativa de libertad” (2011:217). La figura del arresto —nos
dicen los mismos autores (2011:218) es utilizada en diversos
sectores del ordenamiento jurídico, para señalar una facultad
de coerción de alta intensidad (privación de libertad) pero
de muy corta duración). Por ello es admisible en asuntos de
faltas, procedimientos administrativos e, incluso, puede ser
una facultad del juez civil. Pero, también seguimos a dichos
autores, cuando sostienen que la autorización constitucional
del arresto, siempre como facultad jurisdiccional, solo se
extiende a ese instituto en particular, y no se puede utilizar
esa excepción para fundar una privación de libertad de
larga duración (2011:236). Decir que el encarcelamiento
preventivo prolongado está permitido, porque es evidente

que el encarcelamiento de corta duración lo está, es sin duda
una forma de argumentación muy burda.
5. Esta característica central de muy corta duración del
arresto debe ser cuantificada con precisión. Si bien la Cons-
titución Nacional no tiene una previsión, nos aventuramos a
sostener que para que el arresto no pierda esa característica,
y se vuelva inconstitucional no puede superar en ningún
caso los cinco días. Por supuesto siempre acotado por el
principio de razonabilidad y necesidad de esa privación de
libertad. Las normas de algunas Constituciones provinciales
y las legislaciones procesales de tipo acusatorio adversarial
tienden incluso a autorizar solo tiempos menores para el
arresto.179
6. Existen, en nuestra opinión, dos casos de arresto que
son admisibles constitucionalmente, siempre, claro está,
con las limitaciones temporales que hemos señalado. El pri-
179
Construir un tiempo máximo de privación de libertad para el arresto,
significa fijar un estándar de admisibilidad constitucional. No obstante,
ello es difícil dado que no es posible hacer matemáticas simples. Por una
parte, la pena mínima del Código Penal es de quince días, ello nos da ya
un límite máximo, para la consideración del arresto. Por otra parte, el
CPPF (art. 215) autoriza una detención por tres días, prorrogables, por
razones excepcionales, por otros tres días. El CPP Neuquén (art. 112)
establece veinticuatro horas, al igual que Río Negro (art. 108). Los códigos
contravencionales que preveían penas de hasta treinta días (como era el de
la Provincia de Córdoba) son atacados, con razón, por su inconstituciona-
lidad. Dado que no estamos hablando de una facultad administrativa (que
siempre podrá durar horas) sino de la autorización judicial de un encierro
sin juicio, creemos que el número de cinco días es suficiente para cumplir
cualquier tipo de acto de investigación que fuere necesario. Con lo cual
ese límite máximo —repetimos siempre sujeto a reglas de razonabilidad y
proporcionalidad que lo acorten— no parece exagerado ni irrazonable.
mero, el que tiene bases históricas más claras,180 consiste en

la privación de libertad que tiene por objeto la comparecencia
del imputado a la audiencia de imputación o formulación de
cargos, ya sea cuando el acusador entiende que el imputado
eludirá esa notificación, o se trata de casos de flagrancia don-
de la audiencia cumplirá funciones más amplias aún. Esto no
quiere decir que, en todos los casos, proceda el arresto para
el cumplimento de estos fines, pero si existiera un peligro
concreto de fuga inmediato, se puede fundar el arresto con la
exclusiva finalidad de notificarle la imputación o formularse
cargos. Si luego queda detenido o no, ya es un problema de
prisión preventiva que luego analizaremos. El CPPF dispone
(art. 215): “El representante del Ministerio Público Fiscal
podrá pedir al juez la detención del imputado si existieran
suficientes indicios para sostener, razonablemente, que pro-
cedería la prisión preventiva, y aquella fuera necesaria para
preparar y fundar en la audiencia el pedido de imposición
de esta medida. El juez ordenará la detención o denegará
sumariamente el pedido. La detención no podrá superar las
setenta y dos (72) horas” (prorrogables, en algunos casos). Es
mucho más riguroso el CPP Neuquén que dispone (art. 112):
“El fiscal podrá ordenar la detención del imputado cuando
existan suficientes indicios para sostener, fundadamente,
que es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que
no se someterá al proceso u obstaculizará la investigación.
La detención no podrá extenderse por más de veinticuatro
180
El caso ya está incluido en el Decreto de Seguridad Individual de 1811, que
inicia, incluso con algunas fórmulas verbales que perdurarán, el derrotero
de nuestras garantías judiciales. En ese decreto se establecen tres días para
el arresto y tres días para la intimación de los cargos. Véase el análisis de
su génesis, importancia y repercusiones en Bunge Campos (2001:3 y ss.).
(24) horas. Si el fiscal estima necesario que se aplique una

medida de coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez. En
caso contrario ordenará la libertad. Este arresto o detención
inicial tiene finalidades muy concretas, orientadas a evitar
que la fuga inmediata del imputado impida la formulación
de cargos y el establecimiento de posteriores medidas de
coerción y, en todo caso tiene una duración muy limitada.
Si bien el hecho de la detención misma, aprehensión fáctica,
la puede ordenar el fiscal o darse supuestos de aprehensión
directa en casos de flagrancia, el mantenimiento del arresto
requiere autorización judicial.181
7. La segunda excepción permitida por nuestra Cons-
titución Nacional es el arresto para evitar la obstaculiza-
ción del procedimiento o proteger a la víctima. Siempre,
repetimos, en los estrictos límites temporales que hemos
señalado. Hoy se trata a estos casos como casos de prisión
preventiva, pero ello es impropio e innecesario, y violenta de
un modo inadmisible el sistema constitucional. En el estado
actual de las facultades de los órganos de persecución penal
no es admisible la privación prolongada de la libertad para
facilitar la investigación ni para proteger a la víctima. Pero
si puede ser necesaria una muy corta intervención para
asegurar un determinado acto de investigación o prueba o
para proteger a la víctima de inmediato. Ellos constituyen
casos de arresto y nunca casos de prisión preventiva, por
181
La detención como situación fáctica puede ser autorizada por el fiscal o la
policía (en las situaciones expresamente autorizadas por la ley) y someter
al detenido al inmediato control de detención; pero la orden de detención
reclama control judicial, es decir, por más que la ordene el fiscal, la debe
autorizar el juez en todos los casos para que tenga validez constitucional.
más que se puedan imponer por fuera de los actos iniciales

y cuando el proceso penal ya está en desarrollo. La vieja
idea de que la prisión preventiva es un estado procesal de-
terminado (una situación jurídica del imputado) es lo que
nos lleva a confusión en este tema. En cualquier momento del
proceso, el acusador puede solicitar el arresto para cualquier
esas finalidades, siempre con los límites temporales que son
propios del arresto (máximo cinco días, como hemos dicho)
y siempre que no se use de mala fe de un modo intermitente
para construir una detención más prolongada. Aunque un
poco dubitativo pareciera que Ferrajoli acepta una solución
de este tipo cuando señala (1995:559): “La única necesidad
procesal que puede justificar una coacción momentánea —la
de evitar la contaminación de las pruebas antes del primer
interrogatorio— se vería satisfecha, al menos en parte, por
la presentación coactiva del imputado ante el juez, al objeto
de hacer posible la imputación formal del hecho y el ejerci-
cio de las primeras defensas sin la oportunidad de preparar
alteraciones fraudulentas” Pero no avanza más allá de esto y
con muchas limitaciones ya que “Es cierto que, sobre todo
para algunos delitos graves, existe el peligro de que, incluso
después del primer interrogatorio y de las primeras compro-
baciones, el imputado altere las pruebas. Pero ningún valor
o principio puede satisfacerse sin costes. Y este es un coste
que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere
salvaguardar su razón de ser”. Creo, por el contrario, que
podemos interpretar nuestro sistema constitucional sin
distorsionarlo, si aceptamos que el arresto por muy corto
tiempo que autoriza la legislación constitucional se aplica en
los dos casos que hemos identificado. Esto significa, en sen-
tido contrario, que el uso de argumentos de obstaculización
de la verdad o protección de las víctimas son notoriamente

inconstitucionales para fundar una prisión preventiva, es
decir, una privación de libertas que vaya más allá de los
cinco días que hemos propuesto como una interpretación
razonable del arresto constitucionalmente admitido. Ade-
más de inconstitucionales, esos casos serían concesiones
innecesarias, dado el desarrollo de la tecnología de custodia
o el grado de organización de las fuerzas policiales.
§2
1. Prisión preventiva. Nos queda ingresar al tema más
arduo. ¿El derecho a permanecer en libertad durante el
proceso, admite otra excepción, esta vez configurada como
un encarcelamiento de mayor tiempo, es decir, superior al
arresto? Ya hemos visto que, en la propuesta de interpre-
tación que hacemos, la prisión preventiva solo se puede
fundar en el peligro de fuga, ya que los otros peligros nor-
malmente usados, son la base del arresto y nunca de la
prisión preventiva. Pero, aun así, estrictamente circunscripta
al peligro de fuga, ¿es ella admisible constitucionalmente?
Nuestra doctrina —salvo los pocos autores que hemos des-
tacado—, y nuestra jurisprudencia de un modo unánime,
han aceptado ampliamente la existencia de esta excepción.
La jurisprudencia de la CIDH ha dejado en claro el carácter
excepcional a toda forma de encarcelamiento durante el
proceso, mientras el juicio se encuentra pendiente, como
derivación directa del derecho a conservar la libertad hasta
que se aplique una condena, como surge de una aplicación
elemental del principio de inocencia. Es de ese principio que
“deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del
detenido más allá de los límites estrictamente necesarios

para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. En
este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar,
no punitiva.182 Sin duda, nos dice la CIDH, la prisión pre-
ventiva es “la medida más severa que se le puede aplicar al
imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe
tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuen-
tra limitada por los principios de legalidad, presunción de
inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrática.183
2. Según la CIDH, entonces, i) la libertad durante el
proceso es una derivación natural del principio de inocencia;
ii) la restricción a esa libertad debe ser excepcional; iii) se
encuentra limitada por el principio de legalidad; iv) debe ser
aplicada en los límites estrictamente necesarios para ase-
gurar el desarrollo eficiente de la investigación o evitar que
eluda la acción de la justicia con su fuga; v) debe respetar
el principio de proporcionalidad. Se debe tratar, según la
CIDH, de una medida “no punitiva”. Además de esos cinco
requisitos básicos la CIDH se ha preocupado por establecer
que está sujeta a dos condiciones más: una, la duración razo-
nable; la segunda, a condiciones de detención admisibles. En
efecto, ha dicho la Corte: la “prisión preventiva debe ceñirse
182
Caso “Tibi”, cit., párr. 180. En igual sentido, caso “Bayarri”, cit., párr.
110; caso “Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez”, cit., párr. 145; caso “Acosta
Calderón”, cit., párr. 111, y caso “Suárez Rosero”, cit., párr. 77.
183
Caso “Tibi”, cit., párr. 106. En igual sentido, caso “Chaparro Álvarez y Lapo
Iñiguez”, cit., párr. 146; caso “Acosta Calderón”, cit., párr. 74; caso “Instituto
de Reeducación del Menor”, sentencia del 2/9/2004. Serie C, nº 112, párr.
228, y caso “Ricardo Canese”, cit. párr. 129.
estrictamente a lo dispuesto en el art. 7.5 de la Convención

Americana, en el sentido de que no puede durar más allá
de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la
causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos
requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo
cual contradice principios generales del derecho universal-
mente reconocidos.”184 Asimismo, dado que “El art. 7.5 de la
Convención Americana garantiza el derecho de toda persona
detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Este derecho impone límites temporales
a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a
las facultades del Estado para proteger los fines del proceso
mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la
prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá
limitar la libertad del imputado con otras medidas menos
lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a
la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este
derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar
con mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales
en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad
(caso “Bayarri c/Argentina”, cit., § 70.).
3. Por otra parte, en cuanto a las condiciones de de-
tención, ha señalado que la detención en condiciones de
hacinamiento, el aislamiento en celda reducida, con falta
de ventilación y luz natural, sin cama para el reposo ni
condiciones adecuadas de higiene, la incomunicación o las
184
Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr. 229. En el mismo
sentido, caso “Acosta Calderón”, cit., párr. 111; caso “Tibi”, cit., párr. 180;
caso “Suárez Rosero”, cit., párr. 77.
restricciones indebidas al régimen de visitas constituyen una

violación a la integridad personal”.185 Ciertamente, también
la CIDH ha establecido que, dadas todas estas condiciones
para el dictado de una prisión preventiva, ella no puede ser
dictada sobre cualquier base, sino que requiere una mínima
base fáctica, tanto respecto a la existencia del hecho, como
a la participación y culpabilidad del imputado. Según la
CIDH, “deben existir indicios suficientes que permitan su-
poner razonablemente la culpabilidad de la persona some-
tida a un proceso”. Asimismo, La Corte ha establecido que
para restringir el derecho a la libertad personal a través de
medidas como la prisión preventiva deben existir indicios
suficientes que permitan suponer razonablemente que la
persona sometida a proceso haya participado en el ilícito
que se investiga (caso “Servellón García y otros c/Honduras”,
sentencia 21/9/2006 Serie C, nº 15, párrs. 90 y 101). Por
otra parte, la sospecha tiene que estar fundada en hechos
específicos y articulados, esto es, no en meras conjeturas o
intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no
debe detener para luego investigar, por el contrario, solo está
autorizado a privar de la libertad a una persona cuando al-
cance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio
(“Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez c/Ecuador”, cit., § 103).
Frente al resguardo de estas condiciones de detención, nace
del hecho mismo de la afectación a la libertad, una especial
responsabilidad del Estado de garantizar las condiciones
185
Caso “Lori Berenson Mejía”, cit., párr. 102, y caso “García Asto”, cit., párr.
221. En igual sentido, caso “Caesar”, cit., párr. 96; caso “Tibi”, cit., párr.
150; caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit., párr. 151; caso “Hilaire,
Constantine y Benjamín y otros”, cit., párr. 164; caso “Cantoral Benavides”,
cit., párr. 89; caso “Loayza Tamayo”, cit., párr. 58.
de detención. En efecto, “frente a las personas privadas de

libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de
garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen
un control o dominio total sobre las personas que se en-
cuentran sujetas a su custodia. En este particular contexto
de subordinación del detenido frente al Estado, este último
tiene una responsabilidad especial de asegurar a aquellas
personas bajo su control las condiciones que les permitan
retener un grado de dignidad consistente con sus derechos
humanos inherentes e inderogables (o que dejen a salvo sus
derechos)” (caso “Instituto de Reeducación del Menor”, cit.,
párr. 152). Y luego destaca: “Ante esta relación e interacción
especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último
debe asumir una serie de responsabilidades particulares y
tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los
reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida
digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que
bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquellos
cuya restricción no deriva necesariamente de la privación
de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser
así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a
la persona de su titularidad respecto de todos los derechos
humanos, lo que no es posible aceptar” (caso “Instituto de
Reeducación del Menor”, cit., párr. 153). Por tal motivo,
dentro de la especial función de custodia y garantía de los
jueces, ellos deben velar por el cumplimento de los requi-
sitos que afecten al derecho de permanecer en libertad. De
un modo claro ha dicho la CIDH: Los jueces no tienen que
esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria
para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben
valorar periódicamente si las causas y fines que justificaron
la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar

todavía es absolutamente necesaria para la consecución de
esos fines y si es proporcional”.186
4. Si bien no es una fuente jurisprudencial ni opinión
consultiva, merece mención especial el informe Peirano Bas-
so, ya que se refiere con mayor detalle a la libertad durante
el proceso187. Allí se establecen los siguientes estándares,
resultantes de la actividad de la propia Comisión y de la
jurisprudencia de la CIDH: 1) “En virtud del principio de
inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado
debe permanecer en libertad, como regla general” (69); 2)
Sin perjuicio de ello, es aceptado que el Estado, solo como
excepción y bajo determinadas condiciones, está facultado
para detener provisionalmente a una persona durante un
proceso judicial aún inconcluso, con la atención de que la
duración excesiva de la prisión preventiva origina el riesgo
de invertir el sentido de la presunción de inocencia, convir-
tiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada
(70); El principio rector para establecer la legalidad de la
prisión preventiva es el de “excepcionalidad”, en virtud del
cual se intenta evitar que la prisión preventiva se convierta
en regla y, así, se desvirtúe su fin (93). 3) “Como derivación
del principio de inocencia se exige un límite temporal “razo-
nable” a la prisión preventiva en virtud del cual toda persona
debe recibir el trato de inocente hasta tanto una sentencia
186
Caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez c/Ecuador”, cit., párr. 117; caso
“Yvon Neptune c/Haití”, sentencia del 14/12/2006. Serie C, nº 180 cit., §
108; caso “Bayarri c/Argentina”, cit., § 76.
187
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Peirano Basso,
14/5/2007, caso 12.553, § 70.
condenatoria firme establezca lo contrario” (72); 4) Como

toda limitación a los derechos humanos, esta debe ser inter-
pretada restrictivamente en virtud del principio pro homine,
por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se
debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más
extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación
más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se
impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta
en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar
se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia
hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de
que las restricciones de los derechos individuales impuestas
durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean
de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de
que no se desnaturalice la garantía antes citada (75); 5) es
necesario priorizar los procesos judiciales en los cuales los
imputados se encuentran privados de su libertad (76); 6)
deben existir elementos de prueba serios que vinculen al
imputado con el hecho investigado (77); 7) se deben desechar
todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión du-
rante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos
como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que
cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho,
no solo por el principio enunciado sino, también, porque se
apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal,
propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados
en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la
finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se
intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente,
a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se
viola, así el principio de inocencia (84); 8) “el riesgo proce-
sal de fuga o de frustración de la investigación debe estar

fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin
consideración del caso concreto no satisface este requisito.
Por ello, las legislaciones solo pueden establecer presuncio-
nes iuris tantum sobre este peligro” (85); 9) nada impide
que el Estado imponga condiciones limitativas a la decisión
de mantener la privación de libertad (85); 10) La “seriedad
de la infracción como [la] severidad de la pena” pueden ser
tomadas en consideración al momento de analizar el riesgo
de evasión (pero) la expectativa de una pena severa, trans-
currido un plazo prolongado de detención, es un criterio
insuficiente para evaluar el riesgo de evasión del detenido
(89); “Al realizar el pronóstico de pena para evaluar el peligro
procesal, siempre se debe considerar el mínimo de la escala
penal o el tipo de pena más leve prevista (91); 11) sobre el
órgano a disposición del cual se encuentra detenido el in-
dividuo pesa la obligación de disponer la libertad, aún de
oficio, cuando hayan cesado los motivos que originariamente
la habían sustentado (102); 12) la obligación de disponer
métodos cautelares alternativos a la privación de la libertad
para asegurar la comparecencia del imputado y la obligación,
también, de ir sustituyéndolas a medida que las circunstan-
cias del caso así lo impongan (107); 13) no se podrá recurrir
a la prisión cautelar cuando la pena prevista para el delito
imputado no sea privativa de la libertad. Tampoco cuando
las circunstancias del caso permitan, en abstracto, suspender
la ejecución de una eventual condena. También se deberá
considerar en abstracto, si de haber mediado condena los
plazos hubieran permitido solicitar la libertad provisoria
o anticipada (110); 14) Es necesaria la intervención de un
funcionario judicial para ejercer el control de las razones
que motivaron la detención o de las que justifican la prisión

preventiva (116); 15) El derecho a una decisión dentro de
un plazo razonable debe ser interpretado de un modo mu-
chos más estricto cuando se refiere al plazo de duración de
la prisión preventiva (128); 16) las actividades procesales
del imputado y su defensa no pueden ser consideradas a los
fines de justificar el plazo razonable de detención ya que el
empleo de los medios que la ley ha previsto para garantizar
el debido proceso no debe ser desalentado y, mucho menos,
valorada de manera negativa la activa intervención durante
el proceso (130); 17) Una vez vencido el plazo considerado
razonable, el Estado ha perdido la oportunidad de continuar
asegurando el fin del proceso por medio de la privación de
la libertad del imputado. Es decir, la prisión preventiva po-
drá o no ser sustituida por otras medidas cautelares menos
restrictivas, pero, en todo caso, se deberá disponer la liber-
tad (134); 18) Luego de dispuesta la libertad, únicamente
se podrá privarla nuevamente si no se ha cumplido el plazo
razonable en la detención previa, siempre que se vuelvan
a reunir las condiciones para su procedencia y sin que se
entienda que el plazo se reanuda (145).
5. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha seguido, en
más o en menos, esos mismos parámetros. Por lo que pode-
mos decir que, en términos jurisprudenciales, se encuentra
delineada una justificación de la prisión preventiva, aunque
de un modo tan genérico que no ha servido para evitar las
distorsiones judiciales, y un ámbito excesivamente amplio
de discrecionalidad, allí donde toda interpretación debiera
ser restrictiva y especialmente fundada. El carácter masivo
del uso de la prisión preventiva, que sigue asolando a toda la
región, es una muestra palmaria de que la jurisprudencia va

acompañando con retórica a ese fenómeno, pero solo puede
limitarlo de un modo muy acotado. Se debe llamar la aten-
ción de que tanto la CIDH, como nuestra Corte Suprema,
han delineado una doctrina clara — aunque sea discutible—
acerca de los fundamentos posibles de un encarcelamiento
preventivo, más allá de lo que digan las leyes procesales
concretas. La idea de excepcionalidad es la columna verte-
bral de todo el andamiaje de esa jurisprudencia consolidada.
Pero lamentablemente los jueces no lo aplican con suficiente
fuerza y se dejan arrastra por el temor al rechazo social o por
práctica burocráticas. Cada tanto, las Legislaturas pretenden
ampliar el uso de la prisión preventiva, sin advertir que la
jurisprudencia constitucional no se los permite.
6. Formas doctrinales de justificación. A lo largo de los
años, la doctrina procesal ha tratado de construir distintas
justificaciones para el encarcelamiento preventivo. Cierta-
mente el tema no le fue indiferente al pensamiento que da
origen al derecho penal liberal pero, en definitiva, termina
en una aceptación bastante amplia de ella. Sintetiza Ferrajoli
(1995:552): “Así, para Hobbes la prisión provisional no es
una pena sino un “acto hostil” contra el ciudadano, como
“cualquier daño que se le obligue a padecer a un hombre
al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya
sido oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para
asegurar su custodia, va contra la ley de la naturaleza”.
Para Beccaria, “siendo una especie de pena, la privación de
la libertad no puede proceder a la sentencia, sin en cuanto
la necesidad obliga”: precisamente, “la simple custodia de
un ciudadano hasta tanto sea declarado reo…debe durar
el menos tiempo posible y debe ser la menos dura que se

pueda”; y no puede ser más que la necesaria o para impedir
la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos.
Para Voltaire, “la manera como se arresta cautelarmente a un
hombre en muchos estados se parece demasiado a un asalto
de bandidos”. De forma análoga se pronunciaron Diderot,
Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constant, Lauzé
di Peret y Carrara”. Vemos pues, que, si bien a lo largo de
dos siglos se fueron afinando argumentos, las bases de la
doctrina actualmente dominante se encuentra ya definida
en lo esencial en los fundadores del derecho penal liberal.
No obstante, podemos destacar cuatro visiones que hasta el
día de hoy compiten por influir en la jurisprudencia sobre
la admisibilidad de la prisión preventiva.
7. La prisión preventiva como herramienta ineludible de
política criminal.Para un sector de la doctrina, y para una

jurisprudencia que la gran mayoría de las veces esconde sus
verdaderos fundamentos, la prisión preventiva es una herra-
mienta que permite cumplir mejor las funciones preventivas
del derecho penal, que no pueden quedar a la espera de la
realización de un juicio oral y público. En primer lugar, se
ha utilizado el argumento de la peligrosidad del imputado.
Ha sido el positivismo criminológico quien ha esgrimido con
mayor fuerza este argumento. Ferri —que para ser justos
nunca renegó totalmente de la presunción de inocencia—
decía que “la ley ha puesto restricciones a la concesión de la
libertad provisional, pero que obedecen al superficial criterio
de las especies de los delitos más bien que al más esencial de
tener en cuenta la categoría de los delincuentes” (1947:154).
A los delincuentes peligrosos no se les puede otorgar la liber-
tad durante el proceso, porque ello puede provocar daños

irreparables a otras personas o a la sociedad en general. En
segundo lugar, es la alarma social que provoca el hecho lo
que debe fundar la prisión preventiva, ya que la sociedad o
un grupo social que ha experimentado en primera persona
la comisión de un delito no puede entender luego que esa
persona sea liberada de forma inmediata. Esta idea lleva a
que en los casos de flagrancia no se deba conceder nunca
la libertad, sino provocar una sentencia casi inmediata. Los
medios de comunicación han expandido esta visión ya que
ahora no se trata de casos de flagrancia, sino de mera re-
percusión pública, muchas veces provocada por la misma
acción de los medios. En ambos casos, la prisión antes del
juicio se funda, básicamente, en la realización de las mis-
mas finalidades de la pena (Dei Vecchi, 2017:54 y ss.) La
jurisprudencia rara vez utiliza estos argumentos de un modo
directo; lo que hace es la aplicación directa de la expectativa
de pena, es decir, los casos de delitos graves o utilizaba muy
vagante los supuestos de fuga para encubrir finalmente el
argumento de la peligrosidad o la alarma social del hecho.
No se trata de negar que esas situaciones existan: puede un
hecho conmocionar a un grupo social o a los espectadores de
los medios de comunicación masiva; puede ocurrir que exista
un determinado nivel de probabilidad de la nueva comisión
de un delito o, incluso, que el imputado prometa hacerlo y les
corresponderá a las fuerzas de seguridad determinar cuáles
son los medios idóneos para neutralizar esas situaciones. Lo
que debe quedar claro que los institutos procesales no son
idóneos para ser utilizados como medidas de prevención
de delitos. No están preparados para ello, y la distorsión que
produce sobre la estructura del juicio de conocimiento es
tan grande que el daño social es mayor y de un alcance más

significativo. Que la policía busque como proteger a los ciu-
dadanos, si verdaderamente existen posibilidades de daños
como los que hemos señalado o las características del hecho
han provocado zozobra en la población y una sensación de
vulnerabilidad.
8. La prisión preventiva como medida cautelar. Pero la
doctrina anterior —pese a su potencia práctica— entra muy
rápidamente en contradicción con el postulado del principio
de inocencia. Incluso alguien bastante refractario a ese princi-
pio como Manzini tiene que admitir: “La custodia preventiva
no tiene el fin de ejemplaridad que es exclusivamente propio
de la pena. Es absurdo admitir que la detención preventiva
se ordene para servir de ejemplo, ya que a ella se somete al
“imputado”, o sea a una persona de quien se sabe aún si es
o no culpable (art. 27 Constitución italiana). Por la misma
razón, sería erróneo pensar que es custodia tuviera el fin de
dar satisfacción al sentido público de justicia, para lo cual es
suficiente que se proceda contra el imputado. En la práctica,
sin embargo, la Autoridad judicial se inspira a veces en este
falso criterio, cual si la justicia fuese sierva de la política, o
peor aún, de la demagogia —destacado nuestro—” (1952
III:629). Esta ineludible tensión entre el principio de inocen-
cia (que impide la aplicación de pena sin prueba del hecho
en juicio) y la necesidad de asegurar la presencia del impu-
tado, se resuelve en la analogía con otras medidas propias
de las situaciones patrimoniales y, por ello, se considera
que la prisión preventiva es una medida cautelar, como
el embargo y otras cautelas que se utilizan en el proceso
civil. La importancia que se le dio en determinada época
a la elaboración de una teoría de las categorías procesales

aplicables a todos los procesos (una determinada visión de
la teoría general),188 ayudó a la rápida difusión de una teoría
procesal de la prisión preventiva.
9. De esta manera, el encarcelamiento es tan preventivo
como el embargo y por ello se reconocerán los mismos ele-
mentos. Posiblemente Clariá Olmedo es quien expresa más
prolijamente esa tendencia. “A lo largo del desenvolvimiento
de todo el proceso penal —nos dice (1998 II:351) se cumple
también una actividad restrictiva de la libertad personal o de
la libre disposición de los bienes respecto de algunos de sus
intervinientes, fundamentalmente de los perseguidos frente a
la imputación en su consecuencia penal o civil, y en especial
del imputado”. Es claro el paralelismo entre la privación
de libertad y la libre disposición de los bienes. Se tratará,
entonces, de una medida cautelar189 ya que “Esta actividad
188
Ya hemos señalado los problemas de la teoría general del proceso (t. I:XI);
se debe repetir aquí que cuando usamos la frase teoría general del proceso
nos referimos a dos cuestiones: una, la utilización de categorías generales
para explicar las instituciones procesales. Tal como lo hace la doctrina
procesal a partir de Von Bülow, de la mano del desarrollo paralelo de la
teoría general del derecho. Cuando se utilizan categorías generales como
relación jurídica procesal u otras, estamos en ese andarivel. La segunda
cuestión consiste en la organización de todos los procesos del mismo modo.
Aquí la teoría general no ha sido tan clara y, de hecho, le ha reconocido al
proceso penal siempre autonomía para establecer sus reglas. Salvo, quizás,
Carnelutti, los demás cultores de la teoría general, se han movido siempre
en la primera dimensión. El uso de la idea de medida cautelar para explicar
la prisión preventiva es, en ese sentido, expresión de la teoría general del
proceso en el primer sentido.
189
Nos dirá Palacio, refiriéndose al proceso civil (2003:772): “Dado que la
satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución
resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de
que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación
se traduce en lo que se conoce por coerción procesal, la que

se distingue en personal o real según que recaiga sobre la
persona afectando su libertad, o sobre los bienes sujetándo-
los a los fines procesales o impidiendo su disponibilidad. Se
cumple a través de variados actos procesales, cuya finalidad
consiste en asegurar el resultado del proceso, evitando el
daño jurídico que podría sobrevenir ante la falencia de ele-
mentos indispensables para la averiguación de la verdad y
la ejecución de las posibles condenas”. Como toda medida
cautelar se sustentará en dos dimensiones: por un lado, un
determinado grado de sospecha sobre la existencia del hecho
y la responsabilidad del autor, que se corresponde con la ca-
tegoría general de “verosimilitud del derecho invocado como
fundamento de la pretensión” —fumus boni iuris— (Palacio,
2003:772) y por el otro, “El temor fundado de que ese dere-
cho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación
del proceso tendiente a tutelarlo”, es decir, el temor concreto
de que el imputado se fugue o entorpezca la regular realiza-
ción del proceso (peligros de fuga o entorpecimiento de la
averiguación de la verdad).190 De un modo extraño, el tercer
de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstan-

cia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento
judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los
bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor,
o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la
demanda. A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas
medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proce-
so cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, “cautelares” o
“precautorias”. Esta categorización es usual en el proceso civil. La analogía
con la prisión preventiva es fácil, ya que lo que ella busca evitar es que, al
fugarse el acusado, se frustre la posibilidad de aplicar una pena.
190
“Además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia
de que exista un peligro en la demora (periculum in mora), es decir, a la
requisito que la teoría general de las medidas cautelares

exige, es decir, la contra cautela por parte del sujeto que la
pide, es abandonado en el proceso penal, cuando la cautela
recaer en lo más preciado que es la libertad y cuando existe
una carga especial sobre el acusador. Al asimilar la prisión
preventiva a las medidas cautelares de tipo patrimonial, la
teoría procesal logró, por una parte, quitarle los elementos
sustantivistas de política criminal pero, por la otra, natura-
lizó y le quitó tensión al encarcelamiento preventivo, como
si fuera una alternativa ordinaria de funcionamiento de
todo proceso. La teoría “procesal” de la prisión preventiva
ha tenido un gran éxito a la hora de construir el lenguaje
y las categorías conceptuales que se utilizan normalmente
en la justicia penal, pero ha sido culpable de relativizar las
inconsecuencias graves que se manifiestan con su uso en el
proceso penal, mucho más, claro está, con su uso extendido.
Mucha de la doctrina sigue utilizando estas categorías — que
deben ser abandonadas cuanto antes— aunque en la actua-
lidad se las complemente con lo que ha logrado la doctrina
constitucional de la prisión preventiva.
10. La doctrina constitucional de la prisión preventiva.
Sin abandonar totalmente los postulados y el lenguaje de la
teoría procesal, la doctrina en general y la jurisprudencia,
posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o

daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del
derecho invocado como fundamento de la pretensión. Corresponde desta-
car, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a
toda pretensión cautelar” (Palacio, 2003:773). Vemos, pues, que se puede
hablar de medida cautelar para toda coerción realizaba para salvaguardar
las finalidades del proceso, según esta visión que construye una analogía
sobre estas similitudes formales.
incluso internacional —tal como ya lo hemos desarrollado—,

ha buscado superar algunas de las limitaciones de esa visión,
acentuando las bases constitucionales que deben regir el en-
carcelamiento preventivo. Se puede decir que hoy es esta la
visión dominante. Sin duda ha sido Maier, desde sus trabajos
iniciales en esta materia (1981), hasta sus obras generales,
quien ha expresado con mayor contundencia esta doctrina,
acentuando progresivamente las tensiones básicas que se
encuentran en el uso extensivo de una institución excepcio-
nal. En primer lugar, Maier ratifica el principio general: “Para
razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la
libertad física o ambulatoria que la Constitución garantiza a
todos los habitantes (C.N., art. 14: entrar, permanecer, transi-
tar y salir del territorio argentino), derecho que, en principio,
solo puede ser alterado por una sentencia firme de condena
que imponga al condenado una pena (C.N., art. 18)” (2004
I:520). Luego nos dirá que la misma Constitución autoriza la
privación de libertad durante el procedimiento, bajo ciertas
formas y en ciertos casos. La primera regla fundamental es
que ella debe ser autorizada por un juez. Esa es la única
inteligencia posible dentro del marco constitucional y esa
actuación previa del juez no puede ser reemplazada por otro
funcionario (Ministerio Público) por más que luego cuente
con la aprobación posterior del juez. En segundo lugar, la
decisión judicial solo se puede dar en un marco de legali-
dad. Una legalidad que implica taxatividad e interpretación
restrictiva. Pero tampoco basta la legalidad, nos dice Maier,
“Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambu-
latoria y el principio de inocencia plantea a la posibilidad
de priva de la libertad durante el procedimiento penal: una
se refiere a las condiciones generales que presupuestan la
medida, acentuando su carácter excepcional; la otra alude

a la relación de proporcionalidad que debe existir entre la
pena que se espera de una condena eventual y los medios de
coerción aplicables durante el procedimiento” (2004 I:522).
Del carácter excepcional surge que nunca debe cumplir las
mismas finalidades de la pena y por ello “solo” puede fincar
en la protección de los fines que procura la misma persecu-
ción penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal” Con ello
podemos construir la doctrina general que sostiene la visión
constitucional del proceso penal: “la posibilidad jurídica
de encarcelar preventivamente, en nuestro Derecho, queda
reducida a casos de absoluta necesidad, para proteger los
fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de
ellos, solo cuando al mismo resultado no se pueda arribar
por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial
para el imputado” (2004 I:522). En términos conceptuales
no se avanza mucho respecto de la teoría procesal, salvo
que se acentúa el carácter indispensable, estricto de la ex-
cepcionalidad, se la vincula al principio de ultima ratio y se
la confronta con la prohibición de que se funde en alguno
de los principios que justifican la aplicación de una pena
(prevención general o especial). Por otra parte, su carácter
excepcional exige que solo se pueda aplicar cuando exista
la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible
atribuible al imputado.191 Es notorio el esfuerzo que hace la
191
Surge claro que el encarcelamiento preventivo no puede ser obligatorio.
Sin embargo, la discusión es recurrente, por razones demagógicas o de
desesperación ante el avance de los delitos. No se puede establecer por ley
porque ello implica romper con el principio de excepcionalidad, que es la
base de toda la doctrina constitucional de la prisión preventiva. No es com-
prensible la razón por las cuales los jueces no asumen que nunca puede
doctrina constitucional para destacar el carácter excepcional

de la prisión preventiva, pero los jueces a la par que usan
sus argumentos, no reconocen esa excepcionalidad.192 De
la necesaria proporcionalidad que rige la admisibilidad de
la prisión preventiva, surge no solo casos en los que ella no
es admisible —por la poca gravedad de la pena que se es-
pera— sino concretas limitaciones a su duración. Para ser
admisible constitucionalmente la prisión preventiva debe
ser muy acotada en el tiempo, independientemente de la
pena que se espera. Por último, dada la estricta finalidad del
encarcelamiento preventivo, la privación de libertad debe ser
la mínima necesaria para el cumplimiento de esas finalida-
des. “Ello implica que toda restricción anexa a la privación
de libertad que no emerja directamente del fin reconocido
al encarcelamiento preventivo o del mismo encarcelamiento
(orden necesario en el establecimiento cerrado en el cual él
se ejecuta) es ilegítima. Estos son los fundamentos de la doc-
trina constitucional de la prisión preventiva, cuyo desarrollo
existir una prisión preventiva automática, ya que en todo caso requiere

un discernimiento claro de las condiciones de excepcionalidad de un
modo particularizado, es decir, por estricta referencia a los hechos del
caso, nunca a las simples alegaciones de la imputación legal. Los jueces
pretenden que sea la dirigencia política la que tome la decisión respecto
de la prisión preventiva, para no asumir las consecuencias de la opinión
pública, o de la hipocresía de la propia dirigencia política que sanciona
leyes que proclaman la libertad y luego ataca a los jueces que la aplican.
De todos modos, en este tema le debemos exigir una mayor firmeza a los
jueces, que no son funcionarios nombrados para agradar al público.
192
No vale la pena desarrollar en el texto todas las discusiones y debates que
emprende la doctrina constitucional del proceso penal. Ellas se encuentran
ampliamente explicadas en Maier (2002 I:524 y ss.) y la doctrina nacional
mayoritaria. Basta remitir al lector a todas esas páginas. Sobre la legislación
nacional véase la exhaustiva investigación de Solimine (2003).
mayor no hacemos ya que se encuentra en las principales

obras ya publicadas del proceso penal, en particular la de
Maier o Cafferata Nores. Según ella, una prisión preventiva
es admisible constitucionalmente cuando es excepcional,
indispensable para asegurar la preparación del caso por la
acusación o para evitar la fuga y permitir la realización del
juicio oral, debe estar estrictamente acotada en el tiempo
y no debe generar otras restricciones a la libertad que las
indispensables para cumplir esas finalidades. La doctri-
na constitucional sobre la prisión preventiva es el mayor
esfuerzo que se ha hecho hasta ahora para limitar el uso
de la privación de libertad durante el proceso y ella cons-
tituye hoy el piso ineludible de toda consideración sobre
este tema; no obstante, si bien ha generado grandes avances,
no ha podido construir aun una práctica en los tribunales
acorde con sus postulados y no ha logrado la adhesión real
de los jueces, por más que utilicen sus argumentos en todas
sus decisiones o la expongan con entusiasmo en sus clases.
Por ello, las críticas de quienes sostienen que solo brinda
una cobertura elegante para fundar las mismas prácticas de
antes, siguen teniendo fuerza, por más que esas doctrinas
abolicionistas menos aún tengan capacidad para fundar
prácticas nuevas. Ojalá no fuera, pero no conocemos un solo
juez que se niegue a aplicar la prisión preventiva en todos
los casos, sin excepción alguna.
11. La Abolición de la prisión preventiva. Ya hemos visto
como Ferrajoli o Vitale denuncian la irremediable ilegitimidad
de la prisión preventiva, si se quiere mantener coherencia
con el principio de inocencia. Para Ferrajoli (1995:556) lo
que se debe atacar es la idea de necesidad de la prisión
preventiva. Debemos plantear si es cierto el fundamento

de tal necesidad o “si en cambio es solo el producto de una
inconfesada concepción inquisitiva del proceso que quiere
al imputado en situación de inferioridad respecto de la
acusación, inmediatamente sujeto a pena ejemplar y sobre
todo, más allá de las virtuosas proclamaciones contrarias,
presunto culpable”. En primer lugar Ferrajoli desecha el
fundamento de una necesidad fundada en la preservación
de las pruebas ya que, en el mejor de los casos, ello podría
fundar pequeñas detenciones, tal como lo hemos expresado
en este texto (usando la figura del arresto constitucional, con
un máximo de días). Pero queda analizar si el peligro de fuga
puede fundar una verdadera necesidad. Aquí se encuentra
Ferrajoli frente al argumento más antiguo, ya que el mismo
Beccaria reconocía esta necesidad. Aquí la argumentación
ya no es tan solvente. En primer lugar, nos dice —siguiendo
a Voltaire—: “El peligro de fuga, de hecho, está provocado
predominantemente más que por el temor a la pena, por el
miedo a la prisión preventiva. Si el imputado no estuviera
ante esa perspectiva, tendría, por el contrario, al menos
hasta la víspera de la condena, el máximo interés en no es-
capar y defenderse” (1995:558). En segundo lugar, si existe
tal peligro de fuga, “no es un gran peligro” en el contexto de
una sociedad con inmensos medios para ubicar y capturar
a una persona. En tercer lugar, si se produjera esa fuga, en-
tonces el imputado se está autocastigando, con mucha más
rudeza que muchas penas o si lo que se busca neutralizarlo,
la propia fuga produce esos efectos. Es decir una necesidad
ficticia o una realidad que, de hecho, es más gravosa para
el imputado que el propio penal, entonces porque “justificar
una violación tan grave y perturbadora de todas las garantías

penales y procesales, como es la pena anticipada sin juicio”
12. Ferrajoli nos lanza el desafío: ¿es posible construir
un proceso penal sin prisión preventiva? Su respuesta es
parcialmente afirmativa. “Esa contradicción en los términos
que es la cárcel sin juicio podría eliminarse, al menos hasta
la conclusión del juicio en primera instancia” (1995:559).
El imputado debe comparecer libre ante sus jueces porque
si no es así, no se cumple con la necesidad procesal de
asegurar el carácter contradictorio y reconocer el principio
de inocencia. Si existen razones de gravedad para temer la
fuga, entonces hay que apresurar la realización del proceso,
mediante las fórmulas simplificadas de juicios directos. “No
se me oculta —nos dice— que la propuesta que acaba de
avanzarse puede aparecer a corto plazo como una quimera.
Pero ello depende no tanto de razones lógico jurídicas como
sobre todo de la inercia de los aparatos y de la resistencia
que siempre oponen las culturas conservadoras” (1995:560).
Pero el derecho penal liberal se ha fundado en la defensa del
inocente frente a las presiones sociales y no debe renunciar
a este cometido histórico que hoy se expresa en el principio
de inocencia como un derecho fundamental válido para toda
la humanidad. En el mismo sentido Vitale (2011:14) señala
todas las ventajas que conlleva un proceso sin prisión y Gar-
cía (2011:38) todas las medias complementarias que deben
contemplarse para darle realidad a la abolición de la prisión
preventiva. Pero debe quedar claro que para las doctrinas
abolicionistas no se trata de cerrar o restringir la legitimidad
de las excepciones; se trata directamente de prohibir el
dictado de una prisión preventiva en todos los casos. Para
ser considerado un doctrinario dentro de esa corriente, ese

es el postulado que se debe sostener, sin excepciones, caso
contrario se trata de versiones más o menos estrictas de la
doctrina constitucional de la prisión preventiva. La fortaleza
de la doctrina abolicionista es que no presenta matices ni
permite excepciones (¿es Ferrajoli, efectivamente, un aboli-
cionista de la prisión preventiva?).
13. Carrara y la inmoralidad necesaria. No es este un
tema fácil y, como ocurre siempre, Carrara es una fuente de
inspiración, no solo por la claridad de sus ideas sino por la
contundencia de sus planteos, realizados hace más de ciento
cincuenta años. Carrara comienza señalando la raigambre
inquisitorial del encarcelamiento preventivo. “En los sistemas
inquisitivos y mixto prevalece la regla de que, en los delitos
graves, dicha intimación (de la acusación) debe ir precedida
o acompañada del arresto del reo, sometiéndole a custodia
preventiva” En los sistemas acusatorios, por el contrario,
la custodia preventiva, “considerada únicamente respecto a
las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima”
(1977 II:374-375), salvo que se quiera caer en petición de
principios, es decir, proclamar el principio de inocencia y
actuar según la presunción de culpabilidad. Por eso nos
dirá: “En los tiempos modernos, la encarcelación preventiva,
que Molenes llama el más enorme de los derechos que la
autoridad ejerce sobre los ciudadanos, y que Mesnard, con
fórmula incisiva, pero cierta, proclamó como una injusticia
necesaria, parece que algunos quieren resueltamente que
sea abolida (Mably, Traité de Législation, Lyon, 1796, libre.
3, cap. 4, pág. 287); pero los más sensatos han estudiado,
en cambio, la manera de redecir este recurso supremo a
sus límites más estrictos, aliviando en lo posible su dureza”

