Case 1 Part III (Los estados intersexuales y los tratamientos médicos dominantes)
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Los estados intersexuales y los tratamientos médicos dominantes
29- La sexualidad es un fenómeno de enorme complejidad, por cuanto
se proyecta en distintas dimensiones. Así, desde el punto de vista
social, la sexualidad hace referencia a los diversos papeles que los patrones
socio-culturales existentes asignan a los diferentes sexos. Es lo que algunos
autores denominan los roles de género. Sicológicamente, la
sexualidad alude no sólo a la identidad que al respecto se forman
los seres humanos, sino que tiene además aspectos comportamentales,
ligados a la orientación afectiva que tienen los individuos por personas
de determinado sexo. Y finalmente la sexualidad tiene una clara dimensión
biológica.
En general, la mayor parte de las teorías admiten que las dimensiones
sociales y sicológicas de la sexualidad son variables, pues se encuentran
condicionadas por la evolución de los valores sociales e individuales.
Un ejemplo puede ser la valoración que en el pasado se daba a los
comportamientos homosexuales, los cuales estuvieron sujetos a formas muy
intensas de marginación, que son hoy inaceptables en las sociedades
pluralistas contemporáneas, pues no sólo desconocen los avances
de las teorías sicológicas en este campo, que han mostrado
que la homosexualidad es una variación en la preferencia sexual,
y no una enfermedad, sino además porque la exclusión social
y política de esas personas vulnera, tal y como esta Corte lo ha
señalado en anteriores ocasiones, valores esenciales del constitucionalismo
contemporáneo, como son el pluralismo y el reconocimiento de la autonomía
y la igual dignidad de las personas y de los distintos proyectos de vida
(CP arts 1º, 13 y 16). Esta variabilidad de las dimensiones sociales
y sicológicas de la sexualidad suele entonces contraponerse a la
diferencia estrictamente biológica entre los sexos, que se considera
más fija y estable, por lo cual muchos autores reservan la expresión
"género" para referirse a los cambiantes aspectos sociales,
sicológicos y culturales de la sexualidad, mientras que emplean la
expresión "sexo" para aludir a sus componentes biológicos,
supuestamente más objetivos, fijos y claros. Sin embargo, lo cierto
es que incluso desde el punto de vista estrictamente biológico, la
sexualidad tampoco es unívoca, pues comporta diversos aspectos. En
efecto, la literatura médica habla del sexo cromosómico o
genotípico, que es aquél que se encuentra determinado genéticamente
en la concepción, y corresponde a los cromosomas sexuales: XY para
el varón y XX para la mujer. Igualmente existe el sexo gonadal, que
es definido por la naturaleza de las glándulas sexuales y de los
órganos reproductores internos, a saber, los testículos para
el hombre y los ovarios para la mujer. En tercer término, y directamente
ligado a lo anterior, también se habla del sexo hormonal o endocrinológico,
según si predominan en las personas las hormonas masculinas (andrógenos)
o femeninas, como los estrógenos. En cuarto término, la apariencia
o el fenotipo, permite diferenciar entre hombres y mujeres, en especial
por la forma de los genitales externos, pues los hombres presentan pene
y escroto, mientras que las mujeres poseen vagina y labios. Y finalmente,
la biología toma en cuenta también otros rasgos fenotípicos,
o de apariencia, secundarios, pues existen algunas características
típicamente masculinas -como la barba- y otras femeninas -como el
crecimiento de los senos-. Así las cosas, en la mayoría de
los casos, las personas tienen una sexualidad biológica definida
ya que estos distintos componentes coinciden. Un hombre tiene un cariotipo
XY, testículos, y pene y escroto, produce predominantemente andrógenos,
y desarrolla rasgos generales masculinos, mientras que la mujer es XX, posee
ovarios y vagina, sus hormonas son fundamentalmente estrógenos, y
presenta rasgos generales femeninos. En cambio, existe ambigüedad sexual
o genital cuando, por alguna causa, no existe coincidencia entre tales componentes
y, en especial, cuando los genitales externos no pueden ser directamente
clasificados como masculinos o femeninos, y por ello no existe claridad
para asignar un sexo específico al recién nacido.
31- Estos trastornos del desarrollo y de la diferenciación sexual,
que en general la literatura médica caracteriza como "estados
intersexuales", suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado,
en tres grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados "hermafroditas
verdaderos", que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque
son personas que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo
XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo
y ovario simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un "ovotestes"
(mitad testículo y mitad ovario). De otro lado, están los
"pseudohermafroditas masculinos", que son individuos con sexo
genético XY y testículos, pero que presentan genitales ambigüos,
por lo cual se suele hablar de un hombre mal virilizado. Estas personas
pueden presentar, en algunos casos, genitales externos que son muy femeninos,
y pueden poseer entonces un introito vaginal, un clítoris normal
o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy pequeño.
Por último, existen otros casos clasificados como de "pseudohermafrodismo
femenino", que son individuos con sexo genético XX, con ovarios,
pero con genitales ambigüos, o bastante masculinos, por lo cual se
habla a veces, de mujeres virilizadas.
32- Esta clasificación entre hermafrodistas y pseudohermafrotidas
es la más usual entre la comunidad médica y en la literatura
académica sobre el tema, aunque algunos autores critican estas denominaciones
pues consideran que son un producto ideológico, y no una verdadera
construcción científica. Así, en su historia sobre
los tratamientos médicos de la ambigüedad genital, Alice Dreger
sostiene que estas denominaciones fueron inventadas por los médicos
en el Siglo XIX, durante la época victoriana, con el fin de tratar
de probar que, a pesar de la apariencia de ambigüedad genital de ciertas
personas, en el fondo existían sólo dos sexos. Con ello se
buscaba preservar los patrones culturales de esas sociedades, que estaban
basados en una rígida división de papeles entre los hombres
y las mujeres, la cual se veía amenazada por la presencia de personas
que aparentemente tenían un sexo indefinido. Los médicos victorianos
creyeron entonces encontrar que el sexo "verdadero" era el determinado
por la naturaleza del tejido gonadal. De esa manera, argumenta Dreger, como
los casos de hermafroditismo verdadero son raros, entonces se podía
sostener que existían sólo dos sexos biológicos, pues
los pseudohermafroditas no eran verdaderamente hermafroditas, sino machos
mal virilizados o hembras virilizadas, con lo cual quedaba protegida la
rígida división de tareas sociales entre hombres y mujeres.
Sin embargo, según Dreger, esa clasificación es hoy muy discutible,
en términos científicos, pues no sólo deja de lado
el sexo cromosómico sino que, además, sus consecuencias parecen
absurdas en algunos casos. Por ejemplo, no parece lógico caracterizar
como un "hombre mal virilizado" a una persona que tiene testículos
pero que, debido a una insensibilidad absoluta a los andrógenos,
tiene una apariencia totalmente femenina y ha adquirido una identidad y
un comportamiento igualmente femeninos.
Con todo, la distinción entre hermafroditismo y pseudohermafroditismo
sigue siendo no sólo ampliamente aceptada sino que además
es útil para describir la complejidad de la estados intersexuales,
y por ello la Corte la utilizará en esta sentencia. De otro lado,
existen también otras situaciones que pueden provocar una cierta
ambigüedad genital y son tratadas médicamente en forma similar
a los casos de hermafroditismo, aunque no corresponden en estricto sentido
a las clasificaciones antes descritas, e incluso algunos textos no las incluyen
dentro de los "estados intersexuales" en estricto senso. Tal sucede
con las llamadas "hipospadias", que son dolencias de distinta
gravedad o intensidad, y que se caracterizan porque en ciertos hombres,
el orificio de salida de la uretra (el meato urinario) no se encuentra situado
en la punta del pene, sino que se localiza en otros sitios, o puede ser
muy abierto, por lo cual puede incomodar la evacuación de la orina,
generar infecciones recurrentes y dar la apariencia de genitales ambiguos.
Igualmente, ciertas personas de sexo genético (XY), gonadal (testículos)
y hormonal (predominancia de los andrógenos) claramente masculinos,
tienen, conforme a ciertos parámetros médicos, un pene demasiado
pequeño o "micropene", que se considera que no puede llegar
a ser funcional. Estos casos son entonces considerados y tratados médicamente
también como una forma de ambigüedad genital. Igualmente, algunos
personas cromosómicamente femeninas (XX), con ovarios y predominio
de estrógenos, presentan, sin embargo, un clítoris que es
considerado, de acuerdo a los criterios médicos dominantes, demasiado
grande ("megaclitoris"), por lo cual es recomendado un tratamiento
similar a los casos de hermafroditismo o pseudohermaforditismo.
Debido a lo anterior, muchos autores distinguen entre los "estados
intersexuales" o "hermafroditismos" en estricto sentido,
que implican una discordancia entre las distintas dimensiones biológicas
del sexo, y la "ambigüedad genital", en donde simplemente
la apariencia de los genitales externos no permite fácilmente asignar
un sexo al momento del nacimiento. Esa diferencia tiene sin lugar a dudas
un importante valor conceptual, puesto que no siempre los estados intersexuales
generan ambigüedad genital en el infante. Así, una persona XY,
con una insensibilidad absoluta a los andrógenos, tendrá genitales
externos que no son ambiguos sino totalmente femeninos, por lo cual le asignarán
inequívocamente ese sexo, a pesar de que su sexo cromosómico
y gonadal es masculino. Igualmente, un hombre con un micropene es biológicamente
masculino, pero la apariencia de sus genitales no sólo puede provocar
dificultad en la asignación del sexo, sino que, además, los
médicos suelen recomendar en estos caso un tratamiento similar al
de muchos hermafroditismos.
Por ende, en estricto sentido, conviene a veces distinguir entre estados
intersexuales, formas de hermafroditismo, ambigüedad genital y ambigüedad
sexual; sin embargo, en la medida en que, a pesar de esas diferencias científicas,
en general estos síndromes reciben tratamientos médicos semejantes,
y suscitan por ende interrogantes éticos y jurídicos similares,
por economía de lenguaje y para no hacer excesivamente pesada la
exposición, la Corte no distinguirá entre estas distintas
condiciones, salvo cuando sea estrictamente necesario. Esto significa que
en ocasiones la sentencia podrá calificar genéricamente de
hermafroditas o intersexuales a personas que, en sentido estricto, no lo
son, sino que tienen una apariencia que los médicos podrían
denominar de ambigüedad genital, como un micropene o un megaclítoris.
33- Las causas de los trastornos que generan la ambigüedad genital
y los estados intersexuales son muy variadas y se relacionan con aspectos
genéticos, efectos hormonales intrínsecos en el embrión,
o incluso algunas influencias externas durante el desarrollo embrionario.
Para comprender su lógica, es necesario tener en cuenta que el proceso
de diferenciación sexual es gradual. Así, primitivamente existe
una gónada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de
gestación, el embrión internamente posee tanto los conductos
de Wolff, que producirán los órganos masculinos, como los
de Muller, que dan origen a los órganos femeninos. Y externamente,
existe una estructura anatómica común, el tubérculo
genital, que puede dar lugar tanto a la formación del pene y del
escroto, como al desarrollo de la vagina y de los labios. De manera muy
esquemática, la fecundación determina el sexo genético
y cromosómico del embrión, de manera tal que si el cariotipo
es XY, la gónada primitiva se convierte generalmente en tejido testicular,
y si es XX dará lugar a los ovarios. A su vez, los testículos
producen hormonas masculinas (andrógenos), cuya presencia determina
la formación de los órganos sexuales masculinos y bloquea
el desarrollo de las estructuras femeninas; por el contrario, en caso de
que esos andrógenos no actúen, entonces el embrión
tiende a desarrollar órganos femeninos, que es lo que a veces se
denomina el "principio de Eva", según el cual, la naturaleza
tiende a formar órganos sexuales externos femeninos, salvo que exista
una descarga de andrógenos que provoque la diferenciación
y formación de los genitales masculinos.
En síntesis, todo embrión tiene originariamente la capacidad
de desarrollar órganos sexuales tanto masculinos como femeninos.
El resultado del proceso depende entonces, en primer término, de
la formación del sexo genético y cromosómico, en el
momento de la fecundación; en segundo término, del establecimiento
del sexo gonadal; y finalmente, de las hormonas masculinas, cuya acción
determina el desarrollo de genitales masculinos y cuya ausencia provoca
una genitalidad femenina. En tales condiciones, una alteración importante
de esos procesos provoca irregularidades en la diferenciación sexual
y causa entonces genitales ambiguos.
Ahora bien, en ciertos casos, la propia formación del sexo cromosómico
puede sufrir trastornos, tal y como ocurre en los llamado síndromes
de Turner o Klinefelter, en donde el cariotipo es XO y XXY respectivamente.
En otros eventos, el cariotipo de la persona es XX (femenino) o XY (masculino),
pero por diferentes causas, puede no producirse una diferenciación
gonadal ordinaria. Así, puede ocurrir que no sea posible determinar
si se trata de tejidos testiculares u ováricos, como sucede en la
llamada disgénesis gonadal o, en otros casos, el individuo desarrolla
simultáneamente ambos tejidos gonadales, como sucede en los llamados
hermafroditismos verdaderos. En casi todos estos eventos, los genitales
externos suelen ser más o menos ambiguos.
En otras situaciones, la diferenciación sexual sigue los patrones
corrientes hasta el estado gonadal: el embrión tiene un sexo genético
definido y las gónadas se forman de acuerdo al mismo, de suerte que
los embriones XY desarrollan testículos y aquellos con cariotipo
XX producen ovarios. Sin embargo, en los procesos ulteriores ocurren alteraciones
que generan también ambigüedad genital y los llamados pseudohermafroditismos.
Así, algunos embriones "masculinos", esto es, con cariotipo
XY y testículos, no desarrollan genitales masculinos básicamente
por dos razones: de un lado, por cuanto pueden existir dificultades enzimáticas
que obstaculizan la formación de los andrógenos (testosterona
y distestosterona) necesarios para la virilización de los genitales,
que es la situación que parece afectar a la peticionaria, por cuanto
la historia clínica habla de problemas en la "síntesis
de la testosterona". Es lo que técnicamente se conoce como una
"deficiencia en la 5-alpha reluctasa". En otros casos, los testículos
producen normalmente los andrógenos pero, en general por razones
genéticas, los receptores de esas hormonas tienen irregularidades.
Existe entonces una insensibilidad a los andrógenos, que si es parcial,
produce genitales ambiguos, y que si es total, origina una persona con apariencia
externa totalmente femenina, a pesar de que su cariotipo sea XY y que, en
vez de ovarios, tenga internamente testículos.
Por otra parte, muchos casos de pseudohermafroditismo femenino se deben
a que una persona con cariotipo XX es sometida, durante la fase embrionaria,
a la acción de andrógenos que generan una cierta virilización,
con lo cual adquiere también genitales ambigüos. El caso más
usual es la llamada "hiperplasia suprarrenal congénita",
en donde también por un déficit enzimático, la glándula
suprarrenal produce cantidades importantes de testosterona (hormona sexual
masculina por excelencia), la cual durante la vida embrionaria y fetal,
afecta los genitales externos modificándolos hacia un aspecto masculino.
Otros casos de pseudohermafroditismo femenino han sido ocasionados por factores
externos, en especial por la administración de andrógenos
-como la prolactina- a la madre durante el embarazo, lo cual puede provocar
la virilización de embriones con cariotipo XX y ovarios.
34- Según la literatura médica, es muy difícil establecer
la frecuencia de estas anomalías en la diferenciación sexual.
Sin embargo, algunos de los conceptos médicos reunidos como pruebas
señalan que podría haber un caso por cada dos mil nacidos,
lo cual significaría que unos 20.000 colombianos presentan trastornos
de este tipo. Según otras investigaciones, la situación es
menos frecuente, pues consideran que podría haber uno por cada veinte
mil personas, mientras que otros conceptos científicos sugieren todo
lo contrario, esto es, que el número podría ser incluso mucho
mayor. Así, en 1993, un texto de ginecología estimaba que
los casos en donde la asignación de sexo era dudosa podían
llegar a 1 por cada 500 nacimientos.
