Droit international privé

Introduction :

Le droit international privé, il y’a 2 mots international et privé, on a vu les deux aspects de la
matière.

Exemples:
on va mettre en oeuvre le DIP :

- il y’a des étudiants Erasmus, à l’occasion d’une année Erasmus en Espagne, mark de
nationalité FR, étudiant à Nanterre conduisait à Madrid un scooter, il a eu malheureusement une
accident à Madrid avec un étudiant espagnole qui souhaite obtenir réparation de son préjudice
et obtenir la réparation de mark. => on va faire du DIP. Le caractère international est que une
personne FR qui va vivre en Espagne et qui a un accident avec un espagnole et on est dans le
caractère privé car dommage corporel.

- En septembre 2020, Samuel de nationalité française et Ella de nationalité Uk ont un enfant en

Allemagne où ils résident. Ils ont une volonté tous les deux absolument que leur enfants portent
le nom de famille de Samuel et d’elle et ils estiment que nous leur avoir dit que le droit de la
famille Français le permet. Mais précision le droit allemand est différent du droit français, en
Allemagne se n’est pas possible. On se trouve dans une situation ou il y’a un français, un
anglais qui résident dans un pays allemand c’est une question de droit international avec une
question de droit de la famille qui touche à son nom.

- En 1960, un Homme de nationalité Russe et qui a épouser en Russie ( qui était à l’époque
URSS ) une femme qui s’appelle Katrina et qui elle même de nationalité Russe . Ils quittent la
suisse en 1978, ils s’installent à paris, le mari devaient français, le couple a un enfant en France
qui est de nationalité française par ailleurs le mari avait eu un autre enfant en Russie qui n’avait
pas reconnu. => on est notaire, et , le couple vient nous voir en 2020 pour organisation de
succession. Le caractère international est avec la Russie et avec une question qui est qu’est ce
que l’on fait quand une personne change de nationalité, il y’a du droit des successions.

- Un couple de nationalité marocaine, ils vivent en France depuis 20 ans mais ils n’arrivent pas
avoir d’enfants et souhaitent adoptés un enfant en France, ils ont un doute et nous explique
qu’en droit marocain l’adoption n’est pas permisse, il existe la kafala = on recueil un enfant
mais on ne peut établir un lien juridique avec cette enfant. La question est s’il recueille un
enfant, ils aimerait transmettre leur patrimoine.

- Cyrille et Lola qui sont tout les deux de nationalité française, vivant à paris mais ils ne peuvent
avoir un enfant ensemble. Ils ont appris qu’aux USA il est possible d procédé à une gestation
pour autrui, l’enfant est née aux USA et cette pratique est légal aux USA, il y’a un jugement qui
est rendu et en vertu de se juger la mère porteuse déclare de perdre tous ces droit sur l’enfant
qu’elle a porter et les deux parents déclarent obtenir des droits sur l’enfants. Ils reviennent en
France, avec l’enfant et viennent nous voir et ce demander si le jugement étranger vas produire
des effets en France.

- Marnoude de nationalité soudanaise et qui a épousé au Soudan deux femmes. Cette famille
vient en France et ils se demander si la famille qu’ils ont crée va pouvoir être reconnu en
France, on vas se demander qu’elle lien d’alliance sera reconnu et qu’elle sera le lien de
succession.

Les situations internationales à une époques très anciennes étaient moins fréquentes, aujourd’hui
elles sont plus fréquentes, on a plus de facilité de s’espalier plus facilement.

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Quand on vient de nous voir avec des situations ou il y’a des points de constater avec des
différents situations juridiques, on n’est pas sur que le droit français s’appliquent. Le dpi est
de savoir qu’elle est le droit qui s’appliquent à la situation des personne impliquer dans des
situations de droit.

Quand une personne est impliquer dans une situation internationale, un juge fr va se retrouver
avec une application d’un droit étranger. L’objet du droit inter privé n’est pas d’apprendre tous
les droits du monde mais de nous aidez à comprendre qu’elle droit s’applique mais on a pas
à l’appliquer.
Si situation internationale, les juridictions françaises peuvent ne pas être compétentes et on
est pas sur non plus que le droit français sont compétents.
Si décisions étrangères et un acte civile étrangère on est pas sur qu’il aura des effets en France.

On va savoir quelles sont critères pour savoir quelles droits s’appliquent, quelles juridictions, si
une décision va avoir un effet juridique = une somme de critère de droit inter privé.

Section 1 : l’objet du droit international prive

Dans droit internationale privé, il y’a deux mots qui nous intéresse prive et internationale ceci
nous permet de précisé le champ d’application de la matière

PARAGRAPHE 1 : LE CARACTÈRE PRIVÉ DU DROIT

INTERNATIONAL PRIVÉ
Pendant longtemps, le DIP était défendu que cette matière est une branche de droit public car
pendant longtemps on a considérait que l’objet du DIP était le statut de personnes privées au
regard des états. On pensait pendant longtemps que la question du DPI si la personne pouvait
être considérer comme étant un national et l’autre était le traitement des étranger => Droit de la
nationalité et le traitement des étranger une France ( quelles sont les droits des étranger une
France ). On se posé une question de cette souveraineté qui ont des liens avec le droit
international public. Traditionnellement ont enfuit l’état = une population, un territoire et un
gouvernement. Une population = qui sont les nationaux, qui ne l’est pas et quel est le statut
des étrangers et c’est pour cette raison le DIP relevait de la branche du droit public.

Aujourd’hui on considère que c’est un raisonnement était faux, on va étudier rarement la

nationalité et du statut des étrangers qui ceci se sont éloignées.

Le DPI est maintenant considéré comme du droit privé en raison de son objet car ce sont
des relations privés internationales. On l’oppose au droit international public qui pour sujet les
états et les organisations internationales ce n’est pas notre problèmes.

Un état peut se transformer comme un opérateur privé ( ex : les masques acheter par un état
à une personne étranger) dans ce cas de figurer, la France agit comme un personne privée et les
règles de DIP vont s’appliquer à elle.

PARAGRAPHE 2 : LE CARACTÈRE INTERNATIONAL DU DROIT

INTERNATIONAL PRIVÉ
Le droit IP ne s’applique qu’en l’état d’une situation de fait présentant des points de contacts
avec plusieurs ordres juridiques.

On va chercher si les faits présentes comportent un élément extranéité = un élément étranger

par rapport à un état donnée. On va se placer par rapport à la France, il faut repères les éléments
qui ne sont pas français.

Il y’a un débat pour savoir si n’importe qu’elle éléments d’extranéité suivant à déclencher
l’application du DIP.

Cela dépend, on considère qu’il faut distinguer des situations qui serait objectivent
internationales et celles qui le seraient subjectivement.

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Objectivement internationale quand une situation serait vraiment a cheval sur plusieurs
pays

Exemple: un couple bi nationaux, se mariant dans un pays étrangers et mtn qu’ils veulent
divorcer.

Subjectivement = lorsque l’élément qui la rendu international est intervenu par accident, en
réalité la situation est rattachée à un état et que de manière annédoctice ou insuffisante il y’a
un petit point de contact avec un état.

Exemple : Une personne de nationalité étrangère va faire ses courses, prend un brique de lait

§ 3 : LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL DU DROIT INTERNATIONAL

PRIVÉ

En DIP en distincte 3 choses :

- la question du conflit de loi.

- La question de la juridiction.

- Les questions de nationalité et du statut de nationalité

A. Le conflit de lois

Il y’a autant de loi nationales que d’états, le pb du DIP est celui de la diversité des lois dans le
monde et de leur multiplicité. Le conflit des lois essaye d’apporter des solutions de deux
ordres.

- élaborer des règles de conflits de loi = on va essayer de trouver parmi toutes les lois
nationales laquelle qui s’appliquer.

Il y’a un principe de dissociation entre la compétence législative et juridictionnelle. = une

juridiction nationale ne va pas nécessairement appliquer le droit national émaner de l’état auquel
elle appartient.

Les critères qui permettent de comprendre quand une juridiction Fr sont compétentes ne
sont pas les mm de celle qui permettent de comprendre quand la loi FR est applicable. Les
raisons sont totalement différences entre les deux .

Le conflit de loi se pose parce qu’il ne parait pas acceptable d’ignorer le caractère international de
la situation.

Ex : Deux allemands marier et vivant en allemands. Un jour l’un des des deux décident de vivre en
français pour son Taff et mtn la situation devient internationale. Les règles de droit en ALL et FR
sont différentes. En ALL on a la droit au moment du mariage de renoncer par avance au
renoncement d’une prestation compensatoire mais en FR il n’est pas possible de renoncer par
Vance à cette prestation. Dans une tel situation on ne peut appliquer uniquement que la loi FR. Il
y’a un caractère internationale à ne pas ignorer.

Le critère est importante en DIP, quel critère va-t-on choisi ? En DIP on ne peut ignorer les
éléments/ caractère inter.

Ex : Un couple de libanais qui se marient au Liban, mais il n’est pas nécéssaire que remariage soit
nécéssaire devant la marie, une cérémonie religieuse suffit, ils vivent 30 ans au Liban mais au vue
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des récents éléments, ils decident de quitter au Liban pour la Fr, mais en FR un mariage est
valable que si il est célébrait devant un officier civil. Mais est ce que l’on doit ignorer le caractère
international ? On a un des gros point de contact au Liban. = mariage boiteux.

Ex : deux mariés, un anglais l’autre russe, ils se sont mariés en ALL mais désormais ils vivent en
France et veulent divorcés. Quel critère ? La nationalité ? Le lieu de leur mariage ? Le lieu de leur
vie maritale ? La loi du lieu ou ils se trouvent ? La ou ils introduisent leur demande de divorce ?

- Élaborer des règles de droit matériel/ règle de fond international = dans un monde idéal on
réussir à ce mettre d’accord niveau international pour trouver une règle de fond qui va régir le
problème international. => des états doivent se mettre d’accord pour convenir des
conventions internationales dans un domaine donnés lorsqu’on est dans une situations
internationales pour des règles spécifiques = convention de droit uniforme mais elles sont
rares. Ils doivent être d’accord pour des règles de formes et de fond mais ce qui signifie que
certains pays doivent renoncer à leur règles.

Ex : Convention de Vienne sur la vente de marchandises, les états ont réussi à ce mettre d’accord
pour trouver des règles de fond qui régisse ces contrats.

B. Le conflit de juridictions
Il se compose de deux éléments :

- les règles de compétences judiciaire = elles servent à une chose => déterminer quand les
juridictions FR dans leur ensemble sont compétentes en présence d’une situation de fait
ou se trouvent un élément d’extranéité.

Ici, on veut savoir à la fin de raisonnement si les juridictions français sont compétentes ou
non.

En droit judiciaire privé = on devait savoir au sein de l’ordre interne de trouver la juridiction interne
mais on le fait en partant du présupposer que tout les éléments de l’histoire étaient FR. Avec deux
critères matérielles et territoriales.

Ex: un français qui vit en Australie, il a une voiture la bas à un australien Mia spa vente se passe
mal, il y’a un litige entre les deux. La situation se trouve dans DIP. Quel loi s’applique le FR et
australien ? Il faut savoir quel pays est compétent pour la lourdeur juridictionnel, trouver un
avocat, se déplacer.

Ex : Johnny, deux enfants fr et se remarier avec une française, ils adoptent deux enfants français
mais avec sa nouvelle famille, ils font vivre aux USA et ils s’y scolarisent ces enfants et meurt la
bas. Il a laissé un testament au terme duquel il dit qu’il lègue tout ce qu’il a à sa nouvelle femme
et ces deux enfants. Aux USA on a le droit de déshériter ces enfants mais en Fr on n’a pas le droit
pour la paix des familles. Il y’a des points de contacter avec les USA, l’affaire est internationale
impossible de raisonner en droit français. Questionnement sur les juridictions usa ou fr qui
s’appliquent et aussi si la juridiction est français la loi fr peut ne pas s’appliquer. On se va se
demander dans un premier temps qu’elles juridictions est compétentes ? Si les juridictions fr sont
compétentes ou pas ?

Aux USA Les règles de conflits de loi elles sont différentes d’un états à un autres, le fond du droit
est différents et aussi les règles de conflits sont souvent des règles de droit nationale, chaque état
a ces règles de conflits.

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Il y’a un enjeu de coût lors de la sélection des juridictions internationales, et selon la
juridiction nationale que l’on va saisir elle ne va pas appliquer les mm règles de conflit de loi. Il y’a
des critères de rattachement différents qui peuvent se confronter = la règle de conflit de loi
qui va être appliquer.

- Les règles relatives à la reconnaissance et aux effets en France des décisions de justice
rendu à l’étranger = à la quelles conditions on accepte de laisser produire des décision
étrangères en France ? On doit avoir confiance ? On doit fermer les yeux ? Savoir si les rois de
la défense sont respectes ? Quelle sens à été appliqué ?

Ex : En France on accepte pas les dommages et intérêts punitives mais ceci n’est pas le cas
partout. On se demande si les décidons vont être acceptés oui ou non en France sans regarder le
contenus.

On étudie a quelle condition on accepte de laisser produire une décision juridique en France a
une étrangère.

Ex : la gestation pour autrui.

C. La nationalité et le statut des étrangers

On étudie les causes de déchéances de nationalités fr et les conditions requises de la nationalités

et la questions des apatrides. Les étrangers quelles sont leur conditions de séjours ? Comment ils
peuvent séjourner en France ?

Section 2 : Sources du droit international privé

À l’origine le DIP était essentiellement de source nationale, les règles de conflits de loi sont des
sources de nationales mais ensuite et récemment les sources se sont internationaliser et surtout
sous l’influence du droit européen.

§ 1 : SOURCES NATIONALES
Parmi les sources nationale son distendue la loi et la JP.

A. La loi
On va distinguer deux choses :

- la situation en matière de conflit de loi : à l’origine il n’y a quasiment aucune source écrite
du DIP mais il n’ avait qu’un texte celui de l’art 3 du code civil = il était unique fondement
textuelle du DIP, ce qu’il restait de celui la quand la cour de cass rendait des décisions elle
se réfère très souvent cette art mm si le domaine n’a pas de référence à cette article 3

Et du fait qu’il était le seul fondement textuel, toute les JP de DIP se trouvent sous cette article.

Ce n’est que très récemment qu’il y’a une codification des règles de DIP dans les années
1970 en droit de la famille.

Ex: la loi du 3 juillet 1972, vient introduire les art 311-14 et s et pleins d’autres. Qui vient
toucher le lien de filiation entre la mère et l’enfant. Une sénégalaise qui vient en France et qui est
domicile en France, elle a un lien de filiation qui établit avec sa mère qui est sénégalaise aussi, sa
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mère vient également en France. Sa mère lui apprend que son père biologique est UK vivant en
Angleterre mais elle veut établir judiciaire un lien d’affiliation. On part du principe que les
juridictions française sont compétentes. En droit fr établissement judiciaire de la parenté est
possible et le test de paternité aussi mais dans certains droit étrangers il n’est pas possible
d’engager des fixations judiciaires si elle est marié, ceci qui est le cas en droit sénégalais, en droit
anglais l’établissement judiciaire de la paternité est admis mais recours du teste de paternité est
possible.

C’est le droit sénégalais qui agit car art 311-14 de code civil établit que c’est la nationalité de la
mère, l’action de la requérante ne va pas prospérer.

Dans les sources textuelles il y’a également l’art 309 du code civil qui s’applique en matière de
divorce. Il y’a aussi l’entrée en vigueur de Rome 3 22 décembre 2012, qui a amoindrit l’art 309
du code civil.

Il y’a une loi du 6 février 2001 qui a introduit l’art 370-3 et S sur l’adoption internationale, il
y’a aussi la loi 17 mai 2013 en matière de mariage qui a introduit les art 201-1 et 202-2 du
code civil.

- En matière de conflit de juridiction : on avait deux fondement textuels, qui se trouvaient dans
le code civil art 14, art 15. Si il y’a un français en cause les juridictions françaises sont
compétentes. Si conflit en France mais entre deux étrangers les juridictions ne sont pas
compétentes. Le critère de nationalité n’est pas forcément un bon critère pour savoir quelle
juridiction est compétente, globalement à quoi sa sert d’avoir une justice qui devrait résoudre
plaisamment les litiges or la France ne voulait pas les résoudre, si on accueille des étrangers
sur le territoire française en leur donnant des droits ils doivent pouvoir se faire justice. Mais si la
France traite ainsi les étrangers à l’étranger cela pourrait se retourner contre eux. = il y’avait de
déni de justice. Il a fallu atteindre assez longtemps, jusqu’en 1948 dans l’arrêt PATINO, du
21 juin 1948 de la cour de cass en dépit des textes des art 14 et 15 les juridictions
françaises sont compétentes entre les conflits des deux étrangers.

Dans l’art ScHLLEN de 1962, on peut s’appuyer sur les règles de compétences françaises a été
posé, la cour de cass a décidait de prendre les règles de compétences territoriales internes
et de les étendre à l’ordre internationales.

Ex : Art 42 du code de procédure civil, mtn en droit internationale privé les juridictions françaises
sont compétentes si le défendeurs est domicilier en France => internationalisation les règles de
juridictions interne
Art 46 du CPC => extension en DIP «  les juridictions FR sont compétentes en matières
contractuelles si la choses est livré en France »

B. La jurisprudence
Tant en matières de conflit de loi et de juridictions elles avaient essentiellement une source jP. En
absence de source textuelles grandes importantes de la doctrine et de la JP.



§ 2 : SOURCES SUPRANATIONALES

A. Les sources européennes

On distingue les sources écrites et la JP de la cour de justice.

Les sources écrites : l’union européen à la base est une organisation internationale et donc
comme toutes les organisations elle n‘a pas toutes compétences en toute matières. l’UE n’a de
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compétences d’attributions = si les états sont d’accord pour lui céder ces compétences. Or
à l’origine les états membres n’avaient céder de manière générale leur compétence en matière de
DIP à l’union européen, au commence pas de compétence de l’union en droit international privé.

En droit eu, il y’a un principe de fonctionnement du marché intérieur et les personnes,

marchandises et services puissent circuler librement aux seins des états membres =
principes de liberté de circulation.

Le droit de l’union européen a considérait le fait qu’il y’ai des règles différents dans chacun
des états membres gêner le bon fonctionnement du marché intérieur. Il fallait transfert des
compétences à l’UE pour gérer ces diversités des lois, le fait qu’il ait des règles différents sur
les conflits de loi différentes entre chaque état puissent gêner le bon fonctionnement du marché
intérieur.

Ex : en Espagne, pour la succession immobilier au moment décéder d’une personne la loi

applicable est celle du dernier domicile du défunt mais en France pour la mm question on avait
une autre règle si on décidait et qu’on laissé un immeuble, la règle était tel que la succession
immobilier est que le critère de rattachement est celle du lieu de situation de l’immeuble.

À l’occasion du traité Amsterdam en 1997, on a eu une transfert des compétences en droit

internationale privé. Et au fini par consacrer ces règles de compétences de TFUE.

Le règlement 22 septembre 2000, en matière civile en commercial Bruxelles 1 qui est

devenu 22 décembre 2000 le Bruxelles 1bis qui va être notre texte phare

En 2008 le règlement Rome I contrat , en 2007 Rome II regelant non contractuel , la loi
applicable au obligations non contractuelle, en 2008 règlement sur les éléments
alimentaires, 2010 règlement sur les divorces et sur la séparation de corps, en 2012
règlement sur les successions, 2016 règlement sur règlement régimes matrimoniaux.

NATHRA /: On se demande quels est sont champs d’application dans le temps? Matérielles ?
Spatiale ou territoriales ?

Aujourd’hui nous sommes faces à une européanisations des sources du droit international
privé.

Ex: la directive des travailleurs détachés, dans cette directive s’est glissé une petite règle de
conflit de juridiction qui disait que dans certaines matières le salarié détachés ne pouvait agir en
justice que devant les juridictions du lieu ou il exécutait la prestation.

La jp de cour de justice :

Les arrêts de cour sont une source de DIP car les règlement eu qui a compétence pour les
interpréter la cour de justice et cela explique pq.

Au sein de UE a considérait qu’il fallait adopter des règles car il y’avait une diversités de lois qui
étaient un problème, mais dans ces règlements ont utilises des notions qui ne sont pas
comprises pareil dans tout les états membres.

Il y’ aux autre point important, lorsqu’il y’a une notion emploie par un règlement, dans la
majorité des cas la notion employait dans les règlement eu se sont des notions automne =
définition par le cour de justice pour la mise en ouvre du gouvernement.

Ex : les chaines de contrat, il y’a une vente successif d’une chose. Et si cette chose est affectée
d’un vise, question : quel est la nature de l’action dont dispose le sous-acquéreur contre le
fabricant. En droit français relation contractuel en vertu de la théorie de l’accessoire car tout les
droits sont transmis avec la chose. Pour le règlement Bruxelles 1 bis : comment pouvait on le
comprendre dans la notion de contrat et ces règles sont différents en matières contractuel ou
délictuel. Dans ce règlement on considère qu’en matière contractuel la jp est celle du lieu de
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livraison de la marchandise. Mais en matière délictuel, la juridiction compétente est celle du lieu
ou le dommage est subi. La Cour européen a considérait que les notions employer dans le droit
européen est des notion automne donc une notion défini par la cour de justice elle même.

Dans un arrêt Jacobt Handte 17 juin 1992 CJUE , la cour de justice a définit la notion
de matière contractuel pour le règlement, on est en présence de matière contractuel
lorsqu’il existe un engagement librement assumer d’une personne envers une autre.
Elle vent de donner sa définition de la matière contractuel qui est différente de celle qui
existe en France traditionnellement.
Quand la cour de justice interprète les règlements européen , elle est une source du droit
internationale privé.

La cour de justice va venir mettre en ouvre d’autres règles qui n’ont rien avoir avec les DIP mais
qui vont perturber la mise en ouverte des règles de conflit de loi ou de juridictions de source
nationale. La JP de la CJUE est une source indirect de DIP.

Les libertés de circulation : le TFUE interdit les entraves à la libre circulation or pour la
CJUE une législation national peut être une entrave à la liberté de circulation si cela s’avère
le cas alors elle est prohibé par le droit de UE. Or, il a pu arriver qu’une réel de conflit de loi sit
considérer par le cour comme une entrave à la libre circulation.

Ex : un enfant allemand, née au Danemark = situation internationale, mise en ouvre des règles de
conflit de loi. La question est celle de son nom de famille, au Danemark les enfants portent le nom
de famille des deux parents mais en Allemagne était qu’on porte celui du père. On se retrouve
avec une. Règle de conflit de loi Danemark en matière de famille qui dit ce qui compte est son lieu
de naissance et vu qu’il est née au Danemark, les règles danoises doivent s’appliquer. La famille
se rend au consulat allemand, ils admettent que la situation est international, la règle de conflit d
loi l’allemand s’applique et elle dit que ce qui compte est la nationalité de l’enfant, il est allemand,
la règle allemande s’applique => refus catégorique, il admet que le nom de famille de son père.
Un recourt vu le jour devant la cour de justice qui invoque une entrave à libre circulation des
citoyens européen et donc la belge de l’allemand est une entrave à la liberté de circulation qui a
été justifié par le fait que l’on change d nom de famille des lorsque l’on sort d’un pays. Les
citoyens européens devaient pouvoir choisir la loi et donc celle choisi doit être respecter par les
autres membres. Cette famille a pu se prévaloir de la jp de la CJUE et écarté la règle de
conflit de loi de l’allemand = une source indirect de DIP, en empêchant la mise en oeuvre
normal des règles de conflit de loi.