(1977 II:373, nota 1). En otro trabajo, de título muy suges-
tivo: “Inmoralidad del encarcelamiento preventivo” (1987
[1872] IV 225 y ss.) sostiene: “Universalmente se reconoce
que es una injusticia encarcelar a los acusados antes de
condenarlos, pues, por sospechas que suelen ser falaces, se
originan trastornos en las familias y se priva de la libertad
a ciudadanos”. Se sostiene también que es una injusticia
necesaria y ella es la razón por la cual las legislaciones pro-
cesales la han admitido. Pero esta necesidad de evitar que se
cometan nuevos delitos o se fugue el imputado, se extingue
cuando no hay razones para pensar en dicha continuidad o
cuando el costo de la fuga es desproporcionado frente a la
pena que se espera. Si no existen estas necesidades, enton-
ces se convierte en “intolerable y es un acto de verdadera
tiranía”. Pero no solo ella debe ser objetada desde el despojo
de las libertades públicas sino que “el abuso exagerado que
de la detención preventiva han hecho algunos legisladores,
es una de las causas que mayormente entorpecen la actua-
ción universal y completa del sistema penitenciario”.193 Por
193
Al momento de transcribir esta línea se produce por enésima vez una crisis
por sobrepoblación carcelaria, especialmente en la Provincia de Buenos
Aires, aunque en el resto de las provincias o no adquiere notoriedad o se
la oculta deliberadamente. Y esa crisis se produce utilizando, inclusive, las
instalaciones de las Comisarías, algo prohibido según la propia jurispru-
dencia de la Corte Suprema. Frente a este reiterado fenómeno los jueces
se quejan, como si a las personas las encerraran otras personas que no
sean los jueces mismos, y no atinan a tomar medidas contundentes, en
gran medida por temor a la opinión pública o a las represalias políticas. La
solución no es tan compleja. Todo sistema carcelario tiene un máximo de
cupos posibles, que es posible cuantificar y certificar. Por encima de ello
no se puede encerrar a ninguna persona, porque la sobrepoblación no es
solo hacinamiento espacial sino crisis de los sistemas alimentarios, médi-
otra parte, es una de las causas de desmoralización del

pueblo, ya que se abate el sentido de dignidad y provoca
estragos en la personalidad del encarcelado preventivo. La
clave es que con nuevos métodos de control domiciliario y
una aplicación extremadamente restrictiva, lleguemos a los
casos en que esa injusticia es tolerable. Lo importante es
que Carrara ya expone la totalidad de los argumentos que se
utilizarán en el futuro y hasta el presente. No hemos avanza-
do en la discusión en siglo y medio. Pero al mismo tiempo
vincula dos adjetivos que nos obligan a reflexionar. Uno, el
encarcelamiento preventivo es injusto, inmoral y por ende
no puede ser la base de una legislación (mucho menos en
un iusnaturalista racional como Carrara); Dos, no alcanza
con que exista una necesidad y el alegato de excepcionalidad,
sino que dicha necesidad y tal excepcionalidad debe ser tal
que hagan que el encarcelamiento preventivo sea tolera-
ble. Es decir, una injusticia, inmoralidad, ilegalidad, que
sea tolerable. ¿Es ello posible? ¿Cuáles serían, pues, esos
supuestos de tolerabilidad de la inconstitucionalidad de la
prisión preventiva?
14. Tolerabilidad e intolerabilidad. Ya hemos visto que
nuestra Constitución Nacional admite la legalidad del simple
cos, de seguridad, etc. Todo acusador que solicita una prisión preventiva
debe probar que tiene a su disposición un cupo habilitado, es decir, en
condiciones constitucionales, para que ocupe esa persona concreta. Si no
lo demuestra ante el juez, este no puede bajo ningún concepto decretar la
prisión preventiva. Y si lo hace, tal como dice la Constitución, incurre en
responsabilidad personal. Si el caso es tan grave, seguramente existirán
otros menos graves ocupando la plaza y se deberá aplicar, respecto a los
menos graves, una medida sustitutiva. ¿Qué es lo inaplicable de esta doc-
trina?
arresto, para evitar la fuga inmediata y para asegurar ciertos

actos de investigación o producción de prueba, pero por
arresto solo podemos entender una privación de libertad
brevísima, de no más, por ejemplo, de cinco días, ya sea
que se aplique al inicio del proceso o durante su desarrollo,
vinculado a actos concretos de investigación. Luego de ello
nos dirá que nadie puede ser penado sin juicio. Es decir, que
una privación de libertad que sea análoga a la pena no es
constitucionalmente válida si no se impone previo a un juicio.
Aquí se encuentra la fortaleza de las doctrinas abolicionistas
porque el razonamiento se vuelve simple. Arresto o pena,
no hay nada por fuera de las previsiones constitucionales, y
por ende toda privación de libertad que no sea un arresto o
una pena, es inválida e inaplicable. Es muy difícil escaparse
de la fortaleza de esta argumentación, sin caer en falacias
o argucias de pura retórica. Es decir que aquí tiene razón
Carrara y los abolicionistas actuales: el encarcelamiento
preventivo no es una institución admitida constitucional-
mente. Sería más fácil quedarse en este punto y dejar que la
realidad fluya por sus propios carriles; pero tal cosa resulta
insatisfactoria porque el cometido de la doctrina procesal
no es construir utopías sino facilitar la mejor interpretación
posible del funcionamiento de la justicia penal, de tal ma-
nera que se puedan fundar prácticas concretas a partir de
sus modelos de actuación. Pero, como hemos dicho, en el
t. I de esta obra, la función de toda interpretación es tanto
señalar lo que se debe hacer, como indicar lo que se debe
dejar de hacer, es decir, fundar prácticas nuevas y desplazar
viejas prácticas, ya que ninguna interpretación se realiza en
un marco de vacío institucional. Como el encarcelamiento
preventivo es ilegal, proclamar que en ciertos casos se puede
tolerar implica un trabajo muy preciso en sentido contrario,

es decir, precisar todos aquellos casos en que es intolerable,
porque cada prisión preventiva que se aplica fuera de los
muy estrictos casos de tolerabilidad no solo es una violación
a los derechos individuales sino que socaba la fortaleza del
Estado de derecho. Debemos invertir entonces esta reflexión,
y ello ha sido quizás uno de los errores de la reflexión tradi-
cional (incluso la constitucional), ya que trató de fundar los
conceptos de excepcional y necesidad, en sentido positivo,
cuando el camino más productivo pareciera ser el contrario,
es decir, señalar con toda claridad los casos en que no es
tolerable ese encarcelamiento, aun cuando sea necesario.
Insistir en señalar que el encarcelamiento preventivo es
una excepción fundada en estrictas razones de necesidad
procesal, no ha servido para convertir a esa medida en
una verdadera excepción, y la realidad de su uso masivo
es de por sí elocuente. No hemos convencido a los jueces
con ese argumento y ello es el punto crucial para avanzar
en la fortaleza del principio de inocencia. Debemos, pues,
cambiar de método ya que hemos cambiado varias veces
de jueces y todos caen en la misma práctica, aun aquellos
que en sus libros dicen lo contrario. Al final volveremos
sobre la cuestión sobre qué tipo de institución de la prisión
preventiva, para poder afirmar que, de ninguna manera, la
podemos considerar una medida cautelar.
15. Casos de encarcelamiento intolerable. De un modo
general es intolerable la aplicación de una prisión preven-
tiva: 1º. cuando no exista una autorización legal expresa e
interpretada restrictivamente; 2º. cuando la necesidad sea
tan grande que nos obligue a absorber su ilegalidad, y 3º.
cuando el costo de esa renuncia a la legalidad se justifique

porque el daño que causa la eventual fuga del imputado es
enormemente mayor que el daño que causa su encarcela-
miento preventivo. Pareciera que no nos escapamos de los
requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad que
son clásicos en esta materia, pero es que ellos son tan básicos
que es imposible eludirlos; además nos permiten realizar
ajustes. Lo distinto es que no ocultamos la enorme tensión
que existe tras todo encarcelamiento preventivo: el camino
que comenzó la doctrina constitucional del proceso hay que
extremarlo, evitando caer en proclamas que no puedan ser
utilizadas por los jueces o exigibles como parte de su regular
buen desempeño.
En cuanto al primer requisito, los legisladores no
pueden otorgar autorizaciones amplias. Hoy la legislación
procesal, aun la más moderna, adolece de ese problema
y la jurisprudencia, inclusive la de la Corte Interamericana
o nuestra Corte Suprema, no ha logrado establecer prece-
dentes estrictos. Si, respecto de una institución que tiene
autorización constitucional, como es la pena, se ha entendido
que la autorización legislativa (principio de legalidad) debe
ser precisa, estricta, exhaustiva, ¡cuanto más deberá serlo
cuando no existe tal autorización constitucional! Todo lo que
la dogmática penal del último siglo ha desarrollado para
precisar ese principio, es decir, toda la teoría del tipo penal,
deber ser aplicada a la legalidad de la prisión preventiva. Es
decir, no pueden existir tipos o fórmulas abiertas, no pueden
existir leyes penales en blanco ni conceptos indeterminados.
Una autorización legislativa para aplicar el encarcelamiento
preventivo debe ser más estricta que un tipo penal.
16. La única necesidad que nos puede mover a tolerar

una ilegalidad es que no disponemos de otro medio (ultima
ratio) para evitar una fuga concreta y comprobable. Aquí
todas las fórmulas generales han fallado y los casos de in-
dicaciones legales de peligro de fuga, una norma pensada
para limitar la actividad de los jueces cumplió un papel
contrario. No se pueden utilizar presunciones en contra del
imputado (ni siquiera la gravedad de la pena que se espera)
ni una abstracta falta de arraigo. La concreta y grave posibili-
dad de fuga se debe probar. No es cierto que sea una prueba
imposible por tratarse de un peligro. El derecho penal trabaja
con la idea de peligro concreto y ello es susceptible de prueba.
Si en el derecho penal no es admisible el peligro abstracto,
porque no se puede eximir un supuesto de prueba, lo mismo
ocurre en la prisión preventiva. La fuga debe ser un peligro
concreto e inminente, que los acusadores deberán probar
en audiencia, jamás un peligro abstracto que se construye
con presunciones. Se debe tener en cuenta que la fuga no es
un beneficio del imputado, sino un castigo autoinfligido, y
por ello no es cierto que la sociedad queda desprotegida
ante la fuga, tal como ya lo sostenía Carrara. Finalmente,
el eje de una doctrina de la tolerabilidad de la prisión pre-
ventiva se encuentra en la idea de proporcionalidad. Aquí
lo primero es construir casos de manera negativa, es decir,
casos de intolerabilidad, en los que no se puede aplicar
prisión preventiva, aun cuando exista peligro de fuga. El
argumento es simple, es demasiado costosa esta medida
para usarla en los casos siguientes, en los que debe estar
totalmente prohibida su aplicación:
1. Cuando no se trata de crímenes; históricamente la pri-
sión preventiva ha sido una medida utilizada en casos
graves. Nuestra Constitución Nacional contiene la distin-

ción entre casos graves (crímenes) y delitos. Los crímenes
son los que deben terminar con jurados, entre otras
cosas. Jamás se puede tolerar el costo de un encarcela-
miento preventivo si no se trata de un crimen. Nuestras
legislaciones, por ahora, están fijando la división en todo
aquello que implica la aplicación de una pena superior
a los quince años; en consecuencia no es tolerable la
aplicación de una prisión preventiva cuando la pena
que se espera es inferior a quince años. (Repetimos,
por más que exista peligro concreto de fuga).
2. Si se trata de un crimen, en el que existe peligro con-
creto e inminente de fuga, tampoco es tolerable aplicar
la prisión preventiva cuando se puede demostrar que
otro tipo de coerción es suficiente para acabar con la
inminencia de la fuga. Se puede tratar de una detención
domiciliaria, del uso de dispositivos electrónicos, de una
fianza, o de vigilancia policial.
3. Cuando se trata de un crimen, en el que existe peligro
concreto e inminente de fuga, que no puede ser contenido
con otro medio de coerción, tampoco es tolerable el en-
carcelamiento preventivo cuando los acusadores no han
extremado su sistema de prioridades para reducir el
tiempo de ese encarcelamiento. Ya Carrara nos hablaba
de un tiempo brevísimo. No es tolerable un encarcela-
miento preventivo que dure como máximo, más de la
mitad del tiempo concedido para la preparación del
caso (etapa preparatoria), porque el costo es tan alto
que los acusadores deberían poner esos casos en el tope
de sus prioridades. Esto funciona como contracautela,
como obligación por parte de quien pide una medida de
tanta gravedad, tal como lo pide la Constitución Nacional
para proteger algo de mucho menos valor como es la
propiedad.
4. Cuando el costo sobre la persona, sobre su cuerpo o su
espíritu, es desproporcionado respecto del beneficio de
lograr su presencia en juicio. Personas ancianas, vul-

nerables, enfermas, o que de cualquier modo puedan
demostrar que el encierro se vuelva desbastador. Es
intolerable que una persona que consideramos inocente
dejemos que se destruya en el encierro, independiente-
mente de la gravedad de la acusación.
5. No es tolerable que el encarcelamiento preventivo
provoque restricciones a la libertad adicionales a las
indispensables para evitar la fuga concreta e inminente.
Si las condiciones carcelarias no permiten ello (sobre-
población, falta de infraestructura o de servicios, etc.)
debe estar prohibido aplicar una prisión preventiva.
Vemos, pues, que el principio de proporcionalidad es el

centro de una doctrina de la tolerabilidad de un instrumento
injusto, inmoral y que no encuentra base en nuestro sistema
constitucional, pero que todavía tendremos que autorizar
en algunos casos. Cualquier juez que comparta esta línea
de argumentación sabe que no lo dejamos sin herramientas
para responder a peticiones del acusador; solo que no tiene
ninguna justificación para permitir que algo tan excepcional
y costoso para el Estado de derecho se convierta en una
rutina, un premio a la burocracia y, lo peor de todo, una
forma inmoral y estúpida de responder a la demagogia de
los medios de comunicación. Si no está dispuesto a aplicar
estas reglas tan restrictivas, sin ser utópicas, le queda el
camino de renunciar al difícil trabajo de ser juez. Pero lle-
nar las cárceles de personas a quienes le decimos que los
vamos a tratar como inocentes es tirar por la borda siglos de
esfuerzos por limitar el poder penal del Estado. Por eso la
Constitución Nacional usa palabras tan fuertes: “pretexto de
precaución”,194 y “hará responsable al juez que lo autorice”.

Es obligación de los organismos de control de la situación
carcelaria (Procuración Penitenciaria Federal, entre otros)
pedir el juicio político por mal desempeño de los jueces que
banalizan y masifican el uso de un instrumento tan extremo.
17. Calidad del litigio. Luego de la aplicación de una
pena, previo un juicio oral, no existe otra decisión que me-
rezca un resguardo del buen litigio como la aplicación de
una medida extrema de encarcelamiento preventivo. Pese
a ello, nuestros sistemas, aún los acusatorios adversariales,
han degradado la aplicación de esta medida, mediante sim-
ples adhesiones a las peticiones de los fiscales, un trámite
escrito, sin producción de prueba, ni verdaderas discusiones
y mediante decisiones sin ninguna concreción. Todo ello
es notoriamente inadmisible. No es tolerable una prisión
preventiva que ha sido dictada bajos las siguientes condi-
ciones: 1º. mediante un procedimiento escrito; 2º. Sin parti-
cipación personal del imputado, salvo que él delegue en el
defensor; 3º. sin producción de prueba cuando la medida
194
Es extraña la fórmula que usa la Constitución, al decir “a pretexto de pre-
caución” ya que no la usa en otro artículo. Obviamente es una referencia a
un tipo de argumentos que ya se utilizaban en aquella época para justificar
violaciones, fundadas, supuestamente, en falsas razones de prudencia.
¿Cómo deberían resonar esas advertencias constitucionales en los oídos
de nuestros jueces y funcionarios? ¿Qué es una falsa razón de prudencia,
cuando ni siquiera se puede mortificar por prudencia? De todos modos,
el uso de esa fórmula retórica es un mensaje directo a los jueces a quienes
todo el art. 18 les confió la custodia de las garantías judiciales básicas,
orientado a poner énfasis, a decir, como si la Constitución Nacional dijera:
“ya hemos tenido experiencia sobre las supuestas razones prudenciales que
se ha utilizado para justificar atropellos”. Insisto, llama la atención porque
el lenguaje del texto de 1853 es, en general austero, y en este tema se ha
permitido un énfasis que no es usual en el lenguaje constitucional.
sea objetada por la defensa (en particular sobre el peligro

real y concreto de fuga); 4º. Mediante una resolución que
no justifica con precisión los fundamentos y no concreta
las condiciones de cumplimiento. En sentido contrario, el
dictado de una prisión preventiva debe ser precedido de
un litigio de calidad, esto implica: 1º. una audiencia oral
y pública con presencia de todas las partes; 2º. la petición
concreta y completa del acusador indicando las razones por
las que procede la medida; 3º. la indicación de que existen
graves sospechas de la ocurrencia del crimen en cuestión;
la indicación concreta de por qué se entiende que existe un
peligro concreto e inminente de fuga, los datos fácticos que
permiten llegar a esa conclusión y la indicación de que el en-
carcelamiento es la única herramienta eficaz para evitar esa
fuga; 4º. la petición exacta del tiempo de encarcelamiento
que se solicita; 5º. las obligaciones que asume el acusador
a consecuencia de la petición de encarcelamiento preventi-
vo (contracautela); 6º. el lugar donde se solicita se cumpla
la medida, la garantía de que se cumplen las condiciones
constitucionales de condiciones carcelarias, y el resguardo
para que no se afecten otros derechos, que no sea la libertad
ambulatoria. Los jueces deben permitir —y vigilar de oficio
que así ocurra— el mayor ejercicio de la defensa posible, la
producción de prueba cuando sea necesaria para resolver
los puntos en cuestión, y la objeción concreta de cada uno de
los puntos de la pretensión de los acusadores. Finalmente la
resolución debe fundar todos estos supuestos. Luego de la
sentencia de condena no existe otra resolución que requiera
mayor fundamento que esta, y es por ello por lo que habilita
los mismos mecanismos de control que una sentencia de
condena, incluso el Recurso Extraordinario Federal.
18. La prisión preventiva ¿una medida cautelar? ¿Es la pri-

sión preventiva una medida cautelar similar al embargo o la
inhibición de bienes? No, de ninguna manera. Ha sido una
analogía fácil la que construyó la teoría procesal, en parti-
cular la teoría general del proceso, de la cual no ha podido
desprenderse la doctrina constitucional. Entonces si no es
una pena, tal como pretenden los llamados sustancialistas
(Zaffaroni, 2002:171) ni una medida cautelar, tal como pre-
tenden las doctrinas procesalistas (general y constitucional)
¿Cómo debemos tratarla? En ese sentido tiene razón Zaffa-
roni —aunque no es tan clara su exposición (2002:168 y ss.)
cuando sostiene “que salvo los pocos casos en que la legitima
la coerción administrativa directa, es una pena anticipada”
(170). Es decir, que la prisión preventiva es una medida ad-
ministrativa de coerción. No es tan importante determinar
que es la prisión preventiva, al estilo de las disquisiciones
sobre la “naturaleza jurídica” que ya hemos rechazado (t.
I:94), sino tratar de ubicarla en el universo de acciones esta-
tales, para clarificar su funcionamiento. En ese sentido, ella
debe ser considerada, al igual que el arresto, una medida
policial. Detener a una persona y mantenerla detenida han
sido siempre facultades policiales. Hoy lo sigue siendo la
simple detención, pero ya la detención por un corto plazo
(arresto) y la detención por un plazo más largo (prisión pre-
ventiva) están sometidos a otros resguardos y justificaciones.
El encarcelamiento preventivo es una detención policial de
mayor extensión. Si no hubiera sido por los esfuerzos del
derecho penal liberal —con todas sus deficiencias— todavía
hoy las policías serían las encargas de mantener detenidas a
las personas hasta su condena o su liberación. Hoy exigimos
que la petición de detención sea solicitada por un acusa-
dor y que sea autorizada por el juez. Pero la aplicación de

esas formas no hace que la detención policial transmute en
otra cosa: sigue siendo pura y simple detención policial.
Nunca más aplicable el viejo dicho de las fábulas: ‘aunque
la mona se vista de púrpura, mona se queda’. La detención
policial de personas, para asegurar su presencia en el juicio,
por más que sea muy estrecho el campo en el que se pueda
aplicar, y muy estrictas las formas a la que está sometida
esa decisión, constituye una facultad policial de coerción
directa sobre las personas, aunque hoy sería un escándalo
que ella sea ejercida por los cuerpos policiales directamente.
El que sea ejercido cuando ya existe un proceso no es algo
especial, porque la simple detención policial también puede
ocurrir existiendo un proceso como también otras facultades
policiales. En síntesis, la prisión preventiva es una detención
policial de largo plazo, siempre autorizada por los jueces, en
algunos casos en que todavía resulta tolerable algo que ha
sido rechazado por la Constitución Nacional. Si logramos
estrechar sus márgenes a esos pocos casos de tolerabilidad,
la discusión sobre un proceso penal sin prisión preventiva
podrá tener otro horizonte de discusión.
§3
1. ¿Medidas alternativas a la prisión preventiva? No es in-
usual que durante el proceso penal existan necesidades de
ejercer otro tipo de medidas coercitivas sobre el imputado,
ya sea para cumplir las mismas finalidades del arresto (evitar
la obstaculización de la investigación) o del encarcelamiento
preventivo (asegurar la presencia del imputado en el juicio).
A ese conjunto de herramientas de coerción directa las
llamamos, equívocamente, salidas alternativas a la prisión

o medidas alternativas a la prisión preventiva. Están mal lla-
madas porque ellas no son alternativas o sustitutivas a una
prisión que debiera corresponder, sino que son un conjunto
no homogéneo de instrumentos que cumplen las mismas
funciones. En primer lugar existen instrumentos que per-
miten asegurar la presencia del imputado sin ningún tipo de
restricción a la libertad. Ellos son diversas formas de fianza
que muestran la voluntad del imputado de comparecer al
juicio. Un segundo grupo lo constituyen restricciones meno-
res a la libertad (nunca completa) que permiten evitar que
el imputado realice acciones de bloqueo de la investigación
o dificultan la preparación de una fuga. En tercer lugar exis-
ten restricciones completas a la libertad ambulatoria, pero
que se realizan en lugares distintos a los establecimientos
carcelarios, minimizando la afectación de otros derechos.
Los resguardos y requisitos formales del conjunto de estas
herramientas no pueden ser tratados de un modo uniforme
y, menos aún, todos tienen las características de medidas
policiales como son el arresto y la prisión preventiva. Lo que
sí se debe destacar es que, en todo caso, se debe optar por
una de estas herramientas antes que provocar el arresto o la
prisión preventiva del imputado. Y, del mismo modo, se debe
preferir siempre aquellas que impliquen menos restricciones
a los derechos del imputado frente a las más gravosas, en
particular la privación de libertad, por más que se realice
en el domicilio del propio imputado. Lo que debe quedar
claro es que todas estas medidas son excepcionales, nunca
pueden ser instancias regulares o normales del proceso,
ya que lo normal y regular es la libertad del imputado. Se
debe tener cuidado porque, como ellas son herramientas
de menor costo social, tiende a naturalizarse su uso, como

si fuera absolutamente necesario que el imputado esté, al
menos, sometido a una medida de coerción, aunque sea me-
nor. El derecho a ser tratado como inocente, que emana del
principio de inocencia y de la defensa en general, conllevan
a una situación regular de libertad absoluta, que solo puede
ser restringida, aunque sea en menor medida, por razones de
estricta necesidad, de modo excepcional, siempre que exista
una autorización legal y bajo la ponderación del principio
de proporcionalidad. De hecho, en numerosas ocasiones, la
fundamentación de la aplicación de una de estas herramien-
tas es extremadamente difícil ya que la capacidad que ellas
tienen de evitar la fuga o evitar el entorpecimiento de una
prueba es baja, por lo que no se debe decir con claridad que
es lo que se espera de ellas, en lugar de dejar que juegue la
completa libertad.
2. Cauciones. Cuando existan verdaderas necesidades
de garantizar la presencia del imputado se le pueden pedir
ciertos resguardos que demuestren su voluntad firme de
asistir al juicio. Todavía se sigue pidiendo la promesa for-
mal del imputado de que efectivamente asistirá (CPPF, art.
210 a): “La promesa del imputado de someterse al procedi-
miento y de no obstaculizar la investigación”). Esta, todavía
hoy llamada “caución juratoria”, carece ya de todo sentido y
obliga a realizar pequeños trámites que quitan tiempo. Des-
pojada ya del valor sacramental y religioso del juramento,
podría ser una fórmula ritual con algún valor si se hiciera
con solemnidades, por ejemplo en una audiencia pública o
ante otras personas. Pero convertida en unas simples líneas
que apenas se distinguen en un acta burocrática, solo se
mantiene por la inercia de las organizaciones. El imputado

tiene la obligación de comparecer a juicio, lo prometa o no, y
pensar que su promesa agrega algo a esa obligación carece de
sentido, salvo que restauremos, de alguna manera, su valor
ritual. Es hora de abandonar esta práctica despojada ya de
sentido, que todavía mantienen algunos sistemas procesales
modernos. El centro de las cauciones lo constituye la entrega
voluntaria de una suma de dinero o un bien como muestra de
la voluntad de comparecer, ya que si no lo hace finalmente,
pierde el imputado esa suma de dinero o ese bien. Se conoce
a esta medida como caución o fianza reales y así como en
otros países se hace un uso muy extendido de ella, todavía
en el nuestro no existe una práctica extendida de convertir-
lo en una de las herramientas más usuales de garantía de
asistencia. Dice el CPPF (art. 210, h): “La prestación por sí
o por un tercero de una caución real o personal adecuada,
que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de
un seguro de caución, a satisfacción del juez”. Luego señala
el art. 212: “Si procediera una caución, el juez, a pedido de
parte, fijará en audiencia su tipo y monto, y decidirá sobre
la idoneidad del fiador, según la libre apreciación de las cir-
cunstancias del caso. Queda absolutamente prohibido fijar
una caución de imposible cumplimiento para el imputado”.
Si bien no existen limitaciones acerca del tipo de caución o
fianza lo usual es que se deposite una suma de dinero, un
bien o un seguro de caución, es decir, el documento de una
empresa de seguros o dedicada a las fianzas, que se com-
promete a depositar la suma fijada por el juez en caso de
fuga. Se ha alegado que no se hace un uso extendido de esta
herramienta por la pobreza general de los imputados. Ello
no es totalmente cierto, porque aún en caso de imputados
que tienen recursos se prefiere la prisión preventiva frente

a cauciones que pueden ser muy elevadas. Además, muchas
personas, que no tienen grandes recursos, igualmente pue-
den presentar bienes cuya pérdida significará una perdida
relevante, y de ese modo son claras manifestaciones de la
voluntad de comparecer. Para que se aplique la fianza deben
existir ya razones suficientes de sospecha y de peligro con-
creto de fuga. En realidad el centro de las herramientas de
coerción admisibles debería estar en las fianzas.
3. Restricciones menores a la libertad. Un segundo con-
junto de herramientas busca provocar restricciones meno-
res a la libertad que igualmente cumplirán la función de
desalentar la fuga o impedir su preparación. Ellas son: 1º.
La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una
persona o institución determinada, en las condiciones que
se le fijen; 2º. La obligación de presentarse periódicamente
ante el juez o ante la autoridad que él designe; 3º. La prohi-
bición de salir sin autorización previa del ámbito territorial
que se determine; 4º. La retención de documentos de viaje;
5º. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones,
de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse a de-
terminadas personas, siempre que no se afecte el derecho de
defensa (CPPF art. 210). Tampoco se debe naturalizar estas
medidas; ellas implican restricciones que deben tener una
justificación especial. La restricción a la libertad de mayor
utilidad es el uso de dispositivos electrónicos que permitan
la localización y monitoreo del imputado. El CPPF (art.
210 i) dispone: “La vigilancia del imputado mediante algún
dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su
ubicación física”. Se pueden utilizar pulseras, tobilleras o
cualquier otro dispositivo electrónico, siempre que cumpla

solamente funciones de localización.195 La combinación de
todas estas “pequeñas” restricciones a la libertad no debe
convertirse en una grave imposición al imputado, oculta bajo
formas aparentemente más livianas. Por ejemplo, disposi-
tivos de alcance limitado, que impiden trabajar, o que son
tan visibles que producen escarnio o cualquier otra forma
de desvirtuar el principio de que lo regular es que no exista
ninguna de estas restricciones.
4. En tercer lugar, la privación de libertad puede ser

total, pero su cumplimiento en el propio domicilio o en
otro lugar. El CPPF dispone impropiamente (art. 210 j): “El
arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin
vigilancia o con la que el juez disponga”. Lo impropia con-
siste en que no se trata de un “arresto” sino de una verda-
dera prisión preventiva, cuyo cumplimiento no se realiza
195
El uso de brazaletes o cualquier otro tipo de dispositivo electrónico que
facilite la localización parece ser, en todo caso, una mejor alternativa a la
prisión o el encierro domiciliario. Pero, más allá de que su uso es costoso,
no debe ser naturalizado como si se tratara de una medida que no tiene
costos. Pronto ya podremos utilizar un simple “chip” de rastreo, que no
se vea ni produzca ninguna otra molestia que saber que uno puede ser
rastreado. La cuestión reside en que estas facilidades tecnológicas no nos
deben hacer perder de vista el principio de libertad, que es la base de las
garantías que estamos analizando. Si inmediatamente que se formaliza una
imputación, se utilizara un rastreador de este tipo, estaríamos igualmente
afectando el sistema de garantías. La excepcionalidad del uso de estos
medios es válida para todos ellos, no solo para los más gravosos, por más
que es obvio que ellos son todavía mucho más excepcionales. Los llamados
de alerta, en el sentido de que estas tecnologías terminen por acabar con
el principio de libertad durante el proceso, deben ser tomados en cuenta,
aunque reconozcamos que todavía nuestro principal trabajo consiste en
acabar con el uso ilegal e indiscriminado de encarcelamiento preventivo.
en un establecimiento carcelario. Las razones por las que

se puede imponer una prisión domiciliaria son iguales a
las de todo encarcelamiento preventivo y, por otra parte,
siempre se debe preferir la prisión domiciliaria porque es
menos costosa en términos de otras privaciones a derechos
y además porque es menos costosa socialmente que el uso
de establecimientos carcelarios. Cuesta comprender las
dificultades para entender que el encierro carcelario es cos-
toso en todas las formas posibles: costoso para el imputado,
para la familia, para las rentas del Estado, etc. Se deben
tener muy buenas razones para mandar a un encarcelado
preventivamente a un establecimiento penitenciario, cuan-
do puede estar en su casa bajo vigilancia electrónica. Nada
impide que se trate de otro domicilio o de establecimientos
privados destinados a este tipo de custodia, siempre que
cumplan con las condiciones de seguridad y de no afectación
de otros derechos. Pero, insistimos, para que una persona
sea privada de su libertad de un modo completo, aún en su
propio domicilio, deben existir las mismas condiciones que
hemos señalado para la aplicación de la prisión preventiva.
§4
1. Prohibición de presunciones en contra del imputado.
Nadie puede ser tratado como inocente, si luego existen
presunciones de cualquier tipo que lo obligan a litigar como
alguien que es considerado culpable hasta que demuestre lo
contrario. Es un tema central en la definición de un sistema
acusatorio que la totalidad de la carga probatoria, es decir,
la prueba de los hechos que fundan la acusación —y por
ende la condena— está en cabeza de los acusadores. El
imputado puede permaneces callado, inmóvil, hecho una

estatua dentro del proceso, y todo el esfuerzo por probar el
hecho y su responsabilidad recae en los acusadores. Pare-
ciera que la claridad de este principio es tan indiscutible que
no vale la pena desarrollar mucho este tema; sin embargo la
historia del proceso penal hasta el presente está plagada de
los intentos por establecer, por ley, directa o indirectamente
o por la fuerza de la práctica, presunciones en contra del
imputado, tanto en lo relativo a la existencia del hecho, como
en lo concerniente a su culpabilidad. Estas presunciones,
muchas veces, se esconden en conceptos obscuros o abiertos,
en prácticas tribunalicias explícitas o disfrazadas de frases
hechas o falsas construcciones que ocultan intuiciones y pre-
juicios en la valoración de la prueba. Existe una presunción
cuando se exime al acusador de la prueba de alguno de los
elementos del hecho que habilitan la pena, en contra de la
dinámica de los sistemas acusatorios. No debemos confundir
estas presunciones prohibidas, con la prueba que debe hacer
el imputado cuando alega una eximente, que puede servir
para destruir la base fáctica de la acusación o para mostrar
la duda que subsiste luego de la actividad probatoria de los
acusadores. En sentido genérico, una presunción es “un jui-
cio anticipado o provisional, que se considera como válido
hasta la prueba contraria” (Abbagnano, 1966:963). Nada más
alejado, pues, de la estructura del juicio de conocimiento. O,
como nos dice el DRAE: “Hecho que la ley tiene por cierto
sin necesidad de que sea probado”. No debemos confundir
este uso orientado a evitar la prueba de los hechos, con el
mecanismo de inferencia que se produce a partir de indicios
en el análisis de la prueba, que nos podrá indicar que un
hecho es más o menos probable. Las presunciones cumplen
muchas funciones en la vida jurídica y posiblemente no se

podrían estabilizar muchas relaciones sin que exista algún
tipo de presunción, ya se establecida de un modo absoluto
(jure et de jure) o hasta que se produzca prueba en sentido
contrario, es decir, una inversión de la carga probatoria196
(juris tantum).197 En el proceso penal existen presunciones
196
“El estudio de las presunciones legales relativas —véase nota siguiente— en
la dogmática jurídica continental ha estado vinculado con el del concepto
de carga de la prueba. De hecho, buena parte de las aportaciones más
importantes que se han hecho en el terreno de las presunciones legales,
provienen de investigaciones sobre la noción de carga de la prueba. Esta
vinculación se explica porque un aspecto característico del funcionamiento
de las presunciones relativas es, precisamente, el efecto que producen en
la carga de la prueba (…) Los autores coinciden en que las presunciones
legales relativas se caracterizan por dos notas distintivas. En primer tér-
mino, dichas presunciones dispensan a una de las partes de la necesidad
de probar un hecho, concretamente, el hecho presumido. La dispensa de
prueba se traduce en que el hecho presumido deja de formar parte de los
presupuestos exigidos por la norma para la producción de determinados
efectos jurídicos. Este fenómeno se conoce en la doctrina continental como
relevatio ab onere probandi. En segundo lugar, las presunciones legales
relativas se caracterizan por trasladar a la contraparte la carga de aportar
prueba en contrario para desvirtuar la presunción, a fin de evitar que se
produzcan los efectos jurídicos que la norma prevé. En otros términos,
las presunciones legales relativas se caracterizan por invertir la carga de
la prueba a la contraparte” (Gama Leyva, 2013:80).
197
Esto es bien conocido: “Dentro de las presunciones legales se distingue
habitualmente entre presunciones relativas (iuris tantum) y absolutas
(iuris et de iure). La diferencia entre unas y otras se establece diciendo
que las primeras admiten prueba en contrario, mientras que las segun-
das excluyen toda posibilidad de desvirtuar la presunción. La doctrina
considera comúnmente que las presunciones absolutas forman parte del
derecho sustantivo y que no tienen repercusiones en el ámbito procesal
probatorio. Por lo demás, el rechazo de la noción de presunción absoluta
y su exclusión del ámbito de las presunciones está ampliamente extendido
en la literatura jurídica. La principal razón de esta exclusión es que una de
las características definitorias de las presunciones es su derrotabilidad, por
lo que resulta contradictorio hablar de una presunción que no puede ser
a favor del imputado (en realidad, todo el juicio se basa en

una presunción de inocencia que debe ser destruida me-
diante prueba) pero no puede existir ninguna presunción
en contra del acusado.
2. Presunciones respecto de los hechos. Nuestra mayor
preocupación buscará mostrar las presunciones escondidas,
las que no se enuncian como tales, pero cumplen la misma
función de invertir la carga de la prueba o, directamente,
eximir de prueba una parte o elemento del hecho acusado.
El caso más controversial se ha dado en los casos de corrup-
ción, cuando existe un notorio incremento patrimonial de
un funcionario, y se busca presumir de un modo absoluto,
la ilegalidad de dicho incremento o invertir la carga de la
prueba para que sea el acusado quien pruebe la licitud de
esos bienes. Debemos recordar la ambigüedad de la palabra
“presunción”. Aquí lo utilizamos en el sentido de que un
hecho o elemento del hecho queda por fuera del esfuerzo
probatorio. Ello, repetimos, es inadmisible, en materia penal,
no en otros ámbitos como puede ser el de la recuperación
de activos que lleve al decomiso de bienes.198 Sin embargo,
destruida mediante prueba en contrario. Todas estas ideas constituyen un

lugar común en la literatura jurídica” (Gama Leyva, 2013:76). Más allá de
la discusión sobre la naturaleza y productividad de la noción de presuncio-
nes absolutas, es evidente que ellas no tienen ninguna cabida en el proceso
penal, en ninguno de sus significados posibles, ni siquiera valen cuando se
encuentran encubiertas en categorías de imputación que supuestamente
no requieren prueba (como el peligro abstracto).
198
Cada vez se admite más —aunque todavía se utiliza poco— la posibilidad
de decomisar, incluso antes de la sentencia de condena, los bienes prove-
nientes directa o indirectamente de la actividad ilícita. Está claro que estos
decomisos no tienen el mismo nivel de garantías que debe tener la aplica-
ción de la pena, pero ello no quiere decir que no deban tener ninguno. El
debemos estar claros de que ninguna inversión de la carga de

la prueba (por ejemplo, mediante el uso de la teoría de las car-
gas dinámicas) es admisible en materia penal, en lo relativo
a la aplicación de una pena. La prueba de hechos (indicios),
de los cuales se pueda inferir (presumir), con un nivel de
probabilidad tal que permita superar el estándar de la duda
razonable, constituye el modo normal de funcionamiento
del procedimiento probatorio y el delito de enriquecimiento
ilícito —u otro semejante— no escapa a esas exigencias. Se
debe tener cuidado con el uso de estructuras omisivas para
eludir el sistema de cargas. En realidad, toda omisión tiene
una situación fáctica típica, que debe ser probada cómo
cualquier otra (por ejemplo, el aumento patrimonial de un
funcionario) y a partir de ella se determinará el deber que
nace de la función de garante, pero si ello se utiliza para
pretender que el delito es la no justificación del incremen-
to patrimonial, en realidad se está penalizando una mera
cuestión administrativa, que puede alcanzar para decomisar
sus bienes, pero no para imponer una pena. Aun cuando
se diga que la acción típica consistiría en no presentar las
justificaciones, el incumplimiento de ese deber también
debe ser probado según las reglas generales. Se plantea un
que esa discusión discurra en la justicia penal no quiere decir que no se

le apliquen estándares que existen en el proceso civil o administrativo. En
esos procesos, sí se admite cargas dinámicas de la prueba, tal como lo prevé
la legislación civil. Por ejemplo, un funcionario que tiene un patrimonio
desproporcionado a todas luces en relación con su permanente trabajo en
la función pública no puede ser condenado mediante una inversión de la
carga de la prueba; pero en la determinación del origen ilícito de los bienes
funcionan otras reglas, y allí sí pueden existir inversiones de prueba con
relación a la justificación de los bienes. Véase estas discusiones y modelos
en www.cipce.org.ar.
problema de proporcionalidad, porque la pena por el no

cumplimiento de esa obligación no puede ser la misma que
por enriquecerse de un modo ilegal, y no se puede utilizar
esa estructura omisiva para castigar de un modo indirecto el
hecho del enriquecimiento ilícito. Un acusador podrá optar
por un delito u otro y combinarlo con otros instrumentos
eficaces para disminuir el fenómeno de la corrupción, pero
no es admisible el expediente fácil de utilizar retruécanos
técnicos para evadir normas de base constitucional. De he-
cho, el uso de formas omisivas no implica ningún cambio en
la carga de la prueba, salvo que se la utilice para castigar de
un modo indirecto el delito comisivo cuya prueba se percibe
como más difícil, pero ello ya genera una forma larvada de
fraude en la persecución penal.
3. Otra forma de esconder presunciones es cuando se
circunscribe la prueba a un solo elemento del hecho, de
carácter central, para luego derivar automáticamente la exis-
tencia de otros hechos que son presumidos. Por ejemplo, de
la prueba más fácil del resultado se infieren automáticamente
todos los demás elementos del delito, tales como el control
sobre la relación de causalidad, los motivos, la presencia del
acusado, etc., (por eso Sancinetti ha hablado del mito de las
funciones garantistas del resultado, lo que, en parte es cierto,
cuando se lo utiliza como presunción, pero no es cierto en
tanto analicemos su papel dentro de la estructura general de
la ilicitud). O una circunstancia de hecho como la posesión
de una valija se usa para presumir de un modo absoluto el
conocimiento de la droga que ella llevaba o el manejo de un
vehículo respecto de su contenido, etc. En todos estos casos,
siempre se puede utilizar la prueba de esos hechos dentro de
una estructura de inferencia, pero jamás como una presun-

ción que evada el proceso probatorio. Por eso sería deseable
desterrar el uso de la palabra “presunción” en el análisis de
la prueba, ya que se trata siempre de justificar algún tipo
de inferencia, pero no, en sentido estricto, de la función de
presunciones. Pero la tradición del uso de esa palabra es muy
grande y ello provoca confusiones. En síntesis, nada puede
quedar por fuera de la actividad probatoria y sus reglas de
cargas y legalidades.
4. Presunciones sobre la culpabilidad. El ocultamiento de
presunciones sobre la culpabilidad es mucho más grande
aún. Como ya hemos destacado, Frías Caballero le dedico pa-
labras a este tema en la defensa de un caso concreto: “No me
es fácil desentrañar la afirmación de que el dolo esta ínsito
en toda acción que la ley califica de delito. Si el acusador ha
querido referirse a una exigencia abstracta de la ley, es así:
todo delito que no sea culposo requiere, para ser punible,
la actitud dolosa; más si el señor Fiscal alude a la realidad
fáctica del caso concreto, entonces lo ínsito está en la frase,
sustituyendo a otras palabras se presume. Probablemente
se refiere a esto último ya que lo después se lee no es otra
cosa que la viejísima presunción de dolo.199 El desarrollo del
199
Según Gorphe (1950:27-28) existen presunciones naturales “aplicadas co-
rrientemente sin formularlas, y admitidas en el juicio común de los hombres
de conformidad con el orden normal de las cosas. (…) Es una presunción
de igual naturaleza que aquella según la cual ciertos actos implican por ellos
mismos una intención criminal: re ipsa in se dolum habet, decían nuestros
antiguos autores. Se ha negado la existencia de tal presunción; más, con
todo, se aplica corrientemente (…) Si, como observa Garraud, todos los
elementos del proceso debieran ser probados directamente, no bastaría
la vida para resolver las cuestiones más sencillas; (…) Las presunciones
naturales se basan sobre las situaciones que ocurren con mayor frecuen-
principio de nullum crimen sine culpa —nos dice Frías Caba-

llero— enfrentó a los penalistas “con el difícil problema de la
prueba del dolo” y por ello poco a poco “inventaron la presun-
ción, que inicialmente supone la inversión de la prueba: se
presume el dolo hasta la prueba en contrario ofrecida por el
procesado”. Ya nadie sostiene expresamente la existencia de
esa presunción, sin embargo, insiste Frías, para muchos “el
dolo se presume hasta tanto, de las circunstancias externas
de la causa que se vinculan con el acto delictuoso no surja
la inexistencia misma del dolo (Frías Caballero, 1970:322).
La forma de hacer valer la presunción gira alrededor de la
naturalización de ciertos estados anímicos, de tal manera
que lo obvio era la intención y lo que debe ser probado es lo
contrario, es decir, que pese a las circunstancias externas
que nos muestran que existía naturalmente intención —en
sentido lato—, en ese caso concreto no lo hubo. Otra vez, la
fortaleza de la inferencia a partir de hechos que son indicios
de otros hechos no tiene que ver con el tema que nos ocupa,
y el acusador podrá fundar un proceso de inferencia en las
circunstancias del hecho. Pero lo que no es admisible es que
de dadas ciertas circunstancias externas (la posesión del
arma, o de los objetos robados o el disparo, etc.) se preten-
de excluir la prueba del dolo o de cualquier otro elemento
subjetivo, que también forma parte del hecho.
cia”. Este razonamiento no es admisible en la estructura constitucional de

nuestro proceso penal, aunque esa existencia oculta en las prácticas sigue
existiendo. Los graves defectos de motivas de las sentencias penales ocultan
estos problemas en frases hechas, o en la aplicación farragosa de doctrinas
y conceptos.
5. Presunciones sobre la personalidad. Ha sido un clásico

de la criminología de tipo positivista, la profusa elaboración
de presunciones absolutas derivadas de ciertas característi-
cas biológicas o sociales. Gracias a las demoledoras críticas
de Soler (1939:190) nuestra legislación penal se liberó, al
menos parcialmente, de la idea de “peligrosidad” ya que “en
ella descubrimos los rasgos sobresalientes de las ficciones
jurídicas”. El uso de la peligrosidad ha disminuido, sin duda,
desde la centralidad que pretendía el positivismo criminológi-
co, pero no se puede decir que haya desaparecido de nuestro
sistema judicial, ya sea utilizada directamente, o presupuesta
para la graduación de la pena, que se debe fundar también en
supuestos de hecho alcanzados por las reglas de la carga de la
prueba. Por otra parte, en los viejos intentos de racionalizar
la valoración de la prueba se usaban clasificaciones precisas
sobre la personalidad de los acusados. Gorphe (1950:324 y
ss.) se preocupa por precisar y criticar los llamados indicios
de personalidad, ya que ellos fácilmente pueden convertirse
en verdaderas presunciones en contra del imputado. “ Con
insistencia se ha repetido —nos dice— la frase de Quetelet, de
la cual tanto se ha aprovechado la policía: “siempre son los
mismos individuos los que cometen los mismos crímenes”
o como señalaba Ellero: “La vida anterior hace presumible
que la vida consecutiva debe ser análoga; porque, ordinaria-
mente, los hombres no cambian; más bien, el mal empuja
al mal, el abismo llama al abismo”. De estas formulaciones
que hoy resultan bruscas y toscas, se siguen sacando conse-
cuencias perniciosas: el uso de los antecedentes sigue siendo
común; la idea de que en las mismas condiciones externas,
las mismas condiciones síquicas producen los mismos actos.
La rutina de los tribunales está repleta de ejemplos de este
tipo, que “facilitan” la prueba de los delitos. Las ciencias de la

conducta han avanzado lo suficiente como para permitirnos
introducir todos estos temas de un modo más preciso en el
litigio, y si el acusador no logra probar sus asertos, nada
permite utilizar presunciones de este tipo para relevarlo de
la carga que le concierne.
LXVI. El principio de publicidad
como garantía primaria
§1
1. El sentido de la publicidad del juicio. Junto con la
Imparcialidad y la Contradicción, la Publicidad constituye
el trípode donde se asienta la realización de un juicio impar-
cial. Ser juzgado por un juez imparcial, de manera pública,
y de un modo tal que el acusado pueda contradecir todos
los fundamentos y la prueba de la acusación, constituyen
la fórmula de garantía que ha surgido de una larga lucha
contra la arbitrariedad, el oscurantismo, las presunciones
de culpabilidad y la violencia sin control.200 Ellas tres son
200
Como señala el juez Black en el caso Oliver de la Suprema Corte de Estados
Unidos: “El repudio por los juicios secretos, tradicional en los pueblos anglo-
norteamericanos, debe haberse inspirado en el uso dado a esa práctica por
la Inquisición española, y por ciertas manifestaciones de injusticia judicial
ocurridas en Francia e Inglaterra durante los siglos xvii y xviii. Todas estas
instituciones significaban, obviamente, una amenaza a la libertad. En manos
de grupos despóticos, se convirtieron en instrumentos de supresión de las
herejías religiosas y políticas, con una despiadada falta de consideración
por el derecho de los acusados a ser juzgados en una forma justa. Fuera
de cualquier otro beneficio que pueda proporcionarles, la seguridad de ser
juzgado públicamente confiere a los procesados la tranquilidad de que no se
empleará a las cortes como instrumentos de persecución. El conocimiento
de que todos los juicios criminales están sujetos a una posible revisión en el
foro de la opinión pública constituye una restricción efectiva de los posibles
abusos del poder judicial. No es necesario que concordemos totalmente con
las aseveraciones hechas a este respecto por Jeremías Bentham hace 120
años, para comprender el temor que tanto él como sus contemporáneos,
experimentaban por los juicios secretos. Bentham dijo: “Supongamos que
el procedimiento sea completamente secreto y que la Corte no conste más
que de un solo juez, y que este sea indolente y arbitrario, aunque actúe en
las garantías primarias201 que estructuran el juicio como la

forma de litigio que hoy aceptamos —y las Constituciones y
Pactos Internacionales de Derechos Humanos han estable-
cido— como la única forma de arribar a una sentencia de
condena que respete los derechos fundamentales. Ese es
el sentido del “juicio previo”, expresamente reconocido en
nuestra Constitución Nacional, traducción del nulla poena
sine iuditio.202 La publicidad —nos dice Ferrajoli (1995:616)
forma cruel y corrompida no encontrará obstáculos ni control que se le

oponga. Sin publicidad, todos los otros controles resultarán insuficientes
y de muy poca monta” (Konvitz, 1959:467). Bien deberían leer estos argu-
mentos los propulsores irresponsables del cada vez más extendido juicio
unipersonal que es presentado de un modo arbitrario como una solución
a la morosidad judicial, incluso en lugares donde se puede demostrar em-
píricamente que no existe ninguna sobrecarga de trabajo en los tribunales
colegiados.
201
En la terminología de Ferrajoli (1995:616) la publicidad es una garantía de
segundo grado o garantía de garantías, ya que su función es ser instru-
mentales a otras garantías. En nuestra clasificación también las garantías
están estructuradas en base a sus funciones, pero de un modo distinto al
esquema de Ferrajoli; esto no produce menoscabo alguno a sus contenidos;
es, en gran medida, una opción expositiva y pedagógica, que busca una
mejor integración sistémica, en el plano operativo, no conceptual, de todas
las garantías.
202
Sin embargo, como ya hemos reiterado, la jurisprudencia fue reacia a
entender el sentido del juicio previo, tal como lo explicamos. También lo
ha sido la doctrina. Por ejemplo, Rubianes (1981 I:75) nos dice equivoca-
damente: “Para declarar la responsabilidad en orden a la comisión de un
delito e imponer una pena es indispensable la realización de un proceso,
sentido que ha de darse a la palabra “juicio” —destacado nuestro—,
inserta en la norma constitucional”. La palabra juicio quedó transformada
en proceso, y el principio cambia totalmente de sentido. “No se concibe
pena sin proceso” —nos dice—, pero luego aumenta el error de perspectiva
ya que sostiene que “tomada ahora la palabra “juicio” en un sentido más
estricto, referida al momento del juzgamiento final, “juicio previo equivale
a sentencia previa”, ya que en la sentencia se exterioriza el juicio”. Mucha
doctrina acompañó la legitimación constitucional del proceso escrito, lo que
no puede ser considerado inocente, porque desde 1873 estaba planteada
es la que asegura el control, tanto externo como interno, de

la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de
formulación de hipótesis y de determinación de la respon-
sabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo
el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado
y su defensor. Se trata seguramente del requisito más
elemental y llamativo del proceso acusatorio —destacado
nuestro—”. La literatura procesal, de nuestro país ha des-
tacado en las últimas décadas el valor de la publicidad,203 y
ha mostrado sus raíces en el pensamiento ilustrado de un
Beccaria, Filangieri, Montesquieu, Voltaire, Bentham y tantos
la división entre partidarios del juicio oral y público y los sostenedores del
proceso escrito, y a partir de 1939 esa pelea es mucho más explícita. En
el caso de Rubianes es extraño porque es de los pocos —sino el único—
de los autores procesales de su época, que busca escribir un manual que
siga a las legislaciones de Nación, Buenos Aires y Córdoba. Aun cuando la
legislación bonaerense de ese entonces era —o se había vuelto— totalmente
escrita, no se podía desconocer el pensamiento de Jofré sobre este punto.
También es llamativo que alguien proveniente del corazón de la Escuela
Cordobesa, como es De la Rúa (1980:304) también tiende a darle a la idea
de juicio previo un carácter supuestamente más amplio, que comprende
“un procedimiento de investigación y discusión”. Es cierto que el juicio
puede ser visto como una forma procesal, pero no toda forma procesal de
toma de decisión es un juicio. La escasa raigambre cultural de la idea de
juicio es lo que ha permitido, en definitiva, que la doctrina juegue con los
conceptos, a veces de un modo muy superficial y ello ha impactado de un
modo muy negativo en la jurisprudencia y, lo que es peor, en la enseñanza
del derecho.
203
Maier, por ejemplo, nos dice: “Publicidad y oralidad representan banderas
que presiden la transformación del procedimiento inquisitivo durante el
siglo xix en Europa continental”. Ellas son expresiones claras del programa
iluminista, pero, en realidad, solo muestran la cara visible de un proyecto
mucho más profundo, que se expresa en la totalidad del sistema de ga-
rantías. Ese proyecto más profundo solo volvió a tener sentido y vigencia
a partir de la recuperación democrática de 1983, gracias, en gran medida,
al trabajo del propio Maier.
otros.204 El lector encontrará con facilidad esas páginas y las

leerá con gusto, sin que sea necesario aquí repetirlas.205 Solo
cabe volver a destacar, como lo hace Ferrajoli, que existe un
vínculo directo entre publicidad del proceso y democracia,
y que “la opción por la transparencia de los juicios repre-
senta la discriminación más segura entre culturas jurídicas
democráticas y culturas autoritarias” (1995:618). No debe-
mos olvidar esta profunda relación porque las tentaciones
de volver a echar un velo de oscuridad o sombras sobre la
actuación de la justicia está siempre presente, y adquiere
nuevas formas y nuevos trucos. Si no hay una transparencia
real en la justicia penal, no se puede hablar de un Estado
de derecho realmente vigente.
204
“La polémica contra el secreto y la reivindicación de la publicidad en todas
las fases del proceso como dique frente al arbitrio son, por lo demás, una de
las contribuciones más meritorias del pensamiento ilustrado a la reforma
en sentido acusatorio del proceso penal moderno” (Ferrajoli, 1995:616).
Asimismo, hay que hacer notar que “las respectivas contribuciones no se
limitaron a los autores continentales; pues, aunque, afortunadamente,
dicha controversia, con excepción del intermedio de la Star Chamber,
nunca resultó de especial significación para el derecho inglés, se asignará
siempre a los capítulos de Bentham sobre publicidad y secreto —uno de los
más valiosos productos de su genio peculiar— quizás el primer lugar en el
desarrollo científico de este tema” (Wyness Millar, 1945:186). De Bentham
véase, en particular, el Tratado de las pruebas judiciales (1825), Ejea, 1959.
Ciertamente el entusiasmo del pensamiento ilustrado por la publicidad del
juicio es notable. Hoy suenan exageradas las famosas palabras de Mirabeau:
“Dadme el juez que vosotros queráis, parcial, corrupto, incluso mi enemigo,
si queréis; no me importa, siempre que él no pueda actuar más que ante
la cara del público”; palabras que impactaron a Bentham quien las recoge
(Ferrajoli, 1995:686. nota 334).
205
En particular el inteligente y exhaustivo trabajo de Anitua (2003), donde
se destaca el problema moderno de la publicidad en la sociedad de comu-
nicación, pero se analiza también las bases políticas y la tradición liberal
que es determinante en este tema.
2. No obstante tanta claridad y tanto entusiasmo, esta-

