EL BIEN JURIDICO TUTELADO

Debe entenderse que lo que se estime como interés público “se

debe fundamentar y determinar en base a criterios jurídico –
positivos, y fundamentalmente contistucionales.
El ejercicio de la función pública, debe estar sometido en un ESD,
a ciertos criterios rectores que tiene que ver con la legalidad,
eficiencia y la honestidad en el desempeño de la actividad de los
órganos del poder público. Los comportamientos allí tipificados
son los de mayor potencialidad del bién jurídico, por principios de
subsidiaridad y framentariedad.
“CSJ: Se trata de un interés funcional o institucional porque la
salvaguardia apunta directamente a las vías o procedimientos que
facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de sus
derechos...
 EL BIEN JURIDICO TUTELADO

RAINIERI: atentan contra la administración pública los delitos que

impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las
actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.
El bien jurídico protegido, ES EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA
DENTRO DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA Y
HONESTIDAD.
Artículo 209 de la Constitucíón Política:
 ECONOMIA: Menor tiempo y gastos
 CELERIDAD: Impulso oficioso
 EFICACIA: Lograr la finalidad de las actuaciones admon.
 IMPARCIALIDAD: no discriminación.
 PUBLICIDAD: Dar a conocer las decisiones.
 EL BIEN JURIDICO TUTELADO

Artículo 113 de la CONSTITUCIÓN:

 Inciso primero. Separación de las ramas.
 Inciso segundo. Órganos que de manera autónoma
cumplen funciones estatales, órganos de control
Procuraduría y Contraloría (art. 117 CN); organización
electoral y Registraduría (art. 120 CN); la banca central (art.
371 CN); la CNT (ART. 76 CN), y las Universidades públicas.
 Inciso tercero. Principio de colaboración armónica.
Derecho administrativo en el ámbito penal, indica las
distintas manifestaciones del poder estatal.
 EL BIEN JURIDICO TUTELADO
La actividad y funcionalidad de la “Administración pública”
esta reglada por la Constitución:
 Artículo 2º, 3º, 6º, 113, 189 numerales 9 y 10, 122 al 129 de la
CN.

CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURIDICO TUTELADO

JOAQUIN ESCRICHE: Administración pública: “Parte de autoridad

pública que cuida de las personas y bienes relacionados con el estado,
haciéndolos concurrir al bien común, y ejecutando las leyes de interés
general. NO CORRESPONDE CON EL TITULO XVI DEL LIBRO 2º
 LA ADMINISTRACION PUBLICA EN EL ESTADO
TOTALITARIO.
 El poder político tenía dueño, no se hablaba de admon pública.
 Las fronteras dependían de los matrimonios y divisiones entre los
herederos de la corona.
 Las funciones públicas, eran patrimonio de los aristócratas, cargos
transmitidos por herencia.
 Resultaba imposibles hablar e bien jurídico, donde el objeto de
protección era el deber.
 La voluntad estatal se hacía por medio de los bandos, entendidos
“irradiáción de la fuerza mágico-sacral de la realeza. Buscaban el buen
orden de la comunidad, la afectación era, inmediato, contra la “propiedad
y la voluntad” del rey, mediato contra la divinidad; si un hombre había
sido escogido para gobernar correlativamente, “obediencia incustionable”
 Viene luego la revolución francesa, donde el Está confomado por la
MONARQUIA (Administración, el ejército y el funcionario),
PARLAMENTO (Pueblo y sociedad)
 LA ADMINISTRACION PUBLICA EN EL ESTADO
TOTALITARIO.
 Sobre la administración y sus funcionarios, el monarca
dispone con entera libertad, lo cual construye una
RELACION ESPECIAL DE PODER, caracterizada por una
“esfera interna propiedad de la administración en donde esta
ejerce su poder con toda amplitud, DEBERES DE
OBEDIENCIA Y FIDELIDAD.
 Delitos contra la admón pública, “reprochable
quebrantamiento a la fidelidad”, NO SE OFENDÍA A LA AD.
PU., sino al Monarca.
 La Teoría de la RELACION ESPECIAL DE PODER,
permaneció hasta el Estado liberal (Estado Protector).
 LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LAS RELACIONES
ESPECIALES DE SUJECIÓN EN ESTADO DE DERECHO

 División de los tres poderes: Ejecutivo, legislativo y judicial,

correspondiendo al primero la actividad administrativa.
 OTTO MAYER, las relaciones especiales de sujeción, van a relaciones
generales: relación Estado ciudadanos; relaciones especiales de sujeción:
relación administrado y Estado.
 Laissez-faire, laissez-passer, imparcialidad arbitral del Estado,
administración atenta al cumplimiento formal de la legalidad.
 Se ejercen funciones de autoridad imperio, no presta servicios
públicos ni producción de bienes, por lo que su bien jurídico es de
naturaleza estática, caracteriza por principios de estimación, principio y
decoro, doctrina italiana impuso una obseción por el PRESTIGIO.
 Los valores primordiales eran: AUTORIDAD, PODER JERARQUICO
DE LOS SUPERIORES Y PRESTIGIO DE LA INSTITUCIÓN.
 LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LAS RELACIONES
ESPECIALES DE SUJECIÓN EN ESTADO DE DERECHO

 La formalidad es lo primordial, lo que lleva a un “egoismo particular”,

incompatible con la idea de “interés general”, que caracteriza a la AD.
PU.
 Se vuelve entonces a una obediencia del deber.
 RELACIONES GENERALES: Elemento del derecho penal
 RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN: derecho disciplinario.
 Ello no ocurrió por el imperio de las formas, y porque el Estado liberal
protegía “derechos subjetivos” que coincidían con “Derechos Naturales”.
 Es una FIDELIDAD PERSONAL A LA VOLUNTAD ESTATAL.
 Aquí los delitos contra la administración pública, constituía la simple
infracción de deberes de fidelidad al Estado.
 Las leyes formales, llevan en si misma la legitimidad material.
 RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Y
ADMINISTRACIÓN PÚBICA EN EL AMBITO DEL ESTADO
INTERVENCIONISTA.
 Aún prevalece la idea de relación especial de sujeción.
 Funcionarios actuan bajo la mas estricta disciplina y cumplimiento
del deber por encima de cualquier consideración.
 Lo que se quiere es la administración del bienestar.
 “Las funciones de regulación policía que comportan autoridad, se
complementan con la prestación de múltiples servicios, la cooperación con
la sociedad y la producción de bienes y servicios en regimen de empresa,
cuya trascendencia económica y social exigen una “ADMINISTRACIÓN
PUBLICA”, que pone en primer plano la “EFICIENCIA Y EFICACIA
ADMINISTRATIVAS.
 Hacer valer los intereses de quienes no pueden hacerlos valer.
 El ejecutivo toma importancia, para habilitar la administración, para
superar el individualismo y abstencionismo estatal.
 RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Y
ADMINISTRACIÓN PÚBICA EN EL AMBITO DEL ESTADO
INTERVENCIONISTA.
 Se intensifica el espíritu de solidaridad, para mayores deberes del
Estado, en orden a la configuración de la sociedad, con un contenido
social, para superar el “aislamiento egoista” e impulsar las relaciones de
integración.
 Lo prevalente era el interés general.
 Se posicíonan las RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN, en tanto
impone la ingerencia del poder público para asegurar materialmente los
derechos y libertades de los particulares.
 Desaparece la idea de “derechos y se impone la de deberes”.
 RECIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN Y
ADMINISTRACIÓN PÚBICA EN EL AMBITO DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO.
 Aquí la ley vale en el ámbito de los derechos fundamentales, y no al
contrario, por ello las relaciones especiales de sujeción cambian.
 Los Derechos fundamentales adquiEren el carácter de objetivos
inalienables, no enajenables, se prohibe de modo formal y categórico la
actuación arbitraria de los poderes públicos sin excusa ni excepción
alguna.
 Hay tensión entre RES vs DERECHOS FUNDAMENTALES. Lo
importante es lo cualitativa.
 Las RES no desaparecen, sino que integran el nuevo paradigma, no
desconocen derechos fundamentales ni libertad, se funcionaliza su
ejercicio para que el fin de la organización administrativa se cumpla.
 GARCIA PELAYO: “distribuye bienes jurídicos de contenido material, y
su actividad se extiende a la justicial legal material, lo importante el buen
funcionamiento del servicio y el eficiente cumplimiento de las tareas
públicas que la Constitución ha confiado a la función pública.
El concepto de administración se constituirá en el concepto de
protección del derecho penal, esto es ADQUIERE RANGO DE BIEN
JURÍDICO TUTELADO, y el injusto se caracteriza por la presencia del
desvalor de resultado como elemento FUNDANTE; a su vez , la noción de
infracción al deber que emana del desconocimiento de las obligaciones
surgidas del concepto de RES se degradará, a la categoría de elemento
cofundante del injusto, entendido como desvalor de acción
incrementado.

Los delitos contra la administración son especiales, propios e impropios,

en ellos el desvalor de acción, comporta la realización del tipo se le
incremente otro desvalor de acción especial de sujeción, que gobierna al
servicio público.

En un ESD, se tiene una ampliación de la responsabilidad del agente

estatal en relación con sus funciones, como manifestacion del sistema
jurídico que hace énfasis en el principio de garantizar el cumplimiento
de las tareas públicas.
El carácter Medial instrumental del Bien jurídico
Administración pública.
El Estado está justificado para procurar su objetivo. “la seguridad jurídica
dentro de un determinado territorio estatal”. La noción bien jurídico
“como función servicio a los ciudadanos”.
El bien jurídico ADMINISTRACION PUBLICA, solo se justifica en la
medida que esté al servicio de una persona. Un instrumento para la
protección, mantenimiento y promoción de los estados funcionales que
posibilitan el ejercicio de los derechos fundamental.
La Carta Política impone, como característica esencial, que la función
pública no tengan nada de oculto, sino al contrario, que ha de ser
transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera
estricta a la legalidad, y no puede estar al servicio de intereses
particulares o con exclusiones indebidas., o con favoritismos que reflejen
privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas merced al uso de
informaciones privilegiadas que estan en cabeza del servidor público.
 JOAQUÍN ESCRICHE define con el nombre de “administración
pública” a la “parte de la autoridad pública que cuida de las personas y
bienes en sus relaciones con el Estado, haciéndolos concurrir al bien
común y ejecutando las leyes de interés general”.
4.- De acuerdo con lo sostenido por algunos autores, el concepto de
Administración Pública desde un punto de vista subjetivo, se definiría
como aquella parte de la actividad administrativa que desarrolla el poder
ejecutivo. Esta concepción no ha sido aceptada, puesto que si bien a la
administración desde un punto de vista orgánico o subjetivo le están
asignadas funciones típicamente administrativas, no es menos cierto
que en ocasiones tales funciones sean desempeñadas por las
ramas legislativa y judicial.
 
5.- A mediados del siglo XIX, la aceptación del Estado como persona
jurídica ha conducido a que los poderes públicos que de él emanan sean
considerados como una expresión orgánica de aquel.
 
“La administración hasta aquí identificada con uno de los poderes
orgánicos e individualizados del Estado, el poder ejecutivo, pasa a ser
considerada entonces como una función de Estado – persona”. (EDUARDO
GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS HERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo I, Civitas, p. 26).
Desde esta perspectiva se tiene que el Estado es “una persona jurídica
única que realiza múltiples funciones, una de las cuales será,
precisamente, la de administrar.
El tratadista MARIENHOFF señala: “La
administración resulta caracterizada con
base en la naturaleza jurídica interna del
acto administrativo, con total
prescindencia de la índole del órgano o
del agente productor del acto.
Se prescinde, pues, del “autor”
del acto; solo se tiene en cuenta el
“acto” en sí mismo”…
-El artículo 55 de la
Constitución de 1886
consagraba la separación
orgánica de las funciones
estatales pero salvando su
colaboración armónica;
prescribía la norma: “El
Congreso, el Gobierno y los
Jueces tienen funciones
separadas, pero colaboran
armónicamente en la realización
de los fines del Estado”.
2.- La interrelación funcional entre las ramas del poder
público la precisa la Carta, entre otros, en el artículo 116 al
prescribir que el Congreso “ejercerá determinadas
funciones judiciales”, las que luego precisa en el artículo
174 “función judicial del Senado” y el artículo 178-3-4
sobre la atribución de la Cámara de Representantes para
acusar ante el Senado a altos funcionarios del Estado.
3.- En cuanto a la estructura de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, denominada
también rama administrativa, dispone el
artículo 115 de la Constitución que el
Presidente de la República es el Jefe del
Estado, el Jefe del Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa; en el inciso final
se agrega que: “Las gobernaciones y
alcaldías, así como las superintendencias,
los establecimientos públicos y las
empresas industriales o comerciales del
Estado, forman parte de la Rama
Ejecutiva. 
-La misma Constitución, en el artículo 150-7,
difiere a la ley la determinación de la estructura
de la administración en el orden nacional.
-El Decreto Extraordinario 1050 de 1968
integró la Rama Ejecutiva del Poder Público, en lo
nacional, con los siguientes órganos:
a. Presidencia de la República;
b. Ministerios y Departamentos Administrativos;
c. Superintendencias, y
d. Establecimientos Públicos.
 
