ARAMAYO - Marco Teórico Conceptual de La Represión de La Competencia Desleal

CAPÍTULO 1
Represión de la Competencia Desleal
Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 13

Capítulo 1 - Represión de la Competencia Desleal
1.1. Marco Teórico Conceptual

1.1.1. Modelo económico constitucional que sustenta la represión
de la competencia desleal1
El régimen económico contenido en la Constitución Política del Perú se enmarca dentro de

una Economía Social de Mercado2, que se entiende como el modelo económico y social que
busca, a través de la libre iniciativa y la competencia, el progreso económico, asegurando a
su vez el bienestar social del país, admitiendo para ello la intervención del Estado en ciertas
materias3.
Así pues, dicho modelo se encuentra caracterizado por la desregulación del mercado, es
decir, la paulatina reducción del protagonismo estatal dentro del mismo, promoviendo
la competencia y reservándosele sólo la facultad y obligación de vigilar la libertad de
competencia, lo que permite defender no sólo los intereses de los empresarios, sino también
–y de manera primordial– los de los consumidores y la colectividad en general.
1 El presente ítem ha sido elaborado por Ivo GAGLIUFFI PIERCECHI. El autor agradece la colaboración de
Melissa Zupán Arispe.
2 “Artículo 58.- Economía Social de Mercado.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social
de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
3 Sobre el concepto de Economía Social de Mercado ver a KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. (2009). Derecho
Constitucional Económico. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 359, quienes
señalan que “…la economía social de mercado no es otra cosa que un sistema en que la iniciativa privada y
las leyes de la oferta y la demanda tienen preeminencia, y en el que el Estado interviene para complementar su
funcionamiento y ofrecer seguridades, y también cuando es el mismo mercado el que falla o cuando conductas
empresariales falsean las reglas de la libre y leal competencia. En otras palabras, el concepto de economía social
de mercado estima que la libre iniciativa y la libre competencia constituyen el mejor sistema para asegurar el
bienestar de todos”.
Por su parte RUBIO, Marcial. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3. Lima, Fondo Edi-
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 213-214, señala que “…puede verse que el Estado
no se halla ausente de la economía social de mercado y que puede intervenir en ella, si bien respetando y
estimulando hasta donde sea posible la libre iniciativa privada y el derecho a la competencia. La economía de
mercado requiere también equilibrio social, redistribución y promoción de los menos favorecidos para ponerse
en condiciones de competencia con los demás. En todos estos aspectos la intervención del Estado es esencial.
Sin embargo, no debe ser una intervención sesgada, desordenada, o dirigida por intereses subalternos. Su
norte debe ser buscar la existencia de las leyes del mercado, de la iniciativa particular, de la competencia
y, dentro de ellas, efectuar las correcciones indispensables”. Finalmente, BERNALES, Enrique. (1996). La
Constitución de 1993. Lima, ICS Editores, p. 304, explica que “Desde el punto de vista normativo constitu-
cional, que es el que nos corresponde exponer, la expresión economía social de mercado permite en el plano
constitucional introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos
no sólo individuales sino también colectivos”.
14 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

Ahora bien, cabe precisar que la Economía Social de Mercado reposa, principalmente, sobre
dos pilares fundamentales:
• La libre iniciativa privada.

• El derecho a la competencia.
Respecto de la libre iniciativa privada, puede afirmarse que ésta consiste en la facultad
que posee toda persona natural o jurídica de dedicarse a la actividad económica de su
preferencia, lo cual comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de
servicios, implicando, a su vez, la libre elección de la política de costos y precios, márgenes
de utilidades, entre otros, en concordancia con lo establecido por la legislación peruana4.
. La Constitución establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una

economía social de mercado.
. La economía social de mercado reposa en dos pilares fundamentales: la libre
iniciativa privada y el derecho a la competencia.
En cuanto al derecho a la competencia, puede afirmarse que éste se entiende como la

prerrogativa que tiene toda persona natural o jurídica de participar en el mercado, compitiendo
en él mediante la oferta de sus bienes o servicios, dentro de un contexto de lealtad y libertad,
lo cual implica que los precios en el mercado se generan como consecuencia de la interacción
entre oferta y demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación peruana5.
De este modo, el régimen económico vigente asume que la libre iniciativa privada y el
derecho a la competencia en el mercado lograrán que se satisfagan las necesidades de los
consumidores de la manera más eficiente, en la medida que se impulsará la creatividad
4 Cabe señalar que el art. 3 del Decreto Legislativo Nº757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Priva-
da, establece lo siguiente: “Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o
jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercializa-
ción de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados
internacionales suscritos por el Perú y las leyes”.
5 El art. 4 del Decreto Legislativo Nº757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, establece lo
siguiente: “La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativa-
mente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso
de la República”.

y participación más activa y dinámica de los privados en la vida económica. Asimismo,

el Estado sólo actuará como árbitro corrigiendo las fallas que se puedan presentar6 en el
mercado. Al respecto, siguiendo a Ricardo ALONSO7, tenemos que
el Estado participa en el mercado como agente supervisor, a fin de que las
conductas de los operadores económicos no lo distorsionen.
Se plantean tres planos de intevención estatal en el mercado:
- El plano de la promoción de la competencia.
- El plano de la expedición de normas que regulen la competencia.
- La protección y defensa de la competencia.
Como puede apreciarse, el plano de la promoción estatal de la competencia se logra mediante

la adopción de un sistema de economía de mercado que contiene intrínsecamente la
desregulación del mismo; es decir, la reducción de la participación estatal en las actividades
económicas, confiando en la eficiencia del sector privado. Asimismo, los planos restantes,
referidos a la expedición de normas que regulen tal competencia y a la consecuente protección
y defensa de la misma, se consiguen mediante dos sistemas normativos:
• El sistema regulador de la libertad de competencia.

• El sistema regulador de la competencia desleal8.
6 Según OKUMURA, Pablo. “Apuntes en torno a las fallas de mercado y el monopolio natural”. p.3. Disponible
en: http://www.coes.org.pe/DATAWEB/2008/VARIOS/ARTICULOS/Monopolio_Natural_articulo.pdf, “…existen
situaciones en donde estas fuerzas de mercado (oferta y demanda) no concurren de manera libre, creando equi-
librios sub óptimos; estas situaciones son denominadas como fallas de mercado, las mismas que se producen
(…) cuando no se dan condiciones de mercados perfectos, debiendo recurrirse a soluciones fuera del mercado
para conseguir resultados más beneficiosos (…). Entre las fallas de mercado más estudiadas por la doctrina
económica encontramos las externalidades, la información asimétrica, los bienes públicos y por supuesto los
monopolios naturales”.
7 En efecto, ALONSO, Ricardo. (1999). “Derecho de la Competencia. Introducción”. En: URÍA y MENÉNDEZ.
(1999). Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Madrid, Civitas Ediciones SL., p. 244, afirma lo siguiente: “…pro-
moviendo la introducción de competencia en los sectores regulados (política de liberalización o desregulación),
estableciendo un conjunto de normas que garanticen la existencia de una competencia suficiente y la protejan
frente a todo ataque contrario al interés público (ordenamiento de la competencia) y desarrollando una política
activa de defensa de la competencia (política de competencia). En este marco se desarrolla y cobra un papel
decisivo el denominado Derecho de la Competencia”.
8 ALONSO, Ricardo. (1999). Op. cit., p. 245, indica lo siguiente: “...El Sistema regulador de la libertad de compe-
tencia, que comprende un grupo de normas cuya finalidad es sancionar los comportamientos de los empresarios
u operadores económicos que impiden la existencia de competencia en el mercado (legislación antitrust). Y el
Sistema regulador de la competencia desleal, que comprende un conjunto de normas destinadas a sancionar
aquellas conductas que atentan contra la corrección en la realización de actividades competitivas en el mercado
(legislación sobre competencia desleal). Lo que sucede en definitiva, es que la competencia es un bien que el
Derecho viene a tutelar y defender desde la doble vertiente de la libertad y de la lealtad”.

En tal sentido, mientras el “Sistema regulador de la libertad de competencia” busca principalmente

disuadir o impedir a los empresarios que desarrollen o pongan en práctica conductas destinadas
a que no se produzca concurrencia en el mercado, el “Sistema regulador de la competencia
desleal” persigue el correcto y leal comportamiento de los empresarios en la realización de sus
actividades económicas, pero partiendo de la premisa de que se produce concurrencia y, por
lo tanto, competencia en el mercado. Ello permite apreciar que existe una clara delimitación
en cuanto a los alcances de la finalidad que persigue la regulación sobre libre competencia
frente a la regulación sobre competencia desleal, ya que mientras aquella lucha por preservar
la competencia, ésta presupone la existencia de una situación de competencia en el mercado,
pero dentro de la cual corresponderá la aplicación de una sanción como consecuencia de los
actos desleales cometidos por los agentes económicos que en él intervienen, es decir, aquellas
conductas que resulten objetivamente contrarias a la buena fe empresarial.
Precisamente, la legislación sobre competencia desleal tiene por finalidad salvaguardar

aquellos parámetros que un modelo de Economía Social de Mercado impone, brindando el
marco legal para que los agentes económicos puedan desarrollar sus actividades económicas
dentro de la premisa de la buena fe comercial, promoviendo la sana y leal competencia9.
La Represión de la Competencia Desleal se fundamenta en el Principio de Leal Competencia, el

cual implica que la concurrencia en el mercado debe guardar conformidad con los parámetros
relativos a la igualdad de oportunidades para los competidores, respetando los preceptos
relativos a la buena fe y moral comercial, según la costumbre y los usos mercantiles10. Sobre
este punto, cabe señalar que la antigua Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del Indecopi, a través de un pronunciamiento que constituye Precedente de Observancia
Obligatoria, ha precisado la importancia del citado principio, afirmando que el principio de
lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como
9 Al respecto, los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, emitidos por la Comisión
de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) mediante Resolución Nº001-2001-LIN-CCD/INDECOPI,
cuyos alcances mantienen aún actualidad, desarrollan este punto en las páginas 2 y 3: “En esta economía social
de mercado, tanto la legislación sobre la competencia desleal como la de la publicidad comercial tienen como
finalidad brindar el marco legal para que los empresarios puedan realizar sus actividades dentro de los princi-
pios que rigen este modelo económico, promoviendo el desarrollo de la leal y honesta competencia”.
10 Respecto de la importancia del Principio de Leal Competencia, DE LA CUESTA, José María. (2002). Curso de
Derecho de la Publicidad. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S.A. (EUNSA), pp. 176-177, enseña lo
siguiente: “…si todo operador en el mercado está sometido a la rivalidad que implica la competencia, ésta debe
mantenerse en términos de lo que deportivamente se llama juego limpio y, en términos jurídicos, competencia
leal. Porque sólo si la lucha competitiva se efectúa con lealtad sirve al bien común; la competencia desleal intro-
duce factores disfuncionales en cuanto que pueden orientar las acciones en el mercado de modo opuesto al que
sirve para la mejor asignación de los recursos”.

aquella guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que debe
regir las actividades económicas11.
Ahora bien, cabe indicar que la norma de desarrollo constitucional vigente, es decir, el
precepto legal que se encarga de plasmar los postulados del modelo económico constitucional
anteriormente desarrollado en materia de Derecho de Represión de la Competencia Desleal,
es la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD). Dicho cuerpo normativo tiene
como finalidad sancionar las conductas desleales con el fin de procurar el adecuado
funcionamiento del proceso competitivo12.
En conclusión, el modelo económico plasmado en la Constitución establece un régimen de

Economía Social de Mercado, mediante el cual el Estado garantiza la libre iniciativa privada
y el derecho a la competencia. Asimismo, el Estado participa en el mercado esencialmente
como agente supervisor del mismo y en tres planos de intervención:
• El plano de la promoción estatal de la competencia en los sectores regulados.