Esta diversidad de opiniones se explica, entre otras cosas, por la ausencia
de criterios totalmente objetivos para determinar qué se entiende
por ambigüedad genital y estados intersexuales. Así, la hipospadia,
esto es, el hecho de que el meato urinario no se encuentre en la punta del
pene, es relativamente frecuente, pues puede afectar a uno por cada 120
varones, o puede incluso aquejar a un número superior. Sin embargo,
no es claro hasta qué punto una hipospadia puede ser tan severa que
deba ser calificada como un caso de ambigüedad genital, de suerte que
"la condición de algunos pacientes puede ser diagnosticada como
hipospadia perineal por un médico, mientras que para otro se trata
de una ambigüedad genital". Con todo, y a pesar de la incertidumbre
sobre la cifra exacta, una cosa es clara: la ambigüedad genital no
es corriente, pero tampoco es absolutamente excepcional, como a veces se
cree, por lo cual puede afectar a un número importante de colombianos.
35- En ciertos casos, la ambigüedad genital se encuentra asociada
a dolencias físicas que pueden ser muy graves. Por ejemplo, la hiperplasia
suprarrenal congénita, que es, según algunos estudios, la
causa más usual de pseudohermafroditismo femenino, tiende a generar
agudos desequilibrios metabólicos -a nivel de las sales- que deben
ser atendidos de manera urgente, ya que pueden incluso ocasionar la muerte
de los infantes de muy corta edad. En otros casos, una hipospadia muy severa
puede provocar no sólo graves incomodidades y dificultades urinarias
sino que también genera infecciones recurrentes. Igualmente, algunas
situaciones de pseudohermafroditismo masculino aumentan, a veces en forma
sensible, las posibilidades de que los testículos puedan generar
cáncer. Por su parte, el síndrome de Turner, que en ocasiones
provoca ambigüedad genital, también puede provocar, en algunos
eventos, problemas cardíacos, del hígado o de tiroides, que
afectan la salud de la persona.
Ahora bien, en los casos en donde un estado intersexual se encuentra
vinculado a dolencias físicas o a amenazas graves a la salud física
o la vida de la persona, no existen en general cuestionamientos éticos
ni jurídicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones
médicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto
que claramente se cumplen los requisitos señalados en los fundamentos
jurídicos No 23 y ss de esta sentencia, para que sea legítimo
un consentimiento sustituto de parte de los representantes de los menores.
La Corte precisa entonces que el problema constitucional planteado por el
presente caso no deriva de los anteriores eventos sino de aquellas situaciones
en donde la ambigüedad genital no se encuentra ligada a ninguna dolencia
física grave, ni a un riesgo a la vida o a la salud, pero en donde,
sin embargo, los médicos consideran que es necesario remodelar, por
procedimientos quirúrgicos y hormonales, los genitales del menor
a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado. En efecto,
es en esta última hipótesis en donde aparecen conflictos constitucionales
y éticos muy agudos, pues algunos cuestionan esas intervenciones
quirúrgicas y hormonales, por provocar daños en el paciente
y desconocer, injustificadamente, la autonomía del menor. Entra pues
la Corte a examinar los fundamentos, las características y los cuestionamientos
que suscitan los tratamientos médicos destinados exclusivamente a
readecuar la apariencia de los genitales en los casos de ambigüedad
sexual.
Los tratamientos médicos de la ambigüedad sexual: fundamentos
y características.
36- Como hemos visto, la ambigüedad genital como tal, no produce,
en general, dolencias físicas, ni riesgos para la salud o para la
vida de la persona. Por ello, en épocas anteriores, cuando las consultas
médicas eran menos usuales, y cuando no existían unos estándares
muy definidos sobre las características masculinas o femeninas de
los órganos genitales, muchos casos que hoy serían diagnosticados
y tratados como ambigüedad sexual, no eran ni siquiera detectados.
Además, en ciertas sociedades, y en otros períodos de la historia,
el hermafroditismo no ha generado rechazos sociales ni marginaciones, e
incluso algunas culturas valoran positivamente la ambigüedad genital,
por cuanto consideran que esas personas tienen una sabiduría especial,
en la medida en que comparten ciertos rasgos de ambos sexos.
Sin embargo, en los últimos tiempos, en nuestras sociedades, el
hermafroditismo ha provocado formas agudas de rechazo social, lo cual puede
explicar que, desde los años cincuenta, y a partir de los trabajos
desarrollados por John Money en la Universidad John Hopkins de los Estados
Unidos, la comunidad médica de la mayor parte de nuestros países
haya concluido que la ambigüedad genital era una dolencia médica,
que requería de un tratamiento urgente, por razones sicosociales.
Muy esquemáticamente, las bases conceptuales de ese paradigma son
las siguientes: en nuestras sociedades, basadas en la idea de que biológicamente
existen sólo dos sexos, para los padres resulta traumático
y frustrante tener un infante, al cual no puedan llamar ni niño,
ni niña, lo cual puede provocar un rechazo parental al recién
nacido, que es grave para su desarrollo sicológico y afectivo. De
otro lado, para el propio menor, la indefinición en cuanto a su identidad
sexual y de género, muy seguramente le provocará en el futuro
problemas sicológicos graves de adaptación a su entorno. Además,
la apariencia "extraña" de sus genitales puede generar
al niño o al adolescente rechazos y burlas, a veces muy crueles,
de parte de sus compañeros, lo cual tiene también efectos
psicológicos traumáticos. Por ende, conforme a este razonamiento,
resulta necesario asignar lo más rápidamente posible un sexo
definido al menor, no sólo para tranquilizar a los padres, a fin
de que éstos puedan brindar a su hijo el amor y el apoyo que le son
necesarios, sino también para asegurar al infante una identidad de
género sólida, que le permita desarrollarse sicológicamente
en forma adecuada y saludable. Por ello, como lo señalan algunos
autores, la ambigüedad genital es una urgencia médica, pero
no debido a dolencias o a amenazas a la vida o a la salud física,
sino por razones sicosociales.
Ahora bien, y es en este punto en donde las teorías de John Money
resultan importantes, estos tratamientos suponen que así como los
embriones pasan por un estado de indiferenciación sexual, los seres
humanos, al nacer, tienen, desde un punto de vista psicológico, una
indiferenciación de género, esto es, el recién nacido
no tiene una identidad definida como hombre o como mujer, ni existe una
predisposición genética a que obligatoriamente adquiera una
de ellas. Según este enfoque, la formación de una identidad
masculina o femenina no está determinada biológicamente sino
que depende de factores sociales que se desarrolla en los primeros dos años
de vida. En este proceso es entonces decisivo el trato de género
que los padres y el entorno social dan al menor, así como la apariencia
de sus genitales externos, puesto que ésta condiciona a su vez ese
trato social y la propia imagen que la persona se hace de sí misma.
Así las cosas, estos primeros dos años son considerados el
período crítico para que las intervenciones médicas
tengan éxito.
Las recomendaciones médicas derivan naturalmente de los anteriores
supuestos: es necesario entonces que los médicos asignen, en los
primeros días de vida, un sexo al menor que adolece de ambigüedad
genital y que procedan muy rápidamente, esto es, de ser posible en
las siguientes semanas, a intervenirlo quirúrgicamente para adecuar
la apariencia de sus genitales a ese género que le fue atribuido.
Igualmente, resulta imprescindible que los padres traten al niño,
sin ninguna ambigüedad, conforme al género asignado, para que
de esa manera el menor adquiera una identidad sexual definida. Todo este
tratamiento se acompaña también del posterior suministro de
las hormonas correspondientes, no sólo para adecuar la apariencia
de la persona, y en especial de sus genitales, al género asignado,
sino también para sustituir la carencia de hormonas derivada de la
extirpación que, en algunos casos, se realizan de las gónadas
del menor, cuando éstas no corresponde al sexo que le fue atribuido.
37- Los criterios para la asignación del sexo no son unívocos,
lo cual puede llevar a que, en determinados casos, existan agudas controversias
dentro del equipo médico encargado de tomar esas determinaciones.
Con todo, habría que distinguir dos situaciones diversas: los casos
de los menores de pocos meses y aquellos de personas que son tratadas cuando
tienen varios años. En el segundo evento, el género que le
ha sido ya asignado al menor a nivel social es muy importante, pues podría
ya haber generado una importante identificación. En el primer caso,
la genética juega un cierto papel, pues se busca que exista correspondencia
entre el género asignado y la definición sexual cromosómica.
Por ello, de considerarlo posible, los médicos atribuyen un sexo
femenino a quienes tienen un cariotipo XX y uno masculino a quienes posean
un cariotipo XY. Sin embargo, y debido precisamente a la influencia decisiva
de las concepciones de John Money, el elemento determinante tiende a ser
la evaluación que hace el equipo médico de la futura apariencia
y funcionalidad de los genitales, desde el punto de vista reproductivo y
sexual, de acuerdo a las posibilidades de reconstrucción quirúrgica
de esos órganos. Esto explica por qué se ha tendido a asignar
sexo femenino a la mayor parte de los recién nacidos que presentan
ambigüedad genital, puesto que los cirujanos consideran que es más
fácil reconstruir una vagina que un pene; por ende, si la persona
es XX, muy probablemente se le asigna género femenino a fin de preservar
su capacidad reproductiva. Y si su cariotipo es XY, entonces se le atribuye
sexo masculino únicamente si el equipo médico está
convencido de que su pene podrá ser funcional y podrá tener
una apariencia masculina adecuada, pues de no ser así, se le asigna
preferentemente un género femenino y se procede a la correspondiente
extirpación de sus testículos y a la remodelación de
sus genitales.
38- Estos criterios de decisión explican por qué son en
general también asignados como niñas los infantes con "micropenes",
a pesar de que tienen testículos funcionales y presentan un sexo
genético masculino, ya que gran parte de la comunidad médica
tiende a considerar que el pene no será nunca funcional, ni logrará
tener una verdadera apariencia de órgano sexual masculino, por lo
cual la persona no logrará formar una identidad masculina sólida
y sentirá que es un hombre defectuoso, con los graves trastornos
que ello implica. Igualmente, este paradigma ha justificado también
que aquellos niños que accidentalmente han sido emasculados a muy
temprana edad, también sean definidos como mujer, y se proceda a
la correspondiente remodelación de sus genitales. En efecto, si es
muy difícil reconstruir un pene, y lo decisivo para el éxito
de la identificación de género es la posible apariencia y
funcionalidad de los genitales externos, entonces es lógico, conforme
a esos supuestos, que el equipo médico asigne un sexo femenino a
esos infantes que accidentalmente perdieron su pene, y procedan entonces
a la correspondiente intervención quirúrgica y hormonal.
Es más, en la literatura médica existe un caso muy célebre,
conocido como la historia de "John- Joan", en donde se aplicó
el anterior protocolo médico, no a una persona nacida con ambigüedad
genital sino a un niño que, en Estados Unidos en 1963, por un accidente
durante una cirugía, perdió su pene cuando tenía siete
meses. Los médicos recomendaron entonces que se le asignara sexo
femenino y que se realizaran las correspondientes intervenciones quirúrgicas
y hormonales. Los padres aceptaron y el menor fue operado para removerle
sus testículos y remodelar en forma femenina sus genitales externos.
John, como fue denominado en la literatura médica, transformado entonces
en Joan, fue socialmente educado, y de manera inequívoca como niña,
y durante varios años fue monitoreado y evaluado por John Money y
sus colaboradores en la Universidad de John Hopkins, quienes consideraron
que los resultados de ese caso confirmaban su teoría y la corrección
del protocolo médico existente para tratar los casos de ambigüedad
sexual o de genitales accidentalmente traumatizados. Así, Money afirmaba
en 1975 que Joan tenía un comportamiento tan femenino y tan diferente
a los modos típicamente masculinos de su hermano mellizo, que nadie
podría conjeturar que Joan había nacido niño.
Una primera conclusión: el carácter extraordinario e
invasivo de la readecuación de genitales y la exigencia cualificada
de un consentimiento informado del menor XX
39- La anterior presentación permite llegar a una primera conclusión
sobre la naturaleza de las terapias en los casos de hermafroditismo. Así,
es claro que estas intervenciones médicas tienen un impacto decisivo
en la definición de la identidad sexual del paciente, puesto que
el suministro sistemático de hormonas o las cirugías pretenden
precisamente modelar los genitales y la apariencia externa de una persona
con ambigüedad genital, a fin de ajustarla a un determinado sexo masculino
o femenino que le fue asignado, o que la propia persona, en su vida adulta,
ha escogido. Ahora bien, esta Corte ha reconocido que de la Constitución,
y en especial del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad
(CP art. 16), se desprende un verdadero derecho a la identidad personal,
que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la
persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna,
es decir que es dueña de sí misma, de sus actos y de su entorno.
Igualmente, esta Corporación tiene bien establecido que uno de los
elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra individualización
como una persona singular es precisamente la identidad de género,
esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo. En tal contexto,
y como bien lo señala uno de los intervinientes en este proceso,
los tratamientos médicos a los intersexuales no pueden ser asimilados
a otras cirugías estéticas, como la corrección de un
paladar, o la supresión de un dedo supernumerario, por cuanto tienen
que ver con la definición misma de la identidad sexual de la persona,
esto es, afectan uno de los aspectos más misteriosos, esenciales
y profundos de la personalidad humana. Estas terapias afectan entonces profundamente
la autonomía del paciente.
La naturaleza invasiva de estas terapias es aún más clara
si se tiene en cuenta que estas intervenciones quirúrgicas y hormonales
son prácticamente irreversibles, pues si bien una persona puede posteriormente
solicitar otra cirugía para cambiar nuevamente sus genitales, lo
cierto es que, conforme a los conocimientos médicos actuales, no
resulta posible volver a su estado inicial los tejidos operados o los órganos
remodelados, ni reconstruir verdaderamente ciertos órganos sexuales.
Así, si a una persona le fueron extraídos sus testículos
y le fue amputado su pene para ajustar su apariencia a un sexo femenino,
no existen los conocimientos médicos para devolverle su capacidad
reproductora o retornarle una plena sensibilidad genital.
Además, estos tratamientos son, en gran parte de los casos, prolongados
y agobiantes, pues la remodelación de los genitales no se resuelve
con una pequeña cirugía puntual sino que requiere, en muchas
ocasiones, otras operaciones así como la administración permanente
de hormonas y la realización de otros procedimientos físicos,
que suelen ser incómodos, y a veces dolorosos. Así, según
ciertos estudios, entre 30 y 80% de los infantes con ambiguedad genital,
que son médicamente intervenidos, reciben más de una operación,
y no son extraños los casos en que les practican cinco o más
cirugías. Además, en los casos de menores que les han asignado
el sexo femenino, las vaginas reconstruidas tienden a estrecharse (estenosis),
por lo cual no sólo son necesarias nuevas operaciones, sino que también
se deben realizar procedimientos permanentes de dilatación de la
vagina, que en ocasiones pueden ser traumáticos incluso para los
propios padres, que sienten que están agrediendo a su hijo.
40- Las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas
son entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios
anteriormente señalados en esta sentencia (cf supra fundamentos jurídicos
17 a 20), el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado,
claro, explícito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros
de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. Ahora
bien, un consentimiento cualificado requiere a su vez de una madurez y autonomía
especiales del paciente, quien debe ser no sólo perfectamente consciente
de qué es lo que desea sino que además debe tener la capacidad
de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones que son
invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en
eventos como éstos, el equipo sanitario no sólo debe suministrar
una información muy depurada al paciente sino que, además,
debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de
su consentimiento.