-En el orden departamental, forman parte de la
Rama Ejecutiva aquellos organismos que
enumera el artículo 115 de la Carta, “como son
las gobernaciones, alcaldías, las
superintendencias y las empresas industriales o
comerciales del Estado.
ADMINISTRACION PUBLICA COMO EQUIVALENTE DE LA RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
ROCCO: Delitos contra al ADMON PUBLICA, son
todos aquellos que atentan contra “bienes e intereses
administrativos del Estado”, bienes propios que el
Estado considera como poder administrativo
gubernativo. (Estado – administración pública), por
tanto son relativos a la admon publica, sea en su
aspecto DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA o
de FUNCION ADMINISTRATIVA. (Los toma como
sinónimos)
ADMINISTRACION PUBLICA EXPRESION DE INTERES GENERAL
DESLIGADA DE LOS PODERES PUBLICOS
Administración: llama a cumplir una función propia, institucional, de
servicio de los intereses generales con objetividad, funció ajena a los
intereses partidistas, se mueve dentro de parámetros objetivos,
impersonales, de legalidad y de eficacia. Tiene un INTERES GENERAL,
teniéndolo desde el punto de vista constitucional, su violación es causa de
ilegalidad y se materializa con la figura de la desviación de poder
Administración pública lo que porta un interés general, está al servicio del
mismo y no del gobierno, por tanto rige como principio la llamada
“neutralidad política” o “eficacia indiferente”.
La administración pública sirve como objeto a los intereses generales, su
carácter es servicial y objetivo, por tanto el aparato admon es “NEUTRAL,
TECNICO Y OBJETIVO, lo cual es ajeno a los poderes públicos, tiene una
idea funcional con lo cual adquiere PERSONALIDAD JURIDICA,
desdoblamiento funcional, una única admon pública.
Se pasa de la concepción ADMON PUBLICA, como Estado-persona-
división de poderes a ADMINISTRACION FUNCION.
Con los delitos contra la ADMON PUBLICA, se
reprimen “ las acciones que atentan contra el
normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la
función de los órganos del Estado, concebido en las
tres ramas del poder”
 LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO CONCEPTO TRANSVERSAL A LOS
PODERES PUBLICOS
SINCRETISMO DE LA FUNCION PUBLICA
Hay que identificar en cada caso el aspecto de la admon que c/u
cuestiona.
Aparece dicho concepto de modo transversal a todos los poderes
públicos, habida cuenta que no solo el Ejecutivo realiza tareas admon,
sino que también lo hace el legislativo y el judicial.
La tarea judicial ha sido administrar como inherente a la “administración
pública”, también en la tarea legislativa aparece comprometida en los
tipos penales de la administración pública.
DE TOLEDO: Función pública, como el conjunto de las funciones, no
dimanantes de los poderes sino del Estado, desempeñadas por
este en la persecución de sus fines. La administración entonces es “el
cumplimiento de la tarea común del Estado.
INFRACCION DEL DEBER DE OBEDIENCIA Y FIDELIDAD COMO
ELEMENTOS ESENCIAL Y FUNDANTE DEL OBJETO PROTEGIDO

Ha sido diversa la evolución jurisprudencial en cuento a la evolución del

delito de prevaricato:
a. 1946: Hay prevaricato cuando se falta a sabiendas y deliberadamente a
los deberes que impone el normal desarrollo de un cargo público y se
viola el juramento prestado.
b.1955: se falta al cumplimiento de un deber legal y las obligaciones del
cargo público.
c. 1978: quebrantamiento de deberes oficiales y violación del juramento
de fidelidad a la Constitución y las leys
d.Código de 1980:consiste en la lesión de deberes jurídicos de los
empleados y funcionarios hacia el Estado
Esta es una concepción autoritaria del Estado, la cual no resulta
admisible hoy, por cuanto el artículo 11 del C.P. de 2000, dispone la
puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado.
La infracción al deber de obediencia o fidelidad y a la
dignidad, el decoro, el prestigio, como componente
exclusivo del injusto en este tipo de delitos no se compadece
con un Estado Social y democrático de derecho, en tanto la
RES, está subordinada a la teoría del bien jurídico.
Resulta excesivo trasladar dicha obligación a los particulares.
El factor “infracción al deber de obediencia” a la
Administración pública, por si solo no explica estos delitos,
ya que muchos no tienen solo como sujeto activo al servidor
público, sino también a los particulares
Dicha idea del objeto de protección fundad en el puro “deber
de obediencia” resultaría compatible con una versión
autoritaria de poder, rechazado por la Constitución.
LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO OBJETO DE PROTECCION,
CONSERVANDOSE TAMBIEN LA DE OTROS INTERES.

MANZINI: el objeto de tutela en los delitos contra la Admon pública es

“el interés público concerniente al normal funcionamiento y al prestigio de
la admon en sentido lato, en lo que atañe a la probidad, desínteres,
capacidad, competencia, disciplina, fidelidad, seguridad, libertad, decoro
funcionales así como al respeto debido a la Voluntad en orden a
determinados actos o relaciones de esa misma admon”

CSJ: probidad, desinterés, capacidad, competencia, además que

deben obrar frente al Estado en el Ejercicio de sus funciones, sino
también sus actuaciones y el respeto que deben tener frente a los
particulares de no afectar su vida, honra y bienes, intereses
jurídicos por los que están llamados a velar según mandato de la
Constitución. “Intereses del Estado e Intereses de los particulares
Pero al no establecer diferencias y prelaciones o valores predominantes,
todos pueden servir como elementos fundantes, esenciales y definitorios,
con el peligro de caer en reproches meramente formales.
CSJ, en el peculado tiene que haber “una relación funcional” para
que pueda hablarse de violación funcional y del conculcamiento
del compromiso de fidelidad que liga al agente con la entidad.
El bien jurídico es “superior”, donde su elemento principal y necesario
sea el concepto de admon pública, el cual puede ir acompañado de
otros intereses, que resultan importante para la vida pública.
Posteriormente la CSJ, señaló que en los delitos contra la Admon pública
se procura tutelar o amparar un interés “de naturaleza pública vinculado
al prestigio, al normal funcionamiento de la administración, y
fundamentalmente a la imparcialidad en el ejercicio de la función pública
que respete el principio de igualdad de todo los ciudadanos. Que la ley
busca esencialmente que los funcionarios públicos aseguren el
normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública.
Por su naturaleza funcional, la admon pública encarna diversos valores.
ADMON PUBLICA COMO ELEMENTO ESENCIAL Y FUNDANTE DEL BIEN
JURÍDICO, SIN PERJUICIO DE LA PROTECCIÓN DE OTROS BIENES JURÍDICOS
SUBORDINADOS E INTEGRADOS AL CONCEPTO SUPERIOR LA NOCION DE
FUNCION PUBLICA.

“PARA QUE HAYA CORRUPCION NO HACE FALTA QUE EXISTA UN

PERJUICIO CONTRA EL ESTADO. (Convención interamericana contra
la corrupción, ley 412 de 1997).

CUEVA CARRION, dice que en el peculado lo esencial es “FALTAR A LA

FIDELIDAD QUE TODO SERVIDOR PUBLICO TIENE CON LOS
BIENES QUE ESTAN A SU CARGO Y RESPONSABILIDAD. Imagen de la
admon, debe ser impoluta a fin de que el gobierno del Estado tenga
credibilidad, y cuente con respeto para posibilitar la gobernabilidad.

También se atenta contra la probidad y fidelidad en su deber funcional,

piedra angular en la idea de objeto material, pero también atenta contra
intereses colectivos.
MAGGIORE: Posición funcional; “función pública, toda actividad que
realice fines propios del Estado, aunque la ejerzan personas extrañas a la
Administración Pública.

Visión objetivista del bien jurídico Administración pública lo entiende

como un único interés, en los servicios que los distintos poderes del
estado prstan a los ciudadanos en el marco de un Estado Social y
Democrático de Derecho.

MIR PUIG: los delitos contra la administración pública protegen “el

ejercicio correcto de la función pública dentro de la legalidad, y no un
mero quebrantamiento del deber del cargo”.

LUIS CARLOS PEREZ: concepto extensivo de administración pública,

afirmando que para su ejercicio se cuenta con poderes imperativos,
reglamentarios, ejecutivos, sancionadores y jurisdiccionales.

VILLADA, define la “función pública” como todo aquello que se “atiende o

afecta” en razón al interés público
Otros autores desechan un concepto de objeto de protección fundado
en el “cumplimiento de deberes propios del cargo” o en el “prestigio o
dignidad” de la administración, para centrarlo en el bien jurídico
“CORRECTO DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA,
COMPRENSIVA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, JUDICIAL Y
LEGISLATIVA EN TANTO “INSRUMENTOS AL SERVICIO DE LOS
CIUDADANOS COMO ACTIVIDAD DIRIGIDA A LA SATISFACCION
DE INTERESES GENERALES, SOMETIMIENTO PLENO A LA LEY, AL
DERECHO OBJETIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS FINES”

LEY 412 DE 1997: “función pública: TODA ACTIVIDAD TEMPORAL O

PERMANENTE, REMUNERADA U HONORARIA, REALIZADA POR LA
PERSONA NATURAL, EN NOMBRE DEL ESTADO O AL SERVICIO DEL
ESTADO O DE SUS ENTIDADES, EN CUALQUIERA DE SUS NIVELES
JERARQUICOS.

Nuestra constitución:
-Artículo 113: función, actividadeds de los diferentes órganos-poderes del
Estado y de sus organismos de control
-Artículo 115: las funciones de gobierno y administrativas.
La noción de función pública está caracterizada por el principio de
legalidad y el finalista que indica como elemento esencial que las
actuaciones de lose servidores públicos públicos deben estar
presididas por el servicio al Estado y a la comunidad (art. 12 y 123).

Concepto amplio, numeral 23 del artículo 150

El interés general, la función promocional, la actividad de los

servidores públicos orientada finalísticamente al servicio del Estado y
de la comunidad al igual que la moralidad, eficacia, eficiencia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, son derroteros que
guian el ejercicio de la función pública en general y por tanto allí
tienen aplicación.

Los Delitos contra la ADMON PUBLICA, protegen un bien jurídico de

naturaleza eminentemente superior de orden funcional, “la correcta
función administrativa pública, como condición necesaria para que el
Estado pueda enfrentar jurídicamente los conflictos sociales”
LA AFECTACION AL BIEN JURIDICO COMO LA “DEFORMACION DEL
CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Desde el punto de vista funcional se habla del concepto mas amplio de
AP
CORTE CONSTITUCIONAL: “función pública, es el mecanismo a
través del cual se manifiestan las potestades públicas en el ejercicio
de la autoridad inherentes al Estado, atribuidas por la ley a los
servidores públicos o a los particulares, dirigidas a contribuir al
logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo de la organización
política. TODO LO QUE ATAÑE AL ESTADO.

MANZINI: función pública, es únicamente aquella que el Estado ha

reservado exclusivamente a los propios órganos esenciales o auxiliares, o
que no puede ser ejercida por los particulares sin especial concesión o
autorización, excepcionalmente hecha en los casos de necesidad”
Modernamente hay tres criterios:
 OBJETIVO: Ejercicio de la actividad conforme al derecho público.
 SUBJETIVO: Actuación desde el seno de un organismo público.
 TELEOLOGICO. Actuación conforme a un fin público.

FUNCION PUBLICA, como RELACION JURIDICA, demanda de:

 sujetos: INSTITUTO PERSONAL
 instrumentos jurídicos. INSTITUTO JURÍDICO
 instrumentos reales. INSTITUTO REAL
 Funciones. INSTITUTO FUNCIONAL

Todo para el logro de los cometidos de la defensa del interés general y

cumplimiento de los fines del Estado, y su afectación puede recaer sobre
cualquiera de los elementos mencionados autónoma o combinada.
Puede afectar la función, las personal, lo jurídico y lo real.
DEFORMACION DEL INSTITUTO FUNCIONAL
La función es la que caracteriza el objeto de afectación de los
delitos contra la administración pública cuando se trata del
correcto funcionamiento del aparato administrativo en
cuanto al contenido y sentido materiales de la función, tanto
desde el punto de vista público como privado, por cuanto
desde el punto de vista constitucional los particulares
pueden estar vinculados a asuntos públicos, sin perder su
condición privada.
Los actos constitutivos de delitos contra la administración
pública, especialmente los de corrupción administrativa,
atentan contra la función pública y como tal “dejan
inefectivo el modelo de Estado que nos gobierna, pues de
ellos depende el buen funcionamiento de las instituciones
públicas.
La función pública puede ser deformada cuando se afecta :
-el principio de legalidad o de interdicción de la arbitrariedad, pues está
determinada pro la reserva y permanencia de la ley (art. 1º, 4º. 6º, 123 inc.
2º de la CN).
-Las competencias para su ejercicio, en cuando solo valdrá como Esado
de Derecho aquel cuya actividad total queda comprendida su ejercio
(art. 121, 122 y 150 num. 23 CN)

En su componente afectación del principio de legalidad:

-Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (416 del C.P.)
-Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (art. 421 de. C.P.)

Afectación en su competencia funcional:

-Usurpación de funciones públicas (art. 425 c.p.)
-Abuso de función pública (art. 428 del c.p.
Afectan los fines estatales y el interés general, en cuanto desvían la finalidad
pública hacia intereses privados o particulares:
- CONCUSIÓN (ART. 404)
- Cohecho (art. 405-407)
- Tráfico de influencias (art. 411)
- Prevaricato por omisión (art. 414)
- Abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417)
- Intervención en política (art. 422)
- Empleo ilegal de la Fuerza pública (art. 423)
- Omisión de apoyo (art. 424)
- Perturbación de actos oficiales (art.430)
- Soborno transnacional (art. 433).

