Droit social

Domaine du cours : les mcanismes contractuels seront tudis. Bibliographie Ouvrages : Le manuel de rfrence : Manuel de droit du travail Prcis Dalloz 1500 pages. Mis jour tous les 2 ans. Ed. Dalloz Collection Hypercours. Exercices en fin de chapitre, corrigs. Libert de ton. Une vision dauteur est propose. 2010 ou 2011.

Introduction
Le droit du travail peut tre apprhend travers ses sources notamment professionnelles et aussi travers diffrents aspects du contrat de travail. Cest ce que lon fait en licence. Cest un angle contractuel. Nous allons complter cette vision car le contrat de travail est une technique juridique mise au service dune notion qui est beaucoup plus large : la notion d'emploi. Cette notion a t dj rencontre en licence lors de ltude des contrats dure dtermine et des contrats de travail temporaires. Mais plus gnralement, la notion demploi est, de nos jours, centrale au sein du droit du travail franais contemporain. En outre, on peut relever que le droit du travail est pour une large part instrumentalis pour tre mis au service des diffrentes politiques de lemploi. Entre le salari et lemployeur se tisse un lien demploi et ce lien demploi dpasse trs largement la seule dimension technique et juridique reprsente par le contrat. Cela signifie plus prcisment quun certain nombre de rgles en droit du travail vont tre appliques au contrat et vont tre expliques par le prise en compte de lemploi. Mais, il faut prciser que lemploi dun salari au sein dune entreprise nest pas isol il sagit dun emploi parmi dautres. Le salari est membre dune communaut de travail dans laquelle les emplois sont multiples. Le droit du travail a dpass la singularit de chaque relation contractuelle pour admettre lexigence dintrt commun lensemble de la collectivit du travail. Le droit du travail en assure lexpression et la dfense par des mcanismes de reprsentation (reprsentation lue du personnel et reprsentation syndicale). Cela est plus du droit public ici. Cest le code lectoral qui sapplique. De plus, ladministration du travail va devoir prendre des dcisions. Ce sont les JA qui seront comptentes. Cest une dimension importante du droit du travail ici.

Partie 1 : L'emploi, un enjeu des rgles applicables au contrat.

La notion demploi est une notion polysmique. On peut dsigner des choses diffrentes avec ce terme : 1. La tche ou lensemble de taches quexerce un salari. Cela est trs proche du terme de poste de travail. 2. Une fonction ou une activit. acceptation fonctionnelle qui ne sintresse pas aux taches prcises du salari mais au type dactivit ou de fonction. Ce qui est certain cest que lemploi a un lien vident avec le contrat de travail. L encore, on remarque une ambivalence car lemploi contribue prciser lobjet du contrat ou des obligations du salari. Lemploi est un sous ensemble du contrat de travail. Mais ce nest quun aspect du lien de lemploi avec le contrat. Par ailleurs, lemploi sinscrit dans une relation qui dpasse largement le contrat. On sen rend compte en examinant les rgles de droit positif. Elles rvlent leur examen que le lgislateur tente dorganiser larticulation entre le sort du contrat et le sort de lemploi. Dans un certain nombre dhypothses, des vnements qui sont susceptibles daffecter le contrat ne vont pas avoir in fine dincidence sur lemploi du salari. Une grande partie des rgles en droit du travail est oriente vers la prservation de lemploi. Lorsque lon constate que le contrat peut tre rompu pour un motif tranger la personne du salari, dans ce cadre lexplication de la rupture tient au fait que lemploi a t mis en cause.

Titre 1 : La prservation de l'emploi par la prennisation du contrat.

Un certain nombre de rgles organise le maintien du contrat de travail en prsence dvnements qui affectent soit son excution soit lidentit dune des parties au contrat. Dans le 1er cas (excution), on constate que linexcution du contrat naboutit pas la rupture du contrat. Linexcution va entraner la suspension du contrat et donc on prserve lemploi. A travers ce mcanisme de suspension on ne remet pas en cause le lien contractuel et on prserve lemploi.

On distingue 2 catgories de causes de suspension du contrat de travail : 1. vnements involontaires qui vont affecter temporairement sa capacit physique exercer la prestation prvue par le contrat de travail (li ltat de sant du salari). 2. Actes volontaires et qui constituent lexercice dun droit. Cest le droit de grve. Dans le 2nd cas (identit), le droit du travail va, malgr le changement de la personne de lemployeur, organiser le transfert des contrats de travail vers le nouvel employeur.

Chapitre 1 : La suspension de lexcution du contrat par la maladie et laccident

Lorsquun salari souffre dune maladie ou est victime dun accident, il voit lexcution du contrat suspendue pour une dure qui est dtermine par le mdecin. Cette priode connat parfois un rgime juridique spcifique. Cest pourquoi il faut la dlimiter avec prcision. lissu de la priode de suspension, un certain nombre dobligation devront tre respectes par lemployeur. Ces dernires visent garantir lemploi du salari, ou si cela nest pas possible, ces rgles visent vrifier que la rupture est bien lgitime (lemployeur na pas les moyens de maintenir lemploi du salari).

Section 1 : La priode de suspension du contrat.

Pendant cette priode de suspension suite une maladie ou un accident, la situation juridique va connatre un certain nombre de changements. ce titre, outre une reconfiguration des obligations de chaque partie au contrat de travail, on observe que des rgles spcifiques devront tre mises en uvre. Ce sont donc ces deux aspects quil faut envisager. On va commencer par le point de dpart de cette priode (1) puis le contenu de cette priode (2) puis le terme de cette priode (3).

Paragraphe 1 : Le point de dpart de la priode de suspension

Les textes tatiques ne donnent pas de rponse. Ce point de dpart nest pas indiqu expressment dans les textes. Le texte le plus prcis dont on dispose actuellement est lart L 1226-7 CT : le contrat de travail est suspendu pendant la dure de larrt de travail provoqu par laccident du travail ou la maladie professionnelle. Le texte nenvisage que les hypothses o lincapacit a une source professionnelle. On peut dduire de cet nonc qu priori le point de dpart de la priode de suspension est le dbut de la priode darrt de travail et donc le premier jour dabsence du salari. Or, il existe une ambigut sur ce quil faut entendre par arrt de travail. On comprend que le travail a cess.

Mais on peut aussi comprendre arrt de travail dune autre manire. Et cela fait apparatre en ralit les obligations qui psent initialement sur le salari. Le salari qui na plus la capacit physique de travailler, dont le mdecin a constat lincapacit physique est la partie qui nexcute plus ses obligations dans le contrat. Ce nest pas sa faute mais cest de son fait. Cest lui qui est lorigine de linexcution. Pour bnficier du rgime juridique qui est prvu en la matire, cest lui de justifier son absence, linexcution du contrat. Cela fourni une cause, une justification linexcution du contrat et permet de bnficier du rgime juridique. Cest au salari de prouver en notifiant lemployeur un certificat mdical darrt de travail dans lequel le mdecin constate que le salari nest pas en mesure dexcuter ses obligations. On peut alors comprendre larrt de travail comme le certificat mdical darrt de travail c'est--dire le moment ou lemployeur sest vu notifier lexplication.

En quoi cela est il diffrent ? La notification de larrt de travail sera postrieure labsence du salari. Nanmoins les acteurs sociaux dans une convention collective nationale interprofessionnelle de 1977 et ensuite le lgislateur en 2008 sont intervenus Ainsi, le lgislateur a intgr dans la loi et dans le code (art 1226-1) des obligations pour le salari pour quil notifie le certificat de travail lemployeur dans les 48 heures du dbut de labsence. Le but est de limiter la priode dincertitude sur la raison de labsence du salari. Si le salari ne se manifeste pas, lemployeur nest pas tenu dy voir une incapacit temporaire. La seule chose quil constatera cest linexcution du contrat. La Cour de cassation juge que la mconnaissance de ce dlai autorise lemployeur a constat une faute du salari dans lexcution du contrat qui va lexposer une sanction disciplinaire qui peut aller jusquau licenciement voire jusquau licenciement pour faute grave. Tout sera affaire de circonstances apprciation in concreto. Parfois, mme si le dlai nest pas respect, le salari peut navoir commis aucune faute (ex : un salari qui vit seul et qui est dans le coma). Ex : Cour de cassation Soc. 6 mai 1998 : dlai dpass. Mais la Cour de cassation dit quil ny a pas de faute de la part du salari car pendant ce dlai, le salari avait averti lemployeur par tlphone. A linverse, si le salari ne se manifeste pas du tout, lemployeur sera fond en tirer les consquences et a prononcer ventuellement un licenciement. Cour de cassation Soc. 3 avril 1990 : faits : un salari a t absent compter du 29 juin en raison dun accident. Lemployeur a entrepris une procdure de licenciement ce qui abouti lenvoi dune lettre de notification de licenciement. Aprs lenvoi de cette lettre, lemployeur reoit un certificat mdical darrt de travail du salari. Les deux courriers se sont croiss. Question : se trouve-t-on en priode de suspension du contrat de travail lors du licenciement ? La Cour de cassation a cart lapplication des rgles particulires spcifiques la suspension du contrat de travail. Pour la Cour de cassation, au moment o le licenciement a t dcid, le contrat de travail ntait pas en priode de suspension justifi par la maladie ou laccident. Le licenciement a t prononc le 19 juillet. Ce qui est intressant cest que ctait un accident du travail. On pourrait considrer que lemployeur tait au courant de cet accident ou quil aurait d ltre. Nanmoins, le Cour de cassation estime que tant que le salari na pas justifi son absence, on ne peut pas considrer que lon est dans une priode de suspension du contrat justifie par la maladie ou laccident.

Pour la Cour de cassation, la suspension court compter de la notification du certificat darrt de travail.

2 : La situation juridique des parties pendant la priode de suspension

Il faut distinguer suivant lorigine de la maladie ou de laccident c'est--dire professionnelle ou non. En cas de maladie ou daccident professionnels, des rgles spcifiques sont intgres dans le CT.

A. Situation juridique des parties pendant une suspension cause de maladie ou daccident non professionnels (c'est--dire de droit commun)
Les obligations dcoulant du contrat sont reconfigures pendant cette priode ; et par ailleurs des rgles particulires simposent en matire de rupture du contrat. Les possibilits de rupture du contrat linitiative de lemployeur sont rduites et trs strictement encadres. Cest une 1 re illustration de la protection de lemploi.

1. La reconfiguration des obligations des parties

2. Du point de vue du salari La reconfiguration est vidente puisque pendant la priode de suspension, le salari nest plus tenu dexcuter ses 2 obligations principales qui sont lobligation dtre la disposition de lemployeur et dexcuter la prestation contractuelle convenue car il na pas la capacit physique daccomplir la prestation de travail prvue au contrat. Au contraire, la priode de suspension doit lui permettre de recouvrer cette capacit de travail temporairement perdue. Cela ne veut pas dire que le salari nest tenu aucune obligation. Mme pendant la priode de suspension du contrat, il reste tenu dune obligation de loyaut envers lemployeur (dclinaison de lobligation dexcuter le contrat de bonne foi de lart 1134 al 3 C.civ.). Ds lors, se pose la question de savoir ce qui pourrait rvler un manquement du salari son obligation de loyaut. Lobligation de loyaut va sapprhender essentiellement en creux. Plus quune description de ce quil convient de faire pour le salari pour respecter cette obligation, on sattache tudier ce qui constitue un manquement cette obligation. Une hypothse : dans quelle mesure le salari qui pendant larrt de travail se livre une activit personnelle mconnat-il son obligation de loyaut ? La Cour de cassation a pris position de manire ponctuelle et dans un arrt du 4 juin 2002 elle affirme que lexercice dune activit

pendant un arrt de travail provoqu par la maladie ne constitue pas en lui mme en manquement lobligation de loyaut . Ce serait la mme chose pour laccident. La Cour de cassation indique que pour caractriser ce manquement il faut prouver plus que le fait que le salari se livre une activit personnelle pendant la priode darrt de travail. Pour que le manquement a lobligation de loyaut soit caractris, il faut arriver tablir que les faits (dont lemployeur a eu connaissance de manire licite) permettent de dmontrer effectivement que le salari avait la capacit de travail exige par lactivit laquelle il se livre; et que cette dernire est au moins gale celle quil lui faut pour excuter ses obligations professionnelles. Illustration : arrt Cour de cassation Soc. 21 mai 1996 : un salari se livre pendant son arrt de travail dimportants travaux de remise en tat dans son immeuble. Ici, il tait clair que ces travaux montraient que le salari avait tromp lemployeur sur son tat de sant rel et lavait indment priv de ses services. Dans dautres cas cest encore plus simple car parfois le salari se livre une activit identique son activit professionnelle. Ex : arrt Cour de cassation Soc. 21 juillet 1994 : mme activit au profit dun autre employeur. Arrt Cour de cassation Soc. 21 octobre 2003 : le salari est un mcanicien employ dans un garage automobile et qui pendant un arrt de travail exerait une activit de remise en tat dun vhicule pour son compte personnel. Il avait sollicit les services dun autre salari qui travaillait pour le mme employeur. Lexcution dun mme travail, dune mme activit montre bien la fraude, le mensonge. Les faits dont il est question ici (faits excuts pendant cette priode) sont par dfinition des faits qui relvent de la vie personnelle du salari. Donc lemployeur doit user de modes de preuve licite. Il ne peut avoir connaissance de ces faits que de manire fortuite. Il ne peut avoir recours des stratagmes car le mode de preuve sera alors illicite. Ex : envoi par lemployeur de cadres dans un restaurant pour vrifier quun salari en arrt de travail tait bien serveur dans ce restaurant. Il faut quil apprenne cela de manire fortuite ou que le salari len informe. Autre illustration : Ne constitue pas un manquement lobligation de loyaut (arrt du 21 mars 2000) le fait pour le salari pendant larrt de travail de tenir un stand sur un march aux puces dominical. Ici, la Cour de cassation a estim que cela ntait pas constitutif dune faute et navait donn lieu aucune invocation de dloyaut de la part de lemployeur. Dans un arrt du 16 juin 1998, le salari est victime dun accident de trajet et pendant larrt de travail il avait entrepris un voyage dagrment en Yougoslavie et il avait pens ses collgues et leur avait envoy une carte postale. Cest comme cela que lemployeur a t inform de ce voyage il a estim que cela constituait un comportement fautif et a licenci le salari. En appel, le salari sest vu dbout de sa demande de licenciement sans cause relle et srieuse. La Cour de cassation a cass cet arrt et a affirm 2 choses importantes : la violation des obligations du salari lgard de la Scurit sociale ne peut justifier son licenciement. Et, le salari se trouvait en priode de suspension de son contrat de travail, en sorte que les faits qui lui taient reprochs

ne constituaient pas un manquement aux obligations rsultant du contrat de travail et par ailleurs il ntait pas soutenu que le salari ait commis un acte de dloyaut. 1er point : la violation des obligations du salari lgard de la Scurit sociale ne peut justifier son licenciement. Lemployeur est ici un tiers dans cette relation. Il nest pas concern. Si le salari commet une faute cest la Scurit sociale dinvoquer cette faute. Ce nest pas lemployeur de le faire sinon il srige en justicier. 2nd point : le salari se trouvait en priode de suspension de son contrat de travail, en sorte que les faits qui lui taient reprochs ne constituaient pas un manquement aux obligations rsultant du contrat de travail et par ailleurs il ntait pas soutenu que le salari ait commis un acte de dloyaut. A partir du moment o le contrat de travail est suspendu, les faits du salari relvent dun domaine qui est tranger au contrat et donc ils relvent de sa vie personnelle. Lemployeur peut apprhender des fautes qui se produisent dans lexcution du contrat. Hors de ce cadre, ce qui relve de la vie personnelle du salari est hors datteinte de lemployeur. La seule possibilit pour apprhender ces faits est dinvoquer lobligation de loyaut ce quil na pas fait. Mais cela ne veut pas dire que si lemployeur lavait invoqu, cette dernire aurait t retenue. Il faut dmontrer que la teneur de cette activit permet dtablir objectivement que le salari avait la capacit de travailler. Concernant cette suspension des obligations, cette priode a aussi t loccasion de sinterroger sur la porte de la suspension et la traduction pratique. Que penser dun salari qui refuse de fournir des renseignements son employeur ? De celui qui refuse une petite collaboration avec son employeur ? La Cour de cassation dans un arrt du 15 juin 1999 prend une position claire. Elle affirme que si la suspension du contrat de travail provoque par la maladie ou laccident ne supprime pas lobligation de loyaut du salari lgard de lemployeur, la Cour dappel a exactement dcid que lintresse qui, dispense de son obligation de fournir sa prestation de travail, ne serait tre tenue durant cette priode de poursuivre une collaboration avec lemployeur. Autrement dit, la poursuite dune collaboration ne sinscrit pas dans le registre de lobligation de loyaut. Fait : salarie responsable du service congs pays. Elle a refus dtablir un contact pendant la priode des congs pays. Cette position de la Cour de cassation ne fait que tirer les consquences de ce quest la suspension du contrat de travail. Cest une suspension de lexcution de la prestation de travail et de lobligation dtre la disposition de lemployeur. Lorsque le salari bnficie dun arrt de travail, ce salari nest plus du tout la disposition de lemployeur. Lemployeur traitait cette salarie sous astreinte. Mais ce nest pas le cas, la salarie tait en arrt de travail. Lemployeur ne peut pas exiger du salari quil soit prt participer la vie de lentreprise. Ce qui peut occasionner une gne pour lemployeur. Ce quil faut comprendre cest que larrt de travail constate une incapacit temporaire mais totale. Il ny a pas de nuances dans lincapacit sauf prcisions particulires du mdecin mais l ce nest pas vritablement un arrt de travail. Du point de vue de lemployeur, cest plus simple pour lui davoir respecter un arrt de travail, plutt que des indications du mdecin qui prciseraient que le salari nest pas capable

deffectuer telles tches et pas des autres. Nanmoins, la Cour de cassation peu de temps aprs, identifier une limite cette coupure totale de relation, une limite qui rintroduit lobligation de loyaut. Arrt du 18 mars 2003. Si le salari nest pas tenu de poursuivre une collaboration avec lemployeur pendant la suspension de son contrat de travail provoque par la maladie ou laccident, lobligation de loyaut subsiste pendant cette priode et le salari nest pas dispens de communiquer lemployeur qui en fait la demande des informations qui sont dtenues par lui et ncessaires la poursuite de lactivit de lentreprise. Cette dcision identifie un manquement lobligation de loyaut lorsque le salari dans ces circonstances refuse de fournir les informations qu'il dtient. Cela joue comme une limite la coupure lgitime des relations entre les salaris et lemployeur. Cela ncessite tout de mme quelques prcisions, ce nest pas toutes les informations : 1. Des informations dtenues par le salari mais par lui seul. Si quelquun dautre dans lentreprise dispose de ces informations, lemployeur ne pourra pas se tourner vers le salari en arrt de travail. 2. Des informations qui sont ncessaires la poursuite de lactivit. Il y a une vritable exigence de la Cour de cassation quant au rle que jouent ces informations. Elles ne sont pas seulement utiles. Elles doivent tre ncessaires la poursuite de lactivit c'est--dire que sans ces informations lactivit de lentreprise ne peut pas tre poursuivie. Ce sont des hypothses assez extrmes o le fonctionnement de l'entreprise est impossible. La Cour de cassation ne vise pas simplement lentrave ou la difficult. Tout est mesure dapprciation. Ex : un salari dans le coma qui dtient seul des informations ncessaires. Pas de faute contre lui. On peut citer encore une autre dcision rcente quant au maintien de lobligation de loyaut pendant cette priode de suspension dcision Ch. Soc. 12 octobre 2011. Faits : un salari en arrt de travail pour maladie et il avait t vue sur diffrents marchs avec lattitude dun vendeur tenant le stand de son pouse. Ce salari a t licenci. Le litige qui en a rsult a conduit la CA estimer quen lespce il y avait eu instrumentalisation de larrt de travail pour maladie aux fins de se consacrer une activit lucrative ce qui constitue un manquement grave lobligation de loyaut. Cette apprciation est casse par la Cour de cassation pour violation de la loi car la CA na pas constat en lespce que lactivit exerce pendant son arrt de travail par le salari portait prjudice son employeur. La Cour de cassation semble bien faire du prjudice port lemployeur un critre de la violation de lobligation de loyaut. Cest ici dit expressment pour la 1e fois. Do une question sur la teneur de ce critre, du prjudice : Peut-on considrer que le simple fait pour le salari de priver indment lemployeur de ses services (car les faits rvlent quil a la capacit physique ncessaire) constitue en lui mme un prjudice susceptible de caractriser la violation de lobligation de loyaut ? Certains auteurs pensent que cest distinct, que ce prjudice va au del du fait de ne pas travailler, que lactivit elle mme doit porter prjudice. Dailleurs on parle bien du prjudice de lactivit exerce. En mme temps, pour M. Frossard, la Cour de cassation pourrait reconnatre que la simple

privation des services fournis lemployeur est un prjudice qui rvle la violation de lobligation de loyaut. Mais, au vue de la motivation, ce nest pas la position actuelle de la Cour de cassation. Du point de vue de lemployeur Pour lemployeur, du fait de lindisponibilit du salari, il se trouve dli de son obligation de fournir un travail au salari. En outre, il se trouve aussi dli de son obligation de rmunrer le salari car le salari nest plus sa disposition pour effectuer un travail. Nanmoins, lemployeur peut tre tenu de verser ventuellement une indemnit complmentaire aux indemnits journalires verses par la Scurit sociale. Elle a pour objectif de permettre un maintien des ressources du salari. Cette obligation ne pse sur lemployeur que si 4 conditions sont runies : 1. Art 1226-1 : le salari a notifi de son absence dans les 48h. Il a fait parvenir son certificat darrt de travail. 2. Le salari a au moins 1 an danciennet 3. Le salari est affili la Scurit sociale franaise 4. Le salari est soign sur le territoire franais o sur le territoire dun EM de lUE Lemployeur devra verser des indemnits complmentaires. Elles vont permettre au salari de bnficier pendant 30 jours de 90% de sa rmunration brute (ce qui fait plus que la rmunration nette !!) puis pendant les 30 jours suivant des 2/3 de cette rmunration brute. Il existe un dlai de carence. Cette obligation ne pse quau bout de 7 jours dabsence. Lemployeur peut de son cot ne pas tre convaincu par le certificat darrt de travail (certificat de complaisance). Il peut alors effectuer une contre-visite. Il va diligenter un mdecin de son choix pour constater l'incapacit ou non du salari travailler. Problme quand il est absent ou quand il refuse douvrir. Si le mdecin estime que le salari a la capacit physique. Lemployeur va se trouver dli de verser son indemnit complmentaire. Cest la seule consquence. Labsence du salari de son poste de travail reste valide. Si le salari fait nouveau constater par son mdecin traitant de son incapacit, cela remet les compteurs zro et lemployeur sera tenu des indemnits complmentaires au bout de 7 jours. Mais il peut refaire une contre-visite.