Las tensiones éticas y jurídicas que suscitan en este
caso, respecto de los tratamientos médicos a menores hermafroditas
41- Ahora bien, en el presente caso, y en general en las intervenciones
quirúrgicas y hormonales de la mayoría de las situaciones
de ambiguedad genital, el problema surge precisamente porque los médicos
recomiendan que los tratamientos sean adelantados lo más tempranamente
posible, y de manera urgente, ya que consideran que sólo de esa manera
se puede garantizar una identificación de género exitosa y
evitar los traumatismos psicológicos y sociales que podrían
surgir si la persona crece en la indefinición sexual. Sin embargo,
la naturaleza particularmente invasiva de estas intervenciones médicas
requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente. Es pues clara
la tensión que existe entre el principio de beneficiencia y el principio
de autonomía, pues el primero sugiere una intervención médica
temprana para proteger la salud sicosocial del menor, mientras que el segundo
parece exigir una postergación de las cirugías y de las terapias
hormonales irreversibles hasta que la propia persona pueda consentir a las
mismas. Un interrogante obvio surge entonces: ¿es posible solucionar
esa aguda tensión normativa?
42- Una primera respuesta, que corresponde precisamente a la justificación
usual de estos tratamientos durante los cuarenta años en que han
sido practicados, consiste en asumir como ciertos los supuestos de este
paradigma médico, y conferir entonces prevalencia al principio de
beneficiencia. Y esta solución en principio no parece contraria a
los valores constitucionales, ya que si esos supuestos son verdaderos, el
consentimiento sustituto de los padres, si bien puede ser cuestionado éticamente
por aquellos ciudadanos que son partidarios radicales del principio de autonomía,
sin embargo se ajusta a las exigencias establecidas en esta sentencia para
que un padre pueda autorizar un tratamiento imprescindible a un infante
de escasa autonomía, debido a su corta edad. Así, conforme
a ese paradigma, es indiscutible que la falta de remodelación de
los genitales ambiguos de un infante tiene efectos catastróficos
sobre su salud sicológica, debido al rechazo del medio social y de
los propios padres, y a los problemas de falta de identidad de género
que tales genitales le ocasionan. Las intervenciones son entonces necesarias.
Son además urgentes, pues deben hacerse antes de los dieciocho meses
para que la identificación sexual del menor sea sólida. Por
ende, si bien estas terapias son particularmente invasivas, como ya se señaló,
su urgencia y necesidad parecen justificar que el padre decida por su hijo,
ya que, de no hacerlo, se seguirían consecuencias catastróficas
para la salud sicológica del menor, lo cual, a su vez, afectaría
su propia autonomía. En efecto, si los supuestos del actual paradigma
son ciertos, es razonable suponer que los traumatismos sicológicos
derivados de la ambigüedad genital no tratada erosionarían la
propia capacidad del menor de construir un proyecto personal de vida. En
ese orden de ideas, la postergación de las cirugías y los
tratamientos hormonales, que en principio se justificaría para proteger
la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad del menor (CP
art. 16), paradójicamente tendría efectos negativos sobre
esos valores, por lo cual, nada parece oponerse a que los padres autoricen
esos tratamientos, ya que su decisión se funda en el bienestar del
menor (principio de beneficiencia) y terminaría igualmente por proteger
su libre desarrollo de la personalidad y su propia autodeterminación,
en la medida en que una identidad de género definida y una aceptación
por parte de los padres y del medio social parecen ser elementos necesarios
para la formación de una verdadera autonomía.
43- Conforme al anterior razonamiento, si son ciertos los supuestos del
paradigma médico hoy dominante, entonces parece ajustarse a la Carta
que los padres de un infante, con ambiguedad genital y de muy corta edad,
puedan, luego de que un equipo médico interdisciplinario haya asignado
un determinado sexo al menor, autorizar las intervenciones quirúrgicas
y hormonales para adecuar la apariencia de sus genitales a ese género.
Por ende, en el presente caso una conclusión parece imponerse: la
Corte debería permitir que la madre, quien es la titular única
de la patria potestad de la peticionaria, autorice que se adelanten las
intervenciones hormonales y quirúrgicas para NN recomendadas por
los médicos tratantes del ISS.
44- La anterior conclusión plantea empero dos objeciones, por
lo cual no puede ser adoptada de manera simple: de un lado, en el presente
caso, la menor tiene ya varios años de vida, lo cual modifica de
manera importante el anterior análisis. En efecto, el presupuesto
de la urgencia de las intervenciones quirúrgicas es que, según
el enfoque dominante, basado en las tesis de Money, las cirugías
deben realizarse antes de los dos años, que es el período
crítico de la formación de la identidad de género de
los niños. Y a esa escasa edad, la autodeterminación del menor
es casi nula, lo cual aumenta la legitimidad de la autorización sustituta
por los padres. Sin embargo, la niña NN tiene más de ocho
años, por lo cual ha superado ampliamente el umbral del período
crítico, lo cual reduce notablemente la urgencia de esas intervenciones
médicas. Es más, incluso su situación parece cuestionar
la necesidad de una operación inmediata pues, a pesar de la falta
de intervención quirúrgica, la menor parece haber desarrollado
una importante identificación de género y, según los
datos de la historia clínica, no muestra ningún problema de
adaptación psicológica o social. Finalmente, a esa edad la
infante ya posee una mayor autonomía, que merece entonces una protección
constitucional más rigurosa, puesto que, como ya se indicó
en esta sentencia (Ver supra Fundamento No 26), esta Corte tiene bien establecido
que entre más claras sean las facultades de autodeterminación
del menor, mayor será la protección constitucional a su derecho
al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades
de interferencia ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros.
Por consiguiente, incluso si el actual paradigma médico fuera incontrovertible,
estos tres aspectos deben ser tomados en cuenta para determinar si es o
no constitucionalmente legítimo que la madre autorice, en nombre
de su hija, estas intervenciones médicas, que como se ha dicho, son
irreversibles e invasivas.
Sin embargo, hoy en día existen numerosas críticas al actual
manejo de los estados intersexuales, las cuáles no son marginales
sino que cuestionan la validez de las bases esenciales de ese paradigma
médico, circunstancia que puede minar la legitimidad del permiso
parental, en este caso concreto. Por consiguiente, la Corte deberá
examinar las objeciones precedentes, para lo cual comenzará por analizar
las implicaciones jurídicas de las críticas que se han desarrollado
contra las intervenciones médicas de la ambigüedad genital en
infantes, con el fin de evaluar la opciones, que en este caso concreto,
son las más adecuadas para la menor.
45- Los cuestionamientos al tratamiento médico de la intersexualidad
han sido desarrollados en los últimos años, tanto por académicos
como por numerosos hermafroditas que fueron sometidos a esas terapias. Esas
objeciones son de una importancia decisiva en el presente análisis
constitucional, ya que afectan los supuestos del paradigma existente y tocan
con el problema jurídico esencial de esta sentencia: el debate sobre
el consentimiento informado en estas terapias.
46- En primer término, según estas críticas, no
existe ningún sustento empírico que justifique la tesis según
la cual un hermafrodita que no sea operado a corta edad enfrenta desajustes
psicológicos muy graves. Por el contrario, según estos enfoques,
la evidencia existente parece mostrar lo contrario, esto es, que una persona
con ambigüedad genital puede desarrollarse sin especiales traumatismos,
a pesar de no haber sido operada. Así, Fausto Sterling y Bo Laurent
revisaron en 1994 la literatura médica existente desde 1950 en inglés,
francés y alemán, y encontraron 70 casos de adolescentes y
adultos que crecieron con genitales evidentemente ambiguos. En sólo
uno de los casos, la persona fue considerada potencialmente psicótica,
pero ese desajuste fue atribuido más a la presencia de un padre psicótico,
que a la apariencia de sus genitales. Cuatro de las personas tuvieron algunos
problemas de identificación de género, pero no mostraban mayores
desajustes sicológicos. Todos los demás se desarrollaron sin
problemas especiales, muchos se casaron y aparentemente llevaban una vida
sexual satisfactoria.
Estos autores señalan que incluso quienes han defendido con vigor
las cirugías tempranas, reconocen que es posible que un hermafrodita
no desarrolle problemas psicológicos, a pesar de no haber sido operado,
y en su apoyo citan las afirmaciones de Hampson y Hampson, dos de los más
ilustres colaboradores de Money, quienes en un texto de 1961, al evaluar
los datos de unos 250 hermafroditas, concluyeron lo siguiente: "la
sorpresa es que tantos pacientes con ambigüedad genital sean capaces,
a pesar de esa apariencia, de desarrollarse y alcanzar una salud mental
sana, o tal vez sólo levemente no sana".
En el mismo sentido, otros estudios han mostrado que muchos niños
que han nacido con micropenes, conforme a los actuales criterios médicos,
no están condenados a un futuro traumático si no son intervenidos
quirúrgicamente. Así, a finales de los años ochenta,
Reilly y Woodhouse examinaron y entrevistaron a 20 pacientes adolescentes
o adultos nacidos con "micropenes", pero a quienes se asignó
sexo masculino y no fueron entonces operados. Los resultados básicos
fueron los siguientes: uno de los pacientes adolescentes era introvertido
y solitario y, según sus padres, se veía bastante afectado
por la apariencia de sus genitales. Seis de los pacientes manifestaron que
habían tenido algunas experiencias desagradables debido a las burlas
de algunos compañeros. Sin embargo, en ninguno de los casos, el micropene
fue un obstáculo importante para que estas personas se desarrollaran
adecuadamente, pues la mayoría tienen relaciones sexuales satisfactorias
como hombres y no presentan desajutes psicológicos especiales.
A esos trabajos académicos, se suman también los testimonios
directos de varios hermafroditas que no fueron sometidos a los actuales
tratamientos y que se muestran satisfechos con su condición. Estas
personas, lejos de lamentar que no los hubieran operado, consideran que
escaparon a una mutilación genital.
Con base en lo anterior, los críticos concluyen que, lejos de
existir pruebas de que las intervenciones quirúrgicas y hormonales
tempranas sean imprescindibles, la evidencia orienta a la conclusión
contraria: esos tratamientos no son necesarios, por cuanto las personas
con ambigüedad genital, con el apoyo sicológico y familiar adecuado,
pueden tener un desarrollo personal satisfactorio. Por ello, según
su parecer, estas cirugías deben entonces ser consideradas como puramente
cosméticas, pues buscan simplemente adecuar la apariencia de los
genitales del hermafrodita a unos determinados cánones sociales,
pero sin que exista ninguna necesidad fisiológica, ni sicológica
que la justifique.
46- Esta falta de una real necesidad de estas intervenciones se acompaña,
en segundo término, según los opositores al actual paradigma,
de una carencia de evidencias convincentes sobre los beneficios a largo
término de esas cirugías. Según su criterio, uno de
los aspectos más cuestionables y sorprendentes del tratamiento médico
de los estados intersexuales es la ausencia de seguimientos sistemáticos
y a largo plazo de los resultados obtenidos, a pesar de que esas cirugías
se practican hace unos cuarenta años y, al menos en los Estados Unidos,
deben de haberse realizado en miles de casos. A lo sumo, las evaluaciones
se reducen a una valoración de la apariencia de las cirugías
poco tiempo después de que éstas fueron realizadas, pero no
existen estudios sistemáticos sobre la adaptación psicológica
de los pacientes y de sus padres a estas intervenciones médicas.
Esto, según los críticos, es todavía más grave
y extraño si se tiene en cuenta que las operaciones tempranas y los
tratamientos hormonales son justificados esencialmente por el supuesto beneficio
psicológico que producen tanto a los padres como al menor; sin embargo,
"no hay datos de que esa cirugía, ya sea temprana o posterior,
tenga algún efecto sicológico positivo sobre los padres, para
no hablar del infante".
Pero tampoco hay estudios sistemáticos sobre la recuperación
o no de los tejidos operados y la conservación o no de la sensibilidad
genital. Así, en su revisión de la literatura médica
sobre las reconstrucciones genitales femeninas, Justine Schober concluye
que hasta el momento no existen evaluaciones serias de los resultados, a
largo plazo, de las cirugías destinadas a disminuir el tamaño
del clitoris, en términos de preservación de la sensibilidad
y la capacidad orgásmica de la persona. Esto, según los críticos,
es también muy cuestionable pues, según el actual paradigma,
la funcionalidad futura de los genitales considera uno de los criterios
esenciales en las decisiones sobre asignación de sexo.
47- La falta de necesidad comprobada de estos tratamientos, así
como la incertidumbre sobre sus resultados benéficos a largo plazo,
han llevado entonces a varios de estos críticos a sostener que las
cirugías y los tratamientos hormonales a los hermafroditas no pueden
ser consideradas terapias curativas corrientes, que es como lo plantean
los equipos médicos, ya que son procedimientos para enfrentar la
ambigüedad genital que se encuentran todavía en un estado meramente
experimental.
48- Esta naturaleza experimental es todavía más clara,
según estas objeciones, si se tiene en cuenta que muchos de los manejos
se basan en una teoría psicológica, como la de John Money,
que es cuestionada por numerosos autores y por diversos datos empíricos.
Así, como ya se indicó en esta sentencia, según Money,
una asignación de género temprana exitosa es posible, por
cuanto las personas al nacer son neutras sicosexualmente, de suerte que
la identidad de género no depende de factores biológicos sino
del trato social, el cual está condicionado por la apariencia de
los genitales. Sin embargo, señalan los críticos, esos supuestos
son muy discutibles, tanto a nivel empírico como teórico.
Así, empíricamente, la refutación más contundente
parece provenir del que había sido considerado el mayor éxito
para Money y su teoría: el caso "John Joan", que ya fue
referido en esta sentencia (Ver supra, fundamento jurídico No 38).
En efecto, Milton Diamond y Keith Sigmund son contactaron a ese paciente
y mostraron que éste nunca estuvo realmente satisfecho con la asignación
del género femenino, y que en particular, al inicio de la pubertad,
se negó a recibir las hormonas femeninas que le harían crecer
los senos; igualmente rechazó cualquier intervención quirúrgica
destinada a crearle una vagina. Posteriormente, después del examen
anual en 1978 por el equipo de Money en el hospital John Hopkins, el paciente
amenazó a sus padres con suicidarse si le obligaban nuevamente a
retornar a ese centro médico, y manifestó que él era
en realidad un hombre. Joan decidió entonces que quería ser
John, frente a lo cual, sus padres, siguiendo el consejo de un siquiatra
que atendía al adolescente, optaron por contarle todo lo que había
sucedido. Para John, esta información equivalió a una verdadera
revelación, pues comenzó a entender qué era lo que
le había estado sucediendo. Decidió entonces recibir andrógenos
y que le practicaran una operación para modelar masculinamente sus
genitales y su apariencia. Actualmente John vive como hombre, se ha casado
y es padre de un niño adoptado.
Esta evolución de la historia "John-Joan", que es sorprendentemente
similar a la situación del niño emasculado que tuvo que resolver
esta Corte en la sentencia T-477 de 1995, es de enorme importancia, pues
este caso era considerado uno de los sustentos empíricos decisivos
en apoyo de la teoría de Money y de las intervenciones médicas
en muchas situaciones de ambigüedad genital. Según los críticos,
el fracaso del tratamiento en este célebre caso pone en cuestión
muchos de los supuestos del actual paradigma. Además, agregan los
opositores, no se trata de una situación aislada sino recurrente.
Así, William Reiner ha efectuado un seguimiento de quince niños
que fueron reasignados como mujeres, debido a que tenían micropenes.
Estos menores fueron castrados y educados claramente como niñas;
sin embargo, varios de ellos han tendido a asumir comportamientos bastante
masculinos y dos, antes de llegar a la pubertad, manifestaron que no eran
niñas sino varones, mientras que otras tres de las infantes se describieron
a sí mismas "como las niñas más masculinas que
ellas han conocido".