Se puede atacar la función pública, indistintamente del sujeto activo cuando:

a. La funcion pública está en cabeza del Estado: Por un servidor público
(concusión) como por un particular (cohecho por dar u ofrecer)
b. La función pública en cabeza de un particular. Abuso de función pública, o
por un particular, usurpación de funciones públicas
 DEFORMACION DEL INSTITUTO PERSONAL
Los servidores públicos están al servicio de la legalidad, del Estado y la
comunidad a fin de los interes generales (art. 1, 2, 4, 123 inc. 2º 1ª parte, 209 CN

Desconoce su investidura, los intereses privados e inmoralidad de quien sea

sujeto activo en:Violación inhabilidades e incompatibilidades (art. 408),
interés ilícito en la celebración de contratos (art. 409), enriquecimiento ilícito
(art. 412), allí lo que busca la norma es proteger la inmaculación del bien
jurídico AP, en la insospechabilidad de los servidores vinculados a ella,
de manera que las actividades o negocios particulares no pongan en
duda la integridad y moralidad que deben gobernar esa función.

La investidura y el cargo facilitan anónimos, deformada en simulación de

investidura o cargo (art. 426).

Protección de los servidores públicos en su autonomía, en cuando a la

ejecución de sus actos, por tanto han de ser protegidos por el ejemplo
violencia contra servidor público (art. 429)
 DEFORMACION DEL INSTITUTO JURIDICO
Para la persecución el estado se vale de instrumentos normativos cuya
indebida utilización produce deformación de los moldes jurídicos a través de
los cuales se vierte la voluntad estatal. Ellos no son funciones en si, sino
MEDIOS para realizarlos.
Instituciones que se protegen:
-Contratos: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410)
-Resoluciones administrativas y judiciales: prevaricatos por acción (art. 413)
-Documento o noticia sometida a reserva: (art. 419) leer
-Información oficial que no sea de conocimiento público: (art. 420) leer
-Información pública no objeto de conocimiento público: (art. 431)
-Las asociaciones: (art. 434 del C.P.)
Los instrumentos sufren deformaciones en la legalidad (prevaricato y
contrato sin cumplimiento de requisitos legales); en la competencia para
su utilización (revelación de secreto y utilización de asuntos sometidos a
secreto o reserva); y en la finalidad con la cual son utilizados (utilización
indebida de información privilegiada).
 DEFORMACION DEL INSTITUTO REAL
Para el normal desarrollo de sus actividades el Estado necesita utilizar
bienes de cuyo correcto y adecuado manerjo puede depender el éxito de
las labores.
Constitución en el Titulo XII.
-Peculado por apropiación (art. 397)
-Peculado por aplicación oficial diferente (art. 399)
-Peculado culposo ( art. 400)
-Omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402)
- Y el artículo 403.
-Artículo 432.
EL SERVIDOR PUBLICO
Un ingrediente normativo del tipo, predicado del sujeto activo,
cuyo significado debe ser precisado mediante un juicio de valor,
elemento de contenido jurídico, se debe acudir a una
sustentación en derecho.
Artículo 123 de la C.N.
Artículo 63 del CP de 1980, modificado por la ley 190 de 1995.
La noción de servidor público se encuentra en: 6, 122 a 129 de la
C.N. son servidores públicos: los miembros de las corporaciones,
los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
Delitos contra la administración pública, son de los
denominados delitos especiales, por cuanto solo pueden ser
cometidos por personas que tengan una cualidad especial, en este
caso la de servidores públicos.
Artículo 20 de la ley 599 de 2000, dice lo siguiente, desde el
punto de vista legal.
 ÓJO con el artículo 122, leerlo.
 EL SERVIDOR PUBLICO. CLASIFICACIÓN
1. Miembros de las Corporaciones públicas de elección popular. Congresistas,
diputados, concejales, ediles y miembros de las juntas administradoras locales.
2. Empleados públicos (vinculados por acto administrativo)
1. Empleados de libre nombramiento y remoción; los relacionados con la ley 909
de 2004, y normas complementarias.
2. Empleados de periodo fijo
1. De elección popular. Presidente, gobernadores, alcaldes

2. Otras formas de nombramiento. Magistrados de altas cortes, fiscal general

de la nación, procurador general de la nación, contralor general de la
república, defensor del pueblo, contralores territoriales, personeros,
secretarios de asamblea y concejo, jefes de control interno de las entidades
territoriales.
3. Empleados temporales (ley 909 de 2004)
4. Supernumerarios (Corte Constitucional sentencia C-401 de 1998)
5. Empleados de carrera administrativa; los demás, teniendo en cuenta la
Constitución Política, artículo 125, y las leyes.
3. Trabajadores oficiales.
 Modalidades de servidores públicos.
 Miembros de las corporaciones públicas: 114, 299, 312 y 318 de la CPN
 Artículo 323, 324 para Bogotá.
 EMPLEADOS Y TRABAJADORES DEL ESTADO: Tener en cuenta las
diferencias entre uno y otro. (art. 286 inc. 1º de la CP)
 Trabajadores oficiales: ley 6, y decreto 2157 de 1945 (contrato bilateral)
 Empleados públicos: relación reglamentaria, nombramiento y posesión.
 Servicios en el sector central son W PUBLICOS: 3135 DE 1968
 Decreto 1050 de 1968, establecimientos públicos, por lo general son
Empleados públicos.
 En las EICE, LAS SEM: Mayoría son W OFICIALES, menos los cargos de
dirección confianza y MANEJO.
 MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. 216 de la CPN
 TRABAJADORES DEL BANCO DE LA REPUBLICA: 371 Y 208
 INTEGRANTES DE LA COMISION NACIONAL CIUDADANA CONTRA
PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN, ley 190 de 1995, siete
miembros pero nunca fue creada
 1. EL SERVICIO
PÚBLICO
 Son las actividades que realiza el Estado en el
cumplimiento de sus fines, destinadas a satisfacer
necesidades e intereses generales, de manera
permanente y continua, o habitual, bajo su dirección,
responsabilidad y control; las cuales se prestan
desde las instituciones oficiales por intermedio de
sus agentes quienes reciben el nombre de
“servidores públicos”.

 En la ejecución de las actividades, el Estado puede

asignar funciones propias del servicio público a
particulares, quienes para efectos de
responsabilidad adquieren el carácter de “servidores
públicos” dado el origen de las funciones que
asumen.
 El modelo de política económica que adopte el
Estado (extremo totalitarismo , intervencionismo, el
liberalismo, va a delimitar la extensión de las
actividades del sector público, y las actividades y
los servicios que asumen las entidades del sector
privado, y los considerados como de mercado,
atendidos de preferencia por privados.

 Luego de la crisis económica mundial de 1929 , en

Colombia se evidenció un proceso de
intervencionismo de Estado, el cual se explica por
varias causas:
 2. DEFINICIÓN Y
CLASIFICACIÓN DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS
 Si eso es así, resulta curiosa la expresión “administrados” que el anterior
Código Contencioso Administrativo utilizaba para referirse a los ciudadanos y
habitantes en general de Colombia, destinatarios constitucionales y no
instrumentos de la actividad del Estado y de quienes lo representan como
servidores públicos.

 La expresión “administrados” es un rezago de la concepción del Estado que

alcanzó a influir en el constituyente de 1886 y que por descuido permaneció
en las normas. No obstante, la Ley 1437 de 2011, sustitutiva del citado
código, repite la expresión (art. 56) como si entre las instituciones del
régimen colonial y las del Estado Social de Derecho no existieran diferencias
ni siquiera de estilo.

 Los servidores públicos toman decisiones en representación del Estado,

desempeñan las variadas labores misionales y logísticas, actúan en el campo
administrativo, ejecutan labores de apoyo y manejan recursos oficiales.

 La expresión “servidores públicos” con similares alcances ha sido adoptada

en la Constitución de otros Estados. Ejemplos de países cercanos que la
acogen con alcances similares: México, Argentina, Ecuador, Chile.
 3. CLASIFICACIÓN DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS
1. Miembros de Congresistas, diputados, concejales, ediles y miembros de las juntas
corporaciones públicas administradoras locales.
de elección popular

a. Empleados de libre nombramiento y remoción:

Los relacionados en
la Ley 909 de 2004 y en normas legales reglamentarias.
b. Empleados de período fijo:
 De elección popular: Presidente de la república, gobernadores,
2. Empleados públicos alcaldes.
(vinculados por acto  Otras formas de elección o nombramiento: Magistrados de las
administrativo) altas Cortes, fiscal general de la nación, procurador general de
la nación, defensor del pueblo, contralor general de la
república, contralores territoriales, personeros, secretarios de
asamblea y concejo, jefes de control interno en las entidades
territoriales.
a. Empleados temporales (Ley 909 de 2004)
b. Supernumerarios (CC, Sent. C-401 de 1998)
c. Empleados de carrera administrativa: Los demás, teniendo en
cuenta la Constitución Política, art. 125 y las leyes.
3. Trabajadores Vinculados por contrato laboral (contrato de adhesión).
oficiales
Aclaraciones:
 Las formas de prestar servicios al Estado distintas a
las enumeradas no encuadran en la denominación de
“servidores públicos”.
 Son modalidades de prestación de servicios y funciones públicas o
administrativas del Estado por particulares en su condición de
personas jurídicas y naturales. Entre estas modalidades
encontramos los particulares que celebran contratos de
prestación de servicios o de apoyo a la gestión, los jueces
de paz y varias más, aunque dada la naturaleza de sus
actividades se asimila a la de los servidores públicos para efectos
éticos y de responsabilidades.
 Las corporaciones públicas a las que se refiere la Constitución
Política son las de elección popular. Los integrantes de autoridades
corporativas distintas a ellas son empleados públicos.
 Los supernumerarios, siguiendo la sentencia C-401 de 1998 de la
Corte Constitucional, entran a formar parte de los empleados
públicos.
Aclaraciones:
 Pertenecen a la categoría de empleados públicos
no solo los que desempeñan funciones
administrativas, pues también lo son magistrados y
jueces, los miembros de las fuerzas militares y de la
policía nacional, los docentes oficiales de planta en la
educación general y superior, entre otros.

 El caso del vicepresidente de la república: No es servidor

público, ni tiene asignadas funciones públicas, salvo que el
presidente le confíe misiones o encargos especiales o lo designe
para un empleo. Es una curiosa dignidad con clara vocación de
ejercer la Presidencia de la República; entre tanto sin
remuneración. En algunas ocasiones el gobierno gestiona para el
Vicepresidente la inclusión en prebenda o nómina de una agencia
de cooperación internacional: manera de reconocimiento poco
digna para cualquier nación. La falta absoluta del vicepresidente, la
suple el Congreso eligiendo a quien ha de reemplazarlo por el resto
del período.
 4. EL CONCEPTO DE “EMPLEADO
OFICIAL”. EMPLEADOS PÚBLICOS Y
TRABAJADORES OFICIALES
 La expresión “empleados oficiales” comprende los
empleados públicos y los trabajadores oficiales. Desde la
vigencia del decreto 1848 de 1968 (reglamentario del
decreto-ley 3135 de 1968) se hace uso de esta eventual
denominación a derechos prestacionales de contenido
económico.

 Sus integrantes tienen en común el vínculo laboral con los

elementos identificadores:
a. Prestación de servicios u oficios de manera
personal,
b. Subordinación o dependencia del trabajador
respecto del empleador (Estado por medio de sus
entidades),
c. Remuneración a título de salario.
 EMPLEADOS PÚBLICOS Y
TRABAJADORES OFICIALES

A. SEMEJANZAS
1. Forman parte del conjunto
de los servidores públicos.
2. Se agrupan en la
denominación de “empleados
oficiales”.
3. Se debe disponer de cargos
previamente creados.
4. Vinculación laboral.
5. Derecho a salarios y
prestaciones.
EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES

A. DIFERENCIAS
1. Forma de vinculación: Diferencia fundamental.
*Los empleados públicos: Se vinculan bajo un régimen establecido por ley o
reglamento, mediante acto administrativo (nombramiento o declaratoria de elección en
los casos de presidente de la república, gobernadores y alcaldes).
*Los trabajadores oficiales están vinculados mediante contrato laboral.
2. Competencia para la determinación de salarios y prestaciones:
*Los empleados públicos del orden nacional: Los fija el presidente de la
república. En lo territorial, son fijados de acuerdo a uno niveles de competencia
compartidos entre el presidente de la república y las autoridades administrativas
correspondientes.
*Los empleados no tienen permitido negociar las condiciones de vinculación laboral
y de su tratamiento salarial o prestacional, de forma individual ni de forma
colectiva.
*Trabajadores oficiales: En el caso de los salarios y prestaciones, éstos se
convienen entre las partes, y el gobierno nacional expide los topes mínimos. El contrato
de vinculación incluye las condiciones salariales y de prestaciones.
3. Jurisdicción laboral: *Los conflictos laborales en los que formen parte los
empleados públicos se resuelven por la jurisdicción contencioso-administrativa.
*Los mismos conflictos en los que formen parte los trabajadores oficiales se resuelven
por la jurisdicción laboral ordinaria.
*Los conflictos de las relaciones colectivas de todos los empleados oficiales se
resuelven por la jurisdicción laboral civil.
 5. CARACTERÍSTICAS COMUNES A TODAS
LAS DENOMINACIONES DE SERVIDORES
PÚBLICOS
 Ejercicio de funciones públicas: Conjunto de actividades confiadas
especialmente a los servidores públicos, las cuales se encuentran
delimitadas explícitamente en normas legales y reglamentarias, salvo las
que son atendidas por particulares en los términos y condiciones legales.
 Existencia del cargo: Para que un servidor público pueda ser
nombrado, contratado o elegido, según sea el caso, debe contarse con un
cargo debidamente creado con funciones precisas.
 Subordinación: Dependencia funcional. Significa estar a órdenes de un
superior que es el Estado representado en el organismo al cual se vincula
la persona.
 Limitaciones de comportamiento: Hay un listado de inhabilidades,
incompatibilidades, conflicto de interés y prohibiciones, común a todos los
servidores públicos, listado al cual se agregan otras restricciones de la
misma naturaleza para cada una de las denominaciones en las que se
clasifican.
 Responsabilidades: Se identifican unos mínimos de responsabilidades
generales para todos los servidores públicos, en los órdenes disciplinario,
fiscal, civil y penal.
II DISPOSITIVOS ESPECIALES QUE AMPLIFICAN EL CONCEPTO DE SERVIDOR
PUBLICO:
SERVIDOR PÚBLICO POR ASIMILACIÓN

