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Cours de droit de la santé par Professeur Pascal Kakudji Yumba

Introduction

La santé occupe une place de choix et croissante dans la société au même titre que la vie. C’est
pour cette raison « la vie et la santé n’a pas de prix ». Cette évolution croissante est due à
plusieurs phénomènes. Parmi ceux-ci, nous pouvons relever les progrès de la science et les
techniques médicales, le développement des aspirations, souvent transmuées en droit à l’accès
aux soins de santé de qualité disponibles, voir même à un état de santé satisfaisante. Ces
évolutions portent des enjeux fondamentaux sur le plan social. D’une part, la recherche
médicale et les prestations de soins mobilisent des engagements financiers considérables,
d’autre part, le développement de techniques médicales coûteuses et donc difficilement prise
en charge par l’assurance maladie, au moins pour les pays du Sud, est susceptible de mettre en
cause le principe de l’égal accès au soin ou l’application de « santé pour tous1 ». Sur ce fait,
au-delà de ces aspects économiques et scientifiques, l’évolution de l’activité médicale rencontre
le développement d’un ordre juridique fondé essentiellement sur la protection des droits
fondamentaux de l’individu, notamment à propos d’un « droit à la santé ». Ces revendications
individuelles doivent cependant être conciliées avec une conception collective du « droit de la
santé » qui se traduit par l’affirmation de règles sanitaires visant à améliorer l’état la santé d’une
population donnée.

Le droit de la santé est à la confluence de ces divers mouvements et sa rapide transformation

sur le développement de règles qui le constituent en marquant l’emprunte. Ces règles
s’inscrivent difficilement dans le clivage droit public. Le droit de la santé est incontestablement,
de ce point de vue, un droit mixte. Il emprunte aux disciplines fondamentales du droit : « le
droit civil et droit administratif pour quelques principes qui le structurent ». Aussi, il fourmille
de règles spécifiques, parfois dérogatoires, obéissant à une logique propre aux questions
sanitaires. Le droit de la santé peut ainsi être considéré comme une discipline juridique assez
largement autonome.

Cependant, il convient de distinguer le droit de la santé, c’est-à-dire le droit applicable aux

questions sanitaires, tant dans leur aspect individuel que dans leur aspect collectif, du droit à la

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Cfr. La conférence d’Alma Ata de 1978………………………………
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santé. En effet, le droit à la santé présente des caractéristiques spécifiques au sein de droits
fondamentaux.

Le droit à la santé est un droit particulier qui se rapporte à la fois à l’individu en ce qu’il a de
plus personnel et à l’organisation sociale en ce qu’elle a de plus essentiel. C’est-à-dire, un droit
individuel et collectif. Le droit à la santé se caractérise par l’impossible réalisation de son objet.

Le droit à la santé est difficilement identifiable entre la revendication d’un droit rêvé à être en
bonne santé et le développement des menaces environnementales, la tentation d’un eugénisme
scientifique, les enjeux économiques … Il entretient des relations étroites avec les principes de
dignité humaine (on ne peut laisser un individu sans soin de santé de qualité), d’égalité (quant
à l’accès aux soins), de liberté individuelle (libre choix du patient, droit savoir et de ne pas
savoir), consentement et information…, de responsabilité contractuelle (celle du praticien
professionnel de santé qui commet une faute parfois identifiée à l’absence de résultat positif).

Quelle que soit la définition qui est donnée de la santé, le droit de la santé ne peut se formuler
que comme un droit à des prestations de santé. Ainsi, l’article 25 al. 1 de la déclaration
universelle des droits de l’homme dispose que « toute personne a droit à un niveau de vie
suffisant pour assurer sa santé » et article 47 de la constitution de la RDC dispose que « la vie
et la santé est garantie en RDC ». Le respect du droit à la vie peut être considéré, en ce sens,
comme le stade ultime du droit à la santé. Aussi, le droit à la santé peut être utilisé pour protéger
l’environnement de l’homme.

Sur ce fait, quelle que soit les limites retenues pour définir la santé en tant qu’« objet du droit2 »,
et une fois admis que le droit à la santé est un droit à prestation, cependant certaines questions
restent en suspens. Notamment, le caractère globalisant de la notion de « santé » et de
« thérapie ». Ainsi, serait-il admissible de considérer que le « droit à l’enfant » pour une femme
stérile répond à une exigence de santé ? Il en est de même pour certains soins relevant de la
chirurgie esthétique.

Donc, le droit à la santé ne peut être considérer, de manière générale, comme un droit subjectif
mais comme une obligation pesant sur l’Etat ou sur la collectivité publique. En ce qui concerne,
le droit de la santé se traduit d’abord par la mise en place d’une « administration » de la santé
qui connait un développement exponentiel d’organismes de statut divers chargés tant de veiller

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Anne Laude, Bertrand Mathieu et Didier Tabuteau, Droit de la santé, 2ème éd., PUF, Paris, 2009, p 3
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aux enjeux relatifs à l’accès aux soins et à la sécurité sanitaire. Le droit de la santé s’attache
également à régir, règlementer et réguler les relations entre les soignants et les patients. Cette
relation se traduit par un renforcement des droits du patient, droit parfois opposable au
personnel médical. C’est en ce domaine que la revendication des droits de l’individu opère une
évolution profonde du droit applicable. « Cette étude constitue la matière de notre cours de
droit de la santé » étant donné que les juristes s’intéressent moins aux institutions divers
chargés de veiller aux enjeux d’accès aux soins de santé de qualité et à l’organisation de système
de santé…

Mariage entre Droit et médecine

Le Droit et la médecine sont des disciplines complémentaires. Leur mariage a

donné naissance notamment, au droit médical, au droit de la santé, à la bioéthique et à la
médecine légale. Les paragraphes suivants permettent de comprendre le rapprochement de ces
deux disciplines :

- le droit médical est une science qui s’occupe de la réflexion juridique et éthique
au sujet de l’activité médicale, entre praticien professionnel et patient. Cette
discipline prend une importance capitale et croissante à l’heure actuelle. Par
ailleurs, il s’interroge sur le contour exact de la relation des soins de santé
classiques dans un contexte où la responsabilité du praticien professionnel est
de plus en plus questionnée … (cf. Leleu et Genicot, 2001 : 5) ;
- le droit de la santé est un droit applicable aux questions sanitaires, tant dans leur
aspect individuel que dans leur aspect collectif. Il se traduit d’abord par la mise
en place d’une « administration » de la santé qui connait un développement sur
l’organisations de statut divers chargés de veiller aux enjeux relatifs à l’accès
aux soins et à la sécurité sanitaire. Le droit de la santé s’attache également à
régir, règlementer et réguler les relations entre les soignants et les patients. Cette
relation se traduit par un renforcement des droits du patient ( Laude, Mathieu et
Tabuteau, 2009 : 5) , droit parfois opposable au personnel médical. C’est en ce
domaine que la revendication des droits de l’individu opère une évolution
profonde du droit applicable. « Cette étude constitue la matière de notre cours
de droit de la santé »
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- le mot bioéthique désigne un ensemble de recherches, de discours et de

pratiques, généralement pluridisciplinaires, ayant pour objet de clarifier ou de
résoudre des questions à portée éthique suscitées par l’avancement et
l’application des technosciences (Drai et Harichaux, 1988 : 50). En effet, la
bioéthique est une réflexion sur la vie. Pour certains chercheurs, la bioéthique
est l’ensemble de droits de l’homme et de l’environnement. De ce fait, la
bioéthique n’est, à proprement parler, ni une science, ni une discipline, ni une
éthique nouvelle. Sa pratique et son discours se situent à l’intersection de
plusieurs technosciences, principalement la médecine et la biologie, avec les
multiples spécialisations des sciences humaines : la sociologie, le droit,
psychologie, la politologie, la psychanalyse, etc.
- La médecine légale, elle s’occupe de l’activité de la médecine dans la vie
quotidienne de Droit. L’idée même de la médecine légale appelle une définition
nouvelle des rôles respectifs du médecin de jouer un rôle, différent du médecin
traitant du patient, celui d’expert pour déterminer la cause du décès (Dausset,
1992 : 271).

En effet, le non-respect de ce qui doit être (le Droit) et la non réglementation de

ce qui est (le fait) sont des facteurs de base qui font que les lois congolaises sont en décalage
par rapport aux réalités sociales. C’est pourquoi, il est nécessaire et important de légiférer une
loi spécifique relative aux droits des patients, qui complétera ceux qui existent déjà dans le
domaine médical, notamment : le Code sanitaire du 1er décembre 1954 du Congo belge, du
Rwanda et du Burundi, la législation coloniale du 1er décembre 1954 relative à l’hygiène dans
le milieu hospitalier, l’ordonnance loi n° 70 / 158 du 30 Avril 1970 déterminant les règles de la
déontologie médicale, l’arrêté départemental n° 1250 / 002 du 20 juin 1982 déterminant les
règles générales de tarification des prestations sanitaires, valeur numérique des lettres clés ainsi
que les frais d’hospitalisation dans les formations médicales ; l’arrêté départemental n° 1250 /
003 du 20 juin 1982 fixant les modalités de perception des honoraires du médecin et l’arrêté
départemental n° 1250 / 003 du 20 juin 1982 portant catégorisation des malades.
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OBJECTIFS DU COURS

a. Général

Enseigner aux étudiants de licence 1, les divers mouvements et la rapide transformation de droit
de la santé sur le développement de règles qui le constituent en marquant leur emprunte.

b. Objectifs spécifiques
A la fin du cours chaque apprenant sera capable de faire une distinction entre le droit de
la santé, c’est-à-dire le droit applicable aux questions sanitaires, tant dans leur aspect
individuel que dans leur aspect collectif, et le droit à la santé qui présente des
caractéristiques spécifiques au sein de droits fondamentaux.

PLAN DU COURS

I. Introduction

Chapitre I. les principes la relation de soins de santé : (le contrat médical, hospitalisation et
contrat d’assurance).

Chapitre II. les différents types de responsabilités civile du praticien professionnel de santé.

.Chapitre III. Le l’étendu des droits du patient.

a). Information, le secret médical, Exception thérapeutique et le droit de ne pas savoir

du patient;

b). Consentement ;

c). La représentation

* Personne de confiance et le mandataire;

* Dossier médical et le certificat médical.

Chapitre IV. L’hospitalisation sous contrainte.

Contenu
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Après une introduction visant à situer le droit médical dans les disciplines juridiques et
médicales et à cerner la notion santé publique, le cours entre dans le vif du sujet. Il commence
par les principes la relation de soins de santé ; les différents types de responsabilités civile du
praticien professionnel et d’un gestionnaire de l’établissement de santé ; l’étendu des droits du
patient ; le contrat d’assurance médicale, L’hospitalisation sous contrainte, le changement
d’attitude des praticiens professionnel dans les établissements de santé et la réquisition à
médecin.

9. Méthodes d’enseignement et support

Bien que le cours soit essentiellement ex cathedra, le professeur attend des étudiants une
certaine participation au cours. Elle se traduit de diverses manières : lectures préalables,
questions posées au cours par le professeur ou par les étudiants. Trois séances d'exercices sont
animées par nos collaborateurs travaillant en étroite collaboration avec le titulaire du cours : -
sur le droit de la santé et sur l’analyse d’un ou deux jurisprudence de tribunal de paix
Lubumbashi-Kamalondo. Nous mettrons à la disposition de nos étudiants(es) un syllabus si
possible.

10. Support

Nous mettrons à la disposition de nos étudiants(es) un syllabus si possible en version

électronique.

11. Evaluation des étudiants : nous poserons un travail dirigé sur 2,5/5, un travail pratique
2,5/5. A ceux-ci s’ajouterais une interrogation /5 et un examen /10.

12. Références de base

ANNE L, BERTRAND M et DIDIER T (2009), Droit de la santé, PUF, Paris.

CAMILLE K ET AURELIA D (2012), Les droits des malades, éd. Dalloz, Paris.

CARBONNIER J (2002), Droit civil, tome IV, les obligations, 22ème éd. Refondue, P.U.F. Paris.

(JAFFRE J ET DE SARDAN O (2003), Une médecine inhospitalière, les difficiles relations

entre soignants et soignés dans les cinq capitales d’Afrique de l’Ouest, éd., Karthala, Paris.
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LELEU Y-H(2001), Le droit médical. Aspect juridiques de la relation médecin-patient, éd., de

Boeck, Bruxelles.

KALANGO MBIKAYI (1979), Responsabilité civile et socialisation des risques, 2ème éd.,
PUZ, Kinshasa.

KAKUDJI YUMBA Pascal (2016), La responsabilité du médecin face au refus de soins : cas
de postolo, Témoins de Jéhovah et les femmes musulmanes, Revue de droit médical, éd. LEH,
Bordeaux.

KAKUDJI YUMBA Pascal (2015), Le statut juridique de la médecine traditionnelle en

République Démocratique du Congo, Revue de droit médical, éd. LEH, Sous la direction de
professeur Antoine Leca, Bordeaux.

KAKUDJI YUMBA Pascal (2018), De la prévention Du virus Ebola face aux droits
fondamentaux de l’homme, éd. PUL, Hommage au professeur Koba Lubumbashi.

KAKUDJI YUMBA Pascal (2016), La séquestration des mamans insolvables et leurs enfants
dans les maternités des établissements de santé de Lubumbashi : cas de l’hôpital général Janson
Sendwe, éd, Ria nomos-elibrary.

Chapitre V : Des Attitudes Des Médecins Spécialistes Dans Les Etablissements

Publics De Sante De Lubumbashi

Chapitre VI. La réquisition

CHAPITRE I. LE CONTRAT MEDICAL

I. Droit commun des contrats

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1. Objectif

Le droit commun des contrats, qui constitue l’une des principales sources du
droit des obligations, est le cœur des systèmes juridiques. Il constitue le socle à partir duquel se
déploie l’ensemble du droit, public ou privé, national ou international. Il est la grammaire
commune à tous les juristes et tous doivent le maîtriser, quelles que soient leurs spécialités. Le
droit commun des contrats est l’étude des règles de droit commun qui gouvernent l’ensemble
des contrats. Aussi, il n’aura pas seulement pour objectif de livrer la substance de ce droit, mais
aussi d’analyser le processus de formation de contrat. Ceci est possible, à travers l’étude des
textes législatifs et de leur interprétation, à la fois doctrinale et jurisprudentielle.

Le Code civil congolais livre III dispose à son article 1er que « le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers l’une ou plusieurs autres,
à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. », Ainsi pour A. Sohier, cette définition
souffre d’insuffisance, car elle s’applique à la théorie générale des obligations et s’identifie à la
convention de contrat. Ce qui pose un problème et qui est inexact (Sohier, 1956 : 9). La
définition de l’article 1er du Code civil livre III reprend le terme convention. Ce qui n’est pas
totalement approprié à la définition de la convention, puisque, pour Buffelan - Lamore « la
convention est un accord de deux ou plusieurs volontés sur un objet d’intérêt juridique qui a
pour effet de modifier une situation juridique en créant, en modifiant, en transmettant ou en
éteignant un droit » (Buffelan -Lamore, 1991 :39).

2. Classification du contrat

Les contrats sont de diverses natures. Le Code civil du 4 mai 1895 avait déjà
réglementé certains d’entre eux, en l’occurrence le contrat dit « nommé », appelé ainsi puisque
le Code précité les a réglementés et leur a attribué une dénomination propre. Le contrat nommé
est un contrat d'usage courant. C’est pour cette raison qu’il est qualifié et réglementé par la loi.
Ce type de contrat se retrouve dans le domaine du droit civil et dans le domaine du droit
commercial. C’est le cas du « contrat de la transaction de la vente, de l’entreprise, du louage,
du dépôt, du prêt, du mandat, du bail, etc. Hormis ce contrat nommé, il y a aussi les contrats
« innomés ». Ce type de contrat n’est ni réglementé ni prévu par le Code civil livre III. Il s’agit
des contrats qui naissent de plusieurs combinaisons de la part des parties et reçoivent une
dénomination de leurs parts et aussi de la part des pratiques. C’est le cas du contrat médical, du
garagiste, etc. Les contrats innomés sont régis par les théories générales des obligations.
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3. LA NATURE JURIDIQUE DE LA RELATION MEDECIN-PATIENT ET

ETABLISSEMENT DE SANTE

La relation triangulaire médecin-patient et établissement de santé a un contour vaste de

sorte qu’elle peut recevoir plusieurs qualifications juridiques selon les circonstances, sur ce,
avant d’arriver à la qualification contractuelle qui nous intéresse, plusieurs figures juridiques
ont été imaginées pour rendre compte à la relation médecin-patient. D’aucuns ont qualifié cette
relation de gestion d’affaires, de louage d’industrie ou contrat d’entreprise et de mandat salarié
comme est le cas de la relation « médecin – établissement de santé » (Ryckmans et Meert,
1954 : 163-172).

De même, la relation thérapeutique a un concours vaste, de sorte que celui-ci ne repose

pas nécessairement sur un contrat médical. Il en est ainsi, le patient n’ayant pas choisir
l’établissement de santé de choix et que le médecin dispense spontanément les soins médicaux
à celui - ci ou encore à une personne n’ayant pas l’usage de ses facultés ou n’étant pas en état
de donner librement et clairement son consentement. Cette intervention d’urgence ne repose
pas sur un contrat et peut à la rigueur s’analyser en termes de quasi-contrat de gestion d’affaires.
Au demeurant, cette position ne se justifie plus de nos jours du fait qu’il existe par la volonté
de la loi une obligation de porter secours à toute en péril. (Loi du 20 juillet 2006, portant Code
pénal congolais livre II).

4. LE CONTRAT MEDICAL

1. GENESE

Le contrat médical qui est conclu entre un patient et un médecin qui s’occupe de ses
soins ne s’impose pas par l’évidence. En effet, le droit l’a méconnu pendant longtemps. Il va
sans dire que la qualification de la relation médecin-patient a fait l’objet d’une hésitation en
doctrine. Car, il semblait autrefois que la relation précitée s’accommodait mal au donnant –
donnant ce qui est inhérent à la situation du contrat médical.