1. Les exigences relatives la rupture du contrat de travail pendant la priode de suspension

Lemployeur voit son droit de licencier restreint, subordonn un certain nombre dexigences. Concernant la rupture du contrat de travail, deux questions se sont poses : Qualification de cette rupture.

volution assez spectaculaire sur la manire de se reprsenter la rupture du contrat de travail en priode de suspension. Dans les annes 60, on pensait que le contrat tait rompu dans le cas de force majeure (vnement extrieur lemployeur, irrsistible, imprvisible). Puis, par la loi de 1973, le lgislateur a inscrit dans le CT un corpus de rgles constituant le rgime lgal du licenciement avec une exigence de justification de la mesure qui nexistait pas avant. Avec ce nouveau rgime lgal du licenciement, on prend conscience que quand le contrat est rompu pour force majeure cause de maladie, ce salari est trait de la mme faon quun salari qui aurait commune une faute grave : aucun pravis, aucune indemnit. Comme cela a paru gnant, la Cour de cassation a chang sa position dans un arrt du 29 Juin 1977 et nonce que pour que la rupture soit licite, il faut que lemployeur respecte la procdure de licenciement. Cest une dcision grave et on na pas voulu permettre cette rupture sans que le salari ait la possibilit de prsenter son point de vue, ses observations. Cette analyse a eu un autre mrite, cest de faire apparatre que lanalyse tait quand mme trs artificielle. On faisait application simultane des rgles de procdure du licenciement et celles de fonds taient relatives la force majeure. Ce mode de rupture tait compltement hybride ce qui en montrait le caractre artificiel. Cela a permis de mettre en vidence le fait que dans ces situations, quand lemployeur veut rompre le contrat de travail, cest bien lemployeur qui prend une dcision. Il dcide de la rupture au moment quil choisi et aussi en fonction de lintrt quil attache conserver le salari. En outre, lvnement est certes extrieur lemployeur mais pas lautre partie qui est le salari. Donc la force majeure nest pas un bon fondement. La prise en compte de ces lments fait que la Cour de cassation a modifi son analyse. Elle penche au fur et mesure pour un vritable licenciement. Arrt 21 avril 1988 lemployeur doit livrer au salari une indemnit dun montant gal lindemnit de licenciement. Puis arrt du 29 novembre 1990 reconnaissance pur et simple dun licenciement. Lemployeur doit procder au licenciement. Cest le droit positif. Dans quelles conditions le licenciement peut tre considr comme licite ? Le licenciement doit tre justifi pour tre licite. Dans la loi du 12 juillet 1990, le lgislateur a enrichi lart. L1132-1 CT qui prohibe les discriminations fondes sur toute une srie de motifs. Depuis cette poque on peut lire qu aucun salari ne peut tre licenci notamment en raison de son tat de sant ou de son handicap sauf inaptitude constate par la mdecin du travail dans le cadre des dispositions lgales . A partir du moment o on a crit cela, cest devenu plus compliqu quelle porte devait-on reconnatre cette disposition ? Ce qui est sr, cest quun licenciement dont le motif ferait apparatre ltat de sant, la maladie, linaptitude lie un accident sauf cas rserv la fin du texte est discriminatoire et nul. Ce texte doit-il se voir reconnatre une porte qui va au del ? Que vise t-on quand on dit en raison de ltat de sant du salari ? Que pensez quand un motif ne vise pas ltat de sant mais est en lien avec ltat de sant ?

Certains auteurs pensent que le lien de causalit du texte est trs large. Il comprend non seulement ltat de sant invoqu comme motif lappui de la dcision mais cest aussi un lien de causalit qui englobe ltat de sant lorsque celui-ci nest que la cause indirecte du motif invoqu. Ex : un motif qui met en avant les consquences de labsence du salari pour lentreprise. Quand lemployeur met en avant les consquences pour lentreprise de labsence du salari ; il ne vise pas directement ltat de sant comme motif direct mais ces consquences nont dexistence quen raison de ltat de sant du salari. Certains auteurs pensent que lon se trouve dans le lien de causalit de lart L1132-1. La Cour de cassation de son cot, nest jamais alle jusque l. Il nest donc pas impossible pour lemployeur dinvoquer des lments objectifs lis indirectement ltat de sant. La Cour de cassation a toujours admis que lemployeur pouvait licencier sous certaines conditions ; et du coup le nombre dhypothses est assez limit. Arrt Soc. 13 mars 2001 : si larticle L1132-1 CT ne soppose pas au licenciement motiv non par ltat de sant du salari mais par la situation objective de lentreprise dont le fonctionnement est perturb par labsence prolonge ou les absences rptes de lintress celui-ci ne peut toutefois tre licenci que si ces perturbations entranent la ncessit pour lemployeur de procder son remplacement dfinitif. Le motif invoqu dans la lettre de licenciement ne doit pas faire apparatre un lien avec ltat de sant mme sil existe. Do linvocation des perturbations objectives dans le fonctionnement de lentreprise et des perturbations dune intensit telle quelles lobligent recourir au remplacement dfinitif du salari. La Cour de cassation se montre trs vigilante aux situations en question. dfinitif : soppose temporaire. partir du moment o lemployeur pour pallier labsence du salari a recours au recrutement dun salari par contrat affect dun terme, il apporte la preuve par son action quil ny a pas de contrainte qui loblige un remplacement dfinitif. Exemple dans un arrt du 31 mai 1989 : si remplacement temporaire, le licenciement nest pas justifi. Lexamen des circonstances de larrt du 13 mars 2001 relve la porte de cette exigence. Dans lentreprise, il ny avait que 7 salaris, sur ces 7, un tait rgulirement absent pour raison de sant. Lors du litige, la CA avait relev que ces absences rptes pesaient sur le fonctionnement de lentreprise travail supplmentaire sur les 6 autres salaris ou recruter un salari intrimaire. Pour la Cour de cassation, partir du moment o la CA a constat cela cest que lemployeur ntait pas contraint de remplacer dfinitivement le salari malade. On prend conscience alors du niveau dexigence de la Cour de cassation. La Cour de cassation rserve le licenciement mais cest trs exigeant. Les hypothses sont trs limites : lemployeur ne devrait pas pouvoir rorganiser en interne ni recruter quelquun dextrieur.

Notion de remplacement : Dans une dcision du 18 octobre 2007, la Cour de cassation a estim que seul peut constituer un remplacement dfinitif le remplacement entranant lembauche

dun autre salari. Lemployeur qui avait procd lexternalisation du travail assur par le salari malade ne procde pas un remplacement du salari. Confirm par Ass. Pln. 22 avril 2011. Donc pour remplacer un salari, il faut procder lembauche dun autre salari sous CDI. Mais la Cour de cassation a prcis que la dure du travail du nouveau salari doit tre au moins gale celle du salari absent arrt du 6 fvrier 2008 : salari temps partiel absent 122h/mois et lemployeur avait engage un autre salari pour 61h/mois seulement ce nest pas un remplacement dfinitif pour la Cour de cassation. Notion de ncessit de procder au remplacement : Elle apparat au regard des perturbations objectives que connat le fonctionnement de lentreprise. Si le fonctionnement de lentreprise est peu perturb, la ncessit de procder au remplacement nest pas ncessaire. En cas de litige, cela pourra tre contrl posteriori par les juges car pour la Cour de cassation le remplacement doit intervenir dans un dlai raisonnable aprs le licenciement du salari arrt du 10 novembre 2004. Dlai qui est laiss lapprciation souveraine des juges du fond. Mais la Cour de cassation indique au regard de quels lments dapprciation les juges du fonds devront se prononcer. Cela dpend des spcificits de lentreprise et de lemploi concern et aussi les dmarches ralises par lemployeur en vue du reclassement du salari remplac. Cette ncessit de remplacement ne peut pas tre invoque mme si cela perturbe gravement le fonctionnement de lentreprise partir du moment o labsence prolonge du salari est la consquence dun harclement moral de lemployeur. Ide de lgitimit. Arrt 11 octobre 2006. Conclusion : Si la possibilit de licencier existe, les exigences sont telles quil y aura assez peu dhypothses qui runiront tous les lments ncessaires.

B. Les rgles spcifiques en cas de maladie professionnelle ou daccident du travail

Il y a des rgles particulires en cas de suspension du contrat de travail due la maladie professionnelle ou laccident de travail. Au dbut des annes 1980, il est apparu au lgislateur que quand ltat de sant est affect par une maladie professionnelle ou un accident du travail, lemployeur nest pas tranger ltat de sant du salari. Do des rgles comme lart. L1226-9 CT qui indique quau cours des priodes de suspension du contrat, lemployeur ne peut rsilier le CDI que sil justifie soit dune faute grave ; soit de son impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger laccident du travail ou la maladie professionnelle. Cet article organise une restriction du droit de lemployeur de licencier. Ce droit nest pas paralys mais le code du travail lamnage et restreint les possibilits de licencier en ne retenant

que 2 situations : La faute grave du salari, antrieure la suspension du contrat de travail. La faute grave du salari na pas de lien avec les consquences sur la sant et ce caractre de gravit permet de justifier la rupture du contrat dans de telles circonstances. Cela rapproche le licenciement de la rupture dun autre type de contrat qui est le CDD. La rupture anticipe du contrat nest licite que si elle repose sur une des hypothses vises dont la faute grave. Un motif sans aucun lien avec laccident du travail ou la maladie professionnelle. Cest la situation dans laquelle lemployeur ne peut pas maintenir le contrat du salari mais il ny a pas de lien avec la maladie professionnelle ou laccident de travail. La Cour de cassation a compris cette exigence comme le fait que le motif rsulte de circonstances totalement trangres la personne du salari. Cela oriente vers la cause conomique (c'est--dire non inhrente la personne du salari). Compte tenu de la formulation, la cause invoque par lemployeur serait conomique. partir de ce moment, lemployeur devra respecter les rgles de licenciement pour motif conomique. Au titre de ces rgles, il devra respecter lapplication des critres dordre du licenciement (critre qui permet dtablir un ordre de priorit dans les personnes susceptibles dtre licencies). Ces critres dordre devront tre eux mmes trangers la maladie professionnelle ou laccident du travail. Il ne devra y avoir aucun lien. Arrts du 25 mai 1993 ; 21 novembre 2000 : en lespce ni lexistence dune cause conomique, ni lapplication des critres dordre du licenciement ne suffise caractriser limpossibilit de lemployeur de maintenir le contrat pour un motif non li laccident du travail. Cela ne signifie pas que la motivation du licenciement est impossible mais juste quelle doit aller au del de la simple invocation de motifs conomiques licites. De plus, lemployeur doit pouvoir justifier quil na pas les moyens de maintenir le contrat de ce salari en particulier. On peut se poser des questions car lexigence de la Cour de cassation pour caractriser un motif conomique licite est telle quelle pourrait suffire tablir une impossibilit qui nest pas lie la maladie professionnelle ou laccident de travail. Ce qui est certain cest que quand lemployeur ne se situe pas dans un de ces deux cas, si violation de ces rgles licenciement nul (art L. 1226-13). Qui dit nullit dit annulation rtroactive de lacte annul le salari est rput navoir jamais cess de faire partie du personnel de lentreprise. Il peut alors invoquer son droit tre rintgr dans lentreprise. Mais, il est possible quil ne le souhaite pas ; alors, la nullit se rsout en indemnit qui devront compenser le prjudice subi. La Cour de cassation prcise en 1989 puis le 12 mars 1996, que lindemnit en question se distingue des indemnits spcifiques prvues par la loi en cas soit dimpossibilit de reclassement dun salari inapte ; soit de violation par lemployeur de son obligation de reclassement. Pour la Cour de cassation ce sont des indemnits qui ne peuvent pas tre invoques dans le cas dune nullit du licenciement pour violation de larticle L1226-13 CT. Cela abouti au fait que la violation des rgles pendant la priode de suspension du contrat pourrait tre moins lourdement sanctionne que la mconnaissance dune obligation de

reclassement le licenciement pendant la priode de suspension pourra tre moins pnalisant que le licenciement intervenant au terme de la priode de suspension que lon ne peut pas reclasser ou pour qui on na pas cherch de reclassement. La Cour de cassation a eu conscience de cette limite et a apport une solution plancher dans un arrt du 2 juin 2004 : le salari a droit une indemnit rparant lintgralit du prjudice subi et elle doit tre au moins gale 6 mois de salaire (qui est aussi lindemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse). Lorsque la lettre de licenciement parvient au salari pendant la suspension du contrat mais que la dcision de licencier a t prise avant, lassemble plnire de la Cour de cassation dans un arrt du 25 janvier 2005 a estim que le licenciement ntait pas nul mais que leffet du licenciement tait report au terme de la priode de suspension. Ici, lassemble plnire prend le contre-pied de la chambre sociale de la Cour de cassation. Larticle 1226-13 indique que le licenciement prononc en violation des rgles est nul pour lassemble plnire cest le licenciement au moment ou il est prononc. Pour la Ch. Soc., le licenciement ntait pris en considration quau moment ou le salari en a connaissance c'est-dire quand la lettre de licenciement lui est prsente. Linterprtation de lassemble plnire va dans le mme sens que dautres dcisions de la Ch. Soc : la chambre sociale privilgie le moment dexpdition de la lettre et non pas la date de rception de la lettre.

3 : La fin de la priode de suspension du contrat de travail

Il ny a pas de rgles tatiques sur cette question. Le lgislateur ne prend pas partie sur la fin de la priode de la suspension. Le bon sens nous dit que la fin de cette priode serait la reprise du travail ; or ce nest pas cette circonstance que la Cour de cassation a retenu dans son interprtation. Ds le dbut des annes 90 et avec des arrts du 12 novembre 1997, la Cour de cassation a retenu comme faits marquants la fin de la priode de suspension non pas la reprise du travail mais la visite de reprise du travail auprs du mdecin du travail. Cest contestable pour de nombreuses raisons : Cette visite de reprise du travail nest pas impose par la loi, elle nest pas obligatoire ; cela se vrifie pour les accidents du travail qui entranent une absence de moins de 8 jours ; et pour les maladies non professionnelles de moins de 21 jours pas de visite auprs du mdecin du travail. En outre, mme quand cest impos par la loi, il y a des situations paradoxales qui apparaissent : La visite de reprise du travail nest pas organise concomitamment loccasion de la reprise du travail. cest possible car la loi laisse lemployeur une priode de 8 jours pour organiser cette visite. Pendant ces 7 jours, le salari aura travaill, il sera donc rmunr, donc on nest plus en priode de suspension. Cest de la fiction ! Lorsque le mdecin du travail un doute sur laptitude relle du salari. Sil ne constate pas

immdiatement laptitude car il a un doute ; il y aura une autre visite 2 semaines et linaptitude du salari ne sera constate quaprs cette visite mais pour la Cour de cassation cest la 1e visite qui met fin la priode de suspension arrt du 16 fvrier 1999. Or, cest assez frquent, en cas de doute, que le mdecin prescrive au salari de ne pas reprendre son travail jusqu la 2e visite. Pourtant pour la Cour de cassation on nest plus en priode de suspension ! Ce nest pas convaincant. Pour M. Frossard, comme pour M. Sabatier, il aurait fallu se rfrer la reprise du travail par le salari.

Section 2 : Les obligations de lemployeur aprs la priode de suspension du contrat

Ces obligations sont trs dpendantes de la capacit ou non du salari exercer pour lavenir sa prestation de travail contractuelle.

1 : La dtermination de laptitude du salari

Cette dtermination rsulte par un constat fait par le mdecin du travail (art R 4624-21 CT) obligation pour lemployeur dorganiser une visite mdicale de retour au travail auprs du mdecin du travail dans les 8 jours qui suivent la reprise du travail pour tout arrt cause : dune maladie professionnelle, dun cong de maternit, dun arrt de travail dau moins 8 jours pour cause daccident du travail, ou dau moins 21 jours pour maladie ou accident non professionnelles et dans le cas dabsences rptes pour raison de sant. Cela ne veut pas dire que le salari doit rester passif. Il peut organiser cette visite condition den informer lemployeur. Mais lemployeur ne pourra jamais lui opposer sa passivit arrt du 12 octobre 1999. Plus rcemment, la ch. Soc. a admis que le salari ne commettait aucun manquement en ne se prsentant pas une visite mdicale envisage seulement par le mdecin du travail. Son contrat demeure suspendu jusqu ce que lemployeur excute son obligation en organisant cette visite arrt 28 avril 2011.

Cela se comprend bien parce que finalement le mdecin du travail fixe un terme la relation de travail, autant on peut concevoir que le salari lui mme qui est le principal intress puisse pallier la dfaillance de lemployeur, sa passivit ; autant le mdecin du travail qui est un tiers la relation de travail ne peut avoir aucun effet sur le rgime juridique en question. Lorsque le mdecin du travail procde la visite de reprise du travail, il va examiner laptitude du salari exercer sa prestation de travail.

On peut envisager finalement plusieurs issues : I. Le mdecin constate laptitude du salari travailler. II.Le mdecin constate laptitude sous certaines rserves (pas porter plus de X kilos) et l'employeur est li par ces rserves. III. Le mdecin constate linaptitude du salari son emploi voire mme tout emploi dans lentreprise. IV. Mais le mdecin du travail ne peut pas constater demble son inaptitude sauf dans un cas : la reprise du travail par le salari ferait courir un danger immdiat pour la sant ou la scurit du salari ou celle des tiers. La Cour de cassation admet que le constat du mdecin peut tre justifi de manire assez rduite : il est simplement inscrit inaptitude ds la 1e visite, article R462431 . Dans cette hypothse, le mdecin du travail devra organiser une 2e visite au moins 2 semaines aprs la 1e et ce nest qu lissue de cette 2e visite que linaptitude pourra tre constate. La Cour de cassation sest distingue par une analyse trs formelle concernant le respect de ce dlai arrt de 2006 : un salari a fait une visite, doute du mdecin. 3 autres visites ont t organises et la 4me visite, constat de linaptitude. Ces 4 visites ont eu lieu sur une priode dun mois et demi, aucune de ses visites ntait spare par le dlai de 15 jours ; et la du coup non respect du dlai. Donc constat irrgulier donc lemployeur navait pas en tenir compte. Ds lors le licenciement intervenu la suite de ce constat a t considr comme nul. En cas de non-respect de ces rgles => la nullit est encourue parce que lon est dans un domaine qui recoupe celui de la discrimination. Si un licenciement intervient aprs un constat dinaptitude, immdiatement, il sera fond uniquement sur ltat de sant du salari sans que lemployeur respecte ses obligations particulires et la nullit pourra tre reconnue. Arrt du 4 juin 2002. Attention, cette visite ne doit pas tre confondue avec la visite de pr-reprise de larticle R462423. Cette visite est uniquement destine prparer le retour au travail du salari et permettre lemployeur danticiper les modifications apporter son poste de travail. Cette visite de pr-reprise na pas pour objet de faire un constat sur laptitude du salari et ne met pas fin la priode de suspension du contrat de travail. La visite de pr-reprise ne peut pas tre sollicite par lemployeur, seuls le mdecin traitant et le salari peuvent la solliciter

2 : Les obligations de lemployeur qui dcoule du constat du mdecin du travail

Ces obligations vont tre diffrentes selon le constat effectu.