B. Les autres sources internationales

Le statut des traités : il réglait par l’art 55 de la C°, les traité régulièrement ratifier ou
approuvé ont des leur publication une autorité supérieure à celles des lois sous réserve de
son application par l’autre parti.
Question : une loi nationale contraire postérieur au traité international, les juridictions judiciaires
Jacques Vabre et Nicolo = il a été considérer qu’une loi contraire postérieur à un traité
nationale, le principe de supériorité énonce par l’art 55 de la C° conduit à la primauté du traité.

Les sources internationales : parmi les sources internationales, il y’a les conventions bi-latéral
et multilatérales.
En matière de conflit de loi les convention bi-latéral, il y’a 3 :

-celle franco-polonaise en 1967 ( droit de la famille)

-franco-yougoslave 1971 ( statut de personne et de la famille )

-1981 franco-marocaine ( statut de personne et la famille)

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Il y’a des conventions multilatéral, elles sont nombreuses, elles sont souvent adopte dans le
cadre d’une organisation intergouvernemental spécialisé dan la conférence de LA Haye du
droit international privé. Pour travail à l’unification progressive des règles de DIP, au sein cela
conférence, il y’a 72 états membres. Il y’a eu certaines ont eu du succès ratisser par un grand
nombre d’état membre :

- celle du 15 juin 1955 sur la loi applicable au ventes à caractères internationales d’objets
immobilier corporel.

- Une convention en matière de droit des biens, du 15 avril 1958, une loi applicable au travers de
propriété en cas de ventre ne matière international, d’objet mobilier corporel.

Au total il y’a une 40eme de conventions adoptes dans le cadre de La Haye.

Certaines conventions ne sont jamais rentrée en vigueur il faut vérifier si les conventions sont
rentres en vigueur.

La JP de la Cour européen des droits de l’homme : une source indirect de DIP, la CEDH,
énonce par des règles de conflit de loi ou de juridiction. Elle s’assure que les états
respecter les engagements qu’il on pris en signal la ConvEDH. Elle vérifie qu’un état mets en
ouvre ces règles de droit national, elle vérifie qu’il ne méconnais pas une de libertés
fondamentales garanti par la ConvEDH.

Or, il y’a eu des situations de règles de DIP on été regardé comme portant atteinte à une liberté
fondamentale protéger par la ConvEDH.

Ex : l’affaire Menneasson français, ils decident de se rendre aux USA, pour une GPA. Aux USA, il
y’a eu un jugement et une mère porteuse a renonçait à tous ces droits, les parents ont eu les
pouvoirs dd parents. Pb : une France, cela n’est pas reconnu, la question est efficacité des
décision de justice étrangère en France.

en principe pour qu’une décision de justice étrangère puisse produire ces effets en
France, il y’a 3 conditions, créer par CORNDI du 20 février 2000 :

- vérifier la compétence indirect du juge étranger. = vérifier qu’il y’a un lien suffit enter elles
juridiction saisi et le litige.

- Elle soit conforme à l’ordre public international français. = les règles les plus impératives
dans sur état privé

- La décision n’est pas été obtenue de manière frauduleuse. = les juridictions saisi ont
possibilité sur la décision

Dans notre exemple, la condition est respecter lie lien et litige sont respecter mais la deuxième
condition est discutable, par un arrêt 6 avril 2011 la CJUE que la décision USA ne peut pas
produire d’effet une France parce qu’elle est contraire à l’ordre public international France car la
GPA est strictement interdite => conséquence les jumelles n’ont pas de paries d’identifier
françaises. Saisi de la CEDH, car la règle porterait atteinte à un droit fondamentale au respect de
leur vie privé des enfants. Le 26 juin 2014, le CEDH a partielle fait droit à la demande de la famille,
elle a considérait qu’en fait elle droit aux respects de la vie privé implique la substance de sa vie
privé et à l’établissement d’un lien de filiation. Puis, hiérarchie des normes, la cour de cass
modifie sa jp, le 30 juillet 2015, elle accepte que le jugement étranger produise des effet mais cela
à l’égard des pères. Les époux ont ressaisi la cour de cass pour la mère, question préjudiciel :
avis de la CEDH du 10 avril 2019, elle a considérait que le droit interne devrait offrir une possibilité
de reconnaissance de lien de filiation entre les enfants et la mère d’intention pour le droit aux
respects de la vie privé de l’enfant. Arrêt du 4 avril 2020, la cour de cass a considérait que pour le
respecter de l’art 8 et l’avis de CEDH, vue la duré et leur vie normal car ils sont toujours
ensemble, il fallait accepter de laisser produire les effets du jugement étranger.

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Chapitre 1 : Évolution historique


Section 1 : Les origines du conflit de lois

§ 1 : LE DROIT ROMAIN

Pas de pb de confit car l’étrangère était un esclave = perigrain et devaient être sous la tutelle
d’un citoyen romain = lostitieum. Il y’a eu des échanges de natures commerciale entre les deux.
Pour les relations commerciales il y’a eu la création de règle spéciale substantiel qui régissait ces
échanges commerciaux.

La citoyenneté européen a été accordé aux perigrains : le caracara



§ 2 : LE DROIT DES ROYAUMES BARBARES

Ils sont des nomades et donc ne s’attache pas à un territoire mais à une population. Les
règles qui s’appliquent nous suivit ou que l’on est. Du fait de leur mode de vie, on a un petit
début de DIP. Pas de règle de conflit de loi, mais sur une idée que sur un mm territoire tout le
monde peut ne pas être soumis sur la mm loi.

§ 3 : LE DROIT DE LA FÉODALITÉ

c’est une époque ou on revient à l’importance déterminante du sol, un seigneur qui dirige son
sol et donc on revient sur le principe de la territorialité des lois, la mm loi qui s’applique su rue
sol du seigneur, à tout le monde et à tout ce qu’il s’applique. Cette logique hyper territoriale
empêche les conflits de loi.

Section 2 : La naissance du conflit de lois avec l’école italienne

L’école italienne apparait au moyen âge au 13 et 15 ème siècle, il y’a une éclosion des questions
de conflit de loi car en Italie le monde de vie est bcp - territoriale qu’en France, il avait des
villes marchandes très importantes qui avait des échanges éco les unes avec les autres.
L’importance du commerce va dvpt petit à petit une réflection sur le conflit de loi. Chaque ville
avait ces règles qui s’appliquer dans ll mm ville mais une culture commun qui se reposer sur le
mm droit commun romain et donc pas trop de différence. Il a été possible de l’émergence des
règles de conflit de loi.

Il y’a eu les glossateurs : ce qui se livrait à une étude des textes romains et ils ont dvpt l’idée
des textes romain que chacun personne devait rester soumises à son statut d’origine.
Véritable ouverture vers le conflit de loi, dans les mm cites tout le monde n’est pas soumis à la
mm règles.

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Il y’a eu les post-glossateurs, Bartole: ils sont essaye de classés toutes les règles de droit en
deux grandes catégories, celle relative à la procédure et les règles de fond. Il était considérer
que toute règles dans la catégorie procédure devait s’appliquer celle de la loi du juge saisi, pour
les règles de fond, on considérait qu’elles s‘appliquent celle du lieu où a été conclu l’acte.

On commence à regarder quelles critères de rattachement.

Section 3 : Les théories territorialistes du XVI siècle au XVIII siècle

§ 1 : L'ÉCOLE FRANÇAISE 16ÈME SIÈCLE

Dumoulin et D’Argentré: ils se sont posés la question de la qualification ceci a été découvert
l’occasion d’une question qui concernait le régime matrimoniale de deux époux, il a réfléchi
à ce que c’était un régime matrimoniale et donc il a qualifier le pb des époux en pb
contractuel.

D’argentré était un magistrat bretons qu’il défendait la culture bretonnes et en plus e la

qualification il a voulu séparer les lois en deux catégories qui sont statut réel et personnel.
Pour lu si on était dans l’hypothèse d’un statut réel la loi qui s’applique est celle du lieu où se
situe le bien mais si la loi est personnelle le critère est domicile.

§ 2 : L’ÉCOLE HOLLANDAISE
Le pays se bat pour son indépendance et n’a pas envie de faire de la place aux droits étrangers.
Elle développe l’idée que si un état accepte de laisser produire des effet sur son territoire à
une loi étrangère c’est uniquement par courtoisie international = rien n’oblige à appliquer
sur son territoire le droit étranger.



Section 4 : Les doctrines personnalistes et universalistes du XIX
siècle

§ 1 : L'ÉCOLE PERSONNALISTE DE MANCINI

À l’époque Italie était un pays émigratoire et donc Mancini voulait garantir l’unité nationale
conséquence il a défendu l’idée de l’importance de la nationalité. Il disait que « les lois étaient
faites par des nationaux pour des nationaux ». Donc c’est loi ne convient qu’a eux. Il faut
absolument suivi les Perone eau de la des frontières. La critère est que lien entre un état et une
population le lien est largement exagéré par lui. Ce critère devait être universel et donc tout les
états pouvait retenir comme critère pertinent la nationalité.

§ 2 : LE COURANT UNIVERSALISTE

Ils croient qu’il est possible que les mme règles de conflits de loi soient adoptés par tout les
états du monde.

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A. Savigny

Il pense que les pays sont unis par une communauté de droit commune, il dit qu’entre tout les
états de traditions romanistes et chrétiens, il existerait une communauté de droit qui ferait que
les règles d’un état ou un autre ne serait pas si différente. Il sera capable d’accueillir
facilement l’application d’étrangers. Pour faire une règle de conflits de loi, il ne faut pas partir
de règle de droit mais du rapport de droit qui unie deux individus. Dans toutes les rapports de
droit qui unit deux individus. Deux pays différents : il y’a des éléments factuels qui sont plus forts
que l’autre.

B. Pillet
Un français, qui lui est aussi un universaliste mais il est publisite et croix à l’importance des
états. La théorie avant ne lui convient pas et donc il considère que Savigny c’est trompé, il faut
repartir des lois elles-mêmes. Toutes les lois ont plusieurs caractères la règle de droit est
général, elle s’applique à toute sur un lieu donné et permet jusqu’à son abrogation =
généralité permanente.
Il accepte qu’il faut faire de la place à d’autres loi et entre la généralité de la loi et la permanence il
faut ne sacrifie un seul, il part du principe que tut les loi se classe en deux catégories :

- Celle particulièrement importantes de garantir leur permanences

- Celle particulièrement importantes de garantir leur généralité
On va regarde si permanence = loi nationaux et si on veut garantir la généralité = application
sur tout le territoire.



Section 5 : La contestation particulariste

C’est une forme de nationaliste, c’est le contrepied des universalistes. Ils ne croient pas à la
possibilité de solutions universelles pour régler les conflits de loi. Il mettent en avant l’intérêt
nationale, il ne mettent pas tout les états aux monde sur la mm échelle. Il apparaît dans les
années 1960-50 pendant la guerre, on mets en avant la nationalité, l’état national.

§ 1: BARTIN

Née en 1680 mort en 48, il ne pourrait pas y avoir un règle de droit de conflit universelle car il y’a
des liens indéfectibles qui lie les règles de conflits de loi et les lois interne = mm les règles
de conflit de loi ne sont que des règles faites par un état conformément à la nature de cet état.
En conséquence, chaque état était différente chaque état va adopter les règles de conflits de
loi qui lui sont propres.

Ex : en matière de filiation on retient comme critère le rattachement la loi nationale de la mère si

on suit la logique de Bartin , pq on suit cette en règle France pour une logique de filiation le lie

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important est celui de la mère, dans la logique française c’est logique que la règle de conflit de loi
soit la mère, l’expression des valeurs d’un état.

§ 2 : NIBOYET

Née en 1886-1952, il a une vision + frontal des choses, les solutions universelles sont
impossibles car en fait en tout état de cause il faut faire prévaloir l’intérêt national. Il est hors
de question d’avoir des questions de loi universelle, car l’intérêt nationale prévoit sur le
reste. C’est un logique nationaliste. Il privilège son état. Il veut élaborer les règles de conflit de
loi qui toujours va faire prévaloir les intérêts françaises, qui font valoriser l’application du droit
français. L’intérêt de France toujours d‘appliquer et le critère qui va lui sembler le meilleur est celui
du domicile, en France il veut qu’on applique le droit français mm si on est dans des litiges
de conflit de loi.



Section 6 : La doctrine contemporaine

On distingue deux auteurs puis les tendances les + récentes.

§ 1 : LEREBOURS-PIGEONNIÈRE ET BATIFFOL

L-P a une évolution qui est que l’on doit pas être dogmatique quand on élabore les règles de
conflit de loi, cela n’a pas de sens de faire prévaloir un critère sur un autre tel que ceux la
nationalité ou du domicile en toute circonstance. Pour lui il est impossible de regarder la
question de conflit de loi comme étant un problème de souveraineté mais plutôt un conflit
d’intérêt privé. Mais aussi la nécessité de tenir compte les intérêts d’un état mais aussi du
commerce international, il mets sur le même plan les deux, quand on élabore une règle de
conflit on doit faire attention au deux. Il mets en place une méthode comparatiste, on regarde
ceux que fait les autres et là on va élaborer les meilleurs règle de conflit de loi.

Puis arrive Batiffol qui a eu une influence sur la cour de cass, sa logique est de dire qu’il faut
s’intéressait aux exigences propre de la vie internationale. Et pour cela il faut dépasser les
particularisme nationaux, il pense qu’il y’a une particularité dans la vie national qui exigence que
l’on dépasse une logique purement nationale, il ne croit pas aux règles de lois universelles mais il
pense que c’est possible de coordonner les systèmes nationaux.
Son objectif est d’arriver à une harmonisation internationale, on retrouve une logique
d’ouverture et de prise en considération des intérêts internationaux.

§ 2 : LA DOCTRINE LA PLUS RÉCENTE

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Ici, à la différence des doctrines + anciens, elle abandonne les positions dogmatiques.
Globalement, on recherche de manière pragmatiques des solutions aux conflits de loi
internationale. Ils retiennent la méthode de loi savignier classique des règlement de conflit
de loi.

Cela veut dire que l’on recherche le siège du rapport de droit, pour en déduire la loi
applicable = qu’on rechercher à localiser dans l’espace une situation juridique.

Mais en même temps on développe le recours aux règles matérielles. Les règles de
conflit de loi qui deviennent de plus en plus complexe, sans vision dogmatique des
choses on laisse de la place au critère de rattachement la volonté des parties.

Ex : en matière de contrat, la loi applique est celle choisi par les parties

Car si on mets en avant le critère du choix, on laisse les parties de choisir la loi
applique à leur situations, le critère qui va convenir le mieux est celui choisi par eux.

Deuxième tendance, le dvpt d’un principe de proximité = on introduit dans les règles
de conflit de loi une clause d’exception qui permet au juge d’écarter la loi normalement
applicable lorsqu’une autre loi est plus proche du rapport de droit au cas d’espèce.

Ex : le règlement Rome I, il y’a 3 systèmes :

1- le contrat est régit par la loi choisi par les parties = règle de conflit de loi savignier =
choix la volonté des parties.

2-Ensuite, il est notamment dit qu’à défaut de choix, le contrat de vente de bien est régit
par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle = catégorie est le
contrat de vente de bien, sans choix de parties, dans ce cas le critère de rattachement
est le pays ou le vendeur à sa résidence habituelle.

3- la clause d’exception mais lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstance de la

clause, que le contrat a des liens manifestement plus étroit que celui de résidence du
vendeur, la loi d’un autre état = application de la loi de cet autre état. Les clauses
d’exception présente une grande insécurité juridique.

Ex : en matière de successions, la loi applicable était celui du dernier lieu du défunt, il y’a
un critère de rattachement on regardait ou la personne était domiciliaire mais en matière
de succession immobilière la loi applicable est la loi de situation de l’immeuble.

Mais changement de logique, il y’a une insertion d’un art 22 qui dit : « une personne peut
choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession la loi de l’état dont elle possède
la nationalité au moment ou elle fait ce choix ou au moment de son décès »

Chapitre 2 : les méthodes actuelles des règlement de conflit

de loi

Il y’a deux distinction, il y’a la méthode directe puis la méthode indirecte.

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La méthode de résolution de conflit de loi est directe lorsqu’elle permet de résoudre
directement la question sur le fond. Sans qu’il soit nécéssaire au préalable la loi applicable
= des règles matérielles, elles tranchent aux fond du litige.

À coté de ces règles directes, il y’a une méthode de règlement de conflit de loi qui est
indirecte qui est la plus fréquente. Cela veut dire qu’elle ne permet pas de résoudre
directement la question sur le donc, la chose qu’elle fait est qu’elle permet de désigner la
loi nationale qui régira le rapport de droit et qui comportera donc la règle de droit matérielle
permettant de trancher le litige au fond = une règle de conflit de loi.

Section 1 : les règles matérielles

Les règles matérielles, il y’a de deux ordres. Il y’a des règles matérielles de droit
international et à coté de celles-ci il y’a des lois de polices.

Les règles de droit matérielle de droit international = une règle de droit matérielle,
elle donne une règle de fond à la question de droit posé, elle règle directement la
question de droit soulevé. Elles sont des règles de droit internationale = elles sont
spécifiques au rapport internationaux. Elles peuvent avoir deux sources différentes :

- Du droit international

- Du droit national

A- les règles matérielles de droit internationale de source internationale

On les retrouve dans des conventions internationales, on les appelles aussi des
instruments de droit uniforme = car elles uniformisent les règles de droit des états
qui font parties à la convention internationale. Il n’y a plus de diversité juridique et
donc plus de conflit de loi. Mais nuance, il y’a toujours le pb de l’interprétation de texte
de droit internationale, en absence d’un texte qui donne le bon sens du texte et donc
chaque état va donner son interprétation d’où le retour de la diversité.

Ex : la convention de Vienne, une convention qui propose un droit international

spécifique aux contrat de droit internationaux, elles s’appliquent dans 99 pays. L’art 11
qui énonce le principe de contrat de vente.

Ceci étant, les règles de droit internationales ne règlent pas complètement les règles
de conflits de loi. La convention s’applique lorsque l’on a un contrat de vente de
marchandises qui est entre les deux personnes citoyennes qui fait partie des 99 pays
signataires soit par un vendeur ou l’acheteur. Mais attention, elle s’applique lorsque les
règles de DIP mène à l’application de la loi d’un état contractant = réintroduction d’une
question de conflit de loi. Attention, ce qui vise l’art 1-B de la convention =
l’hypothèse ou l’acheteur ou le vendeur n’est pas établir d’un état de la convention de
vienne (ex: l’acheteur est UK). Dans ce cas le juge doit mettre en oeuvre la règle de conflit
de loi en matière de contrat ( ex : la règle de conflit de la loi dans le règlement Rome1).
Dans ces cas la si la règle de conflit de loi désigne la France, vu que la France est un
état contractant de la convention de vienne, les règles qui s’appliquent sont ceux de la
convention de Vienne.

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B- les règles matérielles de droit international de source étatique

Il y’a des règles qui répondent toute suite aux problèmes, elles sont substantielles, elles
ne s’appliquent uniquement au droit international mais avec des sources nationales.
Elles ne sont pas très nombreuses et concernent les questions d’arbitrage
internationale. C’est un mode alternatif de résolution de conflit, les personnes privés
font venir règle le conflit au lieu de le soumettre à une juridiction internationale. Le
droit français a dvpt des règle spécifiques dvpt par la JP

Ex : GALAKIS du 2 mai 1966, sur la clause compromissoire = si on a un litige on le conflit

à la un arbitre. Il y’a une règle qui dit que pour les arbitrage de nature interne, les
personnes publics n’avaient pas le droit d’y avoir recours. Le recours était porter devant
les recours nationales, mais la cour de cass a dit que cette règle n’était pas tenable en
doit international, si on impose aux cocontractant à une juridiction nationale, il y’aura une
défiance. Il y’a un élaboration de règle propre au DIP dans les contrat international
auxquels sont partie les personnes publics, la clause compromissoire est licite. Pour
savoir si elle est licite ou pas, on a pas besoin de savoir la loi applicable aux contrats, on
passe pas elle mais le juge s’écarte

Arrêt de la cour cass Hecht, 4 juillet 1972 : en matière d’arbitrage internationale, la

clause compromissoire est automne, même si le contrat est nulle la clause
compromissoire peut être valable. = une règle matérielle.

§ 2 : LA LOI DE POLICE

C’est un sujet délicat et difficile en DIP, c’est notion qui nie le caractère internationale
d’une situation. C’est des brutales, contre la logique du DIP

A- la notion de loi de police

On parle de loi de police, loi d’application immédiat et de loi d’application nécessaire

sont des synonyme. On les retrouve dans l’art 3 du code civil : « les loi de police et de
sureté oblige tous ce qui habite tous ceux qui habite sur le territoire » l’art ne défini
pas la notion. On peut essayer de définir la notion au regard de son mode de
fonctionnement.

Les lois de police sont des lois qui sont applicable même si l’ordre juridique
auquel elles appartiennent n’est pas désigner par la règle de conflit dès lors que les
états qui les a édicter estime nécéssaire de les voir appliquer aux situations
présentant avec lui un certain rattachement. = quand on est en présence d’une loi
de police elle s’applique quoiqu’il en soit de la loi designer comme applicable par la
règle de conflit de loi. La loi de police s’applique de manière immédiate. Elles sont
brutales, on ne mets pas les lois de autres états se valent, on ne rechercher pas
objectivement la loi qui présente un lien avec la situation. Ce ne sont pas des règles qui
ont été spécifiquement penser au droit interne.

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Mais on a du mal à les identifié, il y’a une tentative de définition de F. Francescakis Selon
lui les lois de polices sont les lois dont l’observation est nécéssaire pour la
sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou éco d’un pays.

L’art 1 de Rome 1 on a une def : « disposition impérative dont le respect est juger
cruciale par un pays pour la sauvegarde de ces intérêts publics tel que son
organisation politique, sociale ou économiques » = les états juges ces lois les +
importantes et par conséquence on doit obligatoirement les respectées.
Mais attention , les lois de police ne les annonce jamais, au fur est à mesure que le juge
va découvrir au cas par cas.

Ex : Dans l’affaire Houston, dans une affaire qui concernait les films de J.Houston qui
était un film en noir et blanc mais on a mit de la couleur, on a eu un litige car le mettre en
couleur était une atteinte au droit moral de l’auteur ( = un droit qui appartient au auteur et
qui tend à protéger la personnalité de l’artiste). Ici, on a juge que le rajout de la couleur a
dénaturer l’oeuvre de l’artiste, le droit morale de l’auteur a constitué une loi de police
décidait par la cour de cass, la loi qui protège le droit moral de l’auteur, icic on se moquait
de savoir s’il était convenu que la loi applicable à cette succession était américaine. À
partir du moment ou le film était diffusé en France, le droit moral qui est une loi de
police de ce fait les règles relatif aux droits morale de l’artiste s’applique.

