LADECI Tamayo Jaramillo
LADECI Tamayo Jaramillo
LADECI Tamayo Jaramillo
TOMO I
isbn 978-958-731-069-6
La decisión judicial
TOMO I
Reimpresión, 2013
Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia
Parte primera
Naturaleza, Interpretación y
Aplicación del derecho
Capítulo primero
El nuevo derecho y teorías afines. ................................................................89
Sección i
Premisas políticas y jurídicas de la discusión................................................91
Sección ii
Exposición y crítica del nuevo derecho, el escepticismo ante
las normas y el uso alternativo del derecho..............................................131
Subsección i
precisiones conceptuales y linguísticas para la discusión. ........131
Subsección ii
Análisis de la teoría del nuevo derecho según López medina...161
Capítulo segundo
Teorías sobre la naturaleza del derecho y su concepto de
interpretación jurídica..................................................................................213
Sección i
Análisis de las teorías valoristas sobre el ser y la interpretación
del derecho .........................................................................................221
Subsección i
Principales teorías valoristas.....................................................221
I. Teoría de la Constitución material por oposición
a la Constitución formal (Rudolf Smend y Carl
Schmitt)...........................................................................227
–9–
La decisión judicial
Sección ii
La pretensión de corrección moral basada en la ética discursiva
(Alexy y Habermas)......................................................................................393
Subsección i
Alexy y la pretensión de corrección moral del derecho..........393
Subsección ii
La vinculación del derecho a la moral según Alexy................399
Subsección iii
Marco conceptual del nexo entre derecho y moral. ................405
I. Argumento basado en el concepto de validez................406
II. Argumento de norma y procedimientos.........................407
III. El observador y el participante......................................411
IV. Definición e ideal de la vinculación entre
moral y derecho..............................................................413
V. Combinación de las cuatro distinciones anteriores. .....415
Subsección iv
Pilares de la teoría de Alexy sobre la vinculación
entre moral y derecho.................................................................417
I. Teoría de la injusticia extrema......................................418
II. El argumento débil de la corrección. ...........................432
Subsección v
Argumentación e interpretación jurídica en Alexy. ..................446
– 10 –
Contenido General
Subsección vi
Críticas a la teoría de Alexy. ....................................................455
Subsección vii
La pretensión de corrección en Habermas (184 a 252 Reservados). .485
Sección iii
Otras teorías antisemánticas (uso alternativo del derecho,
realismo jurídico, teoría crítica del derecho, nuevo derecho)...................487
Subsección i
Teoría del uso alternativo del derecho.....................................488
Subsección ii
El realismo jurídico –el escepticismo ante las reglas–.............493
Subsección iii
Estudios críticos del derecho o critical legal studies,
en especial Duncan Kennedy.......................................................499
Subsección iv
El nuevo derecho.........................................................................524
Sección iv
Teorías semánticas del ser y de la interpretación del derecho.................527
Subsección i
Interpretación intencionalista u originalista. ...........................527
Subsección ii
Interpretación semántica del positivismo contemporáneo.........535
Subsección iii
Esencia y justificación del positivismo........................................536
Subsección iv
Lecturas. Doctrina que apoya la interpretación lingüística....566
Subsección v
Lecturas. Las relaciones entre el positivismo y los valores....576
Capítulo tercero
Teoría general de hermenéutica jurídica y su aplicación
en el derecho colombiano.............................................................................603
Sección i
Breves nociones sobre la interpretación como método de
conocimiento de los objetos culturales.......................................................605
– 11 –
La decisión judicial
Sección ii
El método de la comprensión o interpretación lingüística
del derecho y su aplicación en las decisiones judiciales.............................631
Sección iii
La interpretación, la coherencia y la integración jurídicas
en el derecho colombiano.............................................................................659
Subsección i
Principios generales que rigen la interpretación del
derecho colombiano.....................................................................659
Subsección ii
La interpretación del derecho colombiano en los
casos fáciles.................................................................................690
Subsección iii
La interpretación del derecho en los casos difíciles.................723
I. La interpretación del derecho en los casos
difíciles por oscuridad, vaguedad, contradicción
o ambigüedad de las normas...........................................725
II. Interpretación del derecho en caso de
antinomias o normas contradictorias
(conservación del principio de coherencia).....................758