Según los críticos, estas evidencias, y muchas otras, muestran
que la tesis de Money sobre la neutralidad sicosexual de los seres humanos
al nacer, que es uno de los pilares del actual paradigma, es una mera hipótesis,
y además muy controvertible. Así, autores como Reiner, Diamond
o Sigmundson, consideran que si bien todavía los conocimientos sobre
la influencia relativa de lo biológico y lo aprendido en la sexualidad
son muy precarios, es razonable suponer que el recién nacido tiene
ya una predisposición biológica a adquirir una determinada
identidad de género, que obviamente puede ser influida posteriormente
por factores sociales, pero que de todos está presente y tiene una
importante influencia en la evolución de la persona. Según
su parecer, existe al menos un elemento que parece decisivo y comprobado,
y son los efectos de las hormonas uterinas en la predisposición sexual
de la persona; así, aquellos embriones que fueron intensamente sometidos
a andrógenos en la vida prenatal, tienen al nacer una fuerte tendencia
a adoptar posteriormente una identidad masculina, ya que los andrógenos
han provocado una diferenciación cerebral masculina.
49- Los anteriores tratamientos son ampliamente discutidos, pues para
algunos, a pesar de la sofisticación de los procedimientos quirúrgicos
y de los notables avances en la comprensión de los factores determinantes
de los estados intersexuales, los patrones de asignación de sexo
y de intervención quirúrgica son pobres y discutibles, pues
muchas veces se reducen a una simple medida del tamaño del clítoris
o del pene del recién nacido, órganos que se desarrollan a
partir de una estructura anatómica común. Además, en
el propio campo de quienes son favorables a las cirugías tempranas,
existe una controversia creciente sobre la validez de estas pautas, lo cual
ha tendido a enfrentar a los propios especialistas. Por ende, señalan
los críticos, resulta contrario a la ética adelantar cirugías
invasivas e irreversibles con base en criterios que no logran generar un
acuerdo entre los propios equipos médicos.
50- Por otra parte, las objeciones se fundan en que los tratamientos
dominantes, lejos de ser benéficos, son susceptibles de producir
daños físicos y sicológicos muy graves en los pacientes,
muchos de ellos irreversibles.
Los daños físicos derivan de que las cirugías son
irreversibles y tienen un impacto negativo serio a nivel reproductivo y
sensitivo. Así, los pacientes con sexo genético masculino
y testículos, pero que son asignados al género femenino debido
a que su pene no es considerado funcional, son en general castrados y sometidos
a una penectomía; ahora bien, en un buen número de casos,
estos pacientes, tal y como sucedió en la historia "John-Joan"
o en la sentencia T-477 de 1995 de esta Corte Constitucional, al llegar
a la pubertad o la edad adulta, deciden que son hombres y solicitan una
readecuación masculina de sus genitales. Sin embargo, no sólo
es muy difícil reconstruirles un pene sino que, además, su
capacidad reproductora ha sido definitivamente eliminada.
Además, las cirugías de remodelación de los genitales
afectan profundamente la capacidad del paciente de obtener relaciones sexuales
satisfactorias. En efecto, numerosos testimonios de hermafroditas que fueron
sometidos a operaciones del clítoris señalan que esas cirugías
no sólo, en ocasiones, generan dolor e incomodidad recurrentes sino
que, en muchos casos, eliminan cualquier sensación erógena,
o al menos reducen notablemente la capacidad de obtener un verdadero placer
sexual. Dos casos, entre muchos otros, son los siguientes: Angela Moreno
fue operada sin su consentimiento en 1985, cuando ya era adolescente, por
lo cual puede comparar su sensibilidad antes y después de la intervención
quirúrgica. Según su testimonio, a pesar de que mantiene alguna
sensibilidad en el clítoris, la cirugía la disminuyó
enormemente. Igualmente, la peruana Liseth Barcelos, quien también
fue operada, sin su consentimiento, al comienzo de su adolescencia (12 años),
señala en su declaración enviada a esta Corte, que esa cirugía
le ha causado "problemas físicos como la reducción de
la sensación sexual, irritación genital, cuarteo de la piel
y sangrado".
51. De otro lado, según testimonios de numerosos pacientes, el
carácter agobiante de estas intervenciones, su potencial estigmatizante
y el ambiente de secreto en que se desarrollan, tienen efectos devastadores
a nivel psicológico. Así, durante muchos años, los
menores son sometidos, sin ninguna explicación clara y con el consentimiento
de sus padres, a numerosas inspecciones genitales por equipos médicos,
lo cual, en el mejor de los casos, provoca sentimientos intensos de verguenza,
y en otros eventos, es incluso asimilado por el infante a una forma de abuso
sexual, en donde son cómplices sus padres.
La anterior situación tiene obviamente un impacto sicológico
negativo profundo, que se ve agravado, según estos testimonios, por
el efecto estigmatizante de los tratamientos. Así, paradójicamente,
muchos hermafroditas descubren su "anormalidad" debido precisamente
a las intervenciones médicas que pretenden eliminarla, ya que esas
terapias los convencen de que ellos deben de tener algo muy malo, grave
e incluso monstruoso, pues de no ser así ¿por qué tantas
inspecciones genitales y procedimientos médicos, a veces muy dolorosos,
en una atmósfera de casi total sigilo? Un ejemplo, entre muchos otros,
es el de Morgan Holmes, activista intersexual y autora de varios textos
en el tema, quien tenía un clítoris demasiado grande, conforme
a los estándares médicos, por lo cual fue operada a los siete
años. Según su testimonio, esa cirugía, destinada a
evitarle problemas sicológicos, fue la que creó sus desajustes
emocionales, pues "por primera vez se dio cuenta que era tan horrible
que habían tenido que operarla para cambiarla". Esa cirugía,
señala Holmes, que pretendía ayudarla a adaptarse sexualmente,
"en realidad lo que hizo fue cambiar a una niña de siete años,
perfectamente saludable, en una mujer que le tenía miedo a su propio
cuerpo y a su pasado, y que se odiaba a sí misma por ser diferente".
52- En todo este proceso, la falta de información clara al menor
y el secreto juegan entonces un papel especialmente traumático, puesto
que ese ambiente explica no sólo las incertidumbres de muchos hermafroditas
en torno a su real situación, que los lleva a imaginar que tienen
males mucho peores, o que son verdaderos monstruos, sino también
que muchos pacientes se sientan estigmatizados y experimentan verguenza,
tristeza, o incluso la sensación de haber sido víctimas de
abuso sexual. Además, cuando llegan a conocer (o a intuir) la verdad,
como sucede en muchos casos, estos pacientes manifiestan una frustración
y rabia muy intensas, ya que se sienten traicionados por los médicos
y sus padres, lo cual los conduce, en muchos eventos, a romper con sus familias
y a evitar todo tratamiento médico. Este alejamiento de los terapeutas
no sólo tiene, a veces, consecuencias graves para la salud de estas
personas sino que, además, argumentan los críticos, explica
por qué tantos pacientes no pueden ser localizados para posteriores
evaluaciones médicas.
53- Estos graves efectos del silencio y del secreto han sido documentados
en varias investigaciones. Así, el sociólogo Sharon Preves
adelantó una evaluación de las percepciones de unos cuarenta
hermafroditas sobre los actuales tratamientos médicos. Según
sus resultados, una de las críticas permanentes de estos pacientes
fue la falta de información sobre su real estado, o las mentiras
que les dijeron al respecto, tanto sus familias como los médicos,
pues la ignorancia sobre su situación fue mucho más difícil
de soportar que el conocimiento de la verdad, ya que tendía a imaginar
que padecía enfermedades terminales o estados monstruosos. Igualmente,
según sus testimonios, el silencio en torno a sus diferencias físicas
y a sus cirugías "sólo servía para reforzar los
sentimientos de aislamiento, estigma y verguenza, los sentimientos mismos
que esos procedimientos pretendían aliviar".
Las anteriores conclusiones coinciden con las constataciones de otros
investigadores. Así, Martin Malin es un profesor de sexología
clínica y terapista en Sacramento (Estados Unidos) que ha trabajado
con intersexuales. Según sus investigaciones, quienes fueron sometidos
a las intervenciones quirúrgicas y hormonales, en vez de integrarse
socialmente en mejor forma, tienden a aislarse de sus compañeros
y familias, desarrollan fobias contra los tratamientos médicos, se
muestran desagraciados y rencorosos, e incluso algunos han intentado o cometido
suicidio. Y en todo este contexto, señala Malin, la furia contra
el secreto y las mentiras es uno de los temas más recurrentes.
54- Las anteriores críticas sobre el daño sicológico
derivado del secreto que acompaña los actuales tratamientos se articulan
al último tipo de objeciones, que es particularmente relevante en
el presente examen constitucional: la carencia de consentimiento informado,
no sólo del menor sino incluso de los padres.
Así, según los opositores al actual paradigma, la falta
de autorización del menor resulta evidente, pues en ningún
momento se tienen en cuenta sus deseos, ni se le informa adecuadamente de
lo que está sucediendo, ni antes de las intervenciones, ni después
de ellas. Y esta situación, según su criterio, no es casual,
por cuanto el ocultamiento de la información, que se realiza con
los mejores propósitos, es en cierta medida inherente al actual manejo
clínico de estos pacientes. En efecto, conforme a este paradigma,
la base de una asignación de sexo exitosa consiste en evitar toda
ambiguedad de género en la crianza del menor y en la formación
de su identidad, por lo cual resulta razonable, de acuerdo a sus supuestos,
negar al paciente el acceso a toda información que pueda generarle
dudas sobre el sexo que le fue asignado.
Pero además, los críticos consideran que ni siquiera los
padres prestan un verdadero consentimiento informado, ya que los datos que
se les suministran no son suficientes, ni siempre adecuados. Así,
en muchas ocasiones, los médicos señalan a los padres que
el recién nacido tiene una cierta indefinición sexual, pero
que ésta será ajustada, con una cirugía poco riesgosa
y necesaria para que el niño se pueda desarrollar en forma sana.
Pero tales afirmaciones, sostienen los opositores, en aquello que no son
falsas, son puramente hipotéticas. Además, los padres son
urgidos a tomar rápidamente la decisión en una etapa en que
se encuentran emocionalmente muy afectados por la noticia de que su hijo
nació con una indefinición de género, que ellos asimilan
a una anormalidad física. En ese momento, los padres experimentan
entonces una suerte de duelo porque su hijo es "defectuoso", pues
sus genitales inusuales no se ajustan a los patrones anatómicos corrientes,
al punto de que no es posible asignarle inequívocamente un género.
Sin embargo los médicos anuncian que la situación puede ser
corregida si se actúa con prontitud. En tales circunstancias, argumentan
los críticos, los padres no prestan un consentimiento verdaderamente
informado; es más, casi ni siquiera toman una decisión, pues
el tratamiento hormonal y quirúrgico les es planteado como una necesidad
imperiosa y urgente para proteger la salud del menor.
55- A partir de las anteriores objeciones, varios especialistas y asociaciones
de hermafroditas han propuesto otros protocolos para el manejo médico
de la intersexualidad, los cuáles tienen algunos matices entre ellos,
pero comparten los puntos esenciales, que muy esquemáticamentes son
los siguientes:
En primer lugar, ninguno de los críticos se opone a que al recién
nacido se le asigne un sexo masculino o femenino, puesto que reconocen que
en nuestra sociedad está estructurada sobre la creencia de que biológicamente
existen dos sexos, por lo cual no parece haber todavía otra opción
en este punto. Igualmente están de acuerdo con el actual paradigma
en que esta decisión debe ser lo más rápida posible:
sin embargo, consideran que a veces es preferible esperar un poco, a fin
de acertar, y que el criterio de asignación no debe ser esencialmente
el tamaño del falo sino el género que, conforme a la experiencia
médica, más probablemente va a adoptar el menor cuando llegue
a la pubertad o a la edad adulta.
En segundo término, consideran que, desde el comienzo, a los padres
se les debe dar una información lo más clara, completa y honesta
posible, y deben empezar inmediatamente a recibir un apoyo psicológico
adecuado, el cual debe ser adelantado preferiblemente por profesionales
especializados en la atención de este tipo de casos.
En tercer término, y ésta es la diferencia decisiva con
el actual manejo médico, proponen que las cirugías y los tratamientos
hormonales que sean "cosméticos", esto es, que no sean
necesarios para proteger la salud física o la vida del menor, deben
ser postergados al menos hasta la pubertad, a fin de que la propia persona
pueda prestar un consentimiento informado.
En cuarto término, según su parecer, el menor debe ser
educado de conformidad con el sexo asignado, con la mayor consistencia posible,
pero los padres deben comprender que se trata de un niño especial,
que puede entonces desarrollar, en materia de género, tendencias
diversas a los otros infantes.
Por todo ello, en quinto término, el apoyo psicológico
debe ser permanente, no sólo para los padres sino también
para el menor, a quien se le debe ir revelando, en forma ajustada a su desarrollo
psicológico, toda la información sobre su estado.
Finalmente, en todo este proceso, el conocimiento de otras personas que
tengan una situación similar es de enorme importancia, tanto para
los padres como para los niños, pues esa experiencia les permite
afrontar en mejor forma los desafíos que plantean los estados intersexuales
en nuestras sociedades. De allí la importancia que estos protocolos
atribuyen a los grupos de apoyo conformados por personas que adolecen de
ambiguedad genital, o por sus padres.
56- En síntesis, según los opositores, los actuales tratamientos
de la ambiguedad genital se encuentran todavía en un estado experimental
ya que su necesidad no está probada, sus resultados benéficos
no han sido realmente evaluados, y muchas de las decisiones se fundan en
concepciones psicológicas discutibles. Además, esas cirugías,
a pesar de que en el fondo tienen finalidades puramente cosméticas,
ya que buscan básicamente modificar la apariencia de los genitales,
producen, en muchos casos, daños físicos y psicológicos
irreparables. Por tal razón, concluyen los críticos, es contrario
a la ética médica y a los derechos humanos adelantar unas
intervenciones médicas, puramente cosméticas y riesgosas,
sin un consentimiento informado adecuado del propio afectado, sobre todo
si se tiene en cuenta, que existen otras formas de manejo de la intersexualidad,
que no producen esos daños, y en cambio respetan la autonomía
del paciente.
Las respuestas a las críticas .
57- Analizando las anteriores críticas, la Corte considera que
si los opositores al actual paradigma tienen razón, las intervenciones
quirúrgicas y hormonales en menores para ajustar la apariencia de
sus genitales a un sexo asignado en la menor, pueden no tener sustento en
el principio de beneficiencia, pues no son necesarias para la salud sicológica
de la niña y, por el contrario, podrían provocarle daños
físicos y sicológicos irreparables. Incluso, esas intervenciones
pueden llegar a afectar gravemente el principio de autonomía pues,
sin la autorización del paciente, y sin siquiera un consentimiento
informado de los padres, si al menor le practican operaciones invasivas,
riesgosas e innecesarias, esto desconocería sus derechos fundamentales.
58- Entra pues la Corte a examinar las distintas réplicas de quienes
apoyan el actual tratamiento. Estas réplicas se centran en cuatro
aspectos: (i) la escasa representatividad de las evidencias presentadas
por los críticos; (ii) el mejoramiento de los tratamientos, y en
especial de las técnicas quirúrgicas; (iii) un reconocimiento
creciente en los actuales tratamientos a los derechos de los padres y de
los propios pacientes; y, (iv) finalmente, la imposibilidad de aplicar los
protocolos alternativos.
Así, en primer término, los defensores del actual manejo
reconocen que en algunas ocasiones los tratamientos no han funcionado y
pueden haber ocasionado daños; sin embargo, según su criterio,
los testimonios de los hermafroditas agrupados en organizaciones como ISNA
y similares representan precisamente esos casos en donde ha habido manejos
inadecuados, con resultados negativos, pero puede existir un número
mucho mayor de pacientes satisfechos, ya que también hay reportes
de que en ciertos eventos los tratamientos parecen haber funcionado. Los
datos presentados por la literatura crítica no serían entonces
representativos de toda la población intersexual médicamente
intervenida, por lo cual no son concluyentes.