I. A. En cas daptitude constate II.

Lemployeur est soumis lobligation de rintgrer le salari sur son emploi pour quil effectue la prestation de travail contractuelle. Si cet emploi a disparu, lemployeur doit quand mme le rintgrer mais sur un emploi similaire. La Cour de cassation dit quun emploi similaire cest un emploi exigeant les mmes qualifications professionnelles, mme rmunrations, mme perspectives de carrire. Cest une conception dynamique de lemploi. Arrt du 22 octobre 1997. Cette obligation a des origines distinctes : Si origine professionnelles c'est prvue par la loi art 1226-8 CT Si origine non professionnelles rien dans les textes mais obligation reprise par analogie par la Cour de cassation. I. La sanction de cette obligation va varier. Maladie ou accident de droit commun La Cour de cassation considre que lemployeur qui ne rintgre pas le salari sur son emploi ou un emploi similaire commet un licenciement de fait qui nest pas justifi et qui ouvre droit aux indemnits pour licenciement sans cause relle et srieuse. Plus prcisment, en ralit, lemployeur qui mconnat ses obligations contractuelles, car il doit fournir du travail au salari. Le salari peut alors prendre acte dune rupture imputable lemployeur. Mais si on estime que lemployeur na pas viol ses obligations ou que ce nest pas une violation grave la prise dacte produira les effets dune dmission. Mais en cas de violation de lobligation de fournir du travail cest grave donc effet dun licenciement sans cause relle et srieuse. Hypothse de larticle L1226-8 o une obligation spcifique pse sur lemployeur La mconnaissance par lemployeur ici de son obligation va avoir des consquences particulires puisquon va assimiler ce refus un licenciement illicite qui va tre sanctionn comme il suit : versement dune indemnit de licenciement gale au double de lindemnit lgale ; une indemnit compensatrice de pravis, une indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse qui ne pourra tre infrieure 12 mois de salaire. Article L1226-15 al 3. Si cette aptitude est assortie de rserves, lemployeur a lobligation de les respecter. Il doit sen tenir laptitude vritable du salari. Les rserves formules par le mdecin du travail, sont toujours considrs comme des nuances apporter une apprciation gnrale qui demeure laptitude. Cette aptitude commande lobligation pour lemployeur de faire bnficier au salari du mme emploi ou dun emploi similaire. Ces rserves ne remettent pas en cause le lien contractuel.

I. B. En cas dinaptitude constate

Le mdecin est habilit proposer des mesures individuelles telles que mutation ou transformation de poste justifies par des considrations relatives notamment lge, la rsistance

physique ou ltat de sant physique et mental des travailleurs. Lemployeur est tenu de prendre en considration les observations du mdecin du travail, au besoin en les sollicitant. Il doit tre actif. Si le mdecin ne propose rien, lemployeur doit lui demander. Article R4721-5. Il existe la charge de lemployeur une vritable obligation de reclassement du salari c'est-dire une obligation de proposer au salari, compte tenu des observations crites du mdecin du travail et des indications quil formule sur laptitude du salari exercer lune des taches existantes dans lentreprise, un emploi adapt sa capacit et aussi comparable que possible lemploi prcdemment occup au besoin par la mise en uvre de mesures telles que mutation, transformation de poste, ou amnagements du temps de travail. On retrouve cette formulation lart. L1226-2 pour les inaptitudes ayant une source non professionnelle et lart. L1226-10 pour les inaptitudes dorigine professionnelles. Ici cest singulier. Il y a une obligation qui pse sur lemployeur. Il doit poursuivre le lien contractuel alors mme que le salari nest plus en mesure physiquement, matriellement d'exercer la prestation de travail laquelle il sest engag. L'employeur doit faire tout ce quil peut pour maintenir ce lien contractuel. Pourquoi ? Historiquement, cette rgle dobligation de reclassement est apparue en janvier 1981 mais ne concernait que les inaptitudes professionnelles. Ctait conu selon une logique de responsabilit. Lemployeur tait au moins en partie responsable de la situation et donc de linaptitude du salari et donc il se devait de faire en sorte que le salari puisse continuer travailler. Le corollaire tait que si l'inaptitude tait non professionnelle pas dobligation de reclassement. Puis la Cour de cassation a tendu cette obligation de reclassement aux inaptitudes non professionnelles. Donc l on ne peut plus rester sur le terrain de la responsabilit donc la Cour de cassation a choisi un autre fondement qui est lobligation dexcution de bonne foi du contrat (art 1134 al 3). Cette analyse de la bonne foi nest qu moiti convaincante. Cest une vision renouvele de la bonne foi car on raisonne au regard de lexcution du contrat tel quil existe mais cela dpasse les prvisions contractuelles car lemployeur doit sadapter une situation nouvelle. La Cour de cassation invoque encore cette disposition du C.civ. actuellement. Mais ce nest que partiellement convaincant car cette obligation de bonne foi est invoque dans une hypothse ou lune des parties au contrat nest plus en mesure de lexcuter. Classiquement, ce genre dinexcution du contrat peut donner lieu deux types de raction de la part du cocontractant : La rsolution pour inexcution L'exception d'inexcution I. On nest pas du tout dans une logique, part lexception dinexcution, de maintien du contrat, une logique dans laquelle on exige de lautre partie (celle qui peut excuter le contrat) quelle continue lexcution du contrat, quelle fasse tout son possible pour maintenir le lien contractuel. Or en se fondant sur lexcution de bonne foi, il sagit dexcuter le contrat au del de ce qui a t prvu par les parties lorigine. Ici l'employeur doit continuer excuter le contrat en prsence de circonstances imprvues lorigine qui psent sur son excution.

 Cest une conception renouvele de la bonne foi, une conception dynamique qui envisage le contrat comme un accord susceptible dvolutions ultrieures au gr des circonstances. Remarque : Cette hypothse de bonne foi nest pas particulire au contrat de travail. On peut voquer les thories solidaristes en droit des contrats. Mais on se demande pourquoi les juges ont eu cette approche de la bonne foi. Existe-t-il une raison juridique pour laquelle on a eu une conception renouvele de la notion de bonne foi ? Il faut aller chercher dans le prambule de la Constitution de la 4e Rpublique qui nonce que "Chacun a le devoir de travailler et le droit dobtenir un emploi". Des auteurs ont fait remarquer que cela implique que quand la personne dispose dun emploi, tout doit tre fait pour le maintenir dans la mesure du possible. Cela nempche pas de reconnatre des possibilits de rupture du contrat.

1. L'tendue de l'obligation de reclassement dans le cadre de l'inaptitude

Assez rapidement la jurisprudence de la Cour de cassation a confr cette obligation une grande porte dans lespace et dans le temps. Porte spatiale : Cela implique pour lemployeur de rechercher un emploi adapt aux capacits du salari au sein de lentreprise ; pas seulement dans latelier ou le service o travaille le salari, pas seulement dans ltablissement ou le site ou il est employ mais dans lensemble de lentreprise. La Cour de cassation est alle plus loin puisquelle estime que lemployeur doit rechercher les possibilits de reclassement au sein des autres entreprises du groupe auquel appartient la sienne. Ces entreprises sont toutes celles du mme groupe de socits dont les activits, lorganisation, et le lieu dexploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Arrt Cour de cassation Soc. 19 mai 1978 confirm le 18 avril 2000. Le Cour de cassation saffranchit des distinctions entre personnes morales. La Cour de cassation ne retient que lunit socio-conomique du groupe. Sous cet angle, le groupe de socit est une entit prise en compte en tant que telle par le droit du travail comme un espace dapplication des rgles. Porte temporelle : Ce nest pas une obligation caractre ponctuelle qui serait limite au moment o linaptitude du salari est constate. Cest au contraire une obligation gnrale caractre permanent. Tant que le contrat existe, lobligation est permanente. Si lemployeur trouve un emploi permettant de reclasser le salari et que ce dernier accepte mais qu'il savre par la suite que le salari peine dans lexcution de ces nouvelles tches lemployeur nest pas dli de son obligation de reclassement il doit rechercher un emploi mieux adapt aux capacits du salari. Cela implique des consquences. Ainsi, la Cour de cassation estime que si le salari est dclar inapte tout emploi dans lentreprise par le mdecin du travail, pour autant lemployeur nest pas dli de son obligation de reclassement. Arrt Cour de cassation Soc. 10 mars 2004. Raison de cette conclusion : obligation permanente de rechercher au del de lentreprise mme. Cela dpasse le cadre de lentreprise. Mais si lentreprise ne fait pas partie dun groupe

problme. Cela nous permet justement de souligner plus clairement lintensit de lobligation en elle mme. Que doit faire lemployeur pour satisfaire son obligation de reclassement ?

1. L'intensit de l'obligation de reclassement dans le cadre de l'inaptitude

Articles L1226-2 et L1226-8 CT. Ces textes indiquent que lemployeur doit rechercher un emploi adapt aux capacits du salari et aussi comparable que possible lemploi prcdemment occup. Il y a la prise en compte du fait que lemploi ne sera pas forcment du mme type. Cest confirm par le fait que le texte ici prcise quau besoin cela peut passer par la mise en uvre de mesures particulires comme la mutation, la transformation de poste ou lamnagement du temps de travail. Ces transformations affectent lemploi. Cela peut conduire dun point de vue juridique la modification du contrat de travail. Effectivement, la mutation ou la transformation de poste peut dboucher sur la modification du contrat de travail. Le salari est libre de laccepter ou de la refuser. Il ny a pas dobligation qui pse sur lui. Un refus du salari ne saurait tre considr comme fautif Cour de cassation Soc. 9 avril 2002. Nanmoins, cela ne veut pas dire que dans toutes les hypothses le refus du salari sera considr comme lgitime. Sil y a modification du contrat de travail, le salari en tant que partie au contrat peut accepter ou refuser ; mais si le contrat de travail en tant que negotium nest pas affect, le refus pourrait tre considr comme illgitime. Le lgislateur a pris en compte ce refus abusif, injustifi ce salari ne bnficierait pas des indemnits majores en cas de licenciement. Quest ce quun refus abusif ? Ce serait, pour la Cour de cassation, un refus sans motif lgitime dun poste appropri ses capacits et comparable lemploi prcdemment occup partir du moment o il ny a pas de modification du contrat en tant que tel. Arrt Cour de cassation Soc. 20 fvrier 2008. Lobligation de reclassement est-elle une obligation dagir afin de librer un poste qui serait adapt aux capacits du salari? Cette obligation affecterait ds lors un tiers la relation contractuelle. La Cour de cassation a eu loccasion de connatre de ce type de question dans un arrt du 15 novembre 2006 lemployeur ne peut tre tenu dimposer un autre salari une modification de son contrat de travail leffet de librer son poste pour le proposer en reclassement. Il faut noter que de toute faon, lemployeur na pas le droit dimposer une modification du contrat de travail. Deux questions se posent Est ce qu'il a l'obligation d'imposer un changement des conditions de travail dans l'exercice de son pouvoir de direction ? La Cour de cassation n'a pas rpondu cette question

 Est-ce qu'il doit proposer une modification du contrat de travail ? Est-ce-que la proposition de modifier le contrat de travail d'un salari tiers pour librer le poste peut tre considr comme relevant de son obligation de reclassement ? A vrai dire, M. Frossard ne voit pas ce qui sy oppose dans la mesure o lemployeur doit faire tout son possible pour le reclassement. Ces questions tmoignent de la trs grande prgnance de cette obligation qui dpasse la situation du salari inapte. Dans un certain nombre dhypothses, le reclassement est impossible car lemployeur na pas les moyens matriels. Ce nest que dans cette hypothse quon pourra envisager la question du licenciement. Il faudra que lemployeur ait effectu une recherche srieuse. Une recherche srieuse implique pour la Cour de cassation quon y consacre un certain temps Cour de cassation Soc. 30 avril 2009 : lemployeur stait content dun avis dun seul dlgu du personnel sur le reclassement et par ailleurs la Cour de cassation relevait la brivet du dlai coul compter de la dclaration dinaptitude (-15 jours) pour conclure quil ny avait eu aucune tentative srieuse de reclassement. Prcision : dans le cadre du reclassement pour inaptitude dorigine professionnelle, lemployeur a lobligation supplmentaire de recueillir lavis des dlgus du personnel. Cest une comptence exclusive des dlgus du personnel. Le Comit dentreprise ne peut pas le faire. La Cour de cassation en 2003 a estim quil ny avait pas dobligation pour lemployeur de runir tous les dlgus en mme temps. Ce nest quaprs une recherche srieuse objectivement infructueuse que lemployeur pourra envisager le licenciement. Sur quels motifs le licenciement peut et doit reposer ? Pas sur linaptitude en tous cas. Pour justifier le licenciement lemployeur doit faire apparatre dans la motivation de la lettre de licenciement la fois les motifs pour lesquels il ne peut tre donn suite aux propositions du mdecin du travail et par ailleurs les lments objectifs qui tablissent limpossibilit de disposer dun poste appropri aux comptences du salari. Souvent, pour lemployeur, ce qui soppose au reclassement cest labsence demploi adapt. Cest un argument ngatif. Pour tablir cette absence de poste adapt, il est dautant plus fondamental quil dmontre quil a fait les recherches do limportance des recherches effectues. La Cour de cassation est trs vigilante Soc. 9 avril 2008 : la Cour de cassation rappelle bien que ne constitue pas lnonc dun motif prcis de licenciement linaptitude du salari sans mention de limpossibilit de reclassement. Pour garantir un minimum le respect de ces obligations par lemployeur, un certain nombre de dispositions juridiques vont venir sanctionner ces obligations. Le droit en tire des consquences sur le terrain du licenciement et de la rmunration. Quant au licenciement pour inaptitude dorigine professionnelle : Ici le licenciement entrane le versement dune indemnit de licenciement gale au double des indemnits lgales. En outre, le salari licenci bnficiera dune indemnit compensatrice de pravis et de cong pay.

Lindemnit compensatrice est particulire car le salari ne peut pas excuter le pravis. On fait payer lemployeur lorigine de linaptitude (ide de responsabilit de lemployeur dans linaptitude du salari). Le versement de ces indemnits doit tre observ quel que soit le mode de rupture (sauf dmission) mme si le salari est mis la retraire ou sil oppose un refus la proposition de reclassement faite par lemployeur. Ce nest quen cas de refus abusif, que le salari ne bnficiera pas de la majoration de ces indemnits. En outre, si lemployeur ne respecte pas ses obligations en matire de reclassement, il sera tenu de verser au salari en cas de licenciement une indemnit sanctionnant labsence de cause relle et srieuse (article L 1226-15) et ce quelle que soit lorigine de linaptitude. Elle ne pourra tre infrieure 12 mois de salaire. Arrt du 20 septembre 2006. La Cour de cassation a fait preuve dune certaine comprhension face un employeur qui engage une procdure de licenciement avant la dclaration dinaptitude mais que le licenciement nest prononc quaprs. Le licenciement nest pas nul mais illicite car non-respect de son obligation de reclassement. Le licenciement est injustifi. Ce qui compte cest le moment ou le licenciement est prononc. Cest quelque chose qui pourrait tre discut car lintention de licencier remonte avant la dclaration dinaptitude. Quant la rmunration : Sur ce terrain le lgislateur a fini par prendre conscience dun problme particulier qui la conduit imposer une rgle spcifique (art. L1226-4 et -11) si le salari nest pas reclass dans lentreprise lissu du dlai dun mois compter de la date de lexamen mdical de reprise du travail ou sil nest pas licenci, lemployeur est tenu de verser lintress ds lexpiration de ce dlai le salaire qui correspond lemploi quil occupait avant la suspension de son contrat de travail. Cette rgle vaut mme en cas dinaptitude du salari tout emploi dans lentreprise. Pourquoi avoir prvu cela ? Pour mettre fin une pratique de parfaite passivit des employeurs en cas dinaptitude du salari : il ne cherchait pas demploi, mais ne licenciait pas non plus. Donc le salari ne travaillait pas car inapte mais il ntait plus en priode de suspension du contrat de travail donc il ntait plus rmunr mais ntant pas licenci, il ne pouvait travailler pour le compte dune autre personne (car cest une faute). Apparaissaient alors des salaris fantmes. Ctait trs nuisible pour les salaris. Des juges du fond en ont pris conscience (dbut des 90 la CA de Douai notamment) et donc lemployeur devait continuer rmunrer le salari et prendre ses responsabilits. Cela a t repris par le lgislateur en lui donnant un fondement lgal. Cette rgle est une excellente incitation pour lemployeur agir soit en le reclassant soit en le licenciant. En mme temps, se pose la question pour lemployeur de lexcution de lobligation de reclassement. Pour la Cour de cassation (arrt du 30 avril 2009 prcit) il faut un certain temps pour que lexcution soit considre comme srieuse. Question : si au bout d'1 mois le licenciement est prononc est-ce-que lon va considrer quil y a eu une recherche srieuse ? Si lemployeur avait dcid aussi rapidement du licenciement dans cette affaire cest aussi pour viter davoir payer le salari dont le reclassement semblait

impossible. Les recherches pour le reclassement avaient t commences pendant la priode de suspension. Mais la Cour de cassation ne la pas pris en compte. Il apparat aujourd'hui assez difficile de pouvoir envisager un licenciement sans avoir payer le salari au titre de cette rgle. Concernant le point de dpart du dlai d1 mois : La Cour de cassation fait partir le dlai dun mois compter de la date de lexamen mdical de reprise du travail. Or, en cas dinaptitude, il y en a plusieurs. Ds lors, quelle date doit tre prise en considration ? La Cour de cassation a estim que ctait la date de lexamen mdical qui permet la dclaration dinaptitude c'est--dire la 2e visite mdicale. Cest logique car ce nest que quand lemployeur sait ce quil a faire en terme de reclassement que le dlai court. Arrt 28 janvier 1998 lanne suivante, la Cour de cassation a estim que lobligation de reprendre le versement de la rmunration existe mme si le salari a refus abusivement la proposition de reclassement de lemployeur. Attention, cette obligation, lorsquelle est mconnu na pas dincidence quant au caractre justifi ou non du licenciement. Tout au plus, sa mconnaissance justifiera titre dindemnit des sommes qui auraient d tre verses. Aucune incidence sur la cause relle et srieuse du licenciement.

Lorsque le salari est dans l'impossibilit d'excuter sa prestation de travail pour raison de sant, cette circonstance elle seul ne permet pas la rupture du contrat. Si l'inaptitude est temporaire, cela entrane une suspension du contrat de travail. Si l'inaptitude est dfinitive, cela fait natre une obligation de reclassement la charge de l'employeur. Et une ventuelle rupture du contrat ne peut tre fonde que sur une impossibilit avre de reclassement.

On est bien en prsence de mcanisme contractuel orient vers la poursuite du contrat de travail. De la sorte, on arrive maintenir l'emploi en assurant la prennit du contrat. Cela s'explique videmment par la prise en compte que l'emploi pour le salari a un caractre alimentaire. Le salari tire ses revenus de l'emploi salari qu'il occupe. Ces mcanismes orients vers la survie du contrat existent dans le cas de circonstances accidentelles mais ils existent aussi en prsence de fait qui sont volontaires.