III. Los criterios de integración del derecho en caso
de lagunas normativas....................................................770
Sección iv
Análisis especial de la equidad, los principios constitucionales
y generales del derecho, y la analogía como instrumentos de
aplicación del derecho. ................................................................................797
Subsección i
Principios constitucionales e infraconstitucionales del
derecho.........................................................................................798
I. Los principios constitucionales......................................806
II. Los principios infraconstitucionales..............................829
Subsección ii
La equidad....................................................................................839
Subsección iii
La analogía..................................................................................858
Capítulo cuarto
La interpretación constitucional. ...............................................................875
– 12 –
Contenido General
Sección i
Teorías que afirman la diferencia entre la interpretación
constitucional y la legal.............................................................................877
Sección II
La interpretación constitucional y legal son epistemológicamente
hablando, iguales .........................................................................................907
Sección iii
Legitimación y límites de la Corte Constitucional para ejercer
el control de constitucionalidad material de la ley. ................................915
Subsección i
Legitimidad del Tribunal Constitucional para ejercer control
constitucional sobre el contenido material o axiológico de
las leyes.......................................................................................916
Subsección ii
¿El control de constitucionalidad material de las
leyes tiene límites?.......................................................................954
Sección iv
La constitucionalización del derecho.........................................................983
Subsección i
Teoría de la constitucionalización norma-norma o de la
aplicación directa de la Constitución en todos los casos.........990
Subsección ii
La constitucionalización entendida como la conformidad
de las leyes con los principios, derechos y valores de la
Constitución. .............................................................................1041
Capítulo quinto
La aplicación del derecho (La toma de la decisión judicial)....................1051
Sección i
El juicio de proporcionalidad (ponderación)..............................................1053
Subsección i
Nociones generales sobre la ponderación................................1055
Subsección ii
Análisis de la doctrina sobre la ponderación..........................1070
– 13 –
La decisión judicial
Sección ii
Justificación de la decisión o teoría de la argumentación. ......................1075
Subsección i
Nociones generales sobre la argumentación jurídica..............1077
Subsección ii
La argumentación jurídica en la obra de Robert Alexy. ........ 1118
I. La fundamentación de las proposiciones o
enunciados normativos según Alexy............................ 1119
II. Análisis del discurso práctico general y del discurso
jurídico como un caso especial del primero. ................1154
Parte segunda
La interpretación constitucional en
la jurisprudencia colombiana
Capítulo primero
La teoría valorista de la interpretación en la jurisprudencia
colombiana .......................................................................................1307
Sección i
La Jurisprudencia Valorista De La Corte Constitucional......................1313
Subsección i
Sentencia Fundamental de la Corte Constitucional
sobre interpretación del derecho T-406-92..............................1316
Sección ii
Argumentos adicionales contra la jurisprudencia de la Corte
Constitucional .......................................................................................1369
Sección iii
Sentencia (Su-111-97) de la Corte, que respeta la ley y las
competencias del legislador.......................................................................1383
Sección iv
Lecturas. La opinión de la doctrina contraria al activismo
de los tribunales constitucionales............................................................1397
– 14 –
Contenido General
Subsección i
La doctrina colombiana que se opone al activismo
incontrolado de la jurisprudencia constitucional. .................1398
Subsección ii
La doctrina comparada que se opone al activismo
incontrolado de los jueces........................................................1405
Capítulo segundo
La influencia del decisionismo de Carl Schmitt en la
interpretación de la Corte Constitucional...............................................1409
Sección i
Perfil biográfico e influencia histórica de Schmitt en el derecho
contemporáneo .......................................................................................1411
Sección ii
López Medina y su apreciación sobre la influencia de Schmitt
en la interpretación constitucional de la Corte. .....................................1415
Sección iii
Análisis de algunos conceptos totalitaristas de la obra de
Carl Schmitt .......................................................................................1433
Capítulo tercero
Desconocimiento de la Constitución por parte de la Corte