Ex : du loi du 15/11/1897 sur la liberté de funérailles : «  tout majeur ou mineur anticipé

en état de tester peut régler les conditions de funérailles et notamment en ce qui
concerne le caractère civile ou religieux à un moment donné et notamment au moment de
la sépulture et il peut chargé une ou plusieurs personne de l’exécution de ces
dispositions »

Un marocain meurt en France, litige se trouvent ente une partie de sa famille car l’un des
parties veut des funérailles civiles et l’autres religieuses. La cour de cass a répondu sur la
qualification des faits, puis sur elle ajoutait que la loi de 1887 relative aux funérailles est
une loi de police et donc elle s’applique sur tout le territoire français à toutes les
personnes.

Ex : sur le droit du travail, qui est au règlement Rome I à son art 8, exécution d’un travail
s’il y’a une loi de police dans l’état ou on exécute temporairement notre travail, elle va
s’appliqué. La cour de cass a conduit que lois relatif à la représentation de salarié et
défense de leur droit sont des lois de police. Mais les règles relatives aux licenciement
malheureusement ne pas les règles de loi de police.

B- les lois de police du for = la loi du juge saisi

Pour qu’une loi police du for s’applique, il y’a plusieurs conditions :

- il faut qu’il est un lien entre la loi de police et le litige. = pq on est en présence d’une
loi de police

- Il faut que l’application aux cas d’espèce de la loi de police soit indispensable pour
que le but rechercher par la loi de police soit atteint. = est ce que son application ce
justifie

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Ex : arrêt de la cour de cass, 10 oct 2012, on est dans le une attribution des lots dans le
cadre d’une succession, en droit FR on a une règle de 1961 qui est une règle de
l’attribution préférentiel de certains biens tel que les fond de commerce, le droit au bail
ou autre locaux à usage pro. En application de loi 1961, l’exploitation agricole peut de
manière préférentielle attribuait à un héritier pour éviter le morcellement de l’unité et pour
continuer l’activité si l’héritier s’engage à continuer l’activité = un but de favoriser l’activité
éco au niveau national => une loi de police qui s’applique qu’on était en présence
d’une exploitation agricole situé sur le territoire français.

Les règles relatives à la concurrence sont des lois de police pour protéger le
marché nationale, elles s’appliquent à chaque fois qu’on est en présence d’un effet
anticoncurrentielle qui est ressentit sur le marché français.

C- les lois de police étrangères

Les lois de polices étrangères, on se demande si le juge français dont y faire attention.
Dans un première temps, la doctrine disait non. Ici, l’hypothèse est que la règle de conflit
de loi ne désignerait pas comme applicable la loi de police étrangère. On s’est dit que si
on applique nos lois de police du fort à l’étrangère alors dans une logique de réciprocité
on doit logiquement laisser la même place à une loi de police étrangère.

Ex : la loi en matière de contrat = loi anglaise s’applique et le litige s’applique avec un

autre pays Ghana et on se demande si la loi de police ghanéenne s’applique.

Mais on s’est demandé comment faire ? Vu qu’elle n’est pas désignait par la règle de
conflit de loi. Le juge va rechercher dans la loi de police étrangère comment elle souhaite
s’appliquait ? Et est ce qu’au regard de la loi de police étrangère elle vas s’appliquer ?

Par principe, les jeu des lois de police étrangère est admis mais :

Remarque 1 : on doit faire attention dans les instruments européens le jeu de loi de
police étrangère est exclu.

Ex : le règlement Romme 2 en matière délictuel exclu les lois de polices étrangères.

Remarque 2 : on réduit de plus en plus les matières ou l’employer.

Ex : la convention de Rome de 1980, relatif aux O° contractuel, qui a été transformé

en règlement. Dans cette convention il y’avait un art 7 relatif aux lois de police qui
prévoyait en substance qu’il pouvait donner effet aux polices du for mais aussi aux
lois de polices étrangères qui présentes un lien étroite avec le litige.

Dans le règlement Rome 1 on accepte le jeu des lois de polices du for mais on
l’accepte de manière très restrictives les lois de polices étrangères. = mais pas
n’importe lesquelles, les seules appliquer sont celles qui proviennent de l’état dans
lequel le contrat doivent être exécuter.

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On se demande ou les O° du contra doivent être exécuter ?

Ex : un litige entre ressortissant grec à la Grèce, on imposait à la Grèce de réduire son

déficit budgétaire assez dur et notamment la réduction du salaire des personnes qui avait
conclu des contrats avec l’état. Un enseignement grec qui était en Allemagne, il était en
contrat de droit privé, les mesures de restriction budgétaire et donc son salaire est
diminué 1/4, donc la question est de savoir si cela est possible et licite ?
Un enseignement grec qui travail en Allemagne. Ici, la loi allemande s’applique la
question de savoir si le droit allemand interdit les diminution de salaire de manière
unilatéral. On s’est demandé si la loi grec était une loi de police étrangère ?

La loi de police grec ne s’applique pas car les seuls lois de polices s’appliquent
sont celles des pays ou l’O° contractuel s’exécutent donc la loi de police n’est pas
celle qui émane de l’endroit ou s’exécute le travail.

Rappel : Si cas pratique sur la loi de police  : on commence tjr le cas pratique en se demandant si
le litige présente des éléments d’extranéité. Ensuite on se dit qu’on va faire du DIP, on identifie
la question de droit puis on recherche si potentiellement il y a une loi de police du for et
éventuellement une loi de police étrangère qui concerne la question de l’espèce. Ensuite si on
voit que la loi de police s’applique au cas de l’espèce il faut dire qu’elle s’applique
immédiatement donc en principe le cas pratique s’arrêterait la. Mais par prudence on fait
l’hypothèse où le juge ne retient pas la loi de police, on cherche la règle de conflits de loi
applicable.

D- loi de police de source européenne

Le droit de l’UE n’affirme pas lui non plus consacrer les lois de police donc tjr le pb de les
identifier. Le droit de l’UE exerce une grande influence sur le DIP et sur la question des lois de
police. Les lois de police de l’UE on les retrouve dans le droit dérivé (règlement ou directives)=
ils concernent des règles de droit matériels concernant des points particuliers.
Par exemple les directive sur le droit des consommateurs, ce ne sont pas des directive qui
traite spécifiquement des règles de conflits de loi, mais parfois quand la CJUE est interrogé sur
ces textes, elle considère que ces règles sont impératives.
Ces textes de droit dérivé s’intègrent au droit nationaux après transposition. Mais il faut faire
attention car quand on a un texte de droit fr, il faut faire attention à la source, si elle est
européenne, c’est peut être un indice qu’on est en présence d’une loi de police. Dans le td
affaire INGMAR en est une illustration : concernait les agents commerciaux, litige qui opposait
une société californienne contractant avec des agents commerciaux anglais, = contrat
international car les parties sont domiciliés sur des états différents donc le litige est
international donc les règles de DIP s’appliquent. Quel est le droit applicable. En matière
contractuel : la loi applicable est par principe la loi choisie par ls parties, c’est le critère de
rattachement. Et dans le contrat il y a une clause de choix de loi qui disait que le contrat serait
soumit au droit de l’état de Californie : on se dit donc : mon litige est international, la question
est celle de la loi applicable la règle de conflits de loi est celle relative à la matière contractuelle, le
critère de rattachement retenu est la volonté des parties : clause de choix de loi : loi applicable
au contrat est la loi californienne.

Le litige était le suivant : la relation commerciale dure un certain temps et la américaine décide de
mettre fin au contrat. Quand on met fin au contrat il n’y a aucune conséquence en droit
Californien si ce n’est que le contrat a pris fin. Au seins de l’UE, la question des agents
commerciaux à faut l’objet d’une réglementation, il fallait les protéger en faisant en sorte que
si fin du contrat, l’agent commercial doit toucher une indemnité. Ceci est institué par une
directive. = selon que s’applique l’un ou l’autre des droits les conséquences ne sont donc
pas les mêmes. Si c’est le droit anglais qui s’applique : l’agent commercial pouvait se prévaloir
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d’une indemnité mais si on suit le raisonnement il s’y a aucune raison de prendre la loi de l’UE car
on applique le droit de Californie. Le R-U a eu un doute et a interrogé la CJUE, elle a considéré
que la directive européenne qui donnait les indemnités était impérative et dès lors que
l’agent commercial avait exercé son activité dans un état membre. Or il se trouve que la
société anglaise travaillais pour la société américaine, au R-U : la cour a décidé que c’était une loi
de police et qu’elle devait s’appliquer à la place de la loi désignée par la règle de conflit de loi qui
menait a choisir le droit américain. Cela a posé question: est ce que la protection des agents
commerciaux est a ce point fondamental pour pouvoir déroger à la loi de Californie ? Ils se sont
dit si jamais il n’aurait pas eu a interroger la CJUE, il est certain que les états n’auraient pas
considéré que leur loi qui protégeait les agents commerciaux ne serait pas une loi de police. Il en
résulte que la CJUE a tendance à considéré que les règles de source européenne sont
impérative. Donc méfiance lorsqu’on a des lois française de source européenne.

Section 2 : les règles de conflits de loi bilatérales

C’est la règles de conflits de loi savignienne : Savigny qui pensait faire des règles de conflits
de loi qui permettrait une harmonie des solution au sein du monde.

A quoi ressemble cette règles ?

A la base, sa logique est l’idée que tous les droits nationaux se valent. Et comme ils se valent,
ils doivent tous pouvoir être appliqué au même litige.

§1 LA RÈGLE TRADITIONNELLE (= SAVIGNIENNE)

La règle de conflits traditionnelle est composé de 2 éléments :

- d’une catégorie de rattachement

- d’un critère de rattachement.

Ce critère il peut se réaliser n’importe où dans le monde et permet de localiser le rapport de

droit. La logique est d’associer cette catégorie et ce critère qui vont ensemble constitué un
point de contact prépondérant avec un pays et on peut localiser dans l’état et appliquer sa
loi.

Une illustration : la règle de conflit de loi en matière d’état et de capacité des personne : la loi
applicable est celle de la nationalité des personnes concernées. On a bien une catégorie de
rattachement : état et capacité de personne à laquelle est rattaché un critère de rattachement :
la nationalité de la personne concernée. La règle est donc assez simple à mettre en œuvre. On se
demande donc quelle est la nationalité de la personne dont la question d’état et de capacité
de personne est soulevée : si la nationalité est grecque la loi applicable est la loi grecque, si la
nationalité est portugaise, la loi applicable est portugaise.

La règle en matière de responsabilité délictuelle: la loi applicable est celle du lieu de

survenance du dommage. On a donc la catégorie de rattachement : délit, le critère de
rattachement est le lieu de survenance du dommage.

Ex : accident de circulation entre deux français mais l’accident survient en Espagne. Le blesser
veut engager la responsabilité délictuelle de l’autre : je pars du postulat de base qui sont les faits :
litige concerne des fr mais points de contacte avec l’Espagne : lieu de survenance du dommage :
la loi applicable :

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 • 1 : on regarde s’il y a une loi de police en matière de délit→ non
• 2 :règle de conflit de loi : catégorie de rattachement délit + critère de rattachement qui
est le lieu de survenance du dommage :
• 3:donc je cherche où est survenu le dommage, donc en application de la règle de
conflits de loi, la loi applicable est la loi espagnole.

La règle en matière de partenariat enregistré : 515-7-1 du code civil : la loi applicable est
celle du lieu d’enregistrement. Donc catégorie : partenariat enregistré et le critère de
rattachement : lieu d’enregistrement. Donc si on a un partenariat enregistré en Autriche, il faut
interroger la loi du lieu d’enregistrement, or a lieu en Autriche donc la loi autrichienne qui dira si le
partenariat est valable.

Donc la loi savignienne : une catégorie de rattachement + un critère.

Cette règle présente des caractères, on dit qu’elle est d’abord bilatérale. Cela signifie que la
règle de conflit de loi savignienne peut tout aussi bien conduire à l’application du dt français
que du dt étranger : elle ne se contente pas de dire quand fr est applicable. Elle décide donc si
elle veut appliquer du droit français ou si elle veut appliquer du droit étranger.

Ex avec le délit : lieu de survenance du dommage, si survient en Espagne c’est la règle de droit
française qui décide quand s’applique le droit espagnol.

Ex : En matière de capacité la loi est celle de la nationalité de la personne concernée : si la

nationalité est sénégalaise c’est la règle de conflit de loi fr qui décide qu‘on doit appliquer la loi
sénégalaise. = règle bilatérale car conduit aussi bien à l’application de la loi fr et de la loi
étrangère, et c’est elle qui décide qu’elle loi elle va appliquer.

On dit également de la loi savignienne qu’elle est neutre : conséquence de son caractère
indirecte : elle ne tranche pas directement la question au fond. Elle est neutre car sur un
domaine donné présenté abstraitement, elle rattache un un critère de rattachement qui
peut s’appliquer à n’importe quel pays. Elle est vraiment neutre. Elle n’essaye pas de savoir ce
que contient le droit national mais réfléchis abstraitement sur une catégorie et un critère de
rattachement. C’est pour ça qu’on dit un coté un peu idéal : n’importe quel droit pourrait
s’appliquer, ils se valent tous.

Mais quels sont les critiques de la loi savignienne ?

1. On place peut être tous le monde sur un pied d’égalité mais à la fin on force un droit à
s’appliquer

2. le critère de rattachement n’est pas vraiment neutre : est ce que c’est vraiment une
indifférence de retenir, la volonté, la nationalité etc. cela n’est pas certain car par exemple
si on prend le critère de rattachement de volonté, il est évident que ce n’est pas neutre,
c’est une façon de valoriser, les individus et leurs choix particuliers. Cela veut dire
qu’on postule que les individus sont dans un rapport strictement égalitaires et qu’ils
seront capable de s’accorder sur ce qu’il sera le mieux pour leurs intérêts particuliers.
Donc on est dans une logique ultra-libérale : l’état remet le pb entre les mains des
individu et laisse le rapport de force entre les individus comme par exemple on l’a vu dans
le domaine des succession.

Le critère de la nationalité est t’il neutre ?

Non car c’est une façon de dire que l’une des chose les plus importante est la nationalité de la
personne, ce critère rattache donc une personne à son pays d’origine. Donc est ce que ce
critère favorise l’intégration d’une personne qui a quitté son pays d’origine ? Non. = on a beau le
quitté, le pays ne nous quitte jamais. Exemple : la question de l’adoption : en matière
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d’adoption international (adopte un enfant à l’étranger par ex) la règle: art 370-3 du code civil,
énonce « les conditions de l’adoption sont soumises à la loi national de l’adoptant, ou en
cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leurs union ». = cas de deux
époux marocains vivent en fr depuis toujours, veulent adopter un enfant. Ils précisent qu’en droit
marocain l’adoption est prohibée. On doit faire du DIP : pb est de savoir quels sont les
conditions que doivent remplir les personnes qui veulent adopter : 1 pas de loi de police donc 2
cherche la règle de conflit de loi. En la matière il y a l’art 370-3 du code civil qui dit que c’est la
loi national de l’adoptant et si époux la règle de la loi qui régit les effets de leur union. = C’est a
dire que l’on doit regarder la règle de conflits de loi en matière d’effet du mariage et on va
l’appliquer en matière d’adoption. En matière d’effet du mariage, la loi applicable est la loi de la
nationalité commune des époux. Donc il résulte de 370-3 : les conditions de l’adoption des époux
sont régit par la loi de la nationalité commune. Or ils sont marocains donc on applique cette loi
au cas de l’espèce. En application de cette règle, on doit leur dire qu’ils ne pourront pas adopter
en France. Le critère n’est donc pas neutre car il rattache indéfiniment les époux a leur pays
d’origine alors qu’ils l’ont quitté.

Le critère territorial est-il neutre ?

Non : sa logique est une logique est de valorisation l’intégration des personnes dans une
société qu’ils ont choisis : permet d’intégrer les population étrangère. C’est un critère moins
stable car on peut jouer dessus car on peut déménager.

Ex : en matière de succession, traditionnellement, la loi applicable est celle du dernier domicile
du défunt comme critère de rattachement. On regarde donc la loi du lieu où il est décédé.
C’était le pb dans l’affaire Johnny Hallyday il a changé de domicile, il a donc changer la loi
applicable à sa succession : critère qu’on peut facilement manipulé. Autre exemple en matière
de contrat de travail : le contrat individuel de travail est régit par la loi du pays dans lequel le
travailleur effectue son travail : critère de rattachement du lieu du travail. On doit donc
rechercher où le salarié accomplie son travail : logique d’intégration et de cohérence pour que les
travailleurs d’un même pays soit soumis au même règle. Donc critère territorial n’est donc pas
neutre.

On a fini donc avec la règle savignienne qui est assez simple et est présentée comme neutre,
indirecte, bilatérale.

§2 : L’INFLÉCHISSEMENT DE LA MÉTHODE

Ce n’est pas un bouleversement, car on remarque deux grandes tendance :

- les règles de conflit de loi subissent une évolution, elles sont à coloration matérielle,
l’énoncer de la catégorie de rattachement n’est plus absolument neutre et abstrait,
désormais dans l’énoncer de la catégorie de l’attachement on sens en réalité qu’on
cherche à atteindre un certain résultat. Cette idée selon lesquelles tout les droits se
valent tenté si bien que la règle de droit ne chercher pas du tout à faire en sorte que se
soit une solution soit favoriser plutôt d’autres. Cet idéale on voit bien qu’il abandonné,
on cherche parfois à poursuivre un objectif matérielle précise est donc les règles de
conflits de loi dans leur énoncer présente une coloration matérielle.

- La multiplication et diversifications des critères de rattachement. Aujourd’hui les

règles de conflit de loi ne comporte pas un critère de rattachement tout simple, on
arrive souvent à des règles de conflits de qui non sont pas neutre dans leur
énoncer et qu’il retiennent souvent différents critères de rattachement qui s’agence
différemment selon les cas de figure.
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On peut se dvpt souvent dans les Règles de Conflits des règles de conflit qui retiennent
un critère de rattachement qui sont alternatifs.

Ex : l’art 311-17 du code civil est relative à la filiation et + particulièrement à un mode

particulière de la filiation au moyen d’une reconnaissance : « La reconnaissance
volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité,
soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant. »
c’est un exemple assez type de l’infléchissement de la méthode savignienne
classique. L’énoncer de la règle n’est pas neutre, « la reconnaissance volontaire de
paternité ou de maternité est valable si » = coloration matérielle, car le législateur
s’intéresse à la validité de la reconnaissance de paternité ou de maternité.
La règle aurait été énoncé de manière neutre si elle avait été énoncée : « en matière de
reconnaissance la loi applique est », elle dit « est valable si », l’objectif est clair, le
législateur veut favorisé la validité des reconnaissance de parenté.
On voit que dans la seconde partie de l’article on est fasse à un critère alternatif, « elle a
été faite en conformité soit de la loi personnelle de son auteur, soit la loi personnelle de
l’enfant » = un critère alternatif car il suffit que soit la loi nationalité de l’auteur de la
reconnaissance soit à loi nationale de l’enfant pour que le reconnaissance prenne
effet.
si l’une des deux lois n’admettait pas ce mode de reconnaissance de l’enfant hors
mariage et bien cette loi ne serait pas un obstacle car si l’une des deux loi admet, la
reconnaissance va être valable. Le législateur veut que la reconnaissance de
parenté soit valable et pour garantir cet objectif et bien il dit qu’il a une alternative et
si l’une des deux permet on se contente de celle qui est ok sans égard pour l’autre. Cela
vient de l’objectif de garantir l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ex 2 : en matière de rattachement dans le règlement Rome 1, « un contrat conclu

entre 2 personnes et valable en la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la
loi qui régit le contrat au fond ou de la loi dans lequel le pays a été conclu » = deux
critères de rattachement différent, ils sont alternatifs « ou » + une règle à coloration
matériel puisse qu’elle cherche à valoriser la validité en la forme des actes juridiques.

Il y’a le critère rattachement cumulative qui a pour but de rendre une solution difficile
à atteindre.

Ex : art 311-17 du code civil « « La reconnaissance volontaire de paternité ou de

maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de
son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant. » = deux critères de rattachement
pour favoriser la validité de l’acte, l’objectif de législateur ne fait aucun plie, on veut
favoriser la reconnaissance de la validité de l’acte. Mais, quand une personne a été
reconnu par son père mais cette même personne veut détruire le lien de paternité.

La question est comment peut on veut contester cette reconnaissance de paternité ? On

peut réussir à la contester en faisant valoir par la biologie ou que les conditions n’était
réunie au cas d’espèce.

Dans ce type d’hypothèse, l’art 311-17 est applicable, à la contestation de la

reconnaissance d’un lien de filiation paternelle, mais attention pour être cohérent,

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l’objectif de législateur est de va facilité de ce lien de paternité et de la même façon
il veut rendre difficile la contestation de ce lien de filiation. Lorsqu’il est mit en oeuvre
dans l’hypothèse d’une contestation d’une paternité on considère que les critères de
rattachement qu’il retient à savoir les lois personnelles de l’enfant et de son auteur
deviennent des critères cumulatifs et non plus alternatifs. = si on veut contester un
lien de filiation et qui a été reconnu par la voie d’une reconnaissance, il va falloir prouver
et la loi personnelle de l’auteur et celle de l’enfant permette la contestation d’un tel
lien de filiation.
Il est alternatif pour reconnaitre la paternité et cumulatif pour la contester.

Il y’a des critères de rattachement en cassade : il y’a plusieurs critères de

rattachement et qu’on est prié de les étudiés les l’uns après les autres. On doit
respecter l’ordre. Dans l’arrêt Rivière et qui est relative aux effets du mariage, dans
cette catégorie juridique effets du mariage et bien la loi applicable la loi de la nationalité
commune des époux, si les époux les époux n’ont pas de nationalité commune, la loi de
domicile commun, mais s’ils non pas de domicile commun c’est la loi du juge saisi » on
respect l’ordre des critères de rattachement = la nationalité commune des époux puis
la loi du lieu de domicile puis celle du juges saisi. Si les époux ont une nationalité
commune et un domicile, on ne choisi pas, on doit respecter l’ordre des critères de
rattachement.

Il y’a un critère de rattachement distributif, on va appliquer des lois différentes, des

critères de rattachement différents à deux aspects d’un même rapport de droit.

Ex : l’art 202-1 du code civil, relative au qualité et au condition requise pour pourvoir se
marier : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont
régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. »

Cela signifie que pour savoir si une personne peut se marier, il faudra regarder ce que dit
sa loi nationale. On est office d’état civil, on est face à deux personnes américain et
l’autre français, rattachement avec deux ordres différents, on fait du DIP, on se
demande s’ils peuvent se marier, on regarde les conditions civile , l’âge (18 ans en
France, Usa on peut se marier avant 21 ans) = différence de fond entre les deux états.
Le mari a 22 ans et la femme 19 ans, l’officier civil identifie le problème DIP, trouve l’art
202-1 qui exigence que pour chacun des époux ont doit regarder si sa loi personnelle dit
et pose comme conditions pour pouvoir ce marier. On divise le couple, on s’intéresse
au cas de la française et l’américain. L’idée est qu’il y’a des choses qui sont propres à
chacun des individus et il faut regarder sa loi national à lui et uniquement à lui. Le critère
de rattachement est rattacher à chacun des personnes en cause et de manière
séparer selon la loi nationale de chaque époux.