Cette hésitation s’expliquait aussi par le fait que la distinction entre l’obligation de moyens et
de résultats n’était pas encore faite. Il a fallu attendre cette distinction pour qualifier de
contractuelle la relation précitée. A ce propos, Jean-Carbonnier nous renseigne que : « la
distinction mise en forme par Delmogue a été utilisée par la jurisprudence, ce fut d’abord de
manière implicite dans le fameux arrêt Marcier du 20/Mai/1936, qui pour commencer, détachait
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la responsabilité médicale de l’article 1382 du Code civil Français et Belge et 258 du Code
civile congolais livre III, et la faisait entrer dans l’ordre contractuel. (J. Carbonnier, 2002 : 304).

5. CARACTERES DU CONTRAT MEDICAL

Les contrats sont de diverses natures. Le Code civil du 4 mai 1895 avait déjà réglementé
certains d’entre eux, en l’occurrence le contrat dit « nommé », appelé ainsi puisque le Code
précité les a réglementés et leur attribué une dénomination propre. Le contrat nommé est un
contrat d'usage courant; c’est pour cette raison qu’il est qualifié et réglementé par la loi. Ce
type de contrat se retrouve dans le domaine du droit civil et dans le domaine du droit
commercial.

C’est le cas du « contrat de la transaction de la vente, de l’entreprise, du louage,

du dépôt, du prêt, du mandat, du bail etc. Hormis ce contrat nommé, il y a aussi les contrats
« innomés ». Ce type de contrat n’est ni réglementé ni prévu par le Code civil livre III. Il s’agit
des contrats qui naissent de plusieurs combinaisons de la part des parties et reçoivent une
dénomination de leurs parts et aussi de la part des pratiques. C’est le cas du contrat médical, du
garagiste, etc. Les contrats innomés sont régis par les théories générales des obligations.

Eu égard à ce qui précède, le contrat est l’une des institutions les plus anciennes
du droit : le Code d’Hammourabi (environ 1730 avant J.-C.) en fait déjà état, notamment en
matière agraire. Mais c'est avec le droit romain qu'il fait l'objet d'une véritable théorisation. Le
contrat est u acte de droit privé, de la famille des obligations et de la catégorie des conventions.
Par exception, il existe des contrats de droit public, dits contrats administratifs. Ils possèdent
deux composantes théoriques :

- le negotium qui correspond à la substance de l'accord des parties ;

- l'instrumentum ou support de cet accord ayant également valeur de preuve en

cas de litige.

En principe, seul le negotium est essentiel à la validité du contrat. L'instrumentum ne constitue

qu'un gage de sécurité juridique, et s'il s'agit généralement d'un écrit (matériel ou numérique),
il peut se réduire à un accord oral, ou même à une attitude (ex : la seule transmission des clés
d'un véhicule peut conclure un prêt de véhicule). Parfois, la loi peut imposer cette sécurité en
exigeant un écrit ou un acte authentique (M. Girer, 2011 : 52).
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5. CLASSIFICATION DU CONTRAT MEDICAL

Le contrat médical comme tous les autres contrats peut avoir plusieurs classifications.
Il est un contrat innommé, parce qu’il est conclu sur mesure par les parties. Il ne fait l’objet
d’aucune réglementation légale et ne peut être classé dans aucune catégorie connue (exemple
du contrat de parrainage, de crédit-bail, garagiste…). Le contrat médical est donc un contrat
synallagmatique, à titre onéreux, consensuel, intuitu personae, civil et enfin du travail si
possible. Cette classification trouve son fondement dans les articles 2, 3, 4, 5, 6,7 du Code civil
congolais livre III et les articles 1101 à 1107 des Codes civils belges.

a). CONTRAT SYNALLAGMATIQUE

L’article 2 du Code civil congolais livre III et l’article 1102 du

Code belge disposent que « le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les
contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. »

Le contrat médical est synallagmatique lorsque les obligations naissent dans le

chef de chaque partie contractante. Une partie est à la fois débitrice et créancière. Ce contrat
comporte l’engagement de l’établissement de santé et du praticien professionnel, celui-ci
à l’obligation principale de dispenser au patient des soins de santé consciencieux, attentifs et
conformes aux données acquises par la science. Et le patient, quant à lui, a l’obligation de payer
les honoraires du médecin ou le prix du jour et également de respecter la prescription du
médecin. Dans ce contrat, chaque partie doit effectuer pour l’autre une prestation ; cela veut
dire que l’obligation de l’un a pour contrepartie l’obligation de l’autre.

Le contrat est intuitu personae plus du coté du patient que celui de l’établissement de
santé et du médecin, car le rôle social de ce dernier et le prestige de sa profession l’amènent à
accueillir tous les patients qui sollicitent son concours. Ce caractère du contrat cité ci-haut se
conçoit en médecine libérale mettant ainsi le patient dans l’obligation de faire le choix de son
médecin. Mais dans la plupart de cas, les patients ne choisissent pas leurs médecins, par
conséquent, ils se remettent à l’administration de l’établissement de santé. Ici, ce n’est pas la
considération du médecin, mais celle de l’établissement de santé qui est déterminant pour le
patient. Pour Jean PENNEAU, il nous renseigne que : « le contrat médical est intuitu
personae », c'est-à-dire, résiliable unilatéralement et cela plus facilement par le patient à l’égard
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du médecin qui doit, en toute hypothèse, assurer la continuité des soins et répondre aux
situations d’urgences. (J. PENEAU, 1999 : 56).

d). LE CONTRAT A TITRE ONEREUX

L’article 6 du Code civil congolais livre III et l’article 1106 du Code civil
belge disposent que « le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des
parties à donner, à faire quelque chose ou à ne pas faire quelque chose ». Exemple :
le contrat de bienfaisance, donation…

c). LE CONTRAT INTUITU PERSONAE

Le contrat à titre onéreux est celui qui s’oblige le fait afin d’obtenir de l’autre partie un
avantage correspondant à celui que l’autre partie lui procure. Il est un contrat dans lequel la
valeur de la prestation que doit exécuter une partie est représentée par la valeur de la prestation
que l'autre doit fournir. La définition précitée est semblable à la définition du contrat
synallagmatique, autrement dit, le contrat à titre onéreux est conclu dans l’intérêt et l’utilité de
deux contractants (Sohier, 1956 : 19).

d). CONTRAT CIVIL

Le contrat médical est civil et non commercial. L’exercice de la médecine ne doit, en

aucun cas, ni d’aucune manière, être pratiquée comme un commerce (article 6, alinéa 1 du Code
de Déontologie Médicale). Mais l’exercice médical est en passe d’être pratiqué comme un
commerce.

6. CONTRAT D’HOSPITALISATION
Formellement, le contrat d’hospitalisation impose la diffusion d’un livret d’accueil pour toute
hospitalisation ainsi que la proposition d’un questionnaire de sortie à tous les patients. Le livret
d’accueil résume les droits des patients et propose une information largement centrée sur la
prise en charge. Dans le même registre de la prise en charge, la loi prévoit que soit défini pour
toute hospitalisation une « personne de confiance ou un mandataire ». Il s’agit, pour le patient,
de choisir, dans son entourage, l’interlocuteur de référence des équipes médicales et soignantes,
lors de son hospitalisation. La personne de confiance… est un acteur clé du suivi des soins. Il
est un pivot de communication entre la famille et les équipes médicales et soignantes, en
particulier lorsque le patient n’est pas à même d’aborder ce suivi des soins directement.
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Toujours dans ce registre de l’information des malades, les patients ont un droit d’accès à leur
dossier médical (sans nécessairement passer par l’intermédiaire d’un médecin). L’hôpital doit
répondre à la demande dans un délai maximum de 8 jours (délai qui peut être porté à deux mois
dans certains cas de psychiatrie et pour des dossiers anciens)3. Ces nouvelles dispositions
imposent la mise en place dans l’organisation de procédures de réclamation (formulaire de
demande d’accès) et de transmission des dossiers. Il faut un personnel qualifié pour la
transmission des pièces du dossier concernées (photocopie ou consultation sur place). La
plupart des hôpitaux ont mis en place des services de la clientèle liée aux directions juridiques
et/ou de la qualité pour assurer le suivi des demandes de dossiers médicaux, mais aussi le
traitement des plaintes écrites. Ce qui est contraire en République Démocratique du Congo.

La conciliation médicale est obligatoire, dans tous les établissements. Elle consiste en une
médiation entre un représentant médical de l’institution et l’usager (patient ou proche). Le
médecin conciliateur est appelé médiateur médical depuis 2005 dans un souci de réduire le
déséquilibre qu’évoque le terme de médecin par rapport à celui d’usager. Son rôle est, sur la
base d’une enquête qu’il mène de façon indépendante, d’établir un contact avec le plaignant
dans un objectif d’information et d’explication sur la dimension médicale de son expérience
hospitalière afin d’éviter toute4. Judiciarisation inutile lorsqu’il y a désaccord. Depuis 2005, la
médiation s’est étendue à la médiation non médicale. Tous les différends, médicaux ou non,
peuvent, si l’usager le souhaite, donner lieu à une médiation.

7. LE CONTRAT D’ASSURANCE

Le contrat d’assurance couvre toutes les prestations des personnes travaillant au sien de
l’institution des soins et toutes les prestations effectuées sous sa responsabilité. Il doit également
couvrir tous les risques résultant d’un dommage causé par les organes et les proposés
prestataires de soins, lorsqu’ils agissent sous la responsabilité et le contrôle de ce dernier. Sur
ce fait, l’entreprise d’assurance couvre tous les risques résultant de la survenance d’un
dommage. Autrement dit, l’assurance répond à des dommages causés par la faute, même lourde
du prestataire de soins ou du patient pourvu que ces derniers aient souscrit une assurance-
maladie. En effet, les causes qui auraient pour objet de limiter, restreindre ou supprimer
l’étendu ou les délais de la garantie ou de la couverture, sont réputés non écrites.

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KKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKK
4
25. Loi hospitalière française du 31 juillet 1991.
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En République Démocratique du Congo l’assurance santé est initiée par la SONAS crée,
sous la dénomination « fond de soins de santé » des accidents de soins de santé.

Les conditions économique - financières et structurelles ne permettent pas à la population

congolaise de se souscrire une assurance maladie obligatoire, qui est un modèle de
fonctionnement idéal pour tout pays. Il est possible de tenter l’expérience avec d’autres
méthodes : le likelemba et le fonds provincial pour la santé…

1. L’ASSURANCE LA PLUS ANCIENNE

L’assurance scolaire est probablement une des plus anciennes formes d’assurances,
puisqu’elle est apparue avant la guerre de 1870 avec les sociétés municipales de secours mutuels
et, plus près de nous, avec les mutualités d’écoliers : ces structures couvraient les accidents, les
maladies et les décès qui pouvaient atteindre les enfants scolarisés. Par la suite, les assurances
scolaires sont sorties des risques maladies-accidents-décès pour s’étendre à la responsabilité
civile et à d’autres garanties.

Jusqu’en 1937, les instituteurs étaient responsables de leurs élèves, pour autant que leur
faute puisse être invoquée.une loi de 1937 a substitué la responsabilité de l’Etat à celle des
instituteurs chaque fois que les victimes pouvaient apporter la preuve que les dommages subis
étaient imputables à une faute de service. Cette nouvelle législation ne supprimant pas la
nécessité pour les élèves d’être couverts contre les accidents qu’ils pouvaient subir et contre les
dommages qu’ils pouvaient causer à des tiers (le plus souvent d’autres enfants du même
établissement). Elle maintenait en outre, un vide juridique, puisque les parents n’étaient
responsables de leurs enfants que pour autant qu’ils en avaient la garde au moment des faits, et
l’Etat que pour autant qu’il y ait eu faute du service public. L’accident lors de disputes en dehors
de l’Etablissement, sur le chemin de l’école ou du retour au domicile parental, par exemple,
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n’était couvert par personne, d’où l’utilité de couvrir la responsabilité civile des enfants
scolarisés (.J. PENEAU, 1999 :125).

2. ASSURANCE SANTE

Comme pour les accidents, l’assurance santé ou maladie peut être pratiquée aussi bien
par ces sociétés d’assurance vie ou dommages, que par des mutuelles de santé et des institutions
de prévoyance. Il ne sera traité ici que des produits maladie-santé diffusés par ces operateurs
privés et publics. L’essentiel de l’assurance-maladie étant cependant réalisé par les régimes
obligatoires de sécurité sociale.

3. LE CHAMP DE L’ASSURANCE PRIVEE

Il faut d’abord expliquer comment les assurances (y compris les mutuelles d’assurance
ou de santé) peuvent travailler en assurance maladie alors que tous les congolais sont censés
être couverts par la sécurité sociale, et donc la solidarité nationale.

D’abord, l’assurance privée peut venir en complément du remboursement de la sécurité sociale.

Même si elle répond à une logique de solidarité nationale, la sécurité sociale a été obligée de
limiter le montant de ses remboursements selon des techniques classiques de l’assurance : ticket
modérateur à la charge des assurés, plafonnement des remboursements pour un certain nombre
de traitements ou des filières de soins (médecine spécialisée, modulation des remboursements
selon la nature des pathologies avec le problème. Bien connu des prothèses dentaires ou
auditives, sociale est pleine de « tous » de garantie où peut justement se déployer « la
complémentarité santé » (J. PENEAU, ibidem). Cependant, lorsque l’assurance justice obtient
l’accord préalable de l’assuré, le médecin de celui-ci transmet au médecin de l’assureur un
certificat établissant la cause du décès si possible. Et lorsqu’il n’existe plus de risque pour
l’assureur, le médecin-conseil restitue, à leur demande, les certificats médicaux à l’assurée, en
cas de décès à son ayant-droit.

2. LIMITE

De ce qui précède, lorsque l’entreprise d’assurance estime nécessaire de disposer des

documents ou des renseignements complémentaires pour traiter totalement la demande de
réparation, elle adresse au demandeur, par courrier demandant la liste des documents te
renseignements commentaires souhaités. (La Loi Belge relative à l’indemnisation des résultats
 16

des soins de santé de 5130112/006). Dans les 30 jours de la demande des documents et
renseignements complémentaires, le patient demandeur fournit à l’entreprise d’assurances tous
les éléments dont il dispose ou dont il peut disposer afin de leur permettre d’examiner si les
conditions sont réunies pour l’octroi d’une réparation.

Si le demandeur n’est pas le patient et que celui-ci est vivant, l’entreprise d’assurance n’a accès
au dossier médical du patient que moyennant l’accord exprès de ce dernier ou de son
représentant qui est un mandataire. Et si, le demandeur n’est pas le patient et que celui-ci est
décédé, l’entreprise d’assurance n’a accès au dossier médical du patient que moyennant
l’accord express de son représentant légal au sens de la loi. Cependant, il se pose problème en
République Démocratique du Congo où la population est si pauvre. Ce qui fait que la population
est incapable de souscrire une assurance santé maladie ; Car elle vit sous le seuil de 1 Dollar
par jour selon les enquêtes menées par Le Programme des Nations Unies pour le
Développement (PNUD. 2010).

CHAPITRE II. LES RESPOSNABILITES EXISTANTES ET LA RESPOSABILITE DU

GESTIONNAIRE

les responsabilités existantes

Dans le contrat médical, il existe plusieurs responsabilités, à savoir : la responsabilité

civile pour faute (article 258 du Code civile congolais livre III), la responsabilité du fait des
choses (article 260), et enfin, la responsabilité pénale.

N.B. : Dans les rapports privés entre deux individus, l’un cause à l’autre un dommage, il est
obligé de le réparer (sur base de l’article 1384 du Code civil Belge et de l’article 258 du Code
Civil Congolais Livre III. Il y a là la responsabilité civile. Sur ce, le domaine de la responsabilité
civile dans son évolution aujourd’hui, présente deux aspects :

* D’un coté, la victime subit le dommage du fait de la faute d’un individu, ce qui engage
la responsabilité civile de ce dernier pour cette faute commise, dans le cas d’espèce, il ya la
responsabilité pour faute. Celle-ci est caractérisée par 3 conditions : la faute, le dommage et le
lien de causalité ;
 17

* De l’autre coté, la victime subit un dommage sans du fait de la faute n’ait été
démontrée dans le chef de l’autre, mais ce dernier y répond quand même, nous dirons qu’il ya
responsabilité sans faute. Aussi, cette dernière est régie par 2 conditions : le dommage et le lien
de causalité.

Dans cette responsabilité, la considération est non du médecin, mais celle de l’établissement de
santé qui est déterminant pour le patient.

I. LA RESPONSBAILITE CIVILE ET LA RESPONSABILITE PENALE

1. La responsabilité civile

Elle est une branche du droit. Elle s’oppose à la responsabilité pénale et se subdivise en
responsabilité contractuelle et extracontractuelle.

a. Objectif

La responsabilité civile a pour objectif d’indemniser le dommage, la réparation. Les

tribunaux compétents sont les juridictions civiles et l’action en responsabilité appartient à la
personne qui a subi le dommage. Pour obtenir réparation, il faut prouver la faute, le dommage,
et le lien de causation entre la faute et le dommage.

La victime, si celle-ci est médecin ou tout autre personne ne peut s’exonérer de sa

responsabilité en démontrant que le dommage provient d’un cas de force majeur, d’un tiers, ou
de l’état de nécessité.