Igualmente, y ligado a esa falta de representatividad de la evidencia
suministrada por los críticos, los defensores del actual paradigma
reconocen que puede haber personas con genitales ambiguos que logran adaptarse
sicológicamente de manera satisfactoria. Sin embargo, también
existen casos documentados en donde la apariencia inusual de los genitales
ha provocado efectos traumáticos sobre los padres y sobre la propia
persona, por lo cual no se puede decir que las intervenciones sean innecesarias
y puramente cosméticas.
59- En segundo término, las respuestas se fundamentan en que ha
habido un notable mejoramiento de las técnicas quirúrgicas,
que ha reducido los riesgos de daño en los órganos operados,
pues se han abandonado las intervenciones más radicales -como la
amputación del clitoris o clitoroctomía-, las cuáles
han sido sustituidas por otras -como la reducción del clitoris y
la clitoropastia-, que preservan mejor la sensibilidad, erótica,
pues los cirujanos toman todo el cuidado de no afectar las terminales nerviosas.
60- En tercer término, las respuestas aducen que si bien en décadas
anteriores, los médicos podían tener actitudes demasiado paternalistas,
que limitaban la posibilidad de que los padres decidieran autónomamente
si aceptaban o no esas intervenciones en sus hijos, la situación
en la actualidad ha cambiado considerablemente, de suerte que los progenitores
pueden prestar un consentimiento informado. Además, en la actualidad,
los tratamientos tratan de evitar al máximo las situaciones embarazosas
para los pacientes, de suerte que las terapias no tienen la carga psicológica
señalada por los críticos.
61- Finalmente, según los defensores del actual tratamiento, el
protocolo alternativo es totalmente impracticable, por las siguientes dos
razones: de un lado, porque en nuestras sociedades, estructuradas sobre
la división en dos géneros, no se puede dejar a un menor en
la indefinición sexual, pues no se sabría ni siquiera cómo
nombrarlo o tratarlo socialmente. Esta carencia de una identidad de género
tendría entonces consecuencias negativas graves a nivel sicológico.
Y de otro lado, según estas respuestas, el mantenimiento de los genitales
ambiguos sería traumático, tanto para el menor, que estaría
sometido a constantes burlas y marginaciones por parte del resto de personas,
como para sus padres, que no soportarían tener que atender y educar
a un infante con esas características.
El actual estado del debate.
62- Ahora bien, es indudable que, conforme a las actuales investigaciones
académicas sobre la intersexualidad, la Corte no puede, ni le corresponde,
establecer si la cirugía a temprana edad de la menor NN, es o no
benéfica, por ende tampoco podemos decir que sea dañina, como
parecen sugerirlo algunas de las críticas más radicales a
estos tratamientos. Tampoco sabemos si, gracias a un apoyo terapéutico,
es posible que la infante pueda desarrollarse en forma sana, sin necesidad
de operación, por lo cual no se puede decir, con certeza, que estas
cirugías tempranas sean siempre innecesarias.
Y es que, a pesar de sus diferencias, tanto los críticos como
los defensores de las actuales intervenciones médicas coinciden en
que no hay estudios a largo término sobre los resultados de los tratamientos
o análisis sistemáticos sobre la necesidad de una cirugía
temprana. Así, entre los opositores al actual paradigma, Susanne
Kessler señala que la mayor parte de los pacientes no pueden ser
evaluados pues, según los propios reportes médicos, no se
pueden encontrar para un seguimiento ("lost to follow-up").
Y en los casos reportados, el análisis médico recae prácticamente
exclusivamente sobre el efecto cosmético de las cirugías.
En el mismo sentido se pronuncian otros opositores al actual manejo médico
como Schober, Chase, Diamond o Fausto Sterling. Igualmente, otros estudiosos,
como Garry Warne, no se oponen radicamente a los actuales protocolos, pero
sostienen que es necesario repensarlos, a partir de un debate amplio y abierto,
debido precisamente a la ausencia de informaciones concluyentes en la materia.
Incluso, los propios defensores del actual paradigma reconocen la carencia
de datos concluyentes sobre los beneficios o la necesidad de estas intervenciones.
Así lo señala por ejemplo el profesor Meyer-Bahlburg, no sólo
en su respuesta a esta Corporación sino en varios de sus artículos.
Otros expertos que apoyan los actuales tratamientos también han reconocido,
en diversos artículos médicos, la carencia de estos estudios.
Igualmente, en discusiones públicas en Estados Unidos, varios médicos
que justifican esas cirugías han aceptado que no existen seguimientos
sistemáticos de largo plazo que demuestren sus beneficios. Finalmente,
ninguno de los científicos colombianos que participaron en el presente
proceso, presentó evidencias sobre evaluaciones comprehensivas de
los resultados de estas intervenciones, a pesar de que la Corte expresamente
solicitó esa información a todos los intervinientes.
63- De otro lado, también es cierto que han habido mejoras importantes
en los procedimientos quirúrgicos. Pero, como lo señalan los
críticos, siguen existiendo daños físicos en operaciones
relativamente recientes, como la realizada a Angela Moreno en 1985, ya referida
en esta sentencia. Además, los propios cirujanos reconocen que ni
siquiera las técnicas actuales más depuradas pueden garantizar
un funcionamiento sexual normal en la edad adulta. Y según los críticos,
esos riesgos de daño físico parecen inevitables porque se
trata de cirugías, que naturalmente dejan cicatrices y remueven tejidos,
en zonas muy sensibles y erógenas, por lo cual es natural que sean
susceptibles de reducir las posibilidades de satisfacción sexual
y provocar molestias físicas permanentes. Además, estas mejoras
quirúrgicas de todos modos no son capaces de evitar otros daños
físicos irreparables.
64- Es cierto igualmente que en la actualidad los equipos médicos
informan mejor a los padres que antaño, lo cual es un paso importante
en el respeto a la autonomía de los pacientes. Sin embargo, los actuales
protocolos suponen que, en los casos de recién nacidos, los padres
deben decidir en tiempos relativamente cortos, cuando se encuentran emocionalmente
afectados, y los equipos sanitarios no suelen ofrecer tratamientos alternativos,
ni indican los riesgos de las actuales terapias, ni señalan que no
existen datos concluyentes sobre la necesidad o bondad de los procedimientos,
todo lo cual limita considerablemente la posibilidad de que pueda existir
un verdadero consentimiento informado.
Un buen ejemplo del vacío informativo en que los padres confieren
su autorización, es precisamente, el presente caso. Así, conforme
a la historia clínica de la peticionaria, los padres de NN manifestaron
ciertas reticencias frente a la cirugía, y en general frente a todo
el procedimiento médico propuesto. El padre, quien entonces todavía
no había fallecido, señaló en la entrevista con la
psicóloga "temor por el dolor y el sufrimiento ante la cirugía
pero por otra parte temor ante el reclamo que NN pudiera hacerle en el futuro".
Por su parte, conforme al acta realizada por el equipo interdisciplinario
del ISS, los médicos, al indicar el tratamiento a los padres, les
enfatizaron que "no hay duda del Procedimiento Quirúrgico
y manejo Médico-Psiquiátrico a seguir" y que "se
quiere ante todo NO HACER DAÑO AL MENOR (subrayas de
la Corte)." Es cierto que esa acta es un simple resumen de la conversación
efectuada entre el equipo médico y los padres; sin embargo, conforme
a las pruebas reunidas en el presente expediente, esta Corte considera que
la información suministrada por el equipo médico es equívoca
e insuficiente. Así, no es posible sostener que no la autorización
de los propios pacientes, a quienes se sigue ocultando una gran parte de
la información, sin que sea claro si ésta les será
suministrada posteriormente, al llegar a la edad adulta. El ambiente de
secreto y ocultamiento persiste, con sus efectos sicológicos traumáticos,
sin que sea fácil eliminarlo de los actuales procedimientos, pues
parece inherente a ellos, como bien lo señalan los críticos.
65- Lo anterior se explica porque, para algunos, creer que la postergación
de las cirugías hasta que el menor pueda decidir implica igualmente
un aplazamiento de la asignación de sexo hasta ese momento. Pero
eso no es así: las propuestas alternativas precisan que debe siempre
asignarse un género masculino o femenino al menor, quien tiene entonces,
social y legalmente, una identidad sexual clara. La persona crece entonces
con un papel de género socialmente definido, pues su carencia efectivamente
puede ser traumática, ya que en nuestras sociedades, hasta el presente,
el género estructura una gran parte de nuestras interacciones. Por
ende, el argumento sobre la indefinición de género en el trato
social no es relevante. Es más, la peticionaria en el presente caso
ya tiene un género atribuido, pues ha sido educada como mujer, por
lo cual, si ésa fuera la discusión, la presente acción
de tutela sería irrelevante. El interrogante es otro, a saber, si
la asignación de sexo de esta menor debe o no acompañarse
de cirugías y tratamientos hormonales posteriormente, destinados
a adecuar la apariencia de los genitales a ese sexo asignado, o si esas
intervenciones médicas deben ser postergadas hasta que la propia
niña pueda dar un consentimiento informado.
Y la petición de principio consiste precisamente en considerar
que la conservación de los genitales ambiguos es obligatoriamente
muy traumática, mientras que las cirugías tempranas casi siempre
funcionan y son benéficas para el menor y para sus padres, cuando
precisamente eso es lo que actualmente se discute, pues los críticos
objetan que las operaciones son potencialmente muy dañinas, se fundamentan
en teorías sicológicas discutibles y discutidas, y desconocen
la autonomía del paciente.
66- Es cierto que, como lo señala el llamado informe Belmont y
otros textos en esta materia, la distinción entre terapias aceptadas
e investigaciones biomédicas no siempre es nítida; sin embargo,
conforme a los cánones generalmente aceptados, lo propio de una terapia
rutinaria es que pretende beneficiar al paciente y existen unas expectativas
razonables de el juez debe evaluar los alcances del debate científico
con el fin de determinar cuál es el estándar de consentimiento
que debe aplicarse . Esto ocurre exactamente en el presente caso, pues la
decisión de la Corte sobre la legitimidad del consentimiento sustituto
de los padres es distinta si se trata de un tratamiento necesario, rutinario
y comprobado, que si estamos enfrente de una práctica riesgosa que
efectivamente se va a alcanzar ese objetivo. Ahora bien, esas expectativas
deben fundarse en teorías generalmente aceptadas en la comunidad
científica o en estudios empíricos convincentes, que demuestren
la eficacia, así como los límites de las intervenciones médicas.
En el asunto que se somete a consideración, la Corte no encuentra
razones que justifiquen la urgencia y necesidad de las actuales terapias.
De otro lado, conforme al material probatorio reunido en el expediente y
a la amplia literatura académica consultada, para la Corte también
resulta claro que esas intervenciones quirúrgicas y hormonales tienen
riesgos de provocar daños físicos y sicológicos graves
a la menor. Es cierto que, debido precisamente a la carencia de datos concluyentes,
no se puede determinar con claridad qué tan grande es la probabilidad
de que se presenten esos daños, más aún cuando de la
evidencia derivada del testimonio de numerosos pacientes resulta una prueba
convincente, y por el momento incontrovertida, de que estas intervenciones
son riesgosas. Es posible que en el futuro, nuevas investigaciones demuestren
que esos daños ocurren sólo excepcionalmente y que esas intervenciones
son necesarias y benéficas; sin embargo, conforme a la evidencia
disponible al momento de tomar esta decisión, es claro que para la
menor XX el riesgo de provocar daños graves e irreversibles es altamente
probable.
67- La Corte aclara que no resolverá ni mediará en un debate
científico, pues se debe proteger la autonomía de la comunidad
científica, y en especial del estamento médico, para evaluar
los resultados de sus tratamientos y de sus investigaciones, sino que, además,
en general los jueces carecen de la formación académica específica
para poder llegar a conclusiones claras en estos debates científicos.
Por ello, esta Corte ha señalado que en principio no le compete entrar
a dirimir controversias académicas o científicas. Sin embargo,
como en el presente asunto no existe acuerdo en la comunidad científica
sobre las características de los tratamientos aplicados a la menor
hermafrodita, era necesario que la Corte, con base en el material probatorio
y la literatura académica sobre el tema, investigara la naturaleza
de esas terapias.
Consecuencias jurídicas del anterior examen, la ilegitimidad
del consentimiento sustituto para el caso de la menor XX
68- La calificación de estos tratamientos como procedimientos
invasivos y riesgosos tiene consecuencias jurídicas trascendentales
sobre la legitimidad del consentimiento sustituto de los padres de la menor.
En efecto, como se vio en el fundamento jurídico No 12 de esta sentencia,
la necesidad de consentimiento informado es todavía más importante
en el caso de prácticas médicas invasivas y riesgosas, pues
esa autorización es la única forma de proteger la dignidad
de los pacientes. Esta exigencia especial resulta perfectamente acorde con
la Constitución puesto que, como esta Corte lo ha señalado
en numerosas oportunidades, los niños no son propiedad de sus padres
sino que tienen una individualidad y dignidad propias, y constituyen una
autonomía en desarrollo. Los derechos de los padres sobre sus hijos
tienen entonces como único fundamento la protección de los
intereses superiores del menor, a fin de que éste logre desarrollarse
como persona autónoma. El artículo 18 de la Convención
sobre los derechos del niño, aprobada y ratificada por Colombia,
establece que si bien incumbe "a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño", lo cierto es que "su preocupación fundamental
será el interés superior del niño." Por ende,
los padres no pueden someter a sus hijos a cirugías y tratamientos
riesgosos, de los cuáles no se derive un beneficio directo para la
salud del infante, por cuanto tal decisión afecta el interés
superior del menor.
69- Una conclusión parece entonces desprenderse del examen precedente:
la madre de la menor XX no puede autorizar que su hija sea sometida a operaciones
o tratamientos hormonales destinados a remodelar la apariencia de sus genitales,
por cuanto se trata de procedimientos que, para este caso, no es claro que
sean urgentes, y por el contrario existen evidencias de que son riesgosos
y muy invasivos. Esas terapias serían entonces, en este momento,
contrarias tanto al principio de beneficiencia como al de autonomía,
por lo cual el consentimiento sustituto materno no parece constitucionalmente
admisible.
70- Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión
no es de recibo, por cuanto no existen tampoco pruebas de que esas terapias
sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias. Sin embargo, ese reparo,
si bien se funda en un hecho cierto, tampoco desvirtúa que es un
tratamiento invasivo; es más se ha comprobado que ha ocasionado en
ciertos casos daños graves e irreversibles al paciente, mientras
que su utilidad es discutible, por lo que la protección de los intereses
superiores de la menor es necesaria.
Los límites de la anterior solución y la privacidad
de los hogares
71- La Corte considera que la anterior argumentación es muy convincente,
pues es deber de las autoridades proteger los derechos de los niños,
que prevalecen sobre aquellos de los demás (CP art. 44). Por ende,
un tratamiento sobre la niña XX que sea riesgoso, invasivo y, al
parecer, poco urgente, no debe ser permitido, incluso con la autorización
de la madre. Sin embargo, podría opinarse que la prohibición
del consentimiento sustituto paterno afecta gravemente otros principios
constitucionales; no es entonces claro que tal deba ser la decisión
de la Corte, lo cual muestra nuevamente la complejidad del presente asunto.
En efecto, esta Corporación encuentra que una decisión de
ese tipo (i) no sólo invade profundamente la privacidad de los hogares
sino que además (ii) puede condenar a la niña hermafrodita
y a su madre a liderar, sin proponérselo, un cambio de las actitudes
sociales frente a la ambigüedad genital. Entra pues esta Corporación
a analizar esas dos objeciones.
72- El balance del debate científico sobre los tratamientos tempranos
aplicados a los menores hermafroditas mostró que la necesidad y utilidad
de estas terapias no están plenamente probadas. Sin embargo tampoco
ha sido demostrado que estas intervenciones médicas sean en la mayor
parte de los casos dañinas, ni que una persona con ambiguedad genital
no pueda en general desarrollarse en forma satisfactoria sin haber sido
operada. Esa situación ha conducido a dos conclusiones opuestas.