Mais il y’a une difficulté quand on est en matière de condition de mariage, globalement
certains conditions qui sont posés par les législations pour se marier sont propres à une
personne, ex : quand on dit il faut avoir un certain âge cela est propre à la personne,
exigence du consentement aussi. Mais il y’a des conditions posés par les états qui sont
des conditions bi-latéral qui sont propre au couple = des conditions bi-latérales.

Ex : l’interdiction de la polygamie qui est une interdiction de manière général interdit au

couple.

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Dans certains cas, on va procédé à une application cumulative, on applique d’abord
un critère distributive puis on vérifie l’application cumulative des lois en présence.

Ex : une française veut se marié avec un saoudien qui est déjà marié, mais en France la
polygamie est interdite alors qu’en Arabie saoudite non et là on ne vas pas appliquer le
critère distributif mais la condition posé par le droit français est propre au couple et on
l’applique cumulative la loi national de chacun des individus. Les conditions ne sont
plus distributives mais cumulatives.

Section 3 : les règles de conflits de loi unilatérales

Les règles de conflits de loi unilatéral, elles sont de plus en plus rares. En réalité
pendant longtemps il y’a eu débat si on devait élaborer les règles de lois unilatérales ou
bi-latérales

§ 1 : LES RÈGLES DE LOIS UNILATÉRALES

Seul un état peut définir lui-même le champ d’application de ses droits. Une règle de
conflit de loi est une règle de droit qui détermine unilatéralement le champ
d’application de ces propres règles.

Ex : art 3 du code civil alinéa 3 , dans son énonciation elle est unilatéral mais dans
son application est bi-latérale: « les lois françaises concernant l’état et la capacité
des personnes régissent les françaises même résident en pays étrangers ». = elle se
contente de dire quand le droit français est applicable et ne dis pas quand le droit
étranger est applicable.

Les législateurs ne pouvait décider si les lois étrangères aller être applicable, la seul
chose qui pouvait faire était de dire quand le droit français va être applicable.

Pourquoi on en pensait aux règles de conflits de loi unilatérales :

- le respect des souveraineté étatique, on ne peut décider à la place d’un législateur

étranger d’appliquer son droit.

- De tout façon les règles de droit ne serait pas faites de manière abstraites mais en
considérations d’un groupe sociale défini. On ne peut définir à la place de l’auteur
de la règle, elle ne s’applique que si elle ne satisfait les aspirations du groupe sociale
qu’elle vise. = même idée qu’en haut.

Mais il y’a une difficulté pratique, que fait-on s’y loi unilatérale ne s’applique pas aux cas
d’espèce ?

Globalement on a considérait que cette règle n’était pas facile à mettre en oeuvre, car
comment jugée un étrangère sur notre sol avec ce principe ? Dont on choisir quelle loi
s’applique ?

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Les règles de conflits de lois unilatérales sont très difficiles en mettre en oeuvre, on
en trouve très peu et la règle de loi à l’art 3 alinéa 3 du code civil fut bi-latéralisé dans
l’arrêt bosquéta qui a été rendu par la CA de Paris le 13 juin 1814. Cela veut dire que
dans son énoncé on dit mtn « en matière d’état et de capacité des personnes la loi
l’applicable est la loi de la nationalité des personnes concernés » = ici, on ne se
contente plus de déterminer le champ d’application de la loi française, on a une règle de
conflit qui retient un critère de rattachement indirect et neutre et qui permet de
conduire tant à l’application du droit français qu’étranger.

§ 2 ILLUSTRATION
En droit français, il reste 1 règles de conflit de loi unilatérale, article 309 du code civil,
relative au divorce et à la séparation de corps: « le divorce et la séparation de corps
sont régis par la loi française :

- lorsque l’un des époux est de nationalité françaises

- lorsque les époux ont un l’un et l’autre des époux ont leur domicile sur le territoire
français

- Lorsqu’une aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente alors que les

tribunaux français sont compétents pour reconnaitre du divorce ou de la
séparations de corps » = règles de loi unilatérale, là on se contente de déterminer
le champ d’application de la loi, on ne dit que quand la loi française est applicable .

Si les époux ne sont pas français, on passe au critères d’après qui est leur lieu de
domicile. Et donc si les deux critères ne sont pas français, le juge va devoir chercher
les lois étrangères qui pourrai avoir un lien avec le litige si l’une d’entre elle à une
règle de conflit de loi qui retient un critère de rattachement qui permet de conduire à son
application alors il ce n’est pas le cas on applique le droit français si les juridictions
françaises sont applicables. = ici, multiplications des règles de conflit de loi, mais on
voit bien que critère de rattachement unilatéral + complication pour le juge qui doit
chercher dans les lois étrangères.

Mais le champ d’application de cet article est restreint, cela est du au règlement
d’application Rome 3, qui élabore des règles de conflit de loi en altières de divorce et de
séparations de corps, qui est applicable aux actions conduites depuis le 21 juin 2012 et
ce règlement Rome 3 il se substitue à l’article 309 du code civil. Mais attention, il y’a
un débat sur son champ d’application, on considère qu’il ne s’applique qu’au
dissolution judiciaire du mariage, lorsque l’on passe devant un juge et potentiellement
pour les actions postérieurs au 21 juin 2012 si on est dans un divorce amiable ou fait
à étrangère dont on essayerait d’appliquer sa validité et bien l’article 309 du code
civil reste applicable.

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Chapitre 3 : Interprétation de la règle de conflit
de lois
Section 1 : La qualification
La qualification en DIP est réputé comme étant une étape compliquée.

A quoi sert la qualification juridique des faits ?

Cela sert a donner une traduction en terme juridique pour identifier la règle de droit
qui correspond à l’hypothèse de fait afin de l’appliquer au cas d’espèce. En DIP, la
problématique est plus restreinte, on cherche a trouver la règle de conflit de loi qui
correspond à la situions de fait => très important car la règle de conflit de loi est
traditionnelle faite de la façon suivante :

- Il y a une catégorie de rattachement

- Il y a aussi un critère de rattachement

Tout le travail de qualification est de trouver la catégorie de rattachement qui

correspond à la situation factuelle. C’est extrêmement important car les critères de
rattachements sont très très variés. Selon que l’on considère une catégorie de
rattachement ou une autre, les conditions de fond vont être très différentes et donc
conduire à la désignation de la loi applicable qui peuvent être également très
différentes.

ex: si on considère que le pb juridique est un problème de contrat, le critère de

rattachement est la volonté des parties donc loi choisie par les parties ou on considère
que c’est un problème de nationalité ou de capacité —> la solution peut être très
différente.

L’opération de qualification permet donc de trouver la loi applicable au cas d’espèce à la

fin donc il faut passer du temps sur cette étape. Certaines sont rapides comme
déterminer l’élément d’extranéité mais celle de qualification non. Si on se trompe, on
va trouver la mauvaise catégorie puis le mauvais critère et donc la mauvaise loi
applicable —> conséquences très graves.

Conseil: en cas pratique il faut prendre le temps de justifier pourquoi on prend telle
qualification et pas une autre. Bien justifier car le correcteur peut donner des points si on
est convaincant même si on se trompe. Mais si on prend pas le temps de justifier la
qualification et qu’elle est erronée= grosse perte de point.

La qualification est DIP est la première étape de la mise en oeuvre de la règle de

conflit de loi car elle permet d’identifier la catégorie de rattachement pertinente.

I. L’objet de la qualification
Qu’est ce que l’on cherche à qualifier ?

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Il y a des débats/doutes sur ce qu’on cherche à qualifier. Est-ce les faits ? Ou la règle
de droit invoquée par les parties aux soutiens de leur demande ? Ou est ce qu’on se
demande qu’elle est le fondement juridique de la demande ?

En DIP c’est un mélange de ces question, il faut regarder les faits substantiellement
puis regarder le fondement de la partie qui se prévaut d’un droit. Il faut confronter les

faits à la prétention du plaideur. Ça soulève une difficulté en DIP parce que le litige

est international. Souvent ce qui va être invoqué par les parties est le droit que la
partie entend tirer d’une législation étrangère.
L’arrêt fondateur en matière de qualification, est l’arrêt très ancien Bartolot CA
d’Alger 24 dec 1889
—> Affaire de la carte du conjoint pauvre : Des époux anglos maltais qui ont émigrés

en Algérie ( territoire français à l’époque) le mari était propriétaire de terres la bas et

décède. Sa femme se prévaut de droit qu’elle aurait sur ces immeubles situés en

Algérie et soutient qu’elle a un droit qui existe dans la législation anglos-maltais. Il

s’agissait de la carte du conjoint pauvre qui prévoit un droit d’un quart qu’aurait la

femme sur tous les biens de son mari à son décès. Cette loi existait pas en droit
français, il y a donc une difficulté. Il faut savoir si ce droit s’applique au cas de l’espace
et donc qualifier juridiquement les faits. Il faut comprendre quel est problème pour
pouvoir trouver la règle de conflit de loi française alors que le cas est international.
Typiquement, dans cette affaire la question qui se posait était de savoir qu’est ce c’était la
carte du conjoint pauvre ?

Ce droit peut tirer du fait de qualité d’épouse donc qualification de régime

matrimonial ou ce droit est-il lié au fait que le mari soit décédé donc en matière
successorale ?
Si le problème est le régime matrimonial -> le critère de rattachement est al loi choisie
par les parties si le problème est lié au fait qu’elle est veuve -> problème de
succession -> règle de conflit de loi de succession immobilière —> loi de situation de
l’immeuble.

L’enjeux est donc énorme et la conclusion peut être très différente selon les qualifications.

En droit français on a aucune connaissance sur ce droit donc comment faire ?

Pour qualifier juridiquement l’objet du litige il faudra comprendre la logique de

l’institution étrangère. Il y a un raisonnement en deux temps,

1. Identification du problème : d’abord comprendre quel est la nature du droit dont la

personne se prévaut -> identification de la nature du problème juridique (attention, ce
n’est pas l’étape de qualification à proprement parler). Il s’agit de comprendre quel est
l’objet du litige

2. Qualification juridique : Une fois la question posée par le litige, il y aura l’opération de
qualification juridique à proprement parlé. On va alors chercher la catégorie de
rattachement du problème. Cette étape se fait lege fori (conformément au conception du
juge saisi, le juge du for).

2 formules d’auteurs :

- Melkiore disait « qu’il faut placer l’étoffe étrangère dans le tiroir du sytème national »

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- Raape « l’Etat étranger caractérisé ses règles, l’Etat du for les classe »

II. Méthodes de qualification

Il y eu des débats sur comment on qualifie. En France qualifier lege fori veut dire
qualifier selon les règles du for. Toutefois, ce n’est pas une transposition pure et
simple des concepts, il faudra prend en compte le droit étranger.

A. Le principe de la qualification lege fori

Il y avait chez les auteurs un combat entre ceux qui disait que pour qualifier juridiquement
le litige, il faut qualifier selon les conceptions françaises.

Ex: selon les systèmes l’action du sous-acquéreur agissant contre le fabricant -> en

vertu de la règle du contrat accessoire, on considère que celle-ci est de nature

contractuelle. Dans le sys allemand ce n’est pas le cas, c’est la qualification

délictuelle. Selon la conception française, le problème sera un probable de contrat et

non de délit. Le critère de rattachement sera donc la loi choisie par les parties et non
celle du lieu du délit. On réfléchissait donc en droit français et on oubliait le droit
étranger lorsque la qualification juridique française était faite.

D’autres auteurs disaient qu’il fallait qualifier lege causae donc comme l’aurait le juge

étranger dont la réglementation nationale est en cause si il avait été saisi du litige.

Qualifier selon les conceptions du droit étranger potentiellement applicable à la

cause. L’idée c’était une logique du respect de la loi étrangère et non une logique de
souveraineté unilatérale. La solution est d’essayer d’interpréter la règle de droit au
regard des conceptions française pour comprendre l’hypothèse qu’elle vise. Il faut donc
qualifier lege fori au regard de la législation dont émane la règle de conflit de loi.
Autrement-dit lorsqu’on interprète une règle de conflit de française il faut le faire au
regard du droit français. => Ces arguments ont été appuyés par la JP du 22 juin 1955 «
Caraslanis » Cass a consacré le principe de la qualification lege fori

Les faits : Une homme grec orthodoxe qui s’est marié civilement en France avec une

française. Pour ce libérer de ce mariage il voulait contester la validité de son mariage

en invoquant sa nullité. L’époux a essayé de le faire grâce au DIP. (en cas pratique:
élément d’extranéité, identifier la question qui se pose, chercher une éventuelle loi de
police puis mettre en oeuvre la règle de conflit ). L’époux pensait se prévaloir de la
législation grec qui prévoit que le mariage doit être célébré religieusement pour être
valide. En droit grec son mariage en France ne serait donc pas valide. Il soulevait que
le mariage religieux était une condition du fond en droit grec. En France ce n’est pas le
cas. Il faut trouver la bonne catégorie de rattachement. En matière de mariage en droit
français il y avait deux règles de conflits de loi :

1. Règle relative aux conditions de forme du mariage : le critère de rattachement est

la loi du lieu de célébration du mariage

2. Règle relative aux conditions de fond du mariage : la loi nationale de chacun des
Page 29 sur 63
époux.

Il faut donc déterminer si l’enjeux est sur la condition de forme ou de fond du mariage.
Si on le classe dans la catégorie de condition de forme du mariage, le droit français

s’applique et le mariage civil est valide car pas de regle concernant le mariage

religieux. Dans le cas contraire, si on prend les conditions de fond, il faudra voir si la
loi nationale de l’époux donc la loi grec si elle est respectée -> en l’espace non car

pas de mariage religieux donc le mariage serait nul.

Cass a tranché en faveur de la qualification lege fori selon les conceptions

françaises.

Le raisonnement était le suivant : en droit français la question de savoir si un mariage

avait été célébré religieusement ou non, n’est pas une condition de fond du mariage.
La catégorie de condition de fond est exclue, il reste que la qualification de la
condition de forme du mariage. Conséquence : la loi applicable est celui du lieu de
célébration du mariage -> loi française -> mariage valide

La qualification lege fori facilite donc les choses car on raisonne en terme de droit
francais mais il y a cependant quelques nuances.

B. L’adaptation des catégories de rattachement du for aux

exigences du droit international privé
Il y a plusieurs difficultés. D’abord on peut pas raisonner purement en droit civil en
oubliant le coté international du litige car le plus souvent se dont les parties se

prévalent c’est le droit qu’ils tirent d’une législation étrangère ex: carte du conjoint

pauvre. Les catégories de rattachement prévue par la règle de conflit de loi n’est
pas un calque des catégories juridiques du droit civil parce que sinon on ne pourrait
pas y faire entre les institutions étrangères inconnues du droit français ex: pour faire
rentrer la cart du conjoint pauvre dans le régime matrimonial ou succession il faut
procéder à un élargissement de ces notions tels qu’on les connait en droit français.

Ex: union polygamique, on la rattache avec la catégorie juridique mariage alors qu’en

droit français c’est interdit mais on l’interprète comme des liens d’alliance produisant
des effets de droit. On l’accueil dans le droit français pour pouvoir juger le problème

et trouver la loi applicable.

Ex: répudiation on la classe dans la catégorie divorce alors qu’en droit français civil

ça n’a aucune existence.

Affaire qui représente ces difficultés : 25 juin 1957 Cass Sylvia

Femme de nationalité italienne qui couvrait d’une grave dépression nerveuse. Elle a

signé deux contrats et se rend compte que les contrats qu’elle avait signés étaient

insensés et qu’elle avait seulement en raison de son état de santé. Elle n’avait pas
été placé en mesure de protection juridique (curatelle tutelle). Les juridiction françaises
sont saisies d’une demande d’annulation du contrat. Il faut trouver la règle de conflit de
loi applicable au cas d’espèce. L’élément important pour la qualification juridique est
l’état de santé de la femme car c’est le fondement de sa demande. Il y a une règle qui
disait « pas d’incapacité sans texte » -> il n’était pas considéré qu’une dépression
nerveuse pouvait être une situation d’incapacité.

En droit français la seule qualification qui était possible était donc le problème de

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consentement au contrat -> pas un problème de capacité. Les conséquences
auraient été que la loi applicable est la loi choisie par les parties, ce serait possible
pour un cocontractant de conclure un contrat avec une personne en dépression
nerveuse et ne faisant pas l’objet de protection tout en choisissant comme loi

applicable au contrat un droit qui ne prévoit aucune protection pour ces personnes.

—> solution très choquante qui ne peut être souhaité par le DIP qui veut protéger les
personnes ne situation de faiblesse. On ne peut donc tolérer que le critère de

rattachement soit entre les main d’une partie au contrat. Le critère ici ne convient pas

si on raisonne en pur droit français.

La Cass n’a donc pas statué en ce sens. Elle a considéré que dans ce cas de figure,

l’insanité ou la démence relève d’une problème de capacité —> le critère de

rattachement de cette catégorie est la nationalité, la loi personnelle.
Donc si elle avait vraiment fait de la qualification en lege fori elle aurait retenu une

autre solution. Mais ici elle a voulu satisfaire les exigences du DIP et elle a donc
adapté sa solution aux critères qui sont plus acceptables en DIP.
Formule de la Cass « l’insanité d’esprit et la démence sont des cas d’incapacité
naturelle soumis à la loi personnelle » -> elle s’est détaché did droit FR

Ainsi, on doit raisonner en lege fori mais on doit aussi faire un effort pour prendre en
considération l’objectif poursuivi par le DIP et la substance du problème. Les

catgéroeis de rattachement des règles de conflit de loi sont autonomes et dans une
certaine mesures, indépendantes des catégories du droit interne.

Pb : nous avons fini avec notre problématique qui est celle de l’adaptation des loi du for
au exigences du DIP

C - les cas particuliers de la qualification en l’état d’un instrument de source

européennes

Ici notre pb n° 1 : quelle règle de conflit de loi s’applique ? Elle est élaborer par UE qui
adopte des règlements parce qu’il y’a une logique vient de la pluralité des droits, qui
sont différentes incompris celle de DIP, pour l’UE c’est une source difficulté, un frein au
bon fonctionnement du marché intérieur. UE adopte des règlements qui unifie les
règles de conflit de loi et aussi celle de juridictions. Au sein de l’union pour tout les
états membres. Ces règlements s’intègre directement dans l’union européenne sans
même avoir besoin d’une mesure de transposition.

Ici, on va avoir un problème revenant à l’interprétation des textes qui serait nationale, leur
notion doit être compris par tous et pareil pour satisfaire l’objectif d’avoir la mm
règle de conflit de loi dans tout les états membres.

La première particularité qui est important lorsque l’on est dans un règle de conflit de loi
de source européenne à ne pas perdre de vue, c’est que les notions utilisées dans les
règlements européens sont autonomes, propre aux règles européennes et donc quand
on ne peut qualifier les notions au sens classique du terme, si on mets en oeuvre un texte
du droit de l’union on le fait au regard des sources de l’union. Pour savoir si on est an

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matière de contrat ou de délit on doit regarder quel est la définition en droit de
l’union pour ensuite savoir la règle => ceci est important.

Ex : arrêt Jacob-anturn rendu par la CJEU en matière de responsabilité du sous

acquéreur contre le fabriquant, est ce qu’on est en présence d’une action de nature
contractuelle ou délictuelle ? En droit fr on aurait qualifier cette action de nature
contractuelle mais en droit UE on a une définition autonome européenne dans le
règlement Bruxelles 1 bis, au sens du droit de l’union on est en présence d’une relation
contractuelle unique si on est unique dans une relation d’engagement assumée d’une
personne envers une autre or ici ce n’est pas le cas donc on va considérer en vue du
droit de l’union que l’on est face à une responsabilité délictuelle mais cela lorsque
l’on mets en oeuvre le règlement européen.

Deuxième difficulté : en matière de DIP à l’origine les sources européennes ne

traitaient que les conflits de juridictions ce sont les plus anciens texte tel que la
convention de Bruxelles. Mais on a vu que finalement à la suite du traité de Lisbonne il
y’a eu une accélération de l’européanisation des sources de DIP et qu’il avait de plus
en plus d’actes adopter par l’union en matière de conflit de loi. Alors que le DIP et les
règles de conflits de loi avaient à l’origine des sources JP et bien aujourd’hui le DIP a
changé de nature et il y’a énormément des sources écrites grâce à l’union. Mais leu
rédaction sont compliqués, une interprétation complexe. Il va y avoir une difficulté en
terme de qualification car on peut retrouver parfois les mêmes notions dans les différents
textes.

Ex : en matière de conflit de juridiction dans le règlement Bruxelles 1 bis de 1968 , on

trouve la notion de matière contractuelle et délictuelle par la suite d’autres règlements ont
été adoptés Rome 1 qui concernent la matière contractuel et la règlement Rome 2 qui
concerne la matière délictuelle/ extra-contractuelle. On a des notions qui sont les
mêmes mais utilisés dans différents règlements européens, qui sont utilisés pour des
règles en matière de juridictions et de conflit de loi cela est bizarre.

On voit aussi que les textes les plus anciens tel que celui de Bruxelles 1 bis, datant de
1968 à une jp de la CJEU bcp plus fourni que le reste, dont on s’est demandé quelle était
sa porté, sa valeur à l’égard des règlements plus récent tel que ceux de Rome 1 ou
Rome 2 ? Faut-il attendre un arrêt de la cour de justice à l’égard du règlement Rome 1 et
2 pour savoir si on doit se fier à la JP antérieur et donc à la définition antérieur donnée
pour le règlement Bruxelles 1 bis ?

On peut espérer que les définitions anciennes tiennent tjrs pour les nouveaux
règlements. Cela permet de rendre plus prévisible les solutions de la CJEU, permettre
aux citoyens européens de pouvoir anticipées les règles qui s’appliquent à elle. En
théorie, c’est comme cela que les choses devraient se passé, mais en pratique dans les
préambules Rome 1 et 2 et Bruxelles 1 bis.

Rappel : dans les règlements il y’a les articles qui eux on une valeur non
contraignantes mais l’union aime bien, elles fait précédent ces règlements d’un
préambule = considérant qui se présente en italique et donc explique de manière
général, pq le règlement a été adopté, son objectif et comment on doit comprendre les
articles du règlements. = cela est excessivement important puis que la cour de justice

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adopte une interprétation téléologiques des textes de l’union = les textes du droit de
l’union ont les interprète aux regarde des objectifs de lesdit textes. Pour avoir cette
information au se réfère aux considérants qui nous informe des objectifs poursuivi,
il faut les lire ( ils sont long, petit caractère et en italique) mais ils n’ont aucun valeur
normative, ils n’ont pas de valeurs contraignantes attention!!!

On trouve souvent cette phrase à la fin de leur préambule, à la fin des considérants : « le
champ d’application matérielle et les dispositions du présents règlements devraient être
cohérent par rapport aux autres règlements » = l’idée qui figure dans le préambule des
règles, dans la mesure du possible le champ d‘application matérielle. Cela est
l’objectif afficher dans les 3 règlements simplement, voila ces considérants ne lient pas et
donc la cour de justice peut s’en écarter. Cela a été déjà vu, elle ne transpose pas
purement et simplement dans le domine du conflit de loi les notions qu’elle a elle -même
défini dans le cadre de conflit de juridiction au conflit de loi, c’est rare mais cela arrive.