• El plano de la expedición de normas que regulen la competencia
• El plano de la consecuente protección y defensa de la competencia.
En cuanto al plano referido a la expedición de normas que regulen la competencia y su

consecuente protección y defensa, esto se consigue mediante los dos sistemas normativos
mencionados anteriormente (el sistema regulador de la libertad de competencia y el sistema
regulador de la competencia desleal). El primero persigue la existencia de concurrencia
y competencia en el mercado, mientras que el segundo persigue el correcto y leal
comportamiento de los empresarios en la realización de sus actividades económicas cuando
ya existe concurrencia en el mercado. Para el resguardo de este último, se encuentra vigente
la LRCD, que busca sancionar las conductas desleales, a fin de procurar la competencia
eficiente en los mercados y preservar la buena fe empresarial.
11 “El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria. (...)
El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como
aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir
en las actividades económicas para que se desenvuelvan de manera normal y pacífica. El concepto de lealtad
establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia
en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada. Lo señalado
evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente
la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y
el derecho (…)”. Resolución Nº547-2003/TDC-INDECOPI, emitida con fecha 10 de diciembre del 2003, en los
seguidos por The Coca - Cola Company vs Embotelladora Don Jorge y otro (Expediente Nº051-2002/CCD).
12 Decreto Legislativo N°1044. “Artículo 1.- Finalidad de la Ley.- La presente Ley reprime todo acto o conducta de
competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del
proceso competitivo”.

1.1.2. Modelos de represión de la competencia desleal13
El tratamiento jurídico de la represión de la competencia desleal y su vinculación con la

propiedad industrial ha venido evolucionando de acuerdo a los diversos modelos de
regulación adoptados según el contexto económico-social en el que se desenvolvían. En tal
sentido, siguiendo la clasificación efectuada por el autor Aurelio MENÉNDEZ14, se puede
apreciar que la regulación de la competencia desleal ha pasado por los siguientes modelos:
Modelo Paleoliberal, Modelo Profesional y Modelo Social.
El primer modelo de regulación de la competencia desleal es el denominado Modelo

Paleoliberal, que se caracteriza por la falta de una normativa específica, así como por la
represión de naturaleza penal y fragmentaria de la competencia desleal15. Inicialmente,
dicho modelo presentó disposiciones destinadas a resguardar los derechos de propiedad
industrial, para luego ir enriqueciéndose con disposiciones que excedían dicha esfera.
Cabe señalar que, en esta etapa, la diferencia entre la represión de la competencia desleal
y la propiedad industrial como disciplinas jurídicas independientes no existía. En tal
sentido, la represión de la competencia desleal nace de manera fragmentada e íntimamente
relacionada con la represión penal o a través de la responsabilidad civil extracontractual,
siempre derivada de la infracción a derechos de propiedad industrial, para luego ir
tomando forma propia y orgánica, como un derecho de represión de la competencia desleal
propiamente dicho.
Posteriormente, en el Modelo Profesional, se consideraba que el bien jurídico protegido por la

regulación de la competencia desleal era, principalmente, el interés de los empresarios que
veían desviada su clientela por la proliferación de actos contrarios a la buena fe comercial o
empresarial. Así, en palabras de Aurelio MENÉNDEZ, mediante el Modelo Profesional: “(…)
se aspira a tutelar, de acuerdo con los patrones de valoración profesionales o corporativos de
la clase empresarial, las posiciones adquiridas por la empresa en el mercado. Responde, pues,
a una notoria impronta monopolista”.
El Modelo Profesional de represión de la competencia desleal estuvo reflejado en diversos

ordenamientos europeos de fines del siglo XIX y comienzos del XX16. En dicho contexto, el
13 El presente ítem ha sido elaborado por Abelardo ARAMAYO.

14 MENÉNDEZ, Aurelio. (1988). La competencia desleal. Madrid, Editorial Civitas S.A.
15 MENÉNDEZ, Aurelio. (1988). Op. cit., p. 28.
16 MENÉNDEZ, Aurelio. (1988). Op. cit., pp. 66-93.

Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, primer cuerpo normativo que
regula la competencia desleal a nivel internacional, representativo del Modelo Profesional,
establece en su art. 10 bis que los países partes están obligados a asegurar a sus nacionales
una protección eficaz contra la competencia desleal. En este punto, puede apreciarse que
bajo el Modelo Profesional de represión de la competencia desleal, esta disciplina jurídica
era considerada como parte de la protección de la propiedad industrial, situación que se
explica de mejor manera con el texto del art. 1 del citado convenio, el mismo que establece
lo siguiente:
“Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (…)

Art. 1.
Constitución de la Unión; ámbito de la propiedad industrial
(…)
2) La protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de
invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las
marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial,
las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la
represión de la competencia desleal”.
(El subrayado es nuestro)
Asimismo, se pueden observar rezagos del Modelo Profesional de represión de la competencia

desleal en la Decisión N°486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, emitida por la
Comisión de la Comunidad Andina, en tanto dicho cuerpo normativo supranacional regula
la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, considerando a esta última
disciplina como el género y a la competencia desleal como la especie.
Sin embargo, en la actualidad el modelo imperante de regulación de la competencia desleal

es el denominado Modelo Social y es independiente de la regulación sobre propiedad
industrial. Dicho modelo de regulación, a diferencia del Modelo Profesional, implica la
protección no sólo del interés de los competidores o comerciantes sino, además, del interés
de los consumidores y del orden público económico o, en palabras de Aurelio MENÉNDEZ:

“La normativa represora de la competencia desleal deja de ser un ordenamiento

primariamente concebido para la protección de la empresa en sus relaciones con
los competidores, para convertirse progresivamente en un Derecho ordenador de
las relaciones de mercado que extiende su dominio a la tutela del interés de
los consumidores y del propio interés público en el mantenimiento de un orden
concurrencial no falseado”17.
En tal sentido, la Directiva N°2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11
de mayo del 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior, también se encuentra enmarcada en
el citado modelo, poniendo un mayor énfasis en los intereses de los consumidores. En efecto,
dicho cuerpo normativo comunitario establece que una práctica comercial será desleal si es
contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede distorsionar -de
manera sustancial- el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al
que se dirige.
Modelos de regulación de la competencia desleal:

- Modelo Paleoliberal.
- Modelo Profesional.
- Modelo Social.
El modelo vigente en la actualidad es el Modelo Social de Represión
de la Competencia Desleal
Por su parte, la legislación española también recoge el Modelo Social de represión de la

competencia desleal; así, la exposición de motivos de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal,
establece lo siguiente:
“1. (…), la Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del

Derecho de la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento
primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para
convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en
el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo
de protección. (…). Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una
17 MENÉNDEZ, Aurelio. (1988). Op. cit., pp. 28-29.

apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían

escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva Ley, en efecto, se hace
portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino
también de los intereses colectivos del consumo. Esta ampliación y reordenación
de los intereses protegidos está presente a lo largo de todos los preceptos de la
Ley. (…)”.
En ese orden de ideas, conforme al estado de desarrollo actual de la disciplina de la represión

de la competencia desleal, la legislación peruana también se enmarca expresamente en el
Modelo Social de represión de la competencia desleal. Es por ello que la exposición de
motivos de la LRCD establece lo siguiente:
“(…) la protección del ‘proceso competitivo’ implica la tutela de todos los

agentes que intervienen en el mercado; los proveedores de bienes o servicios,
los consumidores y el orden económico. En este sentido, el Decreto Legislativo
se enmarca dentro del modelo social de represión de la competencia desleal,
proclamado por las principales legislaciones sobre competencia desleal de raíz
romano-germánica e implica la protección, no solamente del interés de los
concurrentes en el mercado, sino además, del interés de los consumidores y el
orden público económico”.
Conforme a lo expuesto líneas arriba, se puede apreciar que el derecho de represión de la

competencia desleal ha pasado de constituir una regulación marginal y fragmentada, a ser
considerado como parte integrante del derecho de propiedad industrial para, finalmente,
lograr plena autonomía de acuerdo al Modelo Social de represión de la competencia desleal,
en el que dicha disciplina jurídica es parte fundamental del derecho ordenador del mercado,
en tanto busca resguardar los intereses de los consumidores, los competidores y el orden
público económico. En tal sentido, queda claro que el modelo peruano de represión de la
competencia desleal se enmarca dentro del modelo social de represión de la competencia
desleal, que es el más reciente grado de desarrollo de dicha disciplina jurídica.

1.1.3. La cláusula general como norma de prohibición y tipo sancionador18
La represión de la competencia desleal es una disciplina en constante evolución debido

a la intensificación del proceso competitivo en algunos sectores y a la lucha encarnizada
que entablan algunas empresas por lograr la realización de transacciones comerciales que
les permitan lograr rentabilidad. Es de considerar que, en la actividad empresarial, un mal
encaminado ímpetu por lograr liderazgo y éxito en el mercado puede pasar de ser un acto
comercial audaz o agresivo a convertirse en un acto de competencia desleal desde el punto
de vista del Derecho; ello aun cuando la voluntad de quien lo realice no sea desplegar una
conducta contraria a la buena fe empresarial.
La LRCD19 presenta un listado enunciativo de actos que se consideran como desleales. La

existencia de este listado enunciativo (en sus art. 8 a 18) permite a los agentes económicos
conocer y evitar la realización de actos de competencia desleal cuya caracterización ilícita es
reconocida expresamente20. Sin embargo, la referida intensificación del proceso competitivo
y la lucha empresarial generan una dinámica competitiva que no permite que todos los actos
de competencia desleal posibles se encuentren enunciados en dicho listado, siendo posible
declararlos ilícitos mediante una imputación directa con base en la cláusula general siempre
que sean contrarios a la buena fe empresarial exigible en una economía social de mercado.
En este contexto, la importancia de la cláusula general con la que cuenta nuestro sistema
administrativo de represión de competencia desleal, reside en que esta cláusula se configura
como la norma de prohibición y el tipo sancionador que es la base para el reproche y la
corrección de los actos de competencia desleal, tanto enunciados como no enunciados. La
cláusula general cumple, como apreciaremos a continuación, una función primordial en el
aseguramiento del adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
18 El presente ítem ha sido elaborado por Pierino STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, y ha sido desarrollado sobre la
base de un extracto de sus artículos académicos: STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. (2009). “Los actos
de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta en la nueva Ley de Represión de la Com-
petencia Desleal”. En: Revista de Derecho. Volumen 10. Piura, Universidad de Piura; y, STUCCHI LÓPEZ
RAYGADA, Pierino. (2007). “La cláusula general como elemento esencial en la configuración de los actos de
competencia desleal enunciados y no enunciados”. En: Revista Themis. Nº54.
19 Publicada el 26 de junio del 2008 y en vigencia desde el 27 de julio del 2008.
20 Si bien este listado enunciativo revela expresamente la naturaleza ilícita de las conductas que describe, no
contiene propiamente disposiciones prohibitivas sino únicamente disposiciones descriptivas que permiten de-
terminar los contornos de ciertas conductas prohibidas -las más destacadas y evidentes desde lo ilícito- bajo
el alcance de la cláusula general expresada en el art. 6 de la LRCD, que es propiamente la que establece la
prohibición y sanción sobre tales conductas.

a. La competencia y el daño concurrencial lícito
La pugna entre agentes económicos por lograr la realización de transacciones sobre bienes
o servicios implica la existencia de una tensión competitiva en el mercado. La competencia
que se produce entre tales agentes se verifica tanto desde la posición de la demanda como
desde la posición de la oferta; ello porque una empresa compite con otras no solo para lograr
clientes sino, además, por adquirir los mejores insumos (sean bienes o servicios) disponibles
necesarios para desarrollar su actividad productiva. En este último escenario deberá
encontrarse dispuesta a pagar, probablemente, mayores precios para lograr transacciones
con los oferentes de insumos estandarizados; mientras que en el primer escenario -el más
conocido y analizado- deberán encontrarse dispuestas a vender a menores precios o a
aumentar la calidad de su oferta, conforme lo demanden las necesidades del consumidor
intermedio o final.
En un contexto competitivo, cada transacción lograda por una empresa es una menos que
puede lograr su competidora. Así, por ejemplo, cada transacción lograda por una farmacia en
la venta de una pastilla contra el dolor de cabeza es, con seguridad, una transacción que no
logró otra farmacia cuya ubicación se encontraba en un lugar cercano. Ocurre lo propio con
un pasaje vendido por una aerolínea en la ruta Lima-Bogotá, pues éste es un pasaje menos
que pudo ser vendido por otra aerolínea, en la misma ruta, para el mismo día. Asimismo, un
huésped alojado durante una semana en un hotel cinco estrellas en Arequipa es un huésped
menos que pudo alojar otro hotel de la misma categoría, en la misma ciudad, esa misma
semana. Como quiera que la realización de las transacciones permite a las empresas lograr
beneficios, generalmente, éstas contribuyen en la generación de utilidades. Por ello, una
empresa que ve perdidas sus posibilidades de realizar transacciones, debido a que éstas son
realizadas por una empresa competidora, progresivamente sufre un daño derivado de no
generar utilidades como consecuencia del efecto de la competencia.
La importancia de la cláusula general reside en que esta se configura como la

norma de prohibición y el tipo sancionador que es la base para el reproche y la
corrección de los actos de competencia desleal.
La competencia entre empresas que concurren ofreciendo bienes o servicios similares o

sustitutos respecto de los que ofrecen otras empresas es lícita, en principio, aún cuando
es capaz de generar daño. Conforme a los ejemplos anteriores, se produce daño sobre el
competidor cuando:

• Una farmacia logra, en el agregado, mayores transacciones con los demandantes de

medicamentos respecto a otra farmacia de la misma zona.
• Una empresa de transporte aéreo logra copar siempre sus aeronaves, mientras que otra
que cubre las mismas rutas, no.
• Un hotel logra alojar huéspedes, mientras que un hotel vecino de la misma categoría, no.
En todos estos casos, la empresa exitosa en el mercado es la que logra transacciones. El

competidor de ésta, al ver disminuido el número de transacciones que realiza, podría ver
mermadas sus utilidades y, en consecuencia, ver peligrar su permanencia en el mercado.
Las empresas reciben, por causa de la competencia en el mercado, lo que se denomina daño
concurrencial lícito.
El daño causado por la competencia es lícito pues nuestra Constitución, al establecer una
economía social de mercado, instaura, en consecuencia, un sistema competitivo cuya
dinámica premia la eficiencia de las empresas que son elegidas para realizar transacciones21.
Bajo este régimen económico se presume que los agentes económicos son racionales por lo
que eligen siempre realizar transacciones sobre los bienes y servicios que les ofrecen los
mayores beneficios, al menor costo posible. En consecuencia, en la concurrencia que genera
el sistema competitivo, gana y permanece en el mercado la empresa más eficiente.
b. El acto de competencia desleal definido por la cláusula general
La LRCD define como acto de competencia desleal:
“Art. 6.- Cláusula general.-

(…)
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a
las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una
economía social de mercado”.
Con esta definición, acogiendo la línea jurisprudencial administrativa de los últimos años en
el Indecopi, esta ley ha logrado una mejora sustancial en la definición del acto de competencia
desleal en relación con la ley predecesora. Esta definición de acto de competencia desleal
en nuestro ordenamiento legal es concordante con la visión alemana contemporánea en
21 La Constitución Política establece: “Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social
de mercado. (…)”.

la materia, que sintetiza dos líneas de entendimiento complementarias que sustentan la

definición de un acto de competencia desleal. La primera línea de entendimiento considera
que un acto de competencia desleal es todo aquel que no sea consistente con el principio de
competencia eficiente (Leistungswetthewerb), siendo que “… la deslealtad o contrariedad
con la buena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se
basa en su propia eficiencia sino en la obstaculización de otros competidores”. Desde esta
perspectiva, la competencia leal se sustenta en la eficiencia de las propias prestaciones y
“…[l]a eliminación del competidor menos eficiente no constituye un comportamiento desleal”.
La segunda línea de entendimiento, complementaria a la primera, afirma el principio
funcional de la competencia y “… propugna que la deslealtad y la contrariedad a la buena
fe objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de
competencia desleal”22. Es decir, entendemos que configura competencia desleal un acto que
atenta contra el adecuado funcionamiento del proceso competitivo bajo reglas de eficiencia23.
Debe enfatizarse que la buena fe que exige la LRCD no es una de carácter subjetivo. No es la
percepción sobre la ilicitud o no de una conducta propia, sino que resulta ser un estándar de
competencia por eficiencia que, en cada caso, permite evaluar la adecuación de la conducta
propia con la buena fe empresarial que se espera objetivamente de un agente económico. En
consecuencia, esta buena fe empresarial objetiva se manifiesta en toda conducta concurrencial
destinada a lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes o consumidores por
causa de la eficiencia de la propia oferta de bienes o servicios, al procurar presentar mejores
combinaciones de precio y calidad que otros concurrentes en el mercado.
La buena fe que exige la LRCD es de carácter objetivo. Es un estándar de

competencia por eficiencia que, en cada caso concreto, permite evaluar la
adecuación de una determinada conducta con la buena fe empresarial que se
espera objetivamente de un agente económico en el mercado.
22 Citas textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. (2004). Competencia Desleal: actos de
desorganización del competidor. Buenos Aires, Lexis Nexis, p. 63-64.
23 En este punto es necesario reparar en la diferencia que existe entre la competencia desleal y la competencia
prohibida. La competencia desleal es una conducta en la que se considera ilícito y prohibido el modo de lo-
grar o pretender lograr transacciones en mercados cuya existencia no está sujeta a prohibición, cuando ello
no se persigue por la eficiencia propia, tal como ocurre en los sectores farmacéutico, de transporte aéreo o de
hospedaje, aun cuando estos soporten diferentes niveles de regulación. Diferente es la competencia prohibida
que se produce cuando la actividad económica misma se encuentra prohibida, tal como ocurre con la venta de
drogas ilícitas, la trata de personas o el ocultamiento de prófugos. En la competencia prohibida, la actividad
económica misma se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, siendo ilícito cualquier acto o daño que
ésta genere, no siendo posible evaluar jurídicamente siquiera si existe o no una manifestación contraria a la
competencia bajo reglas de eficiencia.

Así, la contravención de la buena fe empresarial, desde un ángulo objetivo, se produce al

lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes por causas distintas a la propia
eficiencia, tal como ocurre, por ejemplo, cuando una empresa distorsiona la información sobre
los bienes o servicios que ofrece y, en consecuencia, altera la valoración que se puede realizar
sobre éstos en el mercado. Los actos de competencia desleal de un concurrente son capaces
de producir sobre otros un daño concurrencial que no corresponde al daño esperado por
efecto de la competencia bajo reglas de eficiencia. El Derecho considera a la conducta que
causa dicho daño ilícito como una conducta indebida, contraria objetivamente a la buena fe
empresarial y, en consecuencia, prohibida y sancionable, como veremos más adelante24.
Con la vigencia de la LRCD, este sistema de represión en el país responde plenamente -en
su espíritu y en su formulación legal- al modelo social, que es un modelo de corrección de
conductas de última generación25. Este modelo se fundamenta en el entendimiento de que,
en una economía social de mercado, debe procurarse que la competencia por eficiencia sea el
impulso de la asignación de los recursos escasos. De cumplirse la misión del modelo social, la
sociedad se debe ver beneficiada, en su conjunto, al ser de interés general que el consumidor
intermedio o final (demandante) logre satisfacer sus necesidades minimizando costos y
maximizando beneficios, al tener a su disposición la oferta que, por ser la más eficiente, le
ofrece las mejores combinaciones de precio y calidad26.
24 “En la competencia desleal no se sanciona con la ilicitud el haber causado a otro un daño concurrencial -pues
éste es lícito- sino el haberlo causado indebidamente”. Cita textual tomada de KRESALJA, Baldo. (1993). “Co-
mentarios al Decreto Ley N°26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”. En: Revista Derecho. N°47.
Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 22.
25 Luego de la Segunda Guerra Mundial, “… los países europeos consideraron necesario hacer un giro en la dis-
ciplina hacia el ‘interés social’, surgiendo la necesidad de derrocar al modelo profesional individualista […] [e]n
lo referido al objeto, se vislumbra una transición hacia una concepción de la protección del orden económico del
mercado no sólo con respecto a la tutela de los intereses individuales de los competidores, sino también con res-
pecto a los intereses colectivos de los consumidores y del interés público del Estado. […] En cuanto a los criterios
de valoración o calificación de la deslealtad, ésta ya no se mide exclusivamente en función de la adecuación a
los usos y costumbres profesionales, sino en atención a los principios del ordenamiento económico tales como la
libre competencia y la tutela del consumidor”. GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. (2004). Op. cit., p. 16.
26 Se debe precisar que la calidad para el consumidor no resulta únicamente de un atributo o de un conjunto de
atributos objetivos que pueden cuantificarse. Puede ser también, por ejemplo, la percepción de elegancia y ex-
clusividad que un consumidor tenga sobre un bien o un servicio, de tal manera que, por dicha causa, le atribu-
ya valor. La herramienta más eficaz para generar la percepción de este valor no cuantificable de modo objetivo
es la estrategia integral de comunicación para el posicionamiento de empresas y productos en la mente de los
consumidores, la que involucra no solamente la actividad publicitaria (generación de mensajes publicitarios
por cuenta del anunciante), sino además la publicity (generación de información que es cubierta por la prensa
respecto de las actividades o pronunciamientos corporativos, comerciales o altruistas de una empresa).

c. Lo que no resulta desleal en la competencia
La LRCD no permite, en ningún caso, considerar que una conducta de competencia bajo reglas
de eficiencia es contraria a la buena fe empresarial por el hecho de contravenir el normal o
usual desenvolvimiento de las actividades económicas y/o las normas de corrección que deben
regir las actividades económicas conforme a los usos comerciales que pueda guardar algún
gremio en determinada plaza. Toda referencia legal equívoca en contrario, como algunas
establecidas en el Decreto Ley N°26122, ha sido eliminada de nuestro sistema.
Como ejemplo, imagínese que, en determinado momento, en un mercado de servicios, la

cantidad de empresas proveedoras satisfacen la demanda y cubren sus expectativas de
rentabilidad sin necesidad de entablar una estrategia de mercadotecnia muy audaz o agresiva.
En un contexto como este, imagínese que, en un momento posterior, un nuevo concurrente
ingresa a competir, realizando publicidad comparativa de naturaleza objetiva, exacta y
pertinente sobre cada uno de los servicios que ofrece y enviando comunicaciones a los clientes
de las demás empresas, invitándolos a visitar sus instalaciones o a requerir la visita de uno de
sus agentes representantes. Esta conducta, así descrita, podría calificar como inusual e inédita
en un mercado como el referido27. Sin embargo, esta conducta, por sí misma, no sería desleal
aun cuando pudiera encontrarse desalineada o ser considerada contraria a los usos de la plaza
hasta un momento determinado o contraria al normal desenvolvimiento de las actividades
económicas hasta un momento previo al ingreso del nuevo concurrente en el mercado; ni aún
si fuera considerada por algunas o por la mayoría de empresas del sector como contraria a las
normas de corrección o a la ética que deben regir las actividades económicas. Debe considerarse
que, desde el ángulo del caduco modelo corporativista o de protección profesional de represión
de la competencia desleal (no aplicable en nuestro país), una conducta como la descrita podía
ser declarada desleal. Sin embargo, dicha conducta no sería contraria a la buena fe empresarial
objetiva, a la luz del modelo social vigente (en nuestro país), mientras se encuentre basada en
procurar ventajas desde la eficiencia propia28.
27 Bajo el modelo social, “… la ampliación de los intereses protegidos por la disciplina da lugar a que ciertas activida-
des anteriormente consideradas como desleales -como la publicidad comparativa o la invasión de la zona exclusi-
va-, comiencen a permitirse debido a los efectos beneficiosos que producen desde el punto de vista de los intereses
de los consumidores y del interés público en el mantenimiento de un mercado altamente competitivo”. ROBLES
MARTÍN - LABORDA, Antonio. (2001). Libre Competencia y Competencia Desleal. Madrid, La Ley, p. 71.
28 Véase la Exposición de motivos del Decreto Legislativo N°1044, Ley de Represión de la Competencia Des-
leal. De modo concordante, desde una experiencia comparada, la exposición de motivos de la Ley española
N°3/1991 sobre competencia desleal, fiel al modelo social que la informa, señala que “[e]l aspecto tal vez más
significativo de la cláusula general radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se
ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícita-
mente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e
industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo”.