En effet, la notion de responsabilité civile est un principe fondamental, non

seulement du droit congolais mais aussi belge et français. Elle est largement consacrée dans
le droit positif de la République Démocratique du Congo. L'article 258 du Code civil congolais
et 1382 du Code Civil belge disposent que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui
un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer », ainsi que les articles
259 du Code civil congolais livre III et 1383 du Code belge selon lesquels « chacun est
responsable du dommage qu'il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa
 18

négligence ou son imprudence ». La responsabilité civile a pour traditionnel fondement la

notion de faute. La transgression d'un devoir préexistant, la faute commise entraîne l'obligation
pour son auteur de répondre du dommage causé à la victime et à le réparer, sous réserve de
l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Pourtant, la responsabilité civile semble par essence une responsabilité « pour faute », du fait
personnel, des consécrations législatives et surtout jurisprudentielles qui ont de manière
audacieuse créé un nouveau principe qui apparaît comme la responsabilité civile sans faute. En
principe multiforme, elle opère une dissociation de la responsabilité et de la faute. Elle a été
affirmée par l'article 258 du Code civil congolais et 1384 du Code civil belge. Ce chapitre est
important dans ce travail parce qu’il énonce sur quelle base nous pouvons réparer le dommage
causé aux tiers, et cela même sans que la victime ait prouvé la faute dans le chef de l’autre
(créancier).

b. La responsabilité contractuelle

Comme il a déjà été dit supra (cfr. Arrêt Mercier 1936), entre le médecin et le
malade intervient un contrat médical). Du contenu de ce contrat dépend de la responsabilité de
l’un envers l’autres conformément l’article 8 du Code civil livre III qui énumère les 4
conditions essentielles pour la validité des contrats :

 le consentement des parties ;

 la capacité de contracter ;
 un objet certain et licite ;
 une cause licite

Sur ce fait, il s’agit donc d’une responsabilité contractuelle.

c. Responsabilité extracontractuelle ou quasi-délictuelle

Elle peut être quasi-délictuelle lorsque le préjudice a été causé par un fait involontaire.
Et, il n’y a pas dans cette responsabilité la présence du contrat. Aussi, Starck, nous renseigne
que, la responsabilité est quasi délictuelle, lorsque le dommage n’a pas été causé
intentionnellement (Starck, 1988 : 5).

2. LA RESPONSABILITE PENALE
 19

La responsabilité pénale renvoie à la punition ou l’amendement du coupable. Les

aboutissants du droit pénal est la condamnation du prévenu à une peine (amande, privation de
liberté) et cette peine se distingue de l’indemnité pour le dommage et l’intérêt de la
responsabilité civile.

a. Objectif

La responsabilité pénale a pour objectif la protection des intérêts de la société.

c. Conséquence et articulation de deux responsabilités

Lorsqu’une personne commet un délit causant un dommage (coup et blessures

volontaires), ses responsabilités civiles et pénales sont engagées.

Ce sont les tribunaux pénaux et civils qui jugent les deus affaires. La victime ne peut réclamer
que l’indemnisation (responsabilité civile) et n’a rien à demander concernant la peine
(responsabilité pénale).

Cette distinction est parfois mal vécue pour la victime qui pour se reconstruire, a plus besoins
de voir son agresseur reconnu coupable, et condamné pénalement que de se faire rembourser
les frais d’hospitalisation, etc.

d. Le criminel tient le civil en état

Le criminel tient le civil en état signifie que pour la même affaire soumise à deux
juridictions (civile et pénale) le juge civil doit suivre la décision du juge pénal en statuant sur
le versant purement civil du litige, en conséquence le juge civil doit surseoir à statuer) attendre
tant que le juge pénal s’est prononcé). Ceci fait que la faute pénale égale la faute civile.

e. L’autorité de la chose jugée

 20

Une fois, un jugement est prononcé, on dit qu’ils acquièrent la qualité d’autorité de la
chose jugée. Il s’agit de l’ensemble d’effets attachés à la décision juridictionnelle telle est la
force de vérité légale (Lexique des termes juridique, 2007).

D’une manière générale, l’autorité la chose jugée est relative, c'est-à-dire quelle peut être
opposée qu’à la condition qu’il y’ ait la triple identité des parties, de cause et d’objet. Les
articles 1351 du Code Civil Belge et 231 du Code Civil congolais Livre III nous renseigne :
« l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut
que la chose demandée soit entre les mêmes parties, et formée par elle et contre elle en la même
qualité ».

Cependant, certains jugements sont revêtus de l’autorité absolue de chose jugée, c'est-
à-dire à l’égard de tous, dépendamment des parties initiales : toute personne peut s’en prévaloir,
qu’elle est opposable à toute personne.

N.B. : devant le juge pénal, l’autorité de la chose jugée s’attache au dispositif « tel qu’éclairé
par les motifs qui en sont le soutien nécessaire » (Conseil d’Etat, Arrêté n°79815 du
26/Mars/1971).

d. UNITE ET DIVERSITE DES FAUTES CIVILES

Il est interdit au juge de remettre en question ce qu’a été jugé au pénal quant à l’existence
d’un fait formant la base commune de l’action publique et de l’action civile. Quant à sa
qualification et à la culpabilité de celui à qui ce fait a été imputé la cour (Vérité sur la chose
jugée par M. Jean-Pierre DINTILHAC, Président de la 2ème Chambre Civile de la Cour de
Cassation Française).

Le juge pénal, pour sa part reconnaît l’autorité du jugement civil quant à la constatation des
faits, mais il procédera, sauf exception particulière, à sa propre qualification de ces mêmes faits.
(Loi du 22/Aout/2002).

Ainsi, pour le juge civil, l’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’à l’objet du
jugement (ce qui a fait l’objet du jugement et qui est le soutien nécessaire de la décision, n’est
pas cette autorité).
 21

La Cour de Cassation, le 12/Fevrier/2004 pourvoi n°2-11331, Bull II, n°55, p. 45, nous
renseigne que lorsque le juge pénal acquitte un prévenu (patient), par manque d’un faute et que
le juge civil conclut à l’existence d’une faute dans le chef du créancier (praticien professionnel,
le juge civil peut accorder le dommage et intérêt à la victime (patient) soit le contraire sur base
du principe d’un bon père de famille. Ce qui veut dire « l’unité de la faute pénale et de la faute
civile ».

II. LA RESPONSABILITE DU MEDECIN FACE A L’ORTHOTHANASIE POUR CAUSE

RELIGIEUSE

Le consentement du patient a toujours été un élément très important et

indispensable de sa prise en charge par son praticien professionnel (médecin). Ce consentement
est basé sur une information variée, non seulement réservée au praticien professionnel ou aux
pouvoirs publics, mais aussi à tout le corps social. Le pire, c’est que ce consentement est parfois
devenu souvent surinformé pour le patient. Et, aujourd’hui il ne sait pas à qui se confier dans
une médecine considérée comme très scientifique et omnipotente.

Ce consentement du patient est légitime à tout acte médical. Il a comme

conséquence possible son droit au refus de soins, qui met alors dans une position difficile le
praticien professionnel (médecin) qui est censé tenir à son devoir impératif d'assistance, de
soins médicaux et à son obligation d'assurer personnellement au patient des soins de santé de
qualité fondés sur les données acquises de la science. Le consentement repose sur une
information claire, loyale, appropriée au malade, à sa maladie et au traitement, progressive et
évolutive (l’article 7 alinéas 2 et 8 de la loi belge du 22 Août 2002, relative aux droits du
patient). Aussi, la loi du 4 mars 2002 renforce encore davantage cette obligation légale, tout
acte médical du praticien, sauf urgence ou impossibilité d'informer, et cela dans le respect des
règles professionnelles. (Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à
la qualité du système de santé (J.O. du 5 mars 2002). A travers ces dispositions ci –haut citées,
le patient est heureusement devenu « acteur de sa santé » et « Co- partenaire » du praticien
professionnel (médecin), permettant de réaliser ainsi une meilleure prise en charge de la
maladie.

Eu égard de ce qui précède, le praticien professionnel (médecin) doit respecter

la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de
la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout
 22

mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Aucun acte médical,
ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et
ce consentement peut être retiré à tout moment (B. Hoerni et M. Benech, 1994 : 61).

Il est aisé de constater que le contrat médical ou la relation praticien

professionnel – patient est opposée à l’orthothanasie, c’est-à-dire lorsque le médecin se trouve
devant une situation dans laquelle le patient, par ses croyances religieuses, par exemple refuse
de consentir pour une intervention thérapeutique. Ceci rend la tâche plus difficile aux
personnels soignants (c’est le cas des postolos, des témoins de Jéhovah et des femmes
musulmanes), car le consentement ou l’autonomie des parties est un élément primordial pour
que la formation et l’exécution du contrat médical soient possibles.

La Constitution de République Démocratique du Congo, dans son titre II,

consacre plusieurs droits fondamentaux en vertu desquels le patient peut justifier valablement
son refus à une intervention thérapeutique quelle que soit sa forme ; c’est le cas des droits à la
liberté religieuse, le droit à l’intégrité corporelle, le droit d’expression et de conscience, le droit
à la vie.

1. L’étendue de la liberté religieuse du patient dans le contrat médical

Dans le contrat médical, les praticiens ont l’obligation principale de donner les
soins diligents et prudents à tous les patients qui se présentent devant eux. Ils jouissent d’un
droit d’initiative qui leur permet d’intervenir ou de poser toute prestation de diagnostic ou de
soin afin d’atteindre leur mission. Comme ils ont le moyen que la science a mis à leurs
dispositions, il leur revient de déterminer le traitement qu’ils jugent convenable ou approprié
pour le patient.

Toutefois, le praticien professionnel(médecin) est parfois confronté au problème

d’orthothanasie, c'est-à-dire que, le patient préfère s’abstenir soit de tout traitement médical,
afin de mourir d’une mort naturelle, selon ses convictions religieuses (cas de postolo), soit de
s’abstenir à l’une ou l’autre thérapeutique ( cas des témoins de Jéhovah pour la transmission
sanguine et des maris musulmans qui refusent que le praticien professionnel - homme
(médecin) touche les parties situées en dessous de la ceinture de leur femme). Une telle
pratique n’est pas différente de l’euthanasie, car elle peut être non seulement naturelle, mais
aussi provoquée dans le dessein de faire cesser les souffrances d’un patient.
 23

Le médecin a pour mission de conserver la vie humaine. Le refus du patient pour

tel ou tel traitement médical ne peut avoir aucune efficacité vis-à-vis du praticien professionnel,
car l’orthorthanasie est assimilée à un droit maquisard ou un droit qui entre en concurrence
avec le droit positif, étant donné que toutes les personnes ont droit à la santé, à la vie, à moins
que celle- ci soit justifiée.

Ainsi, le médecin a deux alternatives, soit il soigne le patient en passant outre

son autonomie, c'est-à-dire lui impose une intervention thérapeutique susceptible de poser
atteinte à ses convictions religieuses, à condition de bien argumenter sur la fiche de soin du
patient (ceci doit être fait en esprit d’équipe) soit il le soigne en tenant compte de celle-ci. Ce
que la plupart des médecins ne supportent pas. Certains juristes pensent même que le patient
n’a aucun droit de s’abstenir d’une thérapeutique pour des raisons religieuses. La question qui
se pose est celle de savoir si les convictions religieuses constituent une raison valable pour le
patient de s’opposer à un traitement ?

2. Le fondement juridique d’abstention thérapeutique pour motif religieux

La Constitution de la République Démocratique du Congo garantit aux citoyens

les droits de libertés fondamentaux tels que : « le droit à la santé, le droit à la vie, le droit à
l’intangibilité du corps humain, le droit à la liberté de culte, le droit d’expression etc. (voir les
articles du titre II : des droits humains, des libertés fondamentales, des devoirs du citoyen et
l’Etat). La disposition précitée, renferme le droit à la santé et un respect du corps humain quelle
que soit sa qualité : mort ou vivant. Partant du principe constitutionnel, le patient peut pour une
raison religieuse refuser une forme thérapeutique. Jadis, le droit sur le corps .était considéré
comme le droit de propriété (Guide romain : « la pratique de manu injecto »). Aujourd’hui, le
droit sur le corps a un caractère de droit à la personnalité, et toute violation à l’intégrité physique
est sanctionné par la charte du 10 décembre 1948, portant Déclaration universelle des droits de
l’homme et le Code pénal congolais.

Le droit à l’autonomie dont jouit le patient, dispose le droit de s’opposer à toute

atteinte contre son corps. Dans la mise à part de ce droit de disposition du corps humain,
intervient le droit à la liberté religieuse. Les deux sont complémentaires et font à ce que les
praticiens ne violent pas les convictions religieuses de ces derniers.
 24

Il est décidé que tout individu a droit à la liberté de pensée, de conscience et de

religion. Toute personne a le droit de manifester sa religion ou ses convictions…, sous réserve
de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. (L’article 22 de la Constitution de la
République Démocratique du Congo).

En effet, faut-il déduire que la religion occupe une place fondamentale dans la
vie humaine, car elle éduque la conscience des croyants, leur enseigne le sens des valeurs
morales, leur donne un but dans la vie et les amène à organiser leurs activités, leur société au
tour des idéaux et croyances auxquelles ils ont adhérés. L’article 25 du Code de déontologie
médicale dispose que : « le médecin doit respecter les convictions de ses patients. Il aide ces
derniers dans leurs intérêts religieux, moraux ou matériels (L'article 25 de l'ordonnance loi n°
70/158 du 30 avril 1970, portant Code de déontologie médicale). Pour ce faire, les personnes
qui vivent selon les écritures saintes et celles -ci dominent leurs vies et leurs consciences, après
avoir été suffisamment informées sur leur état de santé et sur la nature de la thérapeutique à
appliquer, sous toutes les formes, peuvent valablement évoquer ces convictions religieuse, et
refuser toute prestation de traitement qui viole leur conscience et leurs convictions, et choisir
une autre forme thérapeutique qui ne heurte pas ces convictions.

Ainsi, quelles que soient la valeur de l'information donnée et l'importance des

renseignements obtenus, il existera bien souvent une différence dans l'appréciation d'un fait
médical qui peut conduire au refus de soins pour divers motifs.

C’est pourquoi ce refus doit être analysé, car il se manifeste d'emblée ou

secondairement, pour comprendre la réalité et les raisons, voire les représentations
irrationnelles de ces éléments. Cette analyse est le premier temps d'une reformulation de
l'information initiale pour s'efforcer de convaincre. Il peut s'agir d'une angoisse habituelle vis-
à-vis de la maladie, vis-à-vis des examens nécessaires, ou d'une appréhension tout à fait légitime
vis-à-vis de la thérapeutique et de ses effets secondaires. Il peut s'agir aussi d'un épisode
dépressif plus ou moins prolongé lors de l'annonce du diagnostic ou d'une sidération psychique
qui ferme l'esprit à toute décision, d'un refus de traitement par choix personnel ou d'un recours
à des thérapeutiques illusoires.

Cette analyse de la cause du refus permet d'établir une relation mieux orientée
avec le patient en reprenant les éléments importants de l'information, en s'assurant de la
compréhension du patient et des conséquences d'un refus, en proposant éventuellement une
 25

consultation avec un autre confrère (en interdisciplinarité) , voire une prise en charge
psychologique, ceci en dehors des cas où un fanatisme sectaire rend aléatoire toute discussion
( B. Christine, idem : 321, 605).

Il est souhaitable que cette démarche se concrétise sous une forme écrite, vis-à -
vis du patient, lui permettant ainsi une réflexion secondaire et vis-à-vis de l'autre praticien
professionnel (médecin) traitant. Lorsque le refus du patient est confirmé, le praticien
professionnel (médecin) doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des
conséquences de ses choix et après avoir tout mis en œuvre pour « la convaincre d'accepter
les soins indispensables ». De ce fait, une plainte secondaire d'un membre de la famille ou de
la personne de confiance désignée par le patient pour insuffisance d'information, ou non-
assistance, ou encore défaut de soin est toujours possible.

La question qui se pose est celle de savoir si le praticien professionnel (médecin)

peut alors être reconnu coupable ou non d'avoir suivi le patient dans son refus de soin pour
cause religieuse?

Aux termes de la loi, ce type de contestation ne peut plus être pénalement retenu.
Mais le problème reste de savoir ce qu’il en sera sur le plan civil et administratif. En cas de
décès, sera-t-il reproché au praticien professionnel de n'avoir pas pu persuader le patient ? Il est
donc important qu'il puisse apporter la preuve par tout moyen, qu'il a donné une information
appropriée, en particulier sur les conséquences du refus qui a bien été « libre », « éclairé » et «
certain » et qu'il s'est efforcé de convaincre dans l'intérêt du patient. Mais pour prévenir
éventuellement une possible mise en cause ordinale ou judiciaire de son comportement, il est
nécessaire de réunir quelques uns des d'éléments de sa démarche (Rapport de la Commission
de l'Académie nationale de médecine sur la laïcité - Le Monde - Vendredi 12 décembre 2003 :
3 et 4).

Par exemple :

 la consultation datée ;
 l’information possible de la famille sauf opposition de sa part ;
 la consultation éventuelle avec un autre praticien professionnel (médecin) ;
 le refus écrit, signé et daté, même des autres personnes proches, car le patient peut
retirer son consentement libre et éclairé à tout moment ou revenir sur son refus ;
 26

- l’inscription des faits cosignés dans le dossier médical du patient, en gardant le

double de toute correspondance et en envoyant copie de certains de ces éléments au
Conseil de l’ordre.

3. Formes du refus

Le contrat médical a plusieurs natures ou formes. Le refus est réglementé par la

loi, sous quelque forme thérapeutique que soit; l'absence du consentement libre et éclairé ou de
l’autonomie d’un patient peut prendre n'importe quelle forme. Toutefois, le médecin, pour
éviter des poursuites judiciaires, doit exiger aux patients qui refusent de se soumettre à une
intervention thérapeutique texte un écrit dans lequel il exprime sa volonté de ne pas consentir.

Les témoins de Jéhovah, contrairement au postolo et aux femmes musulmanes,

portent sur eux une carte signée de leur main et contresignée par deux témoins, en général leurs
parents ou leurs proches. Cette carte a pour but d'attirer l'attention des médecins sur le refus
de transfusion sanguine.

L'écrit contient les éléments suivants :

Décharge/Indication médicale

Je soussigné (e) ……………………………………. Demande instamment

qu'on ne m'administre pas de transfusion sanguine, même si des médecins la jugent
indispensable pour préserver ma vie ou ma santé. Néanmoins, j'accepte des restaurateurs non
sanguins de volume plasmatique (Dextran, solution saline ou ringer, plasmion, plasmagel, etc).

Je suis âgé(e) de …………… ans et je remplis ce document de ma propre

initiative. Ma décision est conforme aux droits du patient et à mes croyances de témoins de
Jéhovah. La bible ordonne en effet : " Abstenez-vous du sang (acte 15 : 28-29). Cela est ma
position depuis ……… ans, je demande qu'on ne m'administre pas de transfusion sanguine.
J'accepte tous les risques supplémentaires que ma décision peut entraîner. Je décharge les
 27

médecins, les anesthésistes, les hôpitaux et leur personnel de la responsabilité de toutes

conséquences dommageables qui pourraient résulter de mon refus malgré leurs appropriés. Au
cas où je serai inconscient(e), j'autorise l'un ou l'autre des témoins mentionnés ci-dessous à
veiller à ce que ma décision soit respectée.