No se está en presencia de servidores públicos

propiamente dichos, pero este concepto se amplia
para dar cabida y formular imputación a su cargo
de alguno de estos delitos.
Es un concepto moderno de admon publica,
concepción material de la cosa publica, basado en
los fines del ESD, responsabilidad del Estado y los
particulares, corresponsabilidad, para superar la
visión independiente de lo público y lo privado.
A. PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES
PUBLICAS.
Artículo 20, inciso 2º del C.P.
Proviene del derecho público francés, El Estado
autoriza el ejercicio de determinadas funciones
públicas a los particulares, para satisfacer necesidades
de orden general. Aquí explicar lo de los particulares.
La admon pública moderna del ESD, se apoya en una
lógica de corresponsabilidad entre el Estado y los
particulares, para romper el concepto estático
tradiciones de la esfera privada y particular,
“cumplimiento eficiente de las tareas públicas”,
particulares entonces responden por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones en el
marco de dicha corresponsabilidad.
A. PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES
PUBLICAS.
CUGAT MAURI: flexibilización del concepto de
servidor público, relativización de la exigencia de
carácter subjetivo.
Refundación del concepto de INTERES PUBLICO,
involucra intereses particulares, colectivos privados,
con resonancia pública.
CONSTITUCIONAL: FUNCION PUBLICA:
actividades que realice los fines propios del Estado,
independientemente de quien lo ejerza; TODO LO
QUE ATAÑE AL ESTADO, COMO EJERCICIO
EFICAZ DE LOS COMETIDOS DEL ESTADO
A. PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES
PUBLICAS.
Constitución: 116, 123, 210 inc. 2º, 267, 355, 365
Ley 80 de 1993: facultad a las cámaras de
comercio para cumplir funciones administrativas;
REGISTRO DE PROPONENTES. Entes de carácter
gremial, corporativo y privado
Artículo 116 respecto a los árbitros y conciliadores:
a. particulares pueden ser investidos para
administrar justicia; b. las partes los habilitan para
fallar en derecho o en conciencia; c. administran
justicia en los términos que determine la ley.
A. PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES
PUBLICAS.
Pueden ser sujetos activos: los miembros de las juntas o
consejos directivos de las entidades descentralizadas: EP,
SEM, EICE.
Corte Contitucional: C-230 DE 1995, artículo 2º ley 80 de
1993: calidad de particulares que ejercen funciones
públicas: Los representantes legales, directivos del nivel
ejecutivos, asesor o ejecutivo, de las asociaciones o
fundaciones de participación mixta, o en quienes se
delegue la celebración de contratos.
ART. 53 Y 54 DE LA LEY 734 DE 2002:A. Quienes ejerzan
interventoría en contratos estatales; b. Quienes presten
servicios públicos a cargo del Estado, art. 366 de la CN; c.
quienes admon recursos del Estado. (Es por excelencia una
función pública.
 A. PARTICULARES QUE ADMON BIENES PARAFISCALES.
Art. 20 del C.P. Estos particulares adquieren dicha calidad, no
solo por la procedencia de los fondos, sino también por el objeto y
suerte de los mismos.
JUAN CAMILO RESTREPO: pagos que deben hacer los usuarios
de ciertos organismos públicos o semipúblicos para asegurar el
funcionamiento de estas entidades de manera autónoma.
Cotizaciones en seguridad social o pagos a organismos
beneficiarios de estas tasas.
Se establecen en beneficio de organismos privados o públicos no
encargados de prestar servicios públicos, pej. La retención
cafetera. (art. 338 de la CN, para explicar)
 A. PARTICULARES QUE ADMON BIENES PARAFISCALES.

CARACTERISTICAS:
1.Obligatorias: poder coercitivo del estado.
2.Gravan un grupo, gremio o sector económico.
3.Se invierten exclusivamente en ese grupo, gremio o sector
económico que tributa.
4.Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aun tengan
una destinación especial.
5.La admon puede hacerse por personas jurídicas de derecho
privado, por contrato celebrado con la Nación, o por
órganos que forman parte del Presupuesto de la nación.
6.Control fiscal de inversión, por parte de la Contraloría.
7.Son excepcionales.
 A. PARTICULARES QUE ADMON BIENES PARAFISCALES.

No se pueden confundir con rentas fiscales, o ingresos

corrientes de la Nación.
La destinación exclusiva a favor del grupo, gremio o sector
que tributa los recursos parafiscales, no impide que se
beneficien personas que no pertenecen al sector. Por
ejemplo no lógico pensar que no se pueden beneficiar de
carreteras, salud, escuelas etc. CAFETEROS
El sujeto pasivo de los parafiscales, DESTINACIÓN
EXCLUSIVA DE LOS RECURSOS AL BENEFICIO DEL
SECTOR, GREMIO O GRUPO QUE LOS TRIBUTA.
Senencias c-167 de 1995 y c-651 de 2001, LOS RECURSOS
PARAFISCALES SON RECURSOS PÚBLICOS.
 A. PARTICULARES QUE ADMON BIENES PARAFISCALES.
La administración de dichos recursos fiscales y parafiscales,
por definición una función pública. (Sentencias C-181 de 2002 y
C-037 de 2003)
El trabajador oficial no comete el delito de prevaricato.
Recursos vinculados a la seguridad social, son recursos
públicos: ley 828 de 2003,a rtículo 7º: CONDUCTAS PUNIBLES:
El empleador que argumentando descontar al trabajador, sumas
correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la
seguridad social, y al ICBF, sena, caja de compensación familiar,
cuando a ello hubiere lugar, será rsponsable conforme a las
disposiciones penales por la apropiación de dichos recursos, así
como por las consecuencias de la información falsa que le sea
suministrada al SGSS, ICBF, SENA y demás autoridades que
conozcan de estas conductas.
Jurisprudencia 23982: La contribución parafiscal se presenta cuando
el Estado, ejercicio de su deber de interventor de la economía,
impone a sus asociados una contribución para atender un fin de
carácter económico y social......por ejemplo cubrir necesidades de
salud. Dicha contribución no entra al patrimonio de la Nación por
su carácter específico, pero es un ingreso público por tener un
carácter impositivo y poseer fin de atender necesidades públicas.
CORTE CONSTITUCIONAL: C-449 DE 1992, 577 DE 1995, 678 DE
1998, 840 DE 2003.
UNO: Recursos extraordinarios impuestos a un sector económico,
para ser invertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la
sociedad.
Dos: Generan ingresos públicos, forma de gravamen por fuera del
presupuesto. NO ES UN INGRESO DE LA NACIÓN, pero el Estado
las crea y las controla.
Tres: son de la misma estirpe de los impuestos y las contribuciones
fiscales, su diferencia está en el precondicionamiento de su
destinación, en los beneficiarios y la determinación de los sujetos
gravados.
Cuarto: Es un recurso público de naturaleza tributaria.
Cinco: CONTRIBUCION PARAFISCAL: Son pagos que deben
realizar usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o
privados, para asegurar el financiamiento de estas entidades.
Seis: Se diferencia de las tasas, en que estas son una
remuneración por servicios públicos admon prestados,
mientras que los parafiscales se establecen en provecho de
organismo públicos o privados no encargados de prestar
servicios públicos admon propiamente dichos.
Siete: Art. 29 Estatuto organico del presupuesto:
Ocho: El congreso las establece.
Nueve: Los recursos o aportes a la seguridad social en salud, son
de naturaleza parafiscal, son tributos o bienes públicos que
pertenecen al estado.
CONCLUSIÓN
Quien los administre, puede incurrir en el delito de peculado.(art. 338 de la carta
política.)
Quien los administre, tenga o custodie como particular bienes parafiscales, tiene la
calidad de servidor público por asimilación y en consecuencia se se apropia de dichos
bienes incurre en el delito de peculado. Artículo 53, ley 734 de 2002.
¿NO se entiende como los particulares al servicio de las EPS, que se apropien de dichos
bienes, cometen el delito de “omisión de agente retenedor o recaudador (ar´t. 402), si los
mismos para efectos penales son servidores públicos en tanto particulares que
administran, tienen o custodien recursos públicos. Cumplen funciones pública de
RECAUDAR los pagos que deben hacer los individuos y las familias. (ley 100 de 1993 y
ley 1122 de 2007). Pero allí operaría el concepto de ACTUAR POR OTRO (ART. 29, Inc.
3º del C.P.), por tanto, si el sujeto que delinque no tiene la calidad por cuanto la misma
la tiene el “ente colectivo”, debe recibir la rebaja de pena de que da cuenta el inciso final
del artículo 30 Obide,
LA NOCION DE RECAUDADOR NO PUEDE ESTAR POR ENCIMA DE LA SERVIDOR
PUBLICO, pues aquella es general y la última específica, propia de las relaciones
especiales de sujeción.
Otra cosa en Empleador que no tiene laa calidad de servidor público y como particular
no se afirma que administre, tenga o custodie los bienes parafiscale, pues solamente
tiene materialmente y casi de manera instantanea unos dineros que debe remitir a la
entidad correspondiente y delegada por el Estado para su admon.
 C. RETENEDORES Y RECAUDADORES DE IMPUESTOS,
CONTRIBUCIONES O TASAS
Art. 402 del C.P.:Agente retenedor o recaudador. El cual puede
ser un particular que restringidamente “administra bienes del
Estado”, ya que las retenciones en la fuente, contribuciones y tasas
hacen parte del patrimonio público. (C-181 de 2002, y C-037 de
2002
Es servidor público por extensión para efectos penales. OJO, pues
la sola actividad de retener no implica administración de recursos
públicos, pues allí lo único que se tiene una simple actividad de
giros y recibo de dineros.
La calidad de retenedor o recaudador es fundamente de la
penalidad en el tipo, pero no implica que el mismo tenga para
efectos penales, la categoría de autoría por asimilación, que no
reclama el 102.
 D. ARTICULO 56 DE LA LEY 80DE 1993.

Artículo 56. De la responsabilidad penal de los particulares

que intervienen en la contratación estatal. Para efectos
penales, el contratista, el interventor, el consultor y el
asesor se consideran particulares que cumplen funciones
públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos que celebren con las entidades
estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad
que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
Ajustado mediante sentencia C-563 de 1998: “la
responsabilidad ha de ser igual a la de los del 113, sin que
adquiera la calidad de tal. Está basada no en la calidad, sino
en la implicación envuelta en su rol.
 D. ARTICULO 56 DE LA LEY 80DE 1993.
“solo adquieren la condición de servidores públicos por
extensión, cuando con motivo del vínculo contractual
asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato
implica transferencia de una función de tal naturaleza, no
cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se
circunscribe a una labor simplemente material. Radicado
23872, 27-07-06
El contrato excepcionalmente puede constituir una forma
autorizada de atribuir funciones públicas a un particular,
no basta la simple ejecución material, sino el desarrollo de
cometidos estatales que comportan la asunción de
prerrogativas propias del poder público, como ocurre con
los concersionarios, o admon delegado o se le encomienda
la prestación de un servicio público.
 D. ARTICULO 56 DE LA LEY 80 DE 1993.
Que ocurre con los anticipos para efectos de la construcción de
una obra de naturaleza pública:
1. Si el anticipo forma parte del precio, se tendría como pago
adelantado, valor entraría al patrimonio del contratista,
saliendo del contratante. No se podría entonces configurar el
delito .
2.Anticipo vincula a las partes al contrato, constituyéndose el
objeto proindiviso, por el cuaql sería un apoderamiento
indebido de ellos, constituiría un hurto entre condueños, si el
dinero se tuviera como cosa común.
 D. ARTICULO 56 DE LA LEY 80 DE 1993.

