Agosto 2015

Año 2 Volumen 14

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA
 Actualidad
Área
Penal Litigación
Litigación estratégica
estratégica

Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Adan Smith Davis Arellano: El juzgamiento: un episodio de intensa oralidad 356

CONSULTA N.º 1: ¿En qué consiste el alegato de apertura? 362

NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA N.º 2: ¿En que radica el contraexamen o contrainterrogatorio rea-
363
lizado a los testigos y peritos?

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El juzgamiento: un episodio de intensa oralidad

Adan Smith Davis Arellano

Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalía Penal Corporativa de Tumbes

1. Introducción.
SUMARIO

2. El juicio es la exposición de la teoría del caso a un público

3. La oralidad en el juicio oral
4. Las técnicas de litigación oral
5. Conclusiones.

1. Introducción cial, el ejercicio efectivo de la defensa y el

El eje central de la reforma del Nue- control público tanto de la actuación de
vo Código Procesal Penal en el Perú está todos lo intervinientes como del modo
constituido por la instauración del juicio de realización de la prueba.
oral, ya que solo esta reforma –de llevar El juicio oral es público, concentrado
adelante el proceso– otorga en términos y con vigencia estricta del principio de
de la intervención e imparcialidad judi- inmediación. Esto supone que el tribunal

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 Doctrina práctica
debe recibir y percibir en forma personal
y directa la prueba, y que su recepción y RESUMEN
percepción debe obtenerse a partir de su
En este trabajo el autor describe de
fuente directa. De este modo, salvo casos manera muy didáctica la forma de ac-
muy excepcionales, los testigos y peritos tuación que le corresponde a los sujetos
deberán comparecer personalmente al procesales en el marco del juicio oral,
juicio para declarar y ser examinados y etapa en la cual, a criterio del autor, la
contraexaminados directamente por las oralidad –eje central del nuevo proceso
penal– aflora en todo su esplendor. De
partes sin permitirse la reproducción de igual modo, resalta la importancia de las
sus declaraciones. En este nuevo sistema, denominadas técnicas de litigación oral,
los jueces que dictan el fallo lo hacen las cuales permiten la optimización de
sobre la base de lo actuado en juicio oral, la prueba y la elevación de las garantías
entendiendo que el conocimiento obte- del imputado.
nido en él, es el único que habilita para
un pronunciamiento adecuado sobre el CONTEXTO NORMATIVO
fondo del asunto. Este tipo de juzgamien- • Nuevo Código Procesal Penal: Arts.
to con todas sus matices es propio de un 356, 357 y 361
sistema acusatorio adversarial donde cada
uno de los intervinientes cumple un papel PALABRAS CLAVE
único en el desarrollo del juicio oral.
Juicio oral /Prueba / Teoría del caso
En materia de prueba, el nuevo
sistema penal introduce modificaciones
sustanciales. La primera de ellas, es que la
juez de que su visión sobre los hechos
prueba debe producirse necesariamente es la correcta; por ello, tanto el litigante
en el juicio oral de forma contradictoria; llamese fiscal (parte acusadora) y el
además se abandona el sistema de prueba abogado defensor deben organizar su
tasada y, en su reemplazo, se establece el actuación estratégica con toda la infor-
sistema de libre valoración de la prue- mación que ha obtenido en el trascurso
ba, esto implica que el tribunal es libre de la investigación1. En ese sentido tal
y soberano para decidir a cuál de todos como lo señala el Dr. José Neyra Flo-
los medios de prueba le va a reconocer res, la teoría del caso es el instrumento
mayor mérito sin que la ley le pueda más importante para organizar nuestro
limitar ese enjuiciamiento. desempeño en el proceso penal, por que
constituye la estrategia, plan o visión que
2. El juicio es la exposición de la teoría tiene cada parte sobre los hechos que
del caso a un público
El juicio oral es una instancia en 1 Neyra Flores, José, Manual del nuevo proceso
la cual cada litigante debe hacer sus penal y de litigación oral, 1.a ed., Idemsa, Lima,
máximos esfuerzos por convencer al 2010, p. 733.