Signature Date

Témoin Parenté Téléphone

Témoin Parenté Téléphone"

Juridiquement, cette carte est valable, car elle couvre ou exprime la volonté du
patient d'accepter les risques et de décharger la formation médicale et tous les praticiens de la
responsabilité de toutes les conséquences dommageables qui pourraient résulter suite à la
pratique précitée.

Au Canada, en 1990, la Cour suprême de l'Ontario a rendu une décision sur cette
carte en disant qu’ elle, "est une déclaration écrite indiquant une position tout à fait acceptable
que le porteur de la carte peut légitiment prendre en imposant une restriction écrite au contrat
tout à fait d'accord avec la pratique de cette carte, car toute personne usant de son droit de
disposer d'elle-même décharge le praticien de toute responsabilité résultant de son refus d'une
thérapeutique donnée. Encore faut-il préciser que cette décharge n'exonère pas le praticien pour
toute faute, négligence ou imprudence de sa part (Jurs de la Cour suprême de l'Ontario,
transfusion médecine review, juillet 1990).

4. Les dangers liés au non transfusion sanguine

Le droit au refus peut entraîner certaines conséquences. Certes, le refus de soins de certains
patients n'est pas un fait nouveau aux yeux du praticien professionnel. Il est toujours respecté
par le médecin dans le cadre d'une discussion duale ou familiale (Loi n° 2002-303 du 4 mars
2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (J.O. du 5 mars 2002).
Cependant son caractère légal risque d'avoir des répercussions multiples :

 un désengagement physique du praticien professionnel (médecin) est une

éventualité possible ;
 28

 il peut refuser dans ces conditions la prise en charge d'un tel patient, ceci
à trois conditions : en dehors d'une situation d'urgence confirmer son
refus par écrit (lettre), avec double copie au Conseil de l’ordre du
médecin lui laisser la possibilité d'une reprise du dialogue en cas de
modification de son choix ;

 cette liberté de choix du patient peut amener le praticien professionnel à

des comportements irrationnels face à des questions de santé publique.
Par exemple : le refus des vaccinations obligatoires pourrait en être
l'illustration. Si celui-ci n'entraîne pas de risque immédiat, il peut être à
l'origine de conséquences gravissimes à court ou moyen terme du point
de vue individuel ou collectif (B. Christine, Op.cit : 41) ;

 ces directives légales prises à la lettre et mal interprétées pourraient

amener certains praticiens professionnels à réaliser une information
totale et sans nuance dans une volonté de transparence complète, ceci a
rencontré de l'intérêt du patient. Le médecin, si difficile que soit
l'annonce d'une maladie grave, doit s'efforcer de réaliser une certaine
protection du patient en respectant son angoisse et en connaissant les
répercussions psychiques de certains mots. (Ordonnance du Conseil
d'Etat français-16 août 2002 (affaire Feuillatey, n° 249552).

Le praticien professionnel (médecin) de qui le patient s'abstient ou oppose un

refus ferme d'une intervention thérapeutique ou d'une transfusion de sang ne doit pas se sentir
frustré, car il a d’autres dispositions thérapeutiques pour une telle substitution, plus efficaces et
moins dangereuses que la première. Toutefois, des substituts de qualité des produits présents
peuvent être utilisés à la place du sang. Ceci permet de réduire les conflits liés au refus des soins
pour des raisons religieuses, pour les témoins de Jéhovah. Quant aux postolo, ils préconisent
l'huile de palme bénie par leur représentant de l'église; et le feu, etc., c'est-à-dire qu’ils
s'abstiennent de toutes interventions thérapeutiques. Ceci constitue un grand danger pour les
praticiens. La pratique d'orthothanasie pour des raisons religieuses est une question capitale de
vie ou de mort, une question difficile à résoudre car les lois y sont versées.

A chaque fois par exemple qu'un témoin de Jéhovah refuse une thérapeutique
sanguine, il met en difficulté le praticien professionnel (médecin), au risque de le faire
 29

condamner pour non assistance à personne en danger. Cependant, le témoin de Jéhovah ne

refuse pas de se faire soigner, mais plutôt la thérapeutique sanguine ; car il faut savoir que
par leur refus ou grâce à leur refus, ils ont poussé si loin le monde scientifique médical à
prendre conscience de l'efficacité de plusieurs opérations effectuées sans apport du sang dans
le domaine médical. C'est le cas de l'opération à cœur ouvert pour la chirurgie lourde ou de
placement de prothèses, etc. Il se force ainsi d’obtenir des médecins spécialistes les meilleurs
soins possibles en adéquation avec leurs croyances.

5. Essai critique de l’orthothanasie pour cause religieuse

L'orthothanasie ou le refus des soins médicaux pour cause religieuse est une
pratique à décourager quand bien même, pour les témoins de Jéhovah, orthothanasie est fondée
sur la transfusion sanguine. Ce qui a poussé le chercheur dans le domaine médical à fournir
beaucoup d'efforts pour trouver un substitut à la place de la transfusion de sang. Ce qui est une
chose défendable, surtout avec les problèmes que pose la thérapeutique du sang et la
contamination de plusieurs virus, en dépit du dépistage, qui ne garantissent pas la pureté du
sang à 50 %.4

Le plus dangereux, c'est l'orthothanasie pour cause religieuse des postolo et des
femmes musulmanes. La plupart de temps, ces personnes sont mal vues dans la société
congolaise, étant donné, qu’ils sont considérés comme suicidaires. Après plusieurs entretiens
avec eux, singulièrement les postolo, il est apparu que leur église donne à chaque fidèle les
conditions sacrées qu’il doit respecter. Comme preuve, fournie, le nombre de décès des postolo
est bas. Et, tous ceux qui meurent empiètent, ou violent les conditions de l'église de John
Marang.

En effet, l'orthothanasie des postolo, et même des témoins de Jéhovah, rend la

vie difficile aux praticiens médicaux, surtout que la Constitution de la République
Démocratique du Congo consacre à son article 22 ce qui suit : " toute personne a droit à la
liberté de pensée, de conscience et de religion. Toute personne a le droit de manifester sa
religion ou ses convictions, seule ou en groupe tant en public qu'en privé, par le culte,
l'enseignement, les pratiques, l'accomplissement des rites et l'état de la vie religieuse, sous
réserve du respect de la loi, de l'ordre public, des bonnes mœurs et des droits d'autrui". La loi
fixe les modalités d'exercice de ces libertés (article 22 de la Constitution de la République
Démocratique du Congo).
 30

Le refus des soins pour cause religieux des postolo et des témoins de Jéhovah
est donc partagé par l'article précité de la Constitution. Ce qui met en difficulté non seulement
les médecins dans leur profession, mais aussi les formations médicales. Il est donc difficile que
les chercheurs du domaine médical puissent trouver un substitut face à l'orthothanasie pour
cause religieuse des postolo, étant donné que leur abstention est totale et qu’ils refusent toute
intervention thérapeutique quelle qu’en soit la forme. Ce qui signifie que leur guérison est
fondée uniquement sur la foi et le respect strict des conditions sacrées de l'église.

CHAPITRE III. LES DROITS DU PATIENT

I. DEFINITION ET CHAMP D’APPLICATION

a. Patient : toute personne physique à qui le praticien professionnel dispense les soins
de santé de qualité à son gré ou contre ;

b. Soins de santé : services ou traitements dispensés par le praticien professionnel enfin

d’amélioré l’état de santé au l’esthétique du patient. Aussi, d’accompagner le patient en fin de
vie, etc. ;

c. centre informel de santé : un centre non reconnu par l’état souvent situé à la résidence
du praticien professionnel.

d. le prix du jour : est l’ensemble de frais payés par le patient à l’établissement de santé
(honoraire du médecin, l’hospitalisation, restauration, etc.) ;

f. établissement de santé : sont ceux qui sont conforme aux conditions exigées par le
circulaire N° 900.02 / 08 / LOG a / HOP /KAT. 2009 de la médecine inspecteur provincial du
Katanga.

e. Le praticien professionnel5 : toute personne physique qui remplit les 3 conditions

fixées par le Code de déontologique médicale, notamment : condition académique (voir les
articles 7, 8,9,), administration (voir article 72) et morale voir (l’article 1er alinéa 2).

Parce que nous parlons du praticien professionnel, quid des conditions d’accès à
l’exercice de la profession médicale ?
 31

II. CONDITIONS D’ACCESSION A L’EXERCICE DE LA PROFESSION MEDICALE

A la manière de la profession d’enseignant, des prêtres, des pasteurs, des

magistrats, l’exercice de l’art de guérir ou la profession médicale fait partie de la noblesse parce
qu’il porte sur la personne humaine.

Le médecin a l’obligation de satisfaire aux conditions qui lui sont imposées par
la loi afin d’être reconnu capable d’exercer sa profession. Ces conditions sont fixées par le code
de la déontologie médicale et sont de trois ordres : les conditions d’ordre académique, les
conditions d’ordre administratif, les conditions d’ordre moral. A ces trois conditions s’ajoute la
prestation du « Serment d’Hippocrate ».

a. Les conditions d’ordre académique

La condition académique est déterminée par les articles 7, 8 et 9 du Code de la

déontologie médicale. Et l’article 1er du décret du 19 mars 1952 qui dispose que nul ne peut
exercer la profession s’il ne possède pas le diplôme de docteur en médecine, chirurgie et
accouchement, le diplôme spécial de médecin tropical ou un certificat de stage. Et l’article 9
énumère les documents qui doivent accompagner la demande adressée au Conseil National de
l’ordre des médecins :

 une copie certifiée conforme des diplômes et certificats légalement requis pour
l’exercice de la profession médicale ;
 un certificat de bonne conduite, vie et mœurs délivré par l’autorité du lieu de résidence,
et un extrait de cassier judiciaire ;
 le cas échéant, une attestation d’honorabilité délivrée par l’ordre des médecins étrangers
auquel le requérant appartient ou a appartenu.

En effet, il y a lieu de conclure qu’il y a un monopole d’activité parce que cette

disposition légale exclut de l’espace médical toute personne qui prétend être professionnelle
de santé alors qu’il n’en a pas qualité.

C’est le cas du jugement rendu le 27 mai 2010 sous le numéro RP, 5155, au
tribunal de paix Lubumbashi- Kamalondo condamnant le prévenu Kabulo Makonga André, Dr.,
au centre médical Jemima pour n’avoir pas qualité de pratiquer deux opérations chirurgicales
qui avaient causé la mort de Madame Tshela Ilunga en date du 01 Août 2008. Aussi, il avait été
 32

condamné par le rapport d’expertise de l’ordre des médecins de Lubumbashi pour n’avoir pas
la qualité d’exercer comme médecin (voir annexe 8)

b. Conditions d’ordre administratif

En plus de la détention ou de l’obtention des diplômes de docteur en médecine,

l’intéressé doit absolument s’inscrire au tableau de l’ordre des médecins dont le fonctionnement
et les statuts juridiques sont déterminés par l’ordonnance loi n°68/070 du 1er mars 1968. L’ordre
donne l’importance au maintien des principes de moralité, de probité et de dévouement
indispensables à l’exercice de la médecine. L’objectif de l’ordre des médecins est de veiller au
respect des devoirs professionnels et des règles déontologiques instituées par l’ordonnance loi
ci-haut citée. Enfin, il s’occupe de la défense de la profession médicale.

c. Condition d’ordre moral

Hormis les acquisitions académiques pour exercer la profession médicale, le

médecin doit faire preuve de bonnes dispositions morales. Il doit être de bonne condition et
mœurs et n’avoir pas encouru des sanctions pénales.

L’article 1er alinéa 2 du Code de déontologie médicale dispose que, « le médecin

doit s’abstenir, même en dehors de l’exercice de la profession, de tout agissement de nature à
déconsidérer celui-ci ».

Telles sont les conditions légales auxquelles toute personne désireuse de

pratiquer l’art de guérir doit se conformer. Ainsi toute personne qui va à l’encontre de l’une de
ces conduites sera sanctionnée pénalement.

III. LES DROITS DU PATIENT

La reconnaissance des « droits du patient » s’est faite progressivement et de façon

dispersée en fonction d’événement et d’évolutions intellectuelles et sociales qui ont conduit à
réfléchir à certains aspects individuels et sociaux de la relation thérapeutique. L’affirmation de
ces droits dans des textes juridiques consacrés particulièrement à cette « question récente ».
 33

A partir de 1936 la notion de « contrat médical » avait visé à établir une égalité de droit
entre des parties inégales en fait. Mais les difficultés inhérentes à cette figure juridique ne
permettaient pas de donner une assise satisfaisante des droits du patient ( Delfosse, 2005 : 12).

La notion du droit de patient a une double portée : elle renvoie à des droits individuels
assortis de devoirs, er à des droits sociaux, notamment le droit à l’accès aux soins de santé Sans
discrimination. Un tel droit oblige à penser à l’organisation de système de santé à la lumière du
principe de justice, d’équipe et de solidarité.

En effet, le patient a :

 le droit non seulement de choisir le praticien professionnel mais aussi l’établissement

de santé de son choix ;
 le droit d’être référé à temps d’un centre de 1er échelon vers celui de 2ème, lorsque le
praticien professionnel trouve la nécessité ;
 droit de la part du praticien professionnel à un service de soins de santé de qualité et la
prise en compte de ses avis dans le déroulement des soins, sans aucune distinction ni
de race, ni de la religion ;
 droit de la part du praticien professionnel de toutes les informations, même les moins
pertinentes afin de connaître l’évolution de son état de santé.

a). Le droit a l’information

Les informations que le praticien professionnel fournies à son patient doit être
communiquée dans un langage compréhensible (claire) entre les deux parties.

Les informations ont pour mission d’informer le patient sur : la nature de sa maladie, le degré
d’urgence, la durée, les contres indications, les conséquences possibles en cas d’orthothanasie
pour le motif religieux, en cas de retrait du consentement par le patient, le coût financiers, etc.

Les informations doit être communiquées au patient à temps dans le respect de sa dignité
humaine et de son autonomie. A la demande du patient, ses informations peuvent être fournies
par écrit par le praticien professionnel.
 34

Le patient peut demande au praticien professionnel que ces informations soient fournies ou
communiquées à un tiers qui est pour lui la personne de confiance ou un mandataire par
exemple :

 Un ami ; un oncle, les parents, ses frères et sœurs, etc.

Ainsi, la demande précitée du patient et les cordonnés de la personne désignée par celui-ci sont
à joindre dans le dossier médical du patient.

Les informations qui peuvent, nuire à l’état de santé physique, psychologique et émotionnelle,
constituent une dérogation pour le praticien professionnel ou ne peuvent pas être communiquées
au patient.

Sur ce fait, les praticiens professionnel doit consigner la motivation écrite dans les dossiers
médical du patient tout en informant si possible le tiers désigné dont il est question au § 4.

b). Exception thérapeutique

1. Définition

L’exception thérapeutique est fréquemment évoquée en doctrine.

L’expression « exception thérapeutique », à notre connaissance, ne fait l’objet que de peu de

définition officielle. Elle est nommément citée ni dans le Code de Déontologie Médicale ni
celui des belges et des français.

« L’exception thérapeutique » est le cas où la divulgation d’informations est

préjudiciable pour le patient. Elle autorise les médecins de refuser la communication des
données médicales susceptibles de porter gravement atteinte à l’état physique, psychologique
et émotionnel du patient. (Avis 58 du Comité Consultatif National d’Ethique, Cahiers de CCNE,
Paris, le 25/04/1998).

Pour H., NYS et Y. H. et G. Genicot, l’exception thérapeutique permet une dérogation

à l’obligation du médecin, en ce sens que l’information qui pourrait en soi nuire au patient ne
doit pas être communiquée. (Y.H. Leleu, N.Y.S, ibidem)
 35

.c) Le droit au respect de la vie privée : Secret médical

(Fondements juridique : article L. 1110-4 du Code de la santé publique, 5 du Code de

déontologie médical, 30 à 35 du Code des infirmiers et 39 à 41 de la loi du 14 juillet 2008
portant les PVV et PA)

Si la reconnaissance juridique du secret médical est relativement récente6, son histoire en tant
règle morale professionnelle est beaucoup plus ancienne. Son origine remonte au serment
d’Hippocrate7 et son évolution a été fluctuante tout au cours de histoire (Villey, 1986) et (Mary,
2003). A l’origine, le secret médical revêtait un caractère religieux : le médecin devait se taire
puisqu’il était le confesseur des maladies du corps. Néanmoins, ce fondement est aujourd’hui
écarté au profit des seuls considérations laïque : l’intérêt de la santé publique, l’intérêt de la
profession médicale ou l’intérêt privé du patient (Decheix, 1983).

Les informations sur la santé d’une personne relèvent de sa sphère d’intimité inviolable
et contribuent à l’analyse du secret médical, comme élément de la protection de la vie privée
appartenant aux droits de la personnalité. Cette analyse est confrontée parle Code de la santé
publique qui place désormais la secret médical parmi les droits de la personne8.
Aujourd’hui, dans une conception humaniste des droits des patients, le secret médical n’est
plus conçu comme une obligation pesant sur les praticiens professionnels, mais comme un
véritable droit du patient. C’est pour cette raison que le droit au respect du secret
médical apparaît comme une illustration du droit à la vie privée particulièrement adapté aux
informations médicales, personnelles et confidentielles que le praticien professionnel est amené
à connaître et à collecter dans le cadre de la relation avec son patient.

1. Object du secret médical

Le secret médical concerne bien évidemment le diagnostic médical (CE., aff. Gubler,
29 déc. 2000), mais il peut aller bien au- delà et vise également par exemple les rapports de
filiation, connus à l’occasion d’un accouchement et que les parents veulent taire (CA. Angers,
18novembre1850), ou certains infirmités découvertes (CA. Nancy, 14 février 1952). Plus
généralement, le secret médical porte sur toutes informations concernant l’état physique et
mental d’une personne, y compris les données génétiques. En cas de diagnostic d’une
 36

anomalie génétique grave, le médecin est tenu au secret médical est ne peut donc informer les
membres de la famille du patient que s’il est autorisé à y déroger par le patient lui même9.