On l’a vu dans l’affaire 28 juillet 2016, Vicky contre Amazon dans le cadre du
règlement Bruxelles 1 bis, on a retenu que la classification d’une action en matière
d’annulation d’une clause abusive contrat par une organisation de défense était
délictuelle, on attendait que celle est par en matière de conflit de loi et bien la cour ne
s’en ai pas tenu, dans l’arrêt elle a rappeler l’objectif d’application cohérent des notions
des règlements mais elle a ajoutait : « en ce qui concernant la loi applicable en l’examen
du caractère abusif d’une clause figurant dans un contrat de consommation et faisant
l’object d’une application en cessation, il convient de retenir une qualification autonome »
l’action doit être qualifié de contractuel. Cela est une qualification différente d’avant.

On remarque plusieurs chose, lorsque l’on est face à une règle de conflit de loi ayant une
source européenne on doit faire attention à qu’il existe des qualifications automne,
on raisonne cela les conceptions européennes. = première piège. Quand on retrouve
une même notion des différents règlements européennes on applique la définition de la
premier jurisprudence mais prudence selon les cas de figure,= deuxième piège, il est
possible que la cour s’éloigne de cette objectif de principe = une double vigilance.

§ 3 : LA QUALIFICATION SECONDAIRE OU EN SOUS ORDRE

La qualification en sous ordre arrive lorsqu’on a mit en oeuvre une règle de conflit de
loi française = une règle de conflit de loi en France quelque soit sa source ( on a
trouvé le critère de rattachement) on a identifier le critère de rattachement et on conclut le
cas d’espèce d’une loi étrangère. On va se demander ensuite la qualification
secondaire/ en sous ordre, il s‘agit de comprendre lorsque le juge a identifié le droit
étranger applicable, lorsqu’il veut mettre en oeuvre la loi étrangère désigné par la règle de
conflit de loi française est ce qu’il va être tenu par la qualification juridique par laquelle il a
procédé au début de son raisonnement pour identifié la règle de conflit de loi française ou
est ce que lorsqu’il mets en oeuvre la règle de conflit de loi française désigné par la règle
de conflit de loi, est ce que la qualification de loi française est ce qu’il en ai tenu ou peut
raisonné autrement ?

Ex : l’histoire du sous acquéreur qui agit contre le fabricant, on oublie le droit de l’union,
on va qualifié la notion en droit français, puis on identifie la critère de rattachement en
fonction de la règle de conflit de loi française.

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On se demande si lorsque je mets en oeuvre le droit étrangère désigné par la règle de
conflit de loi française, est ce que je dois m’en tenir à la qualification contractuelle que j’ai
retenu ou pas ? Est ce que je mets en oeuvre le droit matériel étranger ? Est ce que je
laisses la définition de leur notion et comment leur juridiction ou loi fonctionne sur le
problème?
On va vouloir savoir si on applique la loi étrangère désigné par la règle de conflit de
loi française

Attention je vous conseille d’aller écouter le cour écrites cela ne me semble pas claire
( vidéo 2: 37 min).

Il ne s’agit pas de comprendre le sens de la règle de conflit de loi française, on se

demande l’application du droit étrangère, il y’a aucun raison de s’accrocher à la
qualification de la règle de conflit de loi française. Lorsque l’on applique la règle de
droit étrangère, on doit la respecter, on applique de la même manière qu’appliquerai
le juge étrangère lui-même. On doit ne pas trahir le droit étranger et l’appliquait tel
que le juge le ferai. Il faut appliquer le droit étranger. Quand on fait l’opération de
qualification afin de savoir quelle règle de conflit de loi étrangère est applicable à notre
litige, on n’oublie la qualification de la notion A on va venir appliquer la qualification
juridique de la notion conformément à la loi étrangère.

§ 4 : LES QUESTIONS PRÉALABLE

Les questions préalables ne sont pas très difficile. En DIP lorsqu’on est fasse à un
problème on va devoir identifier plusieurs questions de droit.

La premier question : La succession

À l’occasion d’un décès et une ouverture de succession, on va se poser la question de

savoir qui va héritier, on va se trouver très souvent avec plusieurs personnes qui ne font
pas partir de la famille « légitime ». Cela arrive assez fréquemment lorsqu’on est en
présence d’un décès et de succession se présente avec un titre à hériter, et ce
prévale un lien de parenté avec le défunt qui leur donnerait un titre à hériter. ( lien
d’alliance ou de parenté ).

Ex : c’est le cas de Marcello de nationalité italien qui décide à Palerme le 11/11/20

qui est son dernier domicile. Marier avec Romy française et allemande avec qui il a eu
des enfants. Au moment de l’ouverture de la succession devant un notaire français, font
irruption deux personnes qui se disent être les enfants de Marcello reconnu par lui à
raison d’une liaison eux avec une femme japonaises et prétendent avoir un titre à lui
succéder.
Point DIP : le litige est internationale, l’ordre juridique française et allemande les
nationalité de Romy, italien la nationalité de Marcello et son lieu de domicile et les
enfants illégitime de Marcello sont japonais. = caractère internationale, qui impose la
mise en oeuvre de DIP. Pour découvrir quelle est la loi applicable en présence, celle à la
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succession en réalité les droit matériel nationaux en matière de succession sont
très distincts des uns des autres, les droits des conjoints sont différents celui les droits
nationaux et les droits des enfants sont aussi différents selon les droits nationaux en
cause et les statuts des enfants légitimes et née hors mariage sont aussi influent sur les
droits prétendus dans une succession.

On doit trouver quel droit est applicable à la succession de Marcello. Si on s’intéresse à la

question des enfants illégitime est celle de savoir si ces enfants ont des lors des droits à
succéder si ou lesquels.

C’est une question d’ordres successorale on s’intéresse sur le droit successoraux

au regard de leur qualité d’enfant conçu hors mariage. La question est d’ordre
successorale.

On doit se demander quel règle de conflit de loi s’applique en matière de succession, il

existe différente source de DIP avec des règles nationales et un règlement succession
du 4 juillet 2012 qui s’applique en matière de succession. Hiérarchie des normes
obliges il prime sur les normes nationales, on doit voir s’il s’applique au cas
d’espèce.

Le champ d’application des textes, le règlement succession s’applique lorsque les

juridictions française sont potentiellement applicables dans un cas, la réponse ici
est oui. Lorsque l’on a un texte de source internationale et surtout européen, les
règlements européens qui traitent des conflits de loi sont récents.

On se demande le champ d‘application à partir de quand ils sont applicables ?

On regarde l’entré en vigueur des textes et de potentiel élément transitoire, ces questions
les plus souvent sont traité à la fin des règlement, il faut se reporter à la fin du
règlement et de regarder les dispositions à la fin du texte.

Dans notre cas d’espèce, le règlement succession est applicable à partir du 17 aout
2015, règlement du 4 juillet 2012 mais applicable est en 2015. Art 83 indique le
règlement s’applique aux personnes qui décèdent le 17 aout 2015 ou après. On
s’intéresse à la date du décès de Marcello postérieur au 17 aout 2015, le règlement
s’applique.

Dans le règlement succession on a eu règle de conflit de loi de principe qui figure à l’art
21 et qui indique : « sauf disposition contraire la loi applicable à l’ensemble des
succession est celle dans lequel le défunt avait sa résidence habituel au moment de
son décès » .

À la catégorie juridique succession est rattacher un critère de rattachement = le lieu

de résidence du défunt au moment de son décès, en occurence le décès à lieu en
Italie plus précisément à Palerme ( Sicile), donc si on met en oeuvre la règle de conflit
le problème est successorale et le critère de rattachement est réalisé en Italie, donc la
règle e conflit de loi désigne comme applicable la loi italienne.

Ici, on a trouvé la loi applicable à la succession donc quel sont les droits que peuvent
prétendre les enfants qui sont conçu hors mariage mais reconnu par la personne.

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Mais en réalité si le notaire veut faire correctement les choses une autre question se
pose : si véritablement les liens ont lien de filiation valablement établit avec le défunt ?
Ils tirent leur droit du lien de filiation avec Marcello.

Ici, deux question l’un d’entre elles quels sont les droits d’enfants conçu hors mariage et
reconnu dans le cadre d’une succession? Quels est lien qui les unit avec le défunt ? Et
pour répondre à la question principalement qui est : dans quelle mesure peut-on hérité
quand on est un enfant illégitime?

On a des questions préalables qui sont : si les enfants sont véritablement les enfant du
défunt et s’ils ont un lien de filiation valablement établit à son égard. Les questions
préalables sont intimement lié à la question principal et doivent être résolue en premier
pour pouvoir résoudre la question principal.

Un grand théoricien : Paul Lagarde a trouve que la question préalables et principal sont
intimement lié et que cela serait insensé de les traiter indépendantes l’une de l’autre, elle
sont trop lié l’une à l’autre qu’il faut les faire simultanées, donc la même loi dont les traités
toutes les deux, la loi applicable à la question principale doit régir la question loi à la
question préalable. P.Lagarde veut que la question préalable dont être soustraite à la
règle de conflit de loi française, on ne devait pas soumettre la question préalable à la
règle de conflit de loi française. On devait d’abord chercher quelle est la règle de conflit
de loi soumis à la question principale une fois que l’on trouvé la règle de conflit de loi e

applicable à la question principale il fallait rechercher quelle était la règle de confit de loi
de l’état étranger potentiellement applicable à la question principale et mettre en oeuvre
la règle de conflit de loi cette état pour trouver qu’elle était la loi applicable à la question
préalable.

L’idée est que pour la question préalable je ne peux pas appliquer ma règle de
conflit de loi française (du for), je m’intéresse à la règle de conflit de loi qui
s’applique pour la question principale et si elle est étrangère je dois appliquer la loi
étrangère correspond à ma règle de conflit de loi de la question principal à celle pour la
question préalable.

si les auteurs et doctrines sont complexes en DIP, la réponse de la cour de cass est pas
compliqué.

La cour de cass a considérait qu’il ne faut pas régir par la même la loi la question
principal et la question préalable, elles sont des questions automnes, il faut faire les
choses de manière méthodique, il faut d’abord s’intéresse sur la question de savoir
quel est la loi applicable à la question préalable, en mettant en oeuvre la loi français
et mettre en oeuvre la règle de conflit de loi étrangère pour la question principale.

Revenons à notre exemple : les liens de filiations des enfants illégitime de Marcello est-il
établit ?

Si on isole cette question, elle doit être qualification de pb relatif à la filiation par la
voie d’une reconnaissance, on a bien un texte de la code civil qui traite
spécifiquement de cette question art 311-17 du code civil. À cette question la réponse
doit être donné par l’art 311-17 du code civil : «  la reconnaissance volontaire de
paternité ou maternité est valable si elle a été fait en conformité soit de la loi de
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l’enfant soit du parent », cet article est la manifestation d’une règle de conflit de loi à
coloration matérielle, elle n’est pas neutre, elle favorise les reconnaissance, avec un
critère de rattachement alternatif.
La reconnaissance va être reconnu valablement effectue si la loi personnelle de l’auteur
donc la loi italien permettait ce mode établissement de filiation ou si la loi personnelle
des enfants, la loi japonaise permettait ce lien de filiation. Doit le droit japonais ou
italien permet cela alors cela sera valable par le notaire et donc effectivement acquise.

On va passer à la question suivante : quels sont les droits que peuvent revendiquer des
enfants née hors mariage mais ayant établit une filiation valable par la voie d’une
reconnaissance?

Deuxième question : d’ordre successorale, elle sera résolut de manière indépendante

par la mise en oeuvre du règlement succession. La loi applique est la loi du dernière
domicile du défunt, la loi italienne nous dira dans quelle mesure des enfants
illégitime peuvent hériter d’un défunt.

Il est possible donc dans un litige de mettre plusieurs règles de droit différents car dans
notre exemple on a plusieurs problèmes juridiques distincts qui se sont présenté devant
nous. S’il y’a plusieurs questions juridiques on les traite les unes après les autres, de
manières autonomes, en mettant en oeuvre la règle de conflit de loi de manière
adapter la règle de conflit de loi qui correspond à chacune de ces questions.

Section 2 : le renvoi

Pour comprendre la théorie du renvoi il faut partir de là : le présupposé en DIP et que les
états sont souverains, chacun des états dans le monde a ses propres règles de droits
substantielles (de fond) mais également les règles de conflit de loi sont différente d’un Etat à
un autre : car on a vu que de manière générale les règles de droit n’ont rien d’objectives :
reflète les valeurs des états.

Par hypothèse ils ont donc des règles de droit différentes. = présupposé de base à garder en
tête que chaque état a ses propres règles de droit et donc ses propres de conflits de loi. Le
principe est la diversité et l’exception c’est inhomogénéité des règles si convention.
 

La question que soulève le renvoi est de savoir ce qu’il faut faire de ces règles de conflit de loi
étrangère : est ce qu’il faut s’y intéresser ou non ?

Lorsque la mise en œuvre de notre règle de conflits de loi désigne un droit étranger : ex en
matière de filiation on retient la loi nationale de la mère qui est de nationalité allemande donc
la mise en œuvre conduit a designer le droit allemand.

A question est de savoir si dans ce cas, est ce que je dois appliquer les règles de fond allemande
(leur équivalence du code civil) ou est ce que je dois rechercher les règles de conflits de loi
allemande et regarder quel droit elle retient : est ce que je dois tenir compte de la règle de
conflit de loi étrangère quand ma règle la désigne ou est ce qu’applique directement leur
règle de fond.
Si on admet la théorie du renvoi il faut admettre par principe : on considère qu’il faut tenir
compte de la règle de conflits de loi étrangère, la mettre en œuvre pour voir quel droit est
applicable.

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Donc on va prendre un exemple : en DIP la question de la capacité : le critère de
rattachement est la nationalité donc si pouvoir de capacité je retiens comme critère de
rattachement la nationalité de la personne dont la capacité est en cause.

Si se pose la question d’une personne Anglaise domiciliée en Pologne, la règle de conflit de

loi  anglaise retienne la loi du domicile de la personne. j’admets la théorie du renvoi : le juge
doit d’abord regarder ce que dit la règle de conflit de loi anglaise, il ne peut pas appliquer
toute suite les règles de fond anglaises. Il constate que la règle de conflit de loi anglaise retient
le critère de rattachement du domicile, si on admet ma théorie du renvoi il faut admettre la
règle de conflit de anglaise qui renvoi au droit polonais (domicile de la personne). On parle
d’un renvoi au second degré. Si en revanche la personne est domicilié en France et pas en
Pologne, la règle de conflit de loi anglaise reste la même mais la va désigner le domicile
français de la personne et donc on va appliquer le droit français. Ici on parle de renvoi au
premier degré car la loi étrangère désigne la loi du for.
 

Donc Renvoi au premier degré = la chose nous revient / au second degré c’est quand la
règle de conflit de loi étrangère renvoie à un état tiers, un 3e état (Pologne).
 

Faut-il appliquer cette théorie du renvoi ?

 

En matière de renvoi la jp est assez subtile et parfois confuse.

§1 : LES ARGUMENTS POUR ET CONTRE LE RENVOI

Arguments contre le renvoi : contre la prise en considération de la règle de conflit de loi

étrangère :
- Argument du cercle vicieux : illogique surtout si on pense au renvoi au 1er degré car on
arriverait a la conclusion, que notre règle n’admet pas le droit français et finalement on
l’admet a cause de la règle de conflit de loi étrangère. = Pourquoi appliquer la règle étrangère
et pas la notre ? Et on tourne en rond car on admet la règle anglaise et ainsi de suite. Aucun
sens car si les règles de conflits de loi n’est pas identique les états peuvent se renvoyer la
balle.

- Argument de Bartin qui revient souvent : qui est de dire qu’accepter la mise en œuvre de la
règle étrangère c’est renoncé a la souveraineté française. = idée de dire qu’il faut respecter
la loi française car la loi est l’expression de la souveraineté or cette loi fr conduit à désigner
comme applicable le droit anglais (dans l’exemple). Car si on fait le renvoi on le fait en
application de la loi étrangère et donc on ignore la règle fr et on ft prévaloir la règle anglaise
sur la loi française. Donc si pas de ping-pong, on accepte le renvoi au 1er degré, on aura fait
prévaloir la loi étrangère et son critère de rattachement. = considère que ce n’est pas
normalement

- Argument pour : sachant que cette théorie est admise par le droit français
- Argument de Batifole : dans son essai, il défend l’idée que le renvoi permet une
coordination des système = expression d’un esprit ouvert internationaliste= permet
d’arriver a une solution admise par un maximum d’état. Il considère qu’il n’y a pas de cercle
vicieux , mais que quand on met en œuvre cette théorie, on accepte la prise en compte d’une
règle étrangère qui va désigner un autre droit. c’est nous qui acceptons de prendre en
considération la règle étrangère, on se dit que nous on a un présupposé qui dit que cela
nous convient, ce n’est pas un abandon de souveraineté mais un choix de notre part.
Donc le législateur fr ne renonce a rien.

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- Il dit aussi que l’objectif du DIP est de protéger les individus, la permanence des statuts :
fait qu’une personne ne voit pas sa situation changée si elle a eu le courage de franchir
une frontière, de ne pas demeurer dans une situation franco-française, de créer pour elle
une situation internationale : donc pour pas pénaliser cette personne, il faut faire en sorte
que son statut ne change pas trop et que ou qu’elle soit, sa situation soit régit par les
mêmes droits. Idée que le renvoi permet une coordination des système et qu’il est
bénéfique pour les personne privée. On veut que les individu ont une situation stable et qu’il
aient une sécurité juridique. Il faut donc savoir quels sont les droits des individus et pour
cela il faut que ce soit tjr la même loi qui s’applique et c’est ce qui est permit par la
théorie du renvoi comme dans notre exemple où le droit français s’applique où que la
personne porte son litige, on lui permet de garantir que sa situation sera traité par la même
loi. L’idée générale est de dire que le renvoi permet la coordination des système et
l’harmonie des solutions. Il est donc impossible de ne pas être cette théorie sauf par
exception.

- Bernard Audi et Louis Davou : perception fonctionnelle du renvoi : on l’admet seulement si il

nous permet d’arriver a nos fins.

§2 : LE DROIT POSITIF

Pour le présenter il faut distinguer le droit commun (fr ) du DIP ( de source européenne et
conventionnel). C’est important et on va constater que globalement la théorie du renvoi n’est
pas admise de la même façon selon qu’on est en droit commun soit DIP de source français
ou en DIP de source européenne et conventionnel. En DIP commun quand on a pas de texte
internationaux, la jp française admet le renvoi. Dans le cas DIP européenne et
conventionnel globalement le renvoi n’est pas admi. Donc on voit une différence
fondamentale.

Le DIP français à la base et ses règles de conflit de loi admet donc le renvoi malgré certaines
subtilité

A-Le droit commun

En générale on peut dire que la jp est plutôt favorable au renvoi et cette faveur s’est exprimé
dans le cas de successions mobilières. On a une succession d’arrêts qui ont consacré le
principe de renvoie dans les succession, on se demandais donc si le renvoi était admit de
manière générale ou s’il était cantonné à la matière mobilière.

Le 1er arrêt vraiment fondamentaux qui ont consacré la théorie du renvoi : les arrêts 2 un de
la chambre des requêtes  FORGO de 1878 et 1882 : concernait la question de la succession
mobilière. L’enjeu était la succession d’une personne d’un enfant bavarois, qui était venu résidé
en fr dans sa jeunesse mais ce n’était pas son domicile officiel. Il réside en France mais n’y a
pas élu domicile. Cette personne décède sans héritier mais était assez riche. Or on sait que dans
ce cas c’est l’état qui récupère. Et d’un seul coût l’état français avait envie de récupérer l’argent
donc se demande quel est la loi applicable. On est en matière de succession mobilière : la
règle de conflit de loi désigne la loi du dernier domicile du défunt : les juridiction se disent
génial c’est la France. Mais Forgo 1978 la Ccass casse et annule car dit que le dernier
domicile est le dernier domicile officiel, administrativement, et non factuel. Donc la Ccass
Casse. L’affaire ne s’est pas arrêté la et s’est posé la question de savoir comment interpréter la
règle de conflit de loi. La 1er chose qu’a confirmé la chambre des requêtes est qu’on devait
regarder la loi du domicile de droit : donc admet la loi bavaroise et cette loi en matière de
succession immobilière ressemble à la loi fr : elle dit aussi qu’en matière de succession mobilière
on doit considérer le dernier domicile MAIS de fait à la différence de la règle française. Donc la

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règle bavaroise renvoie à la France : elle renvoie au 1er degré à la loi française : par cet arrêt le
renvoi au 1er degré est consacré de sorte que la loi française est applicable.

Le principe de l’admission du renvoi en matière de succession mobilières a été confirmé dans

deux autres affaires :
 
CCass, Soulié 9 mars 2010 : CCass estime « que la loi française de droit international privé
ne souffre d’aucune manière du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de droit
international privé étranger ; qu’il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi
supprimé et à ce que la loi française régisse d’après ses propres vues des intérêts qui
naissent sur son territoire ».
 
! On retrouve l’idée que tous les conflits seront supprimée car ou que l’on se retrouve les
règles de conflits de lois sont tjrs les mêmes et cela, peu importe l’état. 
 
CCass, De marchi, 7 mars 1938 : ici on admet le renvoi au 2nd degré (= renvoi qui ne permet
forcément l’application du droit français). CCass estime que « le caractère en principe
obligatoire du renvoi fait par la loi nationale d'un étranger à la législation successorale d'un
autre état peut être le cas échéant la législation française ». 
 
Est-ce que le renvoi peut être mis en œuvre en toutes matières ?
 
Il y a des cas où le renvoi n’est pas admis : 
 
- Par principe lorsque le critère de rattachement est la volonté des parties, il n’y a pas de
renvoi. CCass, « Mobile Norci »11 mars 1997 énonce très clairement que « la mise en œuvre
de la loi d'autonomie est exclusive de tout renvoi. » La loi d’autonomie est la loi choisie par
les parties. Dans ce cas-là, on applique directement les dispositions du droit matériel de
fond de la règle applicable notamment en matière contractuelle, matrimonial etc.

La CCass l’a consacré en matière matrimoniale dans un arrêt du 1 juillet 1972 dans lequel
elle énonce que : « le choix du régime matrimonial dépendant de la volonté express où
implicite des époux se suit ceux-ci n'ont pu se référer qu’une loi interne à l'exclusion de ces
règles de conflit de lois dont il n'est pas raisonnable de penser qu'ils aient soupçonné
l'existence ».

Donc on exclut la mise en œuvre du renvoi quand le critère de rattachement c'est la volonté
des parties et bien parce qu'en fait on pense que lorsque les parties sont informées qu'elles
peuvent choisir la loi applicable à un contrat elles n'ont pas pensé à la théorie du renvoi au
premier degré 2nd degré donc globalement quand on fait un choix d'une loi en faveur d'une
loi nationale c'est parce que l’on veut que les dispositions matérielles de cette loi
s’appliquent. L’idée est de se dire que si une règle de conflit veut que s’applique une règle il
faudra respecter les prévisions des parties.
 
- En matière de formes des actes juridiques : la loi applicable est la loi du lieu de
conclusion de l’acte. Normalement on a une illustration à l’article 202-2 Cciv pour le mariage.
Dans le cas d’une intervention d’un officier public, il va agir conformément aux règles de l’état ou
il officie. 
 