blecer la publicidad de los juicios penales en nuestro país
ha sido una batalla dura, que aún tiene sus remezones,
pese a que, en términos generales ya no se niega el carácter
constitucional y básico de la publicidad del juicio. Maier dice
con una formulación que suena extraña, pero que marca esa
historia de esfuerzos: “Ni la jurisprudencia constitucional
ni la doctrina jurídica argentina han afirmado alguna vez,
como principio emanada de nuestra Constitución Nacional,
la necesidad de que el juicio o procedimiento que brinda el
fundamento para la sentencia penal, deba ser público y se
deba desarrollar oralmente, con todas las consecuencias que
ello implica” (Maier, 2002 I 647). No se debe olvidar que no
es lo mismo decir que “un proceso penal moderno requiere
publicidad” a decir, como hoy sostenemos sin ninguna duda,
que “la publicidad del juicio penal es una exigencia consti-
tucional” Esa exigencia ya se encontraba en la Constitución
de 1853 y no era necesario ser un intérprete exquisito para
hallar tal fundamento; sin embargo, pese a los intentos de
Tomás Joffre, frustrados en la práctica (t. I:61 y ss.), el foro,
la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país resistió la apli-
cación del principio de publicidad del juicio penal, hasta bien
avanzado el siglo xx.206 En efecto, hasta que no se aprueba el
206
O se conformó con una formulación totalmente falaz de este principio.
De hecho el art. 479 del CPP Obarrio, totalmente escrito, establecía la
publicidad en la producción de la prueba y Barberis (1959 II:24) nos dirá
que “El principio de publicidad rige en manera absoluta durante todo el
plenario” Pero Oderigo, cuando habla de publicidad (1973:546) dice, re-
velando el verdadero significado de lo que se entendía en ese contexto por
publicidad, que “Concluida la investigación y aseguradas las probanzas,
desaparece todo motivo que justifique el mantenimiento del secreto; y por
consiguiente, las constancias procesales son libremente accesibles por las
Código Procesal Penal de Córdoba (1939) y comienza el ciclo

de expansión del sistema mixto en nuestro país, la publicidad
del juicio prácticamente no existía y nuestra Corte Suprema
avalaba esos procedimientos secretos. El argumento central,
en lo formal, era que finalmente la publicidad y oralidad del
juicio, era solo uno de los modelos posibles, y que la Consti-
tución Nacional no obligaba a elegir por uno de ellos, como
si nada dijera sobre los jurados o la crítica a la legislación
colonial. En todo caso, se reconocía que la publicidad de
los actos de gobierno era un requisito de la República pero
ello no aplicaba a la justicia penal. Esta historia ya termino
—aunque no las tradiciones que le dieron fundamento a una
interpretación mañosa o ignorante de la legislación constitu-
cional, y hoy todas las legislaciones procesales penales del
país reconocen el principio de la publicidad del juicio. Por
lo demás las previsiones de los Pactos Internacionales han
completado la interpretación Constitucional de un modo que
hoy ya es inequívoca su vigencia.207
3. Sin embargo, la publicidad establecida por los siste-
mas procesales mixtos, aún en el modelo cordobés que sirvió
de base a todos ellos, era imperfecta e incompleta. Esta visión
estrecha de la publicidad extendió su vigencia hacia los pri-
meros Códigos Procesales Acusatorios, mucho más atados
al modelo mixto que los subsiguientes, que acentuaron el
partes. Realmente pretender que un expediente totalmente escrito pudiera

cumplir con el principio de publicidad era ridículo, pero pensemos que
hasta entrados los años 90 del siglo pasado no pudimos acabar con esa
legislación. Para Oderigo publicidad significa que las partes pueden revisar
el expediente.
207
Véase el desarrollo de todos los Pactos Internacionales que prevén la pu-
blicidad en Maier (2002 I:649) y en Anitua (2003:105).
carácter adversarial y la extensión de la publicidad. Ello se

puede observar en dos dimensiones: por una parte, si bien
el reconocimiento de la publicidad del juicio era completo,
la práctica convirtió a esa publicidad en una de baja calidad,
en particular por la distorsión de las normas de oralidad,
que son una condición de posibilidad de la publicidad mis-
ma; por otra parte, porque la etapa preparatoria continuaba
siendo cerrada al público y de dificultosa publicidad para
las partes mismas. En cuanto a lo primero existían prácticas
distorsivas —que aún continúan en muchos sistemas acu-
satorios, en particular los de primera generación (Córdoba,
Buenos Aires, Catamarca, etc.), con gran impacto en la rea-
lización del juicio como tal y que, de hecho, se convierten
en obstáculos a la publicidad misma. Por ejemplo: 1º. La
incorporación de prueba por lectura, es decir, renunciando
a su producción en juicio público, muchas veces en contra-
dicción expresa a las normas legales. 2º. Las limitaciones a
las facultades de las partes para litigar (interrogar, alegar,
etc.), es decir, la consideración del debate más como un
problema que como una virtud del sistema, de tal manera
que se vuelve ininteligible para las partes y mucho más aún
para el público, y por lo tanto la publicidad se vuelve ilu-
soria; 3º. La utilización de pocas horas para hacer juicios,
pese a que la organización judicial asigna muchos recursos
para ello, de tal manera que el público solo puede asistir a
una parte del juicio, salvo que haga un esfuerzo enorme; 4º.
La tendencia a preparar de un modo negligente los juicios
pese a que los sistemas normativos asignan suficiente tiempo
para hacerlo de un modo conveniente, de tal manera que
aparecen como desordenados o se pierde mucho tiempo en
las fases insustanciales y en lecturas de documentos; 5º. La
suspensión de las audiencias sin motivos de valía. 6º. La re-

dacción de sentencias con muchos elementos de formulario,
que la tornan incomprensible para el público. 7º. La poca
preocupación por la facilitación de la asistencia del público
o su ubicación. De hecho hay pequeñas salas donde prácti-
camente no entran personas. 8º. La ubicación de las salas
en lugares poco accesibles. 9º. La falta de información sobre
el día y el lugar de la realización de los juicios. Estas y otras
“pequeñas prácticas” que han acompañado desde el inicio la
instalación de la publicidad en nuestro país, se han conver-
tido en una tradición que conspira permanentemente contra
la realización de verdaderos juicios públicos. Pareciera que a
los jueces les gustara las tinieblas. La organización concreta,
práctica, para la realización de juicios públicos no constituye
todavía una preocupación de las organizaciones judiciales;
sin duda las nuevas oficinas judiciales han significado un
paso importante, pero todavía no se percibe la creación de
verdaderos programas que alienten la publicidad como una
garantía, pero también como una condición de legitimidad.
4. Pero no solo ha sido este descuido por el juicio lo
que hizo que la publicidad del sistema mixto no tuviera gran
calidad. En la lógica de los sistemas mixtos, la etapa prepa-
ratoria, todavía llamada “instrucción” y el sumario que es
el nombre que se le daba al legajo de dicha instrucción, no
era público, tal como lo diseñaba su estructura normativa
corriente. Sin duda, el avance de los derechos del imputado
fue aumentando el carácter contradictorio de ese sumario,
y ya en los sistemas mixtos de nuestro país encontramos
que el imputado y su defensor tienen acceso a las actas
de la instrucción, por lo menos a partir de una etapa, por
ejemplo, después de la declaración indagatoria. Pero esta

llamada “publicidad para las partes” forma parte del ejercicio
del derecho de defensa, y nada tiene que ver con el princi-
pio de publicidad, tal como aquí lo desarrollamos. En este
diseño normativo se mezclaban dos tipos de razones; por
una parte razones de eficiencia, señalando que la apertura
de la investigación podría entorpecer su desarrollo; pero
también argumentos de garantía, según los cuales esa aper-
tura causaría perjuicio a un imputado respecto del cual solo
existían hasta ese momento meras sospechas. Según Wyness
Miller (1945:187) existen cuatro tipos de sentido de la voz
publicidad. Uno es cuando el procedimiento está al alcance
del público en general (publicidad inmediata); otro cuando
solo se hace público un informe sobre el procedimiento (pu-
blicidad mediata); y desde otro tipo de clasificación cuando
esa publicidad está al alcance de todos (publicidad general)
o cuando el procedimiento está abierto únicamente a las
partes. Utilizamos el concepto de publicidad para referirnos,
solamente y de manera específica, al procedimiento que
está al alcance del público en general. Dar informes sobre
el procedimiento no satisface al principio de publicidad, por
más que pueda tener algún sentido para comunicarse con
los medios de comunicación masiva, tal como veremos. Esta
restricción de la publicidad durante la etapa preparatoria
llegó hasta las Códigos acusatorios de primera generación
a través del Código Modelo para Iberoamérica que, en su
art. 225 dispone: “Todos los actos de la investigación serán
secretos para los extraños” Sin embargo ya el CPP Buenos
Aires (art. 280) dispone que “todos los procedimientos son
públicos”. Lo cierto es que la vigencia del principio de publi-
cidad no es de tan larga data en nuestro país, que ha debido
sortear trabas legales — muchas más trabas prácticas—, y

que no ha sido alentado por la jurisprudencia, por fuera de
proclamaciones más bien abstractas. Es necesario llegar a las
nuevas legislaciones de tipo acusatorio adversarial, para que
el principio de publicidad ocupe su lugar natural, vinculado
a las audiencias. La oralización de todas las etapas procesa-
les, producto de la segunda generación de reformas (Binder,
2019) es lo que nos permite ingresar a una nueva época de
mayor fortaleza del principio de publicidad. La instauración
de los jurados, con su fuerza para darle mayor sentido a las
garantías —que nacieron en gran medida con ellos— también
nos ha permitido dar otro ‘paso más adelante en la vigencia
e importancia de la publicidad, como una garantía central
del juicio de conocimiento, tal como surge de la estructura
acusatoria y adversarial prevista en la Constitución Nacional.
5. Que significa un juicio público. Cómo hemos tenido una

historia tan mezquina con el principio de publicidad, es per-
tinente aún preguntarnos por el significado de la publicidad
o, por lo menos, cuales deben sus características básicas
para poder decir que se comienza a cumplir, al menos, con
las exigencias constitucionales. Para poder dar respuesta a
esos interrogantes debemos volver a poner en el centro la
función de la forma de la publicidad. Tal como hemos visto
(t. III:87 y ss.), ella cumple funciones de garantía, es decir, de
protección del imputado y funciones de legitimidad, permi-
tiendo la construcción de confianza y autoridad de la justicia
penal. Esta diferenciación es importante porque no siempre
coinciden los intereses del imputado por la publicidad, y la
publicidad necesaria como condición de legitimidad.208 Tanto

como garantía o como condición de legitimidad su función
se ha vinculado directamente con el control popular sobre
la justicia penal y constituye, junto con el jurado, las dos
formas básicas de la participación de la ciudadanía en la
administración de justicia.209 Pero, en principio, hay una
208
Nos dice Bentham: “Si la publicidad es necesaria para asegurar la probidad
del juez, no lo es menos para fundamentar la confianza del público. Supon-
gamos, contra toda verosimilitud, que una justicia secreta fuese siempre
bien administrada, ¿qué se ganaría con ello? Apenas nada. La integridad
estaría en el corazón de los jueces y la injusticia se pintaría sobre sus
frentes. ¿Cómo el público podría conceder el título de justos a hombres a
quienes ve adoptar una conducta en la que solo la injusticia puede triun-
far y la probidad no puede sino perder?” (Ferrajoli, 1995:687, nota 338).
Couture (1984:192) nos dice con el mismo entusiasmo: “La publicidad del
proceso es, a nuestro modo de ver, de la esencia del sistema democrático de
gobierno. (…) La publicidad, con su consecuencia natural de la presencia
del público en las audiencias judiciales, constituye el más precioso instru-
mento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores.
En último término, el pueblo es el juez de los jueces. La responsabilidad
de las decisiones judiciales se acreciente en términos amplísimos, si tales
decisiones han de ser proferidas luego de una audiencia pública de las
partes y, en la propia audiencia, en presencia del pueblo”.
209
Nos dice Ferrajoli (1995:687, nota 343) que Feuerbach llegó a exigir no la
sola posibilidad sino la obligación de la presencia del público. Esta cita
proviene de Manzini (1952 III:45, nota 82) quien destaca que Feurbach
proponía que en los casos más graves se obligara a asistir a un cierto nú-
mero de personas, y agrega con su típico rechazo a todas estas ideas libe-
rales: “¡Ya no faltaba más! Por lo demás, la prensa provee a esa necesidad
hasta con exceso”. Deberíamos repensar estas ideas de Feuerbach, en una
sociedad que reclama mayores instancias de participación y control sobre
los funcionarios públicos. De hecho, la institución de veedores sobre los
juicios, que se han utilizado en juicios de impacto institucional o donde son
juzgados funcionarios públicos, responde a esta idea de función pública
de controlar la justicia penal, pero no tiene un desarrollo muy claro ni un
estímulo institucional. Cuando existen estos veedores los jueces tienen la
obligación de asegurar que puedan asistir a la realización del juicio y fa-
cilitarles todo para el ejercicio de su función pública. Hasta ahora ha sido
zona común de gran amplitud y es que la que toda política

judicial debe garantizar. Esa zona común de funcionamiento
del principio tiene un mínimo y un máximo. El mínimo está
dado por el simple hecho de que todo juicio debe permitir
que un grupo de personas acceda libremente a la sala de
audiencias y pueda permanecer en ella durante el desarro-
llo de todo el juicio. Como veremos, las restricciones deben
ser mínimas y justificadas. Todo juicio penal en nuestro
país se debe realizar “a puertas abiertas”, esto que algunas
veces se ha tomado incluso de modo literal,210 tiene que ser
interpretado con un sentido funcional, claro. En primer lu-
gar, significa “abierto al público en general”, esto es, que no
pueden existir restricciones fundadas en la calidad de las
personas. Es razonable que existan ciertas reglas de orden
que impidan, por ejemplo, que niños muy pequeños puedan
participar solos o no se admita a un grupo dispuesto a in-
terferir en el desarrollo del juicio con gritos, insultos. Todas
estas son razones de orden que los jueces deberán fundar
con criterios claros, pero estrictos. Lo que no se puede li-
mitar es a un cierto grupo de personas por el simple hecho
de que tengan afinidad con alguna de las partes o porque
más una iniciativa de organizaciones de la sociedad civil, sin mayor apoyo

y con cierta resistencia judicial.
210
En el sentido concreto de que se dejan las puertas abiertas efectivamente,
lo que puede ser incómodo por el ruido o el ingreso y egreso de personas.
Podemos tener juicios verdaderamente públicos, pero que tengan un cier-
to cuidado por la concentración que se requiere. Ello no significa que se
puedan cerrar las puertas, en el sentido de impedir el acceso del público
en un determinado momento. Si existen problemas de espacio en la sala
se debe advertir de un modo que ya no puede ingresar más gente, pero no
clausurar las puertas de ingreso. De todos modos, se debe destacar que
el descuido institucional por todos estos problemas y, en general, por la
adecuada gestión de las salas de audiencia es muy grande y extendido.
no tengan la vestimenta adecuada o simplemente por razo-

nes de edad.211 La primera exigencia es, en consecuencia,
la accesibilidad a la sala de audiencia. Esto significa: 1º.
que una persona ordinaria, sin esfuerzos extraordinarios,
pueda llegar hasta la sala de audiencia, abrir sus puertas y
ubicarse en un asiento; 2º. que una persona ordinaria, con
una simple averiguación en los tribunales, pueda saber la
hora del juicio y el lugar de realización; 3º. que la sala de
audiencia permita el ingreso, con una comodidad razonable,
de un grupo de personas que variará según el juicio o las
posibilidades, pero que nunca puede ser muy pequeño (por
ejemplo, que se llena solamente con los parientes del impu-
tado y la víctima). Una persona que quiere observar el juicio
y no puede hacerlo por cuestiones de espacio es un problema
mayor, muy distinto a la situación de quien no encontró lo-
calidades en un teatro. Cuando se prevea que puede ocurrir
esta situación de afluencia mayor de público —lo que es una
virtud— los tribunales deben tomar decisiones para que el
211
Según Wyness Miller (1945:201, nota 67) existía en Inglaterra la práctica,
en algunos juicios de mayor impacto, de cobrar una pequeña entrada para
conseguir asiento en la sala de audiencia. “Pero esta opinión ha sido refutada
por Sir Frederick Pollock en una nota al fallo recaído en juicio Scott vs. Scott
(1913). Bentham —raro resulta decirlo— considera que el “requerimiento
de pago para localidad de mayor comodidad no está en pugna con el prin-
cipio de publicidad”. Dada la función constitucional de la publicidad como
derecho del imputado y, a la vez, derecho del ciudadano, esto hoy no sería
admisible, si es que verdaderamente existió en la historia, alguna vez, esa
práctica. No hay que confundir esta situación con las facultades que tiene
el tribunal de administrar el ingreso de personas cuando hay restricciones
de espacio. Claro que no lo puede hacer de un modo discriminatorio o con
sentido político —por ejemplo usar ese argumento para impedir el acceso
a periodistas—, pero siempre que sea razonable es una facultad admitida.
ingreso o la restricción respondan a parámetros objetivos y

no arbitrarios, o deben buscar una sala de mayor capacidad.
6. En segundo lugar, la publicidad implica posibilidad
de observación por parte de los asistentes. La disposición
escénica de los intervinientes en la sala de audiencia debe
permitir la observación del desarrollo del litigio, porque si
no se observa lo que ocurre, mal se puede controlar. Quienes
concurren a presenciar un juicio penal, están cumpliendo
una función pública por más que no sea obligatoria. El
ciudadano no es un simple espectador es un controlador,
un inspector del buen funcionamiento de la justicia pe-
nal. Esto implica: 1º. los jueces deben estar a la vista y no
se pueden ocultar de ningún modo;212 2º. los litigantes de-
ben poder ser identificados como tales; 3º. las medidas de
seguridad que se tomen (vidrios blindados, etc.) no deben
alterar la probabilidad de observación; 4º. la producción de
la prueba debe ocurrir “a la vista” del público; 5º. el uso de
medios tecnológicos (videoconferencias, etc.) deben poder
ser observadas por el público. Parece extraño señalar estos
puntos tan prácticos, pero es bastante usual ver en nuestras
212
Pensemos que, hasta no hace mucho tiempo atrás, se permitió el juzgamiento
por jueces cuya identidad y presencia física quedaba oculta, por alegadas
razones de seguridad. Por fortuna, el tan criticado sistema de los “jueces
sin rostro” ha desaparecido de la realidad latinoamericana, pero debemos
estar atentos porque estos regímenes de excepción están siempre al acecho
y siempre se encuentran buenas “razones de excepción”. Recordemos que,
en gran medida, toda la obra garantista de Ferrajoli se presenta como una
reacción ante el peligro concreto de la legislación de excepción, que tuvo su
apogeo en Italia y que se ha ido naturalizando y agravando en las últimas
dos décadas. En este tema debemos ser claros y firmes. Es inadmisible,
en cualquier contexto, que se permita el juzgamiento por jueces secretos.
Podrán existir medidas de seguridad, pero jamás un juez sin rostro.
pobres, pequeñas, despojadas salas de audiencia,213que

el público no puede distinguir a las partes, que los jueces
tampoco son distinguibles de otros funcionarios, que no se
pueda apreciar la producción de la prueba, que todos están
agolpados; en fin una distribución del espacio que nada tiene
que ver con la publicidad.
7. En tercer lugar, publicidad significa posibilidad de
comprensión. No se cumple con la publicidad si el ciuda-
dano que observa un juicio se encuentra con un conjunto
de rutinas, que no pueden ser comprendidas por quien no
pertenezca al mundo judicial. Ya hemos hablado del lenguaje,
y su función es central en la posibilidad de comprensión del
caso, pero también las secuencias (el juicio responde a una
secuencia lógica, vinculada al conflicto) que no se compren-
den cuando el juicio se convierte en una reproducción del
propio expediente. Tampoco se puede comprender el caso
cuando se fragmenta su realización sin otro significado
que el de facilitar las rutinas judiciales (por ejemplo, por la
costumbre de realizar las audiencias solo en las mañanas, se
fragmenta la declaración de testigos muy estrechamente vin-
culados, etc.) o cuando se renuncia a la oralidad por lectura
de documentos extensos y sin posibilidad de seguir el hilo de
213
Ya hemos insistido (t. III:91 y ss.) en que la Sala de Audiencias debe ser
un espacio simbólico, que restaure la dimensión ritual del juicio, en su
sentido más profundo. Pero, por el contrario, nuestros sistemas judiciales
suelen descuidar esas salas, no solo porque no se quiere invertir en cons-
truirlas —lo que ha ido cambiando con los años— sino que todavía no se
entiende que es la gran herramienta de la administración de justicia. Salas
incómodas, pequeñas, sin tecnología, sin lugar para observar, que se usan
a veces para guardar papeles, etc. Debemos realizar una tarea constante
para mejorar las salas de audiencias y por descubrir los símbolos que ellas
necesitan como un ámbito especial de gestión de conflictos graves.
su redacción. En fin, son innumerables las formas de volver

incomprensible un juicio y existe muy poca conciencia de
que también se lo debe organizar de tal manera que se faci-
lite la comprensión social del público que asiste. Hassemer
(1984:153 y ss.) utiliza el concepto de comprensión escéni-
ca. “Si se desea, pues, extender el concepto de comprensión
desde el caso producido hasta el proceso de producción de
este, tendrá que abarcar consecuentemente la dimensión del
proceso, de los procesos, de las consecuencias de los compor-
tamientos, la dimensión de la escena, etc. Y a esto es lo que
denominamos comprensión escénica”.214 Además se trata de
comprender un objeto fugaz, nos dirá Hassemer. El uso de la
palabra, la pertinencia de la información (selectiva), el juego
de la “situación”, etc., son determinantes para la comprensión
del caso. La sala de audiencia debe estar al servicio de la
comprensión escénica. Pero ello no solo está pensado para
los intervinientes en el juicio sino también para el público.
214
Hassemer (1984:153) critica la poca capacidad que ha tenido la hermenéu-
tica jurídica de escaparse de la pura comprensión de textos, pese a que la
hermenéutica general expresamente abandona esa perspectiva única, desde
sus inicios. Tampoco es solo comprensión de palabras, como pretenden
las teorías analíticas: completan la comprensión, la situación, la vida, las
emociones, que transcurre en la sala de audiencias, etc. Todo ello debe
llevarnos a una idea mucho más profunda de la comprensión. El uso de
la hermenéutica en el proceso penal —tal como hacemos en esta obra— es
fundamental para dar ese paso. Lo visual, lo gestual, lo disposicional, los
argumentos, los valores en juego, y muchas otras dimensiones, cumplen
su papel en la comprensión del caso, tal como se desarrolla en la sala de
audiencias. Es una desgracia cuando se mecaniza el juicio oral y público o
se pretende que se trata solo de ejercicios de argumentación o cuando los
jueces obligan a que todo el mundo hable con una jerga fría. La falta de una
verdadera cultura de la oralidad en nuestros sistemas judiciales conspira
permanentemente contra la posibilidad de hacer juicios de mayor calidad
y con mayor sentido social.
Precisamente allí reside la mayor fortaleza del principio de

publicidad: en tanto el desarrollo del litigio y su decisión
son comprensibles para el público se tratará de un litigio
y una decisión fundada. Si la comprensión es solo posible
por las partes —y menos aún si solo lo es por una parte de
ellas, los abogados—, entonces el litigio y la decisión carecen
o debilitan el fundamento (algo que les cuesta entender a los
motivacionistas). Si el litigio es un proceso de comunicación,
el público forma parte de ese proceso, por más que no sea
parte del litigio. Finalmente llamamos público a un litigio o
juicio en donde se ha establecido también un diálogo con el
público en general, para que pueda controlar lo que sucede
en la sala de audiencia. También hemos visto ya (t. III:91 y
ss.) que la disposición de la sala de audiencia es de gran
importancia para que el litigio dialogue con el público. La
publicidad no es un estado de cosas, es una característica del
proceso de comunicación que se entabla en el juicio penal.215
215
Hassemer (1984:167) hace grandes esfuerzos para extraer consecuencias
de las teorías críticas sobre el “discurso libre de dominación” o la “situa-
ción ideal de diálogo” para el proceso penal, aunque reconoce finalmente
que las condiciones institucionales propias del proceso penal nos sitúan
muy lejos de esa situación ideal de diálogo. No obstante, es importante el
análisis del juicio desde el punto de vista de la lógica comunicacional. Es
decir, la claridad del objeto de comunicación —algo muy distinto a señalar
el artículo infringido—, la necesidad de que el juicio tenga un final, es decir,
el análisis del tiempo posible de juico en términos comunicacionales (no
esos juicios que duran meses y meses, de tal manera que todos, incluido
los jueces, ya han olvidado el centro de la discusión), la necesaria parti-
cipación de todos los intervinientes, no solo los abogados. La teoría de la
comunicación nos brinda muchos elementos para analizar el juicio desde
su eficacia comunicativa, sin la cual no existe verdaderamente debate pú-
blico. De hecho la insistencia en la oralidad se debe, en gran medida, por
su eficacia comunicacional, no solo por el modo de trasmitir las palabras
8. Que tan público deben ser el juicio. Por ahora dejemos

de lado el tema de los medios de comunicación y en particular
la televisación de los juicios. La pregunta es otra: ¿qué tan
amplia debe ser la participación de los ciudadanos en los
juicios? Ya hemos dicho que existe un mínimo, se debe ga-
rantizar que un grupo de ciudadanos pueda participar. ¿Pero
existe un máximo? Si mil personas quieren asistir al juicio,
se debe facilitar su concurrencia? ¿Si hiciéramos un juicio
en un estadio lleno, en el que todos los asistentes guardan
la compostura, estaríamos cumpliendo con el principio de
publicidad? ¿Y si el imputado dice que le parece correcto
que asistan veinte personas, pero si lo hacen cien ya se
convierte en un espectáculo, tiene razón? Es evidente que al
momento en que la publicidad deje de cumplir sus funciones
de control, deja de ser tal. Si la gran participación se busca
para generar un espectáculo de reprimenda al imputado,
es decir, sancionarlo por vía indirecta o si se busca para
que la población escarmiente, al estilo de los viejos autos
de fe, entonces ya no estaríamos hablando del principio de
publicidad sino de otra cuestión como, por ejemplo, si es
válido utilizar tales mecanismos de prevención general.216
sino por el circuito completo que ella genera, tal como lo hemos visto al
estudiar las formas de la oralidad.
216
Manzini (1952 III:46, nota 85) trae el ejemplo de una publicidad utilizada
por razones distintas al sistema de garantías. Nos dice: “En los últimos siglos
de la República de Venecia, por otra parte, se había introducido la regla de
los juicios a puertas abiertas, por la utilidad del ejemplo. En un Parte del
Consejo Mayor del 21 de septiembre de 1624 se dice: “Todas las cuales
acciones háganse siempre a puertas abiertas, para terror de los reos, para
ejemplo de los demás y satisfacción de los buenos, que conozcan la recta
justicia, que se hace indistintamente para todos”. Una vez más podemos
ver que las instituciones procesales son el resultado de historias comple-
jas, de usos diversos, que muchas instituciones, como ahora vemos con la
La respuesta, si bien no es sencilla, podemos contestarla

del modo siguiente: la publicidad queda cumplida cuando
la participación ciudadana es suficiente para generar un
mecanismo real de control. Esto variará según los casos y
es evidente que un caso más grave —en el que se encuentra
en juego una pena de muchos años— necesita un mayor
control que uno más leve. O ciertas circunstancias del caso,
por ejemplo funcionarios públicos o personas poderosas
implicadas, hacen necesario un mayor control y por lo tanto
mayor concurrencia. En consecuencia no debemos confundir
acceso libre con acceso ilimitado. Una concurrencia muy
grande de personas excede las necesidades de control y puede
empujarnos hacia la lógica del espectáculo o el auto de fe,
impropias del sistema de garantías.
9. ¿Puertas abiertas o política activa? Quizás mil personas
nos parezcan un exceso de concurrencia, y un peligro para
la publicidad antes que un resguardo, pero ¿una sala vacía,
con las puertas abiertas cumple con la exigencia de publi-
cidad? La pregunta no es abstracta porque se corresponde
con la realidad de innumerables juicios que en nuestro país
se llevan a cabo sin nadie que los controle o, en el mejor
de los casos, con un par de parientes del imputado o de la
víctima. Frente a este tema se dividen las opiniones: para
un sector no le es exigible a la administración de justicia
que salga a buscar a los ciudadanos, y lo más que puede
publicidad, también tienen su lugar en la tradición inquisitorial, que fue

el sistema que más utilizó la publicidad para generar terror y ejemplos de
dureza. También nos dice Manzini que la publicidad triunfó definitivamente
con la Revolución francesa, pero como resultado del nuevo fundamento que
la ilustración le da a viejas instituciones procesales.
hacer es atender a las condiciones de accesibilidad; para

otro sector, es obligación de la justicia generar condiciones
concretas de control y ello forma parte también del control
de oficio de constitucionalidad. En realidad, si lográramos
que la justicia realice una política activa sobre las condicio-
nes de accesibilidad ya sería un gran avance, dado que hoy
existe una notoria despreocupación por este tema, como si
no fuera una de las grandes herramientas para construir
legitimidad social; pero como los jueces no tienen una gran
preocupación práctica por la legitimidad social (tradición
inquisitorial, que indica que deben ser confiables para las
Cámaras, las Cortes u otros poderes) y tampoco tienen los
ámbitos concretos donde discutir estos problemas, ya que no
participan del gobierno judicial, lo cierto es que el principio
de publicidad es hoy uno de los más abandonados, en un país
que, como vimos, solo recientemente ha descubierto el valor
de la publicidad. Pero lo correcto es que la administración
de justicia se tome mucho más en serio la publicidad del
juicio mediante políticas activas. No parece como posible,
por ahora, generar una obligación ciudadana, al estilo de las
autoridades electorales o los jurados; pero por fuera de ello,
una política activa tiene muchos otros recursos para lograr
que los ciudadanos vayan a controlar los juicios. Involucrar
a los estudiantes, universitarios o de los colegios secunda-
rios, a las asociaciones barriales; facilitar la concurrencia
con medios materiales (transporte), vincularlo con planes de
educación legal, hacer que los jueces dialoguen luego con los
vecinos, etc. Existen ya experiencia de este tipo que se de-
sarrollan y luego, sin razón aparente, se abandonan.217 Para

que la publicidad arraigue tanto en las costumbres cívicas
como en las prácticas de los tribunales debemos diseñar
una política activa. En consecuencia, no alcanza con dejar
las salas “con las puertas abiertas”.
10. Restricciones a la publicidad. Por razones de ponde-
ración de intereses, las legislaciones procesales suelen per-
mitir ciertas restricciones parciales o totales a la publicidad.
Por ejemplo, el CPPF dispone (art. 285): “El tribunal podrá
disponer, fundadamente y si no existiere ningún medio alter-
nativo, una o más de las siguientes medidas para proteger
la intimidad o seguridad de cualquier persona que debiere
tomar parte en el debate, o para evitar la divulgación de un
secreto cuya revelación sea punible o afecte gravemente la
seguridad del Estado: a) Impedir el acceso u ordenar la sa-
lida de personas determinadas de la sala donde se efectúe
la audiencia; b) Impedir el acceso del público en general u
ordenar su salida temporaria para la práctica de pruebas
específicas; c) Prohibir a las partes, testigos, peritos, intér-
pretes y demás intervinientes que divulguen información
o formulen declaraciones a los medios de comunicación
durante el desarrollo del juicio sobre cuestiones que hayan
sido excluidas de la publicidad en los términos del primer
217
En algunas provincias nuestras (Córdoba, por ejemplo) existía una costum-
bre mucho más extensa de hacer participar a los estudiantes de los colegios
secundarios en los juicios públicos, como una extensión de sus estudios
sobre ciudadanía. Existen algunos programas de extensión universitaria
—en particular en juicios de lesa humanidad— o programas en los que los
jueces van a la escuela; pero de lo que se trata es que la propia adminis-
tración de justicia provoque esta participación masiva de los estudiantes
en los juicios.
párrafo”. Las causales previstas por la legislación federal son

las usuales: 1) protección de la intimidad, cuando el objeto
de litigio o una parte de él, implique necesariamente revela-
ciones que pueden afectar gravemente la vida de la víctima
o, incluso, del imputado, cuando no tienen que ver con el
objeto de la acusación; lo mismo puede ocurrir respecto de
un testigo que deba revelar necesariamente aspectos íntimos,
cuya divulgación le puede causar un perjuicio innecesario
para el desarrollo del caso. La ponderación de ese perjuicio
queda en manos de los jueces, previo litigio de las partes;
2) protección de la seguridad personal de alguno de los
intervinientes, en particular víctimas y testigos, que pueden
enfrentarse a situaciones de intimidación por parte de este
imputado o personas allegadas a él, o cuando la divulgación
pública de su identidad puede generar riesgos sobre su vida
o seguridad personal. Es obligación de las partes cuidar a
los testigos, porque ellos no tienen posibilidades reales de
gestionar su seguridad: ello no impide el control de oficio
de estas circunstancias; 3) evitar la divulgación de secretos
cuya revelación sea punible. Las razones para relevar de
la obligación de guardar un secreto (profesional, industrial,
periodístico, médico, religioso) en el juicio, pueden ser dis-
tintas a su divulgación pública y por ello se convierte en una
razón más de restricción a la publicidad; 4) evitar la divul-
gación de secretos que puedan afectar gravemente a la
seguridad del Estado. Se puede tratar de secretos militares,
de inteligencia o respecto a negociaciones diplomáticas en
curso, que causan grave perjuicio. En todos estos casos el
tribunal podrá restringir total o parcialmente la publicidad
o imponer obligaciones de secreto, aún en contra de la opi-
nión del imputado o del acusador, ya que la petición puede

provenir de uno como de otro.
11. Publicidad en la etapa preparatoria. La vieja doctrina de
los sistemas mixtos sostenía la amplia publicidad del juicio,
pero en todas las demás etapas del proceso, se limitaba a una
apertura de las actuaciones a las partes, supuestamente para
proteger el principio de inocencia, pero en realidad para limi-
tar las posibilidades de defensa o de control de los actos judi-
ciales. Esta visión ya no es admisible, según la estructura de
las nuevas legislaciones procesales acusatorio adversariales,
y la mejor interpretación posible de la base constitucional que
sostiene al principio de publicidad. Si el objetivo es generar
condiciones de control sobre el funcionamiento de la justicia,
ese control debe ser mayor en las etapas preparatorias,
donde las posibilidades de arbitrariedad o negligencia judi-
cial son mayores, y el imputado se enfrenta a organizaciones
poderosas como las Fiscalías y las Policías. Por ello, hoy la
herramienta fundamental y ordinaria de desarrollo de un
proceso de conocimiento es el litigio en audiencia pública
durante el desarrollo de todo el proceso. Ciertamente el ob-
jeto más acotado, la menor producción de prueba o muchas
veces la menor duración temporal, hacen que la presencia del
público sea más acotada, pero ello variará según los casos y
las necesidades de cada asunto, por lo que también aquí es
indispensable una política activa. De todos modos, no todas
las audiencias preparatorias son iguales. La audiencia de
control de la acusación o la audiencia de discernimiento de
una prisión preventiva, tienen una importancia enorme y se
debe procurar con mayor ahínco la publicidad. Lo mismo las
audiencias de control de detención aunque muchas ellas son
también audiencias de discernimiento de la prisión preven-

tiva. El desarrollo público de estas audiencias tiene un gran
valor en sí mismo, pero le debemos sumar otro valor: como
ellas son muchas y constituyen la base del trabajo cotidiano
de los tribunales, generan un entorno de transparencia y
publicidad de toda la justicia penal, con mayor capacidad
de permear a la cultura organización y las capacidades
de los litigantes. Hoy es impensable construir un entorno
de transparencia para la justicia penal sin darle completa
publicidad a todas las audiencias que se desarrollan durante
la etapa preparatoria y el control de la acusación. Por ello el
CPPF dispone en el art. 2º: “Todas las audiencias deben ser
públicas, salvo las excepciones expresamente previstas en
este Código” y el CPP Neuquén nos dice con mayor claridad
(art. 75): Todas las peticiones o planteos de las partes que
deban ser debatidas se resolverán en audiencias orales y
públicas, salvo las que sean de mero trámite, que serán re-
sueltas por la Oficina Judicial”. La división es clara y tajante:
o se trata de una cuestión de mero trámite, y entonces no es
necesaria la participación del juez o, por el contrario, toda
petición que deba resolver el juez se hace en audiencia oral
y pública. Los jueces deben trabajar siempre en un entorno
de publicidad y ello solo se logra en las audiencias orales
como método permanente y continuo de trabajo.
12. Publicidad en el control de las sentencias. Mayores
razones existir para la publicidad de las audiencias del
control de sentencias —u otras decisiones— producto de
la impugnación por las partes. Pero, por el contrario, estos
tribunales son mucho más reacios a la utilización de las au-
diencias públicas. La legislación procesal ha establecido con
claridad que el litigio de segunda instancia debe ser oral y

público. Por ejemplo, el CPPF (art. 362) dispone: “La audien-
cia se celebrará con todas las partes, quienes deberán pre-
sentar oralmente los fundamentos de su impugnación. Los
jueces promoverán la contradicción entre ellas a los efectos
de escuchar las distintas opiniones objeto de impugnación.
Las partes podrán ampliar la fundamentación o desistir de
alguna de las cuestiones. En este acto el imputado podrá
introducir motivos nuevos”. Más preciso, el art. 245 del CPP
Neuquén dispone: “Dentro de los diez (10) días de recibidas
las actuaciones, el Tribunal de Impugnación convocará a una
audiencia oral y pública. La audiencia se celebrará con las
partes que comparezcan o sus abogados, quienes debatirán
oralmente el fundamento de los recursos. Podrán ampliar la
fundamentación o desistir de los motivos ya invocados. En la
audiencia los jueces podrán requerir precisiones a los recu-
rrentes sobre las cuestiones planteadas y sus fundamentos
legales, doctrinarios o jurisprudenciales”. La resistencia es
mayor porque los tribunales de impugnaciones suelen demo-
rar más y prefieren los alegatos informales o los formales;
de hecho muchas veces, en lugar de una política activa para
buscar publicidad, existe la contraria: la práctica de tratar
de persuadir a las partes a que renuncien a la audiencia.
Por suerte, nuestra Corte Suprema ha comenzado desde
hace varios años a desarrollar una práctica de audiencias
públicas en casos de gran trascendencia, que, más allá de
algunas imperfecciones, hoy marca el rumbo a los demás
tribunales. Si bien la legislación federal ha dispuesto el
llamado obligatorio a la realización de audiencias públicas,
las Cámaras de Apelaciones o de Casación se resisten218 o

lo hacen a regañadientes, como si pudieran incumplir la ley
sin consecuencias. O cuando lo hacen no se preocupen por
el litigio sino por la vieja práctica del “informe in voce”, un
ritual que hoy ya es notoriamente inútil, tanto para las par-
tes que son conscientes de que nadie los está escuchando
en realidad, o para los jueces que no atienden porque poco
útil se puede sacar de esas exposiciones rituales.
§2
1. Medios de comunicación y juicio público.219 Ya es un
lugar común señalar el profundo impacto que las nuevas
tecnologías de comunicación y su masividad han tenido so-
bre la configuración de la sociedad contemporánea. Desde
el comienzo del uso de la radiocomunicación para la comu-
nicación política, hasta el inmenso desarrollo actual de la
televisión, las redes y la Internet ha transcurrido un siglo de
transformaciones inmensas, que nadie desconoce ni oculta.
218
Véase la crítica mordaz y certera de Daniel Pastor “Una extraña clase de
Oralidad” (2017) a la implementación de la oralidad en las audiencias de im-
pugnación, comenzada por las reformas realizadas por la ley 26.3741 en el
año 2008, en http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/02/
doctrina44870.pdf. Lo que ocurre también es que implementar cualquier
medida simple en los tribunales se enfrenta a tales niveles de irracionalidad
que se vuelve difícil construir una política progresiva de mejoramiento o no
tratar también de diseñar leyes excesivas para tratar de lograr objetivos, a
veces muy menores. Con un poco de profesionalismo y sentido común, se
puede avanzar mucho en estas medidas simples pero estructurales.
219
Este tema ha sido desarrollado con exhaustividad por Anitua (2003) por lo
que allí remito al lector que quiera tener una visión más amplia e informa-
ción sobre el derecho comparado; me limitaré por ello a señalar las líneas
directrices para la toma de posición y comprensión de la complejidad del
tema.
No es necesario argumentar, entonces, de que ese mismo

impacto existe en la administración de justicia, tanto desde
el punto de vista de su operatividad —aunque se trate de
organizaciones lentas en incorporar tecnología— como desde
la dimensión de las expectativas sociales y el control de su
funcionamiento. Ciertamente que el desarrollo histórico del
principio de publicidad acompaña y ha sido pensado desde
la perspectiva de sociedades pequeñas, todavía apegadas en
gran medida a la vida rural, y en el que los ciudadanos que
participaban efectivamente en la vida social eran muchos
menos aún. Este desarrollo del principio de publicidad poco
tiene que ver con la masiva divulgación de noticias que existe
hoy como algo irrefrenable. ¿Sostendría Mirabeau hoy el
mismo entusiasmo, y no le daría importancia a que el juez
fuera su propio enemigo siempre que el caso se divulgara
por la televisión? Es dudoso, al menos. Pero la primera
cuestión que debemos afirmar es que si la publicidad es,
en definitiva, la creación de instrumentos de control social
sobre la tarea de los jueces penales hoy es impensable
el cumplimiento de esa función por fuera de los medios
de comunicación masiva, en particular la televisión o las
nuevas redes sociales por internet. El vínculo con ellos es
imposible de evitar, forman parte de la vida cotidiana de
nuestras sociedades. No puede existir publicidad por fuera
de los medios de comunicación masiva.
2. Frente a esta realidad existen dos grandes posturas.
La primera considera que ello es una desgracia, y que la
justicia penal se encuentra acosada por la televisión, fuente
inagotable de prejuicios y arquetipos criminales, de presio-
nes demagógicas y populistas y que, por lo tanto, la misión
consiste en limitar todo lo que se pueda la presión mediá-

tica. Quienes más argumentan en este sentido son sectores
provenientes de la Criminología y, por supuesto, los propios
jueces que se incomodan con el extenso control social. La idea
de Zaffaroni de una “Criminología mediática” es la expresión
más elaborada de esta perspectiva,220 y hace hincapié en un
nuevo “positivismo criminológico”, que elabora arquetipos
criminales y los superficializa, al mismo tiempo que presiona
a los jueces para que hagan justicia desde un interés de las
víctimas difuso y antojadizo. También se caracterizan por
utilizar el miedo al delito como un medio para expandir el
negocio televisivo. Hassemer (1984:205) se muestra reacio
a la apertura a los medios de comunicación, pero desde otra
perspectiva: “Los medios tienen su peculiar modo y manera
de comunicar información. Incluso aunque se trate de medios
de titularidad pública, y no se hallen sometidos a la presión
del mercado, vienen obligados a “vender” su producto. (…)
Si la información quiere tener éxito no puede prescindir de
las leyes de la comunicación de masas a las que se debe:
las expectativas de los lectores o espectadores, la “disonan-
cia cognitiva”, exigencias de mercado, formas específicas de
percepción y todo tipo de rutinas del quehacer periodístico”.
Desde esta perspectiva el problema principal no es que se
220
Por Criminología mediática se entiende la enorme influencia de los medios
de comunicación masiva para generar o actualizar arquetipos e imágenes
de delincuentes, establecer simplificaciones o falsas causalidades, mani-
pular los números y las realidades, todo al servicio de una lógica de chivos
expiatorios. Convierte, además, a los funcionarios que no siguen estos
arquetipos en cómplices de la delincuencia y trasmiten miedo al crimen
al mismo tiempo que buscan adhesión a políticas de mano dura. Véase
Zaffaroni: La cuestión criminal (2011), entre otras obras y exposiciones
públicas que tratan este tema.
trasmita la información, sino que el medio impone un tipo

de información que necesariamente selecciona los datos del
caso en base a reglas distintas a la veracidad: en particular
la televisión no puede escapar de las reglas del divertimento,
la agilidad informativa, el mensaje breve, etc. Como los ca-
sos, en sus realidades, son algo muy distinto de las novelas
policiales, el formato de la “crónica del crimen” se impone
sobre el formato judicial.
3. La segunda postura no niega todos los problemas
anteriores, pero también reconoce que la potencia de esos
medios constituye una gran posibilidad de extender el con-
trol popular sobre la administración de justicia. En términos
históricos el principal problema ha sido —y en nuestro país
sigue siendo— el secretismo, no el exceso de publicidad.
Las críticas a la publicidad masiva de los juicios —nos dice
Anitua (2010:244) “recogen veladamente los prejuicios que
contra el mismo principio de publicidad tiene la tradición
inquisitiva, aumentados por la burocratización del estamento
judicial ya que, como sucedió antes con el momento puniti-
vo “en la medida en que el papel del público —o incluso de
quienes afirman representarlo— se ha reducido, el papel
del experto se ha incrementado” (Garland). Esto les otorga
un poder mucho mayor a estos expertos que encubren sus
opciones morales y políticas con un lenguaje técnico que
presumiblemente tiene la ventaja de ser más “civilizado”,
pero que va “de la mano con el fracaso en educar sistemá-
ticamente al público en la realidad del castigo, permitiendo
que profesionales “liberales” y “civilizados” se quejen del
público “punitivo” y sus exigencias irreales”. Del mismo
modo Bovino (1998:298) sostiene una posición positiva:
“Ello significa que, en principio, la televisación del juicio

penal parece ser la herramienta más idónea para acordar un
nuevo significado al principio republicano de la publicidad
en el contexto histórico actual, más acorde con su contenido
histórico y político. En consecuencia, no se deben buscar
razones para justificar el ingreso de la televisión a la sala
de audiencias, sino, en todo caso, para justificar por qué la
televisión debe ser excluida” Basten estos autores para que
quede claro las dos opciones que existen en este tema y la
divisoria de aguas que se produce respecto a la restricción o
ampliación de la publicidad de los juicios penales. Y desde
hace décadas he expresado mi adhesión a esta última postu-
ra (Binder, 1993:105). La sociedad contemporánea necesita
más publicidad de los juicios, no menos. La extremada —y
a veces indispensable— burocratización de la justicia penal
la hace más necesaria aún porque el secreto se instala más
rápidamente y bajo formas tecnológicas nuevas. La potencia
abusadora del Estado moderno —inimaginable para los pen-
sadores ilustrados— nos vuelve cada día más vulnerables.
Las tendencias inquisitivas siempre presentes y, en el caso
de nuestro país, el muy reciente “descubrimiento” de la pu-
blicidad de los juicios penales, y la tendencia a la oscuridad
de los funcionarios judiciales hacen imprescindible la par-
ticipación de la televisión y otros medios de comunicación
masiva, si queremos hablar en serio de la publicidad de
esos juicios. Tiene razón Anitua cuando, siguiendo a Gar-
land, desconfía más del saber de los “expertos” (que han
justificado tantos horrores y que hoy en día sostienen un
derecho penal de corte inquisitorio) que en los vaivenes que
pueda tener el público en general, siempre más cercano al
dolor real con el que lidia la justicia penal. O Bovino, cuando
vincula la complejidad política del principio de publicidad

con las necesidades de aumentar el control social sobre la
justicia penal. Claro está que nadie niega los problemas y
resguardos que hay que tomar, pero es muy distinto ingresar
a este tema desde la perspectiva de un mal que hay que
minimizar o sostener que se trata de una nueva y potente
herramienta, que debemos aprender a utilizar para darle
sentido real a la publicidad y no dejar que se convierta
en una ficción, mientras los tribunales vuelven a nuevas
formas de secreto y oscurantismo.
4. Aclaradas las perspectivas y las opciones de esta
obra, el punto consiste en analizar los problemas y las regu-
laciones posibles. En primer lugar, debemos distinguir dos
dimensiones que deben desarrollarse en paralelo. Llamemos,
utilizando una antigua distinción, publicidad inmediata al
conjunto de herramientas que se deben fomentar para que
el público asista de un modo directo a las salas de audiencia
o tenga una percepción directa (a través de cualquier medio
tecnológico) del desarrollo completo de los juicios. Llamemos
publicidad indirecta al desarrollo de todas las herramientas
para que la ciudadanía en general esté informada sobre el
desarrollo de esos juicios o de sus resultados. El fomento de
ambas publicidades debe forman parte de una política de
comunicación de la administración de justicia, fundada en
una concepción activa del principio de publicidad, es decir, la
permanente construcción de transparencia y mecanismos
de diálogo con la ciudadanía. Allí reside la diferencia entre
la legitimidad republicana y democrática (dar cuentas a la
ciudadanía) de la vieja legitimidad inquisitorial (agradar a
los poderosos). No hay término medio. Ya hemos señalado
en párrafos anteriores las características que debe tener