2. Les personnes tenues au secret médical

Le patient peut désormais exiger le respect du droit au secret médical de tous les
praticiens professionnels qui interviennent dans le système de santé10. Le respect de cette règle
du secret professionnel s’impose quel que soit le mode d’exercice de la profession : médecin
libera lao salarié, ou qu’il s’agisse également du service public hospitalier. De même, les
praticiens – conseil et les personnels des caisses de sécurité sociale qui sont amenés à voir
connaissance d’un certain nombre de documents comportant des informations pouvant leur
donner des indications sur l’état de santé de l’assuré social sont également soumis au secret
professionnel.

3. Les exceptions fondées sur l’ordre de la loi

Certains textes obligent le médecin, notamment pour des raisons de santé publique, à
communiquer des informations médicales relatives à son patient. C’est ainsi par
exemple que la loi impose parfois au médecin de déclarer à l’officier d’état civil les
naissances ou les décès. De même, dans le cadre de la lutte contre les épidémies ou les
fléaux sociaux, le médecin est tenu de procéder à un certain nombre de déclarations ou
des transmissions obligatoires comme par exemple celle des maladies nécessitant une
intervention urgente locale, nationale et internationale ou dont la surveillance est
nécessaire à la conduite et à l’évaluation de la politique de santé publique, etc.

d). Le consentement libre et éclairé

Le patient a le droit de consentir librement à toute intervention du praticien

professionnel moyennant l’information préalable. Ce consentement est donné expressément (de
 37

manière claire et précise). Sauf lorsque le praticien professionnel, après avoir informé
suffisamment le patient, peut raisonnablement inférer du comportement de celui-ci avant qu’il
ne pause l’intervention. (La Loi du 22/Août, Idem).

Ainsi, à la demande du patient ou du praticien professionnel, le consentement est fixé

par écrit et ajouté dans le dossier du patient.

En effet, les informations fournies au patient en vue de la manifestation de son consentement,

concernant la nature, le degré d’urgence, de la durée de la maladie, la fréquence, les contre-
indications, les effets secondaires et les risques inhérents à l’intervention pertinente pour le
patient, les soins de suivre, les alternatives possibles et les répercussions financières.

Elles concernent en outre, les conséquences possibles en cas de refus ou de retrait du

consentement, et les autres précisions jugées souhaitables par les patients ou le praticien
professionnel.

Les informations sont fournies préalablement en temps opportun, et le patient a le droit

de refuser ou de retirer son consentement pour une intervention. Su ce fait, le refus ou le retrait
est fixé par écrit et consigné ou ajouté dan le dossier du patient.

N.B. : le refus ou le retrait du consentement n’entraîne pas l’extinction du droit à des prestations
de qualité à l’égard du praticien professionnel.

Si lorsque le patient était encore en mesure ou à même d’exercer ses droits et que le
patient a fait savoir par écrit qu’il refuse de son propre consentement à une intervention
médicale déterminée par le praticien professionnel, ce refus doit être respecté aussi longtemps
que le patient ne l’as pas révoqué à un moment où il est lui-même en mesure d’exercer ses
droits.

Lorsqu’il s’agit d’un cas d’urgence, il ya incertitude quant à l’existence ou non, d’une volonté
exprimée au préalable par le patient ou son représentant, su ce, toute intervention nécessaire est
pratiquée immédiatement par le praticien professionnel, dans l’intérêt du patient. Et le praticien
professionnel en fait mention dans le dossier du patient.
 38

e). Dossier médical

Le patient a droit de la part du praticien professionnel, à un dossier soigneusement tenu

à jour et conservé » en lieu sûr. A la demande du patient, le praticien professionnel, ajoute les
documents fournis par le patient dans le dossier médical le concernant (loi Belge du 22 août
2002). Aussi, il a droit à la consultation du dossier le concernant et, en faisant suite dans les
meilleurs délais et plus tard dans les 15 jours de sa réception. Toutefois, les annotations
personnelles d’un praticien professionnel et les données concernant des tiers n’entrent pas dans
le cadre de consultation. Ainsi, à sa demande du patient peut se faire assister par une personne
de confidence désignée par lui pour exercer son droit par l’entremise de celui-ci. Si cette
personne est un praticien professionnel. Elle consulte également les annotations personnelles.

Lorsque le dossier du patient comporte une annotation écrite qui est encore pertinente,
le patient exerce son droit de consultation du dossier par l’intermédiaire d’un praticien
professionnel désigné par lui, lequel praticien consulte également les annotations personnelles.
En effet, le patient détient le droit d’obtenir au prix coûtant une copie du dossier le concernant
ou d’une partie de celui-ci et chaque copie, il est précisé que celle-ci est strictement personnelle
et confidentielle (loi Belge du 22 août 2002).

f) Certificats médicaux

L'exercice de la profession médicale exige l’établissement des certificats médicaux par

le praticien professionnel. Ceux-ci sur base des constats faits par le praticien professionnel. Ces
certificats peuvent être prévus par la loi Civile, exemple :

 certificat prénuptial que le médecin délivrer au vu des résultats d'analyses ou d'examens

dont la liste est fixée par la loi (groupe A, B, O et Rhésus…Le médecin communique
ses constatations et les résultats à une tierce personne et non au futur conjoint. Dans
les cas graves, il doit faire une communication par écrit. Il peut aussi indiquer des
examens complémentaires à réaliser ou des consultations spécialisées à subir
(notamment des consultations génétiques si une pathologie transmissible est
identifiée).
 39

 Certificat de décès dont l'acte (de décès) est dressé par l'officier d'Etat-Civil de la
commune de décès. Sur ce fait, l’inhumation sera autorisée par le même officier d'Etat-
Civil après établissement du certificat de constat du décès par le médecin et/ ou de
constat d'absence de problème médico-légal.

 Certificat de santé (Protection Infantile) dont un carnet de santé est donné par l'officier
d'Etat Civil lors de la déclaration de la naissance d'un enfant.
Les résultats des examens médicaux obligatoires doivent y être inscrits :

a. 9 examens au cours de la 1ère année ;

b. 3 examens du 13 ème au 25 ème mois,

c. 2 examens par an pour les 4 années suivantes ;

d. à 8 jours, aux 9ème et 24ème mois l'état de santé et attestation

d’examen (Muzama : 1997-1998).

Tous ces certificats doivent être : signés ; datés ; remis en main propre à celui qui en est
l'objet (au représentant légal, s'il s'agit d'un mineur ou d'un incapable majeur)

Les certificats peuvent prendre la forme des formulaires préétablis

(formulaires des organismes sociaux, vaccinations...) les certificats peuvent être établis sur
papier libre. Ils peuvent être manuscrits ou dactylographiés mais doivent permettre
l'identification du rédacteur.

IV. L’exception a la consultation du dossier médical

Le praticien professionnel peut refuser de donner une copie, s’il dispose d’indications
claires selon lesquelles, le patient subit des pressions afin de communiquer une copie de son
dossier à des tiers.

En effet, après le décès du patient, époux, le partenaire cohabitant légal, les patients jusqu’au
deuxième degré inclus ont, par l’intermédiaire du praticien professionnel désigné par le
demandeur (patient), le droit de consultation, pour autant que sa demande soit suffisamment
 40

motivée et spécifiée, pour autant ne s’y soit pas opposé expressément. Sur ce fait, le praticien
professionnel désigné par le patient consulte également les annotations personnelles.

V. La protection du patient

Le patient a droit à la protection de sa vie privée, lors de toute intervention du praticien

professionnel, notamment en ce qui concerne les informations liées à sa santé et il a droit
également au respect de son intimité, sauf accord du patient et seules les personnes dont la
présence sont justifiées dans le cadre des soins, examens et traitements. Et, aucune ingérence
n’est autorisée dans l’exercice ou pour la protection des droits et des libertés de tiers. Egalement,
le patient a le droit d’introduire une plainte concernant l’exercice de ce droit, auprès d’un
Tribunal de paix afin d’obtenir une réparation.

3. LA REPRESENTATION DU PATIENT

Lorsque le patient est mineur, ses droits sont exercés par les parents qui ont l’autorité
sur lui ou par leur tuteur. Suivant son âge et sa maturité, le patient est associé à l’exercice de
ses droits (La Loi du 22/Aout/2002, idem).

Ainsi, les droits peuvent être exercés de manière autonome par le patient mineur qui
peut être estimé apte à apprécier raisonnablement ses intérêts. A ce qui concerne un patient
majeur relève du statut de la minorité prolongée ou de l’interdiction, leurs droits sont exercés
par leurs parents ou leurs tuteurs. Cependant, le patient est associé à l’exercice de ses droits
autant qu’il est possible et compte tenu de sa capacité de compréhension.

Si le patient majeur ne relevant pas d’un de statut précité, ses droits sont exercés par la
personne que le patient aura préalablement désignée pour se substituer à lui pour autant et aussi
longtemps qu’il n’est pas en mesure d’exercer ses droits lui-même. Ce qui veut dire que la
personne désignée s’appelle « mandataire ». Cette désignation s’effectue par un « mandat
écrit » spécifique et signé par cette personne ainsi qua par le patient. Le mandat par lequel cette
marque son consentement. Ce mandat peut être révoqué par le patient ou par le mandataire
désigné par lui par le biais d’un écrit daté et signé. (La Loi du 22/Aout/2002, Ibidem).
 41

N.B. : si le patient n’a pas désigné un mandataire ou si le mandataire désigné par le patient
n’intervient pas, ces droits sont exercés par l’époux (le cohabitant, le partenaire légal ou le
partenaire cohabitant de fait). Lorsque cette personne ne souhaite pas intervenir ou si elle fait
défaut, les droits sont exercés, en ordre subséquent par un enfant majeur, un parent, une frère
ou une sœur majeure du patient ; si une telle personne ne réagit pas, ou fait de même comme sa
présence, c’est le praticien professionnel concerné qui doit exercer les droits du patient, et le
cas échéant dans la cadre d’une concertation pluridisciplinaire, qui veille aux intérêts du patient.
cela vaut également en cas de conflit entre deux ou plusieurs personnes.

CHAPITRE IV. : LES DROITS DES PATIENTS A UNE HOSPITALISATION SOUS

CONTRAINTE DANS LES ETABLISSEMENTS DE SANTE

Il est important d’établir une distinction entre l’hospitalisation sous contrainte

et le traitement forcé. Le traitement forcé peut être conçu dans plusieurs contextes et, il n’est
pas impérativement associé à une hospitalisation sous contrainte. Il existe plusieurs modalités
dans le contexte pénal, pour lesquelles les justiciables sont soumis à un traitement forcé. Il s’agit
notamment de la législation en matière d’hébergement ou internement, du cadre létal applicable
à la probation et du cadre légal relatif au traitement des toxicomanes et des auteurs d’agressions
sexuelles (en guise d’alternative à une peine « classique ».11 Dans la plus part des cas, les
responsables de la personne ou les autorités ont de plus en plus recours à la possibilité de
traitement forcé sans hospitalisation sous contrainte et ceci, pour divers troubles psychiatriques.

Le terme traitement forcé désigne toute intervention physique, psychologique

ou sociale ayant une finalité thérapeutique, qui est appliquée à une personne présentant des
troubles psychiatriques ; soit cette personne est capable de fait- de donner son accord
concernant le traitement ou s’y refuse, soit elle est incapable de marquer son consentement et
refuse le traitement (Senon et Manzanera, 2005 : 163). La notion de contrainte doit être
considérée comme variable dans un continuum allant de l’acception passive du patient au
traitement imposé par le médecin malgré le refus du patient (Vidon et Plan, 2005 : 23).

La loi française du 27 juin 1990 (Code français de Santé publique), relative aux
droits et la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux et leurs
 42

conditions d’hospitalisation, réglemente les modalités d’hospitalisations sous contrainte. Elle

définit deux procédures, d’une part l’hospitalisation d’office, et d’autre part l’hospitalisation à
la demande d’un tiers. La première a été prononcée par un arrêté français préfectoral. Cet arrêté
est destiné aux personnes dont les troubles mentaux nécessitent des soins qui peuvent
compromettre la sûreté des personnes ou porter atteinte, de façon grave, à l’ordre public (article
L.3213-1 du Code de Santé publique).

La deuxième est fréquente en République Démocratique du Congo et s’applique

à un patient dont les troubles mentaux rendent impossible d’obtenir son consentement libre et
éclairé et dont l’état nécessite des soins immédiats assortis d’une surveillance constante et
efficace dans l’établissement de santé (article L.3212-1 du Code de Santé publique). C’est le
médecin directeur de l’établissement de santé d’accueil du patient qui se prononce sur base de
la demande d’un tiers, c'est-à-dire d’un membre de la famille ou d’une personne qui porte de
l’intérêt au patient, et à la condition que le praticien professionnel certifie que la personne
concernée est atteinte de troubles mentaux qui rendent impossible l’obtention de son
consentement libre et éclairé (article L.3212-1, idem). En effet, la loi du 27 juin 1990 ne
détermine pas les troubles mentaux qui empêchent le patient de consentir aux soins de santé de
qualité et, de ce fait, n’écarte a priori aucun diagnostic psychiatrique de la part du praticien
professionnel.

1. Généralités sur l’hospitalisation psychiatrique

C’est après la révolution française de 1899 qu’on put distinguer les personnes
condamnées aux travaux forcés et les patients mentaux. En 1790, la lettre royale qui autorisait à
l’administration de séquestrer les correctionnaires comme les insensés, les déments,
fut abrogée. A l’origine de la médicalisation de la folie, les premiers aliénistes, Philippe Pinel
et Etienne Esquirol, génèrent un courant d’idées favorables à la mise en place d’une législation
spécifique concernant les soins des malades mentaux (Tyrode, Albertnhe, 2005 : 319).

En 1804, il y a eu la parution du Code Napoléon, qui

reconnaissait l’irresponsabilité pénale des patients mentaux en état de démence : « Il n’y a ni
crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action ou lorsqu’il a été
craint par la force à laquelle il n’a pu résister » (Code pénal français, 2004 et Code Larcier,
Tome 2, 2003).
 43

C’est après un demi-siècle de vide législatif sur l’enfermement des insensés et

des personnes en démence que la loi française du 30 juin 1838 a défini les modalités
d’internement « des aliénés mentaux », c'est-à-dire des personnes sujettes « à des actes ou des
accès de démence plus ou moins fréquents ». Cette législation se donne pour objectifs d’une
part, d’assurer la sûreté et d’autre part, de développer et d’organiser l’assistance aux aliénés.
En obligeant chaque département à se doter d’un établissement public d’aliénés, la loi du 30
juin 1838 est à l’origine du développement du système asilaire qui remplace les hospices, les
dépôts de mendicité et surtout, sépare les aliénés des délinquants.

« La loi du 30 juin 1838 sort ainsi le fou – le dément- des prisons et du grand
renfermement de l’hôpital du siècle précédent, où se côtoyaient, dans une même relégation, les
marginaux de toutes sortes, correctionnaires, prostituées, malades vénériens, vagabonds et
insensés »( Bernard, Douraki et Vaillant, 2002 : 63).

La loi précitée avait confié à l’administration le soin de décider des internements

psychiatriques du patient. Ainsi, deux modalités d’internement sont possibles, à savoir :

 l’hospitalisation volontaire (HV), appelée ainsi parce que

l’hospitalisation du patient en démence est la volonté de son
l’entourage. L’objectif de cette hospitalisation est de soigner les
patients aliénés, à la demande de leur entourage. Cette hospitalisation
n’est possible qu’avec la demande manuscrite signée sur papier libre
d’un ou plusieurs membres de la famille du patient ;

 l’hospitalisation d’office (HO), décidée par l’autorité de la ville ou du

département de l’établissement de santé concerné ( Bernard, Douraki
et Vaillant , idem : 63).

L’objectif poursuivi de l’hospitalisation d’office est de sauvegarder l’ordre

public ou la sûreté des personnes. Cependant, la loi du 30 juin 1838 faisait l’objet de
plusieurs critiques, parce que le législateur n’avait pas prévu l’hospitalisation dite « libre ».
Les modalités d’hospitalisation dérogent au principe de la liberté individuelle et les
séquestrations sont jugés arbitraires. Ladite loi est restée en vigueur pendant plus d’un siècle
et demi jusqu’en 1990(Hermann Cl, 2001: 38-41). Elle sert également de modèle à de
nombreux pays européens et fut exportée dans les pays en voie de développement.
 44

En effet, quoique la loi du 30 juin 1839 fut le mieux adapté en pratique par un
grand nombre de praticiens professionnels, cependant les libertés individuelles des patients
hospitalisés pour motif de troubles mentaux avaient été jugée insuffisantes (
Tyrode, Bourcet, Margules et Vicentini, 2001 : 269).

2. La loi française du 27 juin 1990 du code de la santé publique12

Un siècle et demi plus tard (1839- 1990), la loi du 27 juin 1990 s’efforce de
promouvoir les droits des patients hospitalisés librement. Aussi, elle garantit les droits des
patients hospitalisés sans leur consentement. De ce fait, la loi du 27 juin 1990 définit :

 les règles de l’hospitalisation en psychiatrie : hospitalisation libre

(HL), hospitalisation à la demande d’un tiers (HDT) - hospitalisation d’office
(HO) ;

 les libertés et les droits des patients mentaux hospitalisés : les informations
concernant leurs états de santé, le choix des praticiens professionnels et
établissement de santé, les droits de visite et de mouvement, la possibilité de
communication à tout moment avec les autorités judiciaires et le responsable
de la commission départementale des hospitalisations psychiatriques, droit de
vote (Gauthe, 1999 :5-7) ;

 les fonctions de l’équipe départementale des hospitalisations psychiatriques

(EDHP), dont le but est de veiller au respect des dispositions de la loi du 27
juin 1990 et du respect des libertés individuelles et de la dignité des personnes.
L’équipe départementale des hospitalisations psychiatriques (EDHP) visite les
établissements psychiatriques et examine la situation des malades hospitalisés
en raison de troubles mentaux. Elle reçoit les réclamations et engage des
procédures de révision si nécessaire. Une telle commission ou équipe n’est pas
encore organisée en République Démocratique du Congo. Nous pensons, qu’il
est important de mettre en place une telle commission pour le bien - être des
patients mentaux hospitalisés dans les établissements de santé de la République
Démocratique du Congo et en particulier à Lubumbashi.