Así, los defensores del actual paradigma tienden a sostener que es
legítimo que las operaciones tempranas continúen, con el consentimiento
paterno, mientras no se demuestre que en la gran mayoría de los casos
estas cirugías fracasan y provocan daños; por el contrario,
los críticos del actual manejo argumentan que esas intervenciones
deben ser suspendidas mientras que no exista una evaluación sistemática
y de largo alcance sobre sus riesgos y beneficios. Esto muestra pues que,
como dice un analista sobre el alcance de esta discusión, "las
divergencias provienen en gran parte de puntos de vista empíricos
mutuamente exclusivos", sin que por ahora sea posible determinar con
exactitud cuál perspectiva es acertada.
73- Por consiguiente, en este caso concreto, la Corporación debe
reconocer que en virtud de tal incertidumbre, ante todo se deben evitar
los daños de las prácticas médicas (primun non nocere),
sobre todo cuando éstas afectan a menores que no pueden consentir.
Esta conclusión es en principio legítima, pero riesgosa, pues
es cuestionable que un padre imponga esos peligros a su hijo.
Sin embargo, esa conclusión puede resultar problemática
cuando la ausencia de tratamiento implica también una amenaza importante
para la salud del menor, y no es posible adelantar estudios médicos
concluyentes sobre las bondades y riesgos de la terapia propuesta, antes
de que se haya producido el eventual daño derivado de la falta de
cuidado médico. En efecto, en tal evento, prohibir que el padre autorice
el tratamiento hasta que éste sea adecuadamente probado, puede privar
al niño de una terapia que hubiera podido resultarle benéfica.
Así, supongamos que un infante padece un cáncer grave y
que existe un nuevo tratamiento para enfrentarlo pero cuyos beneficios aún
no están garantizados; además, conjeturemos que algunos científicos
importantes cuestionan la base teórica de este nuevo enfoque terapéutico,
que se sabe que es físicamente agresivo sobre los pacientes, al punto
de que, en algunos casos, está probado que ha acelerado su muerte.
Sin embargo, otros científicos consideran que es posible que ese
tratamiento funcione para ese cáncer, que hasta el momento no parece
tener una terapia satisfactoria. En tal caso, ¿debe prohibirse a
los padres que autoricen que a su hijo le apliquen ese tratamiento, mientras
su eficacia no haya sido probada en adultos? No parece claro, pues mientras
se adelantan esas comprobaciones, su hijo habría fallecido. En tales
situaciones, ¿no es entonces más razonable permitir que los
progenitores tomen la decisión médica, luego de sopesar los
riesgos y eventuales beneficios de la intervención médica?
74- Ahora bien, mutatis mutandi, la situación médica
de la ambiguedad genital es similar al anterior ejemplo. Así, los
actuales tratamientos han provocado daños, y no existen evidencias
convincentes de que sean necesarios ni benéficos; sin embargo tampoco
es claro que sean inútiles y perjudiciales en la gran mayoría
de los casos. En efecto, como bien lo señala uno de los expertos
colombianos, la postergación de las cirugías hasta que el
menor pueda consentir plantea problemas debido a la cultura de intolerancia
que infortunadamente todavía prevalece en nuestro medio en relación
con la diversidad sexual. Es posible entonces que una persona con genitales
ambiguos se vea obligada a enfrentar un medio social, e incluso familiar,
hostil, lo cual puede efectivamente afectar negativamente su desarrollo
psicológico. Además, debido a la ausencia de psicoterapeutas
especializados en el tema, tampoco es claro que el menor y sus padres puedan
recibir la atención adecuada en este campo, que parece decisiva para
el éxito de los tratamientos sustitutos. Igualmente, la falta de
redes de personas intersexuales, que puedan ayudar a los padres y al menor,
también constituye una limitación grande al desarrollo de
estos protocolos alternativos.
Finalmente, pero no por ello menos importante, la decisión de
prohibir, en este caso en forma absoluta, las cirugías tempranas
y los tratamientos hormonales corre el riesgo de no ser adecuadamente comprendida
por la madre de la menor, quien podría concluir que el juez constitucional
ha forzado a su hija a conservar unos problemas físicos, que podían
ser corregidos médicamente. Esta percepción es comprensible,
pues en nuestras sociedades muchas relaciones interpersonales están
estructuradas sobre la existencia de sólo dos sexos biológicamente
definidos. Los padres de un hermafrodita experimentan entonces, como ya
se señaló, una suerte de duelo porque su hijo es "defectuoso".
Pero ese duelo puede convertirse en resentimiento si los padres concluyen
que esa "anormalidad" podía ser corregida, pero una decisión
judicial impide la realización de las intervenciones médicas
pertinentes. Esta reacción puede entonces tener dos efectos graves:
de un lado, la desesperación podría llevar a que los padres
buscaran, en forma clandestina, la "normalización" de esos
genitales ambiguos por personal no especializado, con graves riesgos para
la salud del menor. Así, Meyer Bahlburg describió el caso
de una niña que tuvo que ser hospitalizada de emergencia pues su
padre intentó arrancar con sus manos el clítoris inusual de
la menor. Estas situaciones son obviamente extremas y deben ser sancionadas,
pero ilustran el otro riesgo, que no es tan inusual, y es el siguiente:
la prohibición de las cirugías puede privar a los niños
del afecto de sus padres, ya que los progenitores tenderían a pensar
que una decisión judicial les legó niños defectuosos.
Ahora bien, varios estudios han demostrado que para los menores que tienen
defectos físicos -como la sordera o las parálisis- o apariencias
físicas no usuales -como los hermafroditas-, el apoyo, el amor y
la comprensión de los padres constituye uno de los factores definitivos
para que tengan un buen desarrollo psicológico y humano. En efecto,
este apoyo parental fortalece la autoestima del menor, lo cual aumenta su
capacidad para enfrentar eventuales estigmatizaciones a nivel social. Así,
en su estudio sobre personas nacidas con micropenes (ver supra Fundamento
Jurídico No 46), Reilly y Woodhouse concluyeron que la actitud parental
era tal vez el factor decisivo en la suerte de estas personas. Entre mejor
informados y más tolerantes sean los padres, entonces "más
confiados y mejor adaptados" son sus niños, mientras que aquellos
padres que enfatizaban la "anormalidad" de sus hijos o se negaban
a discutir con ellos sus problemas, provocaron timidez y ansiedad en ellos.
Y en ese punto coinciden algunos de los defensores del actual paradigma.
Así, el sicoendocrinólogo David Sandberg señala que
en su experiencia clínica, "un determinante muy fuerte de como
se va a conducir el niño intersexual en la vida es la capacidad de
los padres de aceptar al niño y comprender lo que les ha sucedido
de una manera que no perjudique la crianza del menor." Este especialista
señala que la importancia de esa actitud parental es independiente
"de que el niño reciba o no cirugía", pero que,
según su experiencia, "muchos padres no aceptan al niño
cuya apariencia genital no haya sido corregida quirúrgicamente".
Es cierto que la cirugía temprana no es absolutamente necesaria pues,
como dice la pediatra Justine Schoberg, " las cirugías tranquilizan
a los padres y a los médicos, pero el apoyo psicológico también
tranquiliza a las personas, y no es irreversible." Sin embargo, la
prohibición absoluta de esas intervenciones médicas corre
el riesgo de erosionar el afecto de los padres por sus hijos.
75. Todo lo anterior muestra que la Corte, si prohibe el tratamiento
a esta menor hermafrodita, puede efectivamente evitar un posible perjuicio
médico irreversible, pero su decisión obligaría a la
niña y a su familia a liderar, en los próximos meses y años,
una forma de experimento social, pues estas personas deberían intentar
abrir espacios de tolerancia social a su diferencia física, sin que
exista ninguna certeza sobre los resultados de ese proceso para el desarrollo
personal de los infantes. En tales condiciones, la decisión de la
Corte de declarar una moratoria de la cirugía de la menor hasta que
la propia niña pueda consentir, corre el riesgo de intrumentalizarla,
junto con su madre, pues se les impondría la carga de lograr difíciles
transformaciones sociales para asegurar espacios de tolerancia frente a
su condición. La prohibición de esta intervención médica
se traduce entonces en la puesta en obra de una experimentación social,
cuyas consecuencias para la menor, que es el interés esencial que
esta Corte debe proteger, son imprevisibles.
En tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el daño
y la poca urgencia de la cirugía que solicita la madre, la prudencia
debe guiar la actividad judicial, lo que haría pensar que correspondería
preferentemente a la madre evaluar los riesgos y tomar la decisión
que parezca más satisfactoria para su hija, sin que los jueces deban
entrometerse en esa determinación, que haría parte entonces
de la esfera de la privacidad familiar.
76- El razonamiento precedente conduce a la última objeción
contra la prohibición constitucional de cualquier cirugía
temprana para la niña con ambiguedad genital, y es la siguiente:
por medio de tal decisión, los jueces interfieren en forma profunda
en la autonomía y privacidad del hogar, pues el tratamiento médico
de la menor es definido por una sentencia judicial, y no por su madre. Ahora
bien, la familia no es sólo el núcleo de la sociedad (CP arts
5º y 42), sino que es uno de los espacios esenciales en donde se gesta
el pluralismo, que es un principio constitucional de particular relevancia
(CP arts 7º, 8º y 70). Así, el respeto a la privacidad
de los hogares usualmente ha sido defendida como una garantía de
la autonomía de los adultos; y sin lugar a dudas cumple esa función.
Pero esa protección de la intimidad hogareña pretende también
estimular el pluralismo, en la medida en que evita que todas las personas
sean educadas de la misma forma ya que corresponde a los padres la responsabilidad
primaria por la crianza de sus hijos. Las familias juegan entonces en nuestras
sociedades un papel fundamental en la socialización de los niños.
De esa manera, las distintas visiones de los padres permiten que los niños
de los diferentes hogares desarrollen perspectivas culturales diversas,
mientras que un sistema estatalizado de crianza tendería a generar
una uniformización cultural muy intensa. Por ello, si la diversidad
cultural es valorada como un elemento que enriquece a la sociedad y debe
ser estimulado, como lo hace la Constitución (CP arts 7º y 8º),
es natural que se proteja la función educadora primaria de las familias,
pues conferir a los padres esa función, es una forma de preservar
el pluralismo.
Esta protección del papel predominante de los padres en la formación
de sus hijos es clara en la normatividad sobre el tema. Así, la Constitución
expresamente señala que los padres tienen el derecho de escoger el
tipo de educación para sus hijos menores (CP art. 68). Por su parte
el artículo 3.2. de la Convención sobre los Derechos del Niño
consagra la obligación de los Estados de asegurar al niño
la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
pero teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley. Igualmente el artículo
5º señala que los Estados respetarán las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros
de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza sus derechos. El artículo 7º señala que el niño
tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos. Y finalmente el artículo 14-2 de ese tratado establece
también que los Estados respetarán los derechos y deberes
de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al
niño en el ejercicio de sus derechos de modo conforme a la evolución
de sus facultades.
Por consiguiente, la Carta y los pactos de derechos humanos atribuyen
a los padres la responsabilidad esencial de la crianza de sus hijos, no
sólo porque consideran que los progenitores son quienes mejor pueden
comprender y satisfacer las necesidades de los menores, sino también
porque es una forma de preservar estilos de vida y perspectivas culturales
muy diversas. Otras sociedades han recurrido a otros sistemas de crianza,
como atribuir directamente al Estado la educación y satisfacción
de las necesidades de los menores, pero esa estrategia estatalista y centralizadora
tiene efectos homogeneizantes culturalmente, mientras que el sistema descentralizado
de crianza por los padres constituye uno de los grandes bastiones y estímulos
al pluralismo en nuestras sociedades, por lo cual merece un especial amparo
judicial.
77- Es cierto que la intimidad de los hogares no es absoluta, pues el
Estado también tiene el deber de proteger los derechos del hijo,
que es uno de los sujetos más débiles en la estructura familar.
Por eso la Carta establece que no sólo la familia sino también
el Estado y la sociedad "tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos" (CP art. 44) y cualquier forma
de violencia intrafamiliar debe ser sancionada (CP arts 42 y 44). En ese
mismo orden de ideas, la Convención sobre los Derechos del Niño
señala que el interés superior de los menores puede implicar
una suspensión de los derechos paternos y de sus representantes.
Así el artículo 19 ordena a los Estados adoptar todas las
medidas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia
de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que
lo tenga a su cargo. En tal evento, agrega el artículo 20, esos niños
temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho
a la protección y asistencia especiales del Estado. Sin embargo,
la función primaria en la formación de los niños corresponde
a los padres y a las familias, y la intervención estatal es excepcional,
esto es, opera sólo en situaciones de claro peligro para los derechos
del menor.
78- La importancia de la privacidad familiar en el desarrollo del pluralismo
tiene efectos sobre la posibilidad de que los jueces excluyan a los padres
de tomar ciertas decisiones médicas en nombre de sus hijos. En efecto,
como ya se vio en esta sentencia, en el campo médico opera también
un cierto pluralismo, pues no existe una única forma de enfrentar
las dolencias, por lo cual el desplazamiento de los padres por las autoridades
estatales en las decisiones sanitarias sobre sus hijos debe en principio
evitarse. Las interferencias judiciales en este campo deben ser minimizadas,
debido a sus posibles efectos negativos sobre la protección a la
intimidad de los hogares y el pluralismo en materia médica. Una obvia
pregunta surge: ¿cuál es el umbral que permite una intervención
judicial en este campo? O, formulado en los términos de algunos autores,
¿en qué momento cesa la autoridad tuitiva de los padres y
puede intervenir un "salvador externo"?
No es fácil encontrar una respuesta a ese interrogante, que deriva
de la tensión que existe entre el derecho a elegir de los representantes
del menor y el interés estatal en proteger lo que más conviene
al niño. La Corte considera empero que para enfrentar ese difícil
tema en materia sanitaria resulta ineludible que debe tomarse en cuenta
(i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y
(iii) la edad y madurez del menor. Sin embargo, el papel _prima facie
_preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así
como la importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo,
incluso en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento
de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a una especie de
in dubio pro familia, y puede ser formulada así: si el juez
tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas
en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos
de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados. Por consiguiente,
en el presente caso, como no está totalmente probado que los tratamientos
a los menores intersexuales sean siempre dañinos e innecesarios,
la duda debe ser resuelta en favor de la privacidad hogareña. Habría
entonces que admitir que existe un pluralismo médico para enfrentar
la ambigüedad genital, y que por ende, corresponde a los padres decidir
si autorizan o no las cirugías tempranas destinadas a modelar la
apariencia de los genitales de sus hijos, en la mayoría de los casos.
Los límites del consentimiento paternal y de la privacidad
médica de las familias.
79- Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión
no es válida por cuanto la protección prima facie del
derecho de los padres a tomar decisiones sanitarias en beneficio de sus
hijos parte de dos supuestos básicos: (i) que los padres son quienes
mejor comprenden y amparan los intereses de los menores, y que, (ii) dentro
de ciertos límites, las familias pueden desarrollar visiones pluralistas
de los problemas de salud. Sin embargo, existen evidencias fuertes de que
los padres no sólo raramente desarrollan opciones pluralistas en
esta materia sino que, más importante aún, tienen mucha dificultad
para entender verdaderamente los intereses de sus hijos con ambigüedad
genital. En efecto, el tema del hermafroditismo ha permanecido en el silencio
en nuestras sociedades, de suerte que el nacimiento de un niño intersexual
implica para el padre un trauma, que no logra comprender adecuadamente.
En tales circunstancias, es perfectamente humano que las decisiones de los
padres tiendan más a basarse en sus propios temores y prejuicios,
que en las necesidades reales del menor. En cierta medida, los padres hacen
parte de la mayorías sociales, que tienen una sexualidad biológica
definida, y que ven entonces en los hermafroditas unos seres extraños
que ojalá pudieran ser "normalizados" lo más rápidamente
posible. Los hijos corren entonces el riesgo de ser discriminados por sus
propios padres.