3.ESTE. El anticipo se tiene que es entregado con la finadidad

señalada en el contrato correspondiene sin que le sea permitido
designación diferente. Son tan reales las limitaciones que el
contratista tiene sobre el manejo del anticipo, ques es
jurídicamente imposible que lo maneje como si fuera señor y
dueño. Debe emplear una cuenta corriente especial que
permita su auditoría. Tales anticipos no convierten al
contratista ni en dueño o condueño, sino en un mero tenedor.
(19562, 27-04-05, descarta el peculado y reafirma el abuso de
contianza calificado. El contratista de obra pública no ejerce
una simple labor material respecto del dinero estatal que
recibe, pues por el contrario, ella conduce a entender que
sobre ellos ejerce una verdadera administración, verbo rector
del tipo peculado.
FUNCIONARIO DE DERECHO: es aquel que reune los requisitos de carácter
legal y constitucional para el desempeño de sus funciones.
FUNCIONARIO DE HECHO: Es aquel que ha sido nombrado sin
cumplimiento de los requisitos constitucionales o legales o “ejerce el cargo sin
el lleno de las prescripciones legales que para el caso se exigen”.
Nombramiento es nulo por falta de requisitos de fondo o de forma, o se esté
ejerciendo funciones antes de cumplir con todas las formalidades de ley, o
sigue al frente del cargo aún después de haber cesado el periodo para el cual
fue designado o elegido.
Son válidos los actos de los funcionarios de hecho:
a. Por nombramiento nulo debido a la falta de requisitos de fondo o forma
b. Por extemporanidad en el ejercicio del cargo, bien por asumir y ejercer
funciones antes de cumplir con las formalidades, o cuando ha cesado en sus
funciones, por vencimiento del periodo para el cual fue elegido.
USURPADOR: Carece de un simple título putativo, que es lo menos que puede
exigirse par que la persona que ejerce la función pública pueda conseguir la
condición de funcionario y consiguientemente poder ser sujeto activo,
cometerá el delito de usurpación de funciones.
Autores y Partícipes en los delitos contra la
Administración Pública.
Corrupción: “Toda acción u omisión efectuada por
cualquier persona que, por si misma o por persona
interpuesta o actuando como intermediario,
procure la adopción, por parte de la autoridad
pública, de una decisión en virtud de la cual
obtenga ilícitamente para si o para otra persona,
cualquier beneficio, haya o no detrimento
patrimonial del estado.
 A. La doctrina.
i. autoría.
 Los delitos contra la admon pública de “sujeto activo determinado” son tipos penales
especiales, toda vez que el sujeto requiere la cualidad de “servidor público”, se produce
una selección del sujeto por consideraciones jurídicas, llamados delitos de funcionarios,
que quien los realice tenga esa condición, solo unos pocos pueden realizarlos.
 Quien no tenga tal calidad, no podrá ser considerado como autor de un delito especial,
por cuanto se requiere un injusto especial, de un injusto típico que conlleva
aparejada: una infracción del deber jurídico específico, vinculado necesaria e
indefectiblemente con el concepto de “relación especial de sujeción”.
 ROXIN: Para fundamentar la autoría mediata es la constatación de la infracción del
deber, sin verificar el dominio del hecho, En los delitos de infracción a un deber,
clasificación que pertence a los delitos especiales, resulta suficiente para ser considerado
autor “que el que tiene el deber especial de la ejecución de la acción a un tercero”.
 No hay problema en la autoría mediata en los delitos especiales, diferentes de los de
propia mano, donde requieren ser realizados directamente-corporalmente por su autor,
pero en el delito especial el extraneus no puede ser autor mediato del delito
especial, porque no reúne la condición típica de autoría de funcionario, mientras que el
intraneus si puede ser autor mediato, si utiliza al extraneus, esto es “siempre que el
intraneus emplee coacción o engaño sobre el extraneus.”. Ejemplo del que le ordena a la
secretaria, sacar el dinero, incurriendo en error.
 El intraneus puede ser autor material, el extraneus puede ser complice, al ser
considerado un instrumento doloso no cualificado.
 Ojo lo importante en el extraneus es la afectación seria y profunda de la libertad., sea o
no responsable, por cuanto si ello ocurre, la actuación solo podría ser calificada como
dolosa desde un lenguaje lato y no técnico, por cuanto un particular no podría actuar
dolosamente, ya que dolo es querer y saber realizar el tipo penal, cosa que le es
imposible finalmente a quien actúa por error vencible.
 El ejecutor material tiene dominio de la ejecución material del hecho, pero ésta es solo
parte de la realización del tipo, restanto la cualidad, por tanto no tendrá el dominio del
hecho, pues los delitos especiales requieren una especial relación de sujeción entre el
autor con el bien jurídico de una manera especial
 MARQUEZ VASQUEZ, no hay obstáculo alguno para fundamentar la autoría mediata
cuando el intraneus instrumentaliza mediante coacción o error a un extraneus, para
que realice la conducta típica, pues realiza el hecho a través de otro y además reuna la
condición personal exigida por el tipo.
 Se aplica en los delitos especiales propios, aquellos que no tiene su correlativo
comportamiento común, ejplo prevaricato, y en los delitos especiales impropios, es
decir, aquellos delitos contra la administración pública que si tiene un correlato
catálogo de delitos comunes, como por ejemplo el peculado.
 Tambien es autor inc. 3º artículo 29
 Clausula de actuar por otro, teniendo naturaleza de cláusula de extensión de autoría.
 2. Participación
 Es complejo cuando no tiene la calidad de servidor público.
 Se presupone en la participación la comisión de otra persona de un hecho que
dominaq, que le pertenece, a cuya realización contribuye el partícipe.
 Aquí algunos postulan la renuncia al principio de unidad del título de imputación,
por imposibilidad jurídica de imputación en los delitos especiales, o proponiendo el
castigo por el delito común correlativo para el partícipe no calificado.
 La calidad de servidor público, se requiere en las tres modalidades de autoría, pero no
así para los partícipes, ya que ellos no realizan la descripción típica ypor tanto no
requieren la calidad en tanto su responsabilidad es accesoria. Por tanto dicha
accesoriedad implica la punición del partícipe por la misma figura de delito que realiza
el autor, esto se, se aplica el mismo tipo y el mismo precepto al autor y al partícipe.
 Mantener la unidad de imputación, supone que la responsabilidad del partícipe
debe venir determinada por la calificación que reciba el hecho del autor
principal, es decir se debe respetar la IDENTIDAD DEL TIPO
 B. LA JURISPRUDENCIA

I. LA AUTORIA
Nos encontramos ante un delito especial cuando está
presente la calidad funcional de quien realiza la
conducta y además resulta indispensable que el hecho
haya sido cometido con desvío o abuso de la función
pública, de tal manera que sea el ejercicio irregular de la
actividad oficial la causa o razón del proceder dela gente,
esto es la realización de la conducta se produzca dentro
de la esfera de las facultades legales del empleado o
con ocasión del mismo.
 2. La participación
 En resumen la jurisprudencia se consolida SENTENCIA DEL 29 DE OCTUBRE DE 1993,
cuando dejó claramente delimitado que en los delitos especiales la calidad típica
solo se exige para el autor y no para los partícipes. Implícitamente dejó planteado la
posibilidad de admitir la determinación de un sujeto calificado (magistrado), sobre otro
intraneus (juez) en un delito especial propio, abuso de autoridad.

3. El actuar por otro.

 Solo es posible en tratándose de delitos especiales que no pueden ser cometidos por
cualquier persona, sino que requieren en el autor la presencia de determinadas cualidades
objetivas.
 Opera de una manera excepcionalmente subsidiaria, puesto que particularmente dentro de los
márgnes de dicho bien jurídico, las soluciones han sido dadas por la figura de la autoria por
asimilación cuando un tipo penal requiere de especiales calidades de autor.
 Omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402 del C.P.)
Pecus: Que significa, ganado, sinónimo de riqueza en los pueblos como el romano,
pastoreo.
Emperadores: se sustituye uso de lingotes de cobre sobre los cuales se acuñaba la cabeza
de la pecus, o sea de un buey; PECUS: Etimológicamente, pecular es apropiarse del peculio
ajeno, en su connotación de ganado y dinero.
LEX JULIA, CAYO JULIO CESAR, cuya pena era la interdicción del agua y del fuego,
sanció que luego fue sustituida por la deportación.
Los administradores públicos que cometían este delito castigados con pena de muerte; se
otorgaba la acción del cuadruplo del dinero sustraído , además contra los herederos, pero
no mas allá del año de la muerte del causante.
ULPIANO, el peculates era el hurto de dinero del pueblo romano, que pertenecía al pueblo
romano, HURTAR DINERO DEL MUNICIPÌO, PALPINIANO, no es peculado sino hurto
común,
Edad Media llega el Código Toscano.
CARRARA: El que realizan los funcionarios públicos en ejercicio del cargo, no es contra la
admón pública sino contra la FE PUBLICA.
Es un delito de “Infraccion de deber y como
 i. Evolución Legislativa en Colombia
1. CODIGO PENAL DE 1837: Delitos y culpas contra la hacienda Nacional, y
también dentro de los delitos contra “los delitos y las culpas de funcionario o
empleados públicos en ejercicio de sus funciones.
2.CODIGO PENAL DEL ESTADO DE CUNDINAMARCA:
3. CODIGO PENAL DE 1890: Iliícitos contra la Hacienda pública, cambiando el
término Hacienda del Estado.
4.LEY 902 DE 1922:
5. CODIGO PENAL DE 1936: Tomó como base el cídigo Italiano de ROCCO; el
proyecto de FERRI, Y LA COMISIÓN DE 1925. “cosa pública”. Delitos contra la
admon pública.
6.CODIGO PENAL DE 1980.
7. ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN: (ley 190 de 1995) Contiene normas de
carácter penal, procesal, toca aspectos del régimen de los servidores públicos,
disposiciones de declaración de bienes y rentas, disposiciones del sistema
financiero , control social, revisión fiscal
Luego viene el Estatuto Anticorrupción, y luego el Código de 2000, que regula
este delito.
 II. NOCION
Se sanciona el peculado en sus diversas formas, en la medida que
una mala admon de bienes confiados al empleado público, en razón
o con ocasión de sus funciones, incide en la forma negativa en la
correcta admos del estado.
Se caracteriza el PECULADO, por la pérdida de confianza que las
autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vele
directa o indirectamente por las cosas que se entregaron bajo su
custodia.
Llamada también “Malversación” o mala administración.
PECULADO: Se estructura cuando se admon mal o se hace un mal
uso de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados
al servidor público en razón de la investidura pública.. Se afecta la
potencialidad de la admon ar cumplir los fine que le son propios.
III. CLASES DE PECULADO.
PECULADO POR APROPIACION. ARt. 397
PECULADO POR USO (ARTÍCULO 398)
PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIF.(399)
PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIF FRENTE A
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL (399
A)
CULPOSO POR PERDIDA DE RECURSOS (400)
CULPOSO FRENTE A RECURSOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL INTEGRAL (400 A)
POR OMISION DE AGENTE RETENEDOR (402)
POR DESTINO INDEBIDO DE RECURSOS PARA METALES
PRECIOSOS (403)
FRAUDE A SUBVENCIONES (403 A)
 A. PECULADO POR APROPIACION
Decreto 1848 de 1951, modificó el texto del código de 1936.
El funcionario público, o el empleado de empresas o instituciones en que tenga parte el
Estado, que se apropien en provecho suyo o de un tercero, o en cualquier forma haga uso
indebido de los caudales y otros biens que por razón de sus funciones está encargado de
recaudad, o pagar, o administrar, o guardar, incurriá en prisión de 2 a 6 años cuando el
valor de apropiado o indebidamente usado no pase de $3000, o en presidio de 4 a 15 años
cuando fuere mayor.
Esta pena será reducida hasta en la mitad si antes d eque se inicie la Investigación
Criminal correspondiente el funcionario o empleado reponsable restituyere lo apropiado o
su valor, o hiciere cesar el mal uso, resarciendo todo perjuicio; pero si tal no hiciere sino
después de iniciada la referida investigación, la pena se reducirá hasta en un tercera parte,
siempre que no se haya dicgtado sentencia de primera instancia.

CODIGO PENAL DE 1980: Artículo 133. LEERLO. “El empleado oficial que se apropie en
provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
este tenga parte, o de bienes particulares, cuya administración o custodia se le hay
confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de 2 a 10 años, multa de un milo
a 1 millón de pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.
Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de 4 a 15 años
de prisión, mula de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y
funciones públicas de 2 a 10 años.
Luego vino el Estatuto Anticorrupción, que introdujo conceptos novedosos:
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del
estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia
se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión
de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e
interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas
(3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales
Conceptos novedosos:
a.) Nuevo objeto material “bienes o fondos parafiscales”
b.)Se introdujo la “Tenencia” de bienes a los particulares.
c.)”por razón y con ocasión”
Luego la ley 599 de 2000, en su artículo 397.
 I.TIPICIDAD (TIPO COMPLEJO)
Tiene componentes objetivos y normativos, norma subjetiva de determinación,
encauzar por vía de derroteros institucionales, poniendo a salvo el orden jurídico. DOLO
Y CULPA A LA TIPICIDAD.
A. TIPO OBJETIVO

A.) SUJETO ACTIVO. Concepto de servidor público (art. 123 y demás). En el SA, y en
el OBJETO MATIERAL, debe existir un elementos normativo “relación especial de
disponibilidad” dado por la expresión: mirar código., ya que no toda apropiación
constituye el peculado.
El secuestre puede ser sujeto activo de la conducta, pero OJO, con el abuso de
confianza calificado. CONCURSO APARENTE DE TIPOS.

B.) SUJETO PASIVO. El Estado, o los particulares.