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 Actualidad

Penal Litigación estratégica

va a probar, teniendo como elementos resulta totalmente determinante que
fundamentes: las afirmaciones de he- podamos mostrar al juzgador con toda
cho relevantes, el derecho aplicable y contundencia de claridad y credibilidad
los medios probatorios que sustentan nuestra versión de los hechos, y eso es
dichas afirmaciones. Un juicio es la ex- una cuestión estratégica en términos de
posición de una teoría del caso porque cómo obtener de la prueba la informa-
el fiscal quiere ganar, esto es, lograr una ción real que la prueba contiene y cómo
sentencia condenatoria para el acusado, estructurar dicha información de modo
por otro la lado, la defensa quiere ganar que los jueces obtengan lo que necesitan
(por qué el cliente debe ganar) y lograr para fallar correctamente; no importa
ante el juez de juzgamiento una senten- qué tan bueno sea el mensaje, ni qué tan
cia absolutoria; un buen libreto no es significativo sea ya que si el mensajero es
persuasivo por sí mismo, este tiene que malo, el mensaje no llega.
ser oralizado de manera que no solo se La labor del abogado, es pues, hacer
tienen que definir los objetivos y acciones que llege el mensaje, y el mecanismo
estratégicas de la parte, teniendo como natural de trasmisión es el relato. Pero
insumos principalmente la normatividad al litigante no le bastará para ser bueno
aplicable (teoría jurídica), los hechos del tan solo que su historia sea entendida o
caso (teoría fáctica ) y la posibilidad de interesante, sino que ella deberá trasmitir
su probanza (teoría probatoria), sino al tribunal que se trata de la versión más
tambien el manejo persuasivo (teoría fidedigna de los hechos y la interpreta-
persuasiva2) y los hechos contextuales ción más adecuada y justa4.
al caso (teoría fáctica contextual); por
lo tanto, la litigación oral debe ser una En el sistema acusatorio, todas las
actividad planificada. Las partes definen partes, sin excepción participan en la acti-
sus propósitos, así como las estrategias y vidad procesal haciendo uso de las técnicas
prácticas para alcanzarlos3. Siendo así, y destrezas de la litigación oral. En este
modelo, el interrogatorio cruzado es un
camino obligatorio a recorrer cuando una
2 En ese sentido: Zwier Y Bocchino, se refieren o ambas partes propongan la actuación
también a la teoría persuasiva; Zwier, Paul J.
y Anthony J. Bocchino, Fact investigation: de testigos; ambas partes deben conocer
A practical guide to interviewing, counseling, los principios y las reglas que gobiernan
and case theory development (traducción libre), cada una de las etapas del interrogatotio,
NITA, 2000, p. 50.
sobre todo sus objetivos y alcance o área
3 En ese sentido, en relación a la defensa se afirma
que: La estrategia de la defensa penal es la técnica
de planificar, proyectar y dirigir las actuaciones Usaid, Técnicas del proceso oral en el sistema penal
de la defensa hacia un resultado concreto, con acusatorio colombiano. Manual instruccional para
el propósito de mantener el control sobre el defensores, Ingeniería Grafica, 2005, p. 59.
caso, dar seguimiento y evitar la improvisación, 4 Baytelman, Andrés y Mauricio Duce, Litiga-
siempre con un objetivo específico, que es conse- ción penal juicio oral y prueba, Alternativas S.R.
guir el mejor resultado posible para el imputado; LTDA, Lima, 2005, p. 93.