Chapitre 2/ Suspension du contrat reposant sur un acte volontaire : La grve

La grve est un fait social qui progressivement a t pris en compte par le droit. L'origine du mot grve : cest le rivage, faire la grve ctait parcourir les rivages de la seine Paris pour se rendre place de Grve (place de lhtel de ville). On a un sens loign de ce qu'on connat de nos jours. La place de Grve va connatre une autre fonction au cours du temps. partir du milieu du XVIIIe, la place va tre le lieu o se noue les transactions autour de l'emploi. une poque o le travail tait nou la journe, on se rendait place de grve. Faire la grve c'est aussi partir de cette poque essayer de trouver un travail. Ce n'est qu' partir du XIXe que l'expression va progressivement acqurir le sens spcialis que l'on connat : arrt de travail des fins revendicatives. Le fait qui est dsign par cette expression remonte une priode bien antrieure la dsignation actuelle. Ces phnomne d'arrt de travail des fins revendicative remontent la Renaissance. On retrouve des traces crites en Avril 1539 Lyon dans le milieu de l'imprimerie. Les compagnons de l'atelier de Sbastien Gryphe vont tre l'origine d'un mouvement de protestation et ils cessent le travail pour soutenir des revendications : La dure de travail beaucoup trop longue. Un objet plus connot : La qualit de la nourriture qu'il recevait chez les matres. C'est un mouvement qui dpasse l'atelier de Sbastien gryphe car les compagnons ont investis d'autres ateliers. Des ngociations se sont engages. Ce scnario ressemble ce que l'on peut connatre de nos jours. Les matres imprimeurs font une proposition de fournir une somme d'argent pour se nourrir et les compagnons ont refus. La raison invoque est une raison d'ordre moral. Les compagnons ne revendiquaient pas une autonomie. Le conflit prend fin en fin d'anne par une sentence de Du payrat qui donne satisfaction aux compagnons car elle donne obligation aux matre de fournir de la nourriture saine et abondante. Il y a aussi l'ide d'un contrle de l'obligation faite aux employeurs. Par bien des aspects, ce mcanisme pourrait tre aujourd'hui qualifi de grve une diffrence prs qui est la violence exerce sur les salaris qui ne voulaient pas faire grve. Pourtant le fait de reconnatre la grve comme l'exercice d'un droit est l'chelle du droit du travail, assez contemporains. Il faudra attendre partir de la rvolution Franaise, un sicle et demi avant qu'on reconnaisse la grve comme un droit. On part d'assez loin parce que si on remonte l'poque rvolutionnaire, on a un texte qui prend en considration ce genre de fait social ds les dbut de l'poque rvolutionnaire. Mais cette prise en considration va se faire aux antipodes de ce que l'on connat aujourd'hui. Il s'agit de la loi le Chapelier de 1791. Il faut observer les circonstances de la loi. Au mois d'avril,

un conflit se dveloppe Paris au sein des charpentiers. Un conflit assez violent. Les revendications : des rmunrations leur permettant de vivre dignement. C'est un mouvement trs mobilisateur qui semble prendre de court les autorits municipales qui dcident de rprimer ce mouvement par la force. La loi Le chapelier est proclame dans ce contexte et vise proclamer et garantir la libert du travail et mettre fin aux corporations. Dans le contexte de l'poque, les parlementaires viennent de mesurer quel point les phnomnes collectifs peuvent tre puissant et quel point ces phnomnes sont susceptible de remettre en cause l'ordre tabli. On interdit donc les regroupements de travailleurs d'au moins 20 personnes sans autorisations administrative pralable et on interdit plus spcifiquement les regroupement de travailleurs refusant ensemble et simultanment leur travail ou visant faire cesser simultanment le travail. Ce sont des interdictions pnalement sanctionnes. Le code pnal de 1810 va renforcer cette analyse et le phnomne de coalition devient un dlit. Les premiers textes qui s'intressent la grve sont des textes qui les incrimine et organise la sanction.

volution : Il faut attendre le second empire et la priode dite librale o Napolon 3 ressent le besoin de refonder sa lgitimit au sein des travailleurs. Une concession est ralise en 1864 par une loi qui organise la dpnalisation du fait de coalition. Mais en mme temps, ce n'est pas une dpnalisation totale puisqu'on maintien quand mme des sanctions l'gard de quiconque qui l'aide de violence, voie de fait, manuvre frauduleuse aura amen ou maintenu ou tent d'amener ou de maintenir une cessation concerte du travail dans le but de forcer la hausse ou la baisse des salaires ou de porter atteinte au libre exercice de l'industrie ou du travail . Partir de 1864, le fait de coalition n'est plus pnalement sanctionn mais cela ne veut pas dire qu'il est licite. Sur le terrain civile, on considre que cela correspond une inexcution fautive du contrat. C'est le mme mouvement que l'on rencontre dans le domaine du droit de la famille o l'adultre n'est plus sanctionn pnalement mais c'est toujours une faute. La coalition justifie donc la rupture du contrat. Cette conception d'une grve qui consomme la rupture du contrat va se maintenir jusqu' la fin de la III rpublique. En tmoigne deux dcisions : Dcision de la cour de cassation du 15 mai 1907 qui nonce que le salari qui se met en grve rend impossible par son fait volontaire la continuation de l'excution du contrat de travail qui le liait son patron, un tel fait s'il ne lui est pas interdit par la loi pnale n'en constitue pas moins quels que soient les motifs auxquels il a obit, une rupture caractrise du dit contrat. C'est le fait de se mettre en grve qui constitue la rupture du contrat. La grve est assimile une modalit particulire de dmission du salari.

 la fin de la III, volution se dessine avec une dcision de la cour suprieure d'arbitrage de 19 mai 1939 qui va considrer que la grve ne rompt pas ipso facto le contrat de travail en l'absence de toute volont expresse ou implicite du salari de dmissionner. Cette analyse, d'un point de vue juridique, change simplement la qualification de la rupture. On passe d'une forme de dmission une inexcution fautive qui peut tre sanctionn par un licenciement. Le fait de se mettre en grve demeure une inexcution fautive du contrat. Cette conception sera remise en cause seulement aprs la 2nd guerre mondiale par le prambule de la constitution du 27 octobre 1946 ; on retrouve dans celui-ci des principes politique conomiques et sociaux reconnus comme particulirement ncessaires notre temps. On retrouve parmi ces principes le droit de grve. Le droit de grve s'exerce dans le cadre des lois qui le rglementent . C'est la premire fois que la grve est vise comme tant un droit subjectif. Cela va avoir un certains nombres de consquences. Cela va remettre en cause la jurisprudence de la cour de cassation et l'analyse que l'on peut avoir sur les incidences contractuelles de la grve. Si la grve constitue l'exercice d'un droit, il est vident qu'elle ne peut justifier la rupture du contrat ou alors on tombe dans l'abus de droit. Ds les annes 1950, la jurisprudence de la Cour de cassation volue en ce sens. Ds lors, si la grve ne peut pas entraner la rupture en tant que telle du contrat, on aura recours un autre mcanisme mais qui ne remet pas en cause l'existence du contrat. Ce mcanisme est celui de la suspension du contrat de travail. En outre, il ne s'agit pas de n'importe quel droit. C'est un droit qui va acqurir une valeur constitutionnelle au moins depuis une dcision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 qui reconnat que prambule de la Constitution du 4 octobre 1958 qui renvoie au prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789. a une valeur constitutionnelle au mme titre que le corps de la constitution : c'est le bloc de constitutionnalit. Partir du moment o on reconnat une valeur constitutionnelle, le lgislateur est tenu de respecter ce droit avec toutefois une remarque particulire puisque le droit de grve n'est pas absolu puisqu'il s'exerce dans le cadre des lois qui le rglementent. Ce qui signifie deux choses : Seul le lgislateur est comptent pour lgifrer en la matire : c'est exclusivit a t battue en brche par le Conseil d'tat plus tard. Il est possible d'envisager un amnagement de l'exercice du droit de grve. Plus exactement, l'amnagement n'est pas en soi contraire la constitution. Au contraire, cela est conforme ce que prvoit la constitution.

On est dans une situation o le lgislateur peut rglementer l'exercice du droit de grve. Cette comptence lgislative sera utilise de manire parcimonieuse (Trs rare sont les textes). Le premier est une loi du 11 fvrier 1950 qui va fixer l'essentielle des rgles dans le secteur priv.

Dans le code du travail : L2511-1 et suivant. Dans le code du travail, trs peu de rgles qui rgissent la grve. En outre, ces textes sont extrmement courts, assez laconiques. On peut remarquer que la grve n'est pas dfinie par la loi. On y fait rfrence mais on ne dfinit pas ce fait social. Trs logiquement, c'est la cour de cassation qu'a chu cette mission de prciser la notion de grve, de prciser quel arrt de travail ncessite la qualification de grve. L'essentiel du droit de la grve est d'origine prtorienne.

Section 1 : La notion de grve

En l'absence de dfinition lgale, c'est la jurisprudence qu'il est revenu de dfinir la rgle. La Cour de cassation a dgag un certain nombre de critres intrinsques de la grve, donc des lments dont lunion est ncessaire pour dfinir un mouvement de grve. La cour de cassation s'est rfre certain terme qui peuvent donner des informations sur ce qu'est une grve. Il est ncessaire d'aller examiner un certains nombre de modalits d'exercice qui elles-mmes vont fixer le contours de la notion et qui contribue distinguer la notion de grve d'arrts de travail qui ne relve pas de cette qualification. On ne peut pas s'en tenir la seule dfinition prtorienne, il faut envisager les modalits d'exercice.

1 : La dfinition de la grve.
Au fil du temps, un certains nombres d'lments se sont dgags. lments constituants autant de critres de la catgorie juridique grve . Ces lments doivent tre vrifis de manire cumulative.

1.

A. Un arrt de travail

Toute grve implique ncessairement un arrt de travail. Parfois, on ajoute que l'arrt de travail doit tre complet. On fait rfrence des cessations totales de travail. En ralit ces adjectifs ajouts ne changent rien et permettent simplement d'attirer l'attention sur le fait que s'il y a vraiment arrt de travail, aucun lment de la prestation contractuelle n'est excut. Exemple : Arrt du 13 mars 1980 qui souligne bien que la grve n'est reconnue qu' l'gard des salaris qui ont compltement cess le travail. Si une partie ou certains lments de la prestation de travail contractuelle continuent d'tre excuts, cela veut dire qu'une autre partie n'est pas excut et on analyse cela comme une inexcution partielle donc fautive du contrat de travail. Dans ce cas, l'employeur va pouvoir tirer des consquences sur le plan contractuel et il peut dcider de sanctionner la faute dans l'excution du contrat.

Illustration assez spectaculaire par une dcision du 16 mai 1994 rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation. On se trouvait face un mouvement dclench par les contrleurs de la SNCF, ce mouvement consistait en une grve de la pince (le contrle des titres de voyages). Mais c'tait le seul aspect de leur contrat de travail qu'il refusait d'excuter. La direction de la SNCF pensait qu'elle tait en prsence d'un mouvement de grve et la consquence qu'elle en a tir est l'absence de rmunration pour la priode correspondante. Face l'inexcution du contrat, la direction avait us du droit reconnu en priode de grve de ne plus rmunrer les salaris grvistes. Les grvistes ont fait valoir en l'espce qu'il n'y avait pas eu d'arrt de travail mais simplement une mauvaise excution du contrat. Ds lors l'employeur ne pouvait pas se prvaloir des rgles applicables en priode de grve. Comment qualifiait les salaris cette mesure ? La mesure qui est prise en raison d'un agissement considr comme fautif est une sanction disciplinaire. Ds lors d'un point de vue juridique, cette sanction disciplinaire est une sanction pcuniaire prohibe d'o une demande d'annulation de la sanction. Cette revendication des salaris est accepte par la Cour de cassation et elle indique que la rgle de ne pas devoir rmunrer les salaris n'est pas applicable des agents de la SNCF qui n'ayant pas cess le travail, mme si titre individuel il l'ont effectu de manire dfectueuse, ils n'ont ds lors pas exercer leur droit de grve. La cour de cassation aurait pu reprocher aux salaris de se prvaloir de leur propre turpitude. Ce qui est nanmoins intressant, c'est que la cour de cassation est all jusqu'au bout de cette logique. Et plus rcemment, on peut citer un arrt du 21 octobre 2009 concernant un arrt de travail au sein d'une centrale nuclaire. Un syndicat avait appel la grve pour le travail post qui n'tait qu'une des taches confies aux salaris. La cour de cassation rappelle de manire expresse que la grve ne peut tre limite une obligation particulire du contrat de travail. Ces mauvaises obligations fautives sont dnomms grves perles . En ralit, il ne s'agit pas, au sens juridique, d'une grve. De mme, quand on parle de grve du zle , cela ne repose pas du tout sur une hypothse juridique de grve. En ralit, on fait rfrence un mouvement de contestation mais dans lequel il n'y a pas du tout d'arrt de travail. Au contraire, les salaris prtendent respecter intgralement toutes les obligations, d'une manire tellement scrupuleuse que cela entrane un ralentissement considrable de la production ou des prestations de service. Bien entendu, dans cette hypothse, il n'y aucun arrt de travail. Cet arrt de travail prsente nanmoins des caractristiques qui lui sont propres.

B. Les caractristiques de l'arrt de travail : collectif et concert

Il est caractris par la Cour de cassation de deux manire. D'une part, elle prcise qu'il s'agit d'un arrt de travail collectif. D'autre part, cet arrt de travail est concert. 1. Un arrt de travail collectif.

La grve correspond un mouvement auquel participe une pluralit de personne. Il s'agit d'un droit individuel mais exerc collectivement. Mais ce caractre collectif ne va pas jusqu' exiger que les participants soient majoritaire au sein du personnel. La cour de cassation l'a affirm trs tt par un exemple l'arrt de 1963 qui indique clairement qu'un arrt de travail ne perd pas le caractre de grve du seul fait qu'il n'a pas t observ par la majorit du personnel. C'est justement une diffrence que l'on peut observer avec d'autres tats, notamment en droit Allemand o la qualification de grve suppose que le mouvement soit accept par une majorit qualifie des salaris, ce qui fait que le rapport la grve en droit allemand est diffrent puisqu'on y a peu recours mais lorsqu'une grve a lieu, c'est un mouvement massif. De manire plus gnrale, ce caractre collectif sera apprci de manire relative, plus prcisment de manire contextualise, au regard du champ dans lequel le mouvement a entendu se dvelopper. Si on appelle la grve au niveau national, le fait qu'un salari soit seul dans son entreprise y prendre part ne sera pas considr comme un agissement seul car le mouvement s'apprcie un niveau national. Exemple : arrt du 29 mai 1979 o on se trouvait dans ce genre de situation. Cette apprciation a pos problme dans l'hypothse o il n'y a qu'un seul salari dans l'entreprise. Au regard de l'exigence du caractre collectif, s'est pose la question de savoir si la contestation du seul dans ce cas l pouvait tre qualifi de grve. Illustration avec un arrt 13 novembre 1996 qui concerne la situation d'une salarie agricole qui travaillait dans une porcherie. Son employeur lui a demand de venir travailler ultrieurement un dimanche par mois. La salarie a demand en contrepartie une augmentation de la rmunration, ce qui a t rejete par l'employeur. La salarie a dcid de ne pas venir travailler un dimanche o elle avait t sollicite. L'employeur y a vu une faute et a mis fin au contrat. La salarie argue de l'invalidit de la rupture au motif qu'elle avait mis en uvre son droit de grve. La cour de cassation indique que si la grve est la cessation collective et concerte du travail en vue de revendications professionnelles et ne peut en principe tre le fait d'un salari agissant isolment ; dans les entreprises ne comportant qu'un salari, celui-ci qui est le seul a mme de prsenter et dfendre ses revendications peut exercer ce droit constitutionnellement reconnu. L'apprciation de la porte de la dcision a pu vari. Certains ont fait valoir qu'il n'y avait rien d'tonnant car si on analyse cela du point de vue du personnel, 100% du personnel est engag. Le caractre collectif est adapt cette circonstance particulire mais il n'y a pas d'exception proprement parl. D'autres ont fait valoir que la collectivit suppose au moins deux personnes donc que la dcision est une vritable exception mais qui est parfaitement justifie car la cour de cassation vise expressment la caractre constitutionnel du droit de grve. Ds lors, de manire comprhensible, la Cour de cassation a estim que des circonstances particulires ne devaient pas remettre en cause de l'exercice de ce droit. La dcision prend bien le soin de distinguer deux situations : Le salari isol Le salari seul.

L'isolement est une notion relative et l'inverse la solitude est absolue car on se borne au constat que la personne est seule, on ne prend pas en compte son environnement. L'isolement postule qu'il y a d'autres salaris dans l'entreprise. Si les deux situations sont diffrentes, la Cour de cassation explique que ce n'est pas qu'une question de constat, elle explique que le salari qui est seul est le seul pouvoir prsenter des revendication. Au contraire, le salari isol peut exercer d'autres voies. Il pourra par exemple en parler avec un dlgu personnel, ou encore un dlgu syndical. Christophe Radet va pousser le raisonnement lextrme et explique que dans la logique de la Cour de cassation, cela sous entend qu'il faudrait dans ce cas traiter un salari isol dans une entreprise comme un salari seul si ce salari ne dispose pas d'autres moyens institutionnels de prsenter et dfendre ses revendications.

1. Un caractre de concertation :

Nanmoins, cette concertation peut tre trs informelle et on n'exige pas de vote. On exige pas non plus que les syndicats appellent la grve. La Cour de cassation dans une dcision du 19 fvrier 1981 indique qu'un mouvement ne perd pas le caractre de grve du fait qu'il n'a pas t dclench l'appel d'un syndicat. Justification : Chaque salari est titulaire du droit de grve et ce ne sont pas les syndicats qui sont titulaires du droit de grve. La grve est un droit subjectif dont chaque salari est titulaire. Dans d'autres pays Nord amricain, c'est le syndicat qui dcide de la grve pour les salaris et c'est une obligation de faire grve. Le syndicat peut donc agir contre les personnes qui tentent de briser la grve. L'objet de la concertation : Est ce que les salaris doivent se concerter sur la volont de faire grve ou est-ce-que l'objet de la concertation peut se limiter la volont d'arrter le travail ? La cour de cassation s'est prononce dans un arrt du 12 dcembre 2000. On tait en prsence d'ouvriers qui travaillaient sur un chantier et des fortes prcipitations ont eu lieu, ce qui a empch la reprise du travail 8 heures. 10 heures, on reprend le travail et les salaris demandent bnficier des ddommagements pour les 2 heures d'intempries. L'employeur refuse et les employs quittent le chantier. Ils sont ensuite licenci pour abandon de poste et refus d'obissance. Ce qui est intressant est que certains salaris ont t auditionn par le CE et ils ont dni avoir voulu faire grve. Est-ce-qu'il est ncessaire que les salaris aient eu conscience d'exercer leur droit de grve pour admettre la qualification de grve ? La cour de cassation rpond que l'exercice du droit de grve rsulte objectivement de la cessation d'arrt de travail. La concertation n'a pas pour objet de faire grve mais simplement le fait d'arrter le travail pour faire valoir des revendications.

La concertation porte uniquement sur l'arrt de travail et non pas sur le fait de faire grve.

1. La finalit de l'arrt de travail.

Cet arrt de travail n'est qu'un instrument qui est mis au service d'un but particulier. Cet arrt vient l'appui d'une finalit prcise qui est l'existence de revendications. Si cet arrt de travail ne repose sur aucune revendication, on ne le qualifiera pas de grve. Illustration avec un arrt du 6 novembre 1985 : Une grve se dveloppe et finalement le mouvement avait cess puisque l'employeur avait satisfait aux revendications. Le travail avait repris sauf pour une petite minorit qui continuait contester. Le litige est survenu et la Cour de cassation a estim que ces salaris nexeraient pas leur droit de grve. Ce n'tait pas la dimension collective qui tait en cause mais plus la prsence de revendications. En effet, les revendications ayant t satisfaite par l'employeur et la continuation de la grve n'tant fonde sur aucune nouvelle revendication, la qualification de grve au mouvement tait impossible. a. Le caractre professionnel des revendications Ce sont des revendications qui sont en lien avec le travail au sens large du salari, c'est dire non seulement le contenu des taches, les conditions de travail mais plus gnralement tout l'environnement du travail jusqu' le cas chant, l'existence mme de ce travail. Illustration : Arrt du 22 novembre 1995 dans lequel les salaris avaient cess le travail la suite de l'annonce d'un licenciement collectif pour motifs conomiques. Pour la Cour de cassation, ce projet fait peser une menace sur l'emploi et l'arrt de travail permettait de caractriser une revendication de dfense et de maintien de l'emploi intressant l'ensemble du personnel. Pour la cour de cassation, il s'agissait d'une revendication professionnelle et donc l'arrt de travail tait bien constitutif d'une grve. Dans un arrt de 2006, on a reconnu le caractre professionnel des revendications sur la dfense des retraites. (l'environnement de travail va mme jusqu' l'aprs travail). Dans un arrt du 23 octobre 2007, salaris de la rgie des transports en commun de Marseille avaient cess le travail et contestaient le passage d'un tablissement public caractre public et commercial un tablissement confi des oprateurs privs. Ce qui a t reconnu de manire implicite par la Cour de cassation est que cela intressait aussi les salaris car ce changement est susceptible d'induire des changements de rgles imputables aux salaris. La dfense du mode d'exploitation constitue bien une revendication d'ordre professionnel. En ralit, le caractre professionnel lorsqu'il est discut, l'est en prsence de circonstances qui sont susceptibles de lui confrer un autre aspect que professionnel. On a deux types de circonstances pour lesquelles la Cour de cassation carte le caractre professionnel. Ce sont les revendications politiques et les mouvements de solidarit.