una política activa de fomento de la participación “en pre-
sencia” del público. También forma parte de la publicidad
inmediata la existencia de canales de televisación en directo
de los juicios —como ya existe en otros países— o la buena
práctica de nuestra Corte Suprema de trasmitir en vivo sus
audiencias públicas o la de otros tribunales. Hoy esos me-
canismos deben ser expandidos bajo todas sus formas y la
tecnología favorece su uso a bajo costo.
5. Debemos hacer mayores precisiones sobre las reglas
que deben regir la publicidad mediata. Ella se caracteriza por
la producción de información sobre el caso, sin que exista
percepción directa o presencia personal. La producción de
información se puede realizar por medios privados (diarios,
televisión, portales de internet, redes sociales, etc.) o por
mecanismos institucionales de producción de información.
En los últimos años se ha avanzado en nuestro país en este
último sentido,221 pero todavía se confunde demasiado la
trasmisión de información sobre los juicios con la informa-
ción de las actividades institucionales de los tribunales, en
especial los miembros de los Tribunales superiores o la Corte
Suprema, que se acerca peligrosamente a la propaganda po-
221
La creación del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de
Justicia marca un rumbo que debe ser seguido por todas las administra-
ciones de justicia del país. Se puede criticar muchos elementos del tipo
de comunicación que hace la Corte y su tendencia a hacer “prensa” de sus
integrantes; pero en todo caso, el tiempo permitirá corregir todos esos
puntos y se debe destacar los elementos más valiosos de esa actividad,
más cuando son todavía pocos los Tribunales provinciales que siguen ese
ejemplo y no se limitan a tener páginas institucionales con poco atractivo
y menor utilidad, https://www.cij.gov.ar.
lítica. Lo cierto es que, institucionalmente, la Administración

de Justicia debe tener su agencia de noticias, como también
la deben tener los Ministerios Públicos. Ello forma parte hoy
de los deberes elementales de rendición de cuentas, y se debe
circunscribir a dar información al público en general o a los
medios privados sobre el desarrollo o resultado de los casos,
así como cualquier otra información sobre el desempeño
judicial. Por otra parte, también debe ser un cometido insti-
tucional acreditar periodistas especializados para facilitar el
acceso de los medios privados a la información judicial. Esto
no quiere decir modificar la orientación de cada medio, sino
simplemente facilitar el acceso de la información, no solo a
los grandes medios sino también a la red de comunicación
indispensable en la democratización de la información.
6. El segundo problema de la publicidad mediata con-
siste en la presencia de los periodistas en las salas de au-
diencia. No existe ninguna razón para impedir o restringir
su participación; es más, al contrario, ella debe ser alentada
y, en caso de que no exista espacio disponible, se debe ase-
gurar que ellos puedan participar. Por supuesto que existen
reglas de orden que se pueden y deber establecer, ya que ni
el periodista ni nadie puede interferir en el juicio o molestar
el desarrollo del litigio. Se pueden establecer limitaciones
(razonables) para sacar fotos durante el juicio o entrevistar
testigos, etc. Los poderes normales que tienen los tribunales
alcanzan para establecer estas normas de orden, aunque el
especial estatus constitucional del trabajo de prensa acon-
seja pactar las reglas en cada caso, con anterioridad. Se
pretende establecer reglamentaciones generales sobre este
punto, pero ello puede dotar de rigidez a una relación que
debe ser alentada y que en muchos casos no necesita de esas

regulaciones sino de un acuerdo sobre como informar sin
interferir. La presencia de la prensa debe ser alentada, no
considerada un estorbo.222
7. Un tema más difícil es el de la transmisión en vivo por

medios privados, en particular la televisión o a través de
Internet. En principio, no hay razón para impedirlo, ya que
si se fomenta su trasmisión por vías institucionales, no se
vislumbra la razón para impedir o dificultar que se haga por
medios privados. La cuestión es si son admisibles algunas
limitaciones y cuál sería su fundamento. Si la trasmisión es
en vivo, sin ningún tipo de edición o comentarios intercalados
o espacios publicitarios no puede ser limitada, salvo que se
trate de un contexto social en el que dicha trasmisión pueda
generar disturbios u otros problemas similares o riesgos
para las partes o alguno de los intervinientes; casos en los
cuales se activan las mismas restricciones previstas para la
222
Nuestra Corte Suprema dispuso en la Acordada 29/08 distintas medidas
para ordenan la relación de los medios de comunicación con los tribunales
que realizan juicios orales. Si bien parece inapropiado que sea la Corte Su-
prema quien regule este tema, lo cierto es que ella reconoce la importancia
de facilitar la transmisión por televisión y radiodifusión esos juicios, como
una forma de volver efectivo el principio de publicidad. No obstante, esta
proclama, luego establece un reglamente limitativo, que no se condice con
las distintas posibilidades que tienen los diversos casos. Prácticamente se
limita la trasmisión a la lectura de la acusación, los alegatos y la lectura de
la sentencia. Todos actos procesales que, en las condiciones que se realizan
hoy en la justicia federal, carecen de todo interés. Por otra parte, luego es-
tablece una serie de requisitos bastante rígidos para la participación de los
periodistas en estas tareas. En fin, lenguaje positivo y normas restrictivas.
De todos modos, se trata de una disposición administrativa de la Corte
que no tiene ninguna fuerza obligatoria, mucho más cuando se realiza por
fuera de sus competencias.
presencia inmediata. Por supuesto, la presencia de los téc-

nicos encargados de realizar la transmisión en vivo no debe
interferir el desarrollo normal del litigio, tal como ocurre con
el resto de los participantes. Las limitaciones que pueden
tener fundamento son aquellas vinculadas, en primer lugar,
con la edición del material; no se puede impedir que se edite
el material periodístico luego del desarrollo del juicio o las
audiencias en cuestión y, en caso de notorias distorsiones, se
deberán a hacer las aclaraciones o poner a disposición del
público la totalidad de la información y, si el caso lo requiere,
aplicar las reglas de responsabilidad propias de cualquier
medido de comunicación. Pero sí se puede limitar la posibi-
lidad de editar durante la trasmisión en vivo. La trasmisión
directa realizada por los medios privados debe respetar la
regla de completitud, para que se trasmita la unidad de
sentido de todo el juicio. No sería admisible, por ejemplo,
que se trasmita en directo solo la prueba de la acusación o
los alegatos de las partes. Si existieran razones especiales,
ellas deben ser pactadas con todas las partes y autorizadas
por el tribunal. Pero los medios privados no tienen derecho
a trasmitir en directo segmentos del juicio, según su propio
interés, salvo acuerdo de las partes y autorización judicial
(por ejemplo, en juicios muy largos). En cuanto a la inser-
ción de comentarios, ellos deben ser limitados durante la
trasmisión en directo, porque claramente tienen influencia
sobre las partes. Por ejemplo, expertos pueden corregir
defectos de litigación y permitir que la acusación mejore su
caso, pero ello sería hacer trampa a las reglas de juego: una
forma de afectar el fair trial, que se encuentra en la esencia
de la regularidad del litigio. O influir en la decisión de jue-
ces, jurados o profesionales. En cuanto a la trasmisión de
espacios publicitarios, en los intermedios o recesos cortos,

pareciera que es exagerado limitarlos, cuando no tengan
ningún contenido que permita orientar el litigio o la decisión.
La propaganda durante la trasmisión en vivo no se condice
con la seriedad de un juicio penal y debe ser totalmente res-
tringida. Más difícil es restringir los comentarios realizados
en los recesos largos, por eso es crucial respetar el principio
de concentración en la realización del juicio. Es imposible
pretender que no existan comentarios cuando el juicio dura
meses y entre audiencia y audiencia a veces transcurre más
de una semana. Como vemos no es tan difícil regular las re-
laciones entre los medios de comunicación y los tribunales.
Mucho más útil que reglamentaciones generales, normalmen-
te restrictivas, es permitir que los jueces planifiquen, junto
con las partes, la participación de esos medios y se celebren
acuerdos puntuales, válido para cada juicio. Si la perspectiva
es la correcta, es decir, que los medios de comunicación nos
dan una oportunidad de fortalecer las funciones del principio
de publicidad, los jueces pueden dotar de esa participación
de un marco de actuación razonable, pero que facilite el
control de la ciudadanía.
8. Las legislaciones procesales modernas han encarado
este tema. Por ejemplo, el CPPF dispone (art. 287): “Los me-
dios de comunicación podrán acceder a la sala de audiencias
en las mismas condiciones que el público en general. En
caso de que los medios de comunicación soliciten el ingre-
so a la sala para la transmisión en directo de la audiencia,
se los autorizará a instalar los equipos técnicos que fueran
necesarios, aunque su ubicación se dispondrá de modo tal
que no afecte el normal desarrollo del juicio. En caso de que
el acceso sea restringido por límites en la capacidad de la

sala, se les proveerá de los registros realizados en función
del art. 311, último párrafo. El tribunal deberá informar a
las partes y a los testigos sobre la presencia de los medios
de comunicación en la sala de audiencias. Si la víctima, un
testigo o el imputado solicitaran que no se difundan ni su
voz ni su imagen en resguardo de su pudor o seguridad, el
tribunal, luego de oír a las partes, examinará los motivos
y resolverá fundadamente teniendo en cuenta los diversos
intereses comprometidos. El tribunal podrá ordenar la dis-
torsión de la imagen o de la voz como mecanismos menos
restrictivos que la prohibición de la difusión. El tribunal no
autorizará la transmisión audiovisual en los casos del art.
163 o si el testigo fuera un menor de edad”. Estas reglas res-
ponden a una visión positiva sobre la función de los medios
de comunicación y le dan al tribunal instrumentos suficientes
para evitar los abusos. En el caso del CPP Neuquén (art. 84)
es más austero en la reglamentación, pero tiene la misma
orientación: “Los representantes de los medios de difusión
podrán presenciar las audiencias e informar al público sobre
lo que suceda. El juez o el tribunal señalarán en cada caso
las condiciones en que se ejercerán esas facultades y, por
resolución fundada, podrá imponer restricciones cuando sea
perjudicial para el desarrollo del juicio o puedan afectarse
los intereses indicados en el artículo anterior. Vemos pues,
que existe una clara base normativa para generar un diálogo
y un trabajo mancomunado con los medios de comunicación,
mucho más productivo que el que actualmente se desarrolla.
9. ¿Debe existir un periodismo judicial? Reglas éticas.
Desde que comenzó la reforma de la justicia penal en la
región y se fortaleció la publicidad de los juicios y las au-

diencias, comenzó una preocupación por la especialización
de un grupo de periodistas encargados de trasmitir las
noticias judiciales. Desde mucho tiempo atrás existía una
especialización pragmática en los cronistas de policiales,
pero justamente lo que se buscaba era recorrer un camino
distinto, para que esos periodistas no reprodujeran automáti-
camente las rutinas judiciales. Este es un camino productivo,
pero que todavía debe ser fortalecido, por varias razones.
Lamentablemente todavía los tribunales no han modificado
sus jergas y lenguajes antiguos por lo que se hace difícil
para un no iniciado comprender el significado de muchas
actividades de la justicia penal. La preocupación reciente
por modificar el lenguaje judicial es el resultado de una más
intensa relación con los medios de comunicación y se debe
apuntalar. Pero, por otra parte, también se han vuelto mucho
más complicados los casos judiciales y sus implicancias, así
como las legislaciones penales, procesales, orgánicas, etc.
Ello reclama un periodismo no solo especializado en temas
judiciales, sino en sectores especiales, tales como corrupción,
criminalidad económica, delitos ambientales, feminicidios
o violencia de género, etc. Se hace indispensable, pues, una
actividad constante de perfeccionamiento de los periodistas.
Algunos sistemas judiciales de nuestro país han propiciado
esa formación e impulsado verdaderos posgrados de espe-
cialización, otros se han preocupado por la acreditación de
aquellos más especializados. No siempre las empresas han
acompañado este movimiento institucional, ya sea por falta
de recursos o por falta de visión o interés en sentirse más
libres en propiciar el “amarillismo”, lo que la especialización,
en gran medida, neutraliza. Una dimensión muy importante
de un periodismo judicial especializado es el respeto que les

es exigible de las reglas de ética del periodismo judicial que
se han precisado den los últimos años, pero que todavía no
son respetadas de un modo general.223
§3
1. La fundamentación de la sentencia. Nos dice Carrara,
que una sentencia que no es dictada bajo condiciones de
publicidad, por más que responda a una justicia intrínseca
puede provocar, con razón, la sospecha de los ciudadanos.
En esta vieja opinión de Carrara encontramos una distinción
que es relevante. La decisión judicial debe ser fundada, es
decir, debe basarse en una correcta valoración de la prue-
ba y en una derivación razonada y razonable del derecho
aplicable. Este fundamento es condición de calidad de la
sentencia y, por lo tanto, de su validez y su control se en-
223
La actividad periodística por razones históricas goza del privilegio de la
exención de toda censura previa. Claro que es útil para la república demo-
crática mantener ese principio, pero él debe ser complementado por reglas
claras de responsabilidad y normas éticas de autorregulación periodística,
aprobadas por las propias entidades o asociaciones de profesionales. Mu-
cho más aun cuando hemos asistido en los últimos tiempos a medios de
comunicación específicos o a periodistas supuestamente especializados
que carecen de todos límites éticos ya que distorsionan deliberadamente
información, presionan a los jueces, obtienen ilegalmente información de
las investigaciones, participan en operaciones vinculados a los servicios
de inteligencia, en fin, nuevas realidades que no se deben resolver con
censura previa sino con muy claras reglas éticas de periodismo judicial y
tribunales propios que las hagan valer. Existen diversos Códigos de Ética
elaborados por organizaciones profesionales que establecen normas muy
precisas respecto del periodismo judicial. Hace falta, no obstante, una tarea
de precisión mucho mayor, en particular frente a las nuevas fallas éticas
que hemos visto que han ocurrido con enorme frecuencia en nuestro país.
cuentra amparado por el derecho al recurso de impugnación

por parte del condenado. Ello marca “el valor fundamental
de este principio, que expresa, y al mismo tiempo garan-
tiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio,
vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho
a la prueba de la hipótesis acusatoria (Ferrajoli, 1995:623).
Todo ciudadano tiene, en este sentido, derecho a una deci-
sión judicial fundada y, en particular, el condenado tiene
derecho a una mayor exigencia en esa fundamentación.
La fundamentación tiene directa relación con el litigio, y por
ello tanto hemos insistido que una sentencia de condena de
calidad está precedida de un litigio de calidad. Por el con-
trario, una sentencia absolutoria, puede ser, precisamente,
el resultado de un litigio mal realizado, aunque no siempre
sea así. El fundamento de una sentencia es una relación
intrínseca entre el litigio (y sus condiciones de validez) y la
decisión judicial como respuesta a ese litigio, nunca como
un acto autónomo. Por ello, en sentido mucho más preciso
el fundamento de una sentencia no se puede percibir sin
la totalidad del litigio, nunca como pieza separada. No se
trata del fundamento de un documento escrito que se debe
bastar a sí mismo. Ya hemos explicado, que tanto la decisión
del Tribunal de Jurado, como las decisiones de los jueces
profesionales, tienen distintas formas de fundamento, am-
bas admisibles constitucionalmente, como lo ha señalado
el fallo “Canales” de nuestra Corte Suprema. Los requisitos
concretos de la sentencia y el cumplimiento de sus condi-
ciones de validez los estudiaremos al momento de analizar
las “estructuras procesales”.
2. Pero del pensamiento de Carrara surge otra dimen-

sión. No alcanza con el fundamento en sí mismo si esa de-
cisión no es pública. Debemos distinguir, en consecuencia,
las condiciones intrínsecas de validez, con las condiciones
extrínsecas de dicha validez, que se encuentran vinculadas
a la publicidad del juicio. La sentencia debe ser fundada
y pública. ¿Cuándo una sentencia es pública? Esta es una
vieja preocupación por los sistemas procesales. Por ejem-
plo, el CPPF dispone (art. 306): “Los jueces se constituirán
nuevamente en la sala de audiencia, después de convocar
verbalmente a las partes y al público. El documento será
leído en voz alta ante quienes comparezcan”. Esta norma
es la más usual entre los nuevos Código de tipo acusatorio
adversarial, pero el Código Modelo para Iberoamérica era
mucho más enfático, ya que exigía además la formalidad de
que la sentencia se pronunciara “en nombre del pueblo”. No
se trata de una exaltación democrática, sino de un llamado
de atención sobre la importancia ritual de la lectura de la
sentencia, de su pronunciamiento público. Por el contra-
rio, la creciente burocratización de los juicios ha llevado a
que no se le preste mayor atención a ese pronunciamiento,
con grave deterioro de la calidad pública de esa decisión.
Le entrega de copias que suele reemplazar a dicha lectura
es manifestación del escaso valor político de la sentencia,
bajo la creencia de que se trata de un documento solo de
interés de las partes, y que la fundamentación razonada
es solo una condición de su impugnación. Nada más alejado
de las funciones de la justicia penal. Se exige la publicidad
de la sentencia porque ella es un acto de gobierno, el modo
específico de realizar el acto de gobierno que consiste en
responder de un modo fundado y público al litigio que ha
ocurrido ante ellos y a la pretensión de un acusador que ha

solicitado graves consecuencias para una persona.
3. Cuando el tribunal se constituye con muchos jurados
(doce, como número histórico, que debe ser resguardado),
y el litigio propio de esos juicios, cuidado y regulado por un
juez profesional, adquiere una solemne publicidad. La deci-
sión se vuelve más compleja y, en lo concerniente a la parte
de esa decisión que dictan los jurados, el veredicto —cuyo
fundamento se encuentra en su estricta respuesta a la
acusación y sus fundamentos— es dictado con una gran
solemnidad pública. Fundamento y publicidad adquieren allí
su máxima expresión y su mayor calidad. Pero no todos los
juicios son por jurados, y muchos de ellos son realizados por
tres o —lamentablemente cada día con mayor frecuencia—
por un solo juez profesional. En esos casos, los juicios no son
cuidados y regulados por un juez distinto de los que tomarán
la decisión, ni adquieren la solemnidad pública de los juicios
por jurados. Por tal motivo aparece la necesidad de garan-
tizar, en ese tipo de juicios, la publicidad del fundamento
de la decisión. El modo como se ha ido construyendo este
tipo de publicidad —siempre imperfecto— se ha denomina-
do motivación de la sentencia, y consiste en la obligación
de los jueces profesionales de expresar las razones que lo
llevan a considerar que el hecho está probado y las que le
permiten aplicar una pena en base a las autorizaciones
legales. Motivar es dar razones de lo decidido, para que el
público, en primer lugar, entienda por que se ha tomado esa
decisión que puede implicar que una persona pase el resto
de su vida en prisión. Secundariamente —y luego veremos
que no es ello tan relevante como se pretende— permite
facilitar el control de la decisión. El carácter público de la

fundamentación es lo que se busca con la motivación de
las sentencias y decisiones judiciales que toman los jueces
profesionales, a veces una sola persona que debe decidir en
solitario, con el grave peligro que ello significa.
4. En la práctica de nuestros tribunales penales la
motivación, en especial en esta función de publicidad es
muy deficiente. Ello por las razones siguientes: 1º. Se suele
separar la sentencia del litigio, convirtiendo la excepción en
regla, de tal modo que los jueces se toman días o semanas
para dictarla, rompiendo con la inmediatez de su dictado que
disponen todas las legislaciones procesales (unidad del de-
bate y la sentencia, en vieja terminología); 2º. no se distingue
entre la información del acta y la motivación de la decisión,
de tal manera que la sentencia se llena de transcripciones
innecesarias, como si contuviera el acta del juicio dentro del
mismo documento; 3º. se usan frases hechas, se copian ar-
gumentos, se repiten formulas burocráticas, que construyen
una falsa motivación; 4º. generalmente están mal escritas,
sin respetar las reglas sintácticas, se utilizan palabras que
no son técnicas sino propias de la jerga tribunalicia, incom-
prensibles para el ciudadano común y carecen de todo estilo
comunicativo; 5º. últimamente se ha extendido la creencia
de que las sentencias largas son una virtud, cuando en reali-
dad esconden falsos argumentos, repeticiones, y digresiones
teóricas que ni siquiera son obiter dicta, sino puras exposi-
ciones de teorías y jurisprudencia sin ton ni son, facilitadas
por las técnicas modernas de composición de textos. Estos
y otros vicios de la redacción de las sentencias hacen que la
motivación como garantía frente a los jueces profesionales
sean todavía una tarea pendiente. La obsesión de sectores

de la doctrina por desconocer el valor de la fundamentación
del juicio por jurados es incomprensible frente a la pobre
realidad de la motivación de la gran mayoría de los jueces
profesionales quienes, muchas veces, además, delegan ese
trabajo esencial en funcionarios que no son jueces sino
relatores o funcionarios que trabajan para ellos. Ojalá po-
damos construir en el futuro un programa de mejoramiento
de la calidad de las sentencias de los jueces profesionales,
mientras los jurados deciden fundadamente y de un modo
notoriamente público cuando la acusación está fundada o no,
que es la esencia de una sentencia en un sistema acusatorio.
LXVII. El juicio Imparcial, contradictorio
y público: centralidad y calidad
§1
1. El juicio previo. La imparcialidad, la contradicción y
la publicidad, como garantías primarias, fortalecidas por sus
respectivas garantías de segundo orden, no pueden actuar
separadas, lo que carecería de sentido, y no responde a su
configuración histórica. Por el contrario, ellas estructuran la
institución madre de todas esas garantías, que es el juicio,
una especial interacción de un grupo humano, que busca
gestionar el conflicto, y que luego de muchos siglos de expe-
riencia y dolor hoy se estructura alrededor de la imparcia-
lidad, el derecho a contradecir al acusador, todo ello en un
escenario público y controlado por el resto de la sociedad.
Llama la atención el largo derrotero de esta institución, sus
peripecias, sus manipulaciones, pero también su persistencia
y su capacidad de adaptarse a las necesidades sociales de
cada época. Se trata de una verdadera maravilla institucional
que debe ser preservada, custodiada y perfeccionada para
que siga cumpliendo sus funciones, en sociedades cada vez
más complejas. A lo largo de lo que hemos escrito muchas
veces ha aparecido la idea de juicio, ya sea para identificar las
normas procesales, para darle significado positivo a las for-
mas, incluso para destacar su importancia político-criminal.
Su valor como derecho fundamental es enorme: cada uno
de nosotros tiene derecho a ser juzgado en un juicio, previo
a sufrir una pena, y ello debe ser enseñado como uno de los
resguardos fundamentales de la libertad personal, así como
uno de los signos más claro del respeto a las personas en

una sociedad. También es expresión de conciencia de los
límites al poder, ya que la facultad de ejercer violencia sobre
las personas es el más terrible poder que puede tener un fun-
cionario. Nos interesa, en este capítulo, destacar su función
de articulación de todas las condiciones de verificación. Si
la base del sistema de garantías es que los jueces les exijan a
los acusadores que prueben la verdad del hecho por el que
acusan, y solo puedan acusar por hecho que tienen relevan-
cia penal, es decir, que el Parlamento ha autorizado de un
modo expreso y estricto, el juicio es el momento en el cual
todas esas restricciones se deben volver realidad. Un proceso
penal sin juicio es, finalmente, lo más parecido posible a un
procedimiento administrativo. Cuando estudiemos la Teoría
de las Estructuras procesales veremos como la dinámica de
la justicia penal, hace del juicio el momento central de toda
la actividad, y busca que él sea el momento de mayor calidad
posible dentro de la vida del caso. Centralidad y calidad
del juicio, son dos objetivos de una estructura específica, es
decir, una conjunción de elementos que se ajustan para lograr
esa finalidad (actos, sujetos, caso, espacio, tiempo, coerción).
Esa estructura, como veremos, se encuentra protegida por
un tercer orden de garantías, que ya no fortalecen a cada
una de las primarias en particular, sino a la interacción de
las tres en el mismo juicio: fortalecen la estructura del juicio
mismo y por ello las denominados garantías de tercer orden.
2. Nuestra Corte Suprema ha tenido una doctrina am-
bigua sobre el juicio previo. Nos dice que las garantías del
art. 18 de la C.N. “consisten en la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo”

(Maier, 2002 I:479, nota 19 y la jurisprudencia allí citada).
La coexistencia inexplicable de esta fórmula con procesos
totalmente escritos, en los que no existía nada parecido a lo
que históricamente era considerado un “juicio”, obligó a la
doctrina a explicaciones inconsistentes. El mismo Maier — a
quien nadie puede negar ser uno de los grandes impulsores
de la modernización del juicio penal en nuestro país— le da
primacía a una perspectiva lógica de la idea de juicio (influido
por la lectura de Carrara), antes que a su valor como insti-
tución compleja (2002 I:478). No vale la pena criticar ya esa
forma expositiva, porque de la lectura sistemática de la obra
de Maier surge con claridad el modelo del juicio en el que
está pensando, así como el valor que le otorga, y no tenemos
disidencia alguna sobre ello. Pero no ha acabado la tarea de
depurar el juicio y preservar su centralidad y calidad y por
ello hoy debemos reinterpretar la doctrina de la Corte, a la
luz de los fallos “Casal” o “Canales” y otros que han permitido
delinear con mayor precisión el modelo acusatorio y por ju-
rados previsto en nuestra Constitución Nacional. Lo primero
a destacar es que el juicio tiene formas sustanciales. Lo ha
dicho la Corte innumerables veces. ¿Qué puede significar,
en el contexto actual, la idea de formas sustanciales del
juicio? Hay que tener en cuenta que sin alterar su fórmula
tradicional, la Corte alteró profundamente su significado, en
tanto, su jurisprudencia le ha dado un nuevo sentido a la
idea de formas sustanciales. En primer lugar, ello significa
que no se puede alterar el juicio de cualquier manera. El
legislador no le puede llamar “juicio” a cualquier creación
suya, por más ocurrente que fuera. Juicio, según la Corte,
no es una mera palabra que pueden rellenar los legisladores.
Tiene sustancia constitucional que no puede ser alterada. Esa

sustancia del juicio se refiere, en primer lugar, a los jueces
naturales pero, después de Canales, ya queda claro que jue-
ces naturales no es un mero concepto formal —como hemos
explicado en capítulos anteriores— sino que comprende por
igual a jueces ciudadanos y jueces profesionales. Juicio es
la actividad que, del mismo modo, se realiza ante estas dos
formas de jueces. No puede existir una forma sustancial
para los jueces penales profesionales y una forma sustancial
para los jurados. Podrán existir diferencias que tienen que
ver con el tipo de tribunal, pero habría que precisarlas. Por
ejemplo, no hay razón para que la división entre jueces deci-
sores y juez del fair trial, tan propia del juicio por jurados,
no se aplique a los jueces profesionales, y las atribuciones
del Presidente de un tribunal profesional deberían ser las
del juez en el juicio por jurados (y por lo tanto no decidir);
o la forma de la deliberación no puede variar entre unos y
otros, y ello significa, entre otras cosas, que no puede existir
el juzgamiento unipersonal de crímenes. No es coherente que
un tipo de juicio la deliberación deba ser entre doce y en el
otro, no exista deliberación porque nadie delibera consigo
mismo, salvo metafóricamente.
3. Las formas sustanciales se refieren a la acusación —ya
la Corte ha dicho que el juicio constitucional es acusatorio—
y a la defensa —y la Corte ha asimilado y desarrollado una
amplia concepción de la defensa penal efectiva. Por último,
las formas sustanciales se refieren a la prueba, ello significa
legalidad de la prueba y, sobre todo, el vínculo indisoluble
entre producción de la prueba y juicio previo. Esto signifi-
ca que el juicio es el momento sustancial de la producción
de la prueba y debemos precisar todas las prácticas que

buscan sustraer la producción real de la prueba en juicio,
porque ellas afectarían las formas sustanciales del juicio
respecto a la prueba. Vemos, pues, que la propia Corte
tiene hoy una visión del juicio previo totalmente distinta a
la que tenía antaño. Si podemos hacer la reconstrucción
que proponemos, la fórmula tradicional puede ser muy útil,
pese a que históricamente se la ha utilizado en un sentido
totalmente contrario al que proponemos aquí y al sentido
del juicio que hoy tiene la Corte. Quizás convenga cambiar
la fórmula o, por lo menos, deberíamos esperar que la mis-
ma Corte pronto defina mejor su contenido. Pero lo cierto e
importante es que juicio tiene una estructura que resulta de
la articulación de las tres garantías primarias, en el contexto
del principio de inocencia o sistema acusatorio y que ello no
puede ser alterado por ninguna legislación procesal. El juicio
es sustancialmente una institución delineada por la propia
Constitución Nacional y con una forma específica que no
puede ser alterada. El juicio previo es una institución cons-
titucional con contenidos propios, definidos por la misma
ley fundamental y el bloque de constitucionalidad.
4. Juicio, debido proceso, legalidad del proceso. Ya he-
mos señalado (t. III:118 y ss.) que no se deben confundir
estos tres conceptos, en desmedro de la idea de juicio, que
es pivote de todo el proceso de conocimiento —no así del
composicional—. La frase de la Corte puede generar confu-
siones porque la idea de que una decisión está sometida a
formas sustanciales es también un componente del debido
proceso legal pero, en realidad, la relación es inversa: en la
medida que existió la práctica histórica del juicio, poco a
poco se fue extendiendo sus exigencias a otros actos de los

funcionarios y a otros procedimientos, incluso administra-
tivos. El debido procesal legal es un reflejo del juicio penal
y no a la inversa. Esto debe quedar claro ya que no es que
propongamos dejar de utilizar la frase debido proceso legal
(debería siempre usarse completa) sino que nos interesa
destacar la centralidad del juicio y sus características sus-
tanciales (formas sustanciales). Lo mismo sucede con la idea
de legalidad del proceso. Parece un concepto mucho más
amplio, pero como hemos señalado, ha existido legalidad
del proceso sin juicio, lo que es inadmisible según nuestra
Constitución. Es recomendable, pues, que la palabra “jui-
cio” o “juicio previo” o, mejor aún, “juicio imparcial”, sea
el centro de organización de nuestro aparato conceptual
relativo a todo el procedimiento penal, porque la idea de
centralidad no reside, como hemos dicho, en que todos los
casos llegan a juicio, sino en que todas las instituciones
procesales en el proceso de conocimiento se explican en
relación al juicio, es decir, son instituciones preparatorias
del juicio, estructuradoras del juicio o del control del juicio y
su producto la sentencia. Dada esta centralidad se entiende
por qué se trata del momento de mayor calidad dentro de
todo el procedimiento de conocimiento, incluso la revisión
de la sentencia por los tribunales de impugnación no logra
construir un momento de similar calidad en la producción
de la información y en el litigio de las partes que el propio
juicio de primera instancia. La piedra de toque de la justicia
penal de cualquier sociedad es la centralidad y calidad del
juicio de primera instancia.
5. La calidad del juicio es, básicamente, la calidad de

todas las formas de litigio que se dan en él. Como hemos
visto, el centro del litigio es la controversia sobre los hechos,
pero también se debate sobre el significado jurídico de esos
hechos (toda discusión sobre el derecho es una discusión
basada en supuestos fácticos) y, claro está, existe una dis-
cusión sobre las peticiones concretas, que es lo que marca
en definitiva la razón de ser del juicio: la aplicación de una
pena o su eximición. Estos son los tres litigios “clásicos”,
sobre los cuales se debe prestar atención a la estructuración
concreta del juicio, y sobre las cuales es necesario centrar la
enseñanza de la abogacía penal. Pero existe otro litigio, hasta
ahora más oculto que es el litigio sobre valores. Ya sea sobre
valores que influirán en la concreción de las decisiones, en la
graduación de la pena o las ponderaciones que se hacen en el
juicio, pero también existe un litigio sobre el tono valorativo
de la totalidad del juicio, de tal modo que exista un valor
dominante o una escala de valores. En el futuro debemos
estudiar con mucha más precisión las condiciones del litigio
sobre valores, ya que la axiología jurídica no le ha prestado
atención suficiente a este problema.224
224
Las autores de tendencias realistas son quienes más atención le han
prestado al juego de valores dentro del litigio y, en particular del juicio.
Otros teóricos pretenden incorporar la dimensión valorativa, en diversos
esquemas teóricos (egología, trialismo, etc.) pero sin referencia al litigio o
como si se tratara de una operación estimativa que se da en el espíritu del
juez. Pero, en nuestra perspectiva, se litiga también sobre valores, como
se litiga sobre la verdad de los hechos, sobre el verdadero sentido de las
normas y sobre la adecuación y corrección de las peticiones. Es cierto que,
en nuestros sistemas educativos recién estamos tomando conciencia de la
importancia de enseñar a litigar en estas dimensiones, pero pronto también
deberemos enseñar a litigar sobre el juego de valores, ya que todas estas
dimensiones son inescindibles. Aquellos autores que ven a esos valores
6. Valor simbólico del juicio penal. Finalmente, la cen-

tralidad y calidad del juicio se manifiesta en el plano sim-
bólico. Ya hemos insistido en el valor positivo de las formas
procesales y en la necesidad de recuperar los rituales que
todas las culturas han desarrollado para tratar sus conflic-
tos graves (t. III:152 y ss.). Esa función simbólica tiene tres
dimensiones: por un lado los que intervinientes y el público
puede transferir al ritual, tal como los miedos, el duelo, la
culpa, etc. No debemos olvidar que en juicio entran en juego
emociones.225 No estamos seguros, si podemos aplicar el
concepto de litigio al juego de emociones dentro del juicio
penal, ya que, en realidad, no hay controversia sobre ellos
o no puede haberla, pero de todos modos existe un juego de
emociones que debe ser gestionado con mayor conciencia.
Muchas veces se ha pensado que el juicio penal debe ser un
ámbito libre de emociones; ello, además de ser imposible,
es negativo ya que una función clásica de los rituales ha sido
permitirnos canalizar y metabolizar emociones a través de
ellos. En segundo lugar, el juego de emociones sirve para
como tensiones, o como extremos en pugna, o bajo formas de contenidos

en conflicto, tal como ocurre en Maliandi o, más cercano a nuestro tema,
en Cueto Rúa, nos dan mejores herramientas para comprender las disputas
sobre valoraciones que implican siempre alguna disputa sobre el contenido
del valor de que se trata y de su relación con otros valores.
225
En los últimos tiempos, tanto en las teorías de las decisiones, como en
general en la filosofía práctica, se vuelve a prestar atención a la dimensión
emocional, no como una enemiga acérrima de toda racionalidad, sino como
un componente inescindible de todo juicio humano. Emoción no es arbi-
trariedad, pero tampoco algo simple. “Las relaciones entre la racionalidad
y las emociones constituyen una intrincada maraña” (Elster, 2002:343) y
nada mejor que adentrarse en el estudio del mismo Elster para descubrir
las complejas relaciones que existen y desde una perspectiva ética Camps
(2011).
emitir mensajes hacia el público y la población en general.

Y, por último, atrás de las condiciones objetivas de legitimi-
dad también existen emociones que sustentan la confianza
y el respeto. Estas tres dimensiones de lo ritual deben ser
administradas con mayor conciencia de la que hoy existe.
Ya hemos insistido en la necesidad de superar nuestra po-
bre organización del juicio, y el descuido sobre las salas de
audiencia como espacios simbólicos, donde esa especifica
interacción humana que llamamos “juicio imparcial o juicio
previo” se desarrolla bajo formas que deben tener contenido
simbólico, además de los cognitivos.
§2
1. Los procedimientos abreviados. Los sistemas procesales
de tipo acusatorio adversarial diseñan distintos mecanis-
mos para abreviar el camino hacia el juicio o hacia la pena.
Existen ciertos supuestos que permiten llegar más rápido al
juicio, evitan la presentación escrita de la acusación (juicios
directos) que se estructuran de distintas formas, acordando
la existencia de hechos, realizando acuerdos probatorios,
etc. Estudiaremos más adelante estas modalidades, ya que
no modifican la estructura del juicio, sino que abrevian el
camino para llegar a él. En este párrafo nos ocuparemos de
aquellos casos en los que el imputado puede acordar que el
juicio no se realice, total o parcialmente, e incluso admitir que
se le aplique una pena sin ningún tipo de juicio. En nuestro
país la incorporación de esta institución es reciente,226 por
226
La introducción de esta institución se da en nuestro país a partir del
Proyecto de 1986 (Proyecto Maier), pero la configuración de la institución
más que se trate de una institución muy vieja, que hunde sus
raíces incluso en la historia del proceso inquisitorial, que
permitía variaciones en la decisión según existiera confesión
y arrepentimiento. No nos ocuparemos aquí de todas las
formas de acuerdos parciales, ya sea sobre ciertos hechos
o acuerdos probatorios; el punto que se ha discutido en
nuestro país, y necesita aún discernimiento, es el caso en
que el imputado renuncie al juicio y acepta la imposición
de la pena. De todos modos, debe quedar advertido el lector
que existen —y se pueden diseñar otros— diversas formas
de abreviar el juicio, todas ellas con algún nivel de problema
para el sistema de garantía y algún nivel de utilidad para la
eficacia de la persecución penal, pero que no pueden ser tra-
tadas del mismo modo. Se ha señalado que la introducción
de la posibilidad de sentencias sin juicio ha sido la copia
de una institución propia de los sistemas anglosajones, lo
que es parcialmente cierto, ya que el ingreso a nuestro país
ha estado mucho más vinculada a las formas de sentencias
abreviadas propias de la tradición continental europea, aun-
que ella tenga algunos vínculos con el modelo anglosajón,
en particular luego de las reformas realizadas en Alemania,
Portugal e Italia, entre las décadas de los setenta y ochenta
del siglo pasado. De todos modos ello carece de importancia
en esta exposición, porque finalmente la práctica fue refle-
jando los mismos problemas que el traumático desarrollo
en los últimos años del plea bargaining, en particular en
su versión estadounidense, y la doctrina afrontó este tema
sigue otros derroteros. El “premio” a la confesión es una vieja institución

procesal. Véase Maier, 2001:I-III.
desde la matriz conceptual de dicha práctica, sus problemas

y sus críticas. 227
2. La cuestión principal que nos interesa aquí consiste en
saber si es admisible constitucionalmente la aplicación de
una pena sin la realización de un juicio previo. La respuesta,
estimamos, no puede ser única. Todavía es necesario despe-
jar problemas. Es evidente que no tiene validez un acuerdo
realizado con vicios de consentimiento o con sospechas de
mal asesoramiento técnico; tampoco es admisible que no
existan las exigencias de precisión y certeza que debe tener
toda acusación o que no exista control judicial. Todos estos
casos presentan incumplimientos de formas procesales que
invalidan el acto; tampoco se trata aquí de discernir el uso
político criminal del procedimiento abreviado, si él es un
mecanismo de ampliación punitiva exagerado o si refuerza
227
No obstante, como bien dice Langer (2001:98, nota 2): “Estos mecanismos
se asemejan a una de las clases de plea bargaining, el sentencing bar-
gaining, en el cual el objeto de negociación entre el fiscal y el imputado es
sobre el monto y la clase de la pena. Pero en el sistema estadounidense este
mecanismo también puede ser utilizado para negociar sobre el hecho o los
hechos —charge bargaining—, sobre los hechos relevantes para la determi-
nación de la pena —fact bargaining—, etc. Varias legislaciones procesales
de nuestro país permiten las mismas acciones, pero las fiscalías tienden a
utilizarlas en mucha menor medida. No se debe confundir, pues, procedi-
miento abreviado, con una sola de sus modalidades. La abreviación puede
ser mediante el acuerdo sobre ciertos hechos, sobre ciertas pretensiones,
sobre prueba y finalmente existen acuerdos totales sobre los hechos, pero
no sobre la pena y, en última instancia, el acuerdo total sobre el hecho y
la pena. Un uso variado de todas estas alternativas nos permitirá cumplir
muchas de sus funciones disminuyendo los riesgos de estas instituciones.
Pero, como hemos dicho, se lo ha utilizado para reintroducir la escritura,
dado que aun en los casos de acuerdos completos y totales, sigue existiendo
una dimensión oral que es significativa tanto desde el punto de vista de
garantías como político criminal.
las condiciones de selectividad. Existe suficiente bibliografía

sobre todos estos temas y no vale la pena repetirlos aquí,
por más que volveremos sobre algunos de estos temas al
estudiar la dinámica del proceso penal, en la Teoría de las
Estructuras procesales.228 El punto aquí es discernir si un
acuerdo para la imposición de una pena sin juicio previo,
realizado cumpliendo todas las formas previstas y con el
suficiente control judicial, es constitucional o no. Esto ha
provocado un debate entre un sector mayoritario de la doc-
trina y la jurisprudencia que admite su constitucionalidad y
otro sector que la ha negado.229 Los argumentos principales
para negar la constitucionalidad han sido: 1º. que la obli-
gación de realizar un juicio previo no tiene excepciones; 2º.
que para los crímenes se establece el juicio por jurados, y
3º. que por más que se tomen previsiones, es una institu-
ción que la práctica ha demostrado que permite presiones
que se acercan peligrosamente a los apremios ilegales.230
228
Véase, en particular, los diversos estudios reunidos en el libro “El procedi-
miento abreviado (Maier-Bovino [eds.], 2001) y la extensa jurisprudencia
disponible en los buscadores tradicionales. Es correcto utilizar la frase
“procedimiento abreviado” para hacer referencia a los casos en que se
impone una pena “sin juicio”; se puede utilizar la frase “juicio abreviado” a
las otras formas de abreviación que impliquen acuerdos sobre los hechos,
sobre prueba o sobre ciertas formas de realizarlo, pero que se desarrollan
en el marco de un juicio realizado bajo parámetros comunes.
229
Véase Díaz Cantón (2001:251 y ss.) y CNCCyC, Sala 3, “Barragán, Matías
Osvaldo s/robo simple en grado de tentativa”, CCC 48341/2013/TO. 2/ CNC.
1, juez Magariños, por su voto, p. 16, 2015.
230
Aquí encontramos un nivel de crítica que se desarrolla en todos los países.
De la mano del desmedido aumento de las penas en los delitos, se extiende
una negociación que tiene muchos elementos coercitivos. Como veremos,
en nuestro país, el telón de fondo de las condiciones carcelarias genera, de
por sí, una distorsión enorme de toda negociación posible. Lo que sucede
es que el modo de salir de esta práctica, sin causarle un mayor perjuicio al
Todo esto alcanzaría para sostener que no es admisible, en

ningún caso, la aplicación de una pena sin la realización de
un juicio previo, con las características de imparcialidad,
contradicción y publicidad que hoy reconocemos como su
base constitucional. Aquí reside la fuerza de los argumentos
de quienes niegan la posibilidad de aplicar penas sin juicio
previo, pese al consentimiento del imputado.
3. Para responder a la pregunta sobre la constituciona-
lidad del acuerdo sobre la imposición de una pena sin juicio
debemos hacer aclaraciones. Ya hemos dicho que, desde el
estricto punto de vista de las garantías, ellas son siempre
renunciables, ya que de lo contrario se impondría un tipo de
paternalismo impropio de la visión de derechos humanos,
que subyace a todas las garantías judiciales. Sin embargo,
desde el punto de vista de las condiciones de legitimidad
estamos obligados a respetar ciertas formas procesales, aún
en contra del interés concreto del imputado. En este sentido,
se debe hacer una diferenciación: según nuestra Constitu-
ción Nacional el juzgamiento de los crímenes siempre se
debe hacer por un tribunal de jurados. Y ello ya es una
realidad en nuestro país, en creciente desarrollo. Además
la Corte Suprema —en particular el voto concurrente del
juez Rosatti— ha dicho que el juicio por jurados no debe ser
entendido solo como un derecho individual del imputado,
sino que debe ser concebido como un modelo institucional
imputado —por ejemplo, obligarlo a ir a un juicio también en malas condi-

ciones, donde el riesgo de condena es mayor— no es tan sencilla. Debemos
agudizar el ingenio y el análisis para separar distintas situaciones y no dar
debates meramente conceptuales en situaciones con tantas implicancias
personales particularizadas.
de administración de justicia, que expresa la participación

del pueblo —justamente— en la administración de justicia
penal. Destacó que, en nuestro sistema constitucional, el
juicio por jurados supone no solo el derecho de una persona
a ser juzgada por sus pares, sino —fundamentalmente— el
derecho del pueblo a juzgar a través del mecanismo institu-
cional del jurado. Debemos concluir, pues, que cuando se
trate de crímenes los casos deberán terminar por juicio por
jurados; es decir, que en el juzgamiento de los crímenes
no es admisible constitucionalmente la imposición de una
pena sin jurados. Dado que todavía no todos los crímenes,
ni todas las provincias, han cumplido con este mandato
constitucional, la interpretación más armónica es que,
hasta tanto lo hagan, por lo menos se debe realizar un
juicio previo pleno. La distancia entre el juicio por jurados
obligatorio para los crímenes y el procedimiento abreviado
es demasiado amplia como para sostener que pueda ser
constitucional.231
4. Pero este argumento no es aplicable para el juzga-
miento de aquello que no constituye un crimen. Es cierto
que, pese a que en nuestra Constitución Nacional se presu-
231
Por las mismas razones, no es admisible el juzgamiento unipersonal en
aquellos casos que constituyen crímenes. La distancia entre ser juzgado
por un tribunal de doce jueces a serlo por un solo juez es tan grande que
lo vuelve inadmisible; además, es innecesaria porque no existe una sobre-
carga que pueda dar alguna justificación y, cuando la existe, es provocada
antes que nada por las propias deficiencias en la organización del juicio.
Se convierte en un premio a la burocratización no en la construcción de
una herramienta más eficaz para la política criminal; todo ello con un costo
en garantías innecesario. Los jueces tienden a apreciar estas soluciones
porque detestar la deliberación colegiada y no le encuentran su sentido
constitucional.
pone la tripartición de crímenes, delitos y contravenciones

o faltas, propia de la legislación francesa, nuestra doctrina
penal no le ha dado mayor importancia, cuando es evidente
que se trata de una división directamente referenciada a las
diversas formas procesales de tratamiento. El procedimiento
abreviado es inconstitucional (porque afecta las condiciones
de legitimidad) en el caso de crímenes (de obligado juzga-
miento por jurados) pero no lo es en el caso de delitos, dado
que no funcionan las mismas condiciones de legitimidad.
Al no tener una división clara en nuestro país, por ahora
debemos reconstruir el sistema en base a las leyes de jura-
dos existentes. Como ellas se refieren a ciertos delitos o a
ciertos montos de pena, es por ahora el criterio más firme
que tenemos para determinar la viabilidad constitucional del
procedimiento abreviado. De todos modos, esa división es
todavía muy frágil, porque no es admisible que consideremos
que la aplicación de una pena de diez años, por ejemplo,
es propia de un delito. Queda pendiente este problema ya
que no es objeto de este trabajo, pero pareciera que toda
imposición de pena que exceda de cinco o seis años (límites
que se utilizan en la suspensión a prueba, por ejemplo, o
en ciertas competencias de tribunales) ya es propia de un
crimen. Por lo tanto, a la pregunta sobre la inconstitucio-
nalidad del procedimiento abreviado no se puede contestar
de un modo único. Nuestra posición es que no puede haber
procedimiento abreviado en los crímenes y sí puede existir
en los delitos o contravenciones.
5. Por otra parte, mucho se debe modificar en la práctica.
En el caso de Latinoamérica la expansión del procedimiento
abreviado no ha sido solo motorizada por afanes punitivis-
tas sino —y habría que estudiar en qué medida esto ha sido

más influyente— para evadir la oralidad, para restaurar
la dinámica escriturista del proceso penal. Y los jueces se
han prestado a ello. Por ello debemos distinguir la dimen-
sión de la validez del acuerdo, de la forma como se impone
una pena en base a un acuerdo. Salvo casos de penas no
privativas de libertad, en particular multas, en las que el
simple acuerdo se puede realizar sin publicidad. Todos los
demás casos el acuerdo sobre la responsabilidad y la pena
y el control judicial sobre ello se debe realizar en audiencia
pública, con todas las formalidades de esas audiencias.
En particular, tal como ha insistido el movimiento de justi-
cia restaurativa, la admisión pública de la responsabilidad
cumple una función importante, tanto para compensar a
las víctimas como para el público en general. De hecho, es
mucho más útil desde el punto de vista político criminal que
la admisión de la responsabilidad sea pública (guilty plea)
y en todo caso se debata sobre la pena, dejando siempre un
margen —aunque negociado— de discernimiento público de
graduación de la pena. Ello le daría mayor calidad a estas
decisiones sin importar una carga de trabajo que impida las
razones de eficiencia. Frenar la expansión del procedimiento
abreviado, tal como se lo práctica en la mayoría de nuestros
tribunales, es una forma de preservar la oralidad, que es una
de las grandes conquistas de todo el proceso de reforma.
LXVIII. Principios que resguardan
la calidad del juicio (oralidad,
inmediación, concentración y continuidad)
y Revisión integral de la Condena
§1
1. Principios operativos. Denominamos principios opera-
tivos a aquellas garantías cuya función consiste en permitir,
fortalecer y resguardar que el juicio imparcial, público y
contradictorio se realice de un modo tal que, efectivamente,
esas garantías primarias tengas vigencia. Estos principios
son parte de las formas sustanciales que ha establecido la
Corte Suprema como base de la configuración constitucional
del juicio. Ellos son: 1º. el principio de oralidad; 2º. el prin-
cipio de inmediación; 3º. el principio de continuidad, y 4º. el
principio de concentración. Durante el ciclo de la expansión
de los sistemas mixtos (1939-1994) la idea de oralidad fue
la palabra clave que le daba identidad a ese movimiento de
reforma, por más que implicara la instauración de muchas
otras instituciones. En el ciclo posterior, que comienza en
1986, no se abandona la idea de oralidad, pero poco a poca
va siendo desplazada por la idea de sistema acusatorio, que
contiene la oralidad, pero acentúa la división de funcio-
nes. Ya hemos visto las dificultades que ha tenido nuestro
país para asimilar la publicidad del juicio, y en cuanto a la
continuidad y concentración siguen siendo un problema,
aún en los sistemas acusatorios de tipo adversarial. No
obstante, Hoy ya la legislación procesal penal es unánime.
El juicio penal es oral y público, continuo y concentrado.
Por ejemplo, el CPPF (art. 2º) dispone: “Durante todo el pro-