80- Conforme a lo anterior, en este caso de hermafroditismo, existen
dificultades objetivas para que la madre realmente comprenda y defienda
los intereses de su hija, ya que es una menor que aparentemente goza de
una edad que le permite tener mayor consciencia de su cuerpo y de su invidualidad;
igualmente, tampoco parece fácil que esta familia desarrolle opciones
distintas a las ofrecidas por el actual paradigma de tratamiento, no sólo
porque los equipos médicos plantean las cirugías tempranas
como la única alternativa, sino además, porque esa opción
disminuye los temores de los progenitores, ya que les permite creer que
su hijo ha sido normalizado gracias a la intervención quirúrgica.
Ahora bien, la Corte recuerda que una de las funciones esenciales de los
jueces constitucionales es precisamente proteger a las minorías.
La Corte debe entonces asumir la vocería de la menor, por lo cual
es válido que, en este caso específico de ambigüedad
sexual, los jueces legítimamente interfieran en la privacidad de
los hogares, a fin de proteger los intereses superiores de una menor que
podría tener un mayor grado de autonomía en la decisión
de su sexualidad. Por medio de esta sentencia, entonces podría decirse
que las cirugías tempranas y los tratamientos hormonales a la menor
hermafrodita deberían ser postergados hasta que la propia persona
pueda brindar un consentimiento informado puesto que la decisión
paterna puede no estar orientada a verdaderamente proteger los intereses
de la menor.
El problema del consentimiento sustituto en el caso de la niña
NN, tutela de los padres y la protección estatal especial para la
menor.
81- El análisis precedente parece conducir a un nuevo callejón
sin salida: la Corte no puede prohibirle a esta menor la cirugía,
pues invade la privacidad familiar y podría estar sometiendo a esta
niña a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado que
la madre pueda decidir por su hija, por cuanto no es claro que su opción
se fundamenta en los intereses de la menor, teniendo en cuenta que ella
podría gozar de una mayor capacidad para decidir su futuro. Una pregunta
naturalmente surge: ¿existe alguna posibilidad de armonizar el respeto
a la privacidad familiar con la protección especial que merece la
menor hermafrodita contra toda discriminación (CP art. 13), incluyendo
eventualmente la de sus padres? La Corte considera que el equilibrio debe
evaluarse en cada caso concreto, y de manera especial para el asunto sometido
al presente examen, la Corte estima que para favorecer el consentimiento
informado de la menor, la madre debe colaborar para que su hija tome la
decisión, pero es necesario establecer unos procedimientos que en
cierta medida obliguen a la progenitora a tomar en cuenta la situación
actual del debate médico y a reflexionar y decidir teniendo como
eje central los intereses reales de la menor.
82- En efecto, si se establecen reglas que aseguren que los padres ejerzan
una tutela o protección adecuada de la menor, es necesario que sean
capaces de comprender la complejidad de la intersexualidad, así como
los riesgos de los actuales tratamientos para sus hijos, entonces aumenta
la protección de los intereses del menor, sin que los jueces interfieran
en la privacidad familiar. Como es obvio, esta información debe ser
suministrada en un lenguaje comprensible para la madre, de acuerdo a su
nivel cultural, y los equipos interdisciplinarios deben cerciorarse que
los datos han sido adecuadamente entendidos. Esto significa que durante
ese proceso complejo y difícil de decisión, la madre debe
recibir no sólo la información objetiva sino el apoyo sicológico
que le permita asimilarla y superar el impacto emocional que puede significar
para ella la actual situación de su hija.
83- En esta sentencia, la Corte ya señaló que el consentimiento
sustituto materno para la modelación de los genitales de NN planteaba
dos objeciones: de un lado, las críticas generales al actual paradigma,
y de otro lado, el hecho de que NN no es una niña de pocos meses
sino que ya tiene más de ocho años, lo cual resta urgencia
a las cirugías, incluso conforme a los criterios médicos hoy
dominantes, y hace más lesiva la invasión de su autonomía.
Esta Corporación, para resolver el presente caso, ya examinó
in extenso las consecuencias jurídicas de las críticas
al actual paradigma del manejo de los menores intersexuales, y concluyó
que la niña puede contar con especial apoyo de su madre, quien deberá
gozar de un "consentimiento informado, cualificado y persistente",
esto es, suficientemente capaz de apoyar de manera eficiente la decisión
de la menor. De igual manera, la niña deberá tener el especial
apoyo que el Estado ofrezca, a las personas con ambiguedad genital.
84- Esta Corporación considera que, si se tiene en cuenta que
la menor ya tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite
tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de género
definida, el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional,
y las cirugías e intervenciones hormonales para modelar sus genitales
deben esperar hasta que el propio paciente pueda autorizarlas. Tres razones
llevan a la Corte a esa conclusión.
De un lado, la urgencia de la cirugía desaparece, pues el actual
paradigma justifica esas intervenciones tempranas para que, desde que el
niño comienza a adquirir conciencia de su cuerpo, su apariencia genital
concuerde con el sexo asignado, y de esa manera desarrolle una identidad
de género inequívoca; pero, en este caso ¿cuál
es la urgencia de la intervención si no existe peligro de muerte
para la niña? No es clara. Además, si el menor ya tiene una
identidad de género consolidada ¿qué utilidad pueden
tener esas riesgosas intervenciones para su adecuado desarrollo psicológico?
No resulta evidente, sobre todo si el niño se ha desarrollado cognitiva
y afectivamente al punto de tener conciencia de su cuerpo y de lo que le
sucede, puesto que el infante sabrá perfectamente que hubo una modificación
quirúrgica de la apariencia de sus genitales, con lo cual se pierde
la univocidad de la asignación de género, que es lo que pretenden
los actuales tratamientos.
Ahora bien, la demanda de tutela y algunas de las intervenciones de los
expertos se han limitado a señalar que, en el presente caso, la urgencia
no es tan evidente, pero que de todas formas esas cirugías deben
realizarse antes de la pubertad, pero no han presentado, a juicio de esta
Corporación, ningún argumento decisivo para sustentar esa
tesis. Así, es cierto que es posible que la niña sea sometida
a burlas y marginaciones por sus genitales inusuales, pero no es razonable
suponer que la cirugía pueda evitar el impacto sicológico
de su ambigüedad genital, pues la menor será perfectamente consciente
de que sus genitales eran extraños y fueron remodelados quirúrgicamente.
Igualmente, es indudable que al llegar a la pubertad, renace en las personas
la curiosidad sexual, que atraviesa, conforme a la teoría sicoanalítica,
por un cierto estado de latencia en los años precedentes, por lo
cual la persona adquiere desde el inicio de la adolescencia una mayor conciencia
de que sus genitales son distintos a los de la mayoría. Por ende,
es posible que en ese momento la persona pueda sentirse más afectada
por su ambigüedad genital, sobre todo si ciertas descargas hormonales
provocan modificaciones en su cuerpo, que pueden ser contrarias al sexo
asignado, como podría suceder en el caso de la menor NN. Sin embargo,
esa situación, en vez de legitimar el consentimiento materno sustituto
sobre una menor de varios años de edad, apunta en la dirección
totalmente contraria: lo razonable en tales casos es precisamente que sea
la propia menor quien, al experimentar esos cambios en la pubertad, y obviamente
con el debido apoyo psicológico, pueda definir con mayor precisión
su identidad de género y decidir si asume o no los riesgos de las
cirugías y los tratamientos hormonales destinados a reconstruir sus
genitales.
85- En segundo término, si la menor ya tiene conciencia clara
de su cuerpo, entonces una cirugía cuya finalidad no le es claramente
explicada (y conforme al actual paradigma, ésta debe realizarse así,
precisamente para evitar ambigüedades en la identidad de género)
es muy posiblemente percibida por el infante como una agresión, un
maltrato o un castigo, todo lo cual tiene efectos psicológicos graves,
incluso devastadores, como lo muestran los testimonios reseñados
en esta sentencia de aquellas personas que fueron operadas tardíamente.
En efecto, estos cambios del cuerpo, cuando no son explicados, afectan profundamente
la identidad del menor, tal y como pudo comprobarlo esta Corporación,
en otro caso, en donde tuvo que analizar si una intromisión poco
invasiva y reversible, como la imposición de un corte de cabello,
podía o no llegar a causar traumatismos psicológicos en una
niña de cuatro años. El testimonio de la experta consultada
en ese proceso resulta relevante pues señaló al respecto:
"La noción del yo es primero corporal. La importancia
que reviste el propio cuerpo y el cuerpo de los padres es prioritaria en
las primeras épocas de la vida. Si reconocemos la identidad básica
del niño como una identidad corporal, si interpretamos que debe
construir su diferenciación de los demás, comprenderemos
sus dificultades para elaborar los cambios en el propio cuerpo.
Cambiar trae siempre sentimientos ambivalentes. Aún en los cambios
deseados se mezclan la ansiedad o la angustia con otras impresiones o sentimientos
placenteros. Sea un cambio de casa, de relación o de la propia apariencia,
no importa de qué cosa se trate, los cambios son mejor absorbidos
si el niño está preparado de antemano para recibirlos y tanto
mejor si no son bruscos. Los niños pequeños pueden vivir
cambios mínimos con una magnitud desproporcionada, ésto
dependerá de sus fantasías inconscientes y del manejo que
los padres y el ambiente que los rodea den a la situación"
(subrayas no originales)."
86- Finalmente, y ligado a todo lo anterior, si el menor tiene varios
años, entonces ya ha adquirido un grado de autonomía, que
merece una mayor protección constitucional, por lo cual, la legitimidad
del consentimiento paterno sustituto se reduce considerablemente. En efecto,
como ya se señaló anteriormente en esta sentencia entre más
clara sea la autonomía individual, entonces más intensa es
la protección judicial al derecho al libre desarrollo de la personalidad
(CP art. 16), lo cual explica que la Convención sobre los Derechos
del Niño señale que el menor que "esté en condiciones
de formarse un juicio propio" tiene el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que lo afectan, y sus opiniones deberán
ser tenidas en cuenta, en función de su edad y madurez.
87- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que, en este caso, como
la niña hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la
identificación de género y tiene una clara conciencia de su
cuerpo, no es legítimo el consentimiento sustituto paterno para que
sea operada, pues los riesgos son excesivos, no aparece clara la utilidad
de practicar esa cirugía antes de que el propio paciente pueda autorizarla,
y la menor ya goza de una importante autonomía que obliga a tomar
en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. En esa
situación, tanto el principio de beneficiencia como el de autonomía
ordenan que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas,
puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no
opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no está desplazando
a la familia en sus decisiones sanitarias sino que está potenciando,
dentro del hogar, la autonomía del menor, que de todos modos ya debe
ser tomada en cuenta. Por ende, la Corte concluye que en estas situaciones,
las cirugías y los tratamientos hormonales deben ser postergados
hasta que la propia persona pueda autorizarlos.
88- Una obvia pregunta surge: ¿a qué edad se puede presumir
que han ocurrido los cambios sicológicos que invalidan el consentimiento
sustituto paterno en caso de ambigüedad genital de la menor XX? No
existe una respuesta clara a ese interrogante, por cuanto las diferentes
personas se desarrollan en distinta forma, y existen a veces agudas controversias
entre las diversas escuelas psicológicas sobre la manera como los
seres humanos evolucionan, desde el nacimiento hasta la madurez. Como es
obvio, no corresponde a esta Corporación dirimir esa difíciles
polémicas.
Sin embargo, es importante resaltar que numerosos estudios de psicología
evolutiva y las diversas escuelas sicológicas, a pesar de sus obvias
diferencias de enfoque, coinciden en general en indicar que a los cinco
años un menor no sólo ha desarrollado una identidad de género
definida sino que, además, tiene conciencia de lo que sucede con
su cuerpo y posee una autonomía suficiente para manifestar distintos
papeles de género y expresar sus deseos. Así, por no citar
sino algunos de los planteamientos más significativos, desde una
perspectiva psicoanalítica freudiana, a esa edad el niño ya
ha claramente superado la etapa fálica, en donde precisamente muestra
un particular interés en la exploración de los genitales y
en conocer las diferencias anatómicas existentes entre los sexos,
y se encuentra superando la fase edípica, en donde consolida su identidad
de género. Igualmente, según Kohlberg, los niños forman
un mapa cognoscitivo de los papeles de género entre los tres y cuatro
años, y desde ese período empiezan a moldear sus comportamientos
hacia esos roles.
Finalmente, desde un punto de vista cognitivo, conforme a los estudios
de Piaget, entre los dos y los cinco años, los infantes superan la
etapa preoperacional y empiezan a dedicarse al pensamiento operacional concreto,
lo cual implica un desarrollo importante de la inteligencia y de la conciencia
de lo que ocurre a su alrededor, pues los menores ya pueden, según
la terminología de este autor, descentrar el pensamiento, concentrarse
en las acciones y no sólo en los estados, e invertir mentalmente
las operaciones.
89- Por ende, la Corte concluye que, como no existe un evidente riesgo
de que se comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica
la operación, no es posible que, en el presente caso, la madre autorice
la intervención y los tratamientos hormonales para su hija, que ya
tiene más de ocho años. Por consiguiente, esas intervenciones
sólo podrán ser adelantadas con el consentimiento informado
de NN y por ello la tutela no debe ser concedida, pues no se acogerá
la solicitud concreta de la madre que pretendía la autorización
de los procedimientos. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional
tome las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de
la menor. Por ello la Corte amparará el derecho a la identidad sexual,
al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de peticionaria NN
(CP arts 1º, 5º, 13 y 16), y ordenará entonces a las autoridades
competentes, que tomen las medidas necesarias para que esta niña
y su madre reciban el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario
que se requiera, para que puedan comprender adecuadamente la situación
que enfrentan. Igualmente, deberá conformarse un equipo interdisciplinario,
que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino también
un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar
a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá
entonces establecer cuando la menor goza de la autonomía suficiente
para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías
y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.
90- Una pregunta surge del anterior examen: ¿hasta qué
edad se debe esperar para que la niña pueda autorizar esas intervenciones
quirúrgicas y hormonales? No existe una respuesta tajante a ese interrogante,
e incluso quienes defienden los protocolos alternativos reconocen que se
trata de un problema muy difícil de resolver. Por ende, en cada caso
concreto, corresponderá a los equipos interdisciplinarios realizar
las pruebas pertinentes para evaluar si la persona goza de la autonomía
suficiente para brindar un consentimiento informado. Con todo, esta Corte
considera que algunos elementos normativos son claros y enmarcan la acción
de esos grupos interdisciplinarios. Así, en primer término,
no es necesario esperar obligatoriamente hasta la mayoría de edad,
puesto que, como ya se señaló en esta sentencia, no es lo
mismo la capacidad legal que la autonomía para autorizar un tratamiento
médico, por lo cual, un menor, que es legalmente incapaz, puede ser
plenamente competente para tomar una decisión sanitaria. Es más,
algunos profesionales de la salud consideran que en la actualidad, muchos
niños de 8 o 9 años pueden ya tener la autonomía suficiente
para decidir si autorizan o no ciertos tratamientos. Sin embargo, la Corte
precisa, en segundo término, que en este caso, la menor debe autorizar
una intervención médica, que es invasiva, riesgosa e irreversible,
por lo cual, conforme a los criterios señalados en esta sentencia,
su consentimiento debe también ser cualificado. La Corte considera
entonces, que para asegurar la autonomía de la paciente, es deber
de estos equipos interdisciplinarios no sólo apoyar psicológicamente
a la persona sino también establecer un procedimiento para la adopción
de la decisión por la paciente que permita garantizar que la autorización
será lo más informada y genuina posible. Así, en algunos
casos, es posible que al inicio de la pubertad, la menor goce de la autonomía
suficiente para aceptar una intervención quirúrgica, mientras
que, en otros eventos, el equipo interdisciplinario puede concluir que es
necesario postergar un tiempo más la decisión, pues la persona
no goza de una comprensión suficiente de los riesgos y beneficios
de esas intervenciones. Igualmente, es posible que, siguiendo las orientaciones
de los protocolos médicos, los equipos interdisciplinarios opten
por una autorización por etapas, de tal manera que primero se administren
ciertas hormonas, con efectos más reversibles, y sólo después
de un tiempo pueda procederse a las intervenciones más irreversibles,
como la cirugía. La Corte considera que serán cada vez más
importante los testimonios y los criterios de los propios menores. Por ello,
como dice, en forma sugestiva un especialista sobre en la materia, el profesor
William Reiner: "En últimas únicamente los niños
ellos mismos son quienes pueden y deben identificar quienes y qué
son. A nosotros los clínicos y los investigadores nos corresponde
escuchar y aprender".