La CCass Zagha 15 juin 1982 consacre le principe du renvoi fonctionnel. L’affaire concerne
deux personnes juives syriennes mariés en Italie selon la loi mosaïque. On se pose la question de
la validité de ce mariage. On avait une difficulté car la loi italienne impose le respect d’une
forme civile du mariage donc techniquement ce mariage n’est pas valide. Mais la règle de
conflit de loi italienne prévoyait en matière de mariage et de condition de forme du mariage, le
critère de rattachement est la loi nationale des époux. Et la loi syrienne permet aux persn de
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confession juive de manière uniquement religieuse (et pas civile). Une des préoccupations
est de garantir la validité du mariage. 
En matière de formes des actes juridiques (donc les mariages), on n’admet pas le renvoi car on
veut pouvoir admettre que ces actes juridiques ont été valablement formé. On doit se
conformer aux règles de forme où l’acte a été conclu. La règle en DIP est dc de ne pas
admettre le renvoi. Mais en l’espèce, si on n’accepte pas le renvoi il faut appliquer la loi
matérielle italienne qui invalide le mariage et on arrive alors à un effet contraire à l’effet
escompté. Dans ce cas particulier, la CCass admet alors le renvoi car si on tient compte de la
loi matérielle italienne on se doit de prendre en compte la nationalité des époux or, cette
dernière admet et reconnait la validité de ce mariage (car la loi syrienne admet le mariage
religieux sans mariage civil). 
 
L’extension des renvois dans les cas de successions immobilières :
 
Cette question ne se pose que pour les persn décédées avant le 17 août 2015. On a de plus en
plus de règle européenne en matière de droit notamment le règlement du 4 juillet 2012. Il
s’applique pour les persn décédées le 17 août 2015 ou après cette date. 
 
À l’origine, en matière de succession immobilière on n’avait pas pensé à mettre en œuvre la
théorie du renvoi. Car c’est un domaine où il y avait une unité de règle de conflit de loi et les
états retenait en général comme critère de rattachement le lieu de situation de l’immeuble.
 
En matière de succession, on avait deux règles de confits de loi en fonction d’un bien meuble
et d’un bien immeuble. Pour les biens meubles, on appliquait la loi du lieu du dernier domicile
du défunt tandis que pour les biens immeubles, on applique la loi du lieu de situation des
immeubles. Ce qui posait pb c’est qu’il y avait deux procédures de successions pour une persn
décédée.
 
On a eu une évolution jurisprudentielle en la matière :
 
1re ÉTAPE : 
 
CCass, Ballestrero, 21 mars 2000 : Dans les fts, une succession d’une persn italienne vivant en
France et possédant des immeubles en Italie. Dans son testament, il avait légué un certain nbre
de choses à sa veuve qu’il épousé en secondes noces sous le régime de la séparation des biens.
En pur droit français, il lui avait légué bien plus de choses que ce que permet le Code Civil au
nom de la réserve héréditaire (= une portion de la succession qui est réservée par la loi à
certains héritiers protégés, les héritiers réservataires qui ne peuvent pas être dépossédés.)
Ici, la réserve héréditaire inclut les enfts de son premier mariage. Mais le droit français s’applique-
t-il ?
Ce monsieur a dernièrement vécu en France, donc en matière de biens meubles, on applique la
loi du lieu du dernier domicile du défunt tandis que pour les biens immeubles, on applique
la loi de du lieu de situation des immeubles.
 
Donc la partie succession mobilière, le calcul des réserves héréditaires se fait sur
l’application du droit français. Donc pour les enfts sont ici gagnants. 
Mais le défunt possédait d’importants biens immobiliers qui se trouvent en Italie. Ici, la loi
applicable est la loi italienne. En matière de succession immobilière, le renvoi n’est pas
admis. Donc la théorie de la réserve héréditaire du Cciv n’est pas applicable. Cela est une
bonne nvelle pour la veuve. 
 
La règle de conflit de loi italienne en matière de succession immobilière retenait comme
critère de rattachement la loi nationale du défunt. Le défunt avait une double nationalité
française italienne. La nationalité française prévaut sur la nationalité italienne en règle de
conflit de loi d’après la CCass. Donc on peut appliquer la loi française et la juridiction italienne
opère un renvoi au juge français au premier degré en matière de succession immobilière et les
enfts vont pouvoir se prévaloir de la théorie de la réserve héréditaire. 
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La CCass a décidé dans ce cas particulier d’accepter la mise en œuvre du renvoi en matière
de succession immobilière. Donc toute la succession est soumise au droit français. 
 
2ÈME ÉTAPE : 
 
CCass, 1re Chambre Civile, « Riley » 11 février 2009 : des époux décédés en France et avait
trois enfants. Ils avaient des biens immobiliers en Espagne à Majorque. Ils avaient donné ces
immeubles à deux de ses enfts. Lors du décès des époux, le troisième enft s’est sentie lésé et
souhaitait que les immeubles réintègrent la succession car pour lui, il s’agissait d’une
donation déguisée. 
 
Ici pour les biens meubles, le droit français s’applique encore une fois tandis que pour les
biens immeubles, la règle de conflit de loi française conduirait à l’application de la loi
espagnole (qui ne reconnait pas de réserve héréditaire). En DIP espagnol, la loi applicable est
celle de la nationalité du défunt. Donc si on accepte le renvoi, on peut appliquer l’application
de la loi française car en l’espèce, les défunts étaient français. 
 
La CCass estime que : « Attendu qu’en matière de succession immobilière si la règle de
conflit applicable en matière successorale immobilière donne compétence à la loi du pays
où est situé l'immeuble, en l'espèce la loi espagnole, celle-ci adopte le principe de l'unité de
la succession, même en matière immobilière, et donne compétence à la loi nationale du
défunt de sorte que la loi française est applicable à l'action ». 
 
! Il s’agit donc d’un renvoi Fonctionnel.
 
En effet, on admet l’application d’un renvoi en matière de succession immobilière lorsque
l’on cherche à atteindre un certain résultat. A la fin la loi doit être la même en termes de
succession mobilière et immobilière. En cas de succession mobilière, le principe depuis
Forgot c'est l'admission du renvoi donc on applique la règle de conflit. Si elle désigne une
loi étrangère on met en œuvre le renvoi et on applique la loi désignée par la loi étrangère. En
situation mobilière, on met en œuvre la règle de conflit si la règle de conflit désigne comme
applicable le droit français, on l’applique. 
 
En application de deux lois étrangères (en matière de succession mobilière = droit français, et en
matière de succession immobilière = droit espagnol), on applique la règle de conflit de loi
étrangère afin d’harmoniser la loi applicable en matière de succession et ce, grâce à un
critère de rattachement ≠. On peut alors mettre en œuvre le renvoi.
 
Autre exemple :
 
On est dans la même situation : des époux décédés en France et avait trois enfts. Ils avaient des
biens immobiliers en Espagne à Majorque. Mais Nouveauté : ils sont de nationalité bulgare. 
En matière de succession mobilière, application de la loi française.
En matière de succession immobilière, application de la loi espagnole.
Or, la loi espagnole renvoi à la nationalité des époux. Ils sont bulgares. 
 
Par conséquent :
 
 Résultat :

En matière de succession mobilière, application de la loi française. En matière de

succession immobilière, application de la loi bulgare.
! Pb : on n’a pas d’uniformisation donc on ne va pas effectuer de renvoi.
 
Donc, 
 
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On va regarder le lieu de situation des immeubles qui se situent en Espagne et appliquer le
droit espagnol. Le renvoi fonctionnel est mis en œuvre uniquement s’il permet l’unité
successorale sinon il n’est pas mis en œuvre. 

En présence d’une règle de conflit de loi savigniainne, on devrait admettre le principe du du

renvoi. Les questions de statut personnel est un domaine dans lequel il y a eu des évolutions.
Le cas de filiation :
Deux textes :
• article 311-15 Civ —> règle qui concerne la possession d’Etat, « si l’enfant et ses pères et
mères ou l’un deux ont ses résidences habituelles communes ou séparées, la possession
d’Etat produit tout ce qui en découle selon la française alors même que les autres éléments
de la filiation auraient pu dépendre d’une loi étrangère » 
 
On est loin d’une règle de conflit de loi savignienne avec catégorie et critère de rattachement. On
admet que la possession d’Etat produit toutes les conséquences selon la loi Française
même si il y a des éléments de rattachement avec d’autres ordres juridiques. Le renvoi ne
peut donc pas jouer car on ne saurait même pas comment le mettre en oeuvre 

Art 317 Civ :

Une règle de conflit de loi qui est absolument à coloration matérielle car en matière de
reconnaissance des parents, la règle de conflit de loi retient un critère de rattachement
alternatif —> loi personnelle de l’auteur ou de l’enfant pour parvenir à un résultat, qui est la
validité de la reconnaissance. Règle pas neutre, à coloration matérielle, on ne peut donc pas
utiliser le système du renvoi car on cherche un résultat particulier. 
Ainsi, la règle de principe est lorsque on a un règle de conflit de loi qui est à coloration matérielle
et qui ne semble pas classique, il n’y a pas de renvoi possible. 

Art 311-14 Civ : règle qui peut poser plus question par rapport au renvoi 
« La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant si
la mère n’est pas reconnue par la loi personnelle de l’enfant »
—> règle de conflit classique, elle est bilatérale. On a catégorie de rattachement : la filiation,
critère : la loi de la mère et un critère subsidiaire : nationalité de l’enfant. On devrait pouvoir se
dire qu’il est possible de mettre en oeuvre le mécanisme du renvoi. 

L’évolution de la JP est particulier :

• Dans un premier temps, on écartait le renvoi lorsqu’il était en cause l’art 311-14, la raison était
mystérieuse. La Cass 16 juillet 1999 -> pas de renvoi lorsqu’on met en oeuvre art 311-14 mais
on comprend pas pourquoi.
• Très récemment la Cass a fait un revirement de JP et a admis le renvoi pour l’application art
311-14. Cass 4 mars 2020

Faits: C’était une affaire qui concernait un homme de nationalité italienne et australienne marié
une femme de nationalité allemande. Ils vivaient en Allemagne et un enfant est né. L’homme a été
reconnu comme étant le père de l’enfant. Les époux partent vivre en France et un autre H entend
contester la paternité devant le TJ de Paris. 
On est en présence d’une contestation de paternité —> entre dans le champs d’application art
311-14 Civ. 
La règle de conflit de loi allemande en la matière retient des rattachements alternatifs : la loi
de la résidence habituelle de l’enfant au jour de l’introduction de l’action et la loi régissant les
effets du mariage au lieu de leur domicile commun. 
La Cass a indiqué qu’elle acceptait la mise en oeuvre du renvoi et que au regard des  critères de
rattachement de la règle de conflit de loi allemande en matière de filiation, à savoir résidence
habituelle et lieu du domicile commun, la règle de conflit de loi allemande procédait au renvoi au
droit Fr. 

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Dans cet arret elle énonce qu’elle met en oeuvre le renvoi car. On est en présence d’une règle
de conflit de loi bilatérale et neutre. 

Ici il y avait une différence de fond entre droit Fr et droit allemand. En droit allemand, la
contestation de paternité était encadré par des règles bcp plus sévères. Si on appliquait le droit
allemand, il n’aurait pas été possible pour Monsieur Z de détruire le lien de filiation qui était
établit. En revanche le droit FR était plus souple donc l’admettre c’était faciliter la possibilité de
contester la filiation légalement établie à l’égard de Monsieur Y. 
La Cass a utilisé un cas de figure ou était en cause non pas l’établissement. La filiation mais la
contestation d’un lien de filiation pour consacrer le principe du renvoi et pour conduire à une
solution ou elle allait faciliter la contestation du lien de filiation. 
En matière de filiation, l’objectif poursuivi par le législateur c’est de favoriser le l’établissement
du lien de filiation de l’enfant. Cet arrêt est donc étonnant car la Cass a choisi une affaire
comme celle la pour consacrer le principe du renvoi lors de la mise en ouvre de l’art 311-14
En s’appuyant sur cet arrêt, on peut désormais dire qu’il y a renvoi pour l’art 311-14 Civ et qu’il
est systématiquement admis même si il a pour conséquence de détruire un lien de filiation. 
 
Cas du divorce et séparation de corps :
Art 309 Civ : règle de conflit de loi unilatérale. Règle pas classique et neutre, le renvoi est donc
formellement exclu 
 
Globalement, il y a donc un règle de principe mais lorsqu’on est en présence d’une règle de
conflit de loi savignienne classique = bilatérale, classique 

on retient que quand on est en présence de conflit de loi qui a une allure classique avec une
catégorie de rattachement on peut mettre en œuvre le renvoi avec parfois la subtilité du renvoi
fonctionnel ou du renvoi ad validitatem pour facilité la validité en la forme des actes
juridiques.
Donc si  les règles classique catégorie de rattachement, critère de rattachement on admet le
renvoi et on se repose sur l’arrêt de 2020 :

• une exception quand le critère est la volonté des parties, ici on exclue le renvoi

• une exception en matière de forme des actes juridiques le renvoi est admi de manière
fonctionnel ce qui permet d’atteindre le résultat souhaité sauf en cas de succession on
accepte le renvoi
Donc si la règle n’est pas classique (coloration matérielle etc)  : on exclue le renvoi en s’appuyant
sur l’arrêt de 2020
dans le cas pratique on précise pourquoi on fait ou pas le renvoi.
La c’était les règles de conflits de loi de droit commun
 
B- règles de conflits de loi se source conventionnelle ou
européenne
 
1) le dt de l’UE
 
C’est le dt qui prend de l’ampleur depuis quelques années. On a pas un texte général, une règle
de conduite qui s’appliquerait sur tout le droit de l’union européenne ce qui est logique car il n’y a
pas un texte général de dt UE mais on doit regarder les règlements dans des matières
particulières.
(a la fin du cours elle nous fera une liste de textes qu’on pourra avoir à l’examen)
De l’analyse, on voit une grande tendance qui se dégage car le plus souvent, le renvoi est exclue
par les textes de dt de l’UE, mais alors pourquoi ?
1er raison : qui est une raison technique : car en effet il y a renvoi si existence de règle de
conflits de lois nationales différentes, et comme elles sont différentes, elles conduisent a désigner
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comme applicables des lois différentes et que notre règle de conflit de loi du for désigne des
règles étrangère. Donc l’UE exclue car son but est de gommer les divergences entre les
législations. Les règlements européen dont on parle Rome 1 et 2 etc font disparaître les
différence et unifient les règles de conflits de loi : on a les mêmes règles de conflits de loi dans
tous les états membre et donc pas de renvoi possible.

Ex : règle de conflit de loi en matière de capacité disons que la France retient la nationalité et
que la règle allemande retient la même, si on se trouve devant la juridiction fr la règle de conflit de
loi fr : catégorie : capacité /critère : nationalité or la personne est allemande donc on désigne la
règle de conflit de loi allemande. Or la règle allemande désigne également la nationalité donc on
arrive au même résultat.

Comme les règle UE uniformise : l’utilité du renvoi se fait moindre. Mais, les règles du dt de l’ue
ont une particularité qui est qu’ils sont systématiquement « d’application universelle ». on
constate que dans les règlements européen est noté « application universel ».

ex : dans Rome 3 relative au divorce il dit « application universelle : la loi désignée s’applique
même si cette loi n’est pas celle d’un état membre participant » : signifie que si on met en
œuvre une règle de conflit de loi du règlement : le règlement retient la loi du premier
domicile : si ce n’est un pays pas membre : Rome 3 article 4 : dit que si la règle de conflit de loi
conduit a appliquer le droit chilien, ce n’est pas une difficulté on l’applique quand même. c’est
ce que veut dire « application universelle » on peut réaliser des règles des états tiers à l’UE.
Quand on met en œuvre le règlement européen il est possible que lorsqu’on met en œuvre une
règle de l’ue on peut arriver a mettre en œuvre un état tiers qui ont pu retenir des règles de
conflits de loi différente des européennes : à partir du moment où on a une application
universelle : les états tiers peuvent avoir des règles de conflits de loi différentes :
potentiellement le jeu du renvoi pourrait se justifier.

Article 3 du Rome 2 dit « caractère universel » mais c’est exactement la même idée que Rome
3 mais dit autrement : la loi d’un état tiers s’applique.
Dans Rome 1 article 2 : « caractère universel » pareil.

Dans presque la totalité des règlements européens le renvoi est exclu. Pourquoi ?

Car de manière générale on est hostile au mécanisme du renvoi car on considère que c’est
un mécanisme complexe et pas compatible avec le principe de prévisibilité des solution, car
ce qui est  important de garantir la sécurité juridique.
Autre raison de cette exclusion du renvoi : car il y a une tendance qui était à favoriser un critère
de rattachement même dans des domaines où il n’était pas admit celui de la volonté des
parties : il y a une confiance faite dans les individus et a déterminer pour eux mêmes ce qui est
mieux pour eux ?

On est dans une logique libérale en dt UE. On a un dvpt du critère de rattachement qui est celui
de la volonté des parties et donc il est or de question de faire appliquer le renvoi.

Ex : le règlement de 2010 sur le divorce et la séparation de corps : dans ce règlement, il y a

quelque chose en début de texte : quand on a un règlement de l’UE, très souvent on a les
considérant (remarques qui ne lient pas mais qui expliquent le texte), il y a un considérant 9 qui
indique que le présent règlement doit créer un cadre juridique complet avec la prévisibilité
des solution et la souplesse par le choix de la loi. l’article 5 dispose que le choix de loi
applicable par les parties : on introduit la possibilité pour les époux de désigner la loi de
séparation de corps. Article 11 : exclusion du renvoi : « lorsque le règlement désigne un pays
tiers on applique son droit interne mais pas à son DIP (donc pas de renvoi) on regarde que les
règles matérielles (internes).
Donc si on a un règlement européen on peut trouver dans les article (10 à 15 en générale) ily a
une exclusion du renvoi.
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Mais il existe une exception a ce principe ! Il y a un règlement européen avec une admission du
renvoi un peu bizarre. = c’esT ce qui se passé pour le règlement du 4 juillet 2012 relatif au
successions : mais seulement dans certains cas de figure.

Donc en matière de succession on a toujours une petite problématique renvoi.

Il faut savoir que la commission ne le voulait pas mais finalement article 34 admet le renvoi mais
seulement dans des cas particuliers : l’article 34 énonce le principe que lorsqu’on applique le
règlement succession : si on met en œuvre et retient la loi du dernier domicile du défunt : si
c’est un état membre impossible de faire renvoi. Mais si la règle de conflit de loi désigne un
état tiers : il y a renvoi sous conditions : 2 précisions :

• la notions d’état tiers : même avant que le Brexit produit ses effets, dans les cadre de ce
règlement (articles 82 et 83) l’Irlande, le R-U et le Danemark sont considérés comme des
états tiers. Dans le cas des états tiers on met le renvoi uniquement si quand on met en œuvre la
règle de conflit de loi d’un état tiers, elle conduit à mettre en œuvre la loi d’un état membre.

- Ou si quand on met en œuvre la règle de conflit de loi étrangère, elle conduit à mettre en
œuvre la règle d’un autre état tiers, qui admet sa propre loi. (en gros quand ça s’arrête). Ex :
désigne le chili donc un état tiers : on regarde sa règle de conflit de loi chilienne et si on met en
œuvre sa règle de conflit de loi avec comme critère de rattachement la nationalité, ici française,
désigne la loi française : renvoi au 1er degré vers un état membre = on accepte le renvoi.
Autre exemple si il est de nationalité bolivienne, la règle de conflit de loi chilienne renvoi au
droit bolivien et on constate que c’est un renvoi au 2e degré le droit bolivien retient
également la nationalité. Dans le cas de l’espèce la loi bolivienne applique sa propre loi et
donc dans c cas la on applique la loi bolivienne. Mais si la loi bolivienne aurait retenu un autre
critère de rattachement genre le domicile la on accepte pas car il aurait fallu un renvoi au
3e degré.

Pour conclure : quand on a des règles de conflit de loi européenne le renvoie est exclue par le
règlement que l’on trouve dedans. Sauf en matière de succession, on applique le renvoi si
permet de renvoyer à la loi d’un état membre ou permet de faire un renvoi au 2nd degré et
que ça s’arrête au 2nd degré.

2) Les conventions international

En majorité elles exclues le renvoi : par exemple les convention de la Haie du 14 mars 2018
sur les régimes matrimoniaux , celle de 71 sur les accidents de la route l’exclue  , celle de 73
sur les produits défectueux également et ainsi de suite on peut continuer la liste mais pas a
connaître par cœur elle veut qu’on ai une idée :)
Dans un cas pratique pour justifier il faut juste trouver l’article dans le règlement européen qui
exclue le renvoi.

3) Le Conflit Mobile 
 
Le Conflit mobile est une question théorique et peu invoquée.
 
Ici, on s’intéresse au critère de rattachement car la logique de la DIP est de dire que les êtres
sont libres et ont des attaches avec plusieurs états car ils franchissent des frontières.
Et il n’est pas question du champ d’application d’une loi dans le temps, mais bien du critère de
rattachement.
 
Quand on revient au problème de conflit mobile qui correspond à la situation à laquelle le critère
de rattachement évoluerait dans le temps (qui se réaliserait tout d’abord dans un état puis

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dans un autre). La doctrine classique propose de régler la doctrine du conflit mobile en
transposant la question de principe du droit transitoire. 
 
Par exemple, si on prend l’exemple d’un bien meuble comme une voiture (qui franchit les
frontières : on l’achète dans un pays comme l’Allemagne puis on l’utilise dans un autre pays
comme la France), en retenant la doctrine classique, la loi de l’ancienne situation de
rattachement (la loi allemande) est assimilable à la loi nouvelle dans le temps (loi française).
 
Donc la loi nouvelle est applicable, dès que le bien se situe en France mais la loi française ne
régira pas la situation antérieure du bien meuble. L’article 2 du Code Civil dispose que : « La loi
ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».
 
Mais une doctrine postérieure a estimé qu’il fallait mieux interpréter la règle de conflit de loi
pour résoudre le conflit mobile. 
 
On dégage plusieurs points d’application du conflit mobile :
 
Le législateur dicte lui-même ce qu’il y a faire dans le cas d’une évolution dans le temps d’un
critère de rattachement. Par exemple, en ce qui concerne l’article 1311-14 du Cciv le critère
de rattachement est la nationalité de la mère au jour de la naissance de l’enfant et peu
importe si elle change de nationalité après.
 
CCass, 5 décembre 1949, « Verdier » : La Cour a appliqué la doctrine de la thèse la plus
moderne en analysant l’objet de la règle de conflit et de sa nature dans le cas d’espèce qui est
l’établissement de la filiation. Normalement le but est de favoriser l’établissement de la
filiation. Il s’agit d’une action en recherche de paternité et à cette époque, le critère de
rattachement était la nationalité de l’enfant. Or, l’enft avait changé de nationalité. La Cour a
considéré que : « dans la poursuite de l’établissement de la filiation, l’enft peut se prévaloir
de des dispositions qui lui sont les plus favorables, et notamment de la nationalité́ française
acquise même pendant l'instance, pour continuer la procédure en cette qualité ». Sa
1re nationalité était une nationalité allemande. Au regard du droit matériel, l’application de la
loi française permet d’établir un lien de filiation. Donc on retient la nationalité de l’enft la
plus récente.