En consecuencia, las conductas de los concurrentes en el mercado pueden ser válidamente:

i) nuevas y no usuales en un sector; o, ii) el resultado de la innovación de métodos de
comercialización o de publicidad o promoción; por lo que es posible que se desvíen, en algún
caso, del uso comercial entendido como normal. Si se trata de actos de competencia bajo
reglas de eficiencia, aunque incomoden a los otros concurrentes en el mercado por quebrar
el estándar, no podrán calificar como competencia desleal; ello debido a que modelo social
de represión de la competencia desleal no tiene por finalidad, en modo alguno, disminuir la
intensidad del proceso competitivo o proteger la clientela o participación de mercado que
ostente alguna empresa en determinado momento. Debe quedar claro que en una economía
social de mercado los clientes pueden retenerse únicamente con base a prestaciones de
eficiencia. Desde la disciplina de la represión de la competencia desleal, el Derecho tiene la
misión de proteger el funcionamiento adecuado del proceso competitivo y no las consideraciones
o intereses de los gremios empresariales o profesionales que podrían diferir, en algunos casos
mínimos e infrecuentes, de los estándares de competencia por eficiencia.
d. La cláusula general prohibitiva y sancionadora
La represión de la competencia desleal resulta ser una disciplina de la actividad de policía que
ejerce el Estado, cuya finalidad es contribuir a que, en la realidad del mercado, se produzca
la máxima competencia por eficiencia posible. En este sentido, el objetivo de esta disciplina
es que el ejercicio de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de industria
y producción de bienes y servicios, y la libertad de comercio interior y exterior, no signifiquen
la realización de actos de competencia desleal que afecten el adecuado funcionamiento
del mercado, que lo alejen (aún más) del modelo teórico de competencia perfecta. En este
propósito, la LRCD establece:
“Art. 6º.- Cláusula general.-

6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera
sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización,
incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en
la que se manifiesten.
(…)”.
Por medio de esta disposición, la LRCD establece un límite a las libertades antedichas, en cuanto
prohíbe que, en su ejercicio, los agentes económicos persigan lograr o logren transacciones
por causas distintas a la propia eficiencia de sus prestaciones. Al respecto, bajo este claro
entendimiento, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Indecopi ha señalado que:

“… el art. 6 del Decreto Legislativo N°1044 recoge la denominada cláusula general de

competencia desleal, según la cual serán calificados como prohibidos y sancionables
todos aquellos actos desarrollados por un agente económico que resulten contrarios a
la ‘buena fe empresarial’, esto es, que estén destinados a captar clientela y mejorar el
posicionamiento en el mercado por medios distintos a la propia eficiencia económica”29.
La represión de la competencia desleal es una disciplina cuya finalidad

es contribuir a que, en la realidad del mercado, se produzca la máxima
competencia por eficiencia posible
Como correlato de esta prohibición, desde la técnica de la punición, se permite a la autoridad

administrativa la descarga de una sanción sobre el sujeto de derecho que no la observe.
Coincidiendo con este postulado, durante la vigencia del Decreto Ley Nº26122, mediante
un precedente de observancia obligatoria, se reconoció -efectivamente- que una cláusula
general como la señalada es el único tipo sancionador de nuestro sistema administrativo de
represión de competencia desleal. Así, el TDC señaló que “[l]a cláusula general […] constituye
la tipificación expresa exigida por el art. 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, siendo la única disposición que contiene una prohibición y mandato de sanción de los
actos de competencia desleal”; y, que las disposiciones que “… enumeran aquellas conductas
desleales más comunes, sin hacer mención a prohibición o sanción alguna” tienen -refiriéndose
al listado enunciativo de conductas - “… la sola finalidad de brindar una orientación meramente
enunciativa tanto a la Administración como a los administrados”30.
Debe tenerse presente que la prohibición y sanción de actos de competencia desleal, conforme
a la LRCD, no exige que se acredite conciencia ni voluntad sobre su realización, lo que permite
su encuadramiento en una infracción que no exige elemento subjetivo, sin perjuicio de que
ello sea valorado para la graduación de una eventual sanción. Asimismo, basta que el daño
29 Citas textuales tomadas de la Resolución N°1751-2011/SC1-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado

por denuncia de Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. contra Entrelíneas S.R.L., bajo Expediente
Nº124-2010/CCD.
30 Citas textuales tomadas de la Resolución N°455-2004/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado
por denuncia de Estudio Caballero Bustamante SRL. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L., bajo
Expediente Nº032-2002/CCD. Para conocer el alcance sustantivo de este precedente de observancia obligato-
ria dirigirse a la resolución indicada y, para conocer una reciente consideración de la autoridad vinculada al
mismo, se puede consultar la Resolución N°1751-2011/SC1-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado
por denuncia de Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. contra Entrelíneas S.R.L., bajo Expediente
Nº124-2010/CCD.

sea potencial sobre otro concurrente en el mercado, sobre los demandantes o consumidores
y/o sobre el orden público económico, no exigiéndose la constatación de un daño efectivo,
lo que configura a esta infracción como un ilícito de peligro31. Debe considerarse, asimismo,
que no se exige relación de competencia entre quien se repute afectado por un acto de
competencia desleal y quien lo realice para que tal conducta se configure como infractora.
e. La cláusula general y su alcance sobre la actividad publicitaria
La vigencia de la LRCD significó, en el año 2008, la derogación del Decreto Legislativo

N°691 y del Decreto Ley N°26122, como instrumentos legislativos antecesores. Asimismo,
derogó el reglamento del Decreto Legislativo Nº691. Dichos instrumentos de mucho valor en
su momento, en algunos casos, presentaban contradicciones y desalineaciones significativas
en el tratamiento de determinados actos de competencia desleal, pues hacían algunas
diferencias regulatorias32 dependiendo de si eran desarrollados a través de publicidad o no.
Con la vigencia de la LRCD dichas contradicciones y desalineaciones se han superado y la

regulación publicitaria se entiende plenamente incorporada a la disciplina de la represión de
la competencia desleal33. La propia cláusula general indica que “[e]stán prohibidos y serán
sancionados los actos de competencia desleal, (…) cualquiera sea el medio que permita su
realización, incluida la actividad publicitaria”34. Asimismo, se refiere expresamente en el
ámbito de aplicación de la Ley vigente:
“Art. 2.- Ámbito de aplicación objetivo.-

La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto,
sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos
realizados a través de publicidad. […].”

31 Véase: art. 7 de la LRCD. Para mayor detalle en relación con la calificación de un acto de competencia desleal
como ilícto de peligro en nuestra legislación, consultar: STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. (2009). Op.
Cit. Desde la doctrina española se refiere que “… la cláusula general deja definido el acto de competencia
desleal, desde una perspectiva positiva, como ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual”; ver:
MASSAGUER, José. (2002). “La cláusula de prohibición de la competencia desleal”. En: Competencia desleal
y defensa de la competencia. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 104-105.
32 Para mayor detalle en relación con las diferencias regulatorias en el marco de la legislación precedente, con-
sultar: STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. (2009). Ibid.
33 A efectos de conocer una posición contraria que manifiesta dudas sobre la regulación de la actividad publici-
taria a través de la disciplina de la represión de la competencia desleal, ver ALPA, Guido. (2004). Derecho del
Consumidor. Lima, Gaceta Jurídica, p. 134.
34 Art. 6 de la LRCD.

A efectos de dar efectiva aplicación a su cobertura en materia publicitaria, la LRCD ha

contemplado una definición extensiva de publicidad, incluida la publicidad en el producto
mismo35, en sintonía con tendencias predominantes en la materia:
“d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio

o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la
imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio
de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de
concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para
satisfacer sus intereses empresariales;
(…)
i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en
el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza publicitaria, por lo que al no
considerarse publicidad en producto está fuera del ámbito de aplicación de esta Ley”.
De lo antes citado, nos encontramos con una definición de publicidad que reconoce su
intenso papel en la transferencia de información sobre los bienes y servicios que se ofrecen
en el mercado. De este modo, se reconoce implícitamente su trascendente función en la
transparencia del mercado, y se evidencia la necesidad de que la publicidad no sea vehículo
de distorsión informativa respecto de las ofertas en el mercado. Asimismo, se reconoce su
singular papel en la proyección de la imagen empresarial de los concurrentes en el mercado
y en la formación del valor de las ofertas y de las marcas que las distinguen36.
A efectos de la evaluación de las comunicaciones publicitarias37 para la aplicación de la

LRCD y de la cláusula general que ésta contiene, debe considerarse que la publicidad es
una manifestación de la libertad de expresión38 y “… vehículo de la libre iniciativa privada
que garantiza la Constitución Política del Perú”39. Sin embargo, debe siempre evitarse que, a
través de ella, se afecte o limite el adecuado funcionamiento del proceso competitivo y/o el
derecho a la información de los consumidores40.
35 NODA YAMADA, Carlos Ramón. (2005). “Libertad de expresión, competencia y publicidad: consideraciones
acerca de las afirmaciones subjetivas en la publicidad comparativa”. En: Revista Ius et Veritas. Nº27. Lima.
36 ORTEGA MARTÍNEZ, Enrique. (2004). La comunicación publicitaria. Madrid, Pirámide.
37 Para abundar sobre las relaciones entre publicidad y comunicación, ver SANTAELLA LÓPEZ, Manuel. (2003).
Derecho de la Publicidad. Madrid, Thomson – Civitas, p. 17-22.
38 TATO PLAZA, Anxo. (1996). La publicidad comparativa. Madrid, Marcial Pons, p. 97-120.
39 Art. 19 de la LRCD.
40 MÉNDIZ NOGUERO, Alfonso. (2003). “La publicidad”. En: Derecho a la Información. Barcelona, Ariel, p.462.

Asimismo, esta incorporación expresa de la actividad publicitaria bajo el ámbito de la disciplina

de la represión de la competencia desleal tiene la virtud de reconocer que, en la publicidad,
podrá utilizarse el humor, la fantasía y la exageración en la medida en que su utilización no
configure un acto de competencia desleal41, tal como se ha definido previamente.
Finalmente, es de singular relevancia que la LRCD establezca necesariamente que toda pieza
o campaña publicitaria debe ser “… evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un
instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la
contratación o el consumo de bienes o servicios” y que para tal efecto deberá atenderse a
“… todo el contenido de un anuncio, […] considerando que el destinatario de la publicidad
realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario”42 y que, en el caso de
campañas publicitarias, éstas deben analizarse en su conjunto, sin dejar de prestar atención
a las particularidades de los anuncios que las conforman.
1.1.4. Listado enunciativo de actos de competencia desleal43
La Represión de la Competencia Desleal persigue el correcto y leal comportamiento de

los empresarios en la realización de sus actividades económicas y, en tal sentido, tiene por
finalidad sancionar los actos desleales.
Para que una conducta sea considerada como desleal, basta únicamente que contravenga la
Cláusula General prevista en el art. 6 de la LRCD44, es decir, que sea objetivamente contraria
a la buena fe empresarial, siendo esta premisa la que tipifica en esencia los actos desleales45.
41 Ver art. 20 de la LRCD. Esta disposición mejora la disposición contenida en el reglamento derogado del Decreto
Legislativo N°691 y la eleva a rango de ley, constituyéndola como una garantía fundamental de la actividad
publicitaria.
42 Ver art. 21 de la LRCD.
43 El presente ítem ha sido elaborado por Ivo GAGLIUFFI PIERCECHI. El autor agradece la colaboración de
Carlos Rojas Klauer.
44 LRCD. “Art. 6.- Cláusula general.-
6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adop-
ten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector
de la actividad económica en la que se manifiesten.
6.2.- Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena
fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”.
45 Resulta pertinente destacar que los alcances interpretativos de la Cláusula General de la LRCD han sido de-
sarrollados expresamente por la Sala de Defensa de la Competencia en un Precedente de Observancia Obli-
gatoria, el cual contiene los siguientes criterios: “(i) la cláusula general contenida en el art. 6 de la Ley sobre
Represión de la Competencia Desleal constituye la tipificación expresa exigida por el art. 230.4 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, siendo la única disposición que contiene una prohibición y mandato de
sanción de los actos de competencia desleal; y, (ii) las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley sobre

Ahora bien, el legislador ha considerado conveniente consignar adicionalmente un listado

enunciativo o ejemplificativo de actos, a fin de orientar a los administrados con mayor certeza
sobre las conductas que se entienden que infringen dicha Cláusula General46, para lo cual
emplea la siguiente clasificación: (i) actos que afectan la transparencia del mercado; (ii) actos
vinculados a la reputación de otro agente económico; (iii) actos que alteran de forma indebida
la posición competitiva; y, (iv) actos desarrollados mediante la actividad publicitaria.
LISTADO ENUNCIATIVO DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
. Actos que afectan la transparencia del mercado:

– Engaño.
– Confusión.
. Actos indebidos vinculados a la reputación de otro concurrente:

– Explotación indebida de la reputación ajena.
– Denigración.
– Comparación y equiparación indebida.
. Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena:

– Violación de secretos empresariales.
– Violación de normas.
– Sabotaje.
. Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria.