 Les revendications d'ordre politique. C'est une position ancienne et bien tablie dans la jurisprudence. Lorsque les revendications ont un caractre politique, le mouvement n'est pas qualifi de grve car la qualification professionnelle de ces revendications n'est pas reconnue. Mais cette distinction peut paratre artificielle car les deux sont souvent intimement lis. Exemple : grande confdration syndicale qui invite les salaris en France a cesser le travail pour protester contre les consquences sur les salaires de la politique conomique du gouvernement. Le fait de contester un choix politique a une dimension politique mais peut-on affirmer pour autant que cette contestation est dnue de caractre professionnel ? La Cour de cassation a reconnu cette porosit, ce lien. Elle l'a fait dans une dcision du 29 mai 1979. l'poque le gouvernement est dirig par Raymond Barre qui a instaur une plan de stabilisation de la monnaie. Suite l'appel des syndicats, un certains nombre de salaris ont cess le travail. La Cour de cassation souligne trs bien que le mouvement avec pour objet le refus du blocage des salaires, la dfense des emplois et la rduction du temps de travail, autant de revendications troitement lies aux proccupations quotidiennes des salaris au sein de leur entreprise . Il ne s'agissait donc pas que d'un mouvement caractre politique. Autre exemple : Dans l'arrt d'octobre 2007, la Cour d'appel d'Aix avait estim qu'il s'agissait d'un mouvement caractre politique, ce qui a t cass par la Cour de cassation qui a reconnu qu'il y avait une revendication d'ordre professionnel. Un certain nombre de facteurs conduisent douter de la prennit d'une telle position. Il y a un facteur d'ordre chronologique et statistique qui va l'encontre du droit positif : on manque de rfrence qui reconnaisse le caractre politique de mouvement l'poque contemporaine. Les exemples date de 1950 (Immixtion dans l'exercice des actes rservs la puissance publique). Mme l'poque o la Cour de cassation censurait rgulirement les mouvement caractre politique, il y a une dcision dans laquelle la Cour de cassation ne va pas jusqu'au bout de sa logique induite par sa jurisprudence.. Dcision de 1963 l'poque de la tentative de putsch des gnraux en Algrie. Le prsident De Gaulle a fait une allocution tlvise au terme de laquelle il demandait l'aide des Franais. Les syndicats ont appel pour le lendemain les salaris a cesser le travail pendant une heure pour marquer leur hostilit sur ce qui se passait Alger. La revendication est exclusivement politique. L'employeur licencie des salaris qui n'avaient pas exercer leur travail pendant une heure. Le licenciement est contest et on fait valoir que le salari a exerc son droit de grve. La Cour de cassation a indiqu en substance que rpondre un appel du prsident de la rpublique n'est pas fautif donc le licenciement tait abusif. Mais elle s'est bien gard de prendre position sur le caractre politique. Mme s'il est classique de dire que les revendications caractre politique ne peuvent permettre de qualifier les revendications de grves, on peut avoir des doutes sur la positivit de ce caractre. Les mouvements dit de solidarit

Ils ont toujours t considrs comme ne prsentant pas de revendications professionnelles. Il s'agit de mouvement dans lesquels les salaris qui cessent le travail le font pour appuyer les revendications d'autres salaris. Les revendications qui sont l'appui du mouvement ne sont pas propres ceux qui cessent le travail, d'o cette dsignation de mouvement de solidarit. On distingue deux catgories de mouvement de solidarit : La solidarit externe : Les salaris cessent le travail pour appuyer les revendications de salaris d'une autre entreprise. La solidarit interne : L'arrt de travail est destin soutenir un ou plusieurs salaris de l'entreprise. Le plus souvent, il s'agit de salari ayant fait l'objet de mesure caractre ngatif (licenciement par exemple). La Cour de cassation estime que les revendications ne relvent pas des revendications professionnelles susceptibles de caractriser une grve. Et l encore, la pertinence de cette analyse est trs discute pour ne pas dire conteste. Grard Couturier a fait remarquer que toute grve est un mouvement de solidarit. Cela signifie qu'il n'y a pas ncessairement concidence entre les revendications professionnelles exprimes et lintrt particulier de chacun des grvistes. On pourrait considrer dans un certain nombre d'hypothses que la solidarit externe est une manire plus ou moins explicite d'exprimer des revendications. Et de mme, lorsqu'il s'agit d'un mouvement de solidarit interne, l encore, il est tout fait concevable d'analyser ce mouvement comme une manire de contester pas seulement une ou des mesures individuelles mais plus simplement l'usage que l'employeur fait de son pouvoir ou contester des rgles qui sont l'origine de la dcision. Dans certains cas, l Cour de cassation dveloppe une analyse en ce sens, en tmoigne une dcision du 27 novembre 1985 o en l'espce un certain nombre de salaris dont un dlgu syndical avaient t licencis car ils n'avaient pas repris le travail l'issu des congs pays la date fixe par l'employeur. Or cette date de reprise avait t fixe en application de la pratique du fractionnement des congs pays et justement c'est cette pratique qui tait conteste depuis longtemps par les salaris. La Chambre sociale a estim que la Cour d'appel avait lgalement justifi sa dcision en reconnaissant le droit de grve et la Cour de cassation indique que la Cour d'appel a pu dduire de ses constatations que l'action exerce par les grvistes pour soutenir les salaris licencis n'tait pas trangre des revendications professionnelles intressant l'ensemble du personnel. La Cour conclu qu'il s'agissait d'une grve licite (ce qui est licite est le mouvement). La grve en tant que droit est forcment licite, ce qui peut tre illicite c'est l'exercice du droit et on tombe dans l'illicit et ce n'est plus une grve. Les juges replace la solidarit dans un certain contexte et identifie ce qu'exprime la solidarit. Et en l'espce, on a identifi des revendications professionnelles. Les juges ont pu faire le lien entre la solidarit et l'existence sous-jacente de revendications plus ou moins clairement exprimes. C'est bien ce qu'elle signifie quand elle dit que cela n'tait pas ETRANGER. Dans le mme ordre d'ide la Cour de cassation indique le 18 mars 1982 concernant des sanctions disciplinaires que lorsque la cessation de travail est destine soutenir un salari sanctionn tort, elle mrite la qualification de grve Mais la Cour estime l'inverse dans cet arrt que ne constitue pas une grve l'arrt de travail de

solidarit pour contester une sanction justifie et reposant sur des motifs purement personnels. Dans ce cadre, ce qui parat faire la distinction est le critre de licit de la sanction. Cela est contestable et comme le dit Ren Savatier, les salaris ne se placent pas sur le terrain de la licit, de la lutte contre l'abus de droit. Les salaris n'analysent pas la situation uniquement sous l'angle juridique mais plus gnralement, ils se prononcent au regard de l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire. Exig d'eux qu'il soit capable de se juger en droit est une utopie. Au contraire, les salaris se prononcent sur l'opportunit de la sanction et cela constitue bien une revendication professionnelle qui les concerne tous. Ce peut tre une contestation de la rgle sur le fondement de laquelle on identifie la faute. Les hypothses de solidarit sans aucun lien avec la situation que vive les salaris sont trs rares. Ces exclusions par la Cour de cassation mritent d'tre discute au regard du droit positif. b. L'apprciation judiciaire du contenu des revendications professionnelles Hypothse de dpart : Le caractre professionnel ne fait pas de doute. La question : Peut-on concevoir que les juges exercent un contrle sur la lgitimit ou le bien fond des revendications prsentes par les salaris ou les syndicats ? Une rponse a t apporte par l'assemble plnire de la cour de cassation en 1986 concernant l'entre en service de lAirbus A320. l'poque, llectronique embarqu au sein de ces avions avait t dvelopp, au point de supprimer un poste au sein de la cabine de pilotage. Il y avait donc un risque pour l'emploi. Les syndicats exigeaient des engagements sur l'emploi. La Cour de cassation a port un jugement sur la lgitimit des revendications et notamment on a estim que l'engagement de trs longue dure qui tait demand au mpris des contraintes financires et des progrs technologiques, tait draisonnable. La cour estimait aussi que les compagnies ariennes taient dans l'impossibilit de satisfaire les revendications professionnelles. C'est l'opportunit des revendications qui est conteste. Des auteurs ont fait remarquer que les juges substituait leur apprciation celle des employeurs sur la possibilit d'accepter les revendications. Et il y avait aussi une immixtion de la part des juges dans l'exercice du droit de grve puisque la Cour prtendait effectuer un contrle de la pertinence et de la lgitimit des revendications. La Cour d'appel de Paris en 1988 dans des circonstances similaires a entendu rsister la position de la Cour de cassation. Et finalement la Chambre sociale de la Cour de cassation a estim dans un arrt du 2 juin 1992 que si la grve suppose l'existence de revendications de nature professionnelles, le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d'un droit constitutionnellement reconnu, substituer son apprciation celle des grvistes sur la lgitimit ou le bien fond de ces revendications . La Chambre sociale se rfre expressment au libre exercice d'un droit constitutionnel. Cette dcision est le reflet du droit positif actuel. On peut donc dgager la dfinition prtorienne :

La grve est un arrt de travail collectif et concert en vue d'appuyer, de soutenir des revendications professionnelles. Le fait d'avoir identifier cette dfinition ne suffit pas pour avoir une vision complte de la grve.

2 : Les modalits d'exercice de la grve

Mme pour un arrt de travail qui vrifie tous les lments prtoriens de la dfinition de la grve, les modalits d'exercice peuvent rvler le caractre d'illicite du mouvement. Les causes d'illicit sont de deux ordres : Mconnaissance d'une lgislation spcifique Circonstances particulires qui rvlent un abus de droit.

A. L'existence d'une lgislation spcifique au service public.

Lorsque le mouvement d'arrt de travail se dveloppe au sein d'un service public, depuis une loi du 31 Juillet 1963, un certain nombre de rgles particulires doivent tre observes. Ces rgles sont applicables aux personnels de l'tat et de collectivits territoriales ( pas pour les communes de moins de 10 000 habitants) mais galement pour les organismes privs charg de la gestion d'un service public. D'une manire gnrale, ce qui est prvu sont des mcanismes ayant pour objectif de prvenir la grve d'o l'imposition dans ce cadre d'un pravis qui doit tre dpos par les organisations syndicales reprsentatives auprs de la direction concerne. Ce pravis est de 5 jours franc. Cela doit permettre deux choses : Informer les usagers d'un risque de grve L'engagement des ngociations entre syndicats et la direction concerne. Il y a une obligation lgale de ngocier. L'ide est que la ngociation soit fructueuse et permette d'viter la grve. En pratique, cette obligation de ngocier est peu respecte ou respecter dans des conditions qui ne permettent pas un accord avant la fin du pravis. Dans ce cadre, une rgle est prvue qui dispose que l'heure de cessation et celle de reprise du travail ne peuvent tre diffrentes pour les diverses catgories ou pour les divers membres du personnel intress. Le but est d'viter les grves par roulement successifs du personnel. Il faut prciser que dans dans certains secteurs publics (transport terrestre de voyageur non touristiques rguliers), il existe en plus une obligation d'organisation du service avec le personnel non grviste donc on demande de prvenir 48 heures l'avance de sa position de grviste ou non. On retrouve le mme systme dans le cadre scolaire pour les coles primaires. Aujourd'hui des discussions du mme type ont lieu pour les transports ariens. On est en prsence de deux rgles qui ont une forte valeur juridique : droit de grve exigence de la continuit des services public.

Il faut donc oprer une conciliation. C'est une illustration du fait que le lgislateur peut rglementer l'exercice du droit de grve. Ce qu'il ne pourrait pas faire, mis part dans des secteurs trs spcifiques (secteur mettant en uvre des prrogatives rgaliennes : arme ou police), c'est de supprimer le droit de grve. (Droit de grve dans les services publics : On peut se demander s'il ne devient pas un droit collectif avec l'exigence du pravis obligatoire).

B. Le rle jou par les circonstances de l'arrt de travail sur la licit du mouvement.
Ces circonstances peuvent tre identifis de deux manires : circonstances temporelles Circonstances lies l'organisation matrielle.

1. Les circonstances temporelles

Elle joue parfois un rle dterminant au regard de la qualification juridique. On peut faire rfrence deux circonstances particulires: a. le moment o l'arrt commence La position de la Cour de cassation a volu. Elle a dans un premier temps estim que le mouvement ne pouvait tre dclench qu'aprs prsentation des revendications l'employeur et rejet de celles-ci. Mais certains ont fait remarquer que cette obligation revenait instaurer une forme de pravis, or celui-ci est envisag que dans les services publics et que constitutionnellement seul le pouvoir lgislatif peut prvoir un tel pravis au regard de l'alina 6 du prambule de la constitution de 1946. Indirectement, la Cour de cassation finissait par s'arroger une comptence qui n'tait pas la sienne. La Cour a rappel en 1988 qu'aucun pravis n'est obligatoire et finalement dans un arrt du 11 Juillet 1989, la Cour de cassation a prcis que la grve n'est pas soumise en principe la condition d'un rejet des revendications par l'employeur, ce qui signifie que cet arrt de travail qualifi de grve peut intervenir de manire concomitante la prsentation des revendications. videmment si aucune revendication n'est formule, on est plus en prsence d'une grve. Ce qui explique qu'en droit Franais, les grves sauvages ou surprises sont licites. Par la suite la cour dans un arrt du 7 Juin 1995, rappelle que seul la loi peut crer un dlai de pravis qui s'impose aux salaris. Les dispositions conventionnelles qui prvoient un pravis ne peuvent donc pas tre opposes aux salaris. b. Les priodes couvertes par l'arrt de travail. Elles ont t prise en compte par la Cour de cassation dans des circonstances particulires. On parle de mouvement d'autosatisfaction des dsirs (Jean-Emmanuel Ray). On est en prsence

ici d'une revendication qui porte sur la contestation de priode travaill. Exemple : salari qui conteste contre le travail le samedi ou contre les heures supplmentaires le vendredi. l'appui de cette revendication, les salaris dcident de cesser le travail pendant les priodes contestes. Ce mouvement correspond en tout point la dfinition prtorienne de la grve. Il s'agit bien d'un arrt de travail collectif et concert en vue de revendication professionnelle. Pour autant, la Cour de cassation a estim qu'il ne s'agissait pas d'un exercice licite du droit de grve. Arrt du 23 Juin 1989 o la Cour indique que le droit pour les salaris de recourir la grve ne les autorise cependant pas sous son couvert excuter le travail dans les conditions qu'ils revendiquent et autres que celles prvues leur contrat . (Cass soc, 21 Juin 1989). Pour la cour de cassation, ce mouvement est constitutif d'une faute lourde. En ralit, il n'est pas du tout certain que cette qualification de faute lourde soit encore la solution du droit positif. Cela tient au fait que la cour de cassation a retenue une certaine conception de la faute lourde, qui est l'intention de nuire du salari l'entreprise ou l'employeur. Il est difficile de voir dans le fait de cesser le travail pour dfendre une revendication professionnelle une intention de nuire en soi. Mais surtout, cette construction prtorienne de la notion de faute lourde de la Cour de cassation est postrieure la dcision de 1989. Cette manire de percevoir les choses par la Cour de cassation a t beaucoup critiqu. partir du moment o le mouvement correspond la dfinition prtorienne de la grve et partir du moment o personne ne prtend que les salaris doivent tre privs de l'exercice du droit de grve, on ne voit pas pourquoi les salaris pourraient faire grve tout moment mais seraient tenu de ne pas cesser le travail pendant la priode qui est conteste. Il y a un caractre artificiel, et il est trs simple pour les salaris de contourner cet obstacle pos par la Cour de cassation. La solution pour les salaris consisterait ne pas faire concider exactement la revendication et la priode couverte par l'arrt de travail. Cette facilit pour les salaris de contourner cette limite faite natre des interrogations eu gard la limite elle-mme. De manire plus convaincante, la seule manire pour la Cour de cassation de contester l'exercice du droit de grve serait de mettre en avant un abus dans cet exercice. Mais le raisonnement de la Cour de cassation ne porte pas expressment sur un abus. Il semble que l'abus ne rsulte pas de la simple concidence entre l'arrt de travail et la revendication professionnelle. Il y a une autre dcision du 13 novembre 1996 (salari seule : dj vu) o il y avait une concidence de ce type et le dbat n'a pas port sur ce point. Au del des simples circonstances temporelles, la Cour de cassation a t amene prendre en compte l'organisation matrielle de l'arrt de travail.

1. l'organisation matrielle de l'arrt de travail.

La dfinition prtorienne ne donne pas d'information sur l'organisation de la grve. Par consquent, les grvistes sont assez libre d'organiser l'arrt de travail comme bon leur semble et on peut envisager de fait plusieurs modalits d'organisation.

On peut par exemple organiser des arrts de travail par roulement (seulement dans le secteur priv), c'est dire un arrt de travail qui n'affecte qu'une partie du personnel pour une priode limite puis les salaris d'un autre service prennent le relais. Une autre modalit d'organisation possible rsulte de circonstances particulire lorsque trs peu de salari cesse le travail mais que ces salaris ont une fonction stratgique dans le fonctionnement de l'entreprise et le fait pour eux de cesser le travail suffit paralyser ou presque l'activit dans l'entreprise, c'est une grve Bouchon ou thrombose . On obtient parfois des rsultats quasi similaire avec des arrts de travail court et rpt (arrt 15 minutes toutes les heures par exemple) lorsque le temps de remise en marche des machines est assez long car cela peut aboutir supprimer toute production effective. Il faut comprendre que ce mouvement de grve va ncessairement entraner une dsorganisation de la production. Cela n'est pas tonnant parce que c'est le but qui est poursuivi par le salaris qui cessent le travail. Cela reprsente, dans une perspective de ngociation, un moyen de pression licite reconnu par la loi. Nanmoins, la Cour de cassation a pos des limites et elle a estim que des mouvements d'arrt de travail pouvaient se rvler illicite lorsqu'ils aboutissaient dsorganiser non pas que la production mais l'entreprise toute entire. Illustration : Arrt du 30 mai 1989. L encore, l'analyse de la cour de cassation interroge car la distinction entre dsorganisation de la production et dsorganisation de l'entreprise parat dlicate manier. La Cour ne pose pas des lments d'analyse permettant de distinguer les deux. De plus, on pourrait faire valoir que toute dsorganisation de la production constitue une amorce de dsorganisation de l'entreprise. Et comme tout mouvement de grve est porteur de dsorganisation, le critre de la Cour de cassation parat tre difficilement applicable. On pourrait mme aller plus loin et se demander si dans tout mouvement de grve, il n'y a pas une volont de dsorganiser l'entreprise. La distinction entre la production et l'entreprise est dlicate car la production est un aspect fondamental de l'entreprise. Le critre n'emporte pas la conviction.

Il y a d'autres circonstances qui ont pos question. Il s'agit des mouvements de grve qui se dveloppent avec occupation des locaux de l'entreprise. Traditionnellement, l'analyse juridique propos de ces mouvements a consist y voir une atteinte au droit de proprit de l'employeur. Il s'agit de l'atteinte la possibilit pour le propritaire de la chose d'en disposer selon sa volont. Cette analyse semble dater historiquement. En ralit, elle date du XIX, une poque o on se posait beaucoup la question de l'atteinte au droit de proprit. Un certain nombre d'auteur, notamment Yves Saint-Jours, font remarquer que dans de tels mouvements les salaris n'entendent pas porter atteinte la proprit. Yves Saint-Jours avance surtout le fait que dans les collectivits de travail contemporaines, on devrait reconnatre qu'il y a pour les salaris un droit de fait d'user des locaux de l'entreprise. Cela n'empche pas la Cour de cassation d'affirmer que pour les salaris, le droit de grve n'emporte pas celui de disposer arbitrairement des locaux de l'entreprise . C'est un arrt du 21 Juin 1984.

Mais en ralit, plus qu'une atteinte au droit de proprit, les questions qui se posent d'un point de vue juridique ont trait aux modalits selon lesquelles se droule l'occupation des locaux. Certains ont estim qu'il existerait en ralit un conflit entre deux droits de valeur constitutionnelle : le droit de grve et le droit de proprit. Mais Grard Couturier a fait remarquer que cette manire de voir les choses est une manire biaise car cela consiste dire que l'occupation des locaux est l'exercice du droit de grve, or c'est l la question. Aujourd'hui on s'interroge moins sur le droit de proprit mais plus sur des principes trs gnraux, en particulier au regard du principe de la libert du travail. La libert du travail est un principe fondamentaux reconnu par les lois de rpublique. Elle est reconnue dans la loi Le chapelier et protg en droit positif par l'existence du dlit d'entrave la libert du travail. partir du moment o on se positionne par rapport cette question, c'est la question des modalits qui importe. L'occupation des locaux n'implique pas en soi une atteinte la libert du travail. Par contre, videmment, l'analyse est autre lorsque l'occupation des locaux s'accompagne de pression sur les non-grvistes pour qu'ils cessent le travail. De mme, les situations dans lesquelles on organise l'entre de l'entreprise un piquet de grve et o on interdit l'entre toute personne sauf les grvistes. La encore, cela caractrise une atteinte la libert du travail. Et les questions juridiques se posent alors plus en terme d'atteinte la libert du travail. Illustration rcente : dcision de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 mars 2011 ; dcision dans laquelle on a reconnu l'existence du dlit d'entrave la libert du travail car il avait particip un piquet de grve de 6 personnes qui s'taient post derrire les grilles d'entre du site et qui avaient interdit l'accs du directeur. Pour la Cour de cassation, il y avait plus qu'un simple trouble mais une relle entrave la libert du travail par voie de fait.

Section 2 : Le rgime juridique : les consquences de la grve

Ces consquences sont envisages dans le code du travail. Il s'agit de l'article L2511-1 et celui-ci indique que : L'exercice du droit de grve ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salari. Son exercice ne peut donner lieu aucune mesure discriminatoire telle que mentionne l'article L. 1132-2, notamment en matire de rmunrations et d'avantages sociaux. Tout licenciement prononc en absence de faute lourde est nul de plein droit Dans tous les cas, le lgislateur s'est proccup des consquences de la grve eu gard au contrat de travail (son excution et sa rupture). Le lgislateur trace ainsi une bauche du rgime juridique mais trs connote contractuellement. Quand un salari peut-il tre considr comme grviste ?