L’esprit du législateur de la loi du 27 juin 1990 est de garantir et de promouvoir

les droits et la protection des personnes hospitalisées pour des troubles mentaux. Le plus
 45

fondamental est l’application de l’hospitalisation libre dans les établissements de santé, qui
permet aux patients hospitalisés sous le régime de cette loi de « bénéficier des mêmes droits
liés à l’exercice des libertés individuelles que ceux qui sont reconnus aux patients hospitalisés
pour une autre cause »( Godfryd, 2003 : 16-17) et de voir les restrictions des libertés
individuelles des patients hospitalisés sans leur consentement, limitées uniquement par leur état
de santé et par la mise en œuvre de leur traitement (article L.3211-2 et L.3212-2 du Code de
santé publique).

3. L’hospitalisation libre

Il est vrai que toute personne sans aucune distinction, peut solliciter une
admission dans un service de psychiatrie afin de recevoir les soins de santé appropriés. Pour
renchérir, l’article L.3211-2 du Code de santé publique dispose que une personne consciente
et hospitalisée pour des troubles mentaux est dite « en hospitalisation libre », et « dispose des
mêmes droits liés à l’exercice des libertés individuelles que ceux qui sont reconnus aux
patients hospitalisés pour une autre cause ». Aussi, l’article L.3211-1 du même Code précise
que le patient ou sa famille ont le choix de l’équipe de soins, publique ou privée.

Et la deuxième admission en hospitalisation libre requiert deux documents : un

certificat médical d’admission du médecin traitant si possible. Ce certificat ne précise pas de
diagnostic mais indique la discipline dans laquelle doit être admis l’intéressé (le patient)
certificat communément appelé « prière d’admettre ». Le certificat doit accompagner d’une
lettre confidentielle destinée au médecin hospitalier décrivant les renseignements médicaux
utiles pour le diagnostic et le traitement du patient (Décret N° 74-27 du 14 janvier 1974 relatif
aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hôpitaux).

Le médecin directeur de l’établissement de santé prononce l’admission sur avis

d’un praticien professionnel (médecin) de l’établissement de santé qui atteste la nécessité du
traitement hospitalier. En cas d’urgence, le décret N° 74-27 du 14 janvier 1974 précise que « si
l’état d’un patient ou d’un blessé exige des soins de santé urgents, le médecin directeur doit
prononcer l’admission, même en l’absence de toute pièce d’état civil et de tout renseignement
sur les conditions dans lesquelles les frais de séjour seront remboursés à l’établissement de
santé. Si souvent, il prend toutes les mesures pour que ces soins urgents soient assurés » (Décret
N° 74-27 du 14 janvier 1974, idem).
 46

4. L’hospitalisation sur demande d’un tiers

L’article L.3212-1 du Code de la santé publique dispose qu’une personne

atteinte de troubles mentaux peut être hospitalisée sur demande d’un tiers si seulement si, ses
troubles rendent impossible son consentement, et que son état impose des soins de
santé immédiats assortis d’une surveillance constante au sein de l’établissement de santé du
milieu hospitalier (Code de la santé publique, idem). La demande d’admission formulée par un
tiers doit être écrite en manuscrites et signée par la personne qui la formule.

Elle est présentée soit par un membre de la famille, soit par une personne de
confiance susceptible d’agir dans l’intérêt du patient. Si cette personne ne sait pas écrire, la
demande est reçue par l’autorité de la ville, l’inspecteur de police ou par le directeur de
l’établissement de santé qui en donne acte. En effet, la demande d’admission doit être
accompagnée de deux certificats médicaux. Ces certificats doivent décrire les signes et
symptômes retrouvés par l’observation médicale, Ils doivent être circonstanciés. Mais surtout,
ils doivent permettre de s’assurer d’une part, que les troubles de la personne rendent impossible
son consentement et d’autre part, que son état impose des soins immédiats assortis d’une
surveillance constante au sein de l’établissement de santé ( Guillibert et Louville, 1995 : 51-
54).

Le 1er certificat est nécessairement établi par un praticien professionnel

(médecin) outre que celui de l’établissement du centre de santé d’accueil.

Le 2ème certificat peut émaner d’un praticien professionnel (médecin) exerçant

dans l’établissement de santé d’accueil. Jusqu’au 4ème degré, aucun lien de parenté ne doit
exister entre le praticien professionnel qui rédige le 1er certificat et ceux qui interviennent dans
la procédure (Décret N° 74-27 du 14 janvier 1974, Idem).

La décision d’admission est administrative. La mesure d’hospitalisation à la

demande d’un tiers (HDT) est présumé être formulée oralement par le médecin directeur de
l’établissement de santé après qu’il se soit assuré de la régularité des documents. Le directeur
de l’établissement de santé doit ensuite envoyer l’ensemble de documents à la hiérarchie ainsi
qu’à l’équipe ou à la Commission Départementale des Hospitalisations Psychiatriques. Notons
qu’en cas de « péril imminent pour la santé du patient », l’article L.3212-3 du Code de santé
publique permet au médecin directeur de l’établissement d’établir l’admission au vu d’un seul
 47

certificat, et celui-ci peut émaner d’un praticien professionnel (médecin) exerçant dans
l’établissement d’accueil. Cependant, la législation congolaise reste encore muette à ce sujet.

5. L’hospitalisation d’office

C'est une hospitalisation d'ordre administratif. Elle est régie par les articles
L.3213-1 du Code de la santé publique. Le document important est l'arrêté gouvernemental ou
ministériel. Cet arrêté entraîne une hospitalisation sous contrainte. L’arrêté précité
doit motiver et indiquer les circonstances qui ont rendu nécessaire l’hospitalisation. La
motivation de cette hospitalisation est rendue grâce à :

 une enquête du maire de la ville ou des services de police fondée sur les
témoignages recueillis auprès d’autres personnes à propos des faits et
du caractère dangereux de ce trouble mental ;

 un certificat médical constatant l'existence de troubles mentaux et leur

dangerosité. Ce certificat médical ne peut émaner d'un psychiatre
exerçant dans l'établissement de santé devant accueillir le patient (Code
de santé publique 2004, Ibidem).

Cependant, lorsqu’il s’agit d’un cas urgent et exceptionnel, le praticien

professionnel, où à défaut le maire, peut ordonner une hospitalisation provisoire des personnes
qui souffrent des troubles mentaux dans les 48 heures après l’accès de leurs dossiers médicaux.
Autrement dit, le gouverneur d’une province, le maire ou le praticien professionnel peut, à
travers un arrêté, décider l’hospitalisation d’office pour les personnes dont les troubles mentaux
compromettent la sûreté des personnes ou portent atteinte, de façon grave, à l’ordre public.
Ainsi, deux procédures doivent être respectées ou sont possibles suivant l’urgence de la
situation :

 une procédure habituelle, conformément à l’article L.3213-1 du Code

de santé publique, qui règlement une hospitalisation d’office sur
base d’un certificat médical circonstancié émanant de tout praticien
professionnel (médecin) extérieur à l’établissement de santé d’accueil
ou d’un praticien professionnel(médecin) de l’établissement de
santé d’accueil si celui-ci n’est pas psychiatre. Ce certificat atteste que
le patient présente des troubles mentaux qui compromettent la sûreté
 48

des personnes et/ou portent atteinte, de façon grave, à l’ordre public.

Dans les 24 heures qui suivent l’admission, un psychiatre ayant un lien
juridique avec l’établissement de santé d’accueil, établit, après examen
de l’état mental du patient, un certificat qui confirme ou infirme la
nécessité de maintenir la procédure d’hospitalisation d’office ;13

 Une procédure d’urgence en cas de danger imminent pour la sûreté des

personnes. L’article L.3213-2 du Code de santé publique, sur un simple
avis médical écrit ou à défaut, la notoriété publique, le maire (ou le
commissaire de police à Paris) signe un arrêté qui affirme que
l’intéressé présente des troubles mentaux entraînant un danger
imminent pour la sûreté des personnes, et qu’il nécessite des soins
spécialisés (Tyrode, Bourcet, Margules et Vicentini, Op.cit : 269). Le
représentant de l’état doit être informé de la procédure dans les 24
heures et doit ou non prononcer par un arrêté une hospitalisation
d’office (Article L.3212.1 du Code de santé publique). Lorsqu’il y’a
l’absence d’une décision de l’autorité dans les 48 heures, ces mesures
provisoires tombent caduques.

Dans l’hospitalisation d’office comme dans l’Hospitalisation à la demande d’ un

tiers, le médecin directeur de l’établissement de santé a un rôle de régulateur des pièces
administratives, c’est-à-dire que, il doit s’assurer de la régularité et de la recevabilité de tous
les certificats qu’il a acceptés et enregistrés avant de les envoyer aux autorités administratives
( Tyrode et ALbernhe, Idem).

6. Les restrictions du Droit et de la médecine

Au regard des législations française et belge, les traitements sous contrainte ne

se résument pas seulement à l’absence de capacité au consentement libre et éclairé du patient.
C’est simplement le fait que le traitement médical s’effectue dans le cadre d’une décision
 49

médicale d’une part, et d’une contrainte judiciaires d’autre part. La pratique médicale s’inscrit
dans un cadre tout à fait particulier d’une procédure médicale, administrative et d’une
contrainte judiciaire (c'est-à-dire exécution par la force).

Cette superposition du médical et du judiciaire comporte des risques importants

pour chacune des institutions en présence. La démocratie repose, entre autres, sur une
séparation des institutions publiques et privées. Ainsi, chaque institution est limitée par des
prérogatives du pouvoir politique. Normalement, l’initiative des soins médicaux individuels
relève exclusivement des établissements de santé.

Lorsque le recours aux soins médicaux est imposé par l’institution judiciaire, les
frontières du pouvoir médical sont caractérisées par une démocratie, qui repose sur le risque
de se brouiller. En particulier, le statut du patient devient non plus celui d’un citoyen égal à tout
autre dans la capacité de consentir et le droit de mener lui-même sa propre existence, mais celui
d’un patient à qui le pouvoir social impose sa tutelle (c'est-à-dire son contrôle et ses soins) (
Sturman, 2005: 954- 975).

De ce fait, l’es établissements de santé risquent d’être instrumentalisés par le

pouvoir social au profil d’objectifs d’ordre public ou de sécurité, et détournées ainsi de leur
fonction constructive, qui est de soigner chaque patient avant tout pour son propre bien. En
effet, le recours à la médecine dans le domaine psychiatrique s’inscrit dans une logique de
désocialisation, c’est-à-dire que la médecine traite individuellement des personnes dont les
situations différent les une autres, une situation qui fait l’objet de soutien et de mesures de type
social, collectif et non-médical. Ainsi nous nous posons la question, suivante : comment
articuler le droit au respect de l’autonomie et de l’intégrité, avec l’assistance et la contrainte ?

Le problème éthique consiste en l’articulation des uns avec les autres. Ils ne
peuvent pas être appliqués isolément les uns aux autres, mais entrent malgré tout en tension
entre eux.

La recherche d’une bonne articulation entre ces deux principes seraient guidée
par quelques idées-forces :

 la règle de fond de la pratique médicale implique le consentement libre

et éclairé. Le respect de l’intégrité physique du patient et la restauration
de son autonomie, restent la référence première qui oriente
 50

dynamiquement l’ensemble du traitement, même dans les cas où le

patient est, au début et/ou sur certains points, incapable de donner son
consentement libre et éclairé ;

 la situation de traitement sous contrainte ne permet pas aux praticiens

professionnels d’avoir la liberté d’exercer leur profession, mais un
surcroît de responsabilité, un plus grand souci de l’intégrité des patients
(puisque ces derniers sont moins capables d’y veiller eux-mêmes) et par
là des limitations thérapeutiques, des exigences de prudence et de
respect plus stricts que dans les cas normaux (Brown, 2006: 68-74), etc.

7. Quid de la procédure d’une hospitalisation sous contrainte

Les articles 4 et 8 de la loi du 27 juin 1990 du Code de santé publique Français

nous renseigne sur la procédure normale que toute personne intéressée peut adresser une
requête écrite au juge de paix afin de demander la mise en observation d’une autre personne.
Un rapport médical circonstancié doit être joint à cette requête et s’appuyer sur un examen
datant de quinze jours au plus et décrivant l’état de santé actuel de la personne dont la mise en
observation est demandée. La requête doit également décrire les symptômes de la maladie.
Aussi, le praticien professionnel (médecin) qui établit le rapport médical ne peut être un
parent, un allié du patient ou du requérant. Il ne doit pas être attaché au service psychiatrique
où le patient se trouve au cas échéant.

Dès la réception de la requête, le juge de paix demande au bâtonnier de l’ordre

des avocats ou au bureau d’aide juridique de désigner sans délai un avocat. Dans les 24 heures,
le juge de paix fixe les jours et l’heure de sa visite à la personne dont la mise en observation est
sollicitée. Dans le même délai, la requête est notifiée au malade (et, le cas échéant, à son
représentant légal) par pli judiciaire. Ce courrier doit mentionner les nom et adresse de l’avocat
désigné et préciser en outre que le malade a le droit de choisir un autre avocat, un médecin-
psychiatre et une personne de confiance.

Lors de l’audience, le juge de paix entend le patient ainsi que toutes les autres
personnes dont il estime l’audition utile, en présence de l’avocat du patient. Il doit également
recueillir tous les renseignements utiles d’ordre médical ou social. Le juge de paix rend un
 51

jugement motivé et circonstancié dans les dix jours qui suivent le dépôt de la requête ( Moutel,
2005 : 9-13). Si le patient accède à la demande d’hospitalisation, le juge de paix désigne le
service psychiatrique dans lequel celui sera mis en observation.

Lorsqu’il s’agit d’un cas d’urgent, la procédure est prévue par l’article 9 de la
loi précitée. Cette procédure se déroule par l’intermédiaire du procureur de la République du
lieu où le patient se trouve. En cas d’urgence, le procureur de la République peut décider de
mettre le malade en observation dans le service psychiatrique qu’il désigne.

L’intervention du procureur fait suite, soit à l’avis écrit d’un praticien

professionnel (médecin) désigné par lui, soit à la requête écrite d’une personne intéressée
(accompagnée d’un rapport médical circonstancié). Le caractère urgent doit ressortir dans
le rapport médical de circonstance.

Dans les 24 heures de sa décision, le procureur en avise le juge de paix et lui

adresse la requête écrite. Dans le même délai, le procureur donne connaissance de sa décision
au patient si possible ou à son représentant légal, qui peut être la personne chez qui le
patient réside ou la personne intéressée qui a adressé la requête écrite au procureur de la
République.

Le juge de paix doit ensuite suivre les mêmes que celles décrites sous la
procédure normale des articles 4 et 8 de la loi citée ci-haut (faire désigner un avocat, déterminer
le jour et l’heure de la visite au patient et de l’audience, etc.). Si le procureur n’a pas adressé la
requête écrite au juge de paix dans les 24 heures ou si le juge de paix n’a pris aucune décision
dans les dix jours suivant le dépôt de la requête, la mesure prise par le procureur prend fin.

Quant à la durée de la mise en observation de la personne malade mentale, elle

ne peut dépasser quarante jours. Les patients hospitalisés sous contrainte
peuvent, conformément à la décision du juge et sous l’autorité et la responsabilité d’un
praticien professionnel (médecin) du service, établir des sorties de durée limitée, seuls ou
accompagnés. Il se peut également qu’ils séjournent à temps partiel (de jour ou de nuit) dans
l’établissement de santé ( Spotiche et Nicolas, 2005 : 18).

8. La fin du maintien de l’hospitalisation

 52

A l’initiative ou à la demande de tout intéressé, le médecin-chef de service peut

décider que le maintien de l’hospitalisation du patient n’est plus nécessaire. Cette décision doit
être motivée dans un rapport. La mesure de maintien est également levée si aucune réadmission
n’a été décidée dans un délai d’un an de postcure. La personne qui a demandé la mise en
observation peut s’opposer à la décision par une requête adressée au juge de paix compétent,
dans les cinq jours suivant l’envoi de la lettre recommandée annonçant que le médecin-chef de
service ne juge plus le maintien de l’hospitalisation nécessaire (l’article 19-21 de la loi du 27
juin 1990).

CHAPITRE V : DES ATTITUDES DES MEDECINS SPECIALISTES

DANS LES ETABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTE DE
LUBUMBASHI

V.I.1. Introduction

Depuis la fin des années 19845, le système sanitaire public de santé en

République Démocratique du Congo en général et à Lubumbashi en particulier, est confronté à
une grave crise hospitalière qui conduit à de profondes réformes dans le domaine médical.
L’analyse des causes a conduit à la mise en relief d’une multitude de facteurs expliquant la
décadence du système hospitalier par une politique sanitaire inadaptée qui, à travers la baisse
de plus de 50% des salaires du personnel médical et paramédical et les mauvaises conditions
de travail, a privilégié la faible productivité du travail.

C’est ainsi que les patients mettent l’accent sur l’iniquité du système sanitaire
dans la mesure où les pauvres ont difficilement accès aux services de soins de santé de base et
que les soins offerts sont de piètre qualité (Ministère de la Santé publique 2001).

A ces facteurs, s’ajoute de manière indispensable, pour une bonne

compréhension de la crise des établissementspublicsde santé, la malhonnêteté des médecins
spécialistes comme une variable explicative essentielle. Ainsi, Ackerman (1978 : 41-102),
Shleifer et Vishny(1993 :599-617) et Cartier Bresson (1998 :25-102) soulignent que
l’organisation des échanges de la malhonnêteté peut être centralisée ou décentralisée. Ces
importantes études qui montrent que la malhonnêteté centralisée est moins dommageable que
la malhonnêteté décentralisée ont des limites dues au fait qu’elles ne prennent pas suffisamment

5
C’est à partir de l’année 1984 que Lubumbashi a été subdivisée en 5 zones de santé dont l’extension dépassait
largement les limites administratives de la ville. L’année 1990. Avec l’annonce de multipartisme par le Président
de la République Mobutu Sese Seko, avait davantage plongé le Zaïre dans une crise profonde.
 53

en compte les liens qui existent entre les pratiques de la malhonnêteté dans le secteur public et
le fonctionnement non seulement du secteur privé mais aussi du secteur informel.