C.)BIEN JURIDICO Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Bien la admón pública, en su

componente real (Patrimonio del Estado). El bien jurídico no se circunscribe
exclusivamente al patrimonio económico, sino tambien tutela la lealtad, probidad,
la fidelidad del funcionario hacia la admón pública, así como la debida
organización, estructura y correcta dinámica del Estado.
D.) OBJETO MATERIAL: Lo constituyen los bienes muebles e
inmuebles del Estado o de empresas o instituciones en que el
Estado tenga parte; los bienes o fondos parafiscales y en en
algunos casos los bienes de los particulares.
a. Bienes del Estado: Todo sector de la admón pública:
I.- Bienes de uso público: bienes del Estado cuyo uso pertenece a
todos los habitantes del territorio nacional, calles, plazas y puentes.
Artículo 674 del C.C. Son aquellos cuya utilización está bierta al
público..
II.-Bienes fiscales: Son bienes del Estado cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, están destinados al cumplimiento de
los fines y cometidos oficiales.Art. 674 del C.Civil: “los bienes de la
Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”
b.) Empresas o instituciones en que el Estado tenga parte:
1.) Establecimientos públicos: hace parte de los organismos adscritos; junto con las EICE,
SEM, y entidades con personería juíridica, forman las entidades descentralizadas, en
oposición al sector central: Presidencia, Ministerios, Dep. Admon, Superintendencias y
Unidades admoon especiales sin personería jurídica:
.- Personería jurídica
.- Autonomía admón y financiera.
.- Patrimonio independiente, constituido por bienos o fondos públicos comunes o el
producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasa o contribuciones de
destinación especial.
INPEC, AGUSTIN CODAZZI, SENA, DANE, ICBF
2.) Empresas industriales y comerciales del Estado: art. 85 de la ley 489 de 1998: Son
organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan sus acitividades de
naturaleza industrial o comercial y de géstión económica, conforme a las reglas del
derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reunen las siguientes
características: a. Personería jurícia, b. Autonomía admon y financiera; c. Capital
independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los
productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciben por las funciones o servicios,
contribuciones de desdinación especial en los casos autorizados por la Constitución.
INDUMIL, SATENA.
Desarrollan funciones propias del Estado y no los particulares; actividades de industria y
comercio, por tanto con ánimo de lucro; mayor autonomí frente a los establecimientos
públicos; se rigen por el derecho privado.
SUS BIENES SON BIENES PUBLICOS, OBJETO MATERIAL DEL DELITO.
3.) Sociedades de Economía Mixta: Leer ACROBAT.
El peculado en este tipo de entidades, debería sancionarse, en razón al bien jurídico,
cuando la participación del Estado en las respectivas empresas es mas o menos
considerable.
Se aplica a nivel Nacional, departamental o municipal, ya que en aquellas divisiones
admon, también pueden exsitir tales divisiones.
Los aportes pueden ser dinero en efectivo, o en bienes corporales e incorporales. LEER EL
ARTICULO 100.
APORTE DEL ESTADO: aquel que proviene del Estado como también de cualquier otra
entidad de derecho público, o de SEMIXTA.
En las SEMIX., no se señala la cantidad del aporte estatal para que la conducta lesione la
admón publica yno el patrimonio económico y social.
POSICIONES:
a.) Al no tener especificidad en la norma penal, debe entenderse que se refiere a cualquier
aporte sin tener en cuenta su magnitud. NO ES CORRECTA, por cuanto el aporte puede
ser mínimo y esporádico. Primaría el orden económico y no la admon.
b.)La de quienes consideran que el aporte del Estado debe ser superior o igual al 90% del
Capital social. Y que pasa si no lo alcanza? Desprotección del aparato admon del Estado. Y
se desconocería que si el 90% es de carácter estatal, se asimilan a EICE, y en ese caso todo
el capital pertenece al Estado.
C.) ESTA. “en que el Estado tenga parte”, en que el 50% o mas del Capital social pertenece
al Estado, o se tiene la mayor parte
La apropiación ilícita de bienes de una SEM (Participacion del 50% o mas del Estado), por
parte de un servidor público, resulta constitutiva de Peculado.
La admón, tenencia o custodia de dichos bienes, debe estar a cargo de quien tenga
la calidad de servidor púbico o de particular con función pública. Pero en el caso
de los particulares se requiere que la función se defieran conforme a la ley por
medio de acto jurídico y la celebración de convenios lo cual le otorga el título
jurídico (ART. 110 Y 11 DE LA LEY 489). Si no existe ese título y se tiene la admon,
tenencia o custodia por un particular, y el Estado toda o mayor parte, el tipo penal
será de abuso de confianza especial (art. 250, num. 3 del C.P.)
4.) Empresas sociales del Estado. Empresas creadas por la Nación o por entidades
territoriales, para la prestación de servicios de salud. Categoría especial de entidades
descentralizadas, con personería jurídica, autonomía admon y patrimonio propio, creadas
por ley, ordenanza u acuerdo (art. 83 ley 489 de 1998).
5.) Empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. Están sujetas a la la ley 142 de
1994 y 489 de 1998. Para efectos PENALES, los bienes de estas empresas solo podrán
constituir el objeto material del delito cuando sean de carácter mixto o eminentemente
público, ya que hay un porcentaje de capital estatal (art. 84 ley 489).
6. Unidades admon especiales y superintendencias con personería jurídica Art. 82 de la lay
489. Autonomía admón y patrimonial que deberán sujetarse al regimen que las crea, y en
lo no previsto a lo de los establecimientos públicos. DIAN, UNINUEVA GRANADA, DN
ESTUPEFACIENTES.
7.) Insitutos científicos y tecnológicos. Sector descentralizados, desarrollar actividades
científicas y tecnológicas. Instituto amazónico de investigaciones científicas. “SINCHI”.
OJO CON E FOGAFIN
C.) Bienes parafiscales. Ir a lo de bienes parafiscales para explicar.
D.) Bienes de particulares. Estos también pueden ser objeto de peculado, en la medida
que le hayan sido entregados en razón o con ocasión de sus funciones; que tenga la
OBLIGACION de administrar, tener o custodiar, en ocasión de sus funciones.
No es lo mismo CUSTODIAR: Vigilar, proteger;
QUE ADMINISTRAR: poner a producir, invertir, en una tarea productiva, general
rentabilidad, DEBER FORMAR PARTE DEL ENGRANAJE, es gobernar, controlar,
custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar percibir, negociar, eta.
Deber estar señalada en la norma.
Los bienes pueden haber sido entregados para mera tenencia.
La expresión SI SU ADMON, TENENCIA O CUSTODIA O MERA TENENCIA SE LE
HAN CONFIADO, “POR RAZON O CON OCASIÓN DE SUS FUNCIONES”, es el
elemento que permite diferenciar lo de ABUSO DE CONFIANZA, ya que si están en su
poder por otro motivo, cambia el NOMEN IURIS, ya que sería un delito contra la
propiedad.
Lo importante EN RAZON DE SU FUNCION PUBLICA, le son ENTREGADOS......
En el ABUSO DE CONFIANZA, se le entregan por motivos diferentes.
OJO. Esta relación OBJETO MATERIAL – SUJETO ACTIVO, plantea el problema de
DISPONIBILIDAD JURIDICA DE BIENES YA QUE NO BASTA CON QUE E APROPIE O
HAGA MAL USO, ES PRECISO QUE HAYA UNA RELACION FUNCIONAL DEL
AGENTE, SOBRE EL OBJETO MATERIAL.
Jurisprudencia del 24 de febrero de 1998: “que el objeto material del delitose encuentre
vinculado con el agente mediante una relación funcional de dependencia, ... No basta la
calidad funcional del sujeto, sino que haya una conexión entre los mismos.

En la actualidad ha de decirse entonces que dicha relación funcional, opera no solo por
razón de las funciones del servidor público, sino además con ocasión de ellas, es
decir ya influye el desempeño de sus funciones, y que lo ubica en calidad de tener poder
de disposición sobre el bien sobre el cual se apropia.
ELEMENTO NORMATIVO:”RELACION FUNCIONAL”, DEBE PROBARSE.
(Vinculación entre SA y Objeto material del delito)
“No solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino
también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionario por ejemplo el
auditor, el revisor fiscal y el pagador, que hubieren tenido el deber de actuar en algún
eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido dolosamente los postulados de la ley.

OJO: La relación especial de subordinación también pueden surgir por una orden
VERBAL; ya que se trata de un acto admon (jurisprudencia de 2003)
Lo esencial en este caso es la consideración de que, en el caso concreto la relación de
hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de
disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico
superior, se haya logrado en ejercicio de la función pública, así en el caso concreto
corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración.
La apropiación debe recaer sobre bienes de lo que disponga el servidor público por razón
de sus funciones, en el entendido que la relación existente entre el funcionario que es
sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales no puede ser material, sino jurídica y
que esta disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia.
Jurisprudencia 32163

OJO: «Las facultades de manejo en el empleado público, no solamente las otorga la ley, el
decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta
la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores públicos del Estado. De
suerte que por medio de un mandato, entiéndase como contrato o como orden, se
transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario,
quien por el mencionado encargo las ejercita. Jurisprudencia 34163
 CASOS ESPECIFICOS QUE CONFIGURAN EL DELITO

1.PECULADO COMETIDO MEDIANTE FACTURAS POR COBRO DE SERVICIOS

PÚBLICOS. Las facturas del cobro de servicios contienen créditos que se incorporan al
patrimonio de la entidad, por lo cual la acción del procesado se adecua a ese tipo penal y
lesiona de manera efectiva el bien jurídico de la admon pública.
2.PECULADO POR EL EMBARGO DE BIENES INEMBARGABLES.
3.PECULADO COMETIDO POR FUNCIONARIOS A TRAVÉS DE LA APROPIACIÓN
DE VIÁTICOS. Jurisprudencia 22995
4.NO EXISTE PECULADO CUANDO EL FUNCIONARIO DEJA DE ASISTIR POR
POCO TIEMPO A SUS LABORESS Y COBRA EL SALARIO COMPLETO.
5.PECULADO POR APROPIACIÓN EN EL CASO DE TIQUETES AÉREOS
SUMISTRADOS A LOS CONGRESISTAS. Jurisprudencia 18903, allí se dijo que: «Los
pasajes no son expedidos con destino indeterminado, sino en rutas preestablecidas, siempre
coincidentes con la capital del departamento representado por los Representantes a la
cámara como lugar de arribo y la ciudad capital de la Nación como destino de retorno. El
tiquete se le da al congresista para su uso en función de su oficio de congresista, si
el no lo usa debe devolverlo a la secretaría porque de todas formas este es un bien
del Estado.
6.PECULADO POR APROPIACIÓN DE DINERO. No solo opera la disponibilidad
jurídica, sino como en este caso, puede ser material. Caso de unos títulos en Puerto
Inírida. (Ojo la sentencia 25266)
E.- VERBO RECTOR. “APROPIARSE”, es el mismo del abuso de confianza (art.
249 del C.P. La diferencia el sujeto activo y el objeto material del delito.
Apropiarse: Hacer suya una cosa, con ánimo de señor y dueño; pej enajenación, pago
gravámenes; en el dinero el acto de disposición, es un acto de apropiación;
La apropiación puede ser en provecho suyo o de un tercero, ojo NO SE REQUIERE QUE
TENGA ANIMO DE LUCRO.
No hay peculado sin provecho: es propio, cuando el sujeto agente toma para si el objeto
material, y AJENO, cuando se apodera de bienes para entregarselos a cualquier título a un
extraño.
APROPIÁCION: el sujeto coloca el bien fuera de la esfera de custodia de su dueño o
tenedor, así sea por un breve momento, con el cual se consuma el delito de hurto
APODERAMIENTO: actos de disposición como si fuera el dueño del bien, animus domine.
En el peculado se ejecutan actos de señor y dueño, sin serlo (aspecto material), aspecto
subjetivo sin ánimo de restituirlo o devolverlos
Respecto al momento, los actos deben realizarse todos o en parte para el momentoen que
como servidor público o particular con funciones (por asimilación), ostenta la “relación
de disponibilidad jurídica sobre el bien” con independencia de acaba, o si la
consumación se produce luego de dejar el cargo o función público.
 b. TIPO SUBJETIVO Y ERROR DE TIPO.
Contiene ingredientes subjetivos del tipo: “en provecho suyo o de un tercero”
Tipo subjetivo: Conocimiento de los hechos objetivos, mas la voluntad de realización (C.P.
Art. 23). Es el DOLO, y que corresponde al DESVALOR DE ACCIÓN.
El conocimiento debe ser actual, tanto lo fáctico como lo jurídico. ACTUAL O
ACTUALIZABLE.
Si no los conoce incurre en error: VENCIBLE o INVENCIBLE.
Cabe el dolo eventual:su producción ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar (art. 22 c.p). Ejemplo del gobernador que decidió invertir en LIMAN
BROTRHERS, un día antes de que supiera que estaba en quiebra.
Se puede presentar la figura de la VIS COMPULSIVA.
 C. LA AUTORIA
Autor inmediato: SERVIDOR PUBLICO, es quien vinculado al E. por una relación especial
de sujeción, en un cargo público o como particular que ejerce funciones públicas o
administrando recursos del Estado o bienes parafiscales, teniendo una relación jurídica de
disponibilidad realiza el tipo (art. 29-1)
Hay coautoría material, cuando ordenador, tesorero, auditor.
No se puede distinguir entre coautoría propia e impropia, POR CUANTO A TODOS LES
COMPETE LA CORRCTA DISPONIBILIDAD DE LOS RECURSOS PUBLICOS, MUY
POCO IMPORTA EL APORTE, se INFRINGE EL DEBER QUE CARACTERIZA ESTE
DELITO.
Se presenta la AUTORIA MEDIATA. Puede haber error invencible en el
instrumentalizado. NO HAY PROBLEMA. HAY PROBLEMA CUANDO, el
instrumentalizado podía vencer el error.
Tampoco puede haber DETERMINACIÓN, por el principio de unidad de imputación,
ya que para el determinador: peculado por apropiación; pero en el caso del error vencible,
sería peculado culposo, no coincidiendo las imputaciones. OJO CON EL PRINCIPIO DE
ACCESORIEDAD LIMITADA, para la imputación de uno y otro.
De acuerdo a la jurisprudencia de la CSJ, la CONDUCTA DEL INDUCTOR PODRÍA
QUEDAR IMPUNE.
Esta teoría: LA AUTORÍA MEDIATA IMPLICA LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE TAL
ENVERGADURA QUE QUIEN REALIZA LA CONDUCTA MATERIAL NO ES
RESPONSABLE, PERO LO QUE CARACTERIZA EL FENOMENO ES LA FALTA DE
LIBERTAD DEL HOMBRE DE ADELANTE, PUDIENDO SER EXCEPCIONALMENTE
RESPONSABLE,
Conlusión LA CONDUCTA DEL HOMBRE DE ATRAS PUEDE SER DOLOSA, y LA DEL
DE ADELANTE CULPOSA, que sin ser irresponsable de todos modos, como tiene
conocimiento y voluntad restringidos, resulta parcialmente instrumentalizado.
CONCLUSIÓN. EL CONCEPTO DE INSTRUMENTALIZACIÓN, COMPORTA LA
UTILIZACIÓ DE OTRA PERSONA QUIEN NO ES LIBRE (IRRESPONSABLE) o solo lo
es precariametne (Imputación subjetiva a título de culpa). Así las cosas, el
concepto de instrumentalización resulta graduable. (2ª parte inc. 1º, art. 29 C.P. DE
200).