– Principio de autenticidad.
– Principio de legalidad.
– Principio de adecuación social.
Represión de la Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales más comunes, sin hacer mención
a prohibición o sanción alguna, debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la cláusula
general, con la sola finalidad de brindar una orientación meramente enunciativa tanto a la Administración
como a los administrados (…)”. Resolución Nº0455-2004/TDC-INDECOPI, emitida por el TDC con fecha 10
de septiembre del 2004, en los seguidos por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. vs Instituto de Investigación
El Pacífico E.I.R.L., Pacífico Editores, Escuela de Investigación y Negocios S.A.C. y otros (Expediente Nº032-
2002/CCD).
46 Al respecto STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. (2007). Op. cit., señala que “…la cláusula general es el ele-
mento esencial en la configuración de los actos de competencia desleal pues cumple con el principio de tipicidad
exhaustiva al contener la disposición que permite determinar la existencia de una acto de competencia desleal
como prohibido (…) No obstante, su simple existencia no sería suficiente para lograr que el destinatario de las
normas jurídicas logre el mayor grado de certeza posible sobre qué conductas se encuentran prohibidas”.

a. Actos que afectan la transparencia del mercado
a.1. Actos de Engaño.
Referidos en el art. 8 de la LRCD47, los Actos de Engaño son aquellos mediante los cuales
se utiliza o difunde información incorrecta, falsa u omite la verdadera o realiza cualquier
tipo de práctica que tenga por finalidad inducir a error a los consumidores, en relación a
las características de algún servicio o producto. El engaño puede ejecutarse a través de la
publicidad como en medios no publicitarios o incluso de forma verbal48.
El engaño publicitario como acto de competencia desleal se configura cuando el proveedor

anunciante realiza afirmaciones objetivas falsas u omite información relevante que engaña
o induce a error a los consumidores sobre las características, propiedades o atributos de
los productos o servicios que comercializa en el mercado, consistiendo la metodología de
análisis en realizar una interpretación integral y superficial de la comunicación en cuestión
para luego contrastar tal mensaje con la realidad y determinar la existencia o no de una
discordancia que resulte engañosa49.
47 LRCD. “Art. 8.- Actos de engaño.

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agen-
tes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso,
calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o
condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico
que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho
agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas
y recientes de un testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios
anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un
servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho
mensaje”.
48 Al respecto, ver BERCOVITZ, Alberto. (2002). Apuntes de Derecho Mercantil. Navarra, Editorial Aranzadi, p.
362, indica que “Los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores
como a los consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las presta-
ciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error. Por ello la utilización o difusión
de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas, sobre las características de todo tipo de las
prestaciones que se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. Para juzgar si el engaño existe, hay que
considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en que ese
mensaje se hace llegar a esa clientela y las propias características de la clientela. En definitiva, existe engaño
siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales inducen a error sobre las carac-
terísticas de la prestación que se ofrece. Es importante destacar que el engaño puede provenir de la omisión de
datos que debería conocer el cliente potencial y que son relevantes para su decisión”.
49 Al respecto, DE LA CUESTA, José María. (2002).Op. cit., pp. 147. señala que “…la publicidad engañosa no sólo
afecta a los destinatarios en cuanto que pueden verse frustrados si llegan a contratar con el anunciante, sino

a.2. Actos de Confusión
Referidos en el art. 9 de la LRCD50, los Actos de Confusión son las conductas imitadoras
desarrolladas por un agente, destinadas a confundir a los consumidores respecto de los
productos, servicios, actividad o establecimiento de otro agente competidor, con la evidente
finalidad de desviar a su favor la demanda de esta clientela como consecuencia de tal
estrategia51.
Si bien todo agente económico tiene “derecho a imitar”, esta prerrogativa no puede ejercerse
de manera irrestricta, existiendo como límites, en primer lugar, que la prestación que pretende
imitarse se encuentre protegida por un derecho de propiedad intelectual y, en segundo lugar,
que se cumpla con el “deber de diferenciación”, evitando que la imitación sea capaz de
generar Confusión.
Asimismo, la confusión52 puede ser de dos (2) tipos: (i) Directa, cuando la confusión es tal
que induce a error a los consumidores sobre el producto mismo, debido a la extrema similitud
que las informaciones engañosas perturban el buen funcionamiento del mercado, que ha de fundamentarse en
informaciones verdaderas. Las de carácter publicitario se efectúan en el campo de la rivalidad competitiva, por
eso, si estas informaciones publicitarias no son verdaderas se perturba el juego de la competencia”.
50 LRCD. “Art. 9.- Actos de confusión.
9.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes
en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los produc-
tos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les
corresponde.
9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las
normas de propiedad intelectual”.
51 Al respecto OTERO LASTRES, José Manuel. (1985). “Aproximación a la figura de la imitación servil”. En:
Actas de Derecho Industrial. Tomo 10. Madrid, Instituto de Derecho Industrial Universidad de Santiago de
Compostela – Colegio Universitario de Estudios Financieros del Consejo Superior Bancario, pp. 65, 77-78,
señala que “…se puede definir la imitación servil como el acto por virtud del cual un competidor, de un modo
contrario a los usos honestos en materia industrial y comercial, imita la forma de los productos de otro empre-
sario, hasta el punto de crear un riesgo de confusión en el mercado. (…) La existencia del riesgo de confusión
exige los siguientes elementos: respecto del modelo base que es reproducido por el imitador, que sea reconocido
por parte del público de los consumidores como procedente de un determinado origen empresarial, es decir, que
reconozcan el producto por su forma; respecto del modelo resultante de la imitación, que tenga un parecido muy
intenso con el modelo base; y respecto del público de los consumidores, que sean inducidos a error porque no di-
ferencian los productos, bien porque, aun diferenciándolos, creen equivocadamente que entre los competidores
existen lazos de organización o de tipo comercial, etc”.
52 Resulta pertinente destacar que los Actos de Confusión y sus tipos han sido desarrollados expresamente por la
Sala de Defensa de la Competencia en un Precedente de Observancia Obligatoria, el cual contiene los siguien-
tes criterios:
“1.- El denominado ‘derecho a imitar’, que consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente
imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de
iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por art. 58 de la Constitución Política del Perú.

de la presentación y/o apariencia general de los bienes, es decir, cuando los consumidores
adquieren un producto o contratan un servicio con la convicción de que corresponde a un
determinado agente económico, pero en realidad se trata de un tercero; e, (ii) Indirecta,
cuando los consumidores diferencian los productos, pero la confusión les hace creer que
tienen el mismo origen empresarial, debido a algunas similitudes.
Finalmente, el “deber de diferenciación” se evaluará teniendo en cuenta si la presentación

o apariencia de los productos imitados es capaz de identificar el origen empresarial; si la
presentación o apariencia no es indispensable para comercializar el producto en el mercado;
si la presentación o apariencia no es estándar en el mercado; y, si la apariencia puede ser
evitada por los competidores sin incurrir en costos de diferenciación elevados.
Sin embargo, el denominado ‘derecho a imitar’ no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe
ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece.
2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por
los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre
determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades
de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de
propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra goza de una protección tal que la imitación de otro
concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia.
3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el ‘deber de diferenciación’ que corresponde a los concurrentes
en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien
los concurrentes tienen ‘derecho a imitar’, tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la
buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de
los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii)
conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imita-
ción sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente
en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades
comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los art. 8, 13 y 14 de la
Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el art. 6 de la misma ley, que constituye
la tipificación expresa exigida por el art. 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar
las sanciones correspondientes.
4.- En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión
puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un
riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.
La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimien-
tos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose
inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos,
presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión
indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos
distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando
en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitu-
des en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.
La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los
bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pue-
den, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos,
considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación
no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia
general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

b. Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico.
b.1. Actos de Explotación Indebida de la Reputación Ajena
Referidos en el art. 10 de la LRCD53, los Actos de Explotación Indebida de la Reputación Ajena

son aquellas conductas imitadoras desarrolladas por un agente destinadas a aprovecharse
de la reputación comercial o profesional (goodwill) o del esfuerzo económico y/o intelectual
desplegado por otro agente competidor, también con la evidente finalidad de desviar a su
favor la demanda de esta clientela como consecuencia de tal estrategia54.
Dentro de este tipo de acto desleal, la LRCD comprende incluso la figura del Riesgo de
Asociación, la cual se produce cuando los consumidores diferencian claramente el origen
empresarial de los productos, pero creen que existe vinculación económica entre las empresas,
debido a mínimas similitudes.
5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no
recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente
ha infringido el ‘deber de diferenciación’ que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos,
presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente
presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de
generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a
los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad econó-
mica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que
pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación”. Resolución Nº
1091-2005/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi con
fecha 05 de octubre del 2005, en los seguidos por Bembo’s S.A.C. vs Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L.
(Expediente Nº104-2004/CCD).
53 LRCD. “Art. 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena.
10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto, real o
potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresa-
rial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de
asociación con un tercero.
10.2.- Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utilización
de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual”.
54 MASSAGUER, José. (1999). Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Madrid, Civitas Ediciones S.R.L.,
pp. 364-365, señala lo siguiente: “La explotación de la reputación ajena constituye uno de los supuestos clási-
cos y característicos de deslealtad frente al competidor. Bajo este aspecto, su ilicitud se funda en el recurso a la
fama o reputación ajenas para presentar la propia oferta en el mercado y atraer así a la clientela (…), de donde
se sigue o puede seguir una doble ineficiencia: el expolio del esfuerzo de un tercero y la obstaculización de su
actividad. En el primer sentido, los actos de aprovechamiento de la reputación ajena permiten una apropiación
ilegítima de lo que en definitiva no es sino el resultado del esfuerzo ajeno (pues no en vano la creación y el man-
tenimiento de la reputación no es fruto de la casualidad, sino de cuidadas e intensas estrategias cuya puesta
en práctica requiere importantes inversiones en términos de costo y tiempo), y por tanto un asalto o usurpación
de la ventaja concurrencial ganada por un tercero con dedicación y empeño y a la que no tienen acceso la ge-
neralidad de los operadores de mercado. (…). En el segundo sentido, y en su caso sobre lo anterior, los actos de
aprovechamiento de la reputación ajena impiden al tercero afectado el normal desenvolvimiento de su activi-

Para la configuración de un acto de competencia desleal en la modalidad de Explotación