Nos observations, nous ont révélé que les praticiens professionnels (médecins)
des établissements de santé de Lubumbashi ont changé de comportement en mettant sur pied
une organisation tripolaire de la malhonnêteté à travers trois phénomènes:

- lephénomène« merci » ;

- le transfert des patients de l’établissement public de santé vers le privé ;

- le transfert des patients de l’établissement public vers le centre informel de santé.

Par ailleurs, nous analyserons les effets de cette organisation sur l’offre et la
demande des soins de santé.

V.II.2.L’organisation tripolaire de malhonnêteté des médecins spécialistes

Sur base de notre observation, nous avons construit un circuit de la malhonnêteté

des médecins spécialistes des établissements publics de santoù un médecin, en situation de
monopole, fait face à une multitude de patients dans trois pôles (niveaux), à savoir :

- l’établissementpublic de santé ;

- l’établissement privé de santé; et

- le centre informel de santé.

Cependant, avant de décrire l’attitude des praticiens professionnels (médecins

spécialistes) face aux patients dans chacun de ces pôles, nous tenons d’abord à présenter dans
les lignes qui suivent les hypothèses qui fondent cette organisation.

V.II.3.Les hypothèses de l'organisation

Nous distinguons trois hypothèses : les deux premières sont relatives à l’attitude
du praticien professionnel (médecin spécialiste) et la dernière concerne la stratégie des patients
dans le choix de l’établissement de santé où ils doivent se faire soigner. Dans la première
hypothèse, un praticien profession (médecin spécialiste) en situation de monopole de pouvoir
vis -à- vis des patients a un pouvoir discrétionnaire qui lui permet de s’absenter de
l’établissement public de santé et d’aller soigner les patients soit dans un établissement privé
de santé , soit dans un centre informel de santé à des heures où, contractuellement, il devrait
 54

être présent à son poste de travail de l’établissement public de santé. En clair, il peut réduire
l’offre de travail sans être inquiété par sa hiérarchie. (Shleifer etVishny, 1993 :617).

Cette hypothèse est restrictive dans deux cas. Premièrement, si le directeur de

l’établissement public de santé veille au respect des lois et règlements en vigueur et, en
particulier, à l’obligation de l’employé (médecin spécialiste) de venir à temps au lieu de service
et à être présent à son poste pendant la durée officielle du travail. Cependant, cette hypothèse
peut- elle se comprendre dans le cas où le directeur de l’établissement de santé est laxiste ou
se montre complice avec le praticien professionnel(médecin spécialiste). Deuxièmement, elle
est restrictive si la pression de la population très faible à Lubumbashi s’oppose à la
malhonnêteté ou à la corruption.

La deuxième hypothèse suppose que le praticien professionnel (médecin

spécialiste) bien qu’étant à son poste de travail de l’établissement public de santé de détourner
les patients en les conseillant d’aller plutôt se faire soigner, soit dans l’établissement privé de
santé privé soit dans le centre de santé informel où il travaille. Ce conseil est d’autant plus suivi
que le praticien professionnel (médecinspécialiste) a le monopole du pouvoir d’information sur
le patient. Dans les services médicaux, les discussions entre le patient et le praticien
professionnel sont telles que ce dernier possède généralement un niveau de connaissances des
problèmes immédiats (diagnostics et traitement) sensiblement plus élevé. De plus, l’incitation
à livrer l’information n’est pas la même chez le praticien professionnel que chez le patient
(Gabah, 2001 : 174). Si ce dernier veut visiblement informer le praticien professionnel, le
praticien professionnel n’a pas la même attitude que lui. L’obligation professionnelle, l’éthique
et la responsabilité personnelle devraient amener le praticien professionnel à se montrer ouvert
et honnête. Cependant, la simple motivation de profit ou de lucre peut le conduire à se
comporter autrement. Pour dire les choses simplement, le praticien professionnel a la possibilité
de tromper son patient, de lui soutirer davantage d’argent de manière à s’autofinancer (Ehrlich
et Louis 1999 :93-270).

La troisième hypothèse, est que chaque patient qui part d’abord de chez lui pour
aller se soigner dansl’établissement public de santé. Lorsqu’il ne trouve pas la guérison, ou
lorsque son mal n’a pas pu être soulagé dans cet établissement, il va se faire soigner soit dans
le privé soit à l’informel. De manière graphique, cet itinéraire thérapeutique se présente comme
suit:domicile du patient -hôpital public - hôpital privé ou centre informelde santé.
 55

Cet itinéraire est aussi restrictif dans la mesure où le patient peut partir de chez
lui pour le centre de santé informel ou pour l’établissement privé de santé sans passer par
l’établissementpublic de santé. Mais, le patient cherche à bénéficier des prix moins élevés, qui
sont pratiqués à l’établissement public de santé , comparativement à ceux pratiqués ailleurs. Il
commence dans le public, question d’économiser son argent.

V.II.4. L’attitude du médecin spécialiste dans les trois pôles

Nous allons décrire l’attitude du praticien professionnel selon qu’il se trouve

dans l’établissement public de santé, privé ou au centre informel de santé.

V.II.4.1.Le premier pôle: le praticien professionnel (médecin spécialiste) à l’établissement

public de santé

Le pouvoir discrétionnaire dont jouit le praticien professionnel (médecin

spécialiste) lui permet de collecter les pots-de-vin auprès des patients en contrepartie des soins
de santé offerts. Dans la ville de Lubumbashi comme dans d’autres villes d’Afrique, les
pratiques de la malhonnêteté se révèlent dans la quasi-totalité des services publics hospitaliers
(Hours, 1985 : 26). On peut distinguer ces pratiques selon qu’il s’agit de la radiologie, des
examens de laboratoires, de la pharmacie, de la vente des médicaments, des consultations, etc.

Dans la radiologie et le laboratoire, la pratique la plus courante consiste à faire

croire au patient que le service ne possède plus de consommables ou que les machines sont en
panne. Les techniciens de la radiologie, ou ceux du laboratoire lui suggèrent alors le paiement
d’une certaine somme afin d’obtenir par exemple un film pour la radio ou un réactif pour le
laboratoire. Les patients qui ne passent pas par ces circuits subissent des retards dans la
réalisation de leurs examens de santé. Les consommables achetés par et pour les établissements
de santé et auxquels les patients devaient accéder aux prix officiels, sont plutôt revendus à des
prix plus élevés au profit des agents malhonnêtes.

C’est le cas d’une vingtaine de personnes que nous avions rencontrés au mois
d’avril 2011dans un établissement public de santé de la place. Ces patients avaient fait plus
d’un mois sans faire les examens d’échographie, tout simplement parce qu’un praticien
professionnel plus ancien que les autres ne remplissait pas convenablement sa tâche,se
considérant simplement comme un ayant droit lors du partage des honoraires. Cette crise permet
aux autres praticiens professionnels (médecin spécialiste) de détourner certains patients vers
les établissements privés de santé ou dans un centre informel où ils travaillaient partiellement.
 56

De cette manière, ils accroissent le nombre de leurs patients car ils sont payés en pourcentage
et en fonction du nombre des patients reçus. Ce qui n’est pas le cas dans les établissements
publics.

Pour ce qui est de la pharmacie, la vente abusive de médicaments peut se

manifester au moins de deux façons. Dans le premier cas, des praticiens professionnels vendent
des échantillons médicaux qui sont des médicaments qui leur sont offerts, à titre publicitaire ou
d’expérimentation, et qui devraient être administrés gratuitement aux patients. Ces cas, bien
que rares, ont été observés dans quelques services(ophtalmologie et hématologie).

Concernant, la consultation du patient, certains praticiens professionnels cupides

faussent souvent le diagnostic et, partant, la prescription médicale dans le but d’écouler leurs
propres médicaments. À leur poste de travail, ils prescrivent des remèdes qu’ils possèdent et les
vendent aux patients (Tanzi 1998 : 63-98).

Pour ce qui est de la consultation, le principe veut que le droit d’être consulté
soit payé à la caisse à un montant officiel connu de tous. Dans la réalité, deux pratiques illégales
contraires à ce principe ont cours : si certains médecins exigent que les patients leur versent une
somme additionnelle en plus du paiement du droit officiel de la consultation, d’autres
exigent.Que chaque patient leur verse une somme irrégulière et ne cherchent pas à savoir si le
patient s’est acquitté du versement de la somme officielle demandée à cet effet. Ce sont ces
deux cas que Shleifer et Vishny (1993 : 599-617) appellent respectivement « malhonnêteté
sans vol » et « malhonnêteté avec vol ». Par ailleurs, à partir de son poste de l’établissement
public de santé, le médecin peut inviter certains patients à le rencontrer dans un centre informel
de santé. Ces casselon notre enquête sont réguliers en chirurgie, en gynécologie, pédiatrie et
en échographie.

V.II.4.2. Le deuxième pôle: le praticien professionnel(médecin spécialiste) au centre

informel de santé.

Un centre de santé informel, souvent propriété du praticien professionnel

(médecin spécialiste), est généralement situé au domicile de son propriétaire. Les soins de santé
de qualité y sont offerts en contrepartie d’un paiement fixé par le praticien
professionnel(médecin spécialiste). Ces soins de santé sont donnés de manière informelle, dans
 57

la mesure où le propriétaire n’a pas l’autorisation d’ouverture d’un tel centre. Dans ce centre,
le praticien professionnel (spécialiste) travaille, soit à des heures où contractuellement il devrait
occuper son poste au sein de l’établissementpublic de santé, soit à des heures tardives non
fixées par l’établissement public de santé et privé.

En le faisant dans le premier cas, le praticien professionnel (médecin

spécialiste) utilise pour son propre compte une partie du temps de travail contractuel avec l’État.
Le domicile du praticien professionnel (médecin spécialiste) devient un lieu où se donnent des
soins de santé, autrefois dispensés uniquement dans les établissements publicsde santé et
privés ;

En outre, le domicile se transforme en, un lieu où se rencontrent diverses

personnes dont on peut déterminer les responsabilités civiles et pénales, en l’occurrence une
infirmière embauchée par le centre de santé informel et qui seconde le praticien professionnel
(médecin spécialiste),et aussi, un ou plusieurs membres de la famille du patient dont le rôle est
d’assister ce dernier (Gagnon, 2001 :391).

Mais hormis le centre informel de santé, le détournement des patients peut se

faire au profit de l’établissement privé de santé ; c’est pour cette raison que ces derniers
rémunèrent bien les praticiens professionnels qu’ils emploient. Dans le cas d’espèce, les
patients se voient imposés l’établissement privé de santé ou centre informel de santé par le
praticien professionnel.

V.II.4.3.Le troisième pôle: le praticien professionnel (médecin spécialiste) à

l’établissement privé de santé

Contrairement au centre informel de santé, l’établissement privé de santé est un

établissement formel reconnu comme tel par les pouvoirs publics et en particulier par le
Ministère de la Santé. Juridiquement, les soins offerts au centre informel de santé sont illégaux,
contrairement à ceux dispensés au privé. Du fait de la mutation des responsabilités des services
de l’établissement public de santé vers les services de l’établissement privé de santé, cet
établissement public de santé apparaît comme un pôle actif dans l’organisation de la
malhonnêteté. En effet, sans courir les risques de sanction, le praticien professionnel(médecin
spécialiste) de l’établissement public de santé peut, à certaines heures de la journée s’absenter
de son lieu de travail pour aller servir les patients dans un établissement privé.
 58

Dans ce cas dernier, il est payé généralement au prorata du nombre de patients

qu’il soigne. D’où l’intérêt à soigner un nombre élevé de patients. Pour accroître la quantité de
patients soignés, le praticien professionnel(médecin spécialiste) détourne un nombre important
de patients de l’établissement public de santé vers l’établissement privé de santé. Le
comportement du praticien professionnel(médecin spécialiste) qui dispense les soins de santé
de qualité à domicile est différent de celui qui soigne dans un établissement privé de santé car,
à domicile, il gère tous les paiements effectués par les patients en tant que propriétaire du centre
de santé informel, alors qu’à l’établissement privé de santé, ce sont les employés qui gèrent les
sommes d’argent(le prix du jour) que versent les patients. Le propriétaire de l’établissement
privé de santé paie l’impôt à l’opposé de celui du centre informel.

Le dénominateur commun à ces trois pôles est que les actes de la malhonnêteté
qui s’y déroulent sont effectués par le même acteur principal, à savoir le praticien professionnel
(médecin spécialiste) de l’établissement public de santé. Il détourne les patients de
l’établissement public de santé au profit de l’établissement privé de santé ou de son domicile
(centre de santé informel). Le praticien professionnel (médecin spécialiste) utilise abusivement,
pour son compte propre, le temps qu’il doit consacrer par s’acquitter de la charge publique qui
lui est confiée. Cette organisation de la malhonnêteté qui par de l’établissement public de
santé, l’établissement privé de santé et le centre informel de santé n’affecte pas de la même
manière les différents acteurs qui sont les praticiens professionnels (médecins spécialistes), les
patients et les établissements publics et privés de santé.

V.II.5.Les effets juridiques de l'organisation tripolaire de la malhonnêteté

L’organisation de la malhonnêteté des médecins spécialistes que nous venons de

décrire révèle, pour le patient, trois confusions: entre la caisse de l’établissement public de santé
et celle du praticien professionnel (médecin spécialiste), entre l’établissement public et
l’établissement privé formel et enfin entre l’établissement public et le centre informel de santé.
En mettant en relief l’ensemble ces différentes confusions, nous allons analyser leurs effets
juridiques respectifs sur les acteurs du domaine de la santé.

En République Démocratique du Congo, il est facile de distinguer le trésorier

de l’établissementpublic de santé du praticien professionnel précité. Le premier a pour rôle
d’encaisser les paiements des actes médicaux alors que le second a pour mission de consulter
et traiter les patients (cas du service de la radiologie de l’établissement de santé de la place).
 59

Cette distinction repose essentiellement sur la répartition professionnelle des tâches que chaque
acteur doit accomplir.
 60

Or, avec les pratiques que nous venons de décrire au premier pôle, la distinction
devient inopérante dans le cadre de la malhonnêteté6 avec vol. Actuellement, les praticiens
professionnels perçoivent les phénomènes merci en contrepartie des soins de santé offerts et les
patients ne versent pas la somme due dans les caisses de l’établissementpublic de santé. Pour
le patient, il y a confusion entre la caisse de l’établissement public de santé et celle du praticien
professionnel (médecin spécialiste). Par contre, cette confusion est moindre dans le cas de la
malhonnêteté sans vol car, pour un acte médical demandé, le patient paie d’abord la somme
exigée par l’établissement public de santé et verse ensuite le montant demandé de manière
officieuse par le praticien professionnel (médecin spécialiste) auprès du trésorier de
l’établissement public de santé, le versement des sommes devant se faire en contrepartie d’un
reçu qui atteste que le patient a effectivement payé.

Le patient qui verse une somme irrégulière au praticien professionnel (médecin

spécialiste) ne reçoit en contrepartie aucun un de versement. La distinction entre le versement
effectué auprès du trésorier de l’établissementpublic de santé et celui effectué auprès du
praticien professionnel repose essentiellement sur l’existence ou non de ce reçu de versement.
La confusion entre la caisse de l’Etat et celle du praticien professionnel (médecin spécialiste)
cause beaucoup de tort aux patients en matière depublic preuve de payement, et donne quelques
avantages au praticien professionnel (médecin spécialiste).

Pour le praticien professionnel(médecin spécialiste) qui verse dans la

malhonnêteté, l’opportunité de perception des pots-de-vin permet un accroissement des revenus
personnels. Toutes choses étant égales par ailleurs, le pouvoir d’achat augmente et le praticien
professionnel (médecin spécialiste) peut retrouver le niveau de vie qui était le sien il y a 30 ans.
Lafay, déclare que: « certaines formes de la malhonnêteté peuvent être un moyen de contourner

6
Article. 147 du Code pénal congolais, Tome III, éd. Code Larcier, Bruxelles 2003 qui punit la corruption et
dispose :[L. 73-017 du 5 janvier 1973, art. 2. — Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d’un
service public ou parastatal, toute personne représentant les intérêts de l’État ou d’une société étatique au sein
d’une société privée, parastatale ou d’économie mixte en qualité d’administrateur, de gérant, de commissaire aux
comptes ou à tout autre titre, tout mandataire ou préposé des personnes énumérées ci-dessus, tout arbitre ou tout
expert commis en justice qui aura agréé, des offres, des promesses, qui aura reçu des dons ou présents pour faire
un acte de sa fonction, de son emploi ou de sa mission, même juste mais non sujet à salaire, sera puni de six mois
à deux ans de servitude pénale et d’une amende de cinq à vingt zaïres. La peine prévue à l’alinéa précédent pourra
être portée au double du maximum, s’il a agréé des offres ou promesses ou s’il a reçu des dons ou présents soit
pour faire, dans l’exercice de sa fonction, de son emploi ou de sa mission, un acte injuste, soit pour s’abstenir de
faire un acte qui rentre dans l’ordre de ses devoirs.]
 61

des règles inutilement contraignantes, d’éviter des pénuries, d’atténuer les conséquences de
décisions politiques inadéquates ou même d’attirer des fonctionnaires efficaces en leur
permettant d’obtenir un complément de leur salaire officiel ». (Lafay, 1990 : 62-66).

Cependant, les cas de la malhonnêteté socialement désirables sont très limités,

car l’avantage s’accompagne souvent des coûts encore plus importants. En effet, pour les
patients, l’accès aux soins de santé de qualité nécessite désormais plus de dépenses
qu’auparavant, dans la mesure où ils doivent payer le prix du jour officiel des soins de santé
auprès du trésorier de l’établissement de santé sans oublier la somme irrégulière à verser auprès
du praticien professionnel ( médecin spécialiste)- (malhonnêteté sans vol). Pour le patient, le
non-versement d’un pot-de-vin au praticien professionnel (médecin spécialiste) peut causer
l’accès tardif ou le non-accès aux soins médicaux. La hausse de prix ne permet plus à certains
citoyens et, en particulier, aux démunis, de se soigner. L’état de santé des plus pauvres,
vulnérables se détériore davantage.