1 : Les bnficiaires du rgime juridique de la grve.

Ces bnficiaires sont les grvistes. Il faut alors pouvoir revendiquer la qualit de salari grviste pour bnficier de ce rgime particulier. Or cette qualit de grviste peut tre parfois mise en doute dans des hypothses particulires dans lesquelles l'arrt de travail du salari peut reposer sur plusieurs causes distinctes. L'exemple typique est le salari grviste qui tombe malade pendant le mouvement de grve. L'ide serait alors de cumuler les deux avantages. Mais c'est justement ce cumul qui n'est pas possible car au moins sur un point, les rgimes en question sont antinomiques, notamment au regard de la rmunration (en prsence d'un droit de grve, l'employeur est autoris ne plus payer les salaris grvistes alors qu'en cas d'absence pour maladie, l'employeur peut tre tenu de verser des indemnits complmentaires au salari malade). On est en prsence d'un concours de qualification, c'est dire que deux qualifications sont envisageables l'gard du salari mais ces deux qualifications sont exclusives l'une de l'autre car le rgime juridique de chacune d'elles n'est pas compatible avec l'autre. On est amen faire un choix entre les deux qualifications. Depuis assez longtemps, la Cour de cassation a rpondu en retenant un critre d'ordre chronologique depuis une dcision du 1er mars 1972. Si le salari commence par exercer son droit de grve, il sera considr comme grviste et l'inverse s'il tombe malade en premier, il sera considr comme absent pour cause de raison de sant. Ce critre d'ordre chronologique mrite d'tre discut. Il prsente videmment des avantages, c'est un critre simple qui parat simple manier et ce critre se veut objectif dans la mesure o il est neutre dans sa conception. En mme temps, c'est rendre la qualification tributaire uniquement de circonstances imprvisibles. Mais surtout, quand on examine les choses de plus prs, ce critre n'est pas convainquant. Mme s'il parat simple, on peut sinterroger, supposons que le mouvement prenne fin de manire progressive par un retour successif de quelques salaris puis quelques autres. Cela va poser la question de savoir quand prend fin le mouvement. On ne peut pas se fonder sur le comportement su salari qui est malade car dans tous les cas il ne reprendra pas le travail. Plus fondamentalement, c'est la pertinence qui mrite d'tre discut. En retenant ce critre d'ordre chronologique, on place sur un mme plan les diffrentes causes d'arrt de travail. Si on prte attention de plus prs aux causes, on voit qu'on ne peut pas les mettre sur le mme plan car les causes d'absence en elles-mmes ont une diffrence essentielle. En cas de maladie, l'arrt de travail est subi, cet arrt n'est en rien tributaire de sa volont. l'inverse, un salari qui exerce son droit de grve, cesse le travail en exerant un choix, c'est une manifestation de volont. Ds lors, pour savoir si le salari doit tre considr prioritairement comme grviste ou comme malade, il serait plus convainquant de retenir la cause d'arrt de travail qui s'impose au salari. Un salari malade, mme s'il veut travailler n'est pas en mesure de le faire, la maladie le prive de l'exercice concret du choix entre travail et non travail. Toute expression de choix est abolie par la maladie donc on devrait retenir cette cause. Il semble cependant que la Cour de cassation dans une dcision du 24 juin 1998 est toujours dans une logique chronologique car elle nonce que le salari qui s'est associ au mouvement de grve doit tre lgalement considr sauf preuve contraire de sa part comme grviste pour toute la dure du mouvement . La Cour de cassation voque tout de mme la possibilit pour le salari

de se dsolidariser du mouvement ( sauf preuve contraire ) mais la logique de la Cour de cassation n'est pas fondamentalement remise en cause.

2 : Les consquences de la grve l'gard des grvistes.

La premire consquence remarquable est que le grviste ayant cess le travail, il s'expose ne pas tre rmunr pendant qu'il exerce son droit de grve. Le grviste cesse d'excuter son contrat, pour autant cela n'est pas considr comme fautif puisqu'il exerce un droit de valeur constitutionnelle (une sorte d'exception constitutionnelle). Mais il reste que le grviste ne s'est plus tenu la disposition de l'employeur pendant une priode et ds lors l'employeur qui avait du travail fournir au salari ne sera pas tenu de rmunrer le salari qui ne se tenait pas sa disposition. On a parfois tenter une comparaison avec l'exception d'inexcution. Chacune des parties voient ses obligations contractuelles suspendues. On est bien dans une configuration d'obligation rciproque et l'absence de rmunration intervient bien en second lieu comme consquence de l'absence de mise disposition du salari. On peut faire observer que de mme que pour l'exception d'inexcution, la suspension est un choix de l'employeur. La diffrence est que dans l'exception d'inexcution, cette inexcution est fautive alors que dans la grve, l'obligation qui n'est pas excute ne constitue pas une faute. L'exception d'inexcution est un moyen de pression reconnu la partie crancire de l'excution pour amener le dbiteur de cette obligation excuter cette obligation. Ds lors, reconnatre que l'absence de rmunration est une exception d'inexcution pour faire pression sur le salari, c'est reconnatre une faute de l'employeur. Si le salari n'excute pas son obligation, l'employeur n'est pas tenu de manire rciproque d'excuter la sienne. C'est le caractre synallagmatique qui justifie cela. Cette rgle gnrale mrite d'tre affine par des paramtres. La premire question qui s'est pose est de savoir pendant quelle priode l'employeur est libre de cette obligation de rmunration. Des pratiques ont montr que certains employeurs, certes reprenait le versement de la rmunration mais seulement au moment o la production reprenait. Cela a t contest et la Cour de cassation a prcis que la suspension de la rmunration devait correspondre la dure prcise de l'arrt de travail et non pas l'arrt de la production. La diffrence entre les deux est surtout sensible dans le secteur industriel. Arrt du 6 Juin 1989. La seconde question apparat lorsque qu'on examine plus prcisment non pas la dure couverte mais le contenu de la rmunration : Il apparat que certains lments de la rmunration sont intimement lis la prsence du salari dans l'entreprise. Exemple avec les primes d'assiduit qui rcompensent la rgularit de la prsence du salari au

travail, la consquence est que l'absence du salari lui fait bien souvent perdre le bnfice de la prime. On a pu voir, une poque, des conventions collectives qui envisageaient qu'en cas de grve, le bnfice de la prime d'assiduit tait perdu. Cela est concevable en soi mais au regard de la situation particulire d'exercice d'un droit constitutionnelle, il ait une rgle dont il faut vrifier le respect. Encore faut-il vrifier que le salari absent en raison du droit de grve ne soit pas trait diffremment des salaris absent pour une autre raison (discrimination). La cour de cassation veille depuis un arrt de 1989 et rappelle que ces clauses qui prvoient la perte de la prime en cas d'absence sont licites du moment que n'importe quelle absence (autorise ou non) est constitutive d'une perte de droit. Dans un arrt du 15 fvrier 2006, la Cour a repris cette position et elle a constat l'existence d'une discrimination l'encontre des grvistes puisque le bnfice de la prime d'assiduit restait acquis l'gard des salaris qui avaient pris un cong pour vnement familiaux et galement aux salaris qui avaient pris un cong conventionnel. La Cour a constat que la grve tait traite de manire diffrente par rapport d'autre absence donc cela revt un caractre discriminatoire. L'exception d'inexcution: La situation contraignante. Il ait une hypothse o la Cour de cassation a admis que l'exercice du droit de grve ne faisait pas obstacle ce que l'employeur soit tenu de verser pour la mme priode une somme aux salaris pendant la priode de grve. Il s'agit d'une situation o les salaris se sont retrouves dans une situation telle qu'ils ont t obligs de faire grve pour faire respecter leurs droits essentiels directement lss par un manquement grave et dlibr de l'employeur a ses obligations. C'est une situation intressante car travers cette hypothse, on remarque que la revendication professionnelle relve plus de ce que l'on appelle une rclamation. Le code du travail distingue entre les attributions du dlgu du personnel qui porte les rclamations du personnel, c'est dire des demandes eu gard aux rgles en vigueur et les attributions des dlgus syndicaux qui eux dfendent les revendications du personnel, c'est dire des demandes qui ne portent pas sur les rgles existantes mais bien pour changer ces rgles applicables. On est dans le cas o ce que l'on peut remettre en cause est la bonne foi de l'employeur. Finalement rien ne peut expliquer ce manquement si ce n'est la mauvaise volont de l'employeur. Il s'agit d'une faute grossire et dlibre (par exemple le fait de ne plus payer les salaris alors qu'il en a les moyens). C'est une dcision du 20 fvrier 1991. Cela amne deux remarques : La cour emprunte l'expression de situation contraignante pour l'appliquer aux salaris. Cette notion drive de la force majeure. Contrairement la suspension de la rmunration du salari par l'employeur, on n'est bien ici dans lhypothse d'exception d'inexcution o les salaris font grve afin que l'employeur respecte ses propres obligations (c'est une pression sur l'employeur). Illustration : Dcision du 21 mai 1997 de la Chambre sociale de la Cour de cassation : Les salaris avaient cess le travail pour obtenir la suppression du versement d'une prime illicite. Il s'agissait de chauffeur routier et figurait une prime dont les conditions de versement incitaient trs directement les salaris ne pas respecter les temps de repos impos par la lgislation.

Pour la Cour de cassation, l'employeur a commis une faute grave et dlibr qui a plac les salaris dans une situation contraignante dont le seul moyen pour y mettre fin tait d'arrter le travail. Arrt du 26 Janvier 2000 : L'employeur ne versait plus les rmunrations (ce qui constitue une faute grave) mais dans un contexte o l'entreprise avait t mise en liquidation judiciaire en raison de difficults financires. Le manquement grave n'tait pas dlibr. Dans ces situations, l'arrt de travail des salaris est justifi et les salaris peuvent demander le versement d'une somme qui compense pour eux le prjudice qui nat de la perte de la rmunration. Les salaris se sont retrouvs acculs cette dcision et comme c'est la faute de l'employeur qui en est l'origine, il peut tre amen indemniser le prjudice (en fonction de la perte de rmunration).

2. Les consquences de la grve l'gard des non-grvistes.

Hypothse de dpart : Mouvement qualifi de grve. Les salaris non grvistes ne prennent pas part cette grve et continuent travailler. D'un point de vue juridique, le mouvement est sans incidence. Mais d'un point de vue matriel, il se peut qu'il n'y ait plus de travail effectuer car le processus de production est paralys. Dans cette hypothse, les salaris non grvistes respectent leurs obligations et c'est l'employeur qui n'est plus en mesure de leur fournir du travail effectuer. En ralit, cela fait apparatre une obligation qui est la charge de l'employeur et si leur poste de travail est paralys par la grve, il se doit de proposer d'autres tches qui ne seraient pas affectes par le mouvement de grve. Si l'employeur n'a pas d'autre travail leur fournir, les salaris non grvistes conservent leur droit rmunration. Dans le mme ordre d'ide, pour des salaris non grvistes qui continuent travailler, il peut y avoir un surcrot de travail. La Cour de cassation a reconnu que les salaris pouvaient bnficier d'une sorte de gratification pour tenir compte du surcrot d'activit qu'ils ont d affronter pendant la grve. Dans l'hypothse o le mouvement serait illicite et priverait de travail les non-grvistes, il est possible d'engager une action en responsabilit contre les organisateurs du mouvement ou contre les participants. Dans certains cas, l'employeur se trouvera contraint de fermer les locaux donc de priver de travail les non-grvistes.

4 : Les consquences de la grve l'gard de l'employeur

L'employeur, de manire symtrique, est autoris ne pas rmunrer le salari grviste. Ce qui est plus spcifique est l'interrogation qui nat au regard des ractions possibles licite ou non face mouvement de grve. Au titre de ces ractions, se pose la question de la fermeture des locaux de l'entreprise.

A. L'employeur est-il autoris tirer comme consquence du dclenchement de la grve une fermeture des locaux de l'entreprise ?
Si on raisonne du point de vue du droit de proprit, l'hypothse d'un abus de droit est difficilement concevable car l'employeur peut jouir de la faon la plus absolue de ses biens. Mais en droit Franais, cette mesure de fermeture des locaux (mesure de lock out ) est illicite. La conception Franaise est diffrente de ce que l'on peut observer dans d'autre droit. L'employeur en droit nord-amricain dispose d'un droit de fermeture de l'entreprise. De mme en droit allemand, on a retenu une thorie de l'galit des armes et les employeurs sont autoriss a fermer les locaux de l'entreprise. En France ce n'est pas du tout le cas et la Cour de cassation a toujours considr le lock out comme une faute de l'employeur. Il s'agit d'une excution du contrat de mauvaise foi. La bonne foi implique que l'employeur ngocie plutt que de fermer l'entreprise. Cas de lock out : lock out ralis concomitamment au dclenchement de la grve. lock out avant le dclenchement de la grve. Cela peut tre analys comme une atteinte au droit de grve. lock out de rtorsion aprs le conflit pour faire payer le conflit qui a eu lieu. Nanmoins, dans certaines situations, la Cour de cassation a admis que l'employeur pouvait tre contraint de fermer l'entreprise. La Cour de cassation a identifi des situations contraignantes qui obligent l'employeur a fermer les locaux. Elle l'envisage dans un arrt du 17 mars 1983 qui voque la situation contraignante dans laquelle s'est retrouve l'employeur. La situation contraignante est une version attnue de la notion de force majeure. Il faut que des circonstances qui sont indpendantes de la volont de l'employeur lui imposent pour respecter d'autres obligations considre comme prminentes de fermer les locaux. Il se peut par exemple que le nombre de salaris soit trop faible pour assurer la scurit dans l'entreprise. Exemple avec arrt du 7 novembre 1990. Une autre dcision du 4 Juillet 2000 permet d'illustrer cette situation contraignante : La Cour indique que la grve du secteur de production qui tait totale avait progressivement entran la paralysie des autres secteurs d'activits ce dont il rsultait un blocage du fonctionnement de l'entreprise. Attention : La charge de la preuve de la paralysie repose sur l'employeur. L'employeur va demander un jugement d'expulsion. Il peut songer agir en rfr s'il craint par exemple que l'occupation s'accompagne de dgradation sur le matriel. L'action en rfr prsente nanmoins une contrainte. En effet, cette action repose sur une procdure contradictoire, ce qui signifie que chacune des parties doit tre convoque personnellement. Or il se peut trs bien, surtout si l'occupation est collective, que l'employeur ne connaisse pas toutes les personnes qui occupent les locaux.

Dans l'hypothse d'un grand nombre de salaris bloqueurs, l'employeur peut prfrer solliciter une ordonnance sur requte. Dans ce cadre, la procdure n'est pas contradictoire si les circonstances permettent de justifier l'absence de caractre contradictoire. On peut trs bien imaginer un employeur engageant une action en rfr et une action en demande d'expulsion sur ordonnance sur requte. Si les juges estiment qu'il y a lieu de prononcer l'expulsion, l'employeur sera muni d'une dcision judiciaire caractre excutoire et il pourra exiger que les occupants se retirent. Mais l'exprience montre que ce n'est pas parce que l'employeur peut prsenter une telle ordonnance que les occupants se retirent. Si les occupant adopte la position de Mac-Mahon (j'y suis, j'y reste), l'employeur peut demander le concours de la force publique, plus prcisment solliciter que le prfet ordonne le concours de la force publique pour faire vacuer les locaux. Mais mme dans cette hypothse, l'employeur n'est pas certain d'obtenir satisfaction car mme en prsence d'une dcision judiciaire excutoire, le prfet conserve un pouvoir d'apprciation sur l'opportunit de l'engagement de la force publique afin de faire vacuer les locaux. Ce qui signifie que le prfet peut refuser de faire intervenir la force publique s'il estime que l'intervention entranerait un trouble l'ordre public suprieur celui qui rsulte de l'occupation des locaux. (exemple : les occupants sont dtermins et l'intervention sera dlicate). Nanmoins, ce refus du prfet n'est pas sans consquence. En refusant le concours, le prfet engage alors la responsabilit de l'tat, ce qui signifie que si du fait de l'occupation des locaux qui s'est poursuivie, des dgradations par exemple peuvent tre constates, l'employeur est fond demander l'tat une rparation des dommages qu'il auraient subi du fait de la non intervention des forces de l'ordre sous la dcision du prfet. Cette responsabilit est loin d'tre anodine. Par exemple, la Cour de cassation s'est prononce le 6 mai 1991 concernant un blocage de l'entreprise citron et a reconnu la responsabilit de l'tat hauteur de 40 millions de Francs.

B. Les actions caractre individuelle.

On peut tout d'abord essayer d'valuer la place occup par le pouvoir disciplinaire. On peut aussi envisager les actions individuelles caractre judiciaire.

1. Les sanctions sur le terrain disciplinaire.

Une sanction postule l'existence d'une faute. Et sur ce terrain, selon l'article L2511-1 du Code du travail, la grve ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde et l'alina 3 prcise que tout licenciement pour un autre motif qu'une faute lourde est nul de plein droit. Tout d'abord, le licenciement titre de sanction en priode de grve, n'est envisageable qu'en prsence d'une faute lourde, ce qui pose videmment la question de la dfinition de la faute lourde. Il s'agit de cette qui rvle l'intention de nuire du salari l'entreprise ou l'employeur (acquis depuis un arrt du 29 novembre 1990). Mais attention, il ne faut pas oublier que le contexte de

grve est particulier. Au regard de la dcision de 1990, le fait que l'on se trouve dans un contexte de grve pose une difficult car tout mouvement de grve est en lui mme nuisible l'entreprise. La grve emporte en elle-mme l'existence d'une nuisance. Ds lors, peut-on continuer considrer qu'une faute lourde se dfinit seulement comme une intention de nuire du salari ? Il semble qu'une dfinition spcifique doit tre retenue en cas de grve, il faut affiner la dfinition traditionnelle de la faute lourde. Jean Pelissier indique que la faute Lourde serait plutt une faute particulire et avre et que l'tat d'insubordination actif et autoris ne peut justifier. La Cour de cassation, sans poser une dfinition prcise, considre que le fait de participer un mouvement que le salari sait illicite est constitutif d'une faute lourde. Ici l'intention de nuire n'est pas justifier par l'exercice d'un droit constitutionnel. De mme, le fait de se maintenir dans les locaux occups aprs plusieurs ordonnance d'expulsion. Sur ce terrain, la Cour de cassation procde une apprciation in concreto en tenant compte in fine de l'attitude de l'employeur. Illustration : un arrt de 2006 o l'employeur avait invoqu une faute lourde des salaris car il estimait les revendications illicites en raison des textes qui s'appliquaient. La Cour de cassation a cass pour manque de base lgale l'arrt d'appel qui avait retenue la faute lourde. La Cour de cassation considre que la CA n'avait pas examin de manire suffisante les circonstances et en particulier le fait que l'employeur n'avait pas port la connaissance des salaris les nouvelles rgles qui s'appliquaient l'entreprise et qui faisait obstacle ce que l'employeur satisfasse aux revendications. C'est bien l'attitude de l'employeur qui est pris en compte pour nuancer l'apprciation sur le comportement des salaris. Si la faute lourde est constate, l'employeur est fond prononc le licenciement des salaris auteurs d'une faute lourde. Mais le texte pose des interrogations : Peut-on concevoir de sanctionner le salari par une autre sanction en cas de faute moins grave ? Pendant la grve, on est dans une priode temps pendant laquelle le salari ne se place plus sur le terrain de l'excution du contrat donc le salari n'agit pas en tant que salari subordonn l'employeur. Le salari agit plutt en tant que partie au contrat qui revendique une modification des rgles qui lui sont applicables (rgles contractuelles ou unilatrales). Du mme coup, le salari n'est plus sur le terrain de l'excution du contrat et par consquent il n'entre plus dans le champ de la subordination de l'employeur et celui-ci ne peut donc plus user son gard de pouvoir particulier, notamment du pouvoir disciplinaire. Finalement c'est la notion de faute elle mme qui se trouve priv de signification, exception faite de la faute lourde. La Cour de cassation s'est oriente trs tt en ce sens ds un arrt de Juillet 1972 o elle a dcid que l'application d'un rglement intrieur tait suspendue en cas de grve. Mais il faut nuancer cette affirmation car la suspension est normal pour les dispositions disciplinaires mais sur le terrain des dispositions concernant la sant et la scurit des personnes, on doit estimer que le

rglement intrieur est applicable (Tous les visiteurs doivent respecter ces rgles donc les grvistes y sont aussi tenus). La cour de cassation a reconnu dans un arrt du 16 dcembre 1992 qu'un salari grviste ne peut tre licenci ou sanctionn raison d'un fait commis l'occasion d'un mouvement auquel il participe que si ce fait est constitutif d'une faute lourde. On a bien ici la confirmation que le licenciement mais aussi toute sanction est envisageable partir du moment o le salari a commis une faute LOURDE. En prsence d'une faute lourde, l'employeur peut-il sanctionner le salari par une sanction moins grave que le licenciement ? Parmi les auteurs, diffrentes apprciations ont t mises. Pour certains, la seule sanction envisageable est le licenciement. Emmanuel doks se fonde sur un licenciement a fortiori. Il part de l'hypothse d'une faute grave d'un salari et fait remarquer que dans ce cas, l'employeur doit, s'il souhaite se fonder sur la faute grave, ragir immdiatement et rompre le contrat ds que la procdure a t accomplie. La ncessit vient de la dfinition de la faute grave elle mme qui postule qu'elle est d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salari dans l'entreprise pendant le pravis. Si l'employeur n'engage pas la procdure et ne rompt pas le contrat, il dmontre par son comportement que la prsence du salari dans l'entreprise est acceptable pour lui et ds lors il se prive d'invoquer la faute grave. Emmanuel Doks considre alors a fortiori que le raisonnement est applicable pour la faute lourde. Pour d'autres auteurs, cette solution est trop radicale car soit l'employeur doit rompre le contrat soit il ne peut rien faire. Sur un terrain d'opportunit, on peut concevoir que l'employeur, tout en souhaitant ragir la faute lourde, ne souhaite pas se sparer des services du salari. De plus, d'un point de vue juridique, la cour de cassation dans son arrt de 1992 envisage de manire expresse une possibilit de sanction distincte du licenciement. On ne voit pas l'intrt de prciser ou sanctionne si la seule sanction possible serait le licenciement. De surcrot, on peut douter de la pertinence du raisonnement a fortiori car la dfinition de la faute lourde est toute fait distincte de celle de la faute grave. En effet, la dfinition de la faute lourde ne reprend pas le critre d'impossibilit de maintien dans l'entreprise du salari pendant le pravis. Le raisonnement serait convainquant si la faute lourde englobait la faute grave mais ce n'est pas le cas.