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 Doctrina práctica
de cada una de ellas, con el fin de conocer se caracteriza por la implementación
perfectamente lo que se preguntará en la de las audiencias como entorno para el
materia del examen de cada fase5. despliegue del derecho de defensa, de la
pretensión punitiva y la toma de decisio-
¿SABÍA USTED QUE?
nes por parte del órgano jurisdiccional. El
nuevo modelo procesal instaura al juicio
[...] salvo casos muy excepciona- oral como la etapa principal del proceso
les, los testigos y peritos deberán común. Si bien todos los imputados
comparecer personalmente al jui- tienen derecho al juicio oral, también
cio para declarar y ser examinados tienen la facultad de renunciar a través
y contraexaminados directamente de las distintas fórmulas de simplificación
por las partes sin permitirse la re-
producción de sus declaraciones. procesal que prevé el NCPP, dando lugar a
las audiencias previas al juicio Oral.
Por tanto “[...] la teoria del caso es un Pues como indica Blanco Suarez,
ángulo desde el cual es posible ver toda la “[...] la litigación en el juicio oral está
prueba; un sillón cómodo y mullido desde focalizada fundamentalmente en un
el cual se puede apreciar la información debate sobre hechos, esto es, en una
que en el juicio arroja, en términos tales competencia de relatos o historias que los
que si el tribunal contempla el juicio desde litigantes presentan a terceros imparciales
ese sillón, llegará a las conclusiones que le que no poseen antecedentes previos sobre
estamos ofreciendo [...]”6. el caso, a excepción de los hechos que
vienen sucintamente presentados en el
3. La oralidad en el juicio oral auto de apertura del juicio oral […]”7.
La Constitución Política del Perú no Dicho de otro modo, “[…] el juicio
ha previsto expresamente el derecho al oral puede concebirse como la sede en la
juicio, sin embargo, estando a las normas que los litigantes presentan su teoría del
internacionales glosadas y a que el NCPP caso, su versión estratégica e intenciona-
no solo reconoce explícitamente a la ora- da de los hechos, de modo de persuadir
lidad, sino que se le atribuye la condición al tribunal oral de su posición, contando
de principio de juicio oral, consideramos para ello con evidencias que sean capaces
que el derecho al juicio oral forma parte de apoyar cada una de sus proposiciones
del derecho al debido proceso, que tiene fácticas y en definitiva su relato de lo
carácter constitucional. El sistema oral ocurrido”8.

5 Quiroz Salazar, William Fernando, El 7 Blanco Suarez, Rafael, Litigación estratégica en

interrogatorio cruzado, Ideas, Lima, 2015, p. el nuevo proceso penal, Lexis-Nexis, Santiago de
114. Chile, 2005, p. 155.
6 Baytelman y Duce, Litigación penal juicio oral 8 Blanco Suarez, Litigación estratégica en el nuevo
y prueba, cit., p. 102. proceso penal, cit., p. 155.

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Penal Litigación estratégica