ceso se deben observar los principios de igualdad entre las
partes, oralidad, publicidad, contradicción, concentración,
inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización”. O
la legislación neuquina (art. 7º): “En el proceso se observa-
rán los principios de oralidad, publicidad, contradicción,
concentración, inmediación, simplificación y celeridad”.
Bajo formulas distintas hoy la legislación procesal penal de
nuestro país reconoce todos estos principios como estructu-
rados del juicio previo previsto en la Constitución Nacional
y le ha dado un nuevo sentido a los viejos precedentes de la
Corte Suprema que nos decían que el juicio penal siempre
tenía formas sustanciales, es decir, que juicio penal no puede
significar algo distinto a las previsiones constitucionales.
2. Valor e importancia de la oralidad. Ya hemos analizado
como la importancia de las formas en el sistema acusatorio
está íntimamente ligada a las formas de la oralidad, y la fun-
ción de la oralidad en acentuar los componentes cognitivos
del juicio y su publicidad. Hoy la oralidad es una realidad
completa en nuestro país, ya que no existen juicios escritos
en ninguna provincia ni en el sistema federal. Ha sido virtud
del movimiento que encabezó Vélez Mariconde y la Escuela
Cordobesa de Derecho Procesal Penal (t. I:63 y ss.) vencer
totalmente a los sostenedores del proceso escrito, encabeza-
dos por Oderigo y, en gran medida, la doctrina dominante en
las universidades de la ciudad de Buenos Aires y en el foro
de la Capital Federal. Pero todo ello ya es historia; lo que
no es historia es la dificultad de establecer una verdadera
oralidad, y que los litigantes se sientan cómodas con ella.
Influye en ello que la enseñanza del derecho todavía no ha
asimilado la importancia de la enseñanza de la litigación

oral y, por la influencia de los otros procesos que no son
penales, se mantiene vida y fuerte la cultura de la litigación
escrita. La legislación procesal, por el contrario, es clara en
la admisión de la oralidad. El CPPF (art. 288) dispone: “Toda
intervención de quienes participen en la audiencia de debate
se hará en forma oral. Las resoluciones serán dictadas y
fundamentadas verbalmente por los jueces y se entenderán
notificadas desde el momento de su pronunciamiento, lo que
se hará constar en el registro del debate. Los jueces no ad-
mitirán la presentación de argumentaciones o peticiones por
escrito durante la audiencia, sin perjuicio de autorizar a los
intervinientes a recurrir a notas para ayudar a su memoria.
Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren
hacer en el idioma nacional, intervendrán por escrito o por
medio de intérpretes”. Es claro el principio de oralidad en
la realización del juicio y ello hoy no tiene ya objeciones. La
oralidad se debe utilizar en los distintos momentos del juicio.
En primer lugar, en la presentación del caso (llamados a ve-
ces, alegatos de apertura). Los primeros códigos acusatorios
permitían la lectura de la acusación y el auto de apertura,
pero a medida que he fue acentuando la adversarialidad, se
estableció que sean las partes quienes presenten el caso que
van a probar y las peticiones que realizan, de un modo oral
y simple. Nada más grotesco que observar, en los sistemas
que todavía usan ese método, lecturas de la acusación donde
nada se entiende y gracias a las cuales no se sabe muy bien
cuál será el objeto del juicio. No puede haber excepciones a
la oralidad de la presentación del caso; ello no significa que
la persona no pueda tener una ayuda memoria, pero es una
de las tareas más propias de la abogacía poder presentar el
caso oralmente, con claridad y contundencia. Y es una de

las funciones de la publicidad permitir que la ciudadanía
entienda que va a tratar el juicio que controlarán.
3. La oralidad es el principio fundamental de la produc-
ción de la prueba. Esto significa que los testigos, los peritos,
la víctima y el imputado exponen oralmente y son examina-
dos o contra examinados de esa manera. Las excepciones
a la declaración oral de las partes son muy estrictas y las
estudiaremos como analicemos las reglas de producción de
cada uno de los medios de prueba. Lamentablemente es aquí
donde las prácticas escrituristas de la tradición inquisitorial
se manifiestan con fuerza, ya que todavía muchos sistemas
acusatorios buscan evadir la oralidad en la producción de la
prueba, ampliando los casos de incorporación por la lectura
de actas anteriores. Todos los incidentes que se produzcan
sobre la presentación de la prueba y, en particular, las ob-
jeciones a las preguntas que realizan las partes se deben
expresar y resolver oralmente. Uno de los vicios mayores que
se observan en este campo es cuando se pretende acompañar
la oralidad con el registro completo de las declaraciones, de
tal manera que la calidad de la exposición oral es transmu-
tada en un dictado lento y engorroso. Eso no es oralidad y
no debemos utilizar el subterfugio de referirnos a la “orali-
dad actuada o registrada”, como si fuera una clasificación
admisible. Tampoco finalmente es escritura, que tiene sus
formas específicas de redacción. Este dictado burocrático,
expresión de la peor tradición inquisitorial, es el resultado
del miedo a decidir, de la posterior delegación de funciones,
etc. Los jueces, bajo ningún concepto, pueden permitir ese
dictado de las declaraciones, por más que hoy la tecnología
permita confeccionar actas con mayor rapidez. Algo distinto

es el registro completo de la audiencia oral, que se puede
hacer por cualquier medio, siempre que no afecte el normal
desarrollo de las declaraciones. Las exposiciones son orales
y pueden ser grabadas, más nunca dictadas. Obviamente hay
muchas razones prácticas que llevan a no absolutizar este
principio y permitir que se combinen otras herramientas
tecnológicas, como videos, etc., o formas especiales para
declaraciones masivas; pero en todo caso, cuando existe
un fuerte contexto de oralidad —y no es que las partes
o los jueces están tratando de evadirla—, los problemas
son bastante sencillo de resolver. Lo que todavía sucede en
nuestra región es que los juicios orales no son profundos
en la producción de la prueba (siempre existe la reserva
mental del “expediente” o los documentos como respaldo
más seguro) y los abogados huyen de la oralidad en lugar
de profundizarla, muchas veces por falta de las capacidades
necesarias para litigar oralmente.
4. No hay duda de que los alegatos finales, es decir, el
momento en que el acusador debe mostrarle al juez que las
hipótesis de su acusación han sido demostradas en juicio,
para proponer una determinada valoración de la prueba y
fundar sus pretensiones, o cuando el defensor analiza pun-
tualmente la prueba presentada por la acusación, la crítica
y funda también sus pretensiones, debe ser completamente
oral, y una oralidad que, como hemos dicho, significa com-
promiso personal. Se suele objetar que en los casos com-
plejos ello es muy difícil de realizar, pero ello no es cierto;
los casos complejos son ciertamente más difíciles, pero son
los menos y las leyes procesales son comprensivas con el
tiempo o la organización del juicio en esos casos: pero nada

justifica el abandono de la oralidad. Cuando está prevista
las presentaciones finales de la víctima o del imputado, ellas
deben ser orales. Tampoco se puede presentar un memorial
después de la presentación oral, porque ella cumple también
funciones respecto a la publicidad. Lo dicho en el alegato es lo
dicho oralmente en público, y nadie sabría si en el memorial
posterior se cambian o no los alegatos. Finalmente las deci-
siones judiciales son orales. Todas las que se desarrollan en
la audiencia deben ser orales, y ya hemos visto como se ha
permitido que las sentencias puedan ser dictadas oralmente,
siempre que se garantice una transcripción completa y fide-
digna de la decisión judicial. De todos modos, el conjunto de
decisiones que se tomen en la sentencia final deberá constar
en un documento que sirve como título ejecutivo. Normal-
mente la impugnación de la sentencia se fundamenta por
escrito —pero ello no es indispensable—, pero la audiencia
en segunda instancia cumple una función central, ya que
las partes pueden acotar los motivos de su impugnación o
el imputado agregar algunos nuevos. Vemos, pues, que la
oralidad es la principal condición de calidad del litigio y
el juico en su totalidad y es por ello que durante mucho
tiempo, y en cierta medida todavía, el nombre sintético del
movimiento de reforma de la justicia penal ha sido el de
establecer la oralidad como un objetivo central.
5. La inmediación. Sostener que existe un principio que
obliga a la presencia de los jueces y las partes durante todo
el juicio y la presencia real de los órganos personales de
prueba, suena a esta altura algo increíble; pero ha sido y es
tan fuerte la práctica de la delegación de funciones, que to-
davía hoy debemos insistir en la presencia obligada de esas

personas, por más que hoy ya se ha comprendido que, en
particular en el juicio, esa presencia no solo es obligada sino
de sentido común. La legislación federal dispone (art. 284):
“El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de
los jueces y de todas las partes”. Esta obligación es absoluta
para los jueces y los acusadores. Por eso ese mismo artículo
dice: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal no
comparece sin justa causa, incurrirá en falta grave y causal
de mal desempeño”, respecto de otros acusadores implicaría
el abandono de la acusación. Si las partes son representadas
por varios defensores o fiscales, la presencia de alguno de
ellos alcanza, salvo que sea notorio que carece del conoci-
miento del caso como para asegurar la regularidad del juicio
(por eso, por ejemplo, el abandono de la defensa no puede
ocurrir durante el juicio). Respecto del imputado existe un
régimen especial que ya hemos analizado al estudiar el juicio
en ausencia, pero existen medidas para obligarlo a concurrir.
Dice el artículo citado del CPPF: El imputado asistirá a la
audiencia en libertad, pero el juzgador podrá disponer las
medidas de vigilancia y cautela necesarias para impedir su
fuga o actos de violencia. Si el imputado se halla en liber-
tad, el órgano jurisdiccional podrá ordenar, para asegurar
la realización de la audiencia, su conducción por la fuerza
pública”. Esta presencia debe ser ininterrumpida; en caso de
que alguna de las partes necesite una breve interrupción o,
con mayor razón los jueces, se debe generar un breve receso
para garantizar la presencia de todos los intervinientes. En la
medida que se ha extendido oralidad hacia todas las etapas
del proceso, también aparece el requisito de la inmediación,
así que en todas las audiencias orales y públicas, sea cual
fuere la etapa del proceso en la que se realizan, aparece el

requisito de la inmediación.
6. La concentración del litigio. Todas las facetas del litigio
deben ser concentradas, es decir aquellas que tienen que
ver con la “traba de la litis” (presentación del caso), espe-
cialmente la producción de la prueba, los alegatos sobre lo
ocurrido y la decisión del tribunal. Todo ello conforma una
unidad concentrada, es decir, que debe tener la mínima
cantidad de suspensiones y, en todo caso, deben ser tales
que no rompan dicha unidad. Las razones son bastantes
simples, la mayor eficacia de la oralidad reside en la capa-
cidad de mostrar con mayor claridad la interacción, poder
confrontar lo dicho hace apenas un momento. Se facilita
la observación y la comprensión del caso y, por lo tanto,
adquiere mayor fundamento la decisión. Por otra parte, la
publicidad cobre mayor sentido si los participantes pueden
captar la unidad de sentido que se manifiesta en la unidad
de producción del caso. La concentración tiene una enorme
importancia en la calidad del juicio, pero es de los principios
que más son atacados por la lógica burocrática. La con-
centración está apoyada por la continuidad del litigio, pero
también impone su lógica a las suspensiones, cuando ellas
sean indispensables. La concentración, como dijimos, debe
existir para comprender la trabaja de la litis que se da en la
presentación de los casos. La práctica habitual de lecturas
sin sentido, sumada a la deficiente redacción de las acusa-
ciones, hacen que ni los jueces, ni los participantes como
público, y a veces ni siquiera los litigantes, entiendan cual
es la controversia y, en especial, los hechos controvertidos,
que es el centro de la producción concentrada de prueba.
El análisis de la prueba se realiza por la fuerza que tenga

la información (credibilidad, peso), pero también por la
coherencia con otra información disponible en el juicio por
otros medios de prueba; ello reclama concentración. Y, por
supuesto, el momento central de la controversia es cuando
en los alegatos finales las partes muestran a los jueces el re-
sultado del juicio, según la perspectiva de cada una de ellas.
Finalmente, la decisión adquiere mayor sentido y fundamento
cuando se dicta inmediatamente (con el tiempo necesario
para deliberar) cuando lo ocurrido en el debate está fresco
en la memoria de todos. Solo la falta de profesionalismo, la
desidia burocrática y la pérdida del sentido de lo queremos
lograr con el juicio y el cuidado que debemos tener de esta
milenaria institución, nos puede llevar a ser tan descuidados
con la concentración del litigio.
7. La continuidad y suspensión del juicio. Para que el litigio
pueda ser concentrado debe ser continuo, tal como lo dispone
el art. 291 del CPPF: “La audiencia se realizará sin interrup-
ción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias
hasta su terminación. A estos efectos, constituirán sesiones
consecutivas aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente
o subsiguiente del funcionamiento ordinario del tribunal”
Hace décadas que nuestra legislación procesal establece la
continuidad del debate, y coincide en permitir suspensiones
(generalmente por no más de diez días) por casos muy gra-
ves, de verdadera imposibilidad, hasta el punto de que si se
superan esos días se debe comenzar el juicio nuevamente.
No requiere mucha fundamentación esta norma, pero lo
increíble es que tribunales, no siempre sobrecargados de
trabajo, tienen igualmente la costumbre de fragmentar
la realización del juicio. El principio debe ser claro: una

vez iniciado un juicio no se debe interrumpir. Si se han
transcurridas suficientes horas o ha llegado la noche y es
necesario suspender hasta el día siguiente, es obvio que
ello debe ser así, pero al día siguiente se debe reanudar el
juicio y finalizarlo. No existen razones para que los juicios
se extiendan tanto, salvo la burocracia, la rutina de las pocas
horas de trabajo y la desidia en organizar convenientemente
la producción de la prueba. Suele ocurrir que los jueces de
control no se toman en serio el discernimiento de la prue-
ba, y por ello se produce mucha que es sobreabundante o
sobre hechos no controvertidos, o solo en ese momento se
corrobora si los testigos han sido correctamente citados o
las partes que los han propuesto no se hacen cargo de ase-
gurar su comparecencia; en fin prácticas nefastas, muchas
veces consideras normales, pero que causan mucho daño
a la sociedad y afectan radicalmente la calidad del juicio.
La aparición en nuestro país de las Oficinas de Gestión de
Audiencias ha significado un paso importante en la capaci-
dad y responsabilidad de llevar adelante juicios penales de
calidad. En síntesis, estas cuatro garantías, son operativas,
porque nos permiten de un modo concreto, llevar adelan-
te un juicio de calidad. Sus contenidos no son complejos,
por más que la práctica busca permanentemente generar
excepciones. Debemos acabar con la perniciosa tendencia
de nuestros operadores judiciales que buscan encontrar la
menor excusa para evitar la oralidad, en lugar de provocarla
permanentemente como un modo de afrontar la gestión de los
conflictos, la agilización del caso y la correcta comprensión
por parte de la ciudadanía.
§2
1. El derecho a la revisión integral de la condena. La ca-
lidad del juicio, y la decisión que forma una unidad con él,
debe ser preservada como uno de los grandes valores que
expresan la eficacia conjunta de todo el sistema de garantías.
Todas las precauciones que hemos tomado, y tomaremos en
el futuro, para asegurarnos que la condena, es decir la impo-
sición de una pena a una persona determinada, cumple con
las condiciones estrictas de todo el sistema de garantías son
pocas con relación a los valores sociales que están en juego.
Por tal razón, se han establecido mecanismos de control
de esa condena, y a lo largo de la historia observamos una
progresión que apunta hacia un control intenso e integral
de esa sentencia de condena. Mucho se ha escrito, pero en
especial Calamandrei, sobre la evolución de esos mecanismos
de control, por lo que el lector nos debe eximir de repetir
aquí lo que tan bien escrito está en otros lados232 Desde el
recurso como una crítica a la veracidad e imparcialidad del
juez (prevaricato) o los planteos más elaborados de nulidad
de la sentencia (querella nullitatis), la impugnación amplí-
sima de los sistemas inquisitoriales escritos — orientada
más al control de los jueces que en preservar los derechos
del imputado—,233 hasta la fijación moderna de la doctrina
232
Es especial Calamandrei escribió una obra juvenil (La Casación Civil) que
sigue siendo una obra de referencia en el estudio de la evolución de los
recursos. En nuestro país, el clásico libro de Fernando De la Rúa (1968)
y modernamente la obra de Daniel Pastor (2001), quien ya da cuenta de
la evolución hasta nuestros días. Véase además Hitters (1984) y Pandolfi
(2001).
233
“Sin necesidad de ahondar en el estudio histórico, parece evidente que la
apelación nació y se fortaleció como una institución política antes que como
clásica de la casación, hay una línea de continuidad que

ha desembocada en los últimos avances que se concretan
en nuestro país a partir del fallo “Herrera Ulloa” de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o el fallo “Casal” de
nuestra Corte Suprema de Justicia. Hoy nos encontramos
en la necesidad de implementar adecuadamente la revisión
integral de la sentencia de condena, que ambos fallos re-
conocen como parte del sistema de garantías y que todavía
no se ha consolidado totalmente por los tribunales penales
encargados de resolver las impugnaciones. Pero lo cierto es
que ellos son demostrativos del mayor cuidado por la calidad
de la decisión de condenar a una persona, que se expresa en
un conjunto de exigencias de mayor amplitud en el recurso,
pero que excede el tema de la organización de los métodos de
impugnación. Se trata de que hemos construido una garantía
especial (y de esa manera se ha sacado el tema de la lógica
procedimental de los recursos) que nos dice: toda condena
debe tener la máxima calidad posible y debemos extremar
los resguardos para garantizar que así lo sea.
2. La doctrina “clásica” de la casación penal. Si dejamos
de lado los orígenes políticos de la Casación francesa (Pastor
2001:15 y ss.) y nos concentramos en el modo como nuestra
doctrina procesal trató este tema, veremos que una de las
características del ciclo de expansión del sistema mixto fue
la preservación de la calidad del juicio frente a las distor-
siones propias de la apelación de tipo inquisitorial, en la
cual los jueces volvían a decidir el caso con total amplitud,
pero sin las condiciones del juicio oral y público. Por ello,
una garantía de justicia para los interesados” (Vélez Mariconde, 1969:234).

lo característico de ese movimiento es la reacción ante el

recurso de apelación de tipo inquisitorial, que solo podía
funcionar en tanto existiera un expediente escrito que
los jueces podían volver a leer. De este modo, ese tipo de
impugnación era visto como contradictorio e imposible de
resolver en el marco de un juicio oral y público, donde no
quedaba constancia del contenido de la prueba. De hecho,
la escrituración de los juicios de los sistemas mixtos per-
mitió —e hizo reaparecer de hecho— un recurso que bajo el
nombre de “casación” ser asemejaba a la apelación/lectura
inquisitorial. Pero debemos tener claro que los autores que
fundaban la necesidad de un recurso de casación limitado
para la sentencia de condena lo hacían porque entendían que
ese era el modo de preservar la calidad del juicio. En Vélez
Mariconde (1969:233) ya se recoge el debate, tal como se
presentaba tradicionalmente en los sistemas mixtos: ¿Única
o doble instancia? En primer lugar, destaca que la idea de
que la sentencia pudiera ser apelada no ha sido sostenida
uniformemente, sino que ha tenido a lo largo de la historia
más enemigos que partidarios. Se funda en la idea de que el
error humano es posible, lo que es absolutamente cierto, pero
ello es aplicable a todos los jueces. “Nadie niega, ciertamente,
que el juez pueda errar o ser corrompido, puesto que esa
posibilidad deriva de la naturaleza humana. La falsedad del
argumento reside en la consecuencia que de ello se pretende
extraer: la necesidad de la apelación”. (235). Es que, justa-
mente, por esa toma de conciencia de la falibilidad humana
los legisladores deben buscar el mejor método para reducir
este peligro, pero no ha sido la apelación —íntimamente
vinculada al sistema escrito— el mecanismo que más ha
asegurado esa finalidad, salvo que se crea que los jueces de
grado son técnica y moralmente superiores a los de primera

instancia. No se explica, entonces, porqué se ha dejado el
juzgamiento inicial en jueces inferiores en sus condiciones
y sabiduría. Estas ideas que enfatiza Vélez Mariconde son
propias de todo el movimiento reformista del siglo xx que en
Europa produjo la expansión del sistema napoleónico.234 Y,
por ello, nuestros doctrinarios y reformistas de la primera
mitad del siglo xx, logran imponer el criterio de que el mejor
modo de preservar la calidad del juicio y la sentencia es
el establecimiento de la única instancia de los hechos en
materia penal. Sienta Vélez Mariconde la doctrina que hasta
hace muy poco era dominante —y veremos luego que en gran
parte mantiene vigencia— “Podría ser exacto que el doble
examen de un asunto alejase la posibilidad del error judicial,
si las sentencias de primera y segunda instancia tuvieran
la misma base de sustentación, como ocurre en el procedi-
miento escrito cuando se prohíbe introducir nuevas pruebas
ante la Cámara; pero la conclusión es falsa cuando el tribunal
de primer grado recibe la prueba que da fundamento a su
fallo, mientras el segundo se basa en un acta (más o menos
extensa) del debate, como acontece con el procedimiento
oral; solo el primero aprovecha de las ventajas que derivan
de la inmediación” (1969:239). Y proclama finalmente: las
234
Da cuenta del debate histórico y la presencia de los llamados “abolicionis-
tas” de la apelación Manduca (1896:199 y ss.), quien siendo partidario de
las ventajas del sistema mixto, reclama prudencia en el mantenimiento de
la apelación, por lo menos hasta que se mejorara la magistratura italiana
de primera instancia. Por la “abolición” de la apelación están, entre otros,
Rivarola, Jofré, Martínez Paz y Rothe, De la Veiga, Eusebio Gómez, David
Lascano y Antelo (Vélez Mariconde, 1969 238, nota 9).
ventajas de la instancia única son las del juicio oral.235 Ha

sido la necesidad de preservar ese momento de calidad del
juicio y de la sentencia, lo que llevó a la afirmación que luego
ha sido puesta en cuestión. Nos dice Núñez, luego de señalar
la posición del Tribunal de Casación, lejana a la inmediatez
de la prueba: “Esa situación del tribunal de casación es la
que, por necesidad, señala los límites fundamentales del re-
curso de casación. El de casación no es un recurso sobre el
mérito de la prueba de la causa, sino un recurso limitado a
la revisión de la aplicación del derecho sustantivo y del dere-
cho formal hecha por el juez” (1958:72). Esta preocupación
llega hasta Maier (2002 I:795) quien destaca la necesidad de
diferenciar el problema de las “instancias”, del problema de
la obligación de dar un recurso amplio al imputado. Nuestra
Corte Suprema236 ha sostenido siempre que “la multiplicidad
235
Luego, contestando las críticas de Alcalá Zamora, analiza con una precisión
que hoy necesitamos recordar: “Claro está que se puede establecer el juicio
oral y dos o más instancias; lo que se puede hacer y lo que se hace, sin em-
bargo, no siempre es lógico. Para nosotros el procedimiento oral es la forma
apta o el medio necesario para hacer efectivo el principio de inmediación,
regla que exige la recepción directa de la prueba por el juez sentenciador,
porque es ilógico que un juez reciba la prueba y otro distinto sea quien
la aprecie en definitiva: al segundo se le escaparán necesariamente mu-
chos factores esenciales de la operación. Y cuando se establece la segunda
instancia, el Tribunal de Alzada no repite los actos del juicio, no recibe la
prueba, sino que resuelve el asunto de conformidad con el acta del debate;
he aquí lo ilógico, puesto que ese documento vale tanto o menos que las
declaraciones prestadas ante un Juez de Instrucción, en las que también
se basa cuando se procede por escrito, el Juez de Sentencia. No digo que
la doble instancia no pueda ser establecida cuando el juicio es oral. Solo
afirmo, categóricamente que si en tal caso el juicio no se reproduce en se-
gunda instancia, la inmediación se volatiza, perdiéndose entonces la razón
de ser del procedimiento oral”.
236
Fallos Beck y otros (Maier, 2002 I:795, nota 93).
de instancias judiciales no constituye requisito de natura-

leza judicial”. “Estimo —nos dice Maier— que la decisión
es aún hoy correcta, con la única excepción de la necesidad
de garantizar al condenado la posibilidad de acceder a un
nuevo juicio que confirme, revoque o modifique ese primera
condena” El debate histórico en nuestro país (coincide Maier
con la doctrina de Vélez) ha sido sobre si la preservación de
la calidad del juicio y la sentencia empuja “técnicamente” a
un juicio de única instancia o no; o dicho de otro modo, si
era posible seguir manteniendo la calidad de ese juicio con
un sistema de recursos al estilo inquisitorial, es decir, con
una apelación que permitiera la revisión completa del fallo y
el dictado de una nueva sentencia. La respuesta anterior y la
que sostiene Maier es negativa, pese a que hoy sea ineludible
ampliar las garantías recursivas del imputado.237 Por el con-
237
El desarrollo exhaustivo de los argumentos que demuestran que no se
trata de generar un sistema de doble instancia y, menos aún, de volver a
la vieja apelación se encuentra en Maier (2002 I:798 y ss.) al que remito al
lector. Hoy, como veremos, debemos tratar de superar, en parte, la forma
de la discusión de antaño, siempre que quede totalmente claro que no es
admisible volver al modelo de la apelación de los sistemas escritos, ni
directa ni indirectamente. El juzgamiento siempre se hace bajo las con-
diciones que hemos estudiado y que surgen de su base constitucional. Si
queremos continuar con la tradición a un juzgamiento que reúna todas
esas características podemos llamarlos juzgamiento en única instancia.
Si usamos esta terminología —que no es indispensable— el juicio penal,
en sentido constitucional, solo puede ser de única instancia. Nada de esto
implica que no podamos ampliar los modos como controlamos la calidad
de esa única instancia. Pero debe quedar claro, el control de esa calidad
no puede ser llamado “segunda o doble instancia”. Es otra cosa, otra
institución. Busca, de alguna manera, preservar el modo literario, pero
cambiando las palabras, hablar de doble conforme, pero tampoco es con-
veniente esa fórmula porque hace hincapié en las dos decisiones, no en el
tipo de litigio que se debe dar para controlar la decisión de única instancia.
El “doble conforme” también puede darse bajo las condiciones de la vieja
trario, muchos jueces que anhelaban la vieja apelación han

tratado de utilizar esta ampliación para sostener que había
vuelto (de la mano de la Corte Interamericana de Derecho
Humanos) la vieja apelación. Ello es falso y contrario a los
postulados de la Corte misma. Todo gira, como veremos,
alrededor de las facultades de control del mérito de la prue-
ba, algo que el recurso de casación propio de los sistemas
mixtos consideraba prohibido, justamente para preservar
la calidad del juicio y la sentencia. ¿Qué tanto ha cambiado
esa vieja preocupación?
3. La primera respuesta debe ser clara y contunden-
te. Los nuevos sistemas acusatorios adversariales siguen
preservando el principio de que el juicio oral y público es
de única instancia. Solo el juicio imparcial (centralidad)
realizado bajo las garantías que hemos explicado, asegura
la mayor calidad del mérito de la prueba y del desarrollo
del litigio en todas sus dimensiones. Este principio, estable-
cido desde 1939 en nuestro país, no se ha modificado y, al
contrario, se ha ratificado y perfeccionado. Tan importante
es este principio, que lo único que se ha modificado en los
últimos tiempos es que el imputado —y solo el imputado—
como parte de sus garantías judiciales básicas, debe tener
la posibilidad de una revisión amplia de que ese juicio de
única instancia ha mantenido el nivel de calidad que hoy le
pedimos, en todas las dimensiones, incluidas todas aque-
apelación y ello no sería admisible constitucionalmente. Lo que buscamos

es control integral sin caer en la lógica de la vieja apelación y para ello
la frase doble conforme no es suficiente. En realidad lo más simple y claro
es hablar del derecho del condenado a una revisión integral de su condena.
No pareciera hacer falta otros nombres para esa actividad.
llas que se vinculan con el proceso complejo de valoración

de la prueba, o dicho con las palabras más simples del
viejo derecho procesal, el mérito de la prueba. Las nuevas
exigencias del recurso amplio para revisar la condena no
ponen en cuestión la única instancia, sino que aumentan las
herramientas para controlarlas y así permitir que esa calidad
—que influye en todo el sistema de garantías— pueda ser
revisada a pedido del condenado. Lo que sí es cierto es que
ello ha significado, no un cambio completo del sistema de
recursos, sino, con palabras de Daniel Pastor, (2001), “una
nueva imagen para la Casación penal”; esto es, nos obliga
a modificar profundamente el modo como la doctrina y la
jurisprudencia ha tratado el recurso de casación. O dicho de
otra manera: los nuevos sistemas acusatorios adversariales
necesitan, para mantener la vigilancia sobre el sistema de
garantías, una nueva herramienta de impugnación en manos
del acusado, para asegurarnos que la condena cumple con
todas las exigencias de calidad, que hoy son derivaciones
directas de nuestro sistema constitucional.238 Si esa herra-
238
Esta es la opinión de Maier (2002 I:803-804) que dice: “Como consecuencia
de mi nueva orientación acerca de lo que significa el recurso contra la senten-
cia en un sistema judicial dependiente del Estado de derecho —que excluya
su comprensión conforme a su origen inquisitivo—, fundamentalmente una
garantía para el condenado que involucra la necesidad de la conformidad
de dos tribunales para que él sufran una pena, opino que: a) el recurso de
casación, con modificaciones relativas a la posibilidad de incorporar prueba
en casación (prueba omitida, nueva prueba que no ingreso al debate o ele-
mento de prueba falsamente percibido por el tribunal de debate conforme
a la sentencia), es idóneo para controlar errores graves en la aplicación del
poder penal del Estado y, como consecuencia, para responder a la exigencia
de las convenciones internacionales sobre derechos humanos, provocar un
nuevo juicio en caso de verificarse los errores probados; b) Tal recurso,
por supuesto, no soporta los límites que hoy impone, en algunos códigos,
mienta debe seguir llamándose “casación” o no, es un tema

menor, siempre que tengamos claro su contenido y alcances.
Desde hace mucho tiempo (2003) he reclamado el abandono
del “conceptualismo de los recursos” para atenernos a su
funcionalidad y regulación concreta en los nuevos sistemas
procesales, llevando el problema de los nombres a un se-
gundo plano.239
4. Esa “nueva imagen de la casación” nos obliga a te-
ner claro lo que ha sido la “vieja imagen”, porque no se
crea que nuestros tribunales se ceñían con precisión a la
“doctrina clásica” de la casación sino que practicaban —y
practican aún— un ajuste pragmático, bastante parecido a
la arbitrariedad. Por otra parte, tanto la doctrina, como la
jurisprudencia, han ido modificando, de un modo bastante
significativo, el contenido del propio recurso de casación,
de tal manera que la ampliación final es, en cierto sentido,
una derivación natural de lo que se venía preanunciando en
la jurisprudencia. Sería deseable abandonar el nombre de
“casación” — sin hacer de ello un casus belli—, porque la his-
el Derecho positivo para el recurso del imputado o su defensor, fundados

en la escasa entidad de la penal o del agravio; c) No debería ser concedido
este recurso al acusador sobre la cuestión penal. El agota sus posibilidades
de pretender una condena con el debate en única instancia, mecanismo que
por otra parte, acepta un concepto estricto acerca del ne bis in idem”.
239
Además, los nombres tradicionales de los recursos (Apelación o Casación)
nada dicen, en términos conceptuales porque su contenido debía ser re-
construido en base al diseño concreto en las legislaciones. Esto no quiere
decir que no tengan entre sí diferencias profundas: en la Apelación, la
estrategia central es buscar al juez superior, como sinónimo de juez de
mayor calidad, hasta llegar a la cúspide judicial o al Rey. En cambio,
en la Casación, la estrategia central es el control de las reglas de validez
de la sentencia como tal, como acto. Vemos, pues, que una vez más se
entremezclan las tradiciones que configuran siempre a la justicia penal.
toria de ese recurso es muy intensa y cargada de problemas

políticos. No es necesario ponerle un nombre a la petición de
revisión de la sentencia de condena y, en definitiva, casación
o apelación son denominaciones genéricas que cada época
las ha llenado intensamente de contenidos. Decir “petición
de revisión de la condena”, casación o apelación podría ser
lo mismo, si no fuera por la larga historia de la casación y la
apelación. Hoy lo más importante es la configuración de la
petición de revisión de la condena, en el marco de los nuevos
sistemas acusatorios adversariales, analizando lo que queda
y lo que se agrega de los viejos contenidos de los recursos, y
que prácticas, sin importar el nombre del recurso, debemos
abandonar para realizar un control de la calidad del juicio y
de la condena, acorde con el sistema de garantías.
5. Vicios en la aplicación del derecho. La primera preo-
cupación que hace a la calidad del juicio y la sentencia es
como se aplica en él el derecho sustantivo. Ya hemos visto
que en el juicio se realizan diversas dimensiones del litigio,
aunque siempre giren alrededor de la verdad del hecho. Una
de ellas es la determinación de la relevancia jurídica de
esos hechos. Y, finalmente, la sentencia le deberá o no dar
la razón a la acusación y, en ese caso, decidir que el sistema
normativo habilita la imposición de una determinada pena
al acusado. Es de gran importancia que en ese litigio y esa
decisión, se respete el sentido del sentido normativo y las
reglas que se han establecido para aplicarlo (congruencia en
el plano normativo). Forma parte, por lo tanto, del derecho
a un recurso amplio de condenado que un tribunal distinto
al de primera instancia controle que se haya mantenido la
calidad del debate sobre las normas y se hayan respetado las
reglas de congruencia. Si además de este contenido —que es

el propio del sistema de garantías— queremos asignarle a la
actividad de los tribunales de revisión una función distinta,
vinculada a la estabilización del sistema normativo (función
nomofiláctica) esa función no se relaciona con el sistema de
garantías ni define al recurso sobre la condena. Se trata de
una función política que, repetimos, no se relaciona con la
función de garantía del recurso para el condenado, por más
que, claro está, el tribunal al revisar la calidad del debate
y decisión sobre las normas se preocupará de que él no se
salga del marco de razonabilidad de la interpretación de la
ley. En nuestro modelo de clasificación, se trata de revisar la
aplicación estricta de los requisitos de verificabilidad que
condicionan la aplicación de una pena.
Desde los orígenes de la Casación moderna en la Revolución
Francesa, se le asigna a ese tribunal la función de mantener la
vigencia de la ley frente a los efectos distorsivos de la dispersión
de los tribunales y su inserción regional —recordemos que
Francia, en esa época, está embarcada en una agresiva lucha
por el centralismo y por el fortalecimiento del Parlamento como
centro de la vida política —de allí que el tribunal de casación es
un órgano político—. Daniel Pastor (2001:16 y ss.) reseña con
claridad el desarrollo de las funciones políticas que desembocan
en el Tribunal y el recurso de casación moderno, más preocupado
por disciplinar a los jueces que controlar la calidad del caso. Nos
dice” la evolución histórica de la casación, desde sus orígenes
remotos hasta la segunda guerra mundial, puede ser entendida
como definitoria de un estilo marcadamente predominante, con-
solidado con el tiempo, a saber, el de otorgar preeminencia a su
finalidad política (extraprocesal) de reafirmar la vigencia de la
ley y garantizar la uniformidad de su interpretación jurispruden-
cial. Aquí, en principio, el interés individual es apreciado solo
causalmente, ora porque puede servir al fin político, ora por los
beneficios para el derecho a la igualdad que conlleva la aplicación

uniforme de la ley. La sentencia solo sería tratada en casación,
según el fin político, si su eliminación sirve para lograr en el futuro
una aplicación no desviada de la interpretación exacta de la ley”
Finalmente concreta su opinión, a la que seguimos: “El fin político
de la casación penal es, por definición, ilusorio y, por tanto, debe
ser ya por ello dejado de lado, pues ninguna institución puede
estar predispuesta para alcanzar lo imposible”. Como se puede
apreciar en nuestro texto, las razones por las que coincidimos en
que no se le asigne a la casación ninguna función extraprocesal
son algo diferentes, pero a los efectos de la definición de los recur-
sos en el futuro de nuestro país, las consecuencias son similares.
La Corte Suprema en “Casal” asume la misma perspectiva: “Que
la casación europea en su versión originaria tradicional o clásica
surgió como resultado del control político que en tiempos de la
Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus
jueces, de los que con sobrada razón desconfiaban. Los viejos y
degradados tribunales del antiguo régimen llamados parlamentos
fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar
que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese
objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo,
encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía
de interpretación (función que se consideraba usurpadora del
poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La
prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión
del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son
paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los
años y el advenimiento del Imperio, se montó un poder judicial
altamente burocratizado y jerarquizado, organizado en forma
piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes
pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación
(escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido
mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide
entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio,
siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar
a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su
cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Par-

lamento, Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba
a ser cabeza de este, siempre en una estructura verticalmente
organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de
casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De
ese modo se garantizaba por lo menos teóricamente el estricto y
celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley”
(# 9). Del mismo modo, la Corte trata de reconstruir el sentido
del recurso integral desde la crítica a la función política de la
casación tradicional. En nuestro caso, realizamos la misma tarea
desde la preocupación por la calidad de la sentencia de primera
instancia, que se expresa en la crítica a la apelación. El resultado
final es el mismo. Por otra parte, también en esa época se mira
al modelo inglés de administración de justicia como un modelo a
imitar: en ese modelo, la estabilización de la ley se realiza direc-
tamente por los tribunales, mediante las reglas del stare decisis
y las complejas reglas de respeto al precedente. Dos sistemas
distintos para lograr el mismo objetivo: la generalidad de la ley,
como producto de los Parlamentos, no debe ser distorsionada
por los casos particulares y por las tendencias regionalistas. En
nuestro país se mezclan los dos sistemas, por el hecho de que
nuestro sistema constitucional (y el diseño de la justicia en él)
es de base anglosajona, pero la construcción real del Estado
—y la configuración real de la justicia en el país— a partir de la
generación del ochenta, se hace sobre bases francesas. Ello ha
generado una confluencia de tradiciones que, poco a poco, se
fue transformando en un desorden jurisprudencial mayúsculo,
que hoy conspira contra toda seguridad jurídica, en el sentido de
razonabilidad y estabilidad del sistema normativo. La creciente
complejidad de ese sistema ha aumentado el desorden y la inse-
guridad. Tradicionalmente se ha llamado función nomofiláctica
a la función política de provocar uniformidad en la decisión de
los tribunales o jurisprudencia. Se trata de una función política,
que la podrían realizar los tribunales o un órgano del Parlamen-
to, mediante el mecanismo de la interpretación auténtica. No
hay cuestión de principios que obliga a que sean los tribunales
quienes lo hagan. Pero, lo más importante para nuestro tema,

es que esa función no debe ser el eje estructurador del recurso
de control de la calidad de la sentencia, fundado en razones
de garantía, no es razones de política criminal o de seguridad
jurídica general.
6. Vicios en la realización del juicio. Una segunda dimen-

sión del control de la calidad en la aplicación del derecho
se vincula al control sobre el conjunto de condiciones de
verificación. El juicio imparcial, como hemos visto, es una
interacción humana altamente formalizada. Esa formali-
zación, que regula el modo como construiremos la verdad
del hecho, se realiza a través de un enorme conjunto de re-
glas jurídicas que se deben respetar para darle validez a la
admisión de la acusación, que es la sentencia de condena.
Tradicionalmente se ha llamado “vicios in procedendo” a la
transgresión de esas formas procesales. Estos vicios también
se encuentran en normas jurídicas y por ello existe violación
a esas formas cuando ellas estén establecidas en cualquier
regla jurídica, de cualquier tipo —incluso la fijada por la
ratio decidendi de un precedente— que debe ser respe-
tada para arribar a una condena válida. Pero siempre se
trata del cumplimiento o no de preceptos jurídicos, ya sea
que se trate de aquellos vinculados a la imparcialidad, a la
contradicción o a la publicidad y todas sus derivaciones.
También ingresan todas las reglas jurídicas vinculadas a
la admisibilidad de la prueba (legalidad de la prueba) y,
por supuesto, las reglas de la carga probatoria, que son
también reglas jurídicas que constituyen el sistema acusa-
torio.240 Por último, existen reglas vinculadas a la decisión,

ya sea a la las que organización la deliberación, como las
específicas respecto a la toma de decisión: responder a las
instrucciones que les han dado las partes y el juez, en el
caso de jurados, deliberación escalonada y motivar la sen-
tencia en el caso de jueces profesionales. En síntesis, cada
vez que objetamos una regla jurídica —de cualquier clase—
que ha sido incumplida en la preparación, en la realización
del juicio o en la sentencia de condena misma.241 Por más
240
En cuanto al control de la aplicación del principio “in dubio pro-reo” en
Pastor (2001:62-64) se deben hacer algunas precisiones. Cuando no se reco-
noce su aplicación, nos encontramos igual ante un caso de violación de una
regla jurídica. Si se trata de la contradicción de un estándar, fijado por algún
tipo de parámetro objetivo (por ejemplo una regla científica que reconoce
la duda) entonces también se trata del incumplimiento de una regla; si no
se lo aplica simplemente porque se abandona toda consideración racional
de la existencia o no de una duda, sin que exista un estándar, entonces ya
se trata del control de racionalidad en la valoración de la prueba. Pero hoy
por hoy los efectos son los mismos, así que estas distinciones no cumplen
una función importante.
241
Carece de sentido, pues, la diferencia entre cuestiones de derecho y
cuestiones de hecho, tal como lo hemos expresado en la nota 332????.
En primer lugar, tal como lo ha manifestado la corte, no existe una neta
diferenciación entre las cuestiones de derecho y las cuestiones fácticas.
Todo proceso de “calificación jurídica implica un proceso de subsunción,
que va desde la plataforma fáctica para seleccionar la norma aplicable y
regresa para la determinación de los hechos relevantes, en un círculo de
comprensión hermenéutica que no tiene fronteras claras. En palabras que
ha usado la Corte Suprema “todo fallo de condena implica siempre una
nueva valoración de los hechos, ya que ella siempre se realiza en el marco
de un proceso de subsunción entre lo fáctico y lo normativo” (caso Sandoval
Fallos, 333:1687). Si ello ocurre cuando se trata de una condena que aplica
la calificación jurídica ya discutida, con mayor razón ocurre ello cuando se
agrava la calificación jurídica, o la pena o cuando se aplica, como ocurre en
este caso, un elemento del tipo penal distinto del que señalaron los acusa-
dores en el juicio de primera instancia. Este tema ya fue abordado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Ramírez, Fermín
que le demos a estos motivos la máxima amplitud posible,

lo que efectivamente debemos hacer, siempre se trata de un
control de legalidad, el recurso no ha perdido su dimensión
de control de la calidad en la aplicación del derecho. Aho-
ra ya no se trata del control de la correcta aplicación de los
requisitos de verificabilidad, sino de todas las condiciones
de verificación que constituyen formas procesales.
7. Vicios en la apreciación de la prueba sobre hechos. El
litigio principal en el juicio de conocimiento gira alrededor de
la existencia o no de los hechos en los que funda el acusador
sus peticiones y en la relevancia jurídica de esos hechos. Ya
hemos reiterado la importancia extrema de comprender la
función de esta exigencia al acusador de probar el hecho
penalmente relevante que funda su acusación. También
hemos insistido que la calidad en la construcción de esta ver-
dad del hecho es la piedra de toque de todo sistema procesal.
En los párrafos anteriores también hemos destacado como
la preocupación por esta calidad fue el motor de la crítica
al sistema de la apelación, tal como la habían estructurado
los sistemas escritos y, en cierto modo, los sistemas mixtos
escriturizados. Para garantizar esa calidad se confiaba en
la inmediación y en la integración colegiada de los tribuna-
les. La consecuencia no querida, que llevó a un callejón sin
salida al recurso de casación —incluso el modificado por el
control de la motivación— fue que, precisamente en el tema
que reclama mayor preocupación, es decir, la calidad de
la reconstrucción de los hechos acusados, el condenado
c. Guatemala” (20/6/2005) —que ya hemos analizado—, interpretación que

luego fue adoptada por la Corte Suprema para el derecho argentino. tal
como lo destacamos al analizar la congruencia jurídica.
se quedaba sin posibilidad de revisión y control. Este

contrasentido fue el que detectó la Corte Interamericana de
Derecho Humanos en el caso Herrera Ulloa. En dicho fallo,
la Corte dice que “Independientemente de la denominación
que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo
importante es que dicho recurso garantice un examen inte-
gral de la decisión recurrida” (# 165). Recuerda luego que
el recurso de casación, limitado a revisar los errores en la
aplicación del derecho y los defectos en la motivación de la
sentencia, no es suficiente para permitir esa revisión integral
y, por lo tanto, no respeta lo establecido en el Pacto de San
José de Costa Rica. Este precedente fue luego utilizado en el
caso “Mohamed c/Argentina”242 para señalar que el Recurso
242
Ha dicho en el fallo “Mohamed vs. Argentina” (2012): “El Tribunal ha seña-
lado que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se
debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que
una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y
de superior jerarquía orgánica. La doble conformidad judicial, expresada
mediante el acceso a un recurso que otorgue la posibilidad de una revisión
íntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor
credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda
mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. Asimismo, la Corte
ha indicado que, lo importante es que el recurso garantice la posibilidad
de un examen integral de la decisión recurrida”. Esto vale también para
las condenas dictadas directamente por el tribunal de impugnaciones, es
decir, la primer condena —algo que de por sí no debiera ocurrir porque
excede las competencias revisoras—; en esos casos, la Corte ha señalado
que “…ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la
garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguar-
dada directamente y sin mayores dilaciones en dicho ámbito mediante la
interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magis-
trados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba
previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene
que tenga lugar dicha revisión”. (causa PSM: CSJN 5207/2014/RH 1 del
26/12/2019). En realidad, la Corte no avanza más de lo que ya se había
dicho sobre las limitaciones del recurso clásico de casación. En verdad,
Extraordinario ante la Corte Suprema tampoco cumple con

esa “integralidad”. Por lo tanto, el recurso “ordinario” —es
decir que impide la constitución de la cosa juzgada—, es el
que debe permitir una revisión integral.243 El punto a escla-
recer es en qué consiste una revisión integral. Nuestra Corte
Suprema le dedica a este tema el fallo “Casal”.244 Luego de
lo que resuelve es como evitar una forma insensata de manejar el asunto

por parte de jueces que ya sabían que la condena necesitaba una revisión
integral, pero pareciera que necesitaban que la Corte se lo dijera en cada
caso. O jueces que querían ganar tiempo, no lo sabremos.
243
Un recurso es ordinario cuando produce ese efecto, es decir, al ser una
alternativa común del proceso penal, impide que este finalice, con el modo
normal que tiene de finalizar es decir con una sentencia firme que produce
efectos de cosa juzgada. En tanto esté pendiente un recurso ordinario la
sentencia no está firme. Cuando se han acabado los recursos ordinarios la
sentencia adquiere firmeza, sin perjuicio de que el tribunal que deba resol-
ver el Recurso Extraordinario (es decir la Corte Suprema o los Tribunales
Superiores) le asigne valor suspensivo al recurso, es decir, vuelva atrás con
la firmeza del fallo. No obstante, la doctrina mayoritaria sostiene que hasta
que no finalicen todo el recurso, sean estos ordinarios o extraordinarios,
la sentencia no adquiere firmeza. Pero ello es incompatible con el Recurso
Extraordinario, que lo es, no por el nombre, sino porque no funciona, en
especial en su admisibilidad, como un recurso ordinario. Además, esa visión
que diferencia claramente entre lo ordinario y lo extraordinario choca con
una organización muy amplia del recurso de revisión, tal como proponemos.
Para otra perspectiva lo ordinario o lo extraordinario está fundado en la
mayor amplitud de los motivos, pero ello hubiera llevado a que el recurso de
casación, el único existente frente a la sentencia y hasta hace poco limitado
en sus motivos, fuera un recurso extraordinario, lo que no era admisible
dado la estructura del proceso. Sostienen la posición que hemos expresado
en esta nota Manzini, Leone o Beling (Ayán, 2011:301 y ss.).
244
El fallo “Casal” es el leading case hasta el presente. Tiene tal carácter por-
que es seguido ampliamente por los Tribunales Superiores provinciales
(estaduales). La misma Corte ratificó su doctrina en CSJN, en “Martínez
Areco, Ernesto”, sentencia del 25/10/2005 (Fallos, 328:3741) y CSJN, “Re-
curso de hecho deducido por la defensa de Jonatan Lucas Vogel en la causa
“Vogel, Jonatan Lucas y otros s/causa nº 312/03”, sentencia del 20/2/2007
(V.1098.XLI). Asimismo en las reunión realizada por la Junta Federal de
explicar la evolución de nuestro recurso de Casación —de

un modo similar a como lo hacen Maier o Pastor, por ejem-
plo— la Corte concluye —siguiendo a la doctrina alemana
de la “máxima capacidad de rendimiento— “que el tribunal
de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que
pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”.
A partir de ese camino el problema pasa a ser la identifica-
ción de lo “no revisable”. Y luego de un modo sorprendente
—porque se responde a una encerrona que generó la misma
Corte— continúa: “Que formulada esta teoría, se impone
preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo
único no revisable es lo que surja directa y únicamente de
la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones
de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y
en el nivel jurídico porque la propia Constitución no puede
interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el princi-
pio republicano de gobierno impide entender un dispositivo
constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los
textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional
que no pueden ser interpretados en forma contradictoria:
en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1
Corte (organismo coordinador de los Tribunales superiores de Provincia)

denominada “Jornada sobre Factibilidad de Reglas Mínimas para el Recurso
de Casación” llevada a cabo el 15/11/2007, organizada por la Junta Federal
de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas
(JUFEJUS)” comenzó un proceso de adaptación de las legislaciones nacio-
nales y estaduales a dicho fallo, proceso que aún se encuentra en marcha.
Se puede concluir sin dudas que dicho fallo se ha constituido en el fallo
que regula la interpretación judicial en esta materia. También lo sigue el
Tribunal Nacional de Casación, el máximo tribunal federal especializado
en materia penal (véanse casos “López s/recurso de casación Sala I, caso
11409; “Delgado, caso 9906, Sala I (con distinta integración); “Di Zeo,
Rafael, Sala III, caso 6512; “Mansilla” Sala IV, caso 11.545 y otros.
del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están

exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la
anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.
h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan
un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que
los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la re-
visión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado
a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio
oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden
valorar, no solo porque cancelaría el principio de publicidad,
sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que
a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata
directamente de una limitación fáctica, impuesta por la na-
turaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso”
(# 24). Y de un modo más sorprendente aún nos dice: “Que
se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible
con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que mag-
nifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien
esto solo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que,
en general, no es mucho lo que presenta la característica de
conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación.
Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa
registrada por escrito, sea documental o pericial. La prin-
cipal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos.
De cualquier manera es controlable por actas lo que estos
deponen”. Nada más alejado de la estructuración del jui-
cio oral que proponemos y surge de la propia Constitución
Nacional que esta visión “escriturizada” propia del siste-
ma mixto federal. Además al decir “no es revisable lo que
está vinculado a la inmediación” solo establece un principio
confuso, que en nada sirve para delinear la revisión integral
del fallo. Nótese lo peligroso de esta frase de la Corte: “En

modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral
y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en
la medida en que no se quiera magnificar el producto de la
inmediación” ¡Siglos de trabajos por poner a la inmediación
oral y pública en el centro de la actuación judicial no deben
ser “magnificados”! Esto sirve, según la Corte, para abando-
nar las limitaciones del recurso de casación a las cuestiones
de “derecho”. Y, finalmente, sintetiza su opinión de un modo
más peligroso aún: “en síntesis, cabe entender que el art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el
sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia,
todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revi-
sión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades
y constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por
imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas”.
Si la Corte Interamericana dejó sin analizar lo que significa
“integral”, nuestra Corte Suprema ingresa al tema con un
conceptualismo confuso, que en el fondo deja el problema
en manos de los jueces (además habituados a la comodidad
de la “apelación”), relativiza la oralidad y la mediación, usa
frases tales como “tan extensa como sea posible”, “conforme
a cada caso” y con el límite de respetar la oralidad “conforme
a la naturaleza de las cosas”. Este tipo de fallos a los que la
Corte se ha habituado en los últimos años, tan propios de
cierta intoxicación de las digresiones y obiter dictum amplí-
simos, oculta con muchas palabras su verdadera doctrina:
“que los jueces revisen tanto como puedan, respetando la
oralidad, pero sin exagerar el valor de la inmediación”. Una
frase tan vacía como si hubieran dejado sin analizar la idea
de integralidad, pero peligrosa porque queda en manos de

los jueces de casación o de la Corte definir en cada caso que
han “hecho el máximo esfuerzo posible de revisión”. Nada de
precisión, salvo en lo malo, que alienta las peores prácticas
de la arbitrariedad de los tribunales superiores.
8. En consecuencia, Los máximos tribunales (la Corte
Interamericana y nuestra Corte Suprema) nos ha dicho que
la revisión debe ser integral, pero no nos han dicho que
significa integral — o lo han hecho de un modo oscuro y
peligroso— y, por lo tanto, queda pendiente esa tarea. Ya
hemos visto que la revisión de toda la actividad reglada para
admitir la acusación como “fundada en derecho”, así como
todas las reglas que formalizan el juicio de conocimiento
—incluidas las formas de la deliberación y sentencia y las
que regulan la admisibilidad de las pruebas— ingresaban
al control permitido por la estructura anterior del recur-
so de casación. ¿Qué es entonces lo nuevo que debemos
agregar? Pues el control sobre la valoración de la prueba.
Pero para ello debemos analizar —aunque es un tema que
estudiaremos ampliamente en la Teoría de la prueba— los
distintos componentes de ese proceso que se debe revisar.
En primer lugar, la información llega al juicio a través de
canales preestablecidos rígidamente (medios de prueba)
y solo es válida esa información si ha ingresado por esos
canales —según su configuración normativa— y respetando
las reglas de su admisibilidad. Controlar el cumplimiento
del ingreso de esta información —legalidad de la prueba—
forma parte del control general sobre la realización del juicio
que ya hemos analizado. Una vez ingresada válidamente esa
información, los jueces deben admitir o no, la acusación
mediante un análisis racional de la prueba. Ese análisis

gira alrededor de la mayor o menor fuerza probatoria, es
decir la capacidad de esa información de demostrar que
lo que dice el acusador es verdadero. El control sobre el
mérito de la prueba, en consecuencia, es el control sobre la
racionalidad del análisis sobre su relevancia para probar
el hecho, es decir su capacidad probatoria. Como veremos
más adelante con mayor detalle, ese análisis se realiza sobre
la credibilidad del órgano de prueba, sobre el peso o valor
en sí de la información dada o fuerza probatoria, y sobre la
coherencia de cada información en relación con la totalidad
del relato. Cuando decimos “racionalidad” queremos indicar
el uso de criterios objetivos y por lo tanto controlables. Todo
el proyecto de racionalización de la valoración de la prueba,
que nace con Bentham, sigue con Mittermaier, Wigmore,
Locard, Gorphe, etc., hasta llegar a la actualidad de Taruffo,
Twining, Shum y tantos otros, es el esfuerzo por construir
reglas objetivas que permitan controlar la asignación de
valor o fuerza a la información realizada en el juicio, de
tal modo que la admisión de la acusación cumpla con el es-
tándar de certeza (o más allá de toda duda razonable) y, por
lo tanto, el esfuerzo por fijar lo más objetivamente posible
cuando se cumple con ese estándar. Un recurso es integral
cuando, además de controlar el cumplimento de todas las
reglas que tornan valida la decisión de admitir la acusación
(condena), permite también atacar la validez de la decisión
en base a la falta del cumplimiento de criterios objetivos
(racionales) de valoración de la prueba.
9. Cuando en la sentencia de condena el juez da por pro-
bados los hechos de la acusación, es porque considera que
la información que se ha producido a través de los medios

de prueba en el juicio es suficiente para sustentar públi-
camente la afirmación “efectivamente, tal hecho ocurrió”.
Para llegar a esa conclusión el juez ha analizado, en primer
lugar, la credibilidad de cada medio de prueba, es decir, la
capacidad de cada uno de esos medios de trasmitir fiel-
mente la información se trate de un testigo, de un perito,
de un documento, etc., y ello se mide por la existencia de
distorsiones que la experiencia ha mostrado como causantes
de pérdida de información o información de baja calidad.
Como esos criterios son producto de la experiencia, se
puede realizar un proceso de objetivación, que constituyen
estándares de credibilidad. No es lo mismo si un testigo ha
adquirido la información directamente o si la ha recibido
por otras personas, o si el testigo tiene algún interés en el
caso o no. El programa de racionalización de la valoración
de la prueba es que los jueces se atengan a esos estándares
o expliquen porque no los aplican. La motivación no es un
ejercicio literario o una repetición de fórmulas burocráticas.
Tampoco es el relato de la mera subjetividad del juez: se
trata de la expresión del uso de criterios racionales, es decir,
objetivos. En segundo lugar, una información tiene mayor
o menor capacidad probatoria es decir, nos da información
más o menos creíble. A esa variación la llamamos fuerza
probatoria o peso, y el programa de racionalización de la
valoración de la prueba busca construir criterios objetivos
que nos permitan medir la mayor o menor fuerza probatoria
de la información. Cuando decimos que una información nos
acerca más a la certeza, porque responde a una regla técnica
o científica (por ejemplo, que tal fenómeno ocurrió de tal
manera o que si hay luz el ojo humano perciba más cosas
que si hay oscuridad, etc.) estamos construyendo criterios

objetivos. Si decimos que tal información es más certera
porque responde a una máxima de la experiencia o lo que
usualmente ocurre, estamos tratando de construir criterios
objetivos. Por ejemplo, si el conductor nos dice que perdió el
control del vehículo porque se le cruzó en una ruta del sur
del país, un hipopótamo, podemos decir que no es creíble,
aunque no sea absolutamente descartable, lo que es diferente
si nos dice que se le cruzó un guanaco. Finalmente, cada trozo
de información se conecta con otros y se refuerzan en tanto
son coherentes, es decir, no es información contradictoria
sino compatible. Estos criterios a veces son lógicos y otras
veces responde a coherencias de relatos que también tienen
que ver con la experiencia. Se podrá decir que nada de esto
es definitivo y que la subjetividad del juez es ineludible;
puede ser cierto, pero la subjetividad del juez no debe ser
lo determinante porque en ese caso no hay control posible
y carece de sentido establecer una revisión integral o de
cualquier tipo, sino que a lo sumo sumaremos subjetivida-
des en uno u otro tribunal: todas ellas sin control.
10. La decisión debe ser construida conforme a un con-
junto de reglas jurídicas que le dan forma al procedimiento y
conforme a otras reglas, que generalmente no son jurídicas
pero si pretenden objetividad. En la casación tradicional, se
consideraba que la primera dimensión era controlable, pero
que la segunda no podía serlo, por razones técnicas, porque
la calidad de la sentencia provenía de la inmediación y del
tribunal colegiado. Esa era la solución técnica vigente hasta
hace muy poco, pese a que el aumento exagerado del juzga-
miento unipersonal había comenzado a desmoronarlo sin
ninguna razón. Hoy dicha solución sigue teniendo vigencia,

pero se le ha sumado un control más: las partes pueden
alegar que se ha violado las reglas de racionalidad en la
valoración de la prueba. Ello puede ser porque se ha abon-
dado o no se ha utilizado un criterio objetivo disponible,
ya sea sobre la credibilidad o sobre la fuerza probatoria, o
porque no se han utilizado los criterios de coherencia o se ha
omitido introducir una información que modifica las reglas
de coherencia de todo el relato. Todo el proceso de valoración
o análisis racional de la prueba es controlable o revisable y
por eso carece de sentido la fórmula que utiliza Casal porque
nada de esto tiene que ver con la inmediación. Esta revisión
debe ser puntual y no es otra cosa que la aplicación de los
modos de resolver la invalidez de las formas al proceso de
valoración. Si ha dejado de lado algunos de los criterios ob-
jetivos que tornan racional ese proceso de valoración o se
utiliza como objetivo o racional un criterio que en realidad
no lo es (es prejuicioso, discriminatorio, apodíctico, etc.) o
no se ha analizado correctamente la coherencia del relato
o el análisis de esa coherencia es incompleto porque se ha
obviado u omitido una información relevante, entonces la
decisión será tan inválida como si se hubiera violado una
regla jurídica, propia de las condiciones de verificación.
11. La clave de esta revisión integral radica en la riguro-
sidad del litigio de revisión ante los tribunales de impugna-
ciones. El condenado debe indicar, con toda precisión, que
parte del proceso de valoración ataca y por qué razón. Para
demostrar el vicio de ese proceso, puede provocar el nuevo
análisis de esa información, revisando registros si existen
o llamando nuevamente a quien introdujo la información
si lo considera más conveniente, ya que hay que someterlo

nuevamente a un examen o contraexamen. También puede
introducir la información faltante, demostrándole al Tribu-
nal de impugnación como esa nueva información cambia
la relación de coherencia que ha utilizado el tribunal que
condeno. No hay límites en la demostración de estos vicios y
nada tiene que ver el problema de la inmediación del tribunal
de primera instancia. La nueva prueba o el nuevo examen
de la prueba, o el análisis sobre los registros —todas posi-
bilidades que se pueden dar en un caso— se en audiencias
orales y públicas y, por lo tanto, con inmediación, ante los
jueces de revisión. Como vemos nada de esto se relaciona
con la idea de “segunda instancia”. Se trata de agregar un
mecanismo más para asegurar la calidad de la sentencia de
condena, que es la nueva herramienta de garantía que se
le ha otorgado al imputado. El carácter inacabado del pro-
grama de racionalización de la valoración de la prueba y el
desorden que existe en nuestro país acerca de los criterios
objetivos de valoración, hacen que todavía debamos esfor-
zarnos muchos para volver realidad la defensa de la calidad
de la sentencia de condena, a través de la revisión integral.
Pero lo que debe quedar claro es que lo que se litiga ante el
tribunal revisor es si hubo o no un error en la aplicación
de las reglas objetivas de valoración (credibilidad, peso,
coherencia) que han provocado una errónea admisión de
la acusación. Para poder discernir eso el tribunal revisor
deberá atender al litigio concreto que le presenten la parte
y el impugnante deberá demostrar, por cualquier medio,
que existió ese error. Lo podrá hacer mediante la simple
señalización de la información que se encuentra registrada
o presentar de nuevo esa información para que los jueces
de revisión puedan discernir si existió o no ese error y, en

su caso, invalidar la condena. En términos generales, esa
declaración de nulidad provocará un nuevo juicio (reenvió)
—el problema de que tanto afecta el principio del non bis
in idem lo veremos enseguida— o, en algunos otros, puede
llevar a la absolución directa, ya sea porque se ha provocado
un estado de duda insuperable o por la aplicación de otras
razones (nuevas calificaciones, prescripción, violación del
derecho a una decisión en tiempo razonable, etc.). Pero todo
esto no es más que la aplicación de las reglas generales sobre
invalidez de los actos procesales, que ya hemos estudiado.
LXIX. Principios que resguardan
la centralidad del juicio.
Non bis in idem y Plazo Razonable
§1
1. Non bis in idem. Cosa juzgada. La idea básica puede ser
expresada de un modo directo: pierde centralidad el juicio,
si puede ser intentado tantas veces como sea necesario para
conseguir una condena. Por tal razón, desde hace muchos
siglos, se ha sostenido un principio que nos indica que
una vez absuelta o condenada una persona en juicio, ya
no puede volver a ser juzgada. (Maier, 2002 I:599).245 El
imputado puede ser obligado a afrontar el riesgo de una
condena, pero si la acusación no es aceptada y por lo tan-
to la persona acusada es absuelta, los acusadores ya no
pueden intentar acusarla nuevamente. Si se permitiera esa
repetición, entonces el juicio no tendría la centralidad que
reclamamos, ya que los acusadores podrían intentarlo una
vez más o varias más, hasta doblegar a los jueces o prepa-
rar mejor el caso. El mismo principio funciona respecto de
una condena menor; el acusador no podría volver a intentar
una condena mayor, por más que cuente con nueva prueba.
Por ello, el principio de prohibición del non bis in idem es
245
El mejor desarrollo de este principio y de sus antecedentes históricos se
encuentra en Maier (2002 I:595 y ss.). Remitimos al lector a esa lectura
para no repetir información fácilmente disponible. Una visión más tradi-
cional puede verse en De la Rúa (1980:303). Un análisis circunscripto al
CPP Córdoba, pero que es más preciso en el estudio de las relaciones de
identidad, basándose en diversos problemas que trata del derecho penal
material (Núñez, 1946) con un estilo que luego retomará Maier.
otra forma de referirnos al valor de la cosa juzgada en

materia penal, por lo menos en sus efectos más importan-
tes. Non bis in idem y el valor de la cosa juzgada en materia
penal son dos caras de una misma moneda.246 Distintos es
el problema de la cosa juzgada en otros ámbitos, en parti-
cular los que regulan las relaciones privadas, porque allí se
debe determinar los efectos de esa decisión respecto, no solo
de las partes, sino de otros terceros involucrados directa o
indirectamente con las relaciones jurídicas afectadas por
la decisión. Como dice Chiovenda (1925 II:413): “Solo por
meras razones de oportunidad y utilidad social se introduce
en los distintos Derechos un límite a la discusibilidad de lo
decidido. Así surge la necesidad de decidir lo que se llama
la autoridad de cosa juzgada”. Se trata, en primer lugar, de
una decisión política tensionada, por una parte, por la ne-
cesidad de asegurar una decisión de calidad y, por la otra,
estabilizar las relaciones sociales a través de la seguridad
jurídica. En el caso del derecho penal, este equilibrio juega
de modo muy diferente cuando se trata de la condena, que
de la absolución del imputado. El principio de non bis in
idem, es la expresión del modo como se ha construido este
246
Distinta es la opinión de Núñez (1946:311) para quien el tratamiento del
principio non bis in idem no puede confundirse con el de la autoridad de
cosa juzgada. “Este representa solo un aspecto de aquel. La autoridad de
la cosa juzgada se refiere a los efectos negativos y positivos de la resolu-
ción judicial definitiva. Ello es cierto y no negamos esa visión en el texto,
solo elegimos una forma de exposición que gire alrededor de los efectos
impeditivos de esa cosa juzgada. Los alcances positivos de la condena, o
se refieren a relaciones no estrictamente penales o tiene que ver con la eje-
cución de esa decisión lo que ya implica un mundo complejo de problemas
en la intersección de lo estrictamente administrativo y el mandato judicial,
propio del derecho de la ejecución penal.
equilibrio a favor del imputado, dada la experiencia histórica

del abuso y las consecuencias gravosas que están en juego
en un juicio penal. Los efectos de la cosa juzgada respecto
del acusado son absolutos; los efectos respecto de otras re-
laciones que no sean las estrictamente penales, plantean los
mismos problemas que se analizan en los restantes sectores
del derecho (por ejemplo, respecto de los bienes a recuperar,
respecto del juicio civil, etc.).247
2. Maier, con razón (2002 I:599) sostiene que esta ga-
rantía debe entenderse en el sentido más vasto, que no se
refiere solamente a una doble condena, sino a la prohibición
de una doble persecución penal por el mismo hecho. Por ello,
prefiere el nombre de inadmisibilidad de la persecución pe-
nal múltiple.248 El sentido principal del principio del non bis
247
Las discusiones conceptuales sobre cosa juzgada han ocultado muchas
veces el juego de estas decisiones políticas. Couture, con razón (1984:401)
señala que, en realidad, la discusión de fondo es sobre el valor político de
las sentencias, es decir, es tratar un problema de autoridad. Hoy asistimos
a un problema con la autoridad de los fallos de la Corte Suprema que no
son cumplidos, lo que es otra forma de afectar la cosa juzgada, por más
que le pongamos el nombre de “debilidad en la ejecución de las sentencias”.
El fallo “Verbitsky” de la Corte —de muy pobre ejecución— es una muestra
de ello. Sobre los llamados problemas conceptuales sobre la “naturaleza
jurídica” de la cosa juzgada, etc. remitimos a la literatura de derecho pro-
cesal civil, dentro de la cual Couture es siempre claro y profundo y a la
monografía específica —aunque cargada de conceptualismo que empuja a
la cosa juzgada hacia el derecho sustancial— de Vellani, Mario: Naturaleza
de la cosa juzgada, Ejea. Buenos Aires, 1963.
248
Por esta razón —nos dirá— (2002 I:599): “tiene también sentido procesal
y cubre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido
la anterior o aún está en trámite”. El tratamiento de la litispendencia es un
reflejo de esta garantía, pero también tiene otros fundamentos provenien-
tes de las posibilidades efectivas de defensa. Todo esto es cierto, pero la
ampliación de los efectos —indispensable— no nos debe llevar a perder de
vista la necesidad que existe todavía en nuestro país de fortalecer su vigencia
in idem es que la absolución del acusado en el juicio queda

firme de manera inmediata, no puede ser impugnada por
los acusadores —salvo casos muy excepcionales— e inhibe
toda persecución penal posterior por el mismo hecho. Pese
a la claridad y contundencia de este principio, tal como lo
hemos enunciado, ni la doctrina, ni la jurisprudencia lo han
admitido con toda su fuerza. Debemos analizar, en conse-
cuencia, los requisitos que ha establecido desde hacer largo
tiempo la doctrina, los vaivenes de nuestra jurisprudencia
y los esfuerzos que debemos hacer para sostener una in-
terpretación que le dé a este principio su fuera central y
no se diluya en situaciones tangenciales o en problemas
menores.
3. Las tres identidades. Identidad del hecho. Tradicional-
mente se ha sostenido que para que opere esta garantía deben
existir tres identidades entre lo ya resuelto y lo nuevo que
se quieren llevar a juicio o perseguir de manera prohibida
(Maier, 2002 I:603). La primera es la identidad del hecho
(objetiva, eadem res). Para que funcione esta garantía se
debe tratar del mismo hecho. En la mayoría de los casos no
existe problema con esta identidad; cuando existen peque-
ñas diferencias o se pretende agregar circunstancias que no
alteran la estructura básica del hecho, una interpretación
amplia de este principio, obliga a aplicarlo. Para que desa-
parezca esta identidad debe tratarse de un cambio del hecho
en su totalidad, no de meras circunstancias y menos aún de
un cambio de valoración jurídica, es decir, una modificación
respecto de la absolución en juicio, que debe adquirir firmeza inmediata,

sin posibilidad alguna de recurso, salvo los casos de fraude.
en la calificación que no altera los hechos o agregue diferen-

cias que no modifican su sentido social, no jurídico (véanse
ejemplos en Maier, 2002 I:607). Esto se debe analizar de un
modo amplio, favorable al imputado. Si la acusación fue por
hurto, claro está que no puede intentarse de nuevo como
hurto agravado, pero tampoco como robo, en estos casos,
el desapoderamiento es lo que genera la estructura básica
del hecho, por más que se pueda alegar que su sentido se ha
modificado por el uso de violencia. Si se ha condenado como
cómplice, no puede luego intentarse como autor principal,
por más que nueva información muestre que ese era el rol
correcto. Lo mismo sucede entre un homicidio culposo o
doloso, porque si bien es notorio que existen diferencias, la
estructura básica del hecho no ha sido modificada. Este tema
ha sido tratado más bien desde el derecho penal al resolver
los casos de concurso real (hechos diversos) o un único he-
cho sujeto a diversas atribuciones de relevancia (concurso
ideal), pero los criterios que utiliza la dogmática penal no
son tan claros.249 No se logra llegar a una definición precisa
a través de la doctrina del concurso ideal, aunque se trate,
en el fondo, del mismo problema. Como dice Maier (2002
249
Dice Zaffaroni (2002:866): “El concurso ideal requiere siempre una acción
única, lo que supone que hay una identidad de acción, es decir, que la
acción debe permanecer idéntica en su aspecto objetivo, quedando claro
que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente, como
sucede en todo caso en que sea menester decidir sobre la unidad de ac-
ción. No obstante, en modo alguno es necesario que la identidad objetiva
de la acción sea total, pues también puede ser parcial” Pone el caso de los
delitos permanentes, que son tratados, precisamente como una unidad de
sentido, pese a que objetivamente se pueden hacer cortes en ellos hechos;
o también es el caso del delito continuado. Vemos que la fórmula que usa
Zaffaroni no es muy clara, porque deja subsistentes casos indeterminados
o agrega otros en los que se decide tomar el hecho como uno solo.
I:617): “Lo importante de observar en estas hipótesis, en las

que se sostiene la unidad delictiva y, por tanto, la posibilidad
de una sola persecución penal es que, cualquiera que sea la
deficiencia de esa persecución penal, ella agota todo el con-
tenido imputativo posible del suceso histórico hipotético, en
relación a la persona determinada, a la cual se le atribuye el
hecho, pues este asunto, como tema de debate y de decisión,
solo tolera una y solo una persecución penal”. Por lo tanto, lo
definitorio será el abanico de posibilidades de persecución
penal que se abren a partir de la estructura básica de la
hipótesis de trabajo del acusador. Si esa hipótesis básica
permitía incluir circunstancias agravantes y el acusador no
las incluyó, esa posibilidad ya queda clausurada para el fu-
turo. Por ello, el tema no es el hecho preciso que se incluyó
en la acusación sino el hecho y las circunstancias que po-
dían haber sido incluidas y no lo fueron por una decisión
del acusador. Se trata del hecho y sus circunstancias. Si el
acusador decidió no acusar por el uso de armas en el robo,
esa circunstancia queda ya clausurada para la persecución
penal posterior. Se puede decir que esto ese exigente para
los acusadores, pero constituye una carga fundada en la es-
tructura del sistema de garantías, y para que pueda cumplir
con ella se le otorga suficiente tiempo para la preparación
de la acusación.
4. Identidad personal. Es evidente que para que funcione
esta garantía se debe tratar de la misma persona vinculada
a la imputación o persecución penal que fue intentada y
ahora queda clausurada. En general esta identidad no es
problemática o se convierte en una cuestión de prueba, ya
que el uso de nombres diferentes, por ejemplo, no impide la
consideración de identidad personal en el nuevo caso que se

quiere impedir. Tampoco constituye un caso de similar iden-
tidad cuando, por el mismo hecho, se persigue penalmente
a las personas físicas y a las personas jurídicas, por más
que las primeras formen parte de los órganos de dirección
y hayan sido quienes concurrieron a formar la voluntad de
la persona jurídica. Esas personas, que aprovecharon la
ficción jurídica de la persona jurídica para limitar sus res-
ponsabilidades patrimoniales, no podrían ahora alegar que
la voluntad es la misma y que se trata, precisamente de una
ficción. Una persona jurídica es un centro de imputación de
derechos y obligaciones totalmente diferente a las personas
humanas que la conforman y por lo tanto no se puede ale-
gar identidad de personas para sostener la aplicación del
non bis in idem. Si se puede alegar este principio respecto
a la persona jurídica imputada en sí misma, porque en esa
condición si se encuentra amparada por la prohibición de
la persecución múltiple.
5. Identidad de causa. El mismo hecho, puede tener un
doble juzgamiento cuando se trata de extraer consecuencias
totalmente diferentes (eadem causa petendi). Sin embargo,
no siempre se presentan casos sencillos. Ya hemos visto que
los casos civiles son influidos por la cosa juzgada penal (t.
IV:XXXIX), por lo que se establece ya un nexo que se tam-
bién se debe considerar a la hora de establecer la extensión
de esta garantía respecto de las reclamaciones en un caso
civil; al contrario, la pretensión civil no impide la persecu-
ción penal por lo que allí funciona la falta de identidad en
la pretensión. El primer conjunto problemático se presenta
cuando se trata de limitaciones en el juzgamiento por parte
de tribunales con competencia rígida. Por ejemplo, cuando

un tribunal penal condena, pero deja por afuera las figuras
que corresponden ser perseguidas por acción privada. Aquí
se trata de un defecto de la organización procesal que no
puede ser cargado en desmedro del imputado. Debemos
discutir si en esos casos se le puede cerrar el camino al que-
rellante particular como una forma razonable de organizar
la tutela judicial efectiva, pero ese problema en nada modi-
fica la fuerza de la prohibición de la múltiple persecución.
Otra situación problemática se produce cuando la condena
por un delito se funda en hechos que también constituyen
contravenciones. En eso caso, no se trata de pretensiones
distintas, sino de defectos de organización procesal. Es un
caso de concurso ideal dentro del marco de figuras que son
penales, independientemente de los tipos de sanciones que
contengan. Actúa pues el principio non bis in idem y quien
fue condenado por un delito no puede serlo luego, por el
mismo hecho o parte de él, que constituye una contravención
penal.250 Distinto es el caso de las faltas administrativas.
La sanción de esas faltas, por más que se funden total o
parcialmente en el mismo hecho por el cual fue condenado
250
Para solucionar este problema el Código Procesal Penal Modelo para Ibe-
roamérica establecía (art. 8º) que el tribunal con competencia para juzgar
hechos punibles más graves no puede declararse incompetente porque la
causa pertenezca a un tribunal con competencia para juzgar hechos puni-
bles más leves”. La competencia de un tribunal penal siempre incluye la
posibilidad del juzgamiento de delitos menores. El problema es cuando
esos delitos menores son competencia de un tribunal de otro orden juris-
diccional, provincial, local o indígena. En esos casos, los acusadores tienen
la carga de establecer las reglas de cooperación con esas instancias para
realizar un juicio integral. La garantía del non bis in idem tiene vigencia
nacional, en todo el país, constituye una protección constitucional y no
puede ser fraccionada por los órdenes jurisdiccionales de juzgamiento.
el acusado, responde a pretensiones diferentes, es decir

modificar una relación laboral o funcional, revocar una
habilitación, etc. No se trata de pretensiones penales, sino
que buscan alterar otro tipo de relaciones administrativas
o funcionales. En este caso, pueden existir procedimientos
diferentes, uno de tipo administrativo y otro de tipo penal,
ya que la diferencia en la naturaleza de la pretensión impide
la aplicación del non bis in idem.
6. ¿Impugnación de la absolución? Debe quedar claro que
el efecto directo y común del principio del non bis in idem
consiste en que, si la persona ha sido juzgado y absuelta,
ya no puede volver a ser juzgada otra vez. Hemos visto que
existen otras consecuencias de la prohibición de múltiple
persecución, pero el sentido primario es que el imputado
no puede ser sentado dos veces en el banquillo de los acu-
sados por el mismo hecho. Si se hizo el juicio, el acusador
presentó su prueba, sus pretensiones y no fueron aceptadas
por los jurados o jueces profesionales, entonces ya no puede
solicitar un nuevo juicio, ni organizar una nueva persecu-
ción penal. El imputado, así, está protegido frente a todos
los riesgos que significan enfrentar la acusación, riesgos
que son nada menos que perder la libertad, muchas veces
por mucho tiempo. Mientras no reconozcamos que este es
el efecto principal de esta garantía, tendremos una vigencia
parcial y pobre de este principio. En la consideración de este
punto se vuelven a encontrar la tradición inquisitiva de la
apelación y la tradición acusatoria de la centralidad del juicio.
Como señala Maier (2002 I:632): “En el Derecho procesal
penal europeo-continental, de cuño inquisitivo originario — y,
por tanto, también en nuestro derecho—, ya la pregunta en
sí significa poco menos que una extravagancia. En efecto, los

principales códigos europeos, que siempre constituyen refe-
rentes para nuestro Derecho Procesal Penal y su desarrollo,
conciben el recurso contra la sentencia, fundamentalmente
al recurso de casación, de modo “bilateral” (…) Otra es la
inteligencia del problema en el Derecho anglosajón. Allí, en
general, una interpretación más escrita de la prohibición
de la múltiple persecución —ne bis in idem—, principio
formulado como la prohibición de someter al imputado a
un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal
(double jeopardy) (…) impide conceder al acusador más de
una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la con-
dena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal
circunstancia implica, básicamente, negación al acusador del
recurso para obtener un nuevo juicio por injusto que pueda
ser presentado, en apelación, el veredicto del primero”. Ya
hemos señalado que, mucho más que indicar la pertenencia a
las “familias” de sistemas procesales, preferimos destacar las
tradiciones inquisitoriales y acusatorias actuando al unísono
en el campo de la justicia penal. Según la primera, la calidad
de la decisión se encuentra en la cúspide del sistema, antigua-
mente en el Rey, hoy en la Corte Suprema; según la segunda,
la calidad de la decisión se encuentra en el juicio penal de
primera instancia, donde se concentran y se vuelven plenas
las garantías. Son dos opciones políticas de configuración
del proceso penal. Nuestro sistema procesal constitucional se
funda en la tradición acusatoria, por más que se configura y
reconfigura permanentemente bajo la tradición inquisitorial
de la Colonia española y su reactualización francesa. Por ello,
el paradigma del juicio por jurados nos marca el modelo de
todo el juicio penal, incluso el que se desarrolla por ahora
con jueces profesionales o el que corresponde al juzgamiento

de delitos. No existe en la vida de un caso, un momento de
mayor calidad y protección que el juicio imparcial, oral,
contradictorio y público, realizado por jurados o no. Y, por
tal razón, allí tiene el acusador su mejor y única chance
de lograr la aprobación de su acusación (condena), y el
imputado tiene derecho a exigir que una vez sometido
a ese juicio ya no lo sea nunca más. En el modelo de la
“apelación”, el juicio (proceso) y la decisión (sentencia) es un
continuo que solo se perfecciona en la instancia final y la
decisión de la cúspide de la organización judicial. Ese no
es el sistema de nuestra Constitución Nacional. El imputa-
do tiene derecho a ser enjuiciado una sola vez y el acusador
a probar su acusación una sola vez. No debe existir, por lo
tanto, posibilidad por parte del acusador de impugnar el
rechazo de la acusación (absolución), cuando se le ha dado
la oportunidad de presentar la prueba y alegar sobre ella.
La consecuencia directa del sentido primario del principio
del non bis in idem es que la absolución no es impugnable
por los acusadores.
7. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha admitido, con mucha precaución, ciertas es-
trictas excepciones a este principio.251 Ellas actúan tanto
251
Ha sido la doctrina de la Corte que luego ha desarrollado en otros casos: “la
actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al
responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho interna-
cional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad
penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente
de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la
intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. (…) Por
otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas
para permitir un recurso del acusador, como para impedir

la acción paralizante del non bis in idem frente a una nueva
acusación. Se trata de aquellos casos en los que, condiciones
de corrupción o prevaricato, ya sea provocada por sobornos
o presiones ostensibles de los poderes públicos o fácticos
muestran que esa sentencia no ha sido el resultado de un
juicio regular, sino que esas presiones o voluntades compra-
das o sometidas, han sido la verdadera causa de la decisión.
No ha habido imparcialidad sino gestión de intereses y, por
lo tanto, una burla a las condiciones mínimas de la tutela
judicial efectiva, también protegida constitucionalmente, aun-
que sea de un modo diferente a los derechos del imputado.
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha desarrollado en
los últimos años el tema de la consideración de la sentencia nula
o írrita, como una condición para resolver este problema y una
exigencia de la eficacia de la tutela judicial. Se trata de un tema
que requiere muchas aclaraciones, para no volverse peligroso,
en particular si se establece una doctrina amplia que permitiría
revisar la cosa juzgada cada vez que se alega que se trata de una
absolución injusta. No es aplicable en el caso de la justicia pe-
nal una visión tan amplia como la que sostiene Bidart Campos
que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones

a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes
de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si
existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las
exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu
de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem”.
Es decir, la Corte reconoce el principio de non bis in idem, pero reconoce
también que no se lo puede considerar de una manera absoluta, ya que
existen circunstancias excepcionales que muestran que la absolución ha
sido el producto de una manipulación política, de una ficción de admi-
nistración de justicia. Corte IDH, caso “Almonacid Arellano y otros vs.
Chile”. 26/9/2006. Véase el desarrollo de la jurisprudencia de la CIDH en
Quintanilla Díaz (2019).
para quien: “Sería ritualismo fatuo, exceso procesal manifiesto,

vicio instrumental y negatorio del derecho fondal —sobre todo
constitucional—, apegarse y aferrarse a la formalidad vacía de la
autoridad de la cosa juzgada en una sentencia viciada de nulidad.
¿Para qué es la sentencia? Para administrar justicia. La justicia
como valor, como servicio, como función del poder, no es cosa
de meras formas, de apariencias. Ontológicamente la iusfilosofia
puede decirnos qué hace falta para que lo que tiene apariencia
formal de sentencia lo sea ontológicamente, de verdad. Esa ver-
dad la exige la Constitución... Destronar a la cosa juzgada nula
o írrita es una de las batallas constitucionales y procesales más
elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva,
y, con ella, a la justicia, cuyo afianzamiento ordena imperativa-
mente el preámbulo”. Gil Domínguez que utiliza esta cita para
respaldar su propia posición sostiene que: “La revisibilidad de
la cosa juzgada írrita tiene raigambre constitucional, y conse-
cuentemente, se deriva del propio paradigma constitucional
argentino” (2006:808). Lo que puede ser cierto siempre que no
entendamos que el régimen constitucional se reduce al valor de
“afianzar la justicia”. En materia civil ha existido un desarrollo
que, desde posiciones iniciales muy refractarias a dejar de lado
la cosa juzgada, fueron lentamente abriendo la posibilidad de
invocar, primero casos claros de fraude procesal y luego errores
evidentes en la configuración de la sentencia, ampliando cada vez
más el recurso de revisión. Esta tendencia llega hasta el último
anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación que propone en el Título X una acción de revisión
de cosa juzgada írrita que procederá (art. 705) cuando queden
satisfecho los siguientes requisitos: a) que aquella adolezca de vi-
cios esenciales, tales como haber sido culminación de un proceso
aparente o írrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades
que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustancia-
les. Se debe diferenciar, pues, esta evolución —que presenta sus
propios problemas— y que implica una fuerte relativización de
la cosa juzgada, con lo que sostenemos en el proceso penal, en el
cual la fuerza de cosa juzgada de la sentencia absolutoria es, si
bien no absoluta, solo superable por excepcionalísimas razones.

Este tema se planteó en el caso Mazzeo (Fallos, 330:3248), en el
que la Corte Suprema dejo sin efecto la cosa juzgada de un fallo
propio.252 Según el voto mayoritario de la Corte, las absoluciones
(sobreseimientos) habían sido dictadas en bases a leyes inconsti-
tucionales, porque no habían cumplido con las obligaciones inter-
nacionales de perseguir esos graves delitos (de lesa humanidad)
que formaban parte del sistema normativo argentino. Para poder
dejar atrás el problema del non bis in idem la Corte se respaldó
en lo dicho por la Corte Interamericana en el caso “Barrios Al-
tos”, en particular cuando la CIDH dijo que eran “inadmisibles
las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pre-
tendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos”. Dentro de estas prohibiciones se en-
cuentra también (y en esto la Corte Suprema siguió al precedente
Almonacid de la CIDH) las alegaciones del non bis in idem. A
partir de este caso, queda claro que existe una excepción en la
posibilidad de revisar la absolución, en los casos de delitos de
lesa humanidad y, debemos agregar, en el contexto específico en
252
Este caso se encuentra dentro de la zona de gran excepcionalidad porque
se trataba de juzgar las absoluciones que tenían autoridad de cosa juzgada,
pero que habían sido dictadas en base a leyes de amnistía, punto final u
obediencia debida dictadas respecto de delitos de lesa humanidad, que
luego fueron declaradas inválidas por el mismo Parlamento. El tema es
muy discutible. Carrió (2015:619) señala enfáticamente que “adelanto mi
opinión de que este es un criterio que importa serias transgresiones de
garantías constitucionales de los imputados en causa penal, y su incorpo-
ración ha sido hecha a expensas de asentados principios de interpretación
constitucional. Es por ello por lo que la doctrina que surge de este caso
aparece claramente en pugna con valores tales como la estabilidad de las
decisiones judiciales y la seguridad jurídica”.
el cual se produjeron esas absoluciones, donde era inocultable el

juego político de poder que había impuesto su voluntad sobre la
justicia o había logrado su sometimiento cómplice. Hay una base
de abuso de poder en las decisiones judiciales de sobreseimiento
que constituye el verdadero trasfondo, ya sea que ese abuso de
poder se haya dado por iniciativa del Poder Ejecutivo, del propio
legislativo o mediante fallos de los tribunales. Por lo tanto, no se
puede decir que ni la Corte Suprema ni la Corte Interamericana
han relativizado el principio del non bis in idem, porque ello
es una formulación excesiva para un pequeño conjunto de pre-
cedentes que se sustentan en hechos excepcionales. De mayor
gravedad son los vaivenes de nuestra Corte Suprema en casos
donde no existe esta excepcionalidad.
8. En definitiva, el acusador no debe tener la facultad

de impugnar la decisión absolutoria producto de un juicio
regular, porque ello implicaría volver a someter al acusado
a un juicio nuevo, por más que hayan existido errores en el
desarrollo del juicio, siempre que no se trate de casos en los
que ya no ha existido error sino una violación intencional
de la imparcialidad. No obstante, nuestra Corte Suprema
no sigue esta doctrina ya que ha señalado que “este Tribunal
ha reconocido el derecho a recurrir de la víctima del delito
o de su representante a partir de las normas internaciona-
les sobre garantías y protección judicial previstas en el art.
8, apartado 1º, y 25 de la CAHD (CSJN, Fallos, 329:5994,
considerando 9º) (voto del Dr. Zaffaroni en el caso “Sando-
val”). Esto significa que, según el estado actual de nuestra
jurisprudencia, y de una extensión impropia que ha hecho la
Corte de precedentes pensados para cosas de otra magnitud,
la sentencia absolutoria puede ser impugnada por los acu-
sadores y provocar una nueva condena. El reconocimiento
del derecho a recurrir el fallo absolutorio siempre pone en
crisis al principio del non bis in idem; de hecho, es el signo

más claro de la importancia y fortaleza que se le da a ese
principio. Nuestra Corte no ha precisado aún de un modo
claro su doctrina sobre el principio non bis in idem y, de
alguna manera, se puede decir que se encuentra en evolución
y fluctúa entre reconocer el derecho al recurso de la víctima
y la proclama de la importancia de la cosa juzgada.253 Sin
253
Una buena síntesis del estado de la cuestión es la que surge de estudios
internos del Ministerio de la Defensa Pública Federal: “La facultad del agente
fiscal de recurrir la sentencia en perjuicio del imputado. Planteos de incons-
titucionalidad y ciertas limitaciones impuestas, explícita o implícitamente,
por la Corte Suprema a este respecto: “Conforti, Christian” (C. 959. XLI
del 26/3/2008). Si bien el recurso fue desistido por parte del imputado, en
el dictamen del señor Procurador Fiscal se contestaron los agravios intro-
ducidos por la defensa y que se vinculaban con la inconstitucionalidad del
sistema bilateral de recursos. En el caso, se había ordenado la realización
de un nuevo juicio (reenvío) a instancias del recurso de casación deducido
por parte del agente fiscal. “Argul, Nicolás” (A. 984. XLI del 18/12/2007).
Nicolás Miguel Argul había sido condenado por el Tribunal Oral de Menores
Nº 3 de ocho años de prisión como coautor penalmente responsable de los
delitos de robo en poblado y en banda, tenencia de armas de guerra sin
la debida autorización legal y robo calificado por haber sido cometido por
amas en dos oportunidades. Contra esa sentencia, el agente fiscal dedujo un
recurso de casación que, tras haber sido acogido, ameritó que la Cámara de
la especialidad modificara el encuadre legal y le aplicara al encartado una
pena sensiblemente mayor. Ante ello, la defensa particular de Argul dedujo
recurso extraordinario, cuya denegación, originó la respectiva presentación
directa por ante el máximo Tribunal. Si bien la mayoría de la Corte deses-
timó el recurso sobre la base del art. 280 CPCCN, el juez Zaffaroni — en
su voto en disidencia— ingresó al tratamiento de los agravios. Lo inédito
del caso es que el mencionado juez, tras reconocer que —a su juicio— los
planteos de la parte trasuntaban cuestiones de hecho, prueba y derecho
común —que, como regla, no son revisables por la vía del art. 14 de la ley
48—, propuso la habilitación de la competencia apelada de la Corte: “…ya
que de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala I
de la Cámara Nacional de Casación Penal no tendría instancia de revisión
alguna y se conculcaría la garantía contemplada en el art. 8º, inc. 2º.h de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la que goza de jerarquía
embargo, en otros casos la Corte pareciera decir lo contrario.