Constitucional .......................................................................................1465
Sección ii
Competencia del parlamento o del pueblo mediante referendo
para reformar la Constitución. .................................................................1485
Subsección i
Principios generales sobre la competencia para cambiar
la Constitución en Colombia. ...................................................1485
Subsección ii
Competencia del pueblo para reformar mediante
referendo la Constitución (sentencia c-551 de 2003).............1502
Subsección iii
Competencia del parlamento para reformar mediante
acto legislativo la Constitución (c 1040-5).............................1536
– 15 –
La decisión judicial
Capítulo cuarto
El precedente judicial obligatorio.............................................................1627
Sección i
Legítima interpretación del artículo 230 C.P. de la Constitución. .........1631
Sección ii
Análisis de la jurisprudencia que vuelve obligatorio el
precedente Constitucional.........................................................................1635
Sección iii
Crítica a la doctrina colombiana que defiende el
precedente constitucional obligatorio......................................................1731
Sección iv
Violación de la Corte Constitucional de sus precedentes
obligatorios .......................................................................................1809
Subsección i
La educación y la libertad de cultos. ......................................1810
Subsección ii
El precedente obligatorio y la constitucionalidad
de los tratados internacionales. ..............................................1829
Subsección iii
La desigualdad de precedentes jurisprudenciales en
materia de pensiones...................................................................1835
Subsección iv
La triste historia jurisprudencial sobre la inmunidad
parlamentaria (su.047/99)........................................................1836
Capítulo quinto
Aplicación vía tutela de los derechos sociales, económicos y
culturales .......................................................................................2025
Sección i
Los derechos sociales y económicos en la jurisprudencia
colombiana .......................................................................................2029
Sección ii
Reflexiones propias y análisis de la doctrina. ..........................................2083
– 16 –
Tabla de Contenido
Prólogo.....................................................................................................57
LA DECISIÓN JUDICIAL
Naturaleza, hermenéutica, argumentación y
aplicación del derecho
Introducción.............................................................................................69
– 17 –
La decisión judicial
Parte primera
Naturaleza, Interpretación y
Aplicación del derecho
13. Plan .........................................................................................................87
Capítulo primero
El nuevo derecho y teorías afines
Sección i
Premisas políticas y jurídicas de la discusión
15. Dificultades de la discusión.....................................................................91
16. Peligroso maniqueísmo doctrinal............................................................92
17. Por qué se muestra como progresista el actual activismo judicial
de la Corte Constitucional.....................................................................93
– 18 –
Tabla de Contenido
Sección ii
Exposición y crítica del nuevo derecho, el escepticismo
ante las normas y el uso alternativo del derecho
Subsección i
Precisiones conceptuales y linguísticas para la discusión
– 19 –
La decisión judicial
Subsección ii
Análisis de la teoría del nuevo derecho según López medina
67. Conclusión..............................................................................................210
Capítulo segundo
Teorías sobre la naturaleza del derecho
y su concepto de interpretación jurídica
68. Introducción...........................................................................................213
69. Interpretación semántica o lingüística.................................................215
– 20 –
Tabla de Contenido
Sección i
Análisis de las teorías valoristas sobre el ser
y la interpretación del derecho
73. División...................................................................................................221
Subsección i
Principales teorías valoristas
I
Teoría de la Constitución material por oposición a la
Constitución formal (Rudolf Smend y Carl Schmitt)
II
El valorismo radical de Jerzy Wroblewski
– 21 –
La decisión judicial
III
Dworkin y el derecho como integridad
(la única solución correcta)
IV
El derecho considerado como la realización de los valores,
principios y derechos fundamentales (López Medina)
A
La opinión de López Medina en su obra
la interpretación constitucional
– 22 –
Tabla de Contenido
B
La opinión de López Medina en su obra
la letra y el espíritu de la ley
– 23 –
La decisión judicial
Subsección ii
Evaluación general de las teorías valoristas
de la interpretación jurídica
I
Delimitación exacta de la discusión
II
Argumentos contra las teorías valoristas
de la interpretación
137. ¿Dónde hay que buscar las relaciones entre derecho y moral?..........362
– 24 –
Tabla de Contenido
138. ¿Lo que debe estar acorde con la moral es la norma que se
aplica, o la solución del caso concreto?..............................................369