Du côté du trésor public, la hausse des prix des soins médicaux entraîne la
diminution des recettes dans la mesure où, du fait de la hausse des prix, certains patients évitent
désormais de se soigner à l’établissement public de santé. Ils préfèrent recourir à
l’automédication et à la médecine traditionnelle. Cette réduction des revenus détériore, en
retour, la qualité des services publics offerts (Bearse, Glomn et Janela, 2000 : 463- 481). Les
usagers (patients) évitent d’acheter les services de mauvaise qualité, ce qui réduit ainsi les
recettes de l’État ; pourtant, c’est ce dernier qui est l’habilité à offrir des services de qualité aux
publics.
 62

Le deuxième effet juridique est relatif à la confusion entre le public et le privé

formel. Cet effet résulte du fait que le patient qui va se soigner à l’établissement public de santé
est détourné au profit du privé. A Lubumbashi, L’établissement public de santé de
l’établissement privé de santé se distingue par le fait que le premier a pour objectif de favoriser
l’accès aux soins de santé de qualité à la grande majorité des populations, alors que le second
a un but lucratif et vise surtout à soigner ceux des patients qui ont un pouvoir d’achat élevé.
Ce qui est contraire à la disposition de l’article 6 du Code congolais de déontologie médicale qui
dispose « l’exercice de la médecine ne doit en aucun cas, ni d’aucune façon être pratiqué
comme un commerce ». Ainsi, sont spécialement interdits :

- tous les procédés de réclame commerciale et de publicité personnelle ou avantageant un

tiers, notamment les appels par presse ou par la radiodiffusion ;

- toute collaboration à une entreprise des soins dans laquelle le médecin n’aurait pas sa
complète indépendance professionnelle, tant en ce qui concerne les aspects techniques
et scientifiques de son activité, que la perception des honoraires qui lui sont dus ;

- toute consultation dans les locaux où sont mis en vente des médicaments ou appareils
médicaux, ainsi que dans les dépendances desdits locaux, sauf, si le praticien se trouve
dans l’un des cas prévus aux articles 10,12 et 15 de l’ordonnance n° 27 bis/ Hygiène du
15 mars 1933 sur l’exercice de la pharmacie.

Cette distinction ou cette disposition repose essentiellement sur une vision

d’intérêt général par opposition à l’intérêt privé (Gupta,Davoodi, et Tiongson, 2000 : 16 ).
Compte tenu des changements que nous venons de décrire au troisième pôle, cette distinction
n’est plus pertinente ou fondamentale pour deux raisons qui sont :

- premièrement, au sein de l’établissement public de santé, le fait que le praticien

professionnel demande aux patients d’aller se faire soigner dans le privé alors qu’il
aurait pu les soigner, à bas prix, atteste le transfert de responsabilités civile et pénale
de l’établissement public de santé vers le privé ;

- deuxièmement, à partir du moment où le prix des soins médicaux comprend le prix du

jour officiel et le pot de- vin, les prix pratiqués dans les établissements publicde santé
peuvent égaler et même dépasser ceux des établissements privé de santé. Pour les
patients, les différences de prix entre l’établissement publicde santé et le privé, qui les
 63

attiraient vers le premier tendent à disparaître. Dès lors il y a confusion entre le prix du
privé et celui du public.

L’établissement privé de santé contribue à la diminution sensible du nombre de

patients qui devront se soigner dans l’établissement public de santé. Et, la malhonnêteté prend
de m’ampleur grâce au poste de travail qu’il offre au praticien professionnel (médecin
spécialiste) de l’établissement public de santé, malhonnêteté qui le conduit parfois non
seulement à abandonner le secteur public au profit du privé, mais aussi à détourner les patients
du secteur public au profit du privé. La malhonnêteté n’est plus seulement connectée au secteur
public, mais aussi au secteur privé. On pense alors, la confusion qu’on observe entre le public
et le privé formel, car le brouillage peut aussi naître entre le public et l’informel (Tanzi, 1998 :
63-98).

Le troisième effet juridique a trait à la confusion entre l’établissementpublic de

santé et le centre informelde santé. En République Démocratique du Congo, et particulièrement
à Lubumbashi, il est courant de distinguer les soins de santé dispensée, dans les établissements
public de santé(formels)des soins de santé dispensés dans un centre de santé informel. Les
établissements de santé qui ont des soins formels sont supposés avoir rempli les conditions
réglementaires imposées par les pouvoirs publics à tous ceux qui veulent obtenir une
autorisation d’ouverture d’un tel établissement. Il s’agit non seulement de disposer de moyens
matériels et humains permettant de faire fonctionner un centre de santé, mais aussi de payer
l’impôt. Les usagers (patients) sont généralement sûrs de la compétence des
personnels(praticiens professionnels) qui travaillent dans les établissements formels, du simple
fait que ces établissements de santé remplissent les conditions d’ouverture imposées par les
pouvoirs publics.

Par contre, les établissements informels de santé, caractérisés par le non-respect

de la réglementation en vigueur, n’offrent pas de garantie aux usagers(patients). Aux yeux de
qui, la compétence des personnels médicaux qui travaillent dans ces établissements est
généralement douteuse. La distinction entre l’informel et le formel repose finalement sur le
respect ou non respect de la loi et de la réglementation en vigueur, particulièrement pour ce qui
est des conditions les conditions d’ouverture d’un établissement de santé.

Cette différence est souvent exploitée par les chercheurs pour différencier
l’établissement de santé formel de l’informel. A Lubumbashi, le praticien professionnel
(médecin) de l’établissement public travail aussi à la fois dans le privé et dans le centre de santé
 64

informel. Pour le patient, le service public se confond avec et le service informel, puisqu’il peut
accéder aux soins médicaux offerts par le même praticien professionnel(médecin spécialiste) à
l’établissement public de santé ou au centre de santé informel. Tout se passe comme si le centre
de santé informel est un pavillon de l’établissement de santé public. Cette confusion entre
l’informel et le formel affecte différemment les patients et le trésor public (August Medtoul,
2001 : 92).

Pour les patients, les effets juridiques se révèlent à deux niveaux: d’abord, le
praticien professionnel devient indisponible au sein de l’établissement public de santé puisqu’il
soigne à l’informel au moment où il devait être à l’établissement public de santé. En
conséquence, des longues files d’attente de patients se constituent pour attendre l’arrivée du
praticien professionnel(médecin spécialiste) et réduisent l’accès aux soins de santé des patients.
Ensuite, les services vendus au centre de santé informel sont lucratifs, car les patients reçus
payent généralement plus cher que ceux qui sont soignés dans les établissements public de
santé quand ils ne restent au praticien professionnel aucun phénomène merci.

Quant au praticien professionnel(médecin spécialiste), le mode d’intervention

au centre de santé informel entraîne pour lui deux conséquences positives qui sont :

- la première est qu’il y a, accroissement des revenus que les patients versent pour payer
des soins qui sont encaissés directement par praticien professionnel (médecin
spécialiste) propriétaire du centre de santé informel. En plus, ce praticien
professionnel(médecin spécialiste) continue à percevoir le salaire que lui alloue le
gouvernement de la République Démocratique du Congo ;

- la seconde est que l’absence du praticien professionnel (médecin spécialiste) de

l’établissement public de santé oblige les patients à former une file d’attente qui devient,
pour lui, une source de revenus. À son arrivée tardive à l’établissement public de santé,
le praticien professionnel(médecin spécialiste) a l’opportunité de collecter les pots-de-
vin auprès des patients prêts à payer un surprix pour obtenir un accès privilégié (Lui,
1985 : 94).
 65

CHAPITRE VI. LA REQUISITION

La médecine est intimement liée au droit et intervient dans plusieurs domaines dans
la vie du droit. Lors que le magistrat ou l’officier de police judiciaire se trouve devant un cas
dont la solution nécessite la lumière d’un médecin, il requiert un médecin appelé « médecin
légiste » c’est-à-dire un médecin doté aussi de connaissances juridiques outre celles médicales.
Les médecins légistes étant peu nombreux en République Démocratique du Congo, cette tâche
est accomplie par n’importe quel médecin.

I : Modes de saisine du médecin

1. Saisine

Le magistrat du parquet ou l’officier de police judiciaire (OPJ) saisi le médecin par

un document appelé « réquisition à médecin ».

2. Saisine par le juge ou le tribunal

C’est par un jugement avant dire droit ou avant faire droit que le juge requiert
le médecin. La réquisition ou jugement avant dire droit doit préciser clairement la tache
assignée au médecin.

II. Mode d’exécution de la réquisition à médecin

Le médecin requis doit répondre à la tache lui assignée et établir un rapport médical
au requérant ; par exemple : L’an 2014, le dixième jour du janvier, Nous, Dr X, requis par
jugement RP n° ………… rendu par le tribunal de …………… le ………….. aux fins
d’examiner B………………. et de lui faire rapport…………..

Après examen, les constats suivants ont été relevés :

 après tout, le médecin prête le serment suivant : « je jure avoir accompli ma

mission avoir accompli ma mission et fait rapport en honneur et conscience ».
Le médecin doit signer son rapport. Le rapport médical doit être précis et clair.
 66

Le médecin a droit aux honoraires et encourt une condamnation si, sauf motif légitime
ou empêchement par le secret professionnel, il ne défère pas à la réquisition. Il encourt aussi
les peines s’il fournit un faux rapport.

III. Intervention de la médecine dans la vie de droit

L’application de la médecine dans la vie de droit se réalise dans plusieurs branches

de droit.

1. En droit civil : question de filiation (conception de l’enfant) ; Preuve de paternité ;

question de mise en interdiction ; question de responsabilité civile (causes et suites des
accidents) ; certificat de décès ; l’état de démence ; la détermination de l’âge de la
grossesse ; l’appréciation de dommages ; la détermination de fautes médicales ; en matière de
sécurité de travail ; les conséquences des accidents du travail ; des malades et des incapacités
du travail sont de la compétence du médecin. ; la délivrance de certificats d’aptitude physique ;
etc.

2. En droit pénal : le droit pénal est intimement lié à la médecine dans son
application. Il ne suffit pas qu’une personne pose des actes matériels pour être
incriminé, faut-il qu’elle puisse poser ces actes avec lucidité. C’est-à-dire avec
l’élément moral pour les infractions intentionnelles. Lorsqu’il y’a doute apparente
sur l’état mental de l’auteur d’une infraction, le médecin est requis pour déterminer
si l’intéressé est en état de démence ou de folie. Le rapport médical fixera le
praticien du droit quant à l’imputabilité ou nom de faits matériels à leurs auteurs.

Les libellés à donner à certaines infractions telle celle prévue à l’article 47 du C.PC II
dépendent des rapports médicaux s’il s’agit des coups simples ou graves. Enfin, la constatation
des infractions contre la vie humaine et l’intégrité physique relève du domaine médical :
autopsie, exhumation. Avortement, viol, empoisonnement, meurtre assassinat, exploration
corporelle, constat des traumatismes, appréciation des substances toxiques, morts suspectes.

V. REQUISITION A MEDECIN, INTERPRETES, EXPERTS,

Pour une bonne compréhension illustrons cette section avec un cas de jurisprudence :

N° 514 R.M.P 0097/PR/DIH de Parquet de grande instance de KASAPA

 67

Nous DISHIMA LUKUTA Hélène, Officier du Ministère public près le tribunal de Grande
Instance de la Kasapa.

Vu l’instruction ouverte sous le N° RMP. 00097/PR/DIH à charge de Mr BUSHARAT,

Vu les articles 48 à 52 du code de procédure pénale ;

Attendu que l’accomplissement du devoir ci-dessus prescrit est indispensable à la manifestation

de la vérité :

Requérons le Docteur Brigitte BONGO LUVUNU, Médecin Directeur de l’Hôpital

d’application du Kasapard à Lubumbashi.

Aux fins de prêter son ministère et lui avons donné pour mission :

1. Retroactes :

Demoiselle RWASHI Annie âgée de 14 ans vient d’être trouvée ce 1er mars 2003 à l’aube au
rez de chaussée du bloc X de l’UNILU se tordant de douleur au bas ventre et saignant de ses
organes génitaux. Tout ce dont elle se souvient est qu’elle était invitée la veille à 19 h 00’
à visiter la chambre d’un certain BUSHARAT ni BUNGA-TU dont la photo en robe blanche
était accrochée au mur et qui se plaignait d’être agacé par l’examen de médecine légale.
Monsieur Busharat aurait remis un bonbon à la fille dont la consommation lui aurait procuré un
sommeil profond.

2. Devoirs

Tout en devinant l’appartenance académique de BUSHARAT, veuillez :

1. Examiner la patiente et nous déterminer son état de santé.

2. Catégoriser en obligation votre rapport médical face à vous-même et face

au magistrat requérant.

Le médecin requis a procédé pour mission et prêté serment : je jure d’accomplir ma mission et
de faire rapport en honneur et conscience.

Lubumbashi le22décembre2006
 68

L’officier du ministère public

2. Rapport médical

L’an deux mil trois, le dixième jour du mois de mars ;

Nous, Docteur Brigitte BONGO LUVUNU, Médecin Directeur de l’Hôpital d’application du

Kasapard à Lubumbashi, requis par réquisition N° 514 R.M.P 0097/PR/DIH du 01 mars 2003
de l’officier du ministère public DISHIMA LUKUTA Hélène du parquet de grande instance de
KASAPA à LUBUMBASHI, aux fins d’examiner mademoiselle RWASHI et de lui en faire
rapport.

Après examen de la patiente,

 tel examen, nous avons découvert la déchirure de l’hymen, les

traces de violences, le sang, le sperme dans le vagin

 tel examen : nous avons découvert les somnifères dans le sang

 le cou de la patiente présente les traces d’ongles

Nous pouvons conclure d’après ces éléments que la victime avait été
droguée et s’était débattue avant de subir les relations sexuelles forcées.

Nous jurons avoir accompli notre mission et fait rapport en honneur et

conscience.

Docteur Brigitte BONGO LUVUNU

Signature

BIBLIOGRAPHIE

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L’arrêté départemental n° 1250 / 002 du 20 juin 1982, déterminant les règles générales de
tarification des prestations sanitaires, valeur numérique de lettres clés ainsi que les frais
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L’arrêté départemental n° 1250 / 003 du 20 juin 1982, portant catégorisation des malades.

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II. Jurisprudences

CA. Angers, 18novembre1850)

CA. Nancy, 14 février 1952, JCP 1952, II, n° 7030, note C. Collonbini. De même, en cas de
délivrance d’un certificat médical notamment à la demande du patient, le secret médical porte
sur l’ensemble d’éléments qui entourent ce certificat. CA. Crim, 8 mai 1948.

CE. 29 déc. 2000, aff. Gubler, préc., révélation de la maladie dont était attient le président de
la république.

Conseil d’Etat, Arrêté n°79815 du 26/Mars/1971.

La Cour de Cassation, le 12/Fevrier/2004 pourvoi n°2-11331, Bull II, n°55.

N° 514 R.M.P 0097/PR/DIH

RP et le 23 janvier 2013, R.P.A, 4163.

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DECHEIX P (1983), « Le secret professionnel : un droit de l’homme mis à mal », Doct, Paris.
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quotidien du médecin, 2003.

MOUTEL G, Prise en charge de la douleur et évidence - based médecine : vers un risque de

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MUZAMA MATANSI, cours de médecine Légale : partie droit médical, 3ème Doctorat
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SENON J-L et MAZANERA C, Comment mieux répondre aux problèmes cliniques et

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Psychologiques, Paris, 2005

STURMAN ED, The capacityt consent to treatment and research: a revieew of standized,
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1 Le terme bioéthique apparaît pour la première fois dans un article signé par Van Rensselaer
Potter intitulé « bioéthics, the science of survival » en 1970. Il reprend l’année suivante, dans
un livre : bioéthics, bridge to the future, éd. Englewood Cliffs, New York, 1971.

2 Histoire des témoins de Jéhovah a commencé dans les années 1870, lorsque Charles Taza
Russell prend la tête d’un groupe d’études de la bible à Pittsburgh, en Pennsylvanie. A l’origine
désignés sous le nom d’ « étudiants de la bible ». En 1917 Joseph Franklin Rutherford prendra
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la présidence et donne une nouvelle direction au mouvement et rebaptise ainsi « Témoins de

Jéhovah » en 1931.

3 Les postolo sont des fidèles de l’église de Jhon marange fondée dans la localité de Bosha
(Zimbabwe) le 17 juillet 1917 par Jhon marange.

4 Cas de terrain, les explications du docteur-professeur Odimba, le 04/05/2006 à la faculté de

médecine de Lubumbashi.

5 Dans ce texte nous utilisons le terme « praticien professionnel » pour désigner « médecin ».

6 La violation de ce secret a été réprimée par l’article 378 du Code pénal de 1810

7 500 av. J.-C., « quoique je voie ou entende dans la société pendant l’exercice ou même hors
de l’exercice de ma profession, je tairai ce qui n’a jamais besoin d’être divulgué, regardant la
discrétion comme un devoir en péril cas », Hippocrate, œuvre, tradition complète par Littré, T.
4. éd. Baillière, 1844, p 630

8 Article L. 1110-4 CSP institué par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à
la qualité du système de santé.

9 Article L.1131 du Code de la santé publique.

10 Article L. 1110-4 alinéa 2 du Code de la santé Publique.

11 La loi française du 1er juillet 1964 de défense sociale à l’égard des anormaux et des
délinquants d’habitude, M.B., 17 juillet 1964, la loi du 29 juin 19

12 Loi N° 90-527 du 27 juin 1990, relative aux droits et à la protection des personnes
hospitalisées en raison de troubles mentaux et à leurs conditions d’hospitalisation.

13 Décret N° 91-981 du 25 septembre 1991 pris pour l’application des articles L.332-3 et L.332-
4 du code de la santé publique, relatif à l’organisation et au fonctionnement de la commission
départementale des hospitalisations psychiatriques.
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