Por ejemplo, en el caso “Sandoval, (Fallos, 333:1687). En
dicho caso se trataba de una absolución anulada, que man-
daba realizar otro nuevo juicio sobre el mismo hecho. Pero el
fallo Sandoval solo es rector en tanto asume como doctrina
constitucional” (considerando 8). Luego de analizar las particularidades del

caso y descalificar cualquier entendimiento posible de la peligrosidad como
agravante, el juez Zaffaroni hizo lugar al recurso, revocó el pronunciamiento
apelado y, tras lo expuesto, condenó a Argul —sin reenvío alguno— a la
originaria pena de ocho años de prisión. Cabe a ello agregar que, en su voto
en disidencia registrado en T. 228. XLIII, “Tejerina, Romina” del 8/4/2008,
el juez Maqueda también mensuró por sí mismo la pena que, a su juicio,
resultaba en el caso de aplicación. No obstante, la eventual contradicción
con la necesidad de realizar la audiencia de visu a los efectos de cuantificar
la sanción reconocida por la Corte en los precedentes “Maldonado, Daniel”
(Fallos, 328:4343, considerando 19) y “Garrone, Ángel” (Fallos, 330:393)
resulta aparente, pues tanto en “Argul” como en “Tejerina”, las disidencias
aplicaron la pena mínima prevista en las respectivas escalas legales. Dife-
rente sería la solución si, con carácter general, se admitiera la posibilidad
de perforar (in melius) esos mínimos sobre la base de las características
objetivas del hecho y el grado de culpabilidad evidenciado por el autor. “Kang
Yoon Soo” (Fallos, 330:2265). El voto en disidencia de los jueces Petrac-
chi, Maqueda y Argibay registrado en el precedente “Garófalo” de Fallos,
330:1514 se transformó en mayoritario. En el caso, el agente fiscal había
interpuesto un recurso de casación formal (dirigido contra una sentencia
absolutoria) que, tras haber sido acogido por la Cámara de la especialidad,
determinó que se ordenara la realización de un nuevo juicio (reenvío). En el
término de oficina, la defensa había invocado que una tal solución procesal
resultaba violatoria del principio ne bis in idem. Al momento de resolver,
el tribunal apelado omitió pronunciarse sobre ese planteo, circunstancia
que motivó a la Corte a hacer lugar al recurso y remitir los actuados a ese
tribunal con el objeto de que se expida sobre dicha cuestión. Si bien, y en
principio, la resolución de la Corte puede parecer puramente formal, lo
cierto es que los términos en los cuales está construido el fallo podrían
llevar a pensar que el Tribunal comparte la solución de fondo. Cabe agregar
que esta posición también fue posteriormente refrendada en L. 309. XLIII,
“Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007. Véase en http://www.mpd.gov.ar/
artículo/index/artículo/jurisprudencia-penal-de-la-csjn-en-materia-de-
doble-instancia-y-sus-proyecciones-docsj.
de la Corte, lo que antes era un voto minoritario del Juez

Petracchi en el caso “Alvarado” (Fallos, 321:1173). la Corte
se plantea el siguiente objeto de decisión: ¿Es posible —a la
luz de nuestro derecho federal— que, en un caso como el
de autos, en el que es el acusador público quien requiere
la revocación de la sentencia absolutoria, se someta al
imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno
válidamente cumplido en todas sus partes? La respuesta
a esa cuestión (en ese entonces propia de un voto minorita-
rio, a partir de Sandoval, decisión mayoritaria de la Corte)
es la siguiente: i) No, tal solución no sería válida, según los
precedentes de la propia Corte, en particular el caso “Mattei”
(Fallos, 272:188); ii) el principio de la progresividad impide
que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque
también debe considerarse axiomático que los actos proce-
sales se precluyen cuando han sido cumplidos observando
las formas que la ley establece, es decir, salvo supuesto de
nulidad”; iii) tanto el principio de progresividad como el de
preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguri-
dad jurídica, y en la necesidad de lograr una administración
de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los
procesos se prolonguen indefinidamente; iv) “además, y esto
es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio
penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia con-
substancial con el respeto debido a la dignidad del hombre,
cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona
a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación
de haber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a
la ley penal”; v) el derecho a un juicio razonablemente rápi-
do [incluido en el art. 18 de la C.N. (conf. considerando 14
del caso Mattei)] se frustraría si se aceptara que, cumplidas

las etapas esenciales del juicio y cuando no falta más que el
veredicto definitivo, es posible anular lo actuado en razón
de no haberse reunido pruebas de cargo, cuya omisión solo
cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no
por cierto al encausado. Todo ello con perjuicio para este
en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a volver a soportar
todas las penosas contingencias propias de un juicio cri-
minal...” (considerando 8). Los efectos de esa doctrina son
claros para la Corte: el objeto del recurso sub examine —en
tanto, por medio de él, el acusador público pretende revocar
la sentencia absolutoria dictada en autos y reenviar el caso
a nuevo juicio— no encuentra amparo a la luz del derecho
federal vigente, más allá del acierto o el error de los agravios
de fondo que el apelante ha pretendido hacer valer contra el
pronunciamiento impugnado. Si este razonamiento impide
la realización de un juicio mediante “reenvío” cuanto más
impide que el tribunal revisor dicte sentencia sin un nuevo
juicio. El hecho de que el recurso haya sido sostenido por
el acusador privado, además del público, tampoco cambia
la situación ya que en el proceso penal los acusadores, res-
pecto del sistema de garantías, se encuentran en la misma
situación y posición, y no sería admisible que un imputado
tuviera menos garantías cuando es sometido a juicio por un
acusador u otro. Ya volveremos sobre esta forma ambigua
de la Corte de definir un principio que considera esencial y
de base constitucional.
9. La prohibición de la persecución penal múltiple en la
legislación. Si bien no existe una previsión constitucional

expresa, sí forma parte este principio del bloque de consti-
tucionalidad, ya sea por la lógica de las garantías propias del

diseño constitucional del proceso, o por remisión directa al
Pacto de San José de Costa Rica que dispone: “el derecho a
que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá
ser sometido a juicio por los mismos hechos” (art. 8º, 4).254
Las Constituciones provinciales han sido mucho más directas
al establecer este principio (Maier, 2002 I:597), y la nueva
legislación procesal de tipo acusatorio lo ha incorporado con
claridad. El Código Modelo para Iberoamérica dispone, con
una base conceptual que luego no fue seguida, “Nadie debe
ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución
penal: cuando la primera fue intentada ante un tribunal in-
competente que por ese motivo clausuró el procedimiento;
cuando la clausura del procedimiento proviene de defectos
en la promoción o en el ejercicio de la persecución penal,
que no debió iniciarse o proseguirse, o no debió iniciarse o
proseguirse por quien la ejerció, según obstáculo legal que
no inhiba la punibilidad del imputado; o cuando un mismo
hecho debe ser juagado por tribunales o procedimientos
diferentes que no pueden unificarse según las reglas res-
pectivas. La absolución o el sobreseimiento (absolución
anticipada) por un delito no impedirá la persecución penal
posterior por una contravención o falta derivada del mismo
hecho imputado, y viceversa, ni el procedimiento realizado
por una autoridad disciplinaria inhibirá la persecución pe-
254
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya fue condenado
o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país (art. 14.7).
nal derivada del mismo hecho (art. 4º)” Se trata de un largo

artículo que no solo establece algunas excepciones que ya
hemos criticado, sino que por su formulación conceptualista
debilita la fuerza del principio. Ya con una fórmula distinta,
el CPP Chubut nos dirá (art. 12): Nadie podrá ser perseguido
penalmente ni condenado sino una sola vez por el mismo
hecho. No se podrán reabrir los procedimientos fenecidos,
salvo la revisión de las sentencias en favor del condenado.
El CPPF (art. 5º) es más escueto aún: “Nadie puede ser
perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el
mismo hecho” y el CPP Neuquén nos dice (art. 2º): “Nadie
puede ser perseguido penalmente por el mismo hecho más
de una vez, aunque se modifique su calificación legal o se
afirmen nuevas circunstancias. No se podrán reabrir los
actos fenecidos, salvo los casos de revisión de sentencia a
favor del condenado”. Vemos, pues, que las fórmulas nor-
mativas buscan simplicidad y contundencia, al igual que
las fórmulas de los Pactos Internacionales, que se condicen,
además, con la fuerza del adagio “no o ne bis in idem”. Ello
nos muestra que se trata de un principio liminar, de amplio
reconocimiento legislativo, pero que siempre está necesitado
de interpretación jurisprudencial, por sus consecuencias
prácticas. Pero, como señala Maier (2002 I:597) nuestra
Corte Suprema ha sido reacia a reconocer esta garantía, o
lo ha hecho de una manera, al menos, confusa.
10. El non bis in idem y la Corte Suprema. Como hemos
señalado, la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal es
ambigua y zigzagueante. Maier (2002 I:597) explica estos
vaivenes de un modo un poco insólito: “no parece que la
Corte Suprema desconozca la garantía como emanada del
sistema republicano de gobierno y del Estado de derecho

que funda nuestra Constitución Nacional, sino, antes bien
que, no encontrándola enumerada, como sucede con otras,
le cuesta desarrollarla y la malinterpreta cuando se coloca
frente a un caso concreto cuya solución deriva del desarrollo
de este principio”. Una explicación rara cuando se trata de
un principio sobre el cual se viene escribiendo y discutiendo
hace milenios. Carrió (2015:608) destaca fallos anteriores
en los que la Corte, sin mucha claridad, pero aplica este
principio. No obstante, el primer hito que queremos destacar
lo encontramos en el dictamen del Procurador General en
el Fallo “Martínez de Perón” del año 1977. Si bien la Corte
dicta un fallo que no es uniforme en los fundamentos, reco-
noce el rango constitucional y profundiza algo más en una
primera doctrina sobre este punto. Además, el Procurador
intento reconstruir los precedentes de la Corte y hallar una
ratio decidendi común. En ese sentido, señala:
1. El principio del non bis in idem es una garantía no
enumerada, que surge del conjunto de garantías esta-
blecidas en la Constitución Nacional y que establece
el derecho a no ser penado dos veces por el mismo
hecho; tiene, pues, rango constitucional.255
2. “La Corte amplió el ámbito de dicha garantía afir-
mando que ella vedaba no solo la nueva aplicación
de una pena por un mismo hecho, sino también la
reiterada exposición al riesgo de que ello ocurriera a
través de un nuevo sometimiento a proceso de quien
255
El rango constitucional del principio del non bis in idem la Corte lo va a
ratificar en Fallos, 299:221; 308:84, 327:4916. Véase este tema en Carrió
(2015:612).
ya lo había sido por el mismo hecho, dándole así ca-

racteres similares a los contenidos en la enmienda V
de la Constitución de los Estados Unidos que prohíbe
el “double jeopardy” (véase dictamen de mi predece-
sor en este cargo, doctor Ramón Lascano, en Fallos,
248:232 precedentes de Fallos, 258:220; 272:188 y
en especial, sentencias del 3/7/1975 y 15/6/1976 en
las causas B.466.XVII y C.266.XVII, respectivamente”.
3. “Es unánime la opinión de la doctrina tanto proce-
salista como constitucional, en el sentido de que el
llamado efecto material de la cosa juzgada se apoya
en el respeto al individuo que ya ha sufrido la perse-
cución del Estado contra la reiteración del ejercicio
de la pretensión punitiva cuando el resultado del pri-
mer proceso ha sido insatisfactorio. Así lo ha dicho
la Corte Suprema de los Estados Unidos (ex parte
Quirin 317 U.S. 1, 43, 44, 1942) al sostener que la
“prohibición constitucional contra el “double jeopar-
dy” fue establecida para proteger a un individuo de
estar sujeto a los azares del enjuiciamiento y posible
condena más de una vez por un supuesto delito… La
idea fundamental… es que no se debe permitir que el
Estado, con todos sus recursos y poder, haga repe-
tidos intentos para condenar a un individuo por un
supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos
y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad”
La referencia a la doctrina de la Corte Suprema de los
Estados Unidos alcanzaría para fijar la doctrina del máximo
tribunal; sin embargo, lo que señala Maier se cumple a raja-
tablas. La Corte puede enumerar el principio correctamente,

pero cuando se enfrenta al caso particular y observa las con-
secuencias, retrocede notoriamente o utiliza argumentos
tangenciales para librarse de los efectos de sus propios
precedentes.256
11. La Corte vuelve sobre este tema en el fallo Videla

(Fallos, 326:2805) donde insiste en darle al principio un
sentido amplio. Como destaca Carrió (2015:617) al decir la
Corte que “la garantía puede ser entendida como aquella que
impide la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva,
por un mismo hecho” señala que “no es necesario que una
caso haya avanzado hasta la etapa de condena para que una
segunda persecución penal por ese mismo hecho sea inváli-
da”. Y en ese fallo, el juez Maqueda repite la fórmula tomada
256
Este vaivén de la Corte es destacado por Anselmino (2012:107-108) quien
señala que la doctrina que reconoce los efectos de la cosa juzgada y el non
bis in idem “es abandonada —otra vez— en “Weissbrod” en el que se trata de
la anulación de una sentencia absolutoria por un tribunal de apelación que
permite nuevo proceso basándose en que, durante la instrucción previa al
juicio, se omite indagar al acusado por algunos de los hechos investigados.
La Corte —por mayoría— desestima la invocación del precedente “Mattei”,
pese a la obvia semejanza del caso, con el pretexto de que el recurso se
plantea contra la segunda y no contra la primera sentencia por lo que re-
sulta extemporáneo. Está citado en el voto mayoritario el caso Pereyra de
1960 que utiliza un criterio idéntico. Se aleja todavía más de “Mattei” el
fallo “Emilio Segundo Frades” que deja sin efecto una sentencia absolutoria
dictada por una Cámara de apelación que se basa en la nulidad del libelo
acusatorio. El criterio de la Corte en este caso conduce a que los vicios
de la acusación redunden en beneficio del causante de tales vicios. Para
poder sortear el escollo de la doctrina del citado fallo, el Máximo Tribunal
federal se atiene al argumento según el cual las restricciones que la demora
ocasiona en este caso al sometido a proceso no son tan graves como las de
aquel otro, pues transcurrieron apenas tres años y ocho meses desde la
iniciación del proceso”.
del caso “Quirin”, de los Estados Unidos, que había destacado

el Procurador en el caso “Martínez de Perón”. Sin embargo,
la emergencia de los casos de lesa humanidad y la necesidad
de responder a absoluciones dictadas sobre la base de abuso
de poder volvió a sumergir a la Corte en sus propias indeci-
siones257. No obstante, parece adquirir una claridad mayor
en el fallo “Kang (330:2265), cuando el voto mayoritario dice,
refiriéndose al non bis in idem: “Esta regla constitucional,
no solo veda la aplicación de una segunda pena por un
mismo hecho sino también “la exposición al riesgo de que
ello ocurra” (Fallos, 314:377; 319:43; 320:374; 321:1173,
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, 321:2826, entre
otros), por lo que la decisión recurrida resulta equiparable
a definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está
destinada a gobernar decisiones previas al fallo final. En
efecto, llegado el momento de la sentencia definitiva, aun
siendo absolutoria, resultaría inoficioso examinar el agravio
invocado por la defensa, pues para aquel entonces “el riesgo”
de ser sometido a un nuevo juicio ya se habrá concretado”.
12. El fallo “Kang” (2007) comienza a consolidar la doc-
trina de la Corte, porque lo que había sido una disidencia
permanente del juez Petracchi (fallo “Alvarado”), se convierte
en decisión mayoritaria, que luego es ratificada en el fallo
Sandoval. Es decir, que aún en forma circular, finalmente
la doctrina de la Corte se encuentra en la disidencia de
los jueces Petracchi y Bossert en el caso Alvarado (Fallos,
321:1173), que es asumida luego por la mayoría de la Cor-
257
Véase el desarrollo de la cosa juzgada en delitos de lesa humanidad, en
particular los cometidos en la última dictadura militar —caso Mazzeo, en
particular— en Carrió (2015:619 y ss.).
te. Debemos decir, en consecuencia, que el leading case es

Sandoval, porque convierte en mayoría la disidencia de Al-
varado o que la doctrina se encuentra en Sandoval/Alvarado.
En dicha doctrina se establece lo siguiente:
1. ¿Es posible —a la luz de nuestro derecho federal—
que, en un caso como el de autos, en el que es el
acusador público quien requiere la revocación de la
sentencia absolutoria, se someta al imputado a un
nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno válida-
mente cumplido en todas sus partes?
2. Que una constante jurisprudencia del Tribunal que
reconoce su base en el precedente de Fallos, 272:188
(caso “Mattei”), lleva a dar una respuesta negativa a
dicha pregunta. En el caso citado, la Corte estableció
“...que el principio de la progresividad impide que el
juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque
también debe considerarse axiomático que los actos
procesales se precluyen cuando han sido cumplidos
observando las formas que la ley establece, es de-
cir, salvo supuesto de nulidad” (considerando 9º).
Y agregó “que tanto el principio de progresividad
como el de preclusión reconocen su fundamento en
motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de
lograr una administración de justicia rápida dentro
de lo razonable, evitando así que los procesos se
prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto
es esencial atento los valores que entran en juego en
el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer
una exigencia consubstancial con el respeto debido
a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento
del derecho que tiene toda persona a liberarse del
estado de sospecha que importa la acusación de ha-

ber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca, de una vez y para siempre, su situación
frente a la ley penal” (# 8).
3. Que, de la doctrina sentada en tal precedente, esta
Corte extrajo la regla general según la cual no hay
lugar para retrotraer un proceso penal a etapas ya
superadas cuando estas han sido cumplidas ob-
servando las formas sustanciales del proceso que
la ley establece (confr. Fallos, 297:486; 298:312;
305:913; 306:1705; 311:2205, considerando 5º de
la disidencia parcial de los jueces Bacqué y Petracchi;
y 312:597). Dicho de otro modo, según tales prece-
dentes, solo mediante una declaración de nulidad
fundada en la inobservancia de alguna de las formas
esenciales del proceso es posible retrogradar el juicio
por sobre actos ya cumplidos, mas solo en la medida
de la nulidad declarada. (#9)
4. “el principio constitucional que impone esa conclu-
sión está dado por la prohibición de múltiple perse-
cución penal, usualmente enunciado por medio de
la locución latina non bis in idem. Si bien esta Corte
reconoció con anterioridad la raíz constitucional del
mencionado instituto, recién a partir del caso regis-
trado en Fallos, 299:221 le asignó una extensión más
adecuada al sentido que lo informa. Así, el Tribunal
estableció, por remisión a las palabras del entonces
Procurador General, que dicha garantía no solo veda
la aplicación de una segunda pena por un mismo
hecho ya penado, “...sino también la exposición al
riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo so-
metimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el

mismo hecho...” (p. 221; conf. también, entre muchos
otros, Fallos, 315:2680, considerando 4º). De ese
modo, la jurisprudencia local reconocía el valor de
la doctrina formulada por la Suprema Corte de los
Estados Unidos de Norteamérica como interpretación
de la enmienda V de la Constitución de ese país (la
denominada cláusula del “double jeopardy”) (#10)
5. Que, en tal sentido, el mencionado tribunal extranje-
ro, al resolver el caso “Green v. United States” (355
U.S. 184 —1957—) sostuvo —con cita de los Com-
mentaries de Blackstone— que “la prohibición cons-
titucional del non bis in idem [‘double jeopardy’] fue
establecida para proteger al individuo de ser sometido
a los azares del proceso y de su posible condena más
de una vez por un alegado delito” (p. 187). Citó, a
su vez, las palabras de ese tribunal expuestas en el
precedente “ex parte Lange” (18 Wall, 163, 169), en
donde había expuesto que “el common law no solo
prohibió una segunda pena por el mismo delito, sino
que fue más allá y prohibió un segundo proceso por
el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena
o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso
haya sido absuelto o condenado” (ibídem). Y final-
mente concluyó, respecto de lo que aquí interesa,
del modo que sigue: “La idea fundamental, una que
está profundamente arraigada al menos en el sistema
jurisprudencial anglo-americano, es que no se debe
permitir al Estado que, con todos sus recursos y
poder, haga repetidos intentos para condenar a un
individuo por un invocado delito, sometiéndolo así
a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligán-

dolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad, aumentando también la posibilidad
de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable...
Así, uno de los principios elementales de nuestro
Derecho Penal establece que el Estado no puede
originar un nuevo juicio mediante un recurso, aun
cuando la absolución pueda parecer errónea (pp.
187-188, énfasis agregado; conf. también “Benton v.
Maryland”, 395 U.S. 784-1969—, especialmente pp.
795 y ss.).
6. En particular la Corte insistió, tomando la juris-
prudencia norteamericana que: “La absolución, a
diferencia de la condena, pone fin al proceso inicial’.
466 U.S., p. 308 [se trata del caso “Justices of Boston
Municipal Court v. Lydon” 466 U.S. 294 —1984—].
Por eso, tanto si el proceso es ante un jurado o ante
un tribunal [bench], el sometimiento del defendido
—después de su absolución— a procesos de determi-
nación de los hechos, sea que se dirijan a demostrar
su culpabilidad o su inocencia, viola la cláusula del
non bis in idem” (p. 145). Y concluyó sosteniendo que
“cuando un recurso acusatorio contra una absolución
puede originar procedimientos que violan la cláusula
del non bis in idem, el recurso en sí mismo carece de
un objeto válido [has no proper purpose]. Conceder
una apelación así, frustraría el interés del acusado
en obtener la finalización de los procedimientos en
su contra. Por lo tanto, el Superior Tribunal [de
Pennsylvania] sostuvo correctamente que la cláusula
del non bis in idem impide la apelación acusatoria
contra la sentencia de absolución no solo cuando de

ella resultaría un segundo juicio, sino también cuando
la revocación se pudiera traducir en ‘ulteriores proce-
dimientos de alguna clase, tendientes a la resolución
de cuestiones de hecho referentes a los elementos del
delito imputado’” (pp. 145-146, énfasis agregado)”.
7. Que tales precedentes confirman la decisión que, con
base en el pronunciamiento de Fallos, 272:188, ya
era posible anticipar. Tal es la que impone que una
sentencia absolutoria dictada luego de un juicio
válidamente cumplido precluye toda posibilidad
de reeditar el debate como consecuencia de una
impugnación acusatoria. Una decisión diversa sig-
nificaría otorgar al Estado una nueva chance para
realizar su pretensión de condena, en franca violación
al principio constitucional del non bis in idem y a sus
consecuencias, la progresividad y la preclusión de los
actos del proceso.
8. “Que, por lo demás, las observaciones de la doctrina
en el sentido de que el procedimiento de reenvío po-
see una “naturaleza” propia que lo distingue de ser
una mera reedición del juicio, carecen de idoneidad
para contradecir la conclusión que se ha formado a
lo largo de los considerandos anteriores. En efecto,
tales caracteres propios solo son indicados con el
fin de determinar las limitaciones de la actividad de
las partes y del tribunal en el juicio de reenvío. Mas
en ningún caso se somete a contradicción el hecho
de que aquel constituye un nuevo juicio —o bien la
renovación del juicio cuya sentencia definitiva se
sometió a impugnación— impuesto por la necesidad
de sustituir por otra la sentencia que el tribunal ad

quem ha rescindido” (# 14).
13. Ha sido necesario una transcripción más extensa
del voto de los jueces Petracchi y Bossert porque la Corte
misma pareciera que quiere ocultarlos —pese a tomarlos
como su propia doctrina— cuando tienen gran relevancia.
Con el leading case “Sandoval/Alvarado”, se vuelve a lo
que ya se había anunciado con claridad en el dictamen del
Procurador General en la causa “Martínez de Perón” y que
hoy podemos decir que constituye la doctrina central de
la Corte Suprema respecto al non bis in idem: “No se debe
permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga
repetidos intentos para condenar a un individuo por un in-
vocado delito, sometiéndolo así a perturbaciones, gastos y
sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de
ansiedad e inseguridad, aumentando también la posibilidad
de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable... Así, uno
de los principios elementales de nuestro Derecho Penal es-
tablece que el Estado no puede originar un nuevo juicio me-
diante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer
errónea”.258 En “Sandoval/Alvarado” se extrae la consecuencia
258
Es más escéptica Anselmino (2013:112) al decir: “Las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al principio bajo estudio
reflejan numerosas sinuosidades en la interpretación llevada a cabo; ello a
partir de las exclusiones en algunos casos así como también la inclusión en
otros. En cuanto atañe a conclusiones que sean consecuencias indiscutidas
de los fallos dictados por el Alto Tribunal federal, poco es lo que puede
aseverarse; tal vez la más afirmada sea la interpretación concerniente a la
extensión de la prohibición en el sentido de que puede ser invocada desde
que se abre un nuevo proceso sin tener que esperar la sentencia. Fuera de
eso y como postulaciones más sólidamente sustentadas y que es de desear
que sean no solo mantenidas sino aplicadas con verdadero rigor, están las
más directa: la sentencia absolutoria precluye toda posibi-

lidad de persecución penal posterior por el mismo hecho.
Y no alcanza con señalar, como lo dice la misma Corte, que
el juicio de reenvío es algo distinto al primer juicio, porque
en tanto se trate de juzgar nuevamente los hechos del caso,
se trata de lo mismo. Queda subsistente el problema de la
invalidez del juicio, que ya hemos desarrollado previamente.
Una interpretación acorde a la formulación de la Corte solo
permite casos muy graves de anulación del juicio, fundado en
el quiebre doloso de las formas esenciales o el prevaricato.
Finalmente, la Corte, con esfuerzo y poca claridad, fija una
doctrina que remite a la interpretación propia de la tradición
acusatoria. Todas las otras ideas de unidad del proceso, de
validez de la apelación, de nueva valoración de la prueba son,
según la doctrina de la Corte, inadmisibles según el sentido
de este principio constitucional.
14. El fin de la bilateralidad de los recursos. Debemos
estar expectantes a la aplicación que se hace del precedente
Sandoval/Alvarado de la Corte, tanto por ella misma o por
otros tribunales, en tiempos en que se busca por todos los
medios ampliar las facultades recursivas de los acusadores,
en desmedro del principio de non bis in idem y la centralidad
de los casos “Mattei”, “Plaza” y “Polak”. Tampoco Carrió le otorga clara-

mente el carácter de leading case a Sandoval/Alvarado. Es evidente que
la Corte es confusa porque trata de evadir su propio precedente ante los
casos particulares. Pero creo que debemos enfrentarla a su propia doctrina
para que la sostenga, o la cambie, pero no juegue a las escondidas ni use
sus potestades para construir laberintos jurisprudenciales que disfracen
luego la arbitrariedad. La doctrina del stare decisis es lo suficientemente
elástica para dejar que los hechos del caso nuevo mantengan su importancia
y permitan evolucionar a la jurisprudencia.
del juicio. No obstante, ya existen manifestaciones legislativas

del sentido constitucional de dicha garantía, que han llevado
al abandono de la vieja doctrina de la bilateralidad de los
recursos.259 Según ella, una vez fijado los motivos objetivos
del recurso, no debían existir diferencias respecto de quien
podía plantearlos (bilateralidad de la impugnabilidad sub-
jetiva, según el lenguaje usual de la doctrina de los sistemas
mixtos). Eso ya no es así en muchas de las legislaciones de
tipo acusatorio. Por ejemplo, el CPPF o la legislación neu-
quina, ya diferencian los casos en los que puede impugnar
el acusador o el imputado y aun cuando todavía se admite la
impugnación de la absolución (lo que entra en tensión con
la interpretación de la Corte Suprema) los motivos para ese
recurso son mucho más restringidos que los establecidos
para el condenado. En el caso del CPP Neuquén es mucho
más restringido aún que la legislación federal. Se dispone
allí (art. 241), por ejemplo, que el acusador público puede
impugnar la sentencia absolutoria o el sobreseimiento, en
los casos siguientes: 1) El sobreseimiento, si el delito tiene
prevista una pena máxima superior a los seis (6) años de
privación de libertad. 2) La sentencia absolutoria, si hubiere
requerido una pena superior a los tres (3) años de privación
de libertad. 3) En los casos de juicios por jurados, solo po-
259
Este principio se expresaba bajo la norma que expresaba que cuando la
ley no hacía distinciones, entonces se entendía que el principio general era
que todas las partes podían hacerlo, claro siempre que tuvieran un interés
que proteger, es decir, un agravio. Si bien es una norma que proviene ya
de los códigos mixtos, la mantiene el Código Modelo para Iberoamérica
(art. 332). “Cuando la ley no distinga, tal derecho corresponderá a todos”
Ahora, la legislación procesal federal cambia de orientación. El art. 344
nos dice: “El derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le fuera
expresamente reconocido”. Véase la doctrina clásica en Ayán (2001:146).
drá impugnar la sentencia absolutoria cuando demuestre

fehacientemente que el veredicto absolutorio del jurado fue
obtenido mediante soborno. 4) La sentencia condenato-
ria, si la pena aplicada fuera inferior a la mitad de la pena
pretendida. Vemos, pues, que ya existen casos en nuestra
legislación procesal de sobreseimiento o absoluciones que
adquieren de inmediato y de manera absoluta carácter
de cosa juzgada. Las legislaciones no han estabilizado aún
estos principios porque dado la situación de ineficacia de la
justicia penal, las presiones por evitar el costo de una mala
tutela judicial, se dirigen también —aunque equivocadamen-
te— a eternizar el proceso, como si el trabajo mal hecho se
remediara porque se le concede más tiempo a quien igual lo
hace mal. Pero lo cierto — y lo que queremos destacar— es
que ya no podemos seguir repitiendo frases y doctrinas que
han quedado atrás por la evolución de la legislación procesal
y por la propia jurisprudencia de la Corte Suprema.
15. Otros remedios. Pero los efectos del non bis in
idem no se limitan a la protección del juicio a través de la
prohibición o limitación extrema de los recursos contra la
sentencia de los acusadores. En sentido amplio —como lo
ha enseñado Maier y lo toma la propia jurisprudencia de la
Corte Suprema, siguiendo a la Corte de los Estados Unidos,
la prohibición de someterse dos veces a los riesgos de una
condena, clausura también la posibilidad de iniciar de nuevo
una persecución penal, por más que no llegue a juicio, menos
aun cuando de inicio no pretende su culminación, y se la
utiliza como un medio para hostigar al imputado. Para evitar
ese abuso, desde hace mucho tiempo se reconoce que existe
una defensa anticipada (excepción), que permite oponer la
cosa juzgada a una investigación en curso, provocando una

decisión judicial inmediata acerca de la vigencia del non
bis in idem. Del mismo modo, también se puede violar este
principio cuando se abren múltiples persecuciones pena-
les o investigaciones preliminares que giran alrededor del
mismo hecho (es decir tienen identidad del hecho, tal como
la hemos explicado); para estos casos también se permite
una defensa anticipada (excepción) que permite o unificar
esas causas o paralizar una u otra, en razón de que existe
una litispendencia que afecta la prohibición de la múltiple
persecución, incluida en la contenido central del non bis in
idem. Finalmente, la última consecuencia, y posiblemente
la más clara, es que una vez que la sentencia absolutoria ha
adquirido firmeza ella ya es irrevocable por más que exista
una nueva prueba o un nuevo documento o cualquiera de
los motivos que permiten revisar la condena del acusado. La
prohibición del recurso de revisión en contra del imputado
es, en nuestra legislación, absoluta.
16. ¿Tiene vigencia internacional el principio del non bis in
idem? La complejidad de las nuevas formas de criminalidad
organizada y la mayor cooperación judicial entre los países

han puesto en cuestión sobre la posibilidad de alegar este
principio cuando se trata de procesos llevados a cabo en
distintos países. Claro está que las condiciones de identidad
deben existir, porque ellas son consustanciales a la aplica-
ción de la prohibición de la múltiple persecución, pero si un
mismo hecho, respecto de una misma persona, que busca
similares sanciones penales, está siendo realizado en dos
países distintos, y no existe ninguna regla de preeminencia
de una persecución penal sobre otra, ¿puede el imputado
alegar la prohibición de múltiple persecución penal? Por

una parte, dado que el principio del non bis in idem ha sido
incluido en los pactos internacionales de derechos humanos,
se sostiene que su vigencia es universal y, por lo tanto, puede
ser alegado en cualquier situación se trate de dos procesos
en un mismo país o en varios. Quienes objetan esa univer-
salidad sostienen que no existe una definición aceptada por
todos los países ni un tribunal común que pueda sentar un
precedente válido para todos (Eiroa, 2009:1). En la juris-
prudencia de nuestra Corte no se puede hallar un criterio
claro sobre este punto, en particular cuando es alegado en
los casos de extradición, pero muchos de esos precedentes
muestran que la Corte considera que el principio puede
ser alegado para impedir una extradición; en realidad se
ha detenido en determinar si se encuentran reunidos los
supuestos de aplicación del non bis in idem, no si él es o no
aplicable a casos de cooperación internacional.260 Estimo
260
Como enseña Eiroa (2009:2): “En marzo de 2007 la Corte tuvo la oportu-
nidad de pronunciarse otra vez sobre este tema y mantuvo el nuevo criterio
adoptado. El caso es “Cabrera” (25), que se inició a causa de un pedido de
extradición de Estados Unidos a fin de juzgar por confabulación para im-
portar estupefacientes a ese país, a una persona que en nuestra jurisdicción
estaba siendo juzgada por el delito de tráfico de estupefacientes agravado
por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo
(arts. 29 bis, 5º, inc. c], y 11, inc. c], de la ley 23.737). Cuando el caso llegó
a la Corte por la apelación de la defensa contra la concesión de la extradi-
ción, repitió el argumento de las “infracciones progresivas”, que ya había
expuesto el ministro Petracchi en “Arla Pita”. Pero agregó que ni el juez ni
el fiscal habían captado la realidad de la imputación extranjera, que no era
formar parte de una asociación ilícita ni ingresar estupefacientes al país
requirente, sino la “confabulación”, que se había cometido plenamente en
nuestro país. Y que impedía, por consiguiente, considerar que se trataba
de conductas típicas consumadas en “diferentes países”. No podía enten-
derse como aplicable al caso, en otras palabras, la norma de la Convención
que dado que el principio del non bis in idem forma parte
hoy de las garantías judiciales básicas reconocidas por todos
los países, sería improcedente darle un alcance meramente
nacional. Él puede ser alegado o utilizado como fundamento
para decisiones que aprueben relaciones entre procesos que
se llevan adelante en distintos países, o para aprobar o negar
la extradición o cualquiera otra medida de cooperación in-
ternacional. Este principio, pues, tiene validez universal. Es
claro que un país no puede imponer a otro una determinada
interpretación sobre el alcance del principio, pero en todo
caso existe un núcleo significativo común, fuera del cual ya
ese principio no es respetado. Distinto es el caso en el que la
situación de afectación se da en el propio país que requiere
una colaboración, ya que en ese caso el tribunal requerido no
podría decidir que ese país ha violado el principio non bis in
idem, salvo que se tratara de situaciones muy notorias, que
deben ser tratadas del mismo modo que cualquier otro caso
de persecución penal abusiva, que impide la cooperación
internacional. De todos modos, como dice Eiroa (2009:3):
“La regulación en el derecho internacional del ne bis in idem
todavía presenta muchos aspectos problemáticos que impedi-
rían reconocer este principio como norma de ius cogens. No
hay en ese ámbito un acuerdo categórico en lo que respecta
a su significado ni a su alcance. Aparte de la interpretación
de lo que constituye la identidad del objeto procesal, un
Única de Estupefacientes de 1961 que prevé lo que definimos como una

excepción al ne bis in idem, al considerar como dos infracciones distintas
a la importación y exportación de estupefacientes cometidas en dos países
distintos, a pesar de que respondan al mismo designio criminal (art. 36,
párr. 2º, apartado a, inc. i). Así, revocó la decisión apelada invocando la
garantía que veda la múltiple persecución penal por los mismos hechos”.
problema definitivamente sin resolver parece ser la forma

del acto en que termina el proceso. En varios ordenamientos
y convenciones internacionales se reconoce este efecto a las
amnistías y los indultos, pero estos se opondrían a la lucha
contra la impunidad, invocada cada vez más como un valor, y
no ya como un medio, al interpretarse instrumentos norma-
tivos de carácter internacional o regional, como el Estatuto
de Roma o la Convención Americana de Derechos Humanos,
respectivamente. Pero el problema alcanza también a otras
decisiones sobre la finalización y la posible reapertura de los
procesos que admiten algunos ordenamientos y otros no”.
Si hemos tenido problemas para definir el alcance del non
bis in idem en nuestro propio país, no debemos extrañar-
nos de que todavía su validez internacional se encuentra en
desarrollo y elaboración. Sin embargo, así como razones de
eficacia nos empujan a mejorar día a día la colaboración entre
los países para enfrentar fenómenos criminales comunes y
trasnacionales, así también debemos extender el sistema de
garantías que, no por casualidad, se encuentra reconocido
de similar modo por todos los Pactos y Cartas de Derechos
Humanos vigentes en los distintos continentes.
§2
1. Plazo razonable y control de duración del proceso. La
duración excesiva de los procesos penales y, peor aún, el uso
de ese proceso prolongado como una forma de castigo, ha
sido una realidad abusiva muy concreta, que ha motivado
las quejas más profundas, tanto de los juristas, políticos o
literatos. Cuanto más nos debe preocupar, cuando hoy re-
conocemos que proteger la centralidad del juicio imparcial
es una forma de dotar de efectividad al conjunto del sistema

de garantías. Daniel Pastor (2002), en la más exhaustiva
investigación sobre este punto, a la que, por supuesto, remi-
timos al lector, porque aquí no repetiremos lo que allí está
dicho en profundidad, nos dice: “Las quejas por la lentitud
de la justicia no son nuevas. “La excesiva duración de los
litigios constituye uno de los mayores y más viejos males
de la administración de justicia” (…) Shakespeare puso en
boca de Hamlet al retraso de la justicia como una de las
causas de los males que pueden aniquilar a un hombre”.
En los tiempos modernos el problema fue preocupación de
la ciencia jurídico-penal desde sus primeras y embrionarias
manifestaciones. Beccaria, en 1764, afirmó que “el proceso
mismo debe terminarse en el más breve tiempo posible”,
porque “cuanto más pronta y cercana al delito cometido sea
la pena, será más justa y útil; [...] más justa, porque ahorra
al reo los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre,
que crecen con el vigor de la imaginación y con el sentimiento
de la propia debilidad; más justa, porque siendo una pena
la privación de la libertad, no puede preceder a la senten-
cia”. (2002:50) Las quejas han sido notorias y profundas y
el tiempo presente nos trae muchas más quejas aún, pese a
todos los intentos burocráticos por esconder el problema en
fórmulas vacías, o en conceptualismo a veces rayano en lo
ridículo. Por suerte, el derecho procesal moderno, las legis-
laciones y la jurisprudencia de los tribunales no se quedan
ya en la queja, sino que intentan definir herramientas muy
concretas para limitar la duración del proceso y estable-
cer remedios y consecuencias para su incumplimiento. No
debemos olvidar que lo que se encuentra atrás del derecho
a ser juzgado en un plazo razonable (o cualquier fórmula
similar que se utilice) es la protección del juicio imparcial

y público como la estructura que permite el desarrollo ple-
no de todas las garantías y desalentar cualquier intento de
remplazar el castigo formal, por todas las formas indirectas
de castigo que hemos imaginado.
2. Plazo legal. El primer problema por resolver es si
podemos fijar un estándar de duración máxima de proceso,
que nos permita volver objetivo el problema y, a partir de esa
objetividad, planificar todas las alternativas procesales, ya
que el derecho a una decisión en plazo razonable no se puede
convertir en un consejo moral a fiscales y jueces. Por ello, la
primera exigencia es que todo proceso penal debe tener un
plazo legal máximo.261 Se puede discutir sobre la duración
de dicho plazo, pero no sobre la necesidad de concretar el
261
Dice con toda precisión Pastor (2002:404): “Frente a ello, encontramos
que una norma según la cual el imputado debe ser juzgado dentro de un
plazo razonable ha sido interpretada en el sentido de que el plazo razona-
ble “no se puede medir en días, semanas, meses o años”’—’’’, que “no se
puede establecer en forma abstracta”, que “no es posible definirlo” y que
los Estados “no tienen la obligación de fijar un plazo fijo’’; todo lo cual ha
constituido una doctrina del “no plazo”. Esta posición no puede ser aceptada
y cuando en los apartados anteriores se ha afirmado y probado la obligación
jurídica de reglamentación legal de la garantía del juicio rápido, también se
ha demostrado que esa exigencia se traduce en la determinación legal de
plazos para la duración de los procesos penales, plazos que solo pueden
ser entendidos con el sentido que le asigna el derecho procesal penal a tal
expresión, ya que de otro modo, esto es, con el criterio de la opinión do-
minante, no es posible cumplir con la finalidad de la norma, que pretende
la introducción de plazos al proceso y no otra cosa. Según el mandato de
los tratados internacionales de derechos humanos es evidente que, en
su pretensión de limitar —también temporalmente— el poder penal del
Estado, han recurrido a exigir un plazo y que han entendido esa palabra,
indudablemente, con su alcance típico jurídico- procesal.” En definitiva, es
imposible hablar en serio del derecho a una sentencia en plazo razonable
si no se fija, al menos, un plazo legal fijo y claramente mensurable.
derecho en un límite objetivo fijado por la ley. Por ejemplo,

el CPPF (art. 18) sienta el principio general: “Toda persona
tiene derecho a una decisión judicial definitiva en tiempo
razonable, conforme los plazos establecidos en este Código.
El retardo en dictar resoluciones o las dilaciones indebidas,
si fueran reiteradas, constituirán falta grave y causal de mal
desempeño de los magistrados. Lo mismo hace la legislación
de Chubut (art. 19); pero luego, en general, las legislaciones
fijan un plazo máximo de duración del proceso. En la le-
gislación federal se dispone (art. 119): “Sin perjuicio de lo
establecido para los procedimientos especiales, todo proceso
tendrá una duración máxima de tres (3) años contados desde
el acto de la formalización de la investigación preparatoria.
No se computará a estos efectos el tiempo necesario para
resolver el recurso extraordinario federal. La rebeldía o la
suspensión del trámite por cualquiera de las causas previstas
en la ley suspenderán el plazo antes referido. El incumpli-
miento del plazo previsto en el párrafo anterior hará incurrir
al juez y al representante del Ministerio Público fiscal en falta
grave y causal de mal desempeño”. La legislación neuquina
dispone (art. 87): “Todo procedimiento tendrá una duración
máxima de tres (3) años improrrogables, contados desde
la apertura de la investigación penal preparatoria. No se
computará a esos efectos el tiempo necesario para resolver
el recurso extraordinario federal. Transcurrido ese plazo se
producirá la extinción de la acción penal y deberá dictarse
el sobreseimiento del imputado”. La fijación de un plazo
general de duración del proceso se ha extendido en los últi-
mos años. Pastor (2002:425) destaca que a la época de su
investigación todavía no se había extendido dicha fijación.
Podemos sostener que en la actualidad —dada la extensión
de las previsiones legales— existe un estándar, es decir, un

criterio, un baremo objetivo que indica que la duración
máxima de todo proceso penal debe ser de tres años y
que esa duración debe ser fijada legalmente. Frente a este
plazo, las distintas legislaciones han establecido algunas
causales de extensión. Por ejemplo, seis meses más para la
tramitación de los recursos ordinarios o han puesto fuera de
ese plazo la tramitación del recurso ante la corte, en tanto
se trata de un recurso extraordinario. Por otra parte, se ha
ampliado notoriamente este plazo en los casos complejos.262
Por ejemplo, la legislación procesal federal, lo extiende a seis
años o cuatro años en la legislación neuquina (art. 224). La
definición del caso como “complejo” puede ser objetada por
las partes, en particular por la extensión de los plazos que
implica. En síntesis, en el estado actual de la consideración
de este problema podemos entender que no se satisface el de-
recho a un plazo razonable —como custodia de la centralidad
del juicio— sino se establece un plazo legal; ese plazo legal,
más allá de las extensiones para procedimientos especiales
o el trámite de los recursos, podemos fijarlo en tres años,
en base a un estándar de razonabilidad que, en términos
generales, han aceptado los legisladores.
3. Duración por etapas. Investigación preliminar. El plazo
legal de duración máxima no inhibe la fijación de plazos más
estrictos para las distintas etapas de preparación del caso
o para la revisión de la sentencia. En sentido más preciso,
262
Se considera complejo “los casos en que la recolección de la prueba o
la realización del debate resultaren complejas en virtud de la cantidad o
características de los hechos, el elevado número de imputados o víctimas
o por tratarse de casos de delincuencia organizada o transnacional (CPPF,
art. 334).
el plazo de duración del “proceso” comienza a partir de un

acto formal de admisión del caso (audiencia o formulación
de la imputación o de los cargos). A partir de que el caso se
encuentra admitido judicialmente, comienza la preparación
del caso que culmina con la presentación de la acusación.
¿Debe tener un plazo esta actividad? Según una primera
perspectiva, alcanza con el plazo máximo de duración, y
serán los acusadores quien deberán determinar el uso efi-
ciente de ese plazo. Pero esta perspectiva no es admisible,
porque la persecución penal es demasiado intensa en esta
etapa preparatoria, y si no se fija un plazo, las posibilida-
des de abuso serían muy grandes. Por tal razón, las legis-
laciones procesales modernas han establecido de un modo
general plazos para la etapa preparatoria. El CPPF (art.
265) dispone: “La etapa preparatoria tendrá una duración
máxima un año desde la formalización de la investigación”.
El CPP Neuquén (art. 224) dispone: “El plazo acordado para
concluir la investigación preparatoria será de un (1) año y
las prórrogas de un (1) año más cada una”. Vemos, pues,
que las legislaciones establecen plazos más estrictos para
la realización de las actividades preparatorias. Existen pla-
zos también para la tramitación de los recursos, que varían
según las legislaciones, pero que no son muy extensos, por
más que en el estado actual de nuestra justicia penal, allí se
encuentra uno de los problemas más graves de mora judicial.
La sumatoria de todos estos plazos no se ajusta necesaria-
mente al plazo máximo legal, porque él actúa como un marco
general, como un derecho del imputado, no como un derecho
de los acusadores a la utilización de todo el plazo. Es por
ese motivo, como veremos, que los jueces, en consideración
a los casos particulares, puede abreviar los plazos de cada
etapa o no autorizar prórrogas, de tal manera que el plazo

general termina siendo más breve. Un problema particular y
difícil lo constituye la fijación de plazos para la investigación
preliminar. Se denomina investigación preliminar a la acti-
vidad que realizan los fiscales o la policía bajo la dirección
de ellos, antes de la formalización de las imputaciones. Ya
hemos visto que el cómputo del plazo legal de duración de
la etapa preparatoria o del proceso en general, se computa
desde el acto formal de admisión del caso, sea este una
imputación propia de los fiscales sea una audiencia donde
se formulan esos cargos. Antes de esa admisión no corre el
plazo legal y por ello la investigación preparatoria se presta
para abusos. El problema es que si se le ponen plazos muy
estrictos, se puede resentir las actividades de investigación
que, en la gran mayoría de los casos, realiza la policía de
investigaciones; mucho más perjuicio se causa cuando se
trata de investigaciones complejas; pero es cierto también
que dejar esta actividad de investigación —que puede ser muy
intensa— sin ningún tipo de plazo puede volverse peligroso.
Frente a esto existen dos posibles diseños: uno, que se ha
convertido en el más generalizado en nuestra legislación
procesal moderna, consiste en fijarle también un plazo a esa
investigación que puede ser más o menos largo. La otra es
no fijar plazo, pero establecer mecanismos para que el impu-
tado pueda solicitar que se produzca la imputación cuando
existe fraude por parte de los acusadores o no se le permite
el ejercicio de la defensa. No es fácil tomar postura entre
estas dos visiones del problema. Pareciera más razonable
la segunda, pero ello requiere un uso profesionalizado y de
buena fe por parte de los investigadores. Si se usa la primera
opción se debe permitir que existan prorrogas más o menos
amplias para no perjudicar investigaciones, en particulares

en delitos complejos.
4. Interrupción y suspensión de los plazos. El fraude del
abogado. Los plazos legales establecidos por la legislación
procesal no podrían ser absolutos, porque existen situacio-
nes de hecho, que impiden el avance del proceso. La primera
y más clara es la fuga o ausencia del imputado que impide
la prosecución del juicio. Se ha entendido que dicha fuga (o la
declaración de rebeldía) impide la realización del juicio, pero
no la continuación de las diligencias de investigación. Así lo
dispone el CPP Neuquén (art. 52): “La rebeldía suspenderá
el procedimiento salvo las diligencias de la investigación.
También suspenderá el plazo de duración del proceso”.
Distinto —y de mejor factura— es el art. 85 del CPP Chubut
que dispone: “La declaración de rebeldía no suspenderá el
procedimiento ni las resoluciones hasta la presentación de
la acusación”. Por su parte, el CPPF es más amplio ya que
nos dice (art. 119):” La rebeldía o la suspensión del trámite
por cualquiera de las causas previstas en la ley suspende-
rán el plazo antes referido”. Más allá de las variaciones en
la formulación lo cierto es que el principio general es que
siempre que exista una causal de suspensión del proceso,
se suspende la duración de este, lo que parece de sentido
común. En el caso especial la Rebeldía del imputado, es
mucho mejor la solución de permitir la presentación de la
acusación, ya que de esa manera se consolida el caso y se
preserva la prueba. La fuga del imputado impide el juicio
pero no impide la presentación de la acusación.
5. Mucho más complejo es cuándo se pretende sus-
pender la duración del proceso en base a la indicación de
supuestas o verdaderas actividades dilatorias por parte del
imputado o su defensor. Pastor (2002:467) sienta la buena

doctrina: “En cambio, la conducta del imputado que pueda
provocar retrasos del proceso no tiene incidencia alguna
sobre el plazo máximo de duración. En el proceso, el impu-
tado solo puede ejercer las facultades que le acuerda la ley.
Esas facultades son derivación y garantía de su derecho a la
inviolabilidad de la defensa en juicio. Por tanto, el derecho
no puede colocar al imputado en la disyuntiva de optar entre
ejercer todos sus derechos defensivos, incluso sin razón, y
perder su derecho a ser juzgado rápidamente o preservar este
último sacrificando aquellos”. Sin embargo la jurisprudencia
ha sido esquiva a este sano y elemental principio, de base
constitucional. La misma Corte Interamericana ha relativiza-
do el funcionamiento de los plazos legales, posiblemente al
enfrentarse a casos donde esas actitudes dilatorias formaban
parte de otros apoyos estatales a la impunidad de personajes
poderosos, es decir, formas muy graves de abuso de poder.
“Además de la impunidad construida a partir de excluyentes
de responsabilidad o formas de amnistía e indulto —nos
dice Parra Vera (2012:13) la Corte Interamericana ha tenido
que valorar obstáculos a la debida diligencia construidos a
partir del abuso irregular de instituciones procesales del
derecho interno de los Estados respectivos”. El uso dilatorio
de remedios procesales excepcionales (como el amparo o el
habeas corpus, acciones procesales indirectas, etc.) que luego
duran años en ser resueltos, imposibilitando toda eficacia
del proceso penal y con clara connivencia judicial o de las
autoridades políticas.263 Por lo tanto, podemos afirmar que
263
Relata con precisión Parra Vera (2012:13-14): “En el caso de la Masacre de
Las Dos Erres Vs. Guatemala, se analizó la utilización por la defensa de los
imputados de la masacre de por lo menos 33 recursos de amparo, algunos
de los cuales demoraron hasta cuatro años en ser resueltos. El Tribunal

consideró que “los amparos presentados en el proceso interno excedieron en
sus trámites los plazos establecidos por la ley” y que “las disposiciones que
regularon el recurso de amparo, la falta de debida diligencia y la tolerancia por
parte de los tribunales al momento de tramitarlo, así como la falta de tutela
judicial efectiva, […] permitieron el uso abusivo del amparo como práctica
dilatoria en el proceso” y dicho uso abusivo se convirtió “en un factor para la
impunidad”. En similar sentido en el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs.
Bolivia, sobre desaparición forzada, la Corte estableció que a lo largo de 9
años de tramitación del proceso penal interno se habían presentado aproxi-
madamente 111 excusas por parte de diversos jueces de distinta jerarquía y
materia, de las cuales 59 suspendieron la instrucción, los debates del juicio o
la prosecución de este. El Tribunal concluyó que se había afectado la debida
diligencia en la investigación dado que “la constante presentación de excusas
comprometió la seriedad de la conducción del proceso penal interno, y que
aquellas afectaron el trámite del proceso por las dilaciones provocadas a
causa de su mínimo control, dejando al arbitrio y a la voluntad de los jue-
ces elevar las excusas a consulta del superior si las consideraban ilegales y,
además, bajo pena de ser sancionados en caso de que las excusas fueran
legales, todo ello a consecuencia de la legislación aplicada”. Sería impropio
e injusto extender este tipo de soluciones (propias de un tribunal que debe
resolver casos concretos) a los casos ordinarios, además de ser una errónea
aplicación de la lógica de los precedentes. Todo esto ha desarrollado un debate
contra el supuesto “neopunitivismo” de la Corte Interamericana. Nos dice
Parra Vera (2012:23): “Otras críticas provienen de aquellos que acusan de
“neopunitivista”, “antidemocrática” y “antiliberal” a la Corte Interamericana.
Según estas posturas, en aras de garantizar los derechos de las víctimas, el
Tribunal ha desarrollado estándares que minimizan garantías procesales de
los imputados, particularmente en temas tan sensibles como la aplicación
retroactiva de leyes penales, el desconocimiento del plazo razonable de in-
vestigación y el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
Estas críticas caracterizarían al “derecho penal de los derechos humanos”
como un ejemplo más de la utilización y expansión del sistema penal para
solucionar todos los males sociales a partir de la restricción de garantías a
los procesados, quienes deben ser “condenados de cualquier manera”. En
mi opinión, si somos muy prudentes en la aplicación de las excepciones —y
creo que la Corte lo ha sido— es exagerado convertir a un conjunto de casos
extremos (masacres, desaparición de personas, etc.) en una doctrina general.
Los hechos relevantes de esos casos, que es lo determinante para la com-
prensión de la regla jurídica que usa la Corte para resolverlos, nos muestra
que su extensión a casos ordinarios es imposible. Yerra la doctrina cuando
pretende darle a esos precedentes un alcance que exceda la estricta aplicación
a ese tipo de hechos, de notoria y comprobada mala fe y abuso del proceso.
el principio que señala Pastor es el correcto y que la creación

de algunas excepciones fundadas en hechos excepcionales de
connivencia política de las autoridades solo es una extensión
de la idea de fraude o prevaricato, que constituye la invali-
dez más profunda de las formas procesales. En síntesis, la
actividad del imputado o su defensor no puede ser tomada
como supuestos de suspensión del plazo razonable, salvo
casos muy graves en los que se pruebe que ella es parte de
una estrategia de impunidad pactada con las autoridades
políticas o judiciales.
6. Fijación judicial del plazo. Prisión preventiva. Como he-
mos dicho, el plazo de duración del proceso, tanto el general
como el de las distintas etapas o actividades, es un derecho
del imputado, no un derecho de los acusadores, que pue-
den utilizar a su conveniencia (por más que también existe
el derecho a tener tiempo para una buena preparación de la
tutela judicial, pero ello es otro problema). Por tal razón, los
jueces, dentro del marco legal, pueden acortar esos plazos o
subordinarlos a actividades concretas por parte de los acu-
sadores. El primer caso es cuando la solicitud del encarcela-
miento preventivo genera, como contracautela la obligación
por parte de los acusadores de acelerar la preparación del
caso o el juicio. Así lo reconoce el CPP Neuquén (art. 116) al
disponer: “Si se tratare de la imposición de prisión preventiva
deberá además determinar la duración de esta, así como el
plazo de duración de la investigación”. Este vínculo entre
la duración de la prisión preventiva el acortamiento de los
plazos del proceso se ha desarrollado cada vez más en la
jurisprudencia de nuestro país y es un avance que se debe
alentar. Pero no solo se aplica este tipo de control judicial
cuando existe el vínculo con la prisión preventiva y otra me-

dida; en sí misma, la duración del proceso es algo que se
encuentra sometido a litigio, ya que es necesario equilibrar
las verdaderas necesidades de tutela judicial y, ciertamente,
las condiciones reales de trabajo de los acusadores, en parti-
cular los públicos, con las exigencias de plazo razonable que
puede existir el imputado. Aquí también les corresponde a
los acusadores fundar la pretensión acerca de utilizar todo
el tiempo que permite la ley o del plazo que efectivamente
utilizarán. El imputado puede alegar que su derecho es lle-
gar al juicio, lo más pronto posible, y será el acusador quien
deba rebatir con buenos argumentos las limitaciones a esta
exigencia que surgen de la eficacia de su trabajo. Del juego
de esta antinomia deberán construirse en el futuro los están-
dares de duración razonable, que se desarrollan dentro del
marco de la duración legal, pero que cumplen una función
distinta. Por ahora, es importante que los jueces asuman
que su control judicial no se limita al conteo de los plazos
legales, sino a la determinación precisa del equilibrio entre
plazo razonable y eficacia de la tutela judicial. Todo lo que
hemos expresada en el t. I:IV) en relación con el juego central
de la antinomia fundamental y el marco de razonabilidad
es aplicable de un modo muy práctico a este tema puntual.
7. Consecuencias. No es admisible el reconocimiento
del derecho a una decisión en un plazo razonable y, menos
aún, la fijación de un plazo legal, sino se establece luego
las consecuencias concretas del incumplimiento de ese
derecho o de ese plazo. Pastor (2002:503 y ss.) desarro-
lla de un modo amplísimo las soluciones que existen en
el derecho comparada para dotar de consecuencias a este
incumplimiento. Remito allí al lector para no repetir lo que