Indebida de la Reputación Ajena se requieren dos condiciones: (i) la preexistencia de una
reputación asociada a un bien, servicio, marca o algún aspecto de la actividad empresarial
de un agente económico, que resulte identificable para los consumidores; y, (ii) una conducta
que explote esta reputación y cuyo efecto sea vincular la prestación de dicho agente con la
prestación propia, sin que dicha vinculación exista en la realidad55.
b.2. Actos de Denigración
Referidos en el art. 11 de la LRCD56, los Actos de Denigración son aquellos que están en
capacidad de transmitir un mensaje que tiene como objeto o efecto, real o potencial,
menoscabar, desprestigiar, afectar y/o ridiculizar a un determinado competidor aludido, a
través de declaraciones que contienen afirmaciones falsas y/o inexactas y/o impertinentes
en la forma (empleo de desprecio, ridículo, ironía, sátira, burla o sarcasmo injustificado
contra el agente aludido) y/o impertinentes en el fondo (referencia a características de tono
estrictamente personal del agente aludido vinculadas con su nacionalidad, religión, entre
dad en el mercado, el pacífico disfrute de las oportunidades de negocio que procura la propia reputación en el
segmento de mercado en que opera, cuando no le exponen derechamente a su pérdida como consecuencia de
su usurpación y prevalencia por otro para entrar en segmentos distintos del mismo mercado. (…) la reputación
es igualmente una fuente de información para el mercado, y los elementos a que se encuentra asociada y cuya
utilización se halla en la base de la explotación de la reputación ajena son mecanismos de transmisión de in-
formación, que el consumidor valora en un doble momento: en el momento de formar sus preferencias y adoptar
sus decisiones en el mercado (…) y, posteriormente, transmitiendo socialmente una determinada imagen que el
consumidor quiere ofrecer de sí mismo. Siendo ello así, la reputación no sólo constituye un destacado activo con-
currencial sino que, desde la óptica de los consumidores y del funcionamiento del mercado, promueve también
sin duda la racionalidad de la conducta del consumidor”.
55 Resolución Nº0191-2011/SC1-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia Nº1 del Tribunal
del INDECOPI, con fecha 27 de enero del 2011, en los seguidos por Disal Perú S.A.C. vs Diamire S.R.L. (Ex-
pediente Nº226-2009/CCD).
56 LRCD. “Art. 11.- Actos de denigración.
11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implica-
ción, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u
otros agentes económicos.
11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:
a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la
ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo
injustificado en atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimi-
dad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empre-
sa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico
aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia”.

otras) y, de este modo, impedir u obstaculizar la permanencia y/o desarrollo del competidor
aludido y/o de sus productos o servicios en el correspondiente segmento de mercado.
En realidad, el principal bien jurídico protegido contra los actos desleales de denigración no
lo constituye la reputación o el crédito de la persona o los productos y servicios del competidor
denigrado, ni la influencia del acto sobre los consumidores -aunque son sumamente
importantes- sino, esencialmente, la competencia económica que debe regir el mercado en
sí, puesto que mediante dichos actos se trasgrede el principio de leal competencia, al servirse
el denigrador de métodos desleales que impiden una formación racional en la toma de
decisiones por parte de los consumidores, desincentivando el esfuerzo propio de los agentes
económicos y fomentando el indebido recurso de desacreditar el esfuerzo de los demás (que
influye en la obtención de reputación) para posicionarse en el mercado, características que
desnaturalizan la competencia, sin perjuicio que, en nuestra opinión, la denigración en sí
resulta repudiable por el mero hecho de que implica un ataque innecesario y, además, porque
podría institucionalizar como conducta racional la agresión indebida en las actividades
económicas, influyendo directamente en el aspecto cultural de una nación57.
Ahora bien, una vez determinado el contenido del mensaje, entonces debe evaluarse si el
mismo tiene carácter denigratorio o no, siendo esta etapa la que depara la mayor problemática
pues, en muchas ocasiones, los anunciantes, conscientes sobre la ilicitud de su conducta,
estructuran el mensaje de tal forma que no resulte denigratorio por obviedad, empleando
una gran sutileza al denigrar. Así, el mensaje denigratorio debe ser juzgado desde un triple
condicionamiento comprendido en la denominada regla de la exceptio veritatis, según la
cual, si el mensaje acusado de denigratorio es verdadero, exacto y pertinente, entonces no
será considerado como un acto desleal; por el contrario, bastará que dicho mensaje no cumpla
con una de tales condiciones para ser considerado denigratorio y sancionado como un acto
de competencia desleal.
La primera condición consiste en determinar si la afirmación del denigrador se sustenta en un

hecho verdadero o falso, de tal manera que si es falso será considerado denigratorio a priori,
57 Según MASSAGUER, José. (1999). Op. cit., p. 294. “Aun cuando la represión de la denigración como acto des-
leal puede considerarse pieza de un Derecho general de protección de la reputación de las personas, no puede
desconocerse que el bien jurídico protegido inmediatamente por el Derecho contra la competencia desleal no es
la reputación en sí misma considerada, sino la competencia económica. En este contexto, en efecto, la protección
de la reputación se explica por cuanto tiene de necesario para asegurar un mercado altamente competitivo y
transparente y, en particular, para asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de
mercado por parte de los consumidores, así como el éxito basado en la eficiencia de sus propias prestaciones por
parte de los agentes económicos que concurren en el mercado”.

siendo irrelevante demostrar su exactitud o pertinencia, pues será notoria la deslealtad del
anunciante, no pudiendo alegar desconocimiento o negligencia ya que la publicidad conlleva
un enorme grado de responsabilidad, la cual es mayor cuando se realizan afirmaciones
sobre un tercero. Ahora bien, si la afirmación del denigrador es verdadera, entonces deberá
procederse a determinar si es exacta y pertinente.
La segunda condición consiste en determinar si la afirmación contenida en el mensaje

denigratorio es exacta o no. Esta condición es ciertamente difícil de separar respecto de
la condición de verdad pues, aplicando la lógica, lo que es exacto es verdadero y, en tal
sentido, podría sostenerse que el condicionamiento de veracidad y exactitud respecto de
las afirmaciones contenidas en un mensaje denigratorio, lejos de reflejar pautas diferentes,
consisten en una tautología. Sin embargo, la exactitud puede separarse de la veracidad en
mérito de la apreciación que perciban los destinatarios del mensaje; es decir, que si bien la
afirmación puede ser exacta, no transmite un mensaje que se corresponda enteramente con
la realidad de las cosas o, en otras palabras, que reproduzca un panorama sesgado sobre la
afirmación que desea transmitir, como sería el caso de difundir encuestas de consumidores
verdaderas sosteniendo supremacía en un segmento del mercado en desmedro del competidor,
pero luego de un período en que dichas estadísticas ya no reflejarían la correcta distribución
del mercado debido al eventual repunte de éste58.
La tercera condición consiste en determinar si la afirmación contenida en el mensaje

denigratorio, a pesar de su eventual veracidad y exactitud, es pertinente o no. La pertinencia
dependerá del hecho de que el mensaje contenga información relevante o valiosa para sus
destinatarios o, en todo caso, en el carácter de las afirmaciones, es decir, en la moderación
o no al emplear términos, expresiones o situaciones reales o ficticias que hagan referencia
expresa o tácita sobre aspectos vinculados con las actividades del competidor o incluso
con aspectos estrictamente personales, situación que, por lo general, está relacionada con
el uso del humor, la fantasía o la exageración, vías que pueden ser cuestionables por su
desproporción, siendo ofensivas o denigrantes. Cabe advertir que cuando la impertinencia es
de fondo, es decir, cuando la denigración se refiere a aspectos de tono estrictamente personal
58 Por ejemplo, en un caso puntual el TDC señaló lo siguiente: “...de un análisis de la citada información se con-
cluye, al igual que lo hizo la Comisión, que infringe el principio de veracidad y no denigración en la publicidad
comparativa contenidos en el art. 8 de la Ley de Publicidad; puesto que al utilizar las cifras de lectoría de diferen-
tes períodos de El Tiempo en unidades distintas, sin informarle, se indujo a error al consumidor y se desacreditó
al diario El Tiempo”. Resolución N°185-2001-TDC-INDECOPI, del 12 de mayo del 2001, en los seguidos por
Diario El Tiempo S.A. vs Editora Correo S.A.

del aludido, entonces siempre será sancionable la conducta, esto es, no funcionará la regla
de la exceptio veritatis59.
b.3. Actos de Comparación y Equiparación Indebida
Referidos en el art. 12 de la LRCD60, los Actos de Comparación son aquellos en los que un
agente económico contrasta las ventajas de su oferta frente a la oferta competidora; mientras
que en los Actos de Equiparación lo que ocurre es una adhesión de la oferta propia sobre los
atributos de la oferta ajena. En ambos supuestos se toman en cuenta los requisitos de licitud
establecidos para la configuración de un Acto de Denigración61.
59 FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. (1989). Estudios de Derecho de la Publicidad. Homenaxe da Facultade de De-

reito ó Autor Dr. Carlos Fernández-Novoa, Catedrático de Dereito Mercantil nos XXV años de cátedra. Santiago
de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, pp. 93-95, enseña que: “La alusión a las mercancías
o servicios de un competidor se produce en diversas modalidades publicitarias. El empresario anunciante puede
decir lisa y llanamente que la mercancía ajena es de mala calidad o presenta ciertos inconvenientes, en cuyo
caso nos encontramos ante la denigración publicitaria. (...) Cuando en los anuncios de un empresario se alude
a la conducta o a las características personales del competidor, la publicidad adquiere un tono personal”.
Por su parte, MASSAGUER, José. (1999). Op. cit., pp. 305-306, explica que la prohibición de la publicidad de
tono estrictamente personal se basa en un doble objetivo: “De un lado y como sucede con carácter general en
el ámbito de la denigración, se trata de salvaguardar la racionabilidad económica del comportamiento de los
consumidores: estas manifestaciones de tono estrictamente personal, en efecto y como principio, no procuran
datos acerca del valor de las actividades, productos o servicios o establecimientos, esto es, no recaen sobre los
extremos en que se funda el mérito de las prestaciones de los oferentes, la maximización de las utilidades de
los demandantes y el funcionamiento eficiente del mercado. De otro lado, tras esa reacción no puede dejar de
apreciarse una particular manifestación de la tutela constitucional de la dignidad e intimidad de las personas:
la exceptio veritatis es inhábil para amparar un menoscabo de la dignidad o una intromisión en la vida íntima
o en la vida privada de las personas”.
60 LRCD. “Art. 12.- Actos de comparación y equiparación indebida.
12.1.- Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta
competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la
oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de
equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente eco-
nómico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.
12.2.- Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley,
caso contrario configurarán actos de competencia desleal”.
61 Sobre la distinta naturaleza de los actos de Comparación y Equiparación Indebida, la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal del Indecopi estableció el siguiente criterio: “…si bien es cierto que ambas -la
publicidad comparativa y la publicidad adhesiva- contienen una referencia conjunta al producto anunciado y
al producto competidor, es más cierto aún que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia
conjunta es la diferenciación de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del
competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es
la equiparación de ambas ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias”. Resolución Nº0547-
2003/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal con fecha 10 de diciem-
bre del 2003, en los seguidos por The Coca Cola Company vs EDJ y Panorama Internacional S.A. (Expediente
Nº051-2002/CCD).

En tal sentido, los Actos de Comparación serán considerados ilícitos si, entre otros supuestos,
denigran al competidor aludido en la respectiva pieza publicitaria (Publicidad Comparativa
Denigratoria). Los Actos de Comparación Indebida en la modalidad de Publicidad
Comparativa Denigratoria consisten en aquellos casos en los cuales el proveedor anunciante
realiza publicidad comercial mediante la que presenta las ventajas de su propia oferta
comparándola con la oferta de un competidor, quien es aludido de manera inequívoca, directa
o indirectamente, ya sea por hacer referencia a su nombre, productos, signos distintivos,
entre otros elementos que permitan su identificación, pero conteniendo un mensaje que tiene
como objeto o efecto, real o potencial, menoscabar, desprestigiar, afectar y/o ridiculizar a tal
competidor aludido, empleando en sus anuncios frases y/o imágenes de tono despectivo,
peyorativo o denigratorio por las vías del desprecio, el ridículo, la ironía, la sátira, la burla o el
sarcasmo injustificado; y, de este modo, impedir u obstaculizar la permanencia y/o desarrollo
del competidor aludido y/o de sus productos o servicios en el correspondiente segmento de
mercado.
Por su parte, los Actos de Equiparación serán considerados ilícitos cuando la adhesión a la
oferta ajena incumpla con la regla de exceptio veritatis; es decir, que sea falsa, inexacta o
impertinente en la forma o en el fondo. Ahora bien, nótese que el legislador ha establecido
un requisito esencial previo sine qua non para determinar si se está o no ante un caso de
equiparación y recién, a partir de ello, analizar si tal equiparación es indebida o no. En efecto,
el requisito esencial previo consiste en que se concluya que en el anuncio denunciado se haga
“alusión inequívoca, directa o indirecta” a la oferta de un determinado agente económico.
Resulta indispensable revisar la definición del término “inequívoca” el cual, según la