1. Sur le terrain judiciaire

On peut envisager des actions en responsabilit l'encontre soit d'une personne physique (un salari), soit d'une personne morale (un syndicat). Simplement, il faut souligner que l'engagement de la responsabilit requiert des conditions bien prcises.

Concernant la responsabilit des syndicats, il est rare que l'on puisse engager la responsabilit du syndicat. Le syndicat qui ne fait qu'appeler la grve ne commet aucune faute. En outre, si des militants se livrent des exactions, adoptent des comportements constitutifs d'une faute lourde, la responsabilit du syndicat ne peut tre engage. En d'autre terme, le syndicat n'est pas le commettant des grvistes et les grvistes ne sont pas les prposs des syndicats.La justification tient au faut que la grve est un droit des salaris et non pas un droit des syndicats. Il s'agit d'un droit individuel mme s'il est exerc de manire collective. Le syndicat n'exerce par un de ses droits personnels, il invite juste les salaris exercer leur droit personnel. L'autre justification est que les militants qui se livrent des exactions ne se trouvent plus sur le terrain de l'exercice licite du droit de grve. Pour envisager la responsabilit du syndicat, il faudrait qu'une personne physique reprsentante du syndicat appelle au nom du syndicat non pas la grve mais la commission d'acte illicite ou d'acte dtach de l'exercice licite du droit de grve. Concernant la responsabilit des salaris, les actions en responsabilit pour l'exercice du droit de grve ne sont pas envisageable. Il faut par consquent que les salaris aient commis une faute dtachable du droit de grve, c'est dire une faute lourde. De plus, il faut aussi ne pas perdre de vue que dans le cadre d'une grve, on est souvent en prsence de comportement qui ne sont pas isols mais collectifs. La Cour de cassation a indiqu qu'il tait possible de leur demander rparation que pour la part exacte de prjudice d leur comportement personnel. Il s'agit de la traduction de la personnalit de la responsabilit. D'o la difficult d'arriver identifier exactement ce que chacun a fait prcisment et le prjudice qui en a rsult (arrt du 18 Janvier 1995). Il y a nanmoins une attnuation car la Cour de cassation a admis que la condamnation des salaris grvistes pouvait tre une condamnation in solidum et cela mme si on ne connat pas les salaris fautifs. Cette action en responsabilit peut aussi tre exerce par les salaris non grvistes

Chapitre 3 : Le droit des transferts d'entreprise

Le droit du travail Franais s'intresse depuis presque les origine du Code du travail, la situation juridique des salaris dans l'hypothse o leur cocontractant vient changer, c'est dire l'hypothse d'une substitution de partie. Le code du travail a intgr ds une loi du 18 Juillet 1928 une disposition particulire. Le lgislateur s'est directement inspir du droit applicable en Alsace-Moselle l'issu de la 1re GM. Ce qui est remarquable est que cette rgle s'est maintenue dans sa forme d'origine jusqu' peu de temps. Il s'agissait de l'ancien L122-12 alina 2 et il est aujourdhui l'article L1224-1. La modification de 2008 porte simplement sur le premier mot de la version d'origine. Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en socit de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise . On a donc un texte qui pose une rgle en vertu de laquelle est organise une survie du lien contractuel malgr le changement dans l'identit d'une des parties. Plus exactement, il y a transfert des contrats de travail. Cette rgle droge l'effet relatif des contrats de l'article 1165 du CC. En ralit, cette rgle est mise en uvre que dans l'hypothse d'une modification dans la situation juridique de l'employeur. Ds l'origine, la question s'est pose de savoir ce que recouvrait cette formulation. l'vidence, il s'agit d'une catgorie juridique cadre, un standard, c'est dire une catgorie juridique qui recouvre un ensemble d'hypothses variables et qui ne peut tre rduite une formulation fonde sur des units de mesures universellement admises. Au contraire, on est dans une apprciation qualitative. Sur ce terrain, le droit communautaire a jou un rle primordial car ds le 14 fvrier 1977, est adopt une directive concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprise, d'tablissement ou de partie d'tablissement. Et cette directive prcise son champs d'application au 1 en indiquant que la directive est applicable aux transferts d'entreprises, tablissement ou partie d'tablissement un autre chef d'entreprise rsultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion. L'existence de ce texte communautaire a eu un rle considrable dans la comprhension du droit Franais et finalement dans la dtermination de la teneur du droit positif. Il y a peu de domaine en droit du travail Franais o l'incidence communautaire a t aussi spectaculaire. D'une part, la France a jou un rle moteur dans l'adoption de cette directive. D'autre part, cette rgle n'a jamais fait l'objet d'une transposition spcifique en France, l'ide tant que l'article L1224-1 faisait office de transposition prexistante. Nanmoins, l'existence d'un texte communautaire a assez logiquement dbouch sur une apprciation communautaire. C'est en ralit le droit de l'UE qui a vritablement model le contenu du droit Franais. Bien sur l'article L1224-1 entrane des consquences (Section 2) mais qui ne peuvent tre

envisages (section 1) qu'aprs avoir tudi le domaine de mise en uvre de cette rgle.

Section 1 : Le domaine de mise en uvre de la rgle de l'article L1224-1

La formulation de modification dans la situation juridique de l'employeur est un standard et permet une grande souplesse dans son utilisation. Mais en mme temps, elle est trop vague pour satisfaire un minimum de scurit juridique en matire contractuelle. Il ne faut pas oublier qu'en l'espce les enjeux sont considrables, aussi bien pour les salaris que pour les employeurs successifs, d'o la ncessit d'en avoir une interprtation, voire une dfinition aussi prcise que possible. Le fait que cette rgle constitue une drogation au droit commun des contrats aurait pu justifier une interprtation stricte afin d'viter que le champ couvert par la rgle ne soit trop vaste. Or, il se trouve que l'interprtation judiciaire qui a t retenue s'est oriente en sens inverse et donn au contraire un maximum d'effets cette notion de modification dans la situation juridique de l'employeur . Cela se vrifie aussi bien dans l'tude de l'acte de transfert (1) que dans celle de l'objet du transfert (2).

1. L'acte de transfert
Quand on se rfre au texte, on constate que sont viss 5 types d'actes de transfert : succession vente fusion transformation de fond mise en socit. Cette nonciation ne constitue qu'une liste indicative et non exhaustive ( notamment ). La Cour de cassation a t amene se prononcer et, ds les origine, a accueilli des actes de transfert tout fait varis. Le premier arrt qui a illustr cette largesse d'interprtation est l'arrt Goupy du 27 fvrier 1934. En l'espce, il s'agissait d'une succession de prestataire de service sur un march, en loccurrence de l'clairage lectrique de la ville de Setif en Afrique du Nord. Un nouveau prestataire avait bnfici de la conclusion d'un contrat et la question tait de savoir si les salaris de l'ancien prestataire voyaient leur contrat continu avec le nouveau prestataire. La Cour de cassation affirme que la rgle de l'article 23 alina 8 (L122-12 puis L1224-1) est destine garantir aux salaris des emplois plus stables et doit recevoir application dans tous les cas o la mme entreprise continue fonctionner sous une direction nouvelle. Ce qui est intressant est que ds cette dcision, on voit trs clairement le type d'interprtation privilgi par la Cour de cassation. En l'espce, il s'agit d'une interprtation tlologique par rfrence la finalit poursuivie par le texte, ce qui signifie qu'on ouvre grand les portes l'accueil de tout type de transfert du moment que cela concerne la finalit poursuivie par la rgle.

Ce qui est le plus remarquable est que l'on a admis l'application de cette rgle dans des hypothses comparables celle de l'arrt Goupy, c'est dire des situations o il y a succession dans un march dtermin de concessionnaire ou d'adjudicataire. Les prestataires de services se succdent mais a priori il n'y a aucun lien juridique entre les diffrents prestataires. Nanmoins, la Cour de cassation considre qu'on est bien en prsence d'une modification dans la situation juridique de l'employeur qui engendre continuation des contrats. Cette interprtation a t critique au fil des dcennies par un certain nombre d'auteurs qui l'ont considr comme inopportune. Ils ont fait valoir que cela aboutissait des consquences qui sont difficilement acceptable pour les employeurs et pour le concdant. Exemple : Le concdant met fin au contrat car il n'est pas satisfait de la prestation de service. Il veut changer de prestataire pour que la qualit de la tche effectue soit meilleur. Or s'il y a mise en uvre de la rgle de transfert des contrats, le concdant va se retrouver avec un nouveau concessionnaire qui sera tenu de reprendre les salaris affects ce march et qui va peut tre les raffecter la mme tache. On aboutit un rsultat oppos ce que voulait le concdant. L'ide de voir la qualit du travail amlior est repouss par le fait que in fine ce sont les mmes salaris qui vont effectuer le travail. Du ct des salaris, on a fait valoir que ce systme est une protection illusoire car si l'employeur se voyait imposer les salaris, il tait certain que l'emploi de ces salaris tait intrinsquement menac. Au milieu des annes 80, la Cour de cassation va subitement oprer un revirement de jurisprudence. Elle commence a prcis en 1985 que la modification dans la situation juridique de l'employeur ne peut rsulter que de la seule perte d'un march. Quelques mois plus tard, par un arrt du 12 Juin 1986 desquenne et Giral , la Cour de cassation va aller plus loin car elle indique que la modification dans la situation juridique de l'employeur implique l'existence d'un lien de droit entre les employeurs successifs. Cette dcision n'est pas anodine car dans cette affaire, la Cour de cassation aurait pu se contenter de dire que la modification ne saurait rsulter de la seule perte d'un march. Mais il y a une volont de la Cour de cassation de prciser un lment titre de condition. Comment expliquer un tel revirement de jurisprudence ? La raison prcise est implicite et se trouve hors du droit Franais et plus exactement dans la directive communautaire du 14 fvrier 1977. Le champ d'application fix par la directive est le transfert [] rsultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion . Dans chacune de ces deux hypothses, il y a bien un lien de droit entre les employeurs successifs et la grande diffrence du texte Franais, la liste parait limitative. Autrement dit, la Cour de cassation interprte le texte Franais la lumire du droit communautaire. Malheureusement, en 1986, le texte de la directive a commenc a tre interprt par la CJCE

mais dans une position inverse celle de la Cour de cassation. L'arrt ABELS du 7 fvrier 1985 fourni une prcision sur le type d'interprtation retenue par la Cour de justice. Pour elle, l'objectif de la directive est d'empcher que les restructurations l'intrieur du march commun ne s'effectuent au prjudice des travailleurs des entreprises concernes. L encore, l'interprtation est tlologique en rfrence l'objectif poursuivi. Le 18 mars 1986, la Cour de justice se prononce dans un arrt spijkers et indique de faon plus prcise qu'on est en prsence d'un transfert d'entreprise lorsqu'une entit conomique encore existante a t aline, ce qui rsulte notamment du fait que son exploitation est effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise avec les mmes activits conomiques ou avec des activits analogues. La Cour de justice n'invoque aucun moment la ncessit d'un lien de droit entre les entrepreneurs successifs. Et elle ne se rfre mme pas aux cas viss dans la directive et indique que ce qui est fondamentale est l'alination de l'entreprise. Elle substitue le terme d'alination la notion de fusion et cession conventionnelle, la notion d'alination est beaucoup plus large. Confirmation dans un arrt du 10 fvrier 1988 tellerup. On est dans l'hypothse de succession de concessionnaires de bar-restaurant. Le second concessionnaire licencie M. tellerup. La question de droit prcise concernait le pravis auquel M. Tellerup pouvait prtendre, le droit de pravis tant tributaire de l'anciennet. La rponse de la Cour de justice est sans ambigut et indique que lorsque le cessionnaire ayant la qualit de chef d'entreprise au terme du contrat de concession perd cette qualit au terme du contrat de concession et qu'un tiers l'acquiert en vertu d'un nouveau contrat de concession conclu avec le propritaire, l'opration qui en rsulte est susceptible d'entrer dans le champ de la directive tel que dfinit son article 1 1. La Cour enfonce le clou en indiquant que le fait que dans un tel cas l'opration s'effectue en deux phases, en ce sens que l'entreprise est dans un premier temps transfre du concessionnaire initial au propritaire, lequel la transfert ensuite au nouveau concessionnaire, n'exclut pas l'applicabilit de la directive pour autant que l'entit conomique en question garde son identit. Cette dcision place l'interprtation de la Cour de cassation en porte faux. Or les dcisions de la Cour de Justice s'imposent aux juridictions des tats membres, y compris les juridictions suprieures, d'o la ncessit pour la Cour de cassation de sortir de cette situation. Cette mise en conformit se fera par des arrts rendus en assemble plenire en 1970. La Cour indique que les articles 1 et 3 de la directive du 14 fvrier 1977 et l'article L1224-1 alina 2 du Code du travail s'appliquent mme en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs tout transfert d'une entit conomique conservant son identit et dont l'activit est poursuivie ou reprise. 1er commentaire au regard du Visa : La Cour de cassation fait expressment rfrence au texte de la directive et en premier lieu (avant la rfrence au code du travail). C'est ici la manifestation que la Cour de cassation interprte le droit Franais la lumire du Droit communautaire. Il s'agit de la traduction de la primaut du droit communautaire sur le droit Franais.

2me commentaire : Cette primaut n'est pas sans incidence car la Cour opre un second revirement de jurisprudence en 4 ans sous la pression du droit communautaire. Le droit communautaire a imprim sur le droit Franais son contenu. 3me commentaire : La Cour de cassation reprend la terminologie de la Cour de justice. Cela invite envisager aprs les caractres lis l'acte de transfert, l'objet du transfert.

2. L'objet du transfert.
On fait rfrence une entit conomique. La Cour de Justice fait rfrence une certaine conception de l'entreprise qui l aussi a t discute. Il ne suffit pas de caractriser l'existence d'une entit conomique (A), il faut aussi dterminer ses caractres (B)

A. Les lments constitutifs de l'entit conomique.

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On a promu la notion d'entreprise organisation. Et la cour de Justice s'est inscrite trs rapidement dans cette conception avec normment de souplesse et de pragmatisme. La premire dcision significative est l'arrt spijkers du 19 mars 1986. Cette dcision dtaille les lments prendre en considration pour caractriser l'entit conomique. Pour la Cour de justice, pour dterminer s'il y a bien transfert d'une entit conomique, il convient de prendre en considration l'ensemble des circonstances de fait caractrisant l'opration en cause, au nombre desquels figure notamment le type d'entreprise ou d'tablissement dont il s'agit, le transfert ou non des lments corporels tels que les btiments et les biens immobiliers, la valeur des lments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouveau chef d'entreprise, le transfert ou non de la clientle ainsi que le degr de similarit entre les activits avant et aprs le transfert et la dure d'une ventuelle suspension de ces activits. La Cour de Justice souligne bien qu'il s'agit que d'aspect partiel de l'valuation d'ensemble qui s'impose et de ce fait, ces lments ne saurait tre apprcis isolment. On est en prsence non pas de critre mais bien d'indices qui rvlent la richesse de cette notion mthode du faisceau d'indice. On a eu un doute avec l'arrt schmidt de 1994 o une activit tait transfre et aucun matriel n'tait cd. Seulement l'activit de nettoyage tait cd. On s'est demand si la Cour de Justice ne faisait pas voluer sa jurisprudence en accordant une part plus importante l'activit. Mais sa position a t rappele dans l'arrt Ayse Szen du 11 mars 1997 qui souligne qu'une entit conomique ne saurait tre rduite l'activit dont elle est charge. Par ailleurs, la CJUE indique que la directive ne trouve pas s'appliquer si l'opration ne s'accompagne ni de la cession entre l'un et l'autre entrepreneur d'lments d'actifs corporels et

incorporels significatifs, ni de la reprise par le nouvel entrepreneur d'une part essentielle des effectifs en terme de nombre et de comptence que son prdcesseur affectait l'excution de son contrat.

Il y a un paradoxe car pour savoir s'il y a lieu d'appliquer la rgle, il faut voir si la rgle s'applique puisqu'on exige la reprise des salaris. La CJ transforme ce qui est une consquence d'une situation dtermine en condition de reconnaissance de la situation en cause. partir de cette dcision, il apparat trs clair que l'entit conomique est apprhende de manire riche et variable et on ne fait pas rfrence directement l'activit exerce. S'est ainsi form une dfinition prtorienne qui a t reprise par la Cour de cassation et la CJCE Exemple : Arrt 7 juillet 1998 Ccass : Elle donne une dfinition de l'entit conomique en mentionnant expressment que c'est une dfinition la lumire de la directive de 1977. Est une entit conomique, un ensemble organis de personnes et de moyens corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activit conomique qui poursuit un objectif propre . Arrt CJCE Hernadez Vidal du 10 dcembre 1998 : Elle reprend exactement la dfinition la seule diffrence que les moyens ne sont pas distingus. Cette dfinition a t en partie intgre par le lgislateur europen dans une directive du 29 juin 1998. Et on a consolid ces deux textes dans une directive de mars 2001. Dans la directive actuellement en vigueur depuis le 12 mars 2001, on fait rfrence l'entit conomique, entendu comme un ensemble organis de moyens en vue de la poursuite d'une activit conomique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire. Justement l'absence de moyen matriels ou la prsence de personnel a pos problme. La Cour de cassation se trouve plus sensible la prsence de moyen matriels pour caractriser l'entit conomique. Lorsque l'opration de transfert ne fait quapparatre essentiellement un transfert de personnel, la Cour de cassation a plus de rticence reconnatre l'existence d'une entit conomique. Or, pour la Cour de justice, tout est affaire de circonstance. En tmoigne, une dcision rendue le 24 Janvier 2002 dans une affaire Tempo services industries SA. Dans cette dcision, la CJCE indique que dans certains secteurs dans lesquels l'activit repose essentiellement sur la main duvre, une collectivit de travailleurs que runie durablement une activit commune peut correspondre une entit conomique. Elle prcisait que concernant une entreprise de nettoyage, un ensemble organis de travailleurs qui sont spcialement et durablement affects une tache commune, peut, en l'absence d'autre facteur de production, correspondre une entit conomique. On est bien ici en prsence d'une dcision qui indique que tout dpend de la configuration du secteur d'activit. La CJCE rappelle ici que les lments restent des aspects partiels et ne peuvent tre apprcis isolment La Cour indique que la valeur accord tous ces lments varie en fonction de l'activit exerce, voire en fonction des mthodes d'exploitation ou de production utiliss dans

l'entreprise. C'est bien le signe que toute analyse est relative. On ne peut pas se prononcer de manire gnrale. Il est tout fait concevable de se trouver dans des circonstances o l'activit conomique repose essentiellement sur la main duvre donc sur l'activit des salaris. Ces secteurs sont principalement le nettoyage et le gardiennage. l'inverse, dans un arrt Abler du 20 novembre 2003, la Cour de justice a exclu que l'on se trouve dans un tel secteur d'activit pour ce qui concernait une activit de restauration collective et a fait valoir que dans ce type d'activit, les moyens matriels taient considrable, ce type d'activit exigeant des quipements importants. La Cour de cassation a progressivement assoupli sa position. On peut citer deux dcisions : Arrt du 24 septembre 2002 dans lequel la Ccass reconnat l'existence d'une entit conomique en soulignant la part essentielle de l'activit des salaris. On a notamment soulign que 200 des 213 salaris avaient t repris par la nouveau prestataire de service. Mais dans cette dcision, il y avait quand mme bien un transfert d'lment matriel. Arrt du 14 mai 2003 dans lequel la Ccass indique que la reprise de la commercialisation des produits d'une marque et de la clientle qui y est attache, entrane en principe un transfert d'une entit conomique autonome qui poursuit un objectif propre, garde son identit et dont l'activit est poursuivie ou reprise. Dans cette configuration, apparat en creux que l'exploitation de ces lments d'actifs incorporels repose sur le personnel de l'entreprise. On voit donc l'importance dtenue par l'activit des salaris. Cette volution de la jurisprudence de la Ccass est encore rserve car la Cour de cassation rappelle rgulirement son attachement aux lments corporels qui constituent l'entit conomique. Exemple: 31 mars 2004 : la Cour de cassation indique que la seule affectation de salari la seule excution d'un march ne suffit pas caractriser l'existence d'une telle entit conomique. La cour de cassation a nanmoins apport une prcision dans un arrt du 8 juillet 2007 concernant les lments matriels. Elle a estim que l'ensemble des matriaux ncessaires l'exploitation d'une cantine, ayant t repris par une entreprise qui en a poursuivi l'exploitation, le transfert d'une entit conomique est caractris, peu important que le donneur d'ordre soit rest propritaire de ces lments corporels. La Cour de cassation souligne que le transfert n'est pas ncessairement un transfert du droit de proprit, un transfert de l'utilisation suffit.