Subsección iii
Lecturas
Crítica de algunos autores a la doctrina a la
teoría valorista de la interpretación
Sección ii
La pretensión de corrección moral basada en la
ética discursiva (Alexy y Habermas)
Subsección i
Alexy y la pretensión de corrección moral del derecho
– 25 –
La decisión judicial
Subsección ii
La vinculación del derecho a la moral según Alexy
Subsección iii
Marco conceptual del nexo entre derecho y moral
I
Argumento basado en el concepto de validez
II
Argumento de norma y procedimientos
III
El observador y el participante
IV
Definición e ideal de la vinculación entre moral y derecho
– 26 –
Tabla de Contenido
V
Combinación de las cuatro distinciones anteriores
Subsección iv
Pilares de la teoría de Alexy sobre la vinculación
entre moral y derecho
I
Teoría de la injusticia extrema
A
La norma individual extremadamente injusta
166. Marco conceptual e ideal de la injusticia extrema. ............................422
B
Los sistemas jurídicos extremadamente injustos
II
El argumento débil de la corrección
A
Teoría de la pretensión de corrección en la
creación y aplicación del derecho
– 27 –
La decisión judicial
B
La teoría del discurso práctico general y del discurso
jurídico como caso especial del primero
C
Los principios en la teoría de Alexy
Subsección v
Argumentación e interpretación jurídica en Alexy
Subsección vi
Críticas a la teoría de Alexy
– 28 –
Tabla de Contenido
Subsección vii
La pretensión de corrección en Habermas
Sección iii
Otras teorías antisemánticas (uso alternativo del derecho,
realismo jurídico, teoría crítica del derecho, nuevo derecho)
Subsección i
Teoría del uso alternativo del derecho
Subsección ii
El realismo jurídico –el escepticismo ante las reglas–
Subsección iii
Estudios críticos del derecho o critical legal
studies, en especial Duncan Kennedy
Subsección iv
El nuevo derecho
– 29 –
La decisión judicial
Sección iv
Teorías semánticas del ser y de la interpretación del derecho
Subsección i
Interpretación intencionalista u originalista
Subsección ii
Interpretación semántica del positivismo contemporáneo
Subsección iii
Esencia y justificación del positivismo
– 30 –
Tabla de Contenido
Subsección iv
Lecturas
Doctrina que apoya la interpretación lingüística
Subsección v
Lecturas
Las relaciones entre el positivismo y los valores
Capítulo tercero
Teoría general de hermenéutica jurídica
y su aplicación en el derecho colombiano
Sección i
Breves nociones sobre la interpretación
como método de conocimiento de los objetos culturales
– 31 –
La decisión judicial
Sección ii
El método de la comprensión o interpretación lingüística
del derecho y su aplicación en las decisiones judiciales
Sección iii
La interpretación, la coherencia y la integración
jurídicas en el derecho colombiano
Subsección i
Principios generales que rigen la interpretación
del derecho colombiano
– 32 –
Tabla de Contenido
Subsección ii
La interpretación del derecho colombiano
en los casos fáciles
– 33 –
La decisión judicial
Subsección iii
La interpretación del derecho en los casos difíciles
I
La interpretación del derecho en los casos difíciles por oscuridad,
vaguedad, contradicción o ambigüedad de las normas
334. Algo más sobre la naturaleza de los casos difíciles u oscuros. .........725
335. Discrecionalidad limitada del juez en los casos difíciles....................726
336. Solución de los casos oscuros o difíciles en el derecho colombiano..726
337. Los criterios de interpretación consagrados en el artículo 230
de la Constitución. ................................................................................727
II
Interpretación del derecho en caso de antinomias o normas
contradictorias (conservación del principio de coherencia)
– 34 –
Tabla de Contenido
III
Los criterios de integración del derecho
en caso de lagunas normativas
– 35 –
La decisión judicial
Sección iv
Análisis especial de la equidad, los principios
constitucionales y generales del derecho, y la analogía
como instrumentos de aplicación del derecho
Subsección i
Principios constitucionales e infraconstitucionales del derecho
I
Los principios constitucionales
385. Definición................................................................................................806
386. Diferencia entre principios constitucionales y reglas. ........................807
387. Características de los principios constitucionales..............................810
388. Los principios, la constitucionalización del derecho y la única
solución correcta...................................................................................815
– 36 –
Tabla de Contenido
II
Los principios infraconstitucionales
A
Principios jurídicos explícitos
B
Principios implícitos o generales del derecho
Subsección ii
La equidad
– 37 –
La decisión judicial
Subsección iii
La analogía
Capítulo cuarto
La interpretación constitucional
Sección i
Teorías que afirman la diferencia entre la
interpretación constitucional y la legal
– 38 –
Tabla de Contenido
Sección II
La interpretación constitucional y legal son
epistemológicamente hablando, iguales
Sección iii
Legitimación y límites de la Corte Constitucional para ejercer
el control de constitucionalidad material de la ley
Subsección i
Legitimidad del Tribunal Constitucional
para ejercer control constitucional sobre el
contenido material o axiológico de las leyes
– 39 –
La decisión judicial
Subsección ii
¿El control de constitucionalidad material
de las leyes tiene límites?