Real Academia Española, se constituye en un adjetivo que significa lo siguiente: “Que no
admite duda o equivocación”.62 En ese orden de ideas, entonces sólo podrá considerarse que
estamos ante una eventual equiparación, lícita o ilícita, si existe una alusión inequívoca a un
determinado agente económico, es decir, una referencia directa o indirecta que no admite
ninguna clase de duda ni posible equivocación. En otras palabras, si existe alguna clase de
duda o margen de posible equivocación acerca del agente económico presuntamente aludido,
entonces la referencia no será “inequívoca” y, por tanto, no se superará este requisito esencial
previo, desestimándose la acusación del agente económico supuestamente aludido.
62 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Tomo
6. Madrid, Espasa, p. 860.

c. Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena.
c.1. Actos de Violación de Secretos Empresariales
Referidos en el art. 13 de la LRCD63, para que se configure un acto desleal en la modalidad de

Violación de Secretos64 Empresariales se exigen como presupuestos, por un lado, la existencia
de un secreto comercial o industrial susceptible de protección y, por otro lado, la divulgación,
explotación o adquisición de dicho secreto sin autorización de su titular, ya sea por parte
de quien tuvo acceso legítimamente a dicha información pero con un deber de reserva o
por quien accedió a ella de forma ilegítima a través de espionaje industrial o inducción al
incumplimiento del deber de reserva.
Asimismo, el art. 260 de la Decisión Nº486 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre el

Régimen Común sobre Propiedad Industrial, establece los requisitos para que una información
63 LRCD. “Art. 13.- Actos de violación de secretos empresariales.- Consisten en la realización de actos que tengan
como efecto, real o potencial, lo siguiente:
a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido ac-
ceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente;
b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de
reserva o procedimiento análogo”.
64 Sobre el particular, MASSAGUER, José. (1999). Op. cit., p. 393, indica que “La tipificación de la violación de
secretos entre los actos de competencia desleal no ha establecido una protección de los secretos empresariales
que permita a su titular excluir a cualquier tercero de todo contacto con ellos, sino sólo un mecanismo para re-
primir ciertas conductas –en particular, la adquisición, divulgación y explotación de secretos empresariales- que
no son concurrencialmente reprochables por sí mismas, sino por las circunstancias en que tienen lugar”.
Por su parte, en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial establecidos median-
te Resolución N°001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, se señala que: “Para que una información sea considerada
secreto comercial, debe darse las siguientes condiciones: (i) verificarse la existencia de un conocimiento que
verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares; (ii) que dicho conocimiento tenga
carácter de reservado o privado, porque sus titulares han optado voluntariamente por no hacerlo accesible a
terceros; (iii) que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comerciales, o esté
relacionado con la actividad de la empresa o su parte organizativa; (iv) que los titulares del secreto tengan
voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello; y, (v) que
la información tenga ‘un valor comercial’, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización
o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la
conocen. Conforme a lo expuesto, podría constituir secreto comercial cualquier tipo de información sea técnica,
comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos, di-
bujos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación
y desarrollo, planes especiales de precio, información sobre costos o cualquiera otra información confidencial,
siempre que se cumpla con los requisitos a los cuales se ha hecho referencia en los párrafos precedentes. La
Sala ha establecido que el secreto comercial también se encuentra relacionado con la actividad comercial o
financiera de una empresa y que no sólo se trata de datos relacionados con los conocimientos tecnológicos, sino
de informes confidenciales que, sin ser considerados secretos, son mantenidos celosamente en reserva”.

pueda ser considerada como secreto empresarial: (i) que la información sea secreta: en el
sentido que como conjunto en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no
sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos
que normalmente manejan información respectiva; (ii) que tenga un valor comercial por ser
secreta; y, (iii) que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor
para mantener el secreto.
c.2. Actos de Violación de Normas
Referidos en el art. 14 de la LRCD65, el primer supuesto de este acto desleal es la Violación de

Normas Imperativas, el cual consiste en la obtención de una ventaja competitiva significativa
por parte de un competidor, derivada de la inobservancia del ordenamiento jurídico, en
desmedro de los demás agentes económicos en el mercado que sí han iniciado o desarrollado
sus actividades económicas en estricto cumplimiento de los preceptos legales vigentes66. Por
65 LRCD. “Art. 14.- Actos de violación de normas.-

14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de
una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas impera-
tivas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva
obtenida mediante la infracción de normas.
14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:
a) Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia
que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la
revisión de dicha decisión; o,
b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren
obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenen-
cia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la
existencia o no de la autorización correspondiente.
14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al art.
60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las
autoridades que aplican la presente ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja
significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial”.
66 Sobre el particular, el TDC emitió un Precedente de Observancia Obligatoria con la finalidad de delimitar la
identificación de la mencionada práctica desleal. En efecto, el citado criterio jurisprudencial ha establecido
expresamente lo siguiente: “La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal tiene como objetivo salvaguar-
dar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable
por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta
excesiva que constituye una infracción que merece ser sancionada. La competencia prohibida es una situación
excepcional que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal. Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado debe encontrarse
negada y ser ilícita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a
la buena fe comercial. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no cons-
tituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la modalidad de violación de normas,
cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilícito no es el hecho de concurrir en el mercado sino
la obtención de una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal vigente.
La realización de actividades económicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales
como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes privados. La omi-

otro lado, de conformidad con los criterios jurisprudenciales vigentes, únicamente cuando el
procedimiento trate sobre una infracción distinta al incumplimiento de requisitos legales para
la realización de actividades económicas, los órganos funcionales del Indecopi requerirán
de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que verifique una
infracción al marco legal, de conformidad con la normativa sectorial respectiva67.
El segundo supuesto de este acto desleal es la Actividad Empresarial Estatal No Subsidiaria.

Al respecto, el art. 60 de la Constitución señala que la intervención del Estado en la actividad
empresarial es excepcional y únicamente puede realizarse si la actividad está autorizada por
ley expresa, es subsidiaria y responde a un alto interés público o manifiesta conveniencia
nacional para su implementación.
De acuerdo con la jurisprudencia del TDC debe seguirse una metodología de análisis para los
casos de actos de competencia desleal en la modalidad de Violación de Normas por Actividad
Estatal Empresarial No Subsidiaria68. En tal sentido, las premisas que configuran el referido
acto de competencia desleal son las siguientes:
• La actividad debe estar autorizada por ley expresa. Para ser lícita, la actividad empresarial
estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de
la República que autorice su desarrollo. La referida ley debe señalar claramente que la
empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o
intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones
tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación. Asimismo, la ley
sión, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o contratos, evidencia
la existencia de la infracción del ordenamiento que exige contar con éstas. Únicamente cuando el procedimiento
trate sobre una infracción distinta al incumplimiento de requisitos legales para la realización de actividades
económicas, existirá incertidumbre sobre la configuración de un acto de competencia desleal en la modalidad
de violación de normas, por lo que se requerirá una decisión previa y firme de la autoridad competente en la
materia que verifique una infracción al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada”.
Resolución Nº0566-2005/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia con fecha 18 de
mayo del 2005, en los seguidos por Asociación Gas LP Perú vs Envasadora Alfa Gas S.A. (Expediente Nº015-
2004/CCD). Cabe señalar que dicho criterio jurisprudencial modificó a su vez el Precedente de Observancia
Obligatorio contenido en la Resolución Nº0493-2004/TDCINDECOPI, emitida por la misma Sala con fecha 22
de septiembre del 2004, en los seguidos por Turismo Civa S.A.C. vs Expreso Cial S.A.C. (Expediente Nº024-
2004/CCD).
67 KRESALJA, Baldo. (2005). “Lo que a mí no me está permitido hacer tampoco debe permitírsete a ti (Apuntes
sobre el acto desleal por violación de normas)”. En: Themis, Revista de Derecho. Nº50. Lima, pp. 15-16, señala
lo siguiente: “…en general, la violación de cualquier norma susceptible de provocar ahorros que permitan al
empresario trasladarlos a la lucha concurrencial obteniendo ventajas y rompiendo el principio de igualdad, cae
bajo el supuesto desleal de violación de normas. Así, tenemos los supuestos de economía sumergida, subterrá-
nea o informal, en la cual pueden violarse normas fiscales (fraude tributario); aduaneras; laborales (legislación
sobre higiene y seguridad, por ejemplo); y en general las normas que regulan la producción de bienes y servicios
(normas técnicas obligatorias, protección del medio ambiente, etc.)”.

autoritativa debe establecer expresamente el rubro en el cual puede desarrollarse la

actividad empresarial. Una vez definido este rubro, no se podrá extender la autorización
a otros rubros similares por aplicación analógica de la norma. Cabe precisar que no
constituye actividad empresarial y se excluyen de la limitación constitucional: i) el
ejercicio de potestades de ius imperium o atribuciones soberanas; y, ii) la prestación
de servicios asistenciales. Finalmente, solo en caso que la empresa o entidad estatal
no cuente con una ley expresa que autorice la actividad empresarial realizada, ya no
será necesario que la Comisión analice la subsidiaridad con la que dicha actividad es
realizada.
• Se debe analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface
las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de
oferta privada real o potencial.
• La actividad empresarial estatal cuestionada debe cumplir un objetivo de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional. La Comisión no puede discutir si la actividad
empresarial satisface un objetivo de tal naturaleza, por lo que se limita a comprobar que
la ley que autoriza la actividad señale la razón de interés público o conveniencia nacional
que sustentó su aprobación. En caso la ley no precise la justificación se habrá incumplido
con este requisito. Por lo tanto, la actividad empresarial sería ilícita.
.c.3. Actos de Sabotaje Empresarial
Referidos en el art. 15 de la LRCD69, los Actos de Sabotaje Empresarial o boicot son aquellos
desplegados por un agente económico (boicoteador) con la finalidad de interferir, directa o
indirectamente, en las relaciones comerciales de otro (boicoteado) con terceros contrapartes
(destinatario del boicot), impidiéndolas o entorpeciéndolas injustificadamente por medios
distintos a la eficiencia competitiva, generándole un perjuicio económico que puede implicar
desde el incremento de costos de transacción o la frustración del negocio en cuestión hasta,
en casos extremos, su eliminación del mercado.
68 Resolución N°3134/2010/SC1-INDECOPI, emitida por el TDC con fecha 29 de noviembre del 2010, en los se-
guidos por Pollería El Rancho II E.I.R.L. vs. Universidad Nacional del Altiplano - Puno (UNAP).
69 LRCD. “Art. 15.- Actos de sabotaje empresarial.
15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamen-
te el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante
la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una
intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.
15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores,
clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no
constituyen actos de sabotaje empresarial”.