CCass, 8 juillet 1969, « Diac » : Il s’agit d’un automobiliste allemand qui effectue un emprunt
pour l’achat d’un véhicule. En Allemagne, l’établissement de prêt avait un droit de propriété sur la
voiture à titre de garantie (mais ça c’était avant). Mais cela n’était pas admis en droit français.
L’automobiliste a un accident en France et amène sa voiture chez un garagiste français mais il ne
peut pas payer les réparations. Le garagiste se prévaut d’un droit de rétention tant que
l’automobiliste ne lui a pas payé. On a deux persn qui se prévalent d’un droit sur la voiture :
d’une part, le garagiste et d’autre part, l’établissement de prêt. Quelle est la loi applicable ? On
considère tout d’abord que la loi applicable est celle du lieu de situation du véhicule. En l’espèce,
il s’est d’abord situé en Allemagne puis en France. La Cour a considéré que : « La loi française est
seule applicable aux droits réels dont sont l’objet les biens mobiliers situés en France » et a donc
appliquer la loi française. On a alors l’application de la doctrine classique.

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CHAPITRE 4 = L’ÉVICTION DU DROIT
ÉTRANGER
Bien que l’on soit dans l’application d’un droit étranger dans le cas d’espèce, on ne va pas
l’appliquer. Il y a deux cas de figures dans lequel cette application est écartée :

-       Lorsqu’elle heurte une valeur fondamentale de l’état du for, on utilise alors l’exception
d’ordre public international 

-       La désignation de la loi étrangère applicable serait le reflet d’un comportement

frauduleux émanant d’une des parties

§1 L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC

 
En théorie, la règle du conflit de loi conduit à désigner comme applicable le droit qui
objectivement présente les liens les plus forts avec le litige. Donc en principe la règle de conflit
est complètement différente à la teneur matérielle des droits étrangers potentiellement
applicable. En d'autres termes la règle de conflit est un véritable saut dans l'inconnu. On a
strictement aucune idée de comment va être tranchée en définitive le litige.

Il s’agit d’une des limites du droit international privé.

Le droit international privé finalement ne considère pas que tous les droits se valent à tel point que
le juge français devrait appliquer sans se poser de questions la loi désignée par la règle de
conflit sans examiner sa teneur et sans se demander quelles conséquences elle produit au cas
d’espèce.

Les règles de droit matériel dans le monde sont extrêmement variées. Elles sont en fait le reflet des
cultures et des sociétés. On peut effectivement se retrouver avec la règle de conflit qui désigne
comme applicable un droit étranger qui potentiellement ne présente aucun rapport avec le
droit français, voir qui comporte des règles et qui consacrent des valeurs qui sont totalement
différentes de celles qui sont celles de la société française.

L'exception d'ordre public international (EOPI) est un moyen de contrôler tout de même la
teneur du droit étranger qui va être applicable lorsqu'il est désigné par la règle de conflit.
C’est mécanisme de défense que conserve l'ordre juridique français pour s'assurer quand même
lorsque est mise en œuvre la règle de conflit de lois françaises et bien on ne finit pas par
consacrer une solution qui serait intolérable au regard des valeurs françaises.

On voit dans quelle mesure le droit français est tolérant. Si un droit étranger n'est pas conforme à
une valeur fondamentale on ne peut pas accepter son application par le juge français.

On s’interroge tjrs sur les règles les plus fondamentales dans l’ordre public français. Mais la
réponse diffère en fonction que l’on utilise une loi de police ou l’exception d’ordre public. Avec
la loi de police on a une loi concrète qui existe et on va l’appliquer sans se poser de question

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avant la mise en œuvre de la loi de conflit. On ne confronte pas la loi française aux lois
étrangères.

L’exception d’ordre public international est l’inverse. Ici, on observe si la loi étrangère est
applicable et si c’est le cas on vérifie que ces valeurs sont conformes à la loi française. Si la
réponse est non, on refuse l’application du droit étranger même si par principe il est applicable
et on va appliquer le droit français.

La mise en œuvre de l’ordre public international va dépendre de la proximité du litige avec le

droit français.

A) La teneur de l’ordre public international

Une des difficultés de l’ordre public international est d’identifier son contenu. Il faut donc étudier la
jurisprudence qui se trouve sous l’article 3 du Code Civil.

Il y a une distinction entre l’ordre public interne et l’ordre public international. Une règle
d’ordre public est une règle qui ne peut pas être écartée malgré la volonté des parties. Elle est
impérative. Il y en a bcp en droit interne comme le principe de la bonne foi en matière
contractuelle par exemple. Mais cela diffère des règles d’ordre public international.

En DIP on est en présence de situation qui se rattache à plusieurs ordres juridiques et la situation de
fait a un lien moins intense avec la France du ft du lien avec d’autres états étrangers. On a donc un
respect de toutes les règles d’ordres publics internes de tous les états concernés. Mais cela
revient à prendre en compte un nbre important de règles impératives. Par conséquent, on a mis en
place des règles d’ordre public international.

Prenons l’exemple de la réserve héréditaire en droit des successions. Il s’agit d’une part du
patrimoine qui est réservée à certaines persn avec qui on a un lien mbre de filiation. Elle ne
peut être céder à un tiers. En droit interne, cette réserve est d’ordre public.

Est-ce une valeur fondamentale du droit français ne pouvant admettre qu’une loi étrangère la
méconnaisse ?

Pour plusieurs auteurs, la réponse est oui. Il s’agit d’une valeur essentielle du droit français de
sorte que si jamais une loi étrangère applicable permettait de déshériter ses enfants, cette loi
ne sera pas applicable en France.

CCass, 27 sept 2017 : a retenu que par principe une loi étrangère ne pouvait pas être qualifiée de
non conforme à l’ordre public interne français du seul fait qu’elle ne connaissait pas
l’institution de la réserve héréditaire et permet à un individu de disposer librement de son
patrimoine.
« Mais attendu qu'une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire
n'est pas en soi contraire à l'ordre public international français (OPI) il ne peut être écartée que si
son application au concrète au cas d'espèce conduit à une situation incompatible avec les principes
du droit français considéré comme essentiel ».

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B) Le domaine matériel de l’exception de l’ordre public 
Ici on entend les valeurs françaises impératives et les droits fondamentaux issus des textes
internationaux les consacrant.

CCass, 25 mai 1948 « Letour » : la CCass a défini l’ordre public international comme étant « les
principes de justices universel considéré dans l'opinion française comme doté de valeur
internationale absolue ».

La CCass dit que « constitue l’OPI, les principes essentiels du droit français » dans ses arrêts
concernant la GPA exercée à l’étranger et déportée en France.

L’EOPI trouve à s’appliquer lorsque serait en cause des droits fondamentaux. On constate plus
fréquemment que lorsqu’il s’agit d’un droit fondamental il y a de fortes chances qu’un droit
étranger soit regarder comme non conforme au droit français. Concrètement, il faut connaître la
jp des pays étrangers afin de connaitre davantage la teneur de l’ordre public international. Cela
inclut la jp de Cour européenne des droits de l’homme, de la CJUE, du Conseil
constitutionnel.

Dans le cas d’une loi étrangère qui interdirait le recours à la preuve biologique :

Ce qui interdirait le recours à la preuve biologique soumis à l'examen à comparer pour établir
une filiation où qui interdirait de contester une présomption de paternité du mari de la mère.

Donc que penserais-t-on d'un droit étranger qui ne permettrait pas de d'établir de manière claire
l'existence d'un lien biologique entre un enfant et son prétendu parent ?

À priori on n'était pas certain que ce serait une situation où il y aurait une méconnaissance de l'ordre
public international français.

Mais aujourd’hui au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui
a l'air de regarder comme particulièrement importante le lien de filiation biologique unissant
un enfant à son parent, on commence à avoir des doutes et à se demander si une loi qui ne
permettrait pas l'établissement d'un lien de filiation entre des personnes qui sont biologiquement
liés. On peut considérer que ça serait non conforme à l'ordre public international français.

L'autre exemple remarquable (qui a fait l'objet d'une jurisprudence excessivement fournie) est la
question des maternités de substitution. Pour la Cour de cassation, l'interdiction de pratiquer la
gestation pour autrui et l'indisponibilité de l'état des personnes étaient regardés comme des
principes essentiels du droit français de sorte que tout droit étranger qui permettrait le
recours avec à la GPA pourrait être regardée comme heurtant l’OPI français tel que l’a
précisée la CCass dans son arrêt du 6 avril.

Mais la France a été condamnée par la cour européenne des droits de l’homme (CEDH) pour
avoir refusée de transcrire sur les registres civils de l’état français les actes de naissance
d’enfts nés à l’étranger conçus via une GPA. Pour la CEDH, l’enft a le droit au respect de sa vie
privée comporte le droit de pouvoir établir juridiquement un lien de filiation.

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Pour déterminer ce qui est d’OPI ou pas il faut se pencher sur les droits fondamentaux.

C) Le caractère actuel et évolutif de l’OPI

L’OPI a évolué depuis le début du DIP. C’est un droit qui n’est pas linéaire et évolue de la même
manière que la société. Au moment où le juge statue on se demande quelles sont les valeurs
actuellement fondamentales en France.

Par exemple, la reconnaissance des enfts adultérins étaient prohibées mais auj on admet bien
évidement leur reconnaissance. Avant on ne pouvait ni se marier avec une personne du même sexe,
ni changer de sexe tandis qu’aujourd’hui cela est admis par le droit français.

La teneur de l’OPI évolue perpétuellement.

Prenons l’exemple du délai de prescription pour contester une action judiciaire en paternité en
matière de filiation. Dans un 1er temps, la Cour de cassation dans un arrêt du 20 novembre
1938 estimait que des motifs d'ordre public se rattachant à l'honneur des familles pour juger
que l'application des lois étrangères qui admettent un délai de prescription supérieur à celui
prévu par le code civil était contraire à l'ordre public international français.
Le fait que les délais de prescription qui existait en droit français et qui s'applique en matière de
contestation judiciaire (par exemple de paternité) était absolument impératif et que c'était une valeur
essentielle du droit français. De sorte que si on avait un droit étranger qui permettait pendant plus
longtemps de détruire un lien de filiation, il fallait considérer que ce droit étranger admettait
pendant une plus longue durée la destruction d'un lien de filiation ce qui est contraire à
l'ordre public international français.

Il y a eu une évolution et un revirement de jp de la CCass dans son arrêt « Imback » datant du

10 mai 1960, dans lequel elle a retenu « que le délai de l’exercice d'une action en déclaration
judiciaire de paternité était régi par la loi au fond sans qu'ils puissent être soutenu que les
dispositions de cette loi (soit qu'elle ne prescrit aucun délai soit qu'elle prévoit un délai plus long
que celui imposé dans l'ordre interne) porterait atteinte à l'ordre public international français et
qu'elle devrait de ce chef être écartée ».

On admet que le simple fait qu’un droit étranger admette un délai de prescription différent du
nôtre ne constitue pas une atteinte à l’OPI français.

Ce que l’on considérait comme une valeur essentielle en 1938, à savoir l’honneur et le repos des
famille ne sont manifestement plus essentielle en 1968 ou ont plutôt manifestement évoluée.

Plus récemment encore, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence par un arrêt rendu le
7/10/2015 : Le droit allemand qui avait été désigné comme applicable par la règle e conflit de loi
française et qui ne fixait strictement aucun délai de prescription pour agir en recherche de
paternité n'était pas contraire à l'ordre public international français.
Donc on admet qu'une absence totale de délai de prescription pour agir en recherche de
paternité n'est pas contraire à l'ordre public international français.

Et donc entre 1938 et 2015 cette idée d'honneur et de repos n’est manifestement plus du tout une
valeur consacrée en droit français puisque s'il n'y a plus aucun délai de prescription pour agir en
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charge de paternité il n'y a pas de repos des familles. Ce qui signifie que l’on peut toujours contester
un lien de filiation. On observe alors une grande évolution quant à la teneur de ce qui constitue
les valeurs les plus essentielles du droit français et donc les cas de figure dans lesquelles on
peut mettre en œuvre l'exception d'ordre public international.
 
§2 : MISE EN ŒUVRE DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC
INTERNATIONAL
 
Ici la difficulté tiens au fait suivant : quand on met en œuvre l’exception d’ordre public
international, et qu’on est internationaliste, on est un peu mal à l’aise. Car on est dans un cas ou on
dit a un état étranger que ses valeurs sont épouvantable : donc il y a cette idée qu’on ne mettrai
pas tjr de la même façon selon que les faits juridique présente une proximité plus ou moins
grande avec l’ordre juridique du for. c’est la logique de se dire : plus les liens entre une
situation de fait et la France sont forts, plus il est justifié que j’impose le respect de mes règles.
Plus les liens avec la France sont distincts, plus il est justifié que je mette en œuvre bcp plus
rarement le mécanisme de l’exception d’ordre public international.

Il faudra donc comprendre quand, on est en présence d’un lien fort avec la France ?

1er étape : on va voir que lorsqu’on met en œuvre ces exception on mais pas de dogmatisme mais
on doit être pragmatique. Il faut faire une appréciation in concreto des faits de l’espèce.
2e : on verra que on admet que l’ordre public n’écarte pas avec la même virulence la loi étrangère,
selon qu’il s’agit de créer un droit en France ou simplement de reconnaître des effets en fr a
une situation qui est déjà qualifiée à l’étranger
3e : la conformité à  l’ordre public international ne va pas être apprécié de la même façon selon la
proximité avec le for, et c’est ce qu’on appelle la question de l’ordre public de proximité.
On verra les conséquences lorsqu’on évince le dt étrangers
 
A- L’appréciation in concreto de l’ordre publique international

 
On doit bien garder cela à l’esprit.

Quand on invoque le mécanisme de l’exception d’ordre public international, on est assez mal à
l’aise et donc on veut ne pas avoir l’air dogmatique et semblé être en train de juger la teneur du
droit étranger. Il ne faut pas regarder la teneur mais les conséquence de la mise en œuvre au
cas concret du droit étranger. On doit se demander si les conséquences sont acceptables dans
l’ordre juridique français.

La ccass a par exemple très clairement consacré ce principe dans une dc du 6 décembre 2017,
dans lequel elle a jugé que la contrariété a la conception française doit s’apprécier de manière
concrète et pas de vision dogmatique.
En fait c’est assez logique car cela n’irait pas avec la logique internationaliste qui est une logique
d’ouverture et de tolérance. Mais également l’idée qu’en DIP c’est pas un conflit de souveraineté
entre les états, mais en DIP ce qui prime c’est l’intérêt des personnes privées et le soucis qu’elle ne
se trouve pas pénaliser par le fait qu’elle ne se trouve pas sous les même ordres juridiques. Donc si
j’évince l’application du droit étranger, ce qui doit me guider est l’intérêt des personnes privées.

Pour vous donner une idée : on a pu accepter que l’application d’une loi algérienne qui
permettait la répudiation unilatéral, n’avais pas été contraire à l’ordre pc international car
dans le cas concret la femme souhaitait elle même le faire donc pas d’appréciation
dogmatique, ou l’on juge mais au cas concret elle était consentante alors pas de raison de
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considéré que l’application de la loi étrangère  au cas de l’espèce a méconnu l’ordre pc
international français.

B- L’ordre public atténué

On dit que l’ordre public joue son effet atténué lorsqu’on est en présence d’une situation qui a
été créée à l’étranger, qui a produit des effets à l’étranger et qu’il s’agit en France de reconnaître la
situation qui a été créée à l’étranger. On demande juste au juge fr de prendre en considération
ce nouvel état de droit consacré à l’étranger. Donc le juge va apprécié face a l’ordre public
atténué. Il s’agit simplement de prendre en considération ce qui a été fait à l’étranger, il y a cette
idée de ce que le lien entre la France et ce qui a été fait à l’étranger est faible, de moindre
importance.  
Dans ce cas, le contrôle de la conformité a l’ordre public international doit être également de
moindre intensité c’est pour cela que l’on dit atténué. Ceci consacré dans un arrêt Rivière de 1953.
= concernait des immigré Russe naturalisé français, ce sont mariés en fr, ils ont a un moment
transférer leur domicile en équateur, et ils ont obtenu la dissolution de leur mariage par
consentement mutuel ce que permettait la loi équatorienne mais pas le droit français.

Par la suite, chacun s’est remarié et la femme Russe s’est remariée avec un français. Manifestement
sa vie conjugale n’a pas été fructueuse et quand quelqu’un demande le divorce il y a les prestation
compensatoire et la riposte est de dire : Ho mais ! Pas besoin de demander le divorce on a juste a
faire annuler l’acte de mariage !! nihahaha ! Donc là, le marie dit le mariage est nul car quand meuf,
tu mas épousé tu était en situation de bigamie sale tchoin ! Car tu n’as pas pu divorcer de ton
premier mari selon la loi équatorienne car contraire à l’ordre international français.  Se posait
la question de savoir sil fallait considéré que la femme était ou non divorcée de son 1er mari : on
était donc pas en situation de demander au juge fr de créer une situation, elle avait déjà divorcer en
équateur, on lui demandais simplement de constater qu’une situation créée à l’étranger et de
reconnaître la validité de ces effets en France. Il s’agissait de savoir si les effets pouvaient être
reconnu en France : il s’agissait de savoir si l’application de la loi étrangère était contraire à
l’ordre public international français.

« la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public, n’est pas la même suivant
qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser produire
en France un droit acquis à l’étranger ».  Elle fait donc clairement cette distinction. Quand on
regarde seulement la conformité d’un acte créé à l’étranger, on est donc plus tolérants, on
accepte plus de choses.

La ccass admit que la femme avait pu divorcer de son époux par consentement mutuel par
application de la loi équatorienne ce qui n’aurait pas pu être fait si l’acte de dissolution serait
prononcé en France. On accepte donc plus de chose.
Cette solution est assez logique car les liens avec la France sont moins fort : et la 2e idée est le
soucis des intérêts des personnes privée:elles ont pu légitimement croire que les actes qu’elles
ont fait perdure = il faut une stabilité de leur statuts : ne pas être marié dans un état et pas
dans un autre !!

Autre exemple :
 
Solution consacré ccass janvier 1958 chémouni relatif à la polygamie : la célébration en France
de ce type de mariage n’est pas conforme aux valeurs française car il y a toujours l’idée

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d’égalité entre les époux : on peut douter de la conformité au dt français de ce type de
mariage.
Si on est en présence de manière abstraite : on va se dire oui contrariété à l’ordre pc
international. Mais ce n’est pas ce qu’a dit la Ccass : considère qu’il fallait faire une distinction
de si la mariage a été célébré à l’étranger il s’agit de la laisser produire  ses effets OU si le
mariage a été célébré en France : impossible de laisser produire ses effets ; Donc la cour juge
depuis longtemps que le mariage célébré  à l’étranger n’est pas nécessairement contraire à
l’ordre public international français.

C- La question de l’ordre public de proximité

C’est à peu près l’inverse de l’ordre public joué dans son effet atténué. L’ordre public de
proximité est un moyen d’exiger qu’il y ai des liens particulièrement fort entre les effets de
l’acte conclu à l’étranger et l’ordre juridique du for pour justifier l’éviction de la loi
étrangère. C’est un mécanisme qui a eu «  le vent en poupe » pendant un certain temps mais il
semblerait que ce serait moins le cas aujourd'hui. c’est l’idée que ce qui justifierait que soit mis
en œuvre l’exception d’ordre public international, est le fait qu’il y aurait des liens
particuliers, entre les faits de l’affaire et le for : on se demande si pas des liens particulièrement
forts. Si c’est le cas, alors cela justifierai que l’ordre public de proximité s’applique et que le droit
étranger soit évincé.

A l’inverse s’il n’y a pas des liens particulièrement forts, dans ce cas la on ne peut accepter le
jeu de l’ordre pc international.

Il y a donc une appréciation du lien entre la situation de fait et le for. Il faut donc comprendre
ce que sont les critère de proximité.

Ccass : considère qu’il y a une certaine proximité lorsque par ex on constate qu’une partie réside
en France ou bien elle est de nationalité fr : donc la on considère qu’il est justifié de mettre en
œuvre l’exception d’ordre public international et de faire appliquer les valeurs françaises,
lorsque l’on considère que le litige est assez français = nationalité ou domicile.

Exemples :

- en matière de divorce la cour de cassation a déjà pu juger que l’ordre public international
imposait le droit pour un français domicilié en France de demander le divorce si le droit
étranger n’admettait pas le divorce. Le droit étranger était considéré comme non conforme
si était en cause un français domicilié en France. s’il s’agissait d’étranger et pas de français =
elle s’en fiche et pas considère que pas contraire à l’ordre public international.

- en matière de répudiation : la ccass a fait une espèce de distinction : si en cause une épouse
française ou non. Elle invoquait l’ordre public de proximité pour protéger une 1er épouse fr
contre les défavorables a son égard d’une seconde union. Exemple Affaire Bazis où la ccass
a jugée que le 2nd mariage polygame était valable s’il a été fait à l’étranger, et ce, même en
présence d’une 1er épouse française. Par la suite elle a jugé que la conception française de
l’ordre public international est = si est en cause une personne française, pour par ex les droits
de succession on a considéré qu’on ne prenait pas en compte le second mariage car
contraire à l’ordre pc international fr : car est en cause une 1er épouse qui est française dont
on veut préserver les droits.

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Remarque : Soit on est en présence de principes fondamentaux : il faut considéré qu’ils sont
fondamentaux pour tous le monde.
Deuxième chose perturbante : on se demandait si ce mécanisme de l’ordre public de proximité est
compatible avec les valeurs de la convention européenne des droits de l’Homme qui interdit les
discrimination fondée sur l’origine, la nationalité, le domicile. Cela semble donc un critère pas
conforme à l’air du temps.
On constate un certain déclin de l’ordre pc de proximité mais il n’a pas disparu et donc on doit
être prudent et regarder la jp pour savoir si oui ou non on l’utilise.

L’évolution de la jp est frappante : question de l’établissement d’un lien de filiation d’un enfant
née hors mariage.

Que fais-t -on dans ce cas là ?

Si loi étrangère permet pas l’établissement de la filiation d’un enfant née hors mariage. Est ce que
dans ce cas la la loi est conforme à l’ordre pc international fr. a cet égard la jp a évolué

-1er temps : elle a considéré qu’était contraire à l’ordre pc international : une loi étrangère qui
venait privé un enfant fr ou résident fr, du droit d’établir sa filiation. On retrouve cette formulation
dans un arrêt du 10 mai 2006 de la ccass.

-2e temps : 26 octobre 2011 la ccass a considéré que la loi était contraire à l’ordre public
international français, sans faire référence a la nationalité ou sa résidence. Mais, si on regardais
l’énoncé de l’arrêt, on constate que cela concernait tout de même un enfant français. Donc difficile
d’apprécié la portée ici

-3e dans un rapport de 2013 consacré à l’ordre pc : elle a indiqué que pour établir un lien de
filiation à l’égard d’un enfant né hors mariage, l’exception d’ordre pc ne jouait qu’en
présence d’un lien de proximité. Puis un arrêt rendu le 27 septembre 2017 où la ccass reprends la
formulation de l’arrêt de 2011, mais sans exiger un lien de proximité.
 
Donc il y a un doute mais il semblerait que la tendance soit, le déclin de l’utilisation de l’ordre
public de proximité. On peut évoquer le fait que rien est certain à propos de cette règle dans un cas
pratique.
 