D.) LA TENTATIVA: Existe. Ejemplo erogación del Alcalde.

E.) LA PARTICIPACIÓN: Puede ser participe a nivel de determinación y la
complicidad., particulares y servidores públicos que no tengan la relación de
disponibilidad sobre los recursos público.s
 E. LA PARTICIPACIÓN
Pueden ser partícipes (determinador o cómplice), el particular y los servidores públicos
que no tengan especial relación de disponibilidad sobre los recursos públicos. Ejemplo, el
particular que convence al tesorero de la Alcaldía para apropiarse de bienes del Estado.
Se da la rebaja de pena para del artículo 30 del C.P. de 2000.

OTROS INTERVINIENTES.
Autores por asimilación, aquellos particulaes que ejerciendo funciones públicas,
administran recursos del Estado o bienes parafiscales art. 20 C.P.) como también si por
razones de la contratación estatal les corresponde la administración, custodia o tenencia
de recursos parafiscales (art. 56 de la ley 80/93), con la rebaja de pena del artículo 30 del
C.P.
Igual ocurre acerca de lo ya tratado en relación con el interviniente.

CONCURSO DE DELITOS.
Se puede confundir el abuso de confianza calificado con el delito de peculado, o incluso
con el hurto agravado por la confianza. (concurso aparente de tipos)
 CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Solo en casos extremos, cuyos requisitos se encuentren demostrados, estado de necesidad
(art. 32, num. 10 - 11). Ejemplo de la caja menor.

CULPABILIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN.

Si es imputable tiene capacidad de culpabilidad, aspecto que se presenta en los delitos
contra la administración pública, por cuanto para ingresar se debe demostrar la habilidad
mental para desarrollarlo, y si surge inhabilidad, proceder a su no nombramiento, o
declarar su inhabilidad, insubsistencia o mala calificación (eventualmente) en los cargos
de carrera.
La conciencia de la antijuridicidad, eventual o actualizable: si no hay seguridad de lo que
hace TENIA EL DEBER de diligencia de despejar la duda que le fuere vencible, pus de no
hacerlo se hará acreedor al reproche de culpabilidad.
En muy pocos casos, se puede presentar el error de prohibición (mirar las diapositivas del
delito económico).

PUNIBILIDAD.
Mirar la pena, además el artículo 51, ibid. La inhabilidad en el ejercicio de funciones
públicas se aplica tanto a servidores públicos como a particulares que hubiesen
participado en la comisión de un delito contra el patrimonio del estado.
OJO CON LA MULTA,
 PECULADO POR USO
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Artículos 458 y 459 del C.P. de 1890. LEERLOS.
Luego viene el Código de 1936. LEERLO.
Posteriormente el Código Penal de 1980.
Las mismas consideraciones dogmáticas para el delito de
PECULADO POR APROPIACION
Tipo Penal de sujeto activo cualificado, EL SERVIDOR
PUBLICO.
Tipo penal compuesto alternativo.
Objeto Material igualmente alternativo, ya que puede
recaer sobre bienes del Estado o de particulares.
Que esos bienes se encuentren bajo la administración, la
tenencia o la custodia del servidor que los usa
indebidamente, y que además se encuentren bajo su
protección en virtud a sus funciones.
 PECULADO POR USO
Se trata de un tipo COMPUESTO ALTERNATIVO: usar o
permitir que otro use.
ELEMENTO NORMATIVO: Indebidamente.
El uso indebido es lo que no está permitido por la ley
(decreto o reglamento), y del que el SA, puede obtener
provecho para si o para otro.
Es un uso por fuera de toda actividad y relación oficial.
Ejemplo. El piloto que transporta a otros empleados,
cuerpos de tropa o carga oficial, y acumula en la cabina
mercancías de su propiedad o la de sus amigos.
El caso de los vehículos oficiales utilizados para
actividades particulares es un buen y diario ejemplo del
peculado. Aunque se da mas para el trámite admon. Aquí
se pueden presentar los ejemplos claros de los delitos
bagatelares, ya que no tienen mayor significación en la
afectación del bien jurídico, dando aplicación al principio
de insignificancia.
El permitir que otro uso, nos daría o presentaría la figura del uso
por vía indirecta.
La apropiación como el uso pueden esta orientados a obtener un
provecho para el propio sujeto agente o para un tercero.
Si un servidor público, permite que un particular use, se daría de
igual manera un uso indebido, si la permisión se origina de una
conducta NEGLIGENTE, el fenómeno sería el del peculado culposo,
siempre y cuando el bien sea fungible.
Si no es dolosa ni culposa, la conducta no es punible para el
servidor público
USAR: hacer que un bien preste un determinado servicio, utilidad o
beneficio. EL USO DEBE SER INDEBIDO, O SEA NO
AUTORIZADO POR NORMATIVIDAD ALGUNA;
USO INDEBIDO, no significa USO ILEGAL.
No constituye peculado por uso cuando se extiende el uso de
un vehículo entregado a un funcionario por “representación”,
previa orden del mismo y para fines lícitos., para
determinados fines entre ellos, su parientes esposa e hijos.
CASO DE LOS VEHICULOS DEL ALCALDE.
No todo uso no permitido es indebido, puesto que habrá que
considerarse que la expresión también tiene una connotación
de irracionalidad o desproporcionalidad en el uso de
determinados bienes. Por ejemplo el uso del celular, es legal o
permitido el uso para fines del cargo, pero no es permitido
para llamar a LINEAS CALIENTES; O EL CASO DE LOS
VEHÍCULOS. El SP, realiza actos de señor y dueño sobre
bienes de los cuales no lo es.
Cuando la conducta recae sobre dineros se configura el delito
de peculado por apropiación pues se trata de un bien fungible
 ELEMENTOS GENERICOS DEL TIPO.
1.- SUJETOS. SUJETO ACTIVO: El servidor público.
SUJETO PASIVO: La administración pública, siempre que la conducta recaiga sobre
bienes que realmente pertenezcan al Estado, así como aquellos que pertenezcan a
entidades en el que Estado tenga parte; y los PARTICULARES, sobre bienes que de
manera funcional puedan ser considerados como del Estado, como los que le son
confiados con razón o con ocasión de sus funciones.

2. OBJETOS. A. JURIDICO: la exigencia es que los empleados públicos usen legalmente

los bienes del Estado, que admon o custodian; lo que persigue evitar es que esos bienes
“dejen de servir a la administración para servir a los fines de los particulares. Se trata de
que los bienes se utilicen únicamente a favor y beneficio de la misma.
B. MATERIAL. Puede recaer sobre bienes reales o funcionales, es decir bienes
propiamente del E. como los de las empresa o instituciones en que tenga parte, y los biens
de los particulares que les hayan sido confiados con ocasión de sus funciones, pero hay
que mirar si son fungibles o no (peculado por apropiación), mirar el artículo 663 del
Código civil. LEERLO.
o si son bienes muebles o inmuebles: naturalísticamente es frene a los que mas se presenta
el uso indebido, por si o por interpuesta persona.

3. CONDUCTA. Usar o pemitir que otro use. A. CONDUCTA COMPUESTA

ALTERNA.
USAR: hacer que un bien preste un determinado servicio, utilidad o beneficio. EL USO
DEBE SER INDEBIDO, O SEA NO AUTORIZADO POR NORMATIVIDAD ALGUNA;
USO INDEBIDO, significa USO ILEGAL.
PERMITIR: es dar su consentimiento , el que tenga autoridad competente, para que otros
hagan o dejen de hacer alguno cosa; no impedir lo que se pudiera y debiera evitar”. AQUÍ
OJO Y REITERAR LO DEL LIBRO DE GOMEZ MENDEZ, uso indebido es uso indirecto.
Pero hay que entender que en el presente caso, se presenta lo que se llama, como tipicidad
inequívoca, para evitar que se tenga por aquella vía indirecta mas dificil de probar
B. CONDUCTA FORMAL O DE MERO PELIGRO., aunque para otros debe existir un
resultado naturalístico externo independiente de la conducta, en donde el momento
consumativo COINCIDE con la efectiva lesión al interés jurídicamente tutelado.
Es una figura de DAÑO `POTENCIAL O DE PELIGRO, ya que no se requiere un daño
efectivo a los bienes usados, “basta la sola contradicción con el normal funcionamiento con
la administratición pública”, ante la falta de escrúpulo del funcionario”. ... Solo se exige el
uso, mas no otro tipo de resultado, ya que de lo contraria sería crear nuevos requerimiento
que no aparecen en el tipo penal.
C.- CONDUCTA PROPIA. Solo puede ser autor el suejto cualificado.
D.- AUTONOMO, no necesita acudir al tipo penal básico de peculado para la
estructuración del tipo.
E.- PRIVILEGIADO. Reporta una consecuencia jurídica atenuada, en relación con el tipo
básico.
 ELEMENTOS ESPECIFICOS DEL TIPO.
1.- SUBJETIVOS. Gomez Méndez, Plantea que “en el peculado se exige siempre la
existencia de un propósito de aprovechamiento del autor, en el fondo es un delito contra el
patrimonio estatal.
Otros autores, yo opino igual, no tiene ese tal elementos subjetivo. Hacerlo o exigirlo sería
usurpar funciones del legislador.
2.- NORMATIVOS. Servidor público, los bienes reales y funcionalmente del Estado; el
trabjajo y el servicio oficiales, y respecto al USO INDEBIDO, se tiene:
a.- Naturaleza del uso indebido. Que no esté autorizado por una norma legal. Se dice
entonces que USO INDEBIDO, ES LA UTILIZACIÓN TEMPORAL, O MOMENTANEA, DE
LA COSA CONFIADA AL EMPLEAO, EN BENEFICIO DE EL MISMO O DE TERCEROS,
SIN ANIMO DE APROPIARSE DE ELLA. Por tanto hay dos diferencias: EL TIEMPO de
uso, ya que incluso puede ser indefinido, y otro con e factor subjetivo, y es el
reconocimiento del dominio oficial sobre los bienes.
Así el uso indebido subjetivo: cuando el bien es utilizado por quien no está autorizado
o legitimado para ello (tercero habilitado por quien si está autorizado).
Uso indebido objetivo: cuando el bien se usa para lo que no es, desde el punto de vista
funcional, sea por quien esté habilitado.
b.- Nobleza del motivo no elimina el uso indebido. Los motivos nobles o altruistas sirven
para menguar la pena, mas no para excusarla. YO NO ESTOY DE ACUERDO.
C. Consideraciones particulares: Si no hay un uso indebido, la conducta es atípica; y si el
uso indebido se da por negligencia, se estará ante el peculado culposo.
 DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO.
No ADMITE LA TENTATIVA.
Desde 1936 como este delito ofende la confianza, la lealtad y el prestigio de la
administración pública, para que se consume no es necesario un daño patrimonial,por
cuanto este es un delito de peligro y no de lesión. Es un delito meramente FORMAL, al
dar un USO INDEBIDO.
LO QUE SE OFENDE ES LA DISPONIBILIDAD DE LA ADMON, POR ELLO NO ES
NECESARIO EL DAÑO. Imposible encontrar una tentativa de peculado de uso, pero se
puede dar, por ejemplo cuando se va de paseo de olla y es detenido por la policía.

CONCURSO DE TIPOS PENALES

1.- Concurso aparente: se puede dar con otras formas de peculado:
a.- PECULADO POR APROPIACIÓN. En el primero puede existir el propósito de
reintegrar el bien, en este no hay intención de reintegro.
b.- PECULADO CULPOSO: este acaece por culpa o negligencia, en el de uso, hay
intencionalidad.
2.- Concurso efectivo: con varias acciones, varios tipos penales. Por ejemplo, usar el carro
para intervenir en política, Art. 422 del C.P.; cuando el servidor público, usa bienes del
Estado, pero además se apropia de ellos. CONCURSO EFECTIVO DE TIPOS. 397 y 398.

PUNIBILIDAD.
 PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
Artículo 399 del Código Penal.

TIPICIDAD Y ALGUNAS SUBCATEGORIAS DOGMATICAS.

Se amplia el concepto de relación especial de disponibilidad, ya que incluye “La tenencia”,
pero “con ocasión de las funciones”
Aquí el agente no deriva la consecución de un provecho alguno, para si o para un
tercero. SANCIONA LA DESOBEDIENCIA A LAS NORMAS Y EL DESORDEN
PRESUPUESTAL O CONTRACTUAL DE LA ADMON.
Se protege la voluntad popular expresada en la aprobación del presupuesto (art. 345,
inciso 2º CP).
El delito desconoce que se ha fijado una ley o una partida presupuestal, de acuerdo a lo
programado, según una prioridad de necesidades concebidas por el Ejecutivo Nacional.
Se introduce como requisito de la antijuridicidad material , que dicho comportamiento
debe efectuarse en “perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales
de los servidores.
Por ello si se utilizan dineros que estaban destinados a las fiestas patronales, para constuir
una escuelita, no se configura el tipo objetivo.
Este delito ha dicho la CSJ, perjudica el sector económico del Estado.
Pero si se configura el tipo objetvo, cuando se DESTINAN DINEROS DENTRO DE LOS
RUBROS DESCRITOS EN EL TIPO.
“... SE COMETE ASÍ LOS TRASLADOS PRESUPUESTALES NO AUTORIZADOS SE HAGAN
ENTRE RUBROS CORRESPONDIENTES A SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES O
DESTINADOS A GASTOS DE INVERSION SOCIAL.
Se edifica sobre la base de los siguientes presupuestos:
.- Que el SA, tenga bajo su custodia o admon, bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que este tenga part.
.- Que el SA les de a esos bienes una aplicación oficial diferente, naturalísticamente
hablando o presupuestalmente.
.- Que se produzca en perjucio de la inversión social o de los salarios o prestaciones
sociales de los servidors, de lo contrario la conducta será atípica.