En otras palabras, los Actos de Sabotaje Empresarial o boicot pueden ser definidos como
la negativa o el rechazo organizado por un sujeto o grupo de sujetos para dificultar la
implementación o desarrollo de la actividad económica de otro sujeto o grupo de sujetos,
mediante la instigación o requerimiento a terceros para que no tenga relaciones comerciales
con su competidor, salvo que ello se derive de mejores condiciones comerciales.
Para la configuración del Acto de Sabotaje Empresarial o boicot se requiere la intervención

de tres sujetos, a saber: (i) el boicoteador, quien es el que instiga a un tercero a obstaculizar
la implementación o desarrollo de la actividad comercial del competidor; (ii) el receptor
del boicot, quien es el que materializa la conducta obstaculizadora; y (iii) el boicoteado o
competidor que sufre el perjuicio del acto de boicot70.
d. Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria
d.1. Actos contra el Principio de Autenticidad
Referidos en el art. 16 de la LRCD71, conforme al Principio de Autenticidad, todo anunciante

está en la obligación de informar claramente que su anuncio se constituye como una
publicidad comercial. Esta obligación es especialmente enfatizada cuando el anuncio
70 EMPARANZA, Alberto. (2000). El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia.
Madrid, Civitas Ediciones S.L., pp. 30-31, define la figura del sabotaje empresarial (boicot) en los siguientes
términos: “…conviene, por tanto, en primer lugar precisar la noción técnico-económica del boicot a fin de de-
sechar cualquier otro comportamiento próximo que carezca de los rasgos propios de dicha figura. La indagación
se centra en el estudio del llamado boicot económico, cuya denominación se basa en que es exclusivamente en
el plano económico en el que despliega sus efectos. Supone una intromisión en las relaciones comerciales, como
se infiere de que su objetivo principal es promover la ruptura de tales vínculos. Lo relevante, a estos efectos, es
que el boicot ha de repercutir de algún modo en la situación económica del operador económico contra quien se
dirige, con independencia de los fines que persiga su instigación (políticos, religiosos, sociales, culturales, etc.).
En una aproximación inicial, el fenómeno del boicot económico se caracterizaba porque tenía como finalidad
principal eliminar a un competidor de las relaciones comerciales que tuviera con los clientes del instigador. Pero
paulatinamente se observa en este tipo de acuerdos un componente perjudicial que rebasa el marco de las rela-
ciones comerciales entre competidores. En efecto, se comienza a poner de relieve que no sólo se ven afectados
los intereses del sujeto contra quien se dirige en última instancia dicha actuación, sino también la institución
de la competencia en general, como garante de la existencia de un mercado libre y transparente en interés de la
colectividad”.
71 LRCD. “Art. 16.- Actos contra el principio de autenticidad.
16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario
de la publicidad la reconozca claramente como tal.
16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de no-
ticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es
decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado”.

publicitario se trasmite mediante un soporte equiparable o asimilable a una nota periodística,

debido a que existe la posibilidad de que los consumidores confundan tal anuncio con un
reportaje periodístico, lo cual implicaría que la información publicitaria que tiene una
evidente naturaleza de declaración de parte interesada, pueda ser asumida como información
imparcial brindada por un medio periodístico como tercero objetivo.
Para evitar que un anuncio publicitario con formato de noticia difundido en un medio
periodístico pueda ser considerado como parte de la información objetiva de dicho medio, el
legislador ha establecido que esta clase de anuncios consignen el término “Publirreportaje”
o “Anuncio Contratado” en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto del
anuncio. Así el legislador persigue evitar que la imaginación de los anunciantes o de los
publicistas que los asesoran pretenda emplear otros términos que podrían evadir la necesidad
de que un anuncio publicitario sea identificado claramente como tal, a pesar de ser similar a
las noticias periodísticas72.
En síntesis, deben verificarse las siguientes condiciones para que se aplique una sanción en
este supuesto, a saber: (i) que exista un anuncio publicitario; (ii) que el anuncio publicitario
resulte similar a las noticias periodísticas; y, (iii) que el anuncio publicitario no haya sido
identificado con el término “Publirreportaje” o “Anuncio Contratado”, e incluso si se utilizó
alguno de estos términos, que éste no se haya consignado en el mismo tipo y dimensión de
letra utilizada en el texto del anuncio.
d.2. Actos contra el Principio de Legalidad
Referidos en el art. 17 de la LRCD73, el Principio de Legalidad consiste en observar el

cumplimiento de normas imperativas del sistema jurídico que resultan aplicables a la actividad
72 Sobre estas disposiciones ver MUÑOZ DE CÁRDENAS, Antonio. (2006). “Análisis del Principio de Autenti-
cidad desde el Ordenamiento Jurídico Peruano (art. 6)”. En: ESPINOZA, Juan y STUCCHI, Pierino. (2006).
Normas de Publicidad. Lima, Editorial Rodhas, pp. 176-179, señala lo siguiente: “…si se está ante un Publirre-
portaje que no contiene en su diagramación los términos “publirreportaje” o “anuncio contratado” (en el mismo
tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto), el mismo deberá ser considerado per se ilícito, incluso si es per-
fectamente reconocible como anuncio publicitario por un consumidor razonable, en este caso, por contrariar el
art. 7 del Reglamento de la Ley de Publicidad. (…) nuestro ordenamiento jurídico no se ha limitado a obligar a los
empresarios a hacer que sus anuncios sean inequívocamente identificables como tales por los consumidores y
mucho menos ha dejado a criterio de ellos la elección del elemento (denominativo y/o figurativo) que colaborará
con la dilución de aquella equivocada impresión inicial que el consumidor tenga del mensaje publicitario apa-
rentemente informativo. Por el contrario, el legislador ha especificado los únicos términos que, para tal efecto,
deberán emplearse en todo publirreportaje, siendo la utilización de los mismos, valga la reiteración, obligatoria
y su omisión per se ilícita”.
73 LRCD. “Art. 17.- Actos contra el principio de legalidad.
17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico
que se aplican a la actividad publicitaria.

publicitaria. En tal sentido, este principio recoge una serie de disposiciones sectoriales que,
por remisión normativa, establecen obligaciones respecto del contenido, difusión o alcance
de la publicidad de dicho sector. En su mayoría, las disposiciones se encuentran dirigidas
a no omitir cierta información74 o a restringir el alcance, como en el caso de los productos
farmacéuticos de venta bajo receta médica.
Además del cumplimiento de disposiciones sectoriales, es decir, de exigencias adicionales

al cumplimiento de la LRCD, la referida norma establece algunos supuestos de omisión
de información que constituyen actos de competencia desleal por infracción al Principio
de Legalidad. Dichos supuestos están orientados al deber de informar acerca de: (i) las
advertencias en el uso de productos peligrosos; (ii) la indicación del precio en Nuevos
17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que
regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.
17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes: a) Omitir la
advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligro-
sos anunciados; b) Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y
todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado; c) Omitir el equivalente
del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de
un bien o servicio en moneda extranjera, cuando éste es anunciado; d) Omitir en aquellos anuncios que ofrez-
can directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la
consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional
aplicable; e) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito,
la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa
de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional
aplicables; f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indi-
cación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y, g) Omitir
en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la
tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.
En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que se trate, según corres-
ponda, la tasa de costo efectivo anual aplicable a: i) la operación financiera activa si ésta ha sido anunciada
bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada. Asimismo, debe-
rán consignar el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad, si ello fuera aplicable al caso. Los anun-
ciantes, sin embargo, podrán poner a disposición de los consumidores a los que se dirige el anuncio la infor-
mación complementaria indicada en este párrafo mediante un servicio gratuito de fácil acceso que les permita
informarse, de manera pronta y suficiente. En los anuncios debe indicarse clara y expresamente la existencia de
esta información y las referencias de localización de dicho servicio”.
74 El TDC estableció el siguiente Precedente de Observancia Obligatoria: “Cuando los productos o servicios ten-
gan condiciones particulares, como son advertencias, restricciones y requisitos de adquisición, y dicha informa-
ción no haya sido consignada íntegramente en el anuncio publicitario, el anunciante debe poner a disposición
de los consumidores un servicio de información gratuito de fácil acceso a dicha información complementaria,
e idóneo en relación con el producto o servicio y el público al que va dirigido el anuncio, tal como, un centro de
atención telefónica. El servicio debe ser apropiado para garantizar un acceso suficiente y una pronta atención
a los consumidores que demanden información. Del mismo modo, debe ser oportuno con respecto a las fechas
de difusión del anuncio y de venta de los productos o contratación de los servicios anunciados. En los anuncios
debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho
servicio”. Resolución N°1602-2007/TDC-INDECOPI, emitida por el TDC con fecha 03 de septiembre del 2007,
en los seguidos de Oficio por la CCD vs. Hipermercados Metro S.A. (Expediente N°189-2006/CCD).

Soles cuando es presentado en Dólares; (iii) las tasas de interés en los casos de operaciones
financieras y productos con precios de venta al crédito; (iv) el costo total de los productos; (v)
información relativa a las promociones de venta; (vi) publicidad dirigida a menores; y, (vii)
los costos en los servicios telefónicos de valor añadido.
d.3. Actos contra el Principio de Adecuación Social
Referidos en el art. 18 de la LRCD75, la regulación publicitaria ha dispuesto sancionar el

incumplimiento del Principio de Adecuación Social bajo dos supuestos: (i) en los actos que
buscan inducir a los destinatarios del mensaje a cometer un acto ilegal, antisocial o un
acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole; y, (ii) en la promoción o difusión de servicios
de contenido erótico a un público distinto al adulto.
Este principio tiene por finalidad evitar la estimulación de conductas ilegales, antisociales
o discriminatorias, es decir, aquellos actos que atentan contra los valores esenciales de una
sociedad, ya sea porque es deshonesta, violenta o contraria a los principios constitucionales,
como el respeto a la dignidad de las personas, así como la protección de grupos vulnerables
o en formación, como los niños y adolescentes.
1.2. El concepto de competencia desleal a través de su evolución

legislativa en el Perú76
La regulación sobre Represión de la Competencia Desleal presupone necesariamente la
existencia de una situación de competencia en el mercado, dentro de la cual corresponderá
la aplicación de una sanción como consecuencia de los actos desleales cometidos por los
agentes económicos que en él intervienen77; es decir, que la actividad concurrencial es
75 LRCD. “Art. 18.- Actos contra el principio de adecuación social.- Consisten en la difusión de publicidad que
tenga por efecto:
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u
ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra ín-
dole;
b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publici-
dad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o
televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas”.
76 Ítem desarrollado por Ivo GAGLIUFFI PIERCECHI. El autor agradece la colaboración de Rosalina Susano
Urbina.
77 ALONSO, Ricardo. (1999). Op. cit., p. 244.

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CAPÍTULO 1

Represión de la Competencia Desleal

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 13

1.1. Marco Teórico Conceptual

El régimen económico contenido en la Constitución Política del Perú se enmarca dentro de

14 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

• La libre iniciativa privada.

. La Constitución establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una

En cuanto al derecho a la competencia, puede afirmarse que éste se entiende como la

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 15

y participación más activa y dinámica de los privados en la vida económica. Asimismo,

Como puede apreciarse, el plano de la promoción estatal de la competencia se logra mediante

• El sistema regulador de la libertad de competencia.

16 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

En tal sentido, mientras el “Sistema regulador de la libertad de competencia” busca principalmente

Precisamente, la legislación sobre competencia desleal tiene por finalidad salvaguardar

La Represión de la Competencia Desleal se fundamenta en el Principio de Leal Competencia, el

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 17

En conclusión, el modelo económico plasmado en la Constitución establece un régimen de

• El plano de la promoción estatal de la competencia en los sectores regulados.

En cuanto al plano referido a la expedición de normas que regulen la competencia y su

18 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

1.1.2. Modelos de represión de la competencia desleal13

El tratamiento jurídico de la represión de la competencia desleal y su vinculación con la

El primer modelo de regulación de la competencia desleal es el denominado Modelo

Posteriormente, en el Modelo Profesional, se consideraba que el bien jurídico protegido por la

El Modelo Profesional de represión de la competencia desleal estuvo reflejado en diversos

13 El presente ítem ha sido elaborado por Abelardo ARAMAYO.

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 19

“Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (…)

Asimismo, se pueden observar rezagos del Modelo Profesional de represión de la competencia

Sin embargo, en la actualidad el modelo imperante de regulación de la competencia desleal

20 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

“La normativa represora de la competencia desleal deja de ser un ordenamiento

Modelos de regulación de la competencia desleal:

Por su parte, la legislación española también recoge el Modelo Social de represión de la

“1. (…), la Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del

17 MENÉNDEZ, Aurelio. (1988). Op. cit., pp. 28-29.

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 21

apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían

En ese orden de ideas, conforme al estado de desarrollo actual de la disciplina de la represión

“(…) la protección del ‘proceso competitivo’ implica la tutela de todos los

Conforme a lo expuesto líneas arriba, se puede apreciar que el derecho de represión de la

22 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

1.1.3. La cláusula general como norma de prohibición y tipo sancionador18

La represión de la competencia desleal es una disciplina en constante evolución debido

La LRCD19 presenta un listado enunciativo de actos que se consideran como desleales. La

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 23

a. La competencia y el daño concurrencial lícito

La importancia de la cláusula general reside en que esta se configura como la

La competencia entre empresas que concurren ofreciendo bienes o servicios similares o

24 Competencia Desleal y Regulación Publicitaria

• Una farmacia logra, en el agregado, mayores transacciones con los demandantes de

En todos estos casos, la empresa exitosa en el mercado es la que logra transacciones. El

b. El acto de competencia desleal definido por la cláusula general

La LRCD define como acto de competencia desleal:

“Art. 6.- Cláusula general.-

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria 25

la materia, que sintetiza dos líneas de entendimiento complementarias que sustentan la