D- L’effet de l’éviction du droit étranger
 
L’effet de l’exception d’ordre pc est très simple : lorsqu’une l’application d’une loi étrangère est
contraire à l’ordre pc international, elle est évincée au profit de la française dont on dit qu’elle
a une vocation générale subsidiaire : elle peut tjr s’appliquer lorsque le droit étranger ne
s’applique pas.
On fait donc tous ce raisonnement pour arriver à la conclusion que l’on doit appliquer le droit
français.

Section 2 : La fraude à la loi

Ici cas de figure où le droit désigné par la règle de conflit de loi étrangère est finalement évincé
au profit d‘une autre loi.
L’existence d’une fraude a la loi normalement applicable justifie l’éviction du droit étranger dont
l’application a été obtenu au moyen d’une fraude. Ici les parties ont manipulé la règle de

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conflit de loi qui désigne une règle applicable alors que sans la manipulation elle n’aurait pas
été choisie. Dans une telle hypothèse, le pb est pas la teneur du droit étranger, il n’y a pas une
opposition frontale avec les valeurs du droit étranger mais ici on regarde le comportement des
particulier au regard du DIP.
La fraude à la loi est une notion de droit et pour qu’elle puisse être caractérisée il faut que certains
éléments soient réunis. La fraude à la loi est une notion précisément défini. La CCASS a parfois
prise des libertés par rapport a sa définition classique.

§1- LA NOTION DE FRAUDE À LA LOI

Fraude à la loi = elle a été défini par la ccass dans un arrêt Lafargue du 17 mai 1983, dans cette
affaire la cass défini comme une hypothèse dans laquelle une ou des parties ont volontairement
modifié un rapport de droit dans le but de le soustraire à la loi normalement compétente. On
voit un agissement des parties , qui a eu un effet sur la règle de conflit et cette effet est que la
règle de conflit conduit a désigner un droit qui n’aurait pas été applicable sans la manœuvre
des parties.
Il faut donc un élément légal puis un élément matériel puis un élément intentionnel.
 
A- L’élément légal

           
 Cet élément tient au fait qu’il doit exister une règle impérative différente de celle qui a été
désigné comme applicable par la règle de conflit et qui aurait du s’appliquer si une fraude
n’avait pas été commise. Donc il faut une règle impérative et qu’elle n’ai pas pu s’appliquer a
cause des parties.
 
B- L’élément matériel de la fraude à la loi

            

Une fraude à la loi suppose une manœuvre qui aura eu un impact sur la règle de conflit de loi
donc par ricochet cela a une conséquence sur la loi applicable. Cette manœuvre peut
toucher  soit la catégorie de rattachement, soit le critère de rattachement de la règle de conflit
de loi. La manœuvre des personnes privées peut avoir concerné tant la catégorie que le critère
de rattachement. Le cas le plus fréquent, c’est le cas d’une fraude par modification du critère
de rattachement. Pour ce faire, il suffit qu’une  partie modifie l’élément de fait de sa situation
qui correspond au critère de rattachement. Donc par exemple je suis d’une certaine nationalité
et conduit a appliquer un droit qui ne m’est pas favorable et donc je change de nationalité. Autre
ex : la loi applicable est celle du dernier domicile et on ne veut pas celle ci donc on change de
domicile dans un autre état et ce qui conduit a l’application d’un autre état. C’était le cas dans
l’affaire Johnny, y a t-il fraude ?

Cette préoccupation est une préoccupation antérieur à l’affaire Johnny. La notion de fraude a la loi
sort d’une affaire célèbre et DIP : affaire du 18 mars 1878 : affaire Princesse Boffremont.
c’était une princesse française qui souhaitait divorcer, mais à l’époque c’était interdit en France et le
critère de rattachement étant la nationalité, la princesse a donc changer de nationalité et a pris la
nationalité allemande. La princesse s’est donc vu accordé la nationalité allemande ce qui a
permit que la règle de conflit de loi soit l’allemande de sorte qu’elle a pu divorcer. Donc la on
voit que la fraude est une modification du critère de rattachement ( la nationalité) qui est
modifiée de fait, dans le seul but de contourner la loi qui aurait été normalement applicable en
l’absence de manipulation. La Ccass a donc refuser de donner un quelconque effet a ce
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changement de nationalité et donc refuser d’appliquer la loi allemande. Tous les efforts de la
princesse ont été réduit à néant !!
il n’y a pas bcp de fraude à  la loi car les critère de rattachement sont très difficile à manipuler :on
change pas facilement de domicile et de nationalité par exemple. Ou encore pire si le critère est le
lieu de rattachement de l’immeuble.
 
Le cas de fraude à la loi par modification de la catégories de rattachement. Ici pas critère de
rattachement mais catégorie. Ici en réalité, vous essayez de faire en sorte que le juge,, qualifiera le
pb juridique d’une manière qui nous convient car il considéra une catégorie de rattachement qui
nous convient. C’est assez subtile car la qualification juridique change, donc la catégorie de
rattachement change et le critère de rattachement change en conséquence. C’est assez subtile.
On connaît un arrêt en la matière : Affaire Carron 20 mars 1985.

Dans cette affaire : celle d’un homme domicilié aux USA qui souhaitait déshériter ses enfants au
profit d’une autre personne qu’il aimait plus, genre kat qui donne tout a son chat. Pour faire en sorte
que son immeuble échappe au règle de droit de la succession française et échappe au principe de la
réserve héréditaire qui interdit que soit déshériter les enfants. Il a décider que cet immeuble situé sur
la côte d’Azur, soit il a créer une SCI et a décider de transférer la propriété de l’immeuble à la LCI
et lui été détenteur de toutes les parts social de la société. Or les parts d’une société sont des biens
meubles et non des biens immeubles. Donc c’était un coup de maître car grâce à cela, il n’était
plus propriétaire d’un immeuble mais avait simplement des biens meuble et conséquence de
cela, la règle de conflit de loi applicable est celle pour les biens meuble donc dernier domicile du
défunt (au lieu de lieu de l’immeuble), et comme il était logé aux USA et la bas il n’y a pas de
réserve héréditaire et donc la loi USA était applicable et les enfants pouvaient être déshériter
et la ccass n’a pas admit cette manipulation et a refuser de laisser produire les effets de cette
manipulation.

Et elle a pas pu encore une foi considéré que l’immeuble n’appartenait pas a la SCI mais a
considéré que les  parts de la SCI s’appliquerait non pas le droit américain mais le droit
français et les droits de ces enfants seraient applicables. Là c’était une fraude à la loi assez
astucieuse car elle a permit d’influencer la catégorie de rattachement car grâce aux stratagèmes de
monsieur carron : c’est la règle de conflit de loi applicable qui a été modifié.
 
C- L’élément intentionnel de la fraude à la loi
L’intention frauduleuse est déterminante : si il n’y a pas d’intention frauduleuse, il n’y a pas
de fraude. Changer des éléments de fait de sa situation est légal mais ce qui fait qu’on est en
présence de fraude c’est qu’on ai changer notre situation de fait que dans le but décisif de
changer la loi applicable. L’élément intentionnel est fondamental et doit tjr être caractérisé.
l’élément intentionnel est indispensable mais il n’est pas suffisant. Il faut que soit caractérisé un
élément matériel. Donc soit la manipulation de la catégorie ou soit la manipulation du critère
de rattachement (B). Et qu’il y ai une règle (A)
 
D- La sanction de la fraude à la loi

la sanction de la fraude est inefficacité de la fraude. Le but que l’on cherche à atteindre n’est
pas atteint. Donc la situation frauduleuse va produire tous ces effets sauf ceux recherchés. La
nationalité a changer mais le divorce n’est pas prononcé en application de la loi étrangère, autre ex
la SCI existe mais l’application du droit étranger n’est pas retenu.
 
 
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§2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA FRAUDE

 
            D’une manière générale, la ccass exige que soit caractérisé les 3 éléments constitutifs d’une
fraude. Mais il y  eu un moment ou la ccass a fait des choses étonnantes et rendre des dc
contestable. Ce vent de tempête est lié aux questions relatives à la gestation pour autrui. Dans ce
cas la ccass avait invoqué l’exception d’ordre pc international. Mais la France a été condamné
par la cour européenne des droits de l’H a ce titre.

Mais la cour avait du mal a invoqué l’exception d’ordre pc international car on dit étranger votre
droit est insupportable, je m’oppose a ce que sont vos valeurs. Il applique donc une chose pas
conforme avec l’esprit internationaliste.

Les solutions qu’elle consacre nous semble inconciliable avec l’esprit de notre état. Or l’esprit
internationaliste est censé accepté une diversité et accepte que tous les droits se valent et qu’il n’y a
pas a imposé l’application de notre droit. C’est la raison pour laquelle la ccass, quand a voulu
sanctionner les personnes ayant des gestation pour autrui, a essayé de trouver un autre moyen
pour s’opposer a ces comportements en invoquant la notion de fraude à la loi. Or il est pour le
moins douteux qu’elle l’ai fait a bon escient. On comprends la logique car ici on s’oppose moins
frontalement aux ordre juridiques étranger car on examine ici pas le droit étranger mais le
comportement des particuliers. On est sur un niveau qui est plus acceptable. On ne juge pas les
valeurs mais la façon dont ce sont comporté les personnes privées.

Dans les affaires de GPA était tjr en cause un acte de naissance de l’enfant dressé a l’étranger
en application d’une dc de justice étrangère. Et donc en France on doit demander la transcription
de cet acte sur les actes d’état civils français. Dans ce cas on a vu que l’efficacité de l’acte d’état
civil étranger dépend de la régularité de la dc étrangère. Or en DIP, on a vu qu’une dc étrangère soit
régulière doit répondre à 3 conditions : le juge étranger doit être compétant, il faut que la
solution consacrée soit conforme à l’ordre pc international, et il faut constater une absence de
fraude à la loi.
Par ailleurs, on a un art 47 du code civ qui précise les conditions nécessaires pour que l’acte en
tant que tel, puisse faire foi en France et y produire ses effets. Cet art 47 précise que l’acte
doit  être régulier, pas falsifié et que les faits constatés soient conformes à la réalité. On doit se
demander donc si le juge était compétent, si pas de fraude à la loi, et si l’article 47 est bien
respecté en l’espèce.

La GPA est prohibé en France par le code civ de manière très expresse. Donc ce qui s’est passé
dans un arrêt du 13 septembre 2013 Ccass pour refuser qu’a bon droit on refuse de produire effet
a un acte d’état civil dressé en Inde, a retenu la motivation suivante pour considéré qu’il était justifié
de ne pas laisser produire ces effets en France à un acte d’état civil qui concernait un enfant née en
Inde, conçu Par GPA : la ccass a ici utilisé la notion de fraude à la loi pour refuser la
transcription de l’acte d’état civil établit en Inde. Mais est ce qu’on pouvait véritablement parlé
ici de fraude ? Discutable car en l’occurrence rien ne correspondait a une fraude à la loi. Sans
doute une loi française avait été contournée, manifestement, ils avaient essayé de contourner la
prohibition française de la GPA, mais quand à la partie matérielle, il n’y avait aucune
manipulation de la règle de conflit de loi. Même s’il y avait un litige international, monsieur Y n’a
rien modifier de façon factuel dans sa situation, pas changé de nationalité ou domicile, il n’a rien
fait. Il est donc bizarre d’invoquer la notion de fraude car il n’y a eu aucune manipulation, donc
élément matériel fait défaut. C’est la raison pour laquelle la doctrine a été critique. D’une certaine
façon, la logique utilise la notion de fraude a la loi pour pas attaquer le droit étranger mais
chelou de ne pas caractériser tous ces éléments constitutifs.

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Ainsi la notion de fraude à la loi a été utilisé un peu comme une notion « fourre tout ». Mais
c’est assez rare car pas digne de la sécurité juridique et d’un état de droit. La France a été
condamné par le dt de l’UE et a changé sa jp, notamment par un arrêt  du 18 décembre 2019 la
ccass a considère qu’il convenait de transcrire les actes d’état civils étrangers  en cas de GPA. Et
elle a considéré qu’il fallait non seulement les transcrire, mais également qu’il fallait admettre la
transcription de l’acte d’état civil de l’autre parent qui n’avait aucun lien génétique avec
l’enfant. WAWOUU IL ÉTAIT TEMPS ! Il est a noté que cette jp de la cour pourrait changer
PTDR LOL, au regard du projet de loi bioéthique de 2020 dont il est actuellement en débat devant
le sénat en 2e lecture. En effet, les problématiques de DIP ne sont pas complémentent théorique
anciennes mais est une matière actuelle.

Dans ce projet de loi bioéthique les parlementaires ont essayé de contrer cette dernière jp de la
cour de cassation donc qui admet la transcription des actes d’état civil à l’égard des deux
parents. Ils ont fait quelque chose d’assez bizarre : il a été proposé, de modifié l’article 47 qui dit
qu’un acte d’état civil dont il fait foi, si il n’ y a pas d’élément extérieur qui établisse que cet acte
serait irrégulier ou falsifié ou que les faits ne correspondent pas a la réalité. Ce qui est proposé dans
le projet est de rajouté à la fin de l’article « celle ci- (la réalité) est appréciée au regard de la loi
française ». Le sens : qu est ce que la réalité en cas de GPA ? Pour procréer de manière biologique
un homme  peut donner du sperme. Une femme elle, peut donner le porter + donner ces ovocytes, là
ou l’Homme eut faire une chose la femme en fait 2 (comme dhab).

Est ce qu’on va considéré qu’est mère celle qui porte l’enfant et qui accouche ou celle qui donne
son patrimoine génétique ? Pour l’homme c’est simple il fait qu’une chose, le père est le donneur
de sperme. Pour la femme ? Puisque les femmes font deux choses il y a potentiellement 2 mères.

Ce n’est pas ce qui a été retenu par le dt français. Il existe un article 332 civ, qui dispose que la
maternité peut être contesté en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouchée. Donc il
s’en déduit qu’en droit français la mère est celle qui porte et qui accouche, l’existence biologique
des ovocyte n’est pas pris en compte par le dt français. Donc par cette phrase ajoutée à l’article 47,
on dit que si une femme est déclarée dans un acte d’état civil étranger comme étant la mère, ce
ne sera pas conforme à la réalité au sens français, même si elle a donné ses ovocytes, donc même
si elle a fait la même chose que l’Homme, et bien dans ce cas la il ne sera pas possible de considéré
la femme qui donne ses ovocyte comme la mère. Donc si le projet de loi passe et que la
modification est admise, on se trouve dans une situation particulière dans laquelle les actes
d’état civil qui mentionnent l’homme qui a donné son sperme comme étant le père, en
revanche, si une femme a fait la même chose que l’homme, et a donné les ovocytes elle ne
saura pas considéré comme la mère.

Donc si le projet passe la jurisprudence ne pourra plus perduré.

On va voir si en présence d’un élément d’extranéité on est obligé de faire tout le travail
préalable de droit international privé ou si on a droit de faire comme si on avait pas
remarqué cet élément et que le litige était international. Qui doit établir la teneur du droit
étranger et comment le faire ?

Enfin, comment la Cass contrôle-elle l’application voire la non-application par les juges du
fond du droit étranger ?

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Chapitre 5 : Mise en œuvre
de la règle de conflit de lois

SECTION 1 : L’APPLICATION DE LA REGLE DE CONFLITS DE LOI

I. L’office du juge dans la mise en oeuvre de la règle de conflit de lois.

C’est une question qui a fait l’objet d’une évolution jurisprudentielle très fluctuante. Dans
l’évolution de ces JP, il y a une prise en considération de la charge de travail qui incombe au juge
mais aussi l’idée selon laquelle en matière judiciaire le litige est l’affaire des parties et qu’ils
doivent eux même invoquer la mise en oeuvre d’une loi.
Cass 12 mai 1959 « Bisball » —> Cass a jugé que le juge n’était pas tenu de soulever d’office la
règle de conflit de loi si les parties ne l’ont pas soulevée. Il pouvait ne pas prendre en compte le
caractère international du litige et juge au regard de la loi française uniquement. On permettait
alors aux partie d’échapper à la loi étrangère quelque soit la question posée et c’était
problématique.
Affaires 11 octobre 1988 et 18 octobre 1988 : Cass change complètement de point de vue et
considère que les règles de droit international sont des règles de droit non facultatives et que le
juge va trancher le litige conformément aux règles de droit qui s’appliquent. Le juge doit
systématiquement soulever d’office la règle de mise en oeuvre du conflit de loi
Affaires Cass « coveko » 26 mai 1988 et Cass 26 mai 1999 : si les droits mis en cause dans le
litige sont des droits indisponibles, le juge a l’obligation de mettre en oeuvre la règle de mise
en oeuvre du conflit de loi. Si le droit soulevé est disponible le juge a la faculté de l’appliquer ou
non. Le critère est celui de la disponibilité des droits.
Les droits disponibles sont les droits sur lesquels les parties ont la libre disposition cad les droits
sur lesquels ils peuvent transiger sans passer par le juge. Cela correspond souvent cette
distinction en matière patrimoniale et extra-patrimoniale. En présence de question de nature
patrimoniale (pécuniaire) —> droit disponible
En ce qui concerne la matière extra-patrimoniale ( ex: la filiation) —> le juge doit relever
d’office la règle de conflit de loi si les parties n’y ont pas pensé
On a des domaines ou c’est plus ambigu :
• le divorce -> en 2018 la Cass a jugé que c’était un matière indisponible
• La succession -> on aurait tendance a considérer qu’elle relève de la matière patrimoniale mais
Cass 21 mars 2000 : la règle de conflit de loi doit être mise en oeuvre d’office en ce qui
concerne la question de la réserve héréditaire
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II. L’accord procédural
C’est la question de l’autorité de la règle de conflit à l’égard des parties. Est ce que les parties
peuvent se débarrasser de la règle de conflit au moyen d’un Accord procédural
Réponse, « Anover » 6 mai 1997 Cass : la Cass a jugé que pour les droits dont elles ont la libre
disposition, les parties peuvent s’accorder sur l’application de la loi française du for malgré
l’existence d’une convention internationale ou une clause contractuelle désignant la loi
compétente. Un tel accord peut résulter des conclusions des parties invoquant une autre loi que
celle désignée par un traité ou un contrat.
=> La Cass a jugé que les parties pouvaient se mettre d’accord sur la loi applicable mais à
l’occasion d’un procès. Cet accord est possible qu’en matière de droit disponible ( les enjeux
pour la société sont moins important donc on laisse plus de liberté )
L’accord est accepté lorsqu’il est en faveur du droit français. De plus, selon l’arrêt la Cour de
Cassation indique qu’il est possible de déduire qu’un accord existe si les deux parties dans leur
conclusions ne se fondent sur la loi française.

SECTION 2 : LA CHARGE DE LA PREUVE DU DROIT ETRANGER ET

L’ETABLISSEMENT DE SA TENEUR

I. La charge de la preuve du droit étranger

Dans un premier temps la Cass a jugé que cette question dépendait du critère du caractère
disponible ou indisponible du droit étranger. Si on était en présence du droit disponible,
c’était au partie d’établir la teneur du droit étranger et non au juge. —> Cass 16 novembre
1993
La Cass a finit par revirer sa JP Cass 28 juin 2005 « itrako et aubin »? : Cass a procéder à un
revirement de JP et a formulé que es qu’un juge reconnait comme applicable un droit étranger
soit parce que lui même l’a fait ( droit indisponible) ou que les parties l’ont fait ( droit
disponible ), il doit faire correctement son office et doit trancher le litige en appliquant
correctement les règles de droits applicables au litiges qu’elles soient étrangères ou non. On ne
peut pas laisser aux parties la charge d’établir la teneur du droit étranger même en présence de droit
disponible. Le jugement doit être fondé justifié et bien motivé juridiquement même lorsque les
lois sont étrangères.
=> Le juge a toujours l’obligation de rechercher la teneur du droit étranger et peut
évidemment demander de l’aide aux parties.

II. Les moyens de preuve

La preuve du droit étranger est libre
Les parties ont souvent recours a des certificats de coutume cad des consultations juridiques
auprès de juristes étrangers spécialistes certifiant qu’il fait un Etat honnête du droit étranger.

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Le juge lui ne peut utiliser ces consultations juridiques:
• Il a la possibilité d’utiliser le réseau judiciaire européen : réseau en ligne qui donne des infos
sur le droit positif en vigueur dans les différents Etats membres de l’UE.
• Le système d’entraide judiciaire internationale (instituée entre les pays signataires de la
convention de Londres du 7 juin 1968): permet au juge de demander au service de la
chancellerie de poser une question sur l’état du droit et la chancellerie transmet la question
à l’autorité du pays signataire dont la loi est en cause.

SECTION 3 : LE CONTROLE DE L’APPLICATION DU DROIT ETRANGER PAR LA

COUR DE CASSATION

Le contrôle exercé par la Cass est extrêmement restreint pour deux raison:
- Le rôle de la Cass est d’unifier le droit français : pour remplir ce rôle, elle doit interpréter le
droit français et non le droit étranger. Pour cette raison la Cass ne contrôle pas
l’interprétation du droit étranger par les juges du fond. Si le juge applique mal le droit
étranger il est rare d’obtenir un arrêt de cassation.
Exception : cas de la dénaturation, c’est une méconnaissance flagrante et grossière d’un écrit.
C’est rarement mis en oeuvre car il faut véritablement que les juges du fond aient prétendu que
la règle dit totalement l’inverse de ce qu’elle prévoit réellement.
L’erreur d’application de la loi étrangère de manière générale n’est donc pas controlée par la
Cass sauf lorsqu’elle est flagrante.
- Il y a la théorie de l’équivalence dvp par la Cass : c’est l’hypothèse selon la quelle les juges
du fond se sont trompé et au lieu d’appliquer un droit étranger ( par ex en matière de droit
indisponible ), Cass considéré qu’une telle décision ne sera pas nécessairement cassé si il y a
une équivalence entre la loi appliqué par le juge du fond et celle désigné par la règle de
conflit de loi. On va regarder si dans la situation de fait l’application du droit étranger
aurait pu avoir les même conséquences juridiques en application de la loi étrangère et en
application du droit français appliqué par erreur. Si on constate que les conséquences sont les
mêmes, en application de la théorie de l’équivalence alors la décision rendue par les juges du
fond sur le fondement étonné du droit français n’encours pas la cassation.

CONSEIL EXAMEN :
Cava être un cas pratique ou deux petits cas pratique.
Méthode:
- Repérer élément d’extranéité, point de contact avec un autre ordre juridique -> si c’est le cas
le noter ( litige international donc DIP s’applique au cas d’espèce)
- Regarder la nature du pb soulevée : voir si il y a une source de DIP en ce qui concerne cette
matière

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Si il y a un règlement on l’applique, sinon on s’appuie sur la règle de conflit de loi française
- dire si il y a une loi de police (même si il y en a une il faut le dire et toujours continuer le
raisonnement)
- Qualifier le problème, trouver la règle de conflit de loi, le critère de rattachement et
l’appliquer
- S’interroger sur la possibilité de renvoi, sinon on applique le droit matériel étranger
- Si on arrive a la conclusion qu’un droit étranger s’applique —> voir si le droit est conforme
à l’ordre public international français sinon on écarte son application et on applique le droit
français a la place qui a une vocation générale subsidiaire
- Elle peut surement poser une question sur l’office du juge, est-ce que le juge doit soulever lui
même d’office la règle de conflit ou non. C = droit disponible ou indisponible.

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