4. Las técnicas de litigación oral
NEYRA FLORES dice:
La comunidad jurídica ya ha asu-
mido que las técnicas de litigación oral
“La teoría del caso, son esenciales para optimizar la calidad
se erige como el
instrumento más de la prueba en beneficio de todos los
importante para sujetos intervinientes, debido a que
organizar nuestro toda la prueba introducida en el juicio
desempeño en el oral será sometida a un test de calidad y
proceso penal por- finalmente la prueba que sustente una
que constituye la estrategia, plan o vi- sentencia absolutoria o condenatoria será
sión que tiene cada parte sobre los he-
chos que va a probar, teniendo como asumida como legítima11.
elementos fundamentales, las afirma- Sobre las técnicas, estrategias o
ciones de hechos relevantes, el derecho destrezas en litigación oral, ya se ha es-
aplicable y los medios probatorios que
sustentan dichas afirmaciones”.
tudiado bastante, desde su elaboración
hasta aplicación en la teoría del caso,
Por otro lado se debe destacar que examen, contraexamen, objeciones,
es precisamente en el juicio oral, donde incorporación de elementos probatorios
de la mejor manera se ve garantizado el hasta los denominados alegatos de aper-
acceso no solo de las partes a las pruebas, tura o clausura, siendo entonces que de
a sus alegaciones y pretensiones, sino a un buen uso de las mismas, permitirá
la vez el conocimiento de la ciudadanía obtener una administración de justicia
de las actuaciones de los funcionarios acorde con las exigencias de un debido
encargados de administrar justicia9. proceso y respeto al ordenamiento jurí-
dico nacional e internacional.
Esto implica entonces que a tra-
vés del juicio oral hacemos uso de la Si bien es cierto que las técnicas de
publicidad, la cual facilita a los medios litigación oral significan la optimización
de comunicación la tarea judicial, en de la prueba y elevación de garantías de
atención a que la libertad de expresión, la los imputados; esto también debe ser re-
comunicación es libre, es la base de una conocido por los ciudadanos de todos los
sociedad libre y democrática10. estratos sociales. Si la población desconoce
cuál es el proceso de cambio que se vive,
9 Usaid, Técnicas del proceso oral en el sistema penal no se logrará cumplir con uno de los prin-
acusatorio colombiano. Manual instruccional para cipios fundamentales del proceso penal:
defensores, cit., p. 89. la publicidad de los juicios. No basta que
10 Así pues, la publicidad garantiza al imputado el se otorguen las facilidades materiales para
derecho a ser juzgado con imparcialidad y bajo
la legalidad en contraposición a la arbitrariedad; la asistencia del público, sino que esta
Usaid, Técnicas del proceso oral en el sistema penal
acusatorio colombiano. Manual instruccional para 11 Neyra Flores, Manual del nuevo proceso penal
defensores, cit., p. 90. y de litigación oral, cit., p. 956.

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 Doctrina práctica
asistencia debe ser incentivada mediante • El juicio oral, al ser la etapa donde la
una concientización en el nuevo modelo oralidad aflora en todo su esplendor,
y la utilización de las técnicas de litigación implica la concurrencia de diversos
oral, si el proceso penal norteamericano principios que sustentan la legitimi-
está conocido por todos, es debido a que dad de un proceso y de su posible
hasta el cine lo toma como modelo12. decisión, cualquiera que sea.
• Con la vigencia del Nuevo Código
5. Conclusiones Procesal Penal, la oralidad se en-
• Previamente a mantener una actua- cuentra presente en todas las etapas
ción en juicio oral, debe realizarse un procesales, sin embargo, es en el
estudio concienzudo de las estrate- juzgamiento donde el uso de las des-
gias y técnicas de litigación a través trezas de litigación oral, adquieren
de la teoría del caso planteado. un valor fundamental para llevar a
cabo una buena defensa de la teoría
12 Neyra Flores, Manual del nuevo proceso penal del caso.
y de litigación oral, cit., p. 962.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 361

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Penal Litigación estratégica

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.º 1 ¿En qué consiste el alegato de apertura?

CONSULTA N.º 2 ¿En que radica el contraexamen o contrainterrogatorio realizado a los testigos y peritos?

CONSULTA N.º 1
¿En qué consiste el alegato de apertura?