DENOMINACIÓN Y CONTENIDO.
.- Ya no estamos ni frente a la apropiación, ni frente al uso.Esta figura pretende regular LA
EJECUCION DEL GASTO POR PARTE DE LA ADMON, ES DECIR QUE LOS BIENES DE
LA ADMON SEAN EFECTIVAMENTE UTILIZADOS PAR LO CUAL ESTEN
DESTINADOS..
.- No protege no es el peculio ni la disposición de bienes, sino se tutela la eficacia,
la buena marcha, la disciplina y organización, en la ejecución del gasto, sino de los
bienes.
.- El bien jurídico protegido es la irregular inversión y aplicación de los bienes
públicos dentro de la misma órbita de la admon.
.- Cogio 1980, y estatuto anticorrupción, era un delito de peligro.
Se estructura, así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros
asignados par gastos e inversión social, por cuanto los rubros destinados a prestaciones
sociales TIENEN UNA PROTECCIÓN DE RANGO CONSTITUCIONAL, artículo 48 de la
CP. LEER.
SALARIOS O PRESTACIONES SOCIALES: destinadas a sueldos, primas, bonificaciones,
auxilios de trasporte y alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y
pensionales, pensiones y prestaciones sociales de las Corporaciones de elección popular.

OBJETO MATERIAL
SOLO LO CONSTITUYEN LOS BIENES PUBLICOS, del Estado (Nación, departamentos,
municipios, territorios indígenas, provincias, asociaciones de municipios, entidad
descentralizada local y área metropolitana), o de las sociedades de economía mixta; EICE,
LOS EP de todo orden. OJO CON LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Ya que allí
el destino del presupuesto puede variar, en cuanto a su aplicación

CONDUCTA.
Se trata de un tipo COMPUESTO ALTERNATIVO, que comprende:
a.- APLIACIÓN OFICIAL DIFERENTE. Los bienes públicos deben cumplir con la función
que se les asigna, ya que el presupuesto es el reflejo de un decisión política que representa
la democracia e implica el señalamiento de objetivos y prioridades.
La conducta es APLICAR, LOS BIENES A UN FIN DISTINTO AL SEÑALADO EN LA LEY,
PARA DAR POR CONSUMADA LA CONDUCTA, ya que lo que enmarca el perjuicio en
contra de la “inversión social, o de los salarios o prestaciones de los trabajadores.
 ELEMENTOS GENERICOS DEL TIPO.
1.- SUJETOS. SUJETO ACTIVO: El servidor público, que tiene la administración pública
y/0 custodia, por razón o con ocasión de sus funciones, de los bienes que se aplican en
forma indebida.
SUJETO PASIVO: La administración pública, siempre que la conducta recaiga sobre
bienes que realmente pertenezcan al Estado, así como aquellos que pertenezcan a
entidades en el que Estado tenga parte;
2. OBJETOS. A. JURIDICO: se protege la disciplina, la organización en la ejecución el
gasto y en la utilización del empleo de los mismos, cuando la benefeciada es la misma
admon.
El presupuesto descansa sobre dos bases:
.- Evitar la mala admon de los bienes del Estado o de empresas donde tenga
parte,`por tanto tal conducta debe ser incumplimiento de un deber legal o
ejercicio ilegítimo de un derecho o del cargo público,
.- Solo cuando se exteriorice un potencial daño para los intereses específicos del
399, segunda parte,´podrá establecerse eventualmente típica la conducta.
DOS SON LOS INTERESES PRIMORDIALES: LA INVERSION SOCIAL Y LOS
SALARIOS O PRESTACIONES SOCIALES DE LOS SERVIDORES.
EVITAR LA INDISCIPLINA ADMON.
OJO. SE EXPLICA EL DELITO EN EL HECHO DE QUE:
.- EXISTE UNA ENTIDAD O FUNCIONARIO
.- DOTADO DE LEGITIMIDAD DE SEÑALAR LO PRIORITARIO Y FIJAR
LAS PARTIDAS CON DECISION OBLIGATORIA.
.- SU INOBSERVANCIA PRODUCIRÍA ELCAOS
B. MATERIAL. Alude:
1.- a los bienes del Estado
2.- Los que funcionalmente (de particulares) o ficticiamente (bienes parafiscales)
SOLO TENDRAN CABIDA LOS BIENES QUE REALMENTE SON DEL ESTADO,
TOTAL O PARCIALMENTE.
Se debe tomar la apliaicón oficial debida para los bienes de la admon, en punto que
indique la ley, su destinación por fura, así sea en beneficio de la admon, constituye
APLIACIÓN OFICIAL DIFERENTE.
En lo que tiene que ver en relación don los bienes de los particulares es importante decir:
a.- BIENES DE PARTICULARES. Los bienes de particulares bajo admon del estado no
pueden ser presupuestados ni recibir aplicación o destinación oficial sin que se colocan en
el sitio correspondiente.
b.- BIENES DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Unos dicen que no alcanzan la
categoría de bienes del Estado en sentido lato, ya que estos bienes no pueden tener
destinación oficial diferente ni mucho menos ser materia presupuestal, ya que lo que se
presupuesta son los ingresos y gastos públicos, y el patrimonio común o de economía
mixta es de naturaleza privada y no tiene que quedar incluida en el presupuesto.
3. CONDUCTA. Reiterar es un tipo compuesto alternativo.
1.- dar a los bienes del Estado, o de E o INSTI. En que se tenga parte y cuya admon, tenencia o
custodia se le hay confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente a
aquellas a que están destinados.
APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE:
SIGNIFICADO: Deben haber parámetros de referencia, debe haber una destinación real (no
funcional) diversa de la que originalmente se tiene, en el marco de la Admon.
A.- APLICACIÓN OFICIAL DEBIDA DE LOS BIENES.
A.1.- BIENES. En lo referente al presupuesto: señala la cuantía y finalidad de la admon para cada
apropiación global, en cada partida; y el empleo correcto del bien.
A.2. DINEROS. Cual es la aplicación debida del dinero público? Artículo 345 de la CP, prohibe recibir
ingresos a título de impuestos no contemplados en la ley de presupuesto, y de igual manera existen
dos prohibiciones a este mismo respecto:
.- Hacer erogaciones con cargo al Tesoro público que no estén en la ley de apropiaciones;
.- Que se trasladen partidas de un rubro a otro sin la debida legalización.
Los ingresos de las entidades públicas están constituidas por:
RENTAS: llamadas ingresos corrientes. Estas se dividen en,
.- RENTAS TRIBUTARIAS: que se dividen den directas e indirectos, bajo el entendido que un
impuesto es un tributo obligarorio cuyo fundamento está en el beneficio general
.- RENTAS NO TRIBUTARIAS. Se clasifican en TASAS Y MULTAS.
TASAS: tributo no obligatorio, depende del sometimiento voluntario del particular al decidirse a
utilizar el servicio del estado.
MULTA: obligación que se adquiere por la infracción de una ley o un acuerdo.
RECURSOS DE CAPITAL: contribuciones importantes para la financiación de obras.
En relación con el gasto público hay que tener ciertos conocimientos:
a.) GASTO PUBLICOS REALIZADOS. No puede en la ley de apropiaciones incluir todos
los rubros o concepto que se le antoje al gobierno. Art. 346 de la CP.
b.)PROHIBICIONES EN MATERIA DE GASTO PUBLICO. Artículos 347, inciso primero;
y 351, inciso primero y segundo de la CP.
c.)UNIFICACION DE LA TECTNICA PRESUPUESTARIA. Nivel central de la admon.

B. APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE: CARACTERÍSTICAS:

1.- debe ser oficial. Ser realmente titular la admon, y que se haga en beneficio o relación
de la admon;
2.- diferente a la preestablecida:diferente a la que ordenó la ley, la ordenanza, el acuero
o reglamento. La destinación debe estar fijada; el acto por el cual se hace nacer el ilícito,
puede ser una ley, ......
3.- No es necesario daño para la admon. Basta con que se de aplicación oficial
diferente, sin que la admon sufra un deterioro en si misma.
4.- No interesan los motivos determinantes. Punto de vista típico, y salvo una
verdadera causal de justificación, no interesa en principio , ni la nobleza ni la bondad
de los motivos.l El propósito puede ser benéfico pero ello no interesa.
5.- Por supresión o restricción. SUPRESIÓN: la parTida, puede ser eliminada
totalmente y apliCada a otros.
RESTRICCION. El traslado de la partida puede ser solo en parte.
2.- Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, y cuya admon,
tenencia o custotia tiene por razón o con ocasión de sus funciones

Significa la orden documentada del empleado con funciones de admon custodia, cuando
excede la cantidad presupuestada. LEY 80 DE 1993, ARTICULO 41. LEERLO. Luego que se
tendrá el presente delito cuando un Sa, comproete en la celebración de un contrato,
sumas superiores a las establecidas, fijadas en el respectivo presupuesto, todo en perjuicio
de la admon.
El momento consumativo en esta especialidad, opera cuando se protocoliza el contrato,
con prescindencia de los límites presupuestales, una vez se compromete la suma hay que
pagar.
.El comprometimiento de sumas superiores se caracteriza por:
a.- NO puede haber ánimo de aprovechamiento en el agente delictual, en este tipo de
contratos, pues sería el delito de celebración indebida de contratos.
b.-Que el comprometimiento de dicha dinero superior a la presupuestada debe operar en
el mismo rubro;

3.- Invertir, las sumas señaladas en el presupuesto en forma no prevista en este y

cuya admon, tenencia o custodia tiene por razón o con ocasión de sus funciones.
4.- Utilizar las sumas señaladas en el presupuesto en forma no prevista en este y
cuya admon, tenencia o custodia tiene por razón o con ocasión de sus funciones.
 ELEMENTOS ESPECIFICOS DEL TIPO.
1.- SUBJETIVOS. Es muy dificil, no imposible que se presente el ánimo de lucro, pero se
require que actúe en perjuicio de la inversión social y los intereses de los servidores. . De
todos modos no hay un propósito subjetivo como tal, en el ámbito de lo típico,
2.- NORMATIVOS. Basicamente lo últmo del artículo 399.

CONCLUSIONES:
.- Sino se afecta ni la inversión social ni los salarios y/o prstaciones de los servidoes, la
conducta es atípica.
.- Si la aplicación diferente se cumplen en beneficio de la inversión social y/o salarios y/o
prestaciones o salarios de los servidores, la conducta es atípica.
.- Si se pasa bienes o dineros de la inversión social a cubrir las prestaciones o salarios de
los servidores o viceversa, la conducta es típica por algo puramente formal.
.- Si la apliacación oficial diferente afecta o lastima la inversión social o los salarios o
prestación de los servidore, la conducta es plenamente típica.
El momento consumativo del delito no coincide con la simple imputación presupuestal, es
decir el solo cambio dentro del presupuesto, sino que es necesaria la inversión de los
caudales. OM
La “inversión o utilización” se califica con un resultado valorado en perspectiva de la
antijuridicidad material
Es un tipo de lesión y no de peligro, por tanto admite la tentativa. OJO EXPLICAR BIEN.
Pej. El alcalde que toma impuestos del cigarrillo y los licores, van para la salud, y con ellos
paga contratos de prestación de servicios.
OJO, CUALQUIER DESTINACION DIFERENTE QUE NO SEA OFICIAL, O QUE
IMPLIQUE UN PROVECHO PARA EL FUNCIONARIO, NO CAE DENRO DE LA
NORMA ESTUDIADA.
Los presupuestos son todos: Nación, dpto, municipios.
Este delito no lo puede cometer sino la persona que tenga LA FACULTAD
JURÍDICA, para hacer el cambio o destinación.

B.- COMPROMETER SUMA SUPERIORES A LAS FIJADAS EN EL PRESUPUESTO.

Para mejorar el desarrollo de la admon, se hace necesario la realización de contratos,
convenios o convenciones colectivas de trabajo, por ello toda obligación de la admon debe
tener el respaldo del presupuesto respectivo, ya que si ello no ocurre, se vería en serios
problemas para cumplir. No basta la firma del contrato, convenio o convención colectiva,
ya que ello puede afectar la inversión social y los salarios de las Ws, por lo que debe
provarse que se produjo un perjuicio.
Se trata de un delito de LESION, pues a la vez que hay el compromiso, surge para la
ADMON la obligación de pagar, y si paga se causa un detrimento de la inversión social y
los salarios o prestaciónes de los Ws,
c.- Inversión o utilización indebida, en el PRESUPUESTO, no es mas que un desarrollo,
bien de la aplicación oficial diferente o del compromiso de sumas superiores. ADMITE LA
TENTATIVA. Solo admite la modalidad dolosa, por ello el error de tipo vencible genera
impunidad.

ANTIJURIDICIDAD.
Pueden presentarse causales de justificación, en relación con las tres modalidades
anteriores.
Pej. Invierte sumas destinadas a la inversión social, por propósitos por ejemplo de una
calamidad, ahí existe una causal de justificación. (art. 32, num. 5 y 7).

PUNIBILIDAD.