bien estudiado está. Lo que aquí nos interesa destacar es
que la índole del interés del imputado que está en juego
obliga a consecuencias graves. Ya se trate de un sistema
compensatorio (indemnización, rebajas de pena, etc.) o de
caducidad de la instancia, debe ser diseñado de tal manera
que los acusadores sientan el peso de esta carga. Si se trata
de una compensación económica debe ser graduada en base
a las palabras que utiliza la misma Corte Suprema para sus-
tentar la prohibición del non bis in idem (perturbaciones,
gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad), y si se trata de una reba-
ja de pena debe ser significativa, reduciendo, por ejemplo,
las pretensiones de los acusadores a la mitad y usando el
argumento de la demora en el momento de la graduación
de la pena. Sin embargo, estimo que la consecuencia más
eficaz es la perdida de la acción, es decir, la caducidad o
perención de la instancia, de tal modo que si el acusador no
logra una condena en el tiempo fijado o deja pasar los plazos
establecidos para presentar acusación, pierde de un modo
absoluto el derecho a hacerlo, y solo podrá utilizar la vía
civil de reparación si están dadas las condiciones para ello.
Son varias las legislaciones de nuestro país que establecen
esta consecuencia. Por ejemplo, el CPP Neuquén (art. 87) dis-
pone que: “Transcurrido ese plazo se producirá la extinción
de la acción penal y deberá dictarse el sobreseimiento del
imputado”. El CPP Chubut (art. 147) dispone que “Vencido
el plazo previsto en el artículo anterior (tres años) el juez
o tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará que se
ha superado el término razonable de duración del proceso,
dictará el sobreseimiento del acusado por esta causa, en
su caso, y archivará las actuaciones. Cuando se declare la

extinción por morosidad judicial, la víctima deberá ser in-
demnizada por el Estado conforme las reglas de la ley espe-
cífica en la materia. Son responsables los funcionarios que
hubieran provocado, por sí o en concurrencia, la morosidad
judicial”. Esta norma es la más completa porque admite tres
tipos de responsabilidad, la del Estado por la falta de tutela
judicial efectiva, la caducidad para proteger al imputado y
la responsabilidad de los funcionarios por mal desempeño.
Las nuevas legislaciones acusatorio adversariales tienen
normas que fijan, en general, consecuencias graves; solo el
CPPF ha establecido un sistema de consecuencias débiles,
ya que solo genera una presunción de mal desempeño, que
se deberá resolver en los siempre engorrosos trámites de los
juicios políticos, y que podrá servir al Estado para depurar
el sistema de funcionarios negligentes, pero no significa nin-
guna reparación al imputado por la demora ni a la víctima
por el desamparo.
8. Resoluciones fictas. Una consecuencia grave, pero que
todavía no tiene una aceptación general, es el establecimiento
de resoluciones que se activan por imperio directo de la ley,
cuando los jueces demoran la decisión que debieron tomar
en un plazo determinado. Ello es especialmente idóneo para
controlar las demoras en la revisión de la prisión preventiva
o en la revisión de las decisiones por parte de los Tribunales
de Impugnación. Por ejemplo, el CPP de Neuquén (art. 89)
dispone: “Cuando el Tribunal de Impugnación no resuelva
el recurso dentro de los plazos establecidos por este Código,
se podrá solicitar el pronto despacho. Si en cinco (5) días no
dicta resolución, se entenderá que ha admitido la solución
propuesta por el recurrente, salvo que sea desfavorable para

el imputado, en cuyo caso se entenderá que el recurso ha sido
rechazado. Si existen recursos de varias partes, se admitirá
la solución propuesta por el imputado”. Y luego dispone en
el art. 120: “Cuando se haya planteado la revisión de una
medida cautelar privativa de libertad y el juez no resuelva
dentro de los plazos establecidos en este Código, el imputado
podrá urgir pronto despacho y si dentro de las veinticuatro
(24) horas no obtiene resolución, corresponderá la libertad.
Para hacerla efectiva se solicitará al presidente del Colegio
de Jueces que la ordene de inmediato”. Este sistema no es
seguido, por ejemplo, por la legislación de Chubut (estricta
en términos de plazos), y menos aún por la federal que tiene
un sistema más laxo. El sistema vigente en Neuquén es el que
mejor protege el derecho a una decisión en plazo razonable.
Puede ocurrir, en ciertos casos, que su arquitectura sea más
compleja para discernir la decisión favorable al imputado,
en caso de varios imputados o varios recursos, pero no es
un problema que los jueces no puedan resolver con las he-
rramientas de una interpretación razonable. Como hemos
visto, nuestros nuevos sistemas procesales se han tomado
muy en serio la vigencia del derecho a un plazo razonable,
entendiendo que ello no es una novedad sino una queja, que
como hemos dicho, se ha mantenido a lo largo de los siglos.
Para los acusadores públicos burocratizados estas normas
que le ponen consecuencias a sus dilaciones son siempre un
problema y, por ello, han sido atacadas de diversos modos,
pero en general alegando como excusa la desprotección a la
víctima, cuando, en realidad, es su propia ineficiencia lo que
produce esa desprotección.
9. El plazo razonable en la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos. Se ha criticado a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos por ser, supuestamente, laxa en la
custodia de este derecho, pero, como ya hemos visto, eso
solo ocurre en casos muy excepcionales, vinculados a graves
violaciones a derechos humanos y a connivencias políticas
y judiciales para procurar impunidad. Por fuera de los he-
chos excepcionales de esos casos, no se puede extender las
soluciones concretas que ha diseñado la Corte. Por eso la
misma Corte ha sostenido que “lo que resulta improcedente
o incompatible con las previsiones de la Convención, es que
se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que
debe analizarse en cada caso en concreto si hay motivo que
justifiquen la dilatación o si, por el contrario, se trata de un
retraso indebido o arbitrario”. O ha reconocido las dificul-
tades para establecer cuando es razonable un plazo (Amado
Rivadeneyra, 2011:50) Para poder realizar ese discernimien-
to ha señalado la idea de plazo debe entenderse de un modo
integral, comprendiendo todo el proceso, todas las instan-
cias, todos los recursos y acciones procesales disponibles
que puedan influir en la decisión del caso, pero sin dejar de
verlos no como incidentes o acciones separadas, sino como
el conjunto de la respuesta y actividad estatal a un caso
concreto; es decir, el derecho a ser juzgado en un tiempo
razonable es una dimensión más del debido proceso o juicio
imparcial, respecto del juzgamiento de un caso determinado,
respecto a una persona concreta. Para realizar esa valoración
integral se deben analizar de un modo analíticamente sepa-
rado, pero en mutua interdependencia: a) la complejidad del
asunto; b) la conducta del imputado y c) la actividad estatal
vinculada a la persecución penal y juzgamiento vista como un
todo. La razonabilidad debe poder predicarse en cada una

de estas dimensiones y en el resultado final de todas ellas.
Esta forma de análisis fue inicialmente tomada del Tribunal
Europeo de derechos humanos, concretamente en el caso
“Rigiesen” (16/7/1971), pero se encuentra ya incorporada a
los precedentes de la propia Corte, específicamente a partir
de caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua” (1997, pp. 77-81). La
propia Corte IDH, ha señalado que para determinar la com-
plejidad del asunto se deben considerar diversos factores
tales como la extensión de la investigación y de la prepara-
ción de caso, la gran cantidad de prueba o las dificultades
de su concreción (caso “López Álvarez vs. Honduras”, 2006,
párr. 133), la pluralidad de sujetos procesales (caso “Genie
Lacayo vs. Honduras”, 1997, párr. 69) o cantidad de delitos
atribuidos al procesado. Pero también la corte ha señalado
que la complejidad no debe ser una simple alegación del
Estado sino una cuestión demostrable en cada caso (caso
“Garibaldi vs. Brasil”, 2009, párr. 134). Como ya hemos
señalado, un precedente fija una norma o una doctrina solo
para los casos que tienen hechos análogos; es impropio del
modelo de precedentes del sistema interamericano, extraer
una doctrina que luego se pretende discutir conceptualmente
—y muchas veces de un modo escolástico— por fuera de
toda referencia a los hechos del caso, que suelen ser muy
particulares y graves.
10. En cuanto a la actividad del imputado, la Corte
ha desarrollado una larga lista de estándares de lo que
constituye una defensa penal efectiva y el cumplimiento de
esos derechos no puede volverse en contra del imputado.
Además, como ha señalado la Corte Europea de Derechos
Humanos (case of “Calleja v. Malta”, 2005, párr. 132) no

existe, por parte del imputado, un deber de colaborar con
las autoridades judiciales y menos aún de la persecución
penal. Existe sí el deber de ejercer de un modo legal su de-
recho de defensa. Finalmente, la Corte IDH ha establecido
con toda claridad el deber de diligencia de las autoridades
judiciales, que se acrecienta según la gravedad del caso y las
dificultades concretas del mismo. En particular, ha señalado
que no se debe confundir la necesaria cautela, prudencia y
reflexión propias de la actividad judicial y exigibles, con la
desidia, propia de las actividades procesales que se desa-
rrollan con excesiva parsimonia, exasperante lentitud y
exceso de formalismo.
11. Para la mejor inteligencia del problema y de los
estándares aplicables al caso en cuestión, es necesario
realizar una primera distinción. El derecho a una decisión
judicial en tiempo razonable tiene dos regímenes distintos,
ambos sujetos a un control de razonabilidad en la fijación
del plazo. El primero es el régimen ordinario, aplicable a la
gran mayoría de los casos penales; el segundo es un régimen
extraordinario, aplicable a casos excepcionales. Ambos se
encuentran sujetos a reglas que no pueden ser arbitrarias.
Si no hacemos esta distinción, se pretende hacer transpo-
laciones de un régimen a otro, generando confusiones y
debilitando todo el sistema. Ya en otras garantías judiciales
de enorme importancia, tales como la cosa juzgada o el ne
bis in ídem se ha recorrido este camino, como surge de los
fallos de la propia Corte. Pretender que el régimen ordinario
se aplique sin excepciones, lleva a casos de notoria violación
de los derechos fundamentales, fundados en una aplicación
meramente formal y descontextualizada de ellas; pretender

que las excepciones sean muy amplias, debiliten el principio
general o se conviertan en un nuevo principio general, debi-
lita aún más el sistema general de garantías judiciales. Es
cierto que la Corte, como hemos dicho, reacciona con mayor
laxitud cuando se enfrenta a casos excepcionales, de alta
complejidad o intensidad política, que han debido sortear
condiciones estructurales de impunidad. Y ha sido bastante
cautelosa el señalar cuando deben admitirse excepciones al
sistema ordinario de garantías. Tal como hemos visto, se
trata de graves afectaciones a la vida o la libertad, amparadas
por situaciones epocales de impunidad estructural y falta de
recursos por parte de las víctimas, y que se corresponden con
compromisos internacionales asumidos por los Estados con
posterioridad a esa época de impunidad. Pero también ha
sostenido que “el imputado no es responsable de velar por la
celeridad de la actuación de las autoridades en el desarrollo
del proceso penal, ni por la falta de la debida diligencia de
las autoridades estatales. No se puede atribuir al imputado
en un proceso penal que soporte la carga del retardo en la
administración de justicia, lo cual traería como resultado el
menoscabo de los derechos que le confiere la ley” (cfr. Corte
IDH, caso “Albán Cornejo vs. Ecuador”).264
264
Similar desarrollo es posible encontrar en la Corte Europea de Derechos
Humanos. En el caso “Byrzykowski v. Poland” la Corte Europea examinó
la responsabilidad estatal por la demora en la investigación de un caso
penal de mala praxis médica. La Corte Europea determinó que el Estado
había violado el derecho a un recurso efectivo al no investigar y sancionar
el crimen antes de la operación de la prescripción. Sin embargo, la Corte
no se pronunció sobre la validez de la prescripción, ni ordenó que no se
aplicara. En la etapa de reparaciones solamente se otorgó reparaciones
por la falta de investigar debidamente, y no hubo pronunciamiento con
12. El concepto de “fraude procesal” es el que han utiliza-

do los Tribunales Internacionales para fundar excepciones al
régimen ordinario de garantías, pero en general se refieren a
los casos en los que las propias autoridades judiciales o de la
persecución penal esconden en las formas la intencionalidad
de provocar impunidad. Es cierto que también se analizó
bajo el concepto de fraude, los abusos de la defensa. (“Ma-
sacre de Las Dos Erres vs. Guatemala”, o “Ibsen Cárdenas
e Ibsen Peña vs. Bolivia”). Sin embargo, no es aplicable esta
doctrina de un modo directo, ya que el derecho de defensa
cumple un papel central en la dinámica del funcionamiento
de todo el sistema de garantías y no debe ser afectado. Aquí
creo necesario realizar otra disquisición: si el imputado
utiliza los recursos de defensa en las condiciones reales
y ordinarias del funcionamiento del sistema judicial, aun
cuando ellas sean deficientes o el ejercicio de su derecho de
defensa, incluso cuando sea dilatorio, es aceptado sin fraude
por parte de las autoridades judiciales, sino como parte de
una rutina formalista, negligente o de desidia, entonces el
retraso provocado aún por ese tipo de defensa no debe ser
cargado a la cuenta del imputado. Solo puede constituir una
justificación del retraso cuando ese ejercicio de las faculta-
des de defensa es notoriamente fraudulento, cuanta con la
complicidad de alguno o algunos funcionarios judiciales, o
excede de un modo manifiesto las condiciones aceptadas en
respecto a la obligación del Estado de continuar las investigaciones por el

delito que ya había prescrito. ECHR, “Byrzykowski v. Poland”, Judgment
of June 27, 2006, §113 y 127). Es decir que, “a contrario sensu”, se debe
distinguir entre investigación o trabajo negligente e imposibilidad de avanzar
por el uso fraudulento de las facultades de defensa, que tiene un ámbito de
aplicación muy acotado y de interpretación muy restrictiva.
muchos otros casos para el ejercicio de esa defensa. Si las

víctimas deben pagar el resultado de la negligencia, la falta
de organización o la desidia de los funcionarios judiciales,
ello es responsabilidad del Estado y no del imputado. Creo
que esta doctrina es la que se desprende, por extensión y en
sentido inverso, de la jurisprudencia consolidada tanto en
la Corte, como en el TEDH, para fundar las excepciones al
régimen ordinario de garantías, tal como lo hemos reseñado
precedentemente y esas condiciones demuestra que su exten-
sión no es ni fácil ni ha sido promovida por esos tribunales.
13. En este sentido, la propia Corte ha utilizado el
criterio del daño sufrido por quien ve afectada su garantía,
como uno de los criterios determinantes para analizar la
razonabilidad de la excepción. Se trata, como es evidente,
de una ponderación que se debe realizar caso por caso, sin
embargo, existen algunos criterios que se pueden señalar:
1) el solo transcurso del proceso ya es un daño, mucho más
aún cuando se trata de un proceso penal, que incluye múlti-
ples afectaciones a la vida cotidiana; 2) la ponderación debe
incluir también, la exigencia de mayor diligencia e incluso el
uso de recursos estatales extraordinarios, en relación al tipo
y extensión del daño causado. Si se admite la existencia de
una excepción, en ningún caso debe significar un incentivo
para la desidia o la morosidad judicial; 3) a mayor intensidad
del proceso, es decir, mayor uso de medidas cautelares, etc.,
mayor es la exigencia de que el Estado use el tiempo excep-
cional con rigor para generar la mínima afectación posible.
Creo que estos criterios son los determinantes para realizar
el juicio de ponderación de intereses que se encuentra en la
aceptación del régimen extraordinario de interpretación de
las garantías. Pero lo cierto es que la Corte Interamericana

ha postulado con fuerza la vigencia del principio de plazo
razonable, pero ha tenido que realizar una interpretación
condicionada por los graves casos de violaciones de derechos
humanos en los que esa garantía era alegada en un contexto
de impunidad y connivencia de las autoridades judiciales
para impedir el desarrollo de investigaciones de esos casos
graves y nunca ha pretendido que se extendiera esta solución
por fuera de las condiciones de esos casos.
14. El plazo razonable en la jurisprudencia de la Corte.
Una vez más debemos remitir a la lectura de la investigación
de Pastor (2002:241), para no hacer repeticiones innecesa-
rias. Allí se analiza la evolución de la jurisprudencia de la
Corte Suprema desde el caso “Mattei” (1968),265 leading case
en esta materia, pasando por el caso “Firmenich” donde la
Corte se vuelve más laxa en la consideración del problema,
para concluir, finalmente, que es “contundentemente ilus-
trativa la jurisprudencia de la CSJN, pues no solo resuelve
arbitrariamente cuándo un proceso ha sobrepasado una
duración razonable y qué debe resolverse ante ello, sino
265
¿Qué es lo que deja “Mattei”? Nos dice Pastor (2002:250): ¿Qué se puede
sacar en limpio de la aglomeración de menciones de principios que contiene
la sentencia? Se trata, sin duda y, ante todo, de una sentencia pionera y
trascendente. Su mayor mérito es el de haber alertado —a través de una
declamación que incluso debe ser calificada de hermosa— sobre la existen-
cia del derecho del imputado a ser juzgado del modo más rápido posible,
dentro de lo razonable. La decisión se adelanta así, por unos instantes, a la
propia regulación de la materia en la CADH y a las primeras sentencias del
TEDH que interpretaron esta garantía según el texto del CEDH que es fuente
literal de la carta americana. Pareciera que los redactores de la sentencia
“Mattei” han tenido en cuenta el CEDH e, incluso, por alguna similitud en
la redacción, algunos informes de la Comisión Europea”.
que ya decide, también de modo tornadizo, en qué caso va

a aceptar su competencia para pronunciarse en procesos
excesivamente prolongados o no, ya sea por los motivos
de la impugnación, el objeto recurrido, la insustancialidad
del vicio denunciado, etcétera” (2002:324). Al igual que los
tribunales internacionales de derechos humanos, la Corte
Suprema se ha enfrentado a casos graves y casos ordinarios
y no ha tenido la sabiduría de establecer el régimen ordinario
(tomando firmemente “Mattei”, p. ej.) y justificando los casos
extraordinarios en la existencia de hechos relevantes que
muestran la necesidad de la excepción. Por el contrario, se
dejó llevar por cada caso, sin analizar correctamente cuando
se aplicaba o no sus propios precedentes, terminando en
una ponderación confusa que se acerca mucho a la arbitra-
riedad. Pero, en realidad, se debe poner la espalda firme en
el verdadero leading case que es “Mattei”. La Corte, aunque
sea con poca claridad, gira alrededor de ese caso. En el fallo
“Goye” (340:2001 —2017—) la Corte se preocupa de fijar sus
propios precedentes. Nos dice: Ejemplo de ello, lo constituye
el leading case “Mattei” (Fallos, 272:188) donde se sostuvo
que, como la garantía de defensa en juicio ha sido arbitrada
fundamentalmente a favor del imputado, el avance del proce-
so queda a cargo de los órganos específicamente instituidos
al efecto y sus deficiencias no pueden serles endilgadas al
imputado, por lo que se concluyó que se frustraría el derecho
a un juicio razonablemente rápido si se admitiera retrotraer
el proceso a etapas válidamente precluidas. En forma consis-
tente con ello, cabe memorar el también señero precedente
“Barra” (Fallos, 327:327), donde se reputó inaceptable jus-
tificar la demora del proceso considerando en contra del
imputado sus peticiones, pues se entendió que ello provocaba
una restricción de la libertad de defensa que resultaba con-

traria a la comprensión que de este derecho debe hacerse a
la luz del art. 18 de la C.N.. Este precedente fue seguido en
posteriores pronunciamientos tales como CSJN 960/2006
(42-M)/CS1 “Montes, Alejandro Daniel y otros s/infracción al
arto 166, inc. 2º del C.P.”, sentencia del 15/7/2008 y CSJN
1008/2007 (43-R) /CS1 “Richards, Juan Miguel y otros s/
defraudación - causa nº 46.022/97”, sentencia del 31/8/2010,
entre muchos otros. A su vez, en el mismo sendero se ubi-
ca el precedente “Acerbo” (Fallos, 330:3640), en el que se
puso de resalto que a los fines de determinar la afectación
del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, no puede
atribuirse a la actividad de la defensa un papel decisivo en
la demora cuando no medió una especial vocación de dilatar
el proceso y que, por el contrario si el principal responsable
de la dilación ha sido el desempeño de los diversos órga-
nos de la administración de justicia, no puede hacerse caer
sobre el imputado los costos de lo sucedido. Por último, y
más recientemente, en CSJN 294/2011 f 47- F)/CS1 “Funes,
Gustavo Javier y otros/encubrimiento, incidente de excepción
por extinción de la acción penal — recurso extraordinario”,
sentencia del 14/10/2014, se destacó, con cita del precedente
“Amadeo de Roth” (Fallos, 323:82) y de la sentencia “Albán
Cornejo y otros vs. Ecuador” de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (sentencia del 22/11/2007, párrs. 111
y 112), que el imputado no es el responsable de velar por la
celeridad y diligencia de la actuación de las autoridades en el
desarrollo del proceso penal razón por la cual no se le puede
exigir que soporte la carga del retardo en la administración
de justicia pues ello traería como resultado el menoscabo
de los derechos que le confiere la ley”. Debemos agradecer
que en este caso la Corte —no siempre tan prolija— definió

sus propios precedentes, aunque ellos todavía siguen atados
a fórmulas genéricas. Pero lo más importante, en tanto ya
nos encontramos en un sistema de definiciones legales del
plazo razonable, es que la Corte Suprema —por lo menos
en su doctrina— es sumamente estricta para fijar excepcio-
nes frente a lo que debiera ser una simple y objetiva cuenta
matemática de los plazos fijados en la ley.
15. Duración del proceso y prescripción penal. Sin duda
existen vínculos entre la institución de la prescripción y las
normas que le ponen límite al proceso penal, aun cuando,
como hemos visto, puedan tener fundamentos diferentes
(t. II:XV). Esos vínculos los ha reconocido la Corte misma
(CSJN 2148/2015/RH 1 “Farina, Haydée Susana s/homicidio
culposo” —2019—) cuando dice: “Es preciso recordar que
el instituto de la prescripción de la acción penal tiene una
estrecha vinculación con el derecho del imputado a obtener
un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la
ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la
situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece ade-
más al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial
que es el respeto debido a la dignidad del hombre, el cual
es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de
liberarse del estado de sospecha que importa la acusación
de haber cometido un delito (Fallos, 272:188; 306:1688;
310:1476; 316:2063; 323:982 y 331:600, considerando
7º y sus citas, entre otros). En épocas anteriores, cuando
no se habían desarrollado ni las reglas legales vinculadas a
la duración del procedimiento, ni el reconocimiento de los
Pactos Internacionales y, menos aún, se había desarrollado

una amplia jurisprudencia sobre el derecho ser juzgado en
un plazo razonable, esa función la cumplían las reglas de
prescripción que evitaban, entre otras cosas, la persecución
penal por tiempos prolongados o un permanente estado de
incertidumbre por parte de los imputados, formal o infor-
malmente. Esta situación ha variado notablemente, pero aún
no hemos realizado una suficiente armonización de ambos
sistemas de reglas y, en el caso de nuestro país federal, de
las potestades de las diferentes entidades para legislarlas.
Existe, no obstante, un ámbito en el que ambas no se super-
ponen: mientras no se haya iniciado ninguna persecución
penal o investigación preliminar, rigen autónomamente las
reglas de prescripción y la potestad del Estado de iniciar
un proceso queda limitada por esas reglas. Ellas comien-
zan a regir desde la ocurrencia del hecho, aunque no haya
sido denunciado ni conocido siquiera ni producido ninguna
actuación estatal.
16. Los problemas aparecen cuando se inició un proceso
y ambos sistemas de reglas regulan una misma situación:
es decir, la necesidad de que la decisión final del caso se
realice en un marco temporal dado. En este caso, tienen
primacía las normas que le ponen plazos a la duración
del proceso, las que, en términos generales, son menores a
las normas de prescripción de la acción penal. La idea que
subyace a esta prevalencia es que una vez que comienza el
proceso penal se intensifican los riesgos sobre el imputado
y por ello actúa directamente su derecho a una decisión
que le ponga fin a esa incertidumbre y que, por lo tanto,
la persecución penal se realice dentro de un marco tem-
poral acotado (plazo legal). Las normas sobre duración

del proceso modifican en el caso concreto las reglas de
la prescripción. No deben quedar dudas sobra esta preva-
lencia y sus razones. Las dudas sobre las potestades de las
provincias para regular la duración del proceso no deben
ser objetadas ya que implica un nivel de garantías mayor
para los ciudadanos de esas Provincias, que no puede ser
restringido por el Estado Federal. Se puede sostener que
las garantías judiciales son un piso que debe defender el
Estado Federal y exigirlo a los Estados Provinciales, pero
jamás puede convertirse en un techo que las Provincias no
pueden superar. Si un Estado Provincial no tiene normas de
duración del proceso —o pretende utilizar, al contrario, los
actos procesales para extender los plazos de prescripción por
encima de la legislación federal, entonces la Corte Suprema
puede forzar a que se respeten las normas de prescripción,
como único remedio. Este es el único sentido posible de lo
resuelto en el citado caso “Farina”, donde la Corte ha dicho:
“Al respecto, y tal como se sostuvo al resolver en Fallos,
330:3640, cuando el tiempo empleado por el Estado para
dilucidar los hechos investigados resulta incompatible con
el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el único
remedio posible es declarar la insubsistencia de la acción
penal por medio de la prescripción, en la medida en que ella
constituye la única vía idónea para determinar la cesación
de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y
salvaguardar, de tal modo, el derecho federal invocado (véase
también Fallos, 300:1102; 306:1705, 1688; 323:982 —esp.
voto de los jueces Petracchi y Boggiano— y en CSJN 159/2008
(44-I)/CS1 in re “Ibáñez, Ángel Clemente s/robo calificado
por el uso de armas”, del 11/8/2009)”. Si la Corte pretende
que la declaración de la “insubsistencia de la acción” es el

único remedio disponible en nuestra legislación procesal,
ello no es correcto ni admisible, ya que muchas legislaciones
procesales tienen plazos concretos de duración del proceso;
si lo que dice es que, a falta de plazos de duración del pro-
ceso, entonces todavía la prescripción opera como si fuera
tal y produce la extinción de la acción penal, entonces si es
entendible y correcto.
17. En las reglas de prescripción es usual —aunque
no admisible constitucionalmente (Binder, 2004:125 y ss.;
Pastor 1993) que se utilicen determinados actos de proce-
dimiento para suspender el curso de esa prescripción (se-
cuela del juicio, desarrollo del procedimiento). Más allá de
la discusión sobre la validez de esos supuestos, debe quedar
claro que ellos no pueden ser utilizados para ampliar los
casos de suspensión de los plazos que rigen la duración del
proceso. Esos plazos se suspenden cada vez que se suspende
válidamente el proceso, y nada tienen que ver con el trans-
curso de la prescripción, porque constituyen la concreción
legal del derecho a una decisión en plazo razonable, es decir,
actúan cuando existe un proceso en curso. Lo que sí se ha
admitido —pero merecería una discusión mayor— es si un
plazo de prescripción menor al plazo de duración máxima
del proceso se debe aplicar por encima de las reglas pro-
cesales. Las legislaciones procesales suelen reconocen este
problema. Por ejemplo el CPP Neuquén (art. 129) dispone:
“Cuando el fiscal tenga conocimiento directo de un delito
de acción pública promoverá la averiguación preliminar, la
que deberá ser concluida en el plazo de sesenta (60) días,
salvo que no exista un imputado determinado, en cuyo caso
regirán los términos de la prescripción”. O el CPP Chubut

(art. 146) que dispone que “todo procedimiento tendrá una
duración máxima de tres años improrrogables contados
desde la apertura de la investigación salvo que el término de
la prescripción sea menor”. En realidad, todo el sistema de
relaciones entre la prescripción y la duración del proceso
necesita un rediseño, en base a un sistema integrado de
fortalecimiento del derecho a un plazo razonable; mientras
tanto, las reglas previstas, una interpretación razonable y la
conciencia de la importancia de preservar la centralidad del
juicio son parámetros suficientes para solucionar los pocos
casos en los que se pueden presentar contradicciones.
18. Economía procesal, burocratización y plazo razonable.
La principal dificultad para fortalecer la vigencia del derecho
a un plazo razonable y, por ende, la centralidad del juicio no
proviene de razonables tensiones con el derecho a la tutela
judicial efectiva, sino de la burocratización de los órganos
de persecución penal y de un conjunto de prácticas (falsas
antinomias —t. I:128 y ss.—) que constituyen hoy el princi-
pal condicionante de la eficacia de la persecución penal. Es
bastante común que las Fiscalías carezcan de control sobre
su universo de casos, que deliberadamente no utilizan todas
las herramientas composicionales que le da la ley, que se es-
cuden en supuestas imposibilidades (como ha ocurrido con
el caso “Góngora”), para abandonar a las víctimas que dicen
proteger más eficientemente, en la incapacidad de planificar
los casos u organizar la prueba en base a criterios de econo-
mía de trabajo; por otra parte, se mantienen organizaciones
obsoletas donde se delega informalmente, pero se rechaza
la utilización inteligente de todos los abogados disponibles;
o se sigue dividiendo el trabajo por etapas procesales y no

por procesos de trabajo. En fin, un conjunto arraigado de
prácticas ineficientes que debilitan las posibilidades de la
tutela judicial efectiva. Todo ello se alega luego para utilizar
al máximo los plazos previstos, como si fueran derechos o
privilegios de los acusadores, y no reglas de garantía, o se
resienten cuando los jueces le fijan plazos mucho más es-
trictos porque han solicitado una prisión preventiva. En fin,
el mejor modo de generar una persecución penal eficiente es
que se mantengan firmes las exigencias de perentoriedad
de los plazos que limitan la persecución penal y obligan
a llegar cuanto antes al juicio oral y público, que es el
centro del ejercicio pleno de las garantías del imputado.
Muchas veces los jueces, por temor a las presiones públicas
o por incomprensión de su verdadero papel de custodios del
sistema de garantías, han desarrollado un control blando
sobre la vigencia efectiva del plazo razonable. Ello no solo es
contrario a nuestro bloque de constitucionalidad, sino que
es el mejor premio a la ineficacia burocrática que descuida,
con la misma morosidad, la tutela efectiva de los intereses
de las víctimas.
LXX. Macroestructura Y microestructura
de garantías. El juicio civil conjunto
§1
1. Verificabilidad y verificación. El desarrollo integrado
de los requisitos de verificabilidad y las condiciones de
verificación, tal como lo hemos hecho en esta obra, nos
permite comprender con mayor facilidad hasta qué punto
la opción política de un juicio fundado en la verdad del
hecho y la carga de probar esa verdad en hombros de los
acusadores, constituyen las bases más importantes del sis-
tema acusatorio, que tan trabajosamente está abandonado
América latina. Todo lo que hemos escrito hasta aquí es la
explicación integrada de esas funciones de volver operativa y
concreta la opción por la verdad del hecho, que es la piedra
angular de todo el sistema de garantías. Hemos destacada la
interrelación de todas esas herramientas en base al análisis
funcional que propiciamos, mostrando el papel que cum-
plen cada una de ellas en la arquitectura de la verdad, que
vertebra a todo el juicio de conocimiento. Queda para más
adelante, el desarrollo de las Reglas de Comprobación, que
completan el sistema de garantías, poniendo límites al ingre-
so de la información y racionalidad al análisis de relevancia
de la prueba. Posteriormente cuando analicemos el modo
como se lleva adelante la dinámica concreta del proceso y
como todas las prácticas cotidianas se organizan a partir de
determinadas estructuras básicas (Admisión, Relevancia,
Juicio y Control) podremos ver como el sistema de garantías
se expande, desde su centro en el Juicio, hacia toda la vida
de un caso en la justicia penal. Poder mostrar con claridad

esta interrelación funcional, y el modo como se estructura
todo el sistema de garantías, precisamente como un sistema
donde unas garantías apoyan a las otras y viceversa, ha sido
la preocupación central, lo que nos ha llevado a sacrificar
a veces detalles de cada una de ellas, lo que por otra parte,
ya se ha vuelto imposible por la extensísima bibliografía y
jurisprudencia que existe respecto de cada una de las garan-
tías en particular. Nos hemos preocupado, antes que nada,
en la comprensión global y en dar indicaciones claras sobre
como navegar en la inmensa literatura y la jurisprudencia,
sin quedar atrapado en el conceptualismo formalista o la
consideración parcializada de cada una de las garantías, que
al perder su integración funcional se debilitan.
2. Como lo hemos señalado en el t. III:272), una es la
dimensión en “abstracto” de todo el sistema de garantías,
y otra es como ese sistema se articula en un caso concreto,
para lograr la mayor protección del imputado. Debe quedar
claro que la función principal de todo el sistema de garan-
tías es proteger a personas de carne y hueso en su pura
individualidad, que es precisamente la que se encuentra
atrapada en la persecución penal estatal. La consideración
de este interés concreto del imputado debe ser la preocupa-
ción principal de los jueces, en tanto custodios del sistema de
garantías. Pero dado que ese mismo interés concreto del im-
putado puede buscar soluciones que se encuentran por fuera
de la consideración abstracta del sistema de garantías, tal
como ocurre, por ejemplo, cuando renuncia al juicio previo
u otras situaciones similares, se abre otra dimensión donde
adquiere preeminencia la dimensión abstracta o general del
sistema de garantías, por encima de la solución concreta del

caso. En esos supuestos defenderemos el sentido general
del sistema de garantías, por encima del interés concreto,
porque ellas constituyen condiciones de legitimidad. Es
decir, reglas de convivencia social e institucional, fundadas
en el respeto a la dignidad de las personas —de cada uno
de nosotros— ante la eventualidad de ser perseguidos por
el Estado y poder perder la libertad, entre otras cosas. Los
jueces deben ser muy cuidadosos a la hora de ponderan la
preeminencia de las condiciones de legitimidad por encima
del interés concreto del imputado porque tenemos demasia-
dos casos en los que se ha pretendido utilizar el lenguaje de
los derechos humanos para agredirlos o violarlos. Ya hemos
analizado este tema, pero era conveniente recordarlo ahora
que hemos terminado la exposición de todas las condicio-
nes de verificabilidad y las condiciones de verificación que
constituyen parte central del juicio de conocimiento.
§2
1. El juicio civil conjunto. Finalmente nos resta una re-
flexión respecto de esta particular forma de relación entre la
reparación y la pena que se desarrolla cuando en el mismo
juicio de conocimiento se ejerce la acción penal y la acción
civil. Le hemos dedicado una gran extensión a mostrar como
esas relaciones ya no se pueden entender bajo el modelo
de los sistemas mixtos (teoría del proceso composicional
—t. IV completo), y como la política de conjunción de las
compensaciones reparatorias y no reparatorias necesitan
hoy otras bases conceptuales. No obstante, algunas legis-
laciones procesales todavía permiten el ejercicio conjunto
dentro del mismo juicio de conocimiento, y ello nos obliga

a realizar algunas precisiones, complementarias de todo
lo dicho respecto del procedimiento composicional, y las
relaciones entre la acción civil y la penal en el marco de los
nuevos procesos acusatorios de tipo adversarial. Por otra
parte, el uso de la posibilidad de realizar en conjunto el
juicio civil y el penal no se extendió, y la vieja aspiración del
Código Penal de que toda pena incluyera la reparación civil
se volvió más un tema de la doctrina que una realidad de
los tribunales. No obstante, posiblemente más por peso de
la tradición doctrinal que por un reclamo de los litigantes,
todavía algunas legislaciones —entre ella el nuevo CPPF,
mantienen la posibilidad del juicio conjunto, por más que ya
hayan asumido las nuevas reglas de relación que impone un
proceso composicional más efectivo. La realización del juicio
civil y penal en conjunto genera complejidades y tensiones
con el sistema de garantías que hacen que se deba ser muy
cuidadosa a la hora de habilitarlo.
2. El primer punto en conflicto tiene que ver con la plu-
ralidad de actores. Hemos insistido en que forma parte de
la estructura del juicio imparcial que se igualen las armas
entre el acusador y el imputado. Por tal razón, debe existir
un solo acusador, una sola acusación y estrategia de litigio
a la que se debe enfrentar el imputado. Si la situación del
imputado se debilita con varios acusadores, por más que
la acusación se refiera al mismo hecho, es evidente que se
complejiza aún más cuando en el mismo juicio debe enfrentar
a una acusación y a una demanda que no tienen obligación
de reflejar el mismo hecho y, además, no tienen los mismos
factores de imputación. Las legislaciones tradicionales permi-
tían que la demanda agregara hechos que no formaban parte

de la acusación pero que eran fuente de responsabilidad o
necesarios para graduar el daño resarcible. Además, el de-
mandante podía ser alguien distinto a la víctima, en base a
relaciones patrimoniales diferentes. En la nueva estructura
del juicio imparcial ello ya no es admisible. El CPPF (art.
42) dispone: “Para ejercer la acción resarcitoria emergente
del delito, su titular deberá constituirse como querellante y
ejercerla contra el imputado juntamente con la acción penal”.
Esta norma reduce el problema, al identificar querellante y
actor civil, pero no lo resuelve totalmente, dado que la misma
persona puede actuar bajo dos sistemas de reglas, y obligar
al imputado a una defensa dual, que puede ser, incompati-
ble en algunos casos. Además, la demanda puede dirigirse
contra una persona distinta al imputado, ya que el art. 103
de la legislación federal dispone: “Las personas que según
la ley civil respondan por el imputado del daño que cause el
delito podrán ser citadas para que intervengan en el proceso,
a solicitud de quien ejerza la acción resarcitoria”. Todas es-
tas regulaciones, que provienen de la vieja estructura de los
sistemas mixtos, no son compatibles con las exigencias de
litigación que hoy impone el sistema de garantías previsto
en los sistemas acusatorios adversariales. Además, por
presión de la tradición inquisitorial, cuesta realizar juicios
de calidad en lo específicamente penal, no aparece como
conveniente complejizar de esta manera lo que nos cuesta
realizar de una manera simple. En consecuencia, si se acepta
la realización del juicio conjunto debe ser por el acusador
contra el imputado, la participación de otras personas ya sea
como actores civiles o como demandados, o incluso como
citados en garantía, en el caso del asegurador —que podría
litigar en contra del imputado, para eximirse de las obligacio-

nes del seguro, debilita de un modo inadmisible la posición
del imputado. Ello sería todavía mucho más inconveniente
en caso de realizarse juicios por jurados, ya que el tipo de
litigio, la calidad de información exigida, etc. generaría una
complejidad innecesaria para ese tipo de tribunal.
3. Otra fuente de conflicto se relaciona con el hecho
que constituye la base del juicio. Ya hemos visto la enorme
trascendencia que tiene la fijación precisa y concreta del
hecho penalmente relevante, respecto del cual el acusador
tiene la carga absoluta de la prueba. La fuente de responsa-
bilidad civil puede incluir otros hechos y, además, fundarse
en otros factores que generan responsabilidad, incluso de
carácter objetivo. Piénsese en todas las complejidades que
ello puede tener en el enjuiciamiento de delitos culposos. La
inclusión de otras circunstancias fácticas que no son rele-
vantes penalmente, la indicación de relaciones de causalidad
distintas o el abandono de todo criterio de responsabilidad
subjetiva, en el caso de personas humanas, hace que se
introduzca una complejidad y a veces incertidumbre en la
base fáctica de las pretensiones que no es compatible con
las exigencias de certeza que hoy forma parte del sistema
de garantías. Por otra parte, la legislación procesal civil
permite, en ciertos casos, al igual que la legislación civil
(Código Civil, art. 1735) la modificación de las cargas de la
prueba (carga dinámica de la prueba) lo que es totalmente
inadmisible en el sistema acusatorio. Un juicio penal que
incluya hechos o circunstancias distintas a las penalmente
relevantes y permita una modificación de las reglas de la
carga de la prueba no es admisible según nuestro sistema
de garantías. Solo se podría admitir, aún con reservas,

una demanda que coincida exactamente con la acusación
no utilice otros factores de imputación que los similares a
la responsabilidad penal y que no modifique la carga de la
prueba en el acusador/demandante.
4. Un tercer foco de conflicto lo constituye la prueba.
En primer lugar porque el CPPF (art. 276) permite la pre-
sentación de prueba distinta por parte del actor civil. El
mismo acusador —dado que en el sistema de la legislación
federal el querellante y el demandante deben ser la misma
persona— llevará adelante dos exámenes distintos respecto
de un testigo, por ejemplo, o podrá presentar otros testigos,
duplicando sus posibilidades respecto de los hechos o cir-
cunstancias que son similares. Todo ello va en contra de las
reglas adversariales de litigación, porque violan la posición
del imputado. Obligan al imputado a presentar defensas com-
plejas, porque el modo de defenderse de la imputación penal
puede abrir las puertas a la responsabilidad civil, por otro
factor de imputación. Y ello, además, debe ser adelantado, ya
que él está obligado a contestar la demanda al momento de
la crítica a la acusación, con efectos que están previstos en la
legislación procesal civil. O adelanta su posición respecto a
la acusación o puede tener consecuencias graves por no con-
testar la demanda. Vemos, pues, que no se ha pensado con
profundidad las profundas incompatibilidades que existen
hoy para el ejercicio conjunto de la acción civil y la penal
en el marco del juicio imparcial. Por otra parte, se dificulta
mucho la valoración de la prueba, porque los estándares de
valoración en materia penal y civil no son los mismos. En el
juicio penal —con todas las indeterminaciones que estudiare-
mos más adelante— se rige por una convicción en el juez que

debe superar toda duda razonable. En materia civil no se
exige el mismo estándar, sino que se los jueces deben atender
a la prueba que ha sido preponderante. Se podrá decir que,
en el fondo, ambos son imprecisos, pero no es casualidad
que se utilicen dos fórmulas diferentes ya que, en todo caso,
el esfuerzo por adquirir certeza en uno y otro supuesto tiene
distinto valor político, dadas las consecuencias de una y
otra decisión. Todo esto repercute luego en la posibilidad
de que existan motivos distintos en la impugnación de la
sentencia o, incluso, que un querellante no tenga posibilidad
de impugnar la sentencia por falta de agravio, pero lo tenga
como actor civil. Todos estos conflictos nos deben llevar a
la conclusión que el ejercicio de la acción civil en conjunto
con la penal en el marco del juicio se vuelve incompatible
con el sistema de garantías. Por lo menos si se pretende
ejercerla al modo como se hacía —o estaba diseñada— en
los sistemas mixtos.
5. Dado que la legislación federal —y otras legislaciones

procesales provinciales— regulan la posibilidad del juicio
civil y penal conjunto debemos preguntarnos si existe algún
margen estrecho para que ello sea admisible. La contestación
podría ser afirmativa, aunque se trata de un diseño desacon-
sejable, si se respetan las siguientes reglas:
1º. El actor civil no puede ser otro que el acusador, sea
acusador privado o público y deben regir las reglas
del acusador único.
2º. Los hechos de la demanda civil y la acusación deben
ser exactamente los mismos; solo puede alegarse un
factor de atribución distinto si no implica la intro-

ducción de un hecho distinto.
3º. Las pruebas que se utilicen serán las mismas, ya
que se trata de probar los mismos hechos.
4º. No se puede alterar el régimen de la carga de la prue-
ba, que estará totalmente en hombros del acusador/
demandante.
5º. No puede existir una litigación paralela; el acusador
deberá realizar una sola presentación del caso y un
solo alegato final. No puede duplicar su actuación
por su doble carácter.
6º. Dado que se trata de probar los mismos hechos, el
estándar probatorio es el que se utiliza en materia
penal.
7º. El debate sobre el tipo y cantidad de la reparación (y
allí si se puede discutir el tema de los otros factores
de responsabilidad, por ejemplo, de tipo objetivo) se
debe realizar por fuera del debate principal, en una
audiencia separada, convocada luego de dictada la
decisión sobre la existencia del hecho y la responsa-
bilidad penal. El CPPF lo establece como obligatorio
para la pena (art. 304). Incluso en caso de absolu-
ción penal, se puede pedir una audiencia separada
para la determinación de la responsabilidad civil,
cuando se funde en factores de imputación distinto
a los penales. En dicha audiencia de fijación de la
responsabilidad civil, con condena o absolución,
los jueces podrán aceptar las excepciones previstas
para las reglas acusatorias de la carga de la prueba
cuando se trata exclusivamente de la fijación de la
reparación, y siempre que ello no entre en conflicto
con la determinación de la pena (por ejemplo, la

discusión sobre la gravedad del hecho).
6. Es estrecho, pues, el margen para un ejercicio conjun-
to de la acción civil y penal en el juicio, independientemente
de lo legislado, ya que se trata de problemas constitucionales.
No obstante, dado que las leyes procesales todavía reconocen
esa posibilidad, la reinterpretación que proponemos permiti-
ría buscar la reparación civil de un modo mucho más eficien-
te para todos aquellos casos en que dicha reparación es una
consecuencia directa de la sentencia de condena o en casos
de absoluciones que dejan subsistente una responsabilidad
objetiva en materia civil. Incluso se puede utilizar la forma
de los procedimientos monitorios para invertir totalmente
el litigio, dado que la sentencia penal puede funcionar como
título ejecutivo. Cuando el reclamo civil necesita otro tipo
de litigio ya se vuelve incompatible con el juicio penal, y se
debe preservar la dinámica clara, precisa, rigurosa del litigio
penal, como expresión del sistema de garantías. Vemos, pues,
que todavía queda un largo camino para la interpretación
del juego del proceso penal sobre las bases de las reglas que
desde hace mucho tiempo que había fijado nuestra Constitu-
ción Nacional, pero que solo hace algunos años estamos en
práctica. La tradición inquisitorial es omnipresente, bajo su
forma pura o su modo más engañoso de cuño napoleónico.
La superación de la tradición inquisitorial nos llevará años,
pero constituye una tarea ineludible para todos los jueces,
juristas, profesores y estudiantes que desean hacer realidad
el sistema acusatorio, adversarial, oral, público y por jura-
dos, que soñaron nuestros constituyentes originarios como
base firme para una república duradera.

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derecho PROCESal PENAL

gen del ensamblaje de los tres principios de imparcialidad,

fuerza recién cuando se crean las oficinas judiciales a cargo de un

2. La idea que debemos sostener es que la verdad se

dicado a las proposiciones, pero cuando hablamos de las

sentencia surge del mismo art. 18 de la C.N. que enlaza de

jurisdicción, debemos reconocer que se trata de un concepto

teórico del concepto de jurisdicción, más allá de los matices y

le corresponde al Estado el mantenimiento del orden y para

la de garantizar la observancia práctica del derecho obje-

y de probabilidad de la segunda. Es, además, comprensión

judicial, que ha tenido diversas variantes ideológicas.5 En

de aplicar el derecho objetivo con relación a casos concretos

se trata de un gran jurista como Calamandrei, o esa inagotable fuente de

complejas como las de Ferrajoli el sistema constitucional y

doctrina, creo yo con cierta incomprensión del problema.6

Alvarado Velloso (2005:35) siempre debemos comenzar por

decir que esto es lo mismo, nada más que mirado desde

la administración de justicia y, por lo tanto, con el sistema de garantías y

jurisdicción” (1925 I:359). Para Chiovenda, lo determinan-

y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico”

construye su definición desde la realidad social del conflicto

fue, en determinado momento, respecto de la justicia penal.

mi opinión, que la función judicial se refiere siempre a una controversia,

el Estado se expresa a través de las normas jurídicas, esa

(dimensión cognitiva), decidiendo (poder) y, controlando el

debe defender un determinado tipo de familia, de civilización

la imparcialidad es una virtud moral que implica la adhe-

“La imparcialidad es esencial para el desempeño correcto

camino, por más que sea la forma más directa de hacer o

el dolor, las emociones, etc., puede permanecer indiferente

o, por contrario, pesemos que la figura del juez exige un

de la arbitrariedad, no el falso objetivismo, la petulancia de

como una obligación profesional de deliberar en conjunto, sino como una

5. Finalmente, si la imparcialidad no consiste en soste-

más explícito y completo de reflexión y argumentación”. De Zan llega a esta

sino que además reclamarán el cumplimiento de todos los

confrontación reglada y formal de esos intereses, sin ges-

tomar decisiones imparciales en el contexto de un litigio

2. La primera regla técnica que surge de la imparcia-

de ese sistema, en particular los constitucionales; si no lo hace es un mal

juego. Ya sea por el uso de jergas anquilosadas, o el uso de

etapa preparatoria tienen que ver con esa tendencia, no con

ellas. El conjunto de presentaciones del caso (iniciales) y lo

parte de la acusación, tampoco puede sugerir o procurar de

acusador o el defensor examinan directamente a un testigo o

5. Ya hemos señalado que el juez no es un aplicador

En particular, en las legislaciones de primera generación, se permitió que

muy raro, de manual, por otra parte— jugarán las reglas

precedentes, que funcionaba también en la tradición conti-

control no ingresa estrictamente dentro de la lógica del jui-

2. “La imparcialidad del juzgador puede ser definida como la

3. “Si bien podría argumentarse que esta ausencia de

ello no obsta a que se trate de garantizar la mayor objetividad

4. “En virtud de ello, puede verse la imparcialidad desde dos

5. “La opinión dominante en esta materia establece que la

8. En términos generales la doctrina de la Corte Suprema

garantías constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de

cepto de imparcialidad como ausencia de intereses y luego