El alegato de apertura es el momen- Sin embargo, se puede tomar en cuenta

to en el cual se presenta la teoría del caso. el siguiente modelo general2:
En donde se pone al juez, por primera - Introducción: debe contener la infor-
vez, en contacto con los antecedentes mación esencial, esto es, comenzar
y hechos que serán sometidos a debate por consideraciones generales para
en el juicio; por lo tanto, se debe buscar luego entrar en detalle del caso
captar la atención y el interés del tribu- concreto, debe narrar un panorama
nal al exponerle un resumen objetivo de general acerca de los hechos.
los hechos y pruebas con que se cuenta.
Como lo refiere Baytelman, “el objeto - Presentación de los hechos: aún no se
de estos alegatos es […] presentar al introducen las pruebas, por lo que no
Tribunal la teoría del caso de cada parte se puede argumentar ni inferir acerca
y hacer una cierta promesa acerca de los de ellas.
hechos, en términos generales, quedaran - Presentación de los fundamentos
acreditados a partir de la prueba”1. jurídicos: se debe enunciar las dispo-
siciones sustantivas y adjetivas que
No existe un modelo único para
fundamentan su teoría.
estructurar y presentar el alegato de
apertura, ello va a depender de las pe- - Conclusión: se debe concluir con una
culiaridades que puede tener cada caso. petición concreta de lo que será en
realidad el juicio.
1 Baytelman, Andrés / Mauricio Duce, “Juicio
oral”, en Conferencia Magistral: Desafíos de la 2 Academia de la Magistratura, Código Procesal
Reforma Procesal Penal en el contexto Latinoame- Penal. Manuales Operativos. Normas para la
ricano, Academia de la Magistratura y Ministerio implementación. Texto Completo, Editorial Súper
Público, Lima, 2003, p. 18. Gráfica EIRL, Perú-.Diciembre, 2007, p. 42.

362 Instituto Pacífico Volumen 14 • Agosto 2015

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.º 2
¿En qué consiste el contraexamen o contrainterrogatorio realizado
a los testigos y peritos?

Luego de que el fiscal haya finali- - No se debe permitir que el testigo ex-
zado el interrogatorio –examen– de la plique o hable más de lo debido. Para
víctima o agraviado –como testigo de ello se sugiere utilizar las preguntas
cargo–, de acuerdo al artículo 378.8. del sugestivas.
Código Procesal Penal, “[…] las partes - Si se cuenta con un testigo que está
podrán confrontar al perito o testigo con identificado con la parte contraria y es
sus propios dichos u otras versiones de hostil a nuestra teoría del caso se debe
los hechos presentadas en el juicio […]”. ser selectivo e identificar las áreas que
Este acto se realiza luego del examen nos van a favorecer. Asimismo, la bre-
directo y es ejecutado por la parte con- vedad del contraexamen va a depender
traria. Por un lado, se busca cuestionar la de cada caso concreto.
credibilidad del testigo como fuente de - El contraexamen debe ser rápido para
información. Recordemos que la norma que cree una tensión en el testigo y se
adjetiva vigente establece un sistema pueda evitar, si nos encontramos ante
de libre valoración de la prueba, por lo un testigo que miente, que este pueda
tanto, se debe conseguir desacreditar al tener tiempo para construir su mentira.
testigo, a fin de que el juez estime que - Se debe escuchar atentamente a lo que
este no es confiable. Adicionalmente, dice el testigo.
la defensa técnica debe procurar que el
- No se debe pelear con el testigo, ya
testigo reconozca aquellos aspectos po-
que se puede obtener una información
sitivos para su teoría del caso y negativos
favorable siendo más cortés.
para la otra parte.
- Cuando se hacen las preguntas se
No cabe duda de que en el con- debe proyectar a que lo obtenido
traexamen el litigante es el actor prin- nos favorecerá en el alegato de clau-
cipal, lo cual le confiere un control de sura.
escena; por lo tanto, si quiere tener éxito
en su empresa, deberá tener presente las
siguientes recomendaciones1:

1 Academia de la Magistratura, Código para la implementación. Texto Completo, cit.,

Procesal Penal. Manuales Operativos. Normas p. 49.

Volumen 14 • Agosto 2015 Actualidad Penal 363

 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Eugenia Ariano Deho

IN LIMINE LITIS
ESTUDIOS CRÍTICOS DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

SOBRE LA OBRA
Este libro aborda prácticamente
todos los grandes temas (postula-
ción del proceso, medios impug-
natorios, medidas cautelares,
proceso de ejecución, tercería de
propiedad, entre otros) del
derecho procesal. Escrito de un
modo didáctico, permite avanzar
en las distintas materias con una
fórmula que mantiene al lector
conectado con la explicación
sistemática que propone la autora.

FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado

TAPA DURA Hot Melt