Subsección i
Teoría de la constitucionalización norma-norma o de la
aplicación directa de la Constitución en todos los casos
– 40 –
Tabla de Contenido
– 41 –
La decisión judicial
Subsección ii
La constitucionalización entendida como la conformidad de las
leyes con los principios, derechos y valores de la Constitución
Capítulo quinto
La aplicación del derecho (La toma de la decisión judicial)
Sección i
El juicio de proporcionalidad (ponderación)
– 42 –
Tabla de Contenido
Subsección ii
Análisis de la doctrina sobre la ponderación
497. La ponderación en la doctrina............................................................1070
498. Posición propia......................................................................................1072
Sección ii
Justificación de la decisión o teoría de la argumentación
499. Planteamiento del problema. ..............................................................1075
500. Plan .....................................................................................................1076
Subsección i
Nociones generales sobre la argumentación jurídica
501. La argumentación es indispensable en todas las decisiones
conjuntas de la vida diaria..................................................................1077
502. La justificación racional no consiste en buscar argumentos para
tomar la decisión que el hablante considere axiológicamente
.....................................................................................................1077
justa
503. La argumentación en los casos fáciles y en los casos difíciles.........1079
504. La Corte Constitucional —Sentencia C. 551 2003—
desconoce estos principios o fundamentos de la argumentación........1080
505. Qué se entiende por justificación racional. ........................................1084
506. Los enfoques lógico, retórico y dialógico de la argumentación.......1085
507. La justificación interna y externa en el enfoque dialógico. .............1088
508. La lógica deductiva en el proceso de argumentación. .......................1089
509. La argumentación supone el respeto del derecho positivo.................1094
510. Pasos a seguir en el proceso de argumentación en un caso difícil
Según Manuel Atienza.........................................................................1099
511. La argumentación como diálogo real o imaginario............................1101
512. El juez está obligado a destruir con argumentos la
argumentación de la parte perdedora del litigio................................1103
– 43 –
La decisión judicial
Subsección ii
La argumentación jurídica en la obra de Robert Alexy
521. Introducción y plan. ............................................................................ 1118
I
La fundamentación de las proposiciones o
enunciados normativos según Alexy
a
Los métodos de interpretación jurídica como base de la
fundamentación de los enunciados o las proposiciones normativas
– 44 –
Tabla de Contenido
b
La fundamentación de las proposiciones o enunciados normativos
mediante un sistema de enunciados (aforismos jurídicos)
c
Las proposiciones o enunciados normativos fundamentados en valores
d
Alexy y el discurso práctico general como fundamentación
de las proposiciones o enunciados normativos
II
Análisis del discurso práctico general y del discurso
jurídico como un caso especial del primero
530. División.................................................................................................1154
A
Teoría del discurso práctico racional general
531. División.................................................................................................1154
1º.) Conceptos básicos sobre el discurso práctico general.............1154
532. Concepto de discurso práctico racional general...............................1155
533. El problema de la fundamentación de las proposiciones
normativas. ...........................................................................................1155
– 45 –
La decisión judicial
B
Alexy y la teoría del discurso jurídico como caso
especial del discurso práctico general
– 46 –
Tabla de Contenido
– 47 –
La decisión judicial
Parte segunda
La interpretación constitucional
en la jurisprudencia colombiana
Capítulo primero
La teoría valorista de la interpretación
en la jurisprudencia colombiana
2. Introducción.........................................................................................1307
– 48 –
Tabla de Contenido
Sección i
La Jurisprudencia Valorista De La Corte Constitucional
Subsección i
Sentencia Fundamental de la Corte Constitucional
sobre interpretación del derecho T-406-92
8. Observación previa...............................................................................1316
9. Exposición y crítica a la Sentencia T- 406-92.....................................1317