Section 2 : Les caractres de l'entit conomique

??? L'opration de transfert va les mettre en exergue et on verra que si l'autonomie postrieurement au transfert peut tre amen disparatre, l'identit elle ne peut pas tre affecte.

1. L'autonomie
Cette autonomie se conoit trs aisment lorsque c'est une entreprise dans son ensemble qui fait l'objet du transfert. La question mrite d'tre pose en ce qui concerne un tablissement. Mais gnralement cette autonomie ne pose pas de grande difficult. L o les questions se posent de la manire la plus dlicate est lorsqu'on ne vise qu'une partie de l'entreprise. Peut-on concevoir l'existence d'une entit conomique. Et plus particulirement encore, lorsque c'est une activit secondaire, accessoire au regard de l'ensemble de l'entreprise. La Ccass a apport une rponse assez ferme dans un arrt de juillet 2000 Perrier vittel SA. La Cour de cassation indique que la reprise par un autre employeur d'une activit secondaire ou accessoire de l'entreprise n'entrane le maintien des contrats de travail que si cette activit est exerce par une entit conomique conomique. On a donc bien l'affirmation que mme une activit secondaire ou accessoire, peut constituer une entit conomique susceptible d'un transfert mais condition que cette entit soit bien autonome au sein de l'entreprise. Cette interprtation n'tait pas vidente et on aurait pu avoir une autre interprtation puisque dans la dfinition qui a prvalu en droit communautaire, on parle d'un ensemble organis de moyen en vue de la poursuite d'une activit conomique permettant la poursuite d'un objectif propre. La question pouvait se poser de savoir si cette activit secondaire ou accessoire poursuivait bien un objectif propre. La Cour de cassation reconnat qu'une activit mme secondaire ou accessoire puisse poursuivre un objectif propre. Il faut se rendre compte que la position de la Cour de cassation a t dtermine par un certain nombre de pratique. Les faits jouent ici leur rle puisqu'au sein de l'tablissement en cause, il existait une activit trs secondaire de menuiserie pour fabriquer les palettes permettant la manutention des bouteilles. C'est de cette activit de menuiserie que l'tablissement avait voulu se dfaire en externalisant cette activit auprs d'une entreprise extrieure. La Cour de cassation a peru un risque d'instrumentalisation de la rgle de maintien du contrat de travail. Ce qu'a voulu dcourager la Cour de cassation est les oprations o le maintien du contrat de travail n'apparat plus comme une consquence de l'opration mais plutt comme un mobile de l'opration. C'est une opration dans le but de transfrer les contrats de travail en eux-mme. Exig que l'activit soit autonome, c'est dcourager ces pratiques car en l'espce l'activit de menuiserie n'tait pas du tout autonome. Mais dans une telle configuration, rien n'exclu terme que l'employeur dcide de procder des licenciements pour motifs conomique. La question qui va se poser est de savoir comment caractriser l'autonomie. La Cour de cassation dans les arrts Perrier est assez peu explicite et se contente de relever les constatations des juges du fond pour conclure l'absence d'autonomie de l'activit tant dans son personnel en raison de la polyvalence de la plupart des salari, que dans l'organisation de sa production. Il semble que la

Cour de cassation vise l'absence d'autonomie par rapport aux services centraux = autonomie plutt fonctionnelle. Si on se rfre la directive du 12 mars 2001, on parle d'une entit conomique qui est constitue d'un ensemble de moyen en vue de la poursuite d'une activit. la lumire de cette dfinition, si une autonomie doit tre caractrise, elle l'est partir du moment o il apparat que l'activit mme secondaire ou accessoire, peut tre exerce hors du cadre de l'entreprise ; qu'elle dispose de personnel et moyens lui permettant de se dvelopper en dehors de l'entreprise. Et en outre, cette activit doit pouvoir justifier d'une certaine spcificit et la Cour de cassation le fait apparatre dans un certains nombre de dcision, notamment dans un arrt du 8 juillet 200 dans lequel la Ccass relve sur le fondement des constations de la CA, que le service informatique de la socit disposait de moyen spcifique et jouissait d'une autonomie de gestion. On constatait en outre que l'ensemble des moyens ncessaires la poursuite de l'activit avait t transmis au nouvel entrepreneur donc on pouvait conclure au transfert d'une entit conomique autonome. Il y a deux dimensions : les moyens ncessaires l'activit et une spcificit reconnue : une autonomie de gestion. En sens inverse, en 2006, la Ccass va conclure l'absence d'entit conomique autonome. La Cour estime que le dpartement de l'entreprise ne prsentait aucune spcificit ni dans ses activits ni dans son personnel.

Pour ce qui concerne la spcificit du personnel, elle peut tre tabli par le constat d'une spcialisation des salaris qui fait qu'ils ne peuvent pas tre remplac par d'autres salaris de l'entreprise. Il reste prciser que la Cour de cassation, dans plusieurs arrt notamment un arrt du 10 octobre 2006, l'existence d'une entit conomique autonome est indpendante des rgles d'organisation et de gestion du service au sein duquel s'exerce l'activit conomique. Ce qui compte avant tout est l'existence de moyen et d'une spcificit avre. Question concernant le cas particulier des tablissements de sant. ?? Pour objet de dispenser des soins avec ou sans hbergement et de dvelopper toute action concourant une prise en charge globale du malade. La consquence qu'en tire la Ccass est que ces tablissements constituent en eux-mmes des entits conomiques donc aucun service participant la prise en charge globale du malade, mme s'il peut tre confi des tiers, ne peut constituer une entit conomique distincte. On est en prsence d'une interprtation qui change de registre. La Cour de cassation pose pour ces tablissements de sant une rgle gnrale selon laquelle ces tablissement de sant ne peuvent jamais comporter des entits conomiques distinctes en leur sein. La Cour de cassation retient cette qualification en se fondant sur les textes qui dfinissent l'objet de l'activit des tablissements de sant. C'est ici qu'on peut faire des critiques car on ne comprend pas comment la Cour de cassation dduit de ces textes, limpossibilit d'existence

dentit conomique distincte autonome au sein de ces tablissements. La Cour de cassation retient une analyse qui se distingue nettement de ce que prconise la Cour de Justice. Celle-ci milite pour une apprciation pragmatique mais qui dans tous les cas repose sur l'analyse des faits. Sous rserve de cette particularit concernant les tablissements de sant, la Cour de cassation se rapproche de la dmarche de la Cour de Justice pour caractriser l'autonomie.

2. L'identit de l'entit conomique.

Cette identit prexiste l'opration mais ce sur quoi insiste la Cour de Justice et la Cour de cassation est que cette identit ne doit pas tre altre par l'opration de transfert. C'est affirm par la Cour de cassation depuis les arrt du 16 mars 1990 qui rappelle que l'entit conomique en question doit conserver son identit. Ds lors, sans grande surprise, les dcisions de la Ccass et de la CJCE apprhende moins des critres relevant son identit que les diffrents facteurs susceptibles d'altrer cette identit. Ces facteurs peuvent tre multiples ; il peut s'agir par exemple d'envisager au moment du transfert, une modification de la destination des produits. Exemple : fabrique de livre traditionnel. Le repreneur dcide que les livres seront sous format livre de poche. Il y a un changement dans la destination du produit qui implique des destinations dans la manire de produire et du mme coup, on arrive mettre en vidence que l'identit qui fondait l'entit conomique est remise en cause. Ce peut tre aussi en cas de modification dans les techniques de production. Par exemple en changeant les procds de fabrication. Il peut s'agir aussi d'une modification dans l'organisation du travail et des locaux. Par exemple concernant la structuration de l'activit, on peut se rfrer une dcision du 28 mai 2003 de la Ccass concernant une activit de concession d'automobile d'un certain nombre de marque. En l'espce, cette concession avait t confi initialement un concessionnaire unique et l'opration met fin au contrat de concession mais l'activit commerciale de distribution de ces marques ne donne lieu aucun nouveau contrat de distribution exclusif et la distribution se trouve rpartie entre diffrente entreprise. La Cour considre ici que la CA a pu dduire que l'entit conomique constitue par la concession de vente exclusive des marques en question n'avait pas concerne son identit et les salaris taient donc rests lis au concessionnaire initial. Il peut aussi s'avrer que l'activit initiale n'est reprise que partiellement et par la mme on altre l'identit de l'entit. l'inverse, on peut concevoir que l'opration est l'occasion d'adjoindre d'autre activit o son identit se trouve dilue au sein d'un ensemble plus vaste. Plus particulirement, une question a retennue l'attention des juristes : dans quelle mesure le passage du secteur priv au secteur public ou inversement est susceptible d'altrer l'identit de l'entreprise.

La position de la Cour de cassation a volu. Initialement, en 90, la Cour avait une position tranche et le changement de secteur entranait forcment une perte d'identit ( arrt 1995). Quelques annes plus tard, la Cour de cassation commence introduire un lment de nuance, elle ne se positionne plus par principe eu gard au changement de secteur mais se positionne par rapport au rgime juridique des employeurs. Si on constate un changement de rgime juridique, il y a ici perte de l'identit (arrt du 2 mars 1999). Cette question va tre soumise galement la CJCE qui va donc se prononcer dans un arrt Mayeur ? de septembre 2000. La CJCED est saisie par une juridiction Franaise d'un recours en interprtation. Il s'agissait du salari employ par une association sans but lucratif qui dveloppait une activit d'information, de promotion des services qu'offrait la ville de Metz. Cette activit prend fin et c'est la commune elle mme qui dcide de reprendre l'exploitation de l'activit. Est ce que le contrat du salari doit tre maintenu avec la ville de Metz. La cour de Justice a rpondu en l'espce que la directive doit recevoir application en cas de reprise par une commune, personne morale de droit public agissant dans le cadre spcifique des rgles du droit administratif, d'activit exerce jusqu'alors dans l'intrt de cette commune par une association sans but lucratif, personne morale de droit priv, pour autant que l'entit conomique conserve son identit. Pour la CJCE, la question du maintien d'identit est une question qui se pose une fois que l'opration est ralise. Le simple passage d'un rgime juridique un autre ne rsout pas en lui mme la question. L'identit n'est donc pas attach spcifiquement au rgime juridique. Pour la CJCE, l'identit est dtermin par autre chose que ce simple passage d'un rgime un autre. En outre, la CJCE n'exclu pas pour autant que dans de telles circonstances on puisse arriver une perte de l'identit. Le point 52 indique expressment qu'il ne n'est pas exclu que dans certaines circonstances, des lments comme l'organisation, le fonctionnement, le financement, la gestion ou les rgles de droit applicables caractrisent l'entit conomique d'une manire telle qu'une modification de ces lments en raison du transfert de cette entit entranerait un changement de son identit. La CJCE rserve alors cette possibilit mais en se fondant sur des circonstances particulires. La Cour de cassation a du faire voluer sa jurisprudence. Elle l'a fait dans une dcision du 25 Juin 2002. Pour la Cour, la seule circonstance que le cessionnaire soit un tablissement public caractre administratif li son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire caractriser une modification dans l'identit de l'entit conomique transfre. La Cour de cassation, contrairement la Cour de justice, ne rserve aucune hypothse o le rgime juridique participe de l'identit de l'entit conomique. Ces circonstances posent un certains nombre de question car en passant du droit priv au droit administratif, on est expos un certain nombre de difficults : le maintien des contrat implique l'adoption d'une loi Au del du transfert des contrats en eux mme, le changement du rgime juridique entrane ncessairement une modification du contrat donc l'assentiment du salari est ncessaire.

Sur ce terrain, la Cour de cassation a choisi de simplifier les choses en considrant que le salari n'a pas le droit de refuse dans ces circonstances la modification de son contrat. Ce qui est constant est le moment o on doit se placer pour savoir si l'identit est maintenue ou non. La Cour de cassation estime qu'il faut se placer au moment du transfert. Ce qui est dterminant est qu'au moment du transfert, le nouvel employeur n'est pas manifest de volont de transformation susceptible d'affect l'identit. Par contre, cela ne prjuge en rien de l'volution futures, c'est dire que le repreneurs ou le cessionnaire ne se lie pas pour l'avenir et il ne lui est pas interdit de faire voluer l'identit de l'entit (qui aurait conduit perte d'identit si on se serait plac au moment du transfert). Arrt du 10 Juillet 2007 : La Cour indique clairement que la modification des modalits de fonctionnement d'une entit conomique transfre un nouvel exploitant est sans incidence sur la poursuite des contrats de travail. Ici, le transfert avait dj eu lieu, il n'y avait pas eu perte d'identit et le fait qu'ensuite le nouvel entrepreneur dcide de changer les modalits d'exploitation ne remet pas en cause rtroactivement l'identit de l'entreprise et donc la poursuite des contrats de travail. On peut dvelopper le mme raisonnement au niveau de l'autonomie o il faut se placer au moment du transfert. Elle est value par rapport la situation d'origine donc a fortiori on ne prjuge pas de la modification postrieure. Arrt de 2007 : Du moment que les modification apportes dans le fonctionnement de l'entit conomique n'avaient pas affect son identit la date du changement d'employeur, nonobstant la perte d'autonomie aprs le transfert, celui-ci relevait bien de l'article L122-12 al 2 ancien. La seule limite que l'on peut voir dans cette position est le risque d'instrumentalisation, c'est dire que l'on peut redouter qu'un employeur n'agisse pas de bonne foi et au moment du transfert ne laisse entrevoir aucune modification alors qu'il a bien un projet d'volution mais qu'il ne met en uvre que postrieurement pour lgitimer des licenciements pour motifs conomiques ou alors des modification du contrat de travail.

Section 2 : Les consquences de la mise en uvre de la rgle de l'article L1224-1.

Lorsqu'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, les contrat de travail en cours subsistent. Drogation l'effet relatif des contrat de l'article 1165. Mais cette exception se trouve dote en droit Franais d'un certain nombre de caractre, notamment d'un caractre automatique dans le maintien des contrats.

1. Le caractre automatique du maintien des contrats.

Les contrats sont maintenus par effet de la loi. Il tait ncessaire de prvoir u texte lgal car c'est une drogation l'article 1165. Cette rgle a un caractre d'ordre public pour les employeurs. Ils ne peuvent pas se soustraire

l'application de ce texte et la Cour de cassation le rappelle rgulirement. Les employeurs successifs ne peuvent convenir entre eux de faire chec l'application du texte. Exemple : arrt du 12 Juin 2001. Plus exactement pour la Cour de cassation une clause qui tenterait de tenir en chec cette rgle serait rpute non crite mais ne remettrait pas en cause la validit de l'acte de cession. C'est une manire de dire que cette clause ne peut pas tre dterminante de l'accord pass par les parties. Un arrt du 7 juillet 2006 permet de l'illustrer. Dans le mme ordre d'ide, cet effet impratif empche que les employeurs puissent faire renoncer les salaris l'application de la rgle qui est conue comme une rgle de protection (arrt Goupy : emploi plus stable). Ce qui est le plus remarquable est que cette rgle va s'imposer galement aux salaris. Ils ne peuvent pas non plus choisir de ne pas travailler au service du nouvel employeur. C'est l que ce rvle le caractre d'ordre public absolu de direction. Si le salari ne veut pas travailler au service de l'employeur, la seule solution est la dmission. Il ne peut pas faire valoir qu'il va continuer travailler au profit du 1er employeur. Plus exactement, la Cour de cassation a estim que le salari qui refuse le transfert se verrait le cas chant imputer la rupture du contrat qui produirait les effets d'une dmission. La Cour assimile cela une prise d'acte de la rupture mais dans laquelle le salari ne peut imputer aucun manquement l'employeur. Ds lors, cela produit les effets d'une dmission. Cette conception se heurte dans une certaine mesure celle de la CJCE qui est beaucoup moins radical. Depuis un arrt Katsikas du 16 dcembre 1992, la CJCE considre qu'on ne peut imposer au salari l'employeur au service duquel il travail. La CJCE se fonde sur la libert du travail qui implique pour la Cour de justice la possibilit pour le salari de choisir son employeur. Ds lors, dans le droit des tats membres, on doit garantir cette libert en permettant que le salari ne se voit pas imposer l'employeur pour le compte duquel il travaille. Au regard de cette dcision, le droit Franais a considr que la directive tait respecte minima car il y a la possibilit pour le salari de dmissionner. On contraint le salari dmissionner s'il souhaite ne pas subir les effets de cette rgle. Certains auteurs du droit Franais, notamment alain Supiot, remarque que le droit Franais n'est pas trs loign sous cet angle de certains mcanisme du droit romain comme le commodat dans lequel le travailleur tait considr comme l'accessoire du fond de commerce qui tait transmis. Cest une rgle dordre public absolue donc elle simpose aux employeurs mais aussi aux salaris qui eux ne peuvent pas se soustraire lapplication de cette rgle. Si on se trouve ne prsence dune application volontaire de cet article, cest dire que lon ne se trouve pas dans le champ dapplication de larticle et que nanmoins on veut mettre en uvre un transfert de contrat de travail par dfinition comme la rgle na pas vocation sappliquer le transfert nest pas automatique et rsulte dune volont. Quelles sont donc les consquences lgard des salaris ?

On ne peut pas lui imposer, si on laisse de cot laspect entit conomique il y a substitution dans lidentit des parties aux contrats. Cest presque une novation qui dans tout les cas impose laccord express de chaque salari. Une dcision de 2009 lindique, on doit constater laccord du salari ce qui est intressant cest que la CC prend la peine de spouligner la circonstance dans lesquelles laffaire cest droul. Cest en fait des conditions de rgularit de lopration : - salari pralablement inform des modalits du droulement de lopration - bnficier dun dlai suffisant pour faire leur choix. La question qui se pose du mme coup est de savoir si mme si on se place dans le champ de larticle si les salaris doivent tre informs du changement demployeur. Cette information du changement doit elle tre donne au salari. Arret 14 dcembre 99 : elle est estime que les dispositions de larticle de lpoque noblige pas lemployeur dinform les salaris de la cession dentreprise dans laquelle il tait employ. A lgard du cdant il ny a aucune obligation dinformation. Cette information a t discut, on voit finalement sur quelle logique elle repose, nous sommes sur de lordre public absolue donc le salari devrait tre confiant. Il va de soi quen pratique les choses sont plus complexes et le seul fait de dterminer si nous somes dans le champ dapplication est dj difficiles. Au regard des textes notamment de lUE on a contest que lemployeur nest pas tenu dinformer le salari. Argument : - la directive de 77, en son article 6 paragraphe 6 on mentionne expressment une rgle selon laquelle les salaris en labsence de reprsentant des travailleurs doivent tre inform du transfert. La cour de cassation dans un arret du 18 novembre 2009 apu rpondre cet argument : comme cette rgle na pas t transmise en droit franais lemployeur nest pas tenu de le faire. La cour de cassation constate que le droit franais nest pas conforme au droit communautaire. Ce que lon peut tirer comme consquences cest que la France ne respecte pas ses obligations communautaires. - Autre argument : il est fait obligation aux employeurs de notifier par crit aux salaris les lments essentiels du contrat de travail ou de la relation de travail dans un dlai de 2 mois compter de la conclusion du contrat. Parmi ses lments il y a lidentit de lemployeur or prcisment lidentit de lemployeur vient a changer dans ce genre dopration donc il y aurait bien une obligation dinformer le salari de lidentit du nouvel employeur. A la diffrence du cas prcdent, le droit franais ne connat pas une carence totale en la matire, on estimait que le droit franais prvoyait dj cette forme dinformation par crit. En ralit cette conception de la fiche de paye satisfesant les exigences de la directives est une conception qui est contestable car au regard des lments essentiels trois ne sont pas repris dans la fiche de paye. Cest dune part le lieu de travail et dautre part la dure du pravis.