10. Sentencia T-153-98...............................................................................1366
Sección ii
Argumentos adicionales contra la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
11. Remisión................................................................................................1369
12. La Corte Constitucional acude indistintamente a la
interpretación valorista o a la positivista..........................................1369
– 49 –
La decisión judicial
Sección iii
Sentencia (Su-111-97) de la corte, que respeta la
ley y las competencias del legislador
Sección iv
Lecturas
La opinión de la doctrina contraria al activismo
de los tribunales constitucionales
Subsección i
La doctrina colombiana que se opone al activismo
incontrolado de la jurisprudencia constitucional
Subsección ii
La Doctrina Comparada Que Se Opone Al
Activismo Incontrolado De Los jueces
Capítulo segundo
La influencia del decisionismo de Carl Schmitt en la
interpretación de la Corte Constitucional
– 50 –
Tabla de Contenido
Sección i
Perfil biográfico e influencia histórica de
Schmitt en el derecho contemporáneo
Sección ii
López Medina y su apreciación sobre la influencia de Schmitt
en la interpretación constitucional de la Corte
Sección iii
Análisis de algunos conceptos totalitaristas
de la obra de Carl Schmitt
– 51 –
La decisión judicial
Capítulo tercero
Desconocimiento de la Constitución por parte de la
Corte Constitucional
44. Obligación de someterse al estado de derecho...................................1465
45. Doctrina que defiende el respeto por la Constitución
en sentido jurídico positivo. .................................................................1467
Sección i
Las sentencias manipulativas
50. En qué consisten...................................................................................1473
51. Ejemplo de una correcta interpretación condicionada. .....................1476
52. Ejemplo extremo de intromisión de la Corte en el poder
legislador (C-038/96)..........................................................................1477
Sección ii
Competencia del parlamento o del pueblo mediante
referendo para reformar la Constitución
Subsección i
Principios generales sobre la competencia para
cambiar la Constitución en Colombia
– 52 –
Tabla de Contenido
Subsección ii
Competencia del pueblo para reformar mediante referendo
la Constitución (sentencia c-551 de 2003)
Subsección iii
Competencia del parlamento para reformar mediante
acto legislativo la Constitución (c 1040-5)
Capítulo cuarto
El precedente judicial obligatorio
65. Planteamiento del problema. ..............................................................1627
66. Autoridad moral y científica de la jurisprudencia. ...........................1628
67. Observación previa y plan....................................................................1630
Sección i
Legítima interpretación del artículo 230 C.P. de la Constitución
68. Sistema de normas aplicables..............................................................1631
69. Colombia es un estado social de derecho............................................1631
70. Principio constitucional de igualdad frente a la ley. .......................1632
71. Colombia es un sistema de derecho escrito. Principio de legalidad...1632
72. El impero de la ley como mecanismo constitucional para
garantizar los dos principios anteriores.............................................1633
73. Conclusión............................................................................................1634
Sección ii
Análisis de la jurisprudencia que vuelve obligatorio
el precedente Constitucional
– 53 –
La decisión judicial
Sección iii
Crítica a la doctrina colombiana que defiende el
precedente constitucional obligatorio
Sección iv
Violación de la Corte Constitucional
de sus precedentes obligatorios
Subsección i
La educación y la libertad de cultos
84. Tratamiento desigual...........................................................................1810
85. Sentencia T. 588-98..............................................................................1811
86. Sentencia T. 726-05..............................................................................1816
Subsección ii
El precedente obligatorio y la constitucionalidad
de los tratados internacionales
Subsección iii
La desigualdad de precedentes jurisprudenciales
en materia de pensiones
– 54 –
Tabla de Contenido
Subsección iv
La triste historia jurisprudencial sobre la
inmunidad parlamentaria (su.047/99)
Capítulo quinto
Aplicación vía tutela de los derechos sociales,
económicos y culturales
Sección i
Los derechos sociales y económicos
en la jurisprudencia colombiana
Sección ii
Reflexiones propias y análisis de la doctrina
– 55 –
La decisión judicial
– 56 –