Decisión a tomar
91- Conforme a lo anterior, la Corte ha tomado las siguientes determinaciones.
En primer término, esta Corporación precisa que para proteger
la intimidad de la peticionaria y de su madre, el presente expediente tiene
reserva y sus nombres no podrán ser divulgados, pero las pruebas
científicas que sustentan esta sentencia, podrán ser consultadas
en la sede de la Corte. En segundo término, la Corte no accederá
a las pretensiones de la madre de la menor NN, por cuanto corresponde a
la menor tomar la decisión sobre su identidad sexual. En tercer término,
la Corte protegerá los derechos al libre desarrollo de la personalidad
y a la igualdad de la niña NN, por lo cual ordenará conformar
un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo psicológico
y social necesario a la menor y a la madre para que puedan comprender adecuadamente
la situación que enfrentan. La Corte considera que los servicios
médicos específicos deberán ser brindados por el ISS,
que es donde se encuentra afiliada la peticionaria, pero, debido a sus funciones
en la protección de la niñez, esta Corporación considera
que corresponde al ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar,
no sólo en este caso, un equipo interdisciplinario, que debe incluir
no sólo profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta
y un trabajador social, que deberán acompañar a la menor NN
y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá entonces
establecer cuando la menor goza de la autonomía suficiente para prestar
un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y
los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.
Aclaración final.
La Corte Constitucional entiende que, dentro de los marcos culturales
actuales, el nacimiento de un niño con ambigüedad genital implica
retos muy difíciles para su familia y para el propio menor. La Corte
es perfectamente consciente de los sufrimientos que tales situaciones pueden
generar, y es entonces solidaria con la menor y con su madre. Igualmente,
esta Corporación tiene claridad de que la intersexualidad no sólo
plantea complejos problemas morales, jurídicos y sociales, sino que
además es un tema en plena evolución, tanto desde el punto
de vista social y ético, como a nivel científico. Por ello,
al igual que lo sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los distintos
casos en donde tuvo que enfrentar un tema próximo, como es la transexualidad,
la Corte Constitucional de Colombia reconoce que en relación con
el hermafroditismo, la sociedad contemporánea está viviendo
un período de transición normativa y cultural. Por consiguiente,
en el futuro próximo serán necesarios e inevitables ciertos
ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible, los desafíos
que plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados intersexuales.
Esto tiene consecuencias importantes tanto sobre el alcance de la presente
decisión como sobre la responsabilidad de los distintos órganos
estatales y de la propia sociedad colombiana en este campo. Así,
de un lado, esta Corporación considera que los criterios establecidos
en la presente sentencia son los que mejor preservan los derechos fundamentales
y los valores constitucionales, en el actual momento histórico. Adicionalmente,
la Corte reconoce que en el presente caso, la decisión e investigación
tuvo que limitarse al caso concreto; sin embargo, la Corte reitera que la
Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en donde la
diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusión
sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad
encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende
así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas
las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad
de tolerancia y constituyen un desafío a la aceptación de
la diferencia. Las autoridades públicas, la comunidad médica
y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a
estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras
anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos
corresponde escuchar a estas personas y aprender no sólo a convivir
con ellas sino aprender de ellas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República
de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y
de su madre, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados y el
presente expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá
ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo señalado
en el fundamento jurídico No 2º de esta sentencia. El secretario
general de la Corte Constitucional y el secretario del juzgado XX que decidió
en primera instancia el presente caso, deberán garantizar esta estricta
reserva.
Segundo: Para salvaguardar la publicidad del proceso, la Secretaría
de la Corte Constitucional, con la colaboración del despacho del
magistrado ponente, procederá a copiar las pruebas científicas
más relevantes del expediente, siempre y cuando éstas no permitan
identificar a la peticionaria. Estos documentos serán reunidos en
un archivo que podrá ser consultado en la sede de la Corte Constitucional
por cualquier persona interesada en el tema.
Tercero: Confirmar la sentencia proferida por el juez de tutela
XX, a quien correspondió el presente asunto, en cuanto negó
las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la madre
de la menor NN.
Cuarto: Proteger el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo
de la personalidad y a la igualdad de la menor NN (CP arts 1º, 5º,
13 y 16). En consecuencia, en los términos señalados en el
fundamento jurídico No 91 de esta sentencia, deberá constituirse
un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo psicológico
y social necesario a la menor y a la madre. Los servicios médicos
específicos deberán ser brindados por el ISS y corresponde
al ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar el equipo
interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la
medicina sino también un sicoterapeuta y un trabajador social, que
deberá acompañar a la menor NN y a su madre en todo este proceso.
A este equipo corresponderá entonces establecer cuando la menor goza
de la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado
para que se adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales,
obviamente si la paciente toma esa opción.
Quinto: Notificar esta sentencia a la Academia Nacional de Medicina,
a la Sociedad Colombiana de Urología y a las facultades de medicina
oficialmente reconocidas, a la Defensoría del Pueblo y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, al Ministerio de Salud.
Sexto: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones
a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando
que el Juzgado XX notificará personalmente esta sentencia a la madre
de la peticionaria NN, pero con la debida prudencia para proteger la intimidad
y privacidad del hogar.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrada (E) Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General (E)
1 Estos apartes científicos de la sentencia se
basan en la literatura médica y en las pruebas incorporadas al presente
expediente, las cuales, con el fin de aligerar la exposición, serán
citadas únicamente cuando sea estrictamente necesario. La Corte aprovecha
para agradecer a todos los profesionales de la salud y científicos,
nacionales e internacionales, que remitieron sus conceptos a esta Corporación
a fin de ilustrarla sobre el complejo tema de la ambigüedad sexual,
a saber, a nivel nacional, a los profesores Orlando Acosta, Efraim Bonilla
Arciniegas, Mauricio Col Barrios, Alejandro Giraldo, Luis Eduardo Jaramillo
González, María Cristina Torrado Pacheco, todos ellos de la
Universidad Nacional. Igualmente al profesor Martín Restrepo Fernández
de la Universidad del Rosario, y a los profesores Jaime Alvarado Bestene
y Ricardo Alvarez Botero de la Universidad Javeriana. Igualmente al profesor
Gustavo Malo Rodríguez de la Universidad Nacional y representante
de la Sociedad Colombiana de Urología y a los profesores María
Cristina Villegas y Augusto Pérez de la Universidad de los Andes.
También la Corte agradece al Dr. Bernardo Ochoa Arizmendy y a Roberto
de Zubiría Consuegra, Presidente de la Academia Nacional de Medicina.
Y a nivel internacional, la Corte agradece su colaboración a Cheryl
Chase, Directora Ejecutiva de Intersex Society of North America, ISNA; a
Milton Diamond, Doctor e investigador de la Universidad de Hawaii; a Alice
Dromurat Dreger, Profesora de Etica e Historia de la Universidad de Michigan;
a Heino Meyer-Bahlburg, Profesor de Sicología Clínica del
Programa de Desarrollo Sicoendocrinológico de la Universidad de Columbia
en los Estados Unidos; a Friedemann Pfaffin, Profesor de la Universidad
de Ulm en Alemania; a Justine Schoberg, Pediatra Uróloga del Hamot
Medical Center de Pennsylvania; y a Garry L Warne, Director de endocrinología
y diabetes del Centro de Investigación Hormonal del Royal Children´s
Hospital de Australia.
Fuera de los conceptos de los anteriores expertos, todos incorporados
al expediente y reseñados en los antecedentes de esta sentencia,
la Corte tuvo en cuenta, entre otros textos, la siguiente bibliografía
especializada sobre los tratamientos de la ambigüedad genital, que
se transcribe en orden alfabético: Coventry, Martha. "Finding
the words" en Chrysalis: The Journal of Transgressive Gender Identities.
1997; Chase, Cheryl. "Special issue on intersexuality" en Chrysalis:
The Journal of Transgressive Gender Identities. 1997; Christopher J. Dewhurts
y Ronald Gordon. Estados intersexuales. Barcelona: Editorial Pediátrica,
1970. Diamond, Milton. "Prenatal disposition and the clinical management
of some pediatric conditions" en Journal of Sex and Marital Therapy.
1996. 22; Diamond, Milton, and H. Keith Sigmundson. "Sex Reassignment
at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications" en Archives
of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 150; Diamond, Milton, and
H. Keith Sigmundson. "Commentary: Management of Intersexuality: Guidelines
for dealing with persons with ambiguous genitalia" en. Archives of
Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. No 151. Dreger, Alice Domurat.
"Listening to Hermaphrodites: Ethical Challenges to the Medical Treatment
of Intersexuality". East Lansing Michigan: Center for Ethics and Humanities
in the Life Sciences. 1997. Dreger, Alice Domurat. "Ethical Issues
in the Medical Treatment of Intersexuality and "Ambiguous Sex",
edición impresa de un artículo publicado en Hastings Center
Report. Mayo-junio de 1998. Dreger, Alice Domurat. Hermaphrodites and the
Medical Invention of Sex. Cambridge: Harvard University Press. 1998. Fausto-Sterling,
Anne. "The Five Sexes: Why Male and Female are not Enought" en
The Sciences. 1993. 33 (2) : 20-25. Fausto-Sterling, Anne, and Bo Laurent.
Early genital surgery on intersexual children: A re-evaluation. mimeo. 1994.
C.G Hadjathanasiou et al. "True hermaphoroditism: genetic variants
and clinical management" en The journal of Pediatrics. Noviembre 1994.
Heino F.L Meyer-Bahlburg et al. "Gender change from female to male
in classical congenital adrenal hyperplasia" en Hormones and Behavior
30, 1996. Heino F.L Meyer-Bahlburg. "Gender identity development in
intersex patients" en Child and Adolescent Psychiatyric Clinics for
North America Vol 2, No 3, 1993. Kessler, Suzanne. Lesson from the Intersexed.
New Jersey: Rutgers University Press. 1998. Mary Min-Chin Lee. "Clinical
management of intersex abnormalities" en Current Problems in Surgery.
Vol XXVII, No 8, agosto 1991.J.Money y A.A Ehrhardt. Man and Woman, Boy
and Girl. Baltimore, Md: John Hopkins University Press, 1972; Breilly, Justine
M., and C.R.J. Woodhouse. "Small Penis and the Male Sexual Role"
en Journal of Urology. 1989. 142: 569-571. Reiner, William. "To be
male or female - that is the question" en Archives of Pediatric and
Adolescent Medicine. 1997. 151: 224-5; Reiner, William. "Sex Assignment
in the Neonate with Intersex or Inadequate Genitalia" en Archives of
Pediatric and Adolescent Medicine. 1997. 151: 1044-5; Schober, Justine M.
"Long Term Outcomes of Feminizing Genitoplasty for Intersex" en
Pediatric Surgery and Urology: Long Terms Outomes, edited by P. Mouriquant.,
London. 1998. Garry L Warne. "Advances and challenges with intersex
disroders", edición impresa de un artículo publicado
en Reproduction, fertility and development, 1998.
La Corte también consultó todo el número de The
Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998, el cual está dedicado
integralmente al debate sobre el manejo médico de los estados intersexuales.
Los artículos de esta revista serán citados posteriormente
en esta sentencia, en caso de que sean directamente utilizados por la Corte.
Finalmente, la Corte también tuvo acceso a la película "Hermaphrodites
Speak", filmada por ISNA en 1996, y que presenta testimonios personales
de varios hermafroditas.
2 Ver, entre otras, las sentencias C-491 de 1998, T-101 de 1998, C-098
de 1996 y T-539 de 1994.
3 Pero incluso genéticamente, la cuestión es todavía
más compleja, ya que algunos autores distinguen entre el sexo genético
y el sexo cromosómico. El primero hace referencia a la presencia
o ausencia de la secuencia genética que es necesaria para que exista
desarrollo testicular. En cambio, el sexo cromosómico se define por
la existencia del cromosoma Y para los hombres o X para las mujeres. Esos
dos aspectos en general coinciden, puesto que el factor que provoca la formación
de los testículos es el gene SRY, que se encuentra usualmente en
el cromosoma Y. Sin embargo, existen casos reportados de individuos XX,
con testículos, y apariencia totalmente masculina, en donde el gene
SRY se ha traslocado a otro cromosoma. En tales eventos, el sexo cromosómico
y el genético dejan de coincidir, y una persona XX puede tener todos
loas rasgos masculinos. Ver Bruce Wilson, William Reiner, "Management
of intersex: a shifting paradigm" en The Journal of Clinical Ethics,
Vol 9, No 4, 1998, p 360.
4 Ver Alice Dreger. Hermaprodites and the Medical Invention of Sex. Cambridge:
Harvard University Press, 1998.
5 Sobre en que consiste la insensibilidad a los andrógenos, ver
supra, en los antecedentes, el párrafo No 10.2. Ver igualmente el
fundamento jurídico siguiente de esta sentencia.
6 Ver, entre otros, Gary Warne. Advances and challenges... Loc-cit. p
6
7 Ver Ethel Sloane. Biology of women. Albany: Delmar Publishers, 1993,
p 168, citado por Alice Dreger. Ethical issues in the medical- Loc-cit.
8 Esa es la cifra presentada por Sutart R Kupfer et al "Male pseudohermaphrodtism"
en Seminars in Perinatology, 1992, No 16, p 325, citado por Alice Dreger.
Ethical issues in the medical... Loc-cit. Pero otros estudios consideran
que la hipospadia puede ser mucho más usual. Así, un estudio
mostró que en una muestra que podía ser considerada aleatoria,
casi 45% de los hombres examinados presentaban una forma u otra de hipospadia.
Ver Fitcher et al "Analysis fo meatal location in 500 men: wide variation
questions need for meatal advancement in all pediatric anterior hypospadias
cases" en Journal of Urology, Vol 154, 1995.
9 Ver Gary Warne. Op-cit,p 3.
10 Así, existe un estudio antropológico que trae la referencia
de un pueblo en Nueva Guinea que caracteriza como pertenecientes a un "tercer
sexo" a los individuos con genitales ambiguos, debido a la deficiencia
de 5alfa reluctasa. (Ver Herdt G "Mistaken sex: Culture, Biology and
the Third Sex in New Guinea" en G Herdt (ed) Third Gender. Beyond Sexual
Dmorphism in Culture and History. New York: Zone Books, 1994, citado por
Gary Warne. Op-cit.). Igualmente, entre los Navajos, en Estados Unidos,
los hermafroditas son designados jefes de familia y controlan la propiedad
familiar porque se considera que "ellos saben todo" Ver C Elliot,
"Why Can' t we go on as Three?" en Hastin Center Report 28, No
3, mayo junio 1998, p 37, citado por Edmund G Hove. "Intersexuality:
what should careproviders do now?" en The Journal of Clinical Ethics,
Vol 9, No 4, p 344. Sobre otras actitudes culturales no discriminatorias
frente al hermafroditismo, ver igualmente, Will Roscoe. "Bibliography
of Berdache and Alternative Gender Roles among North American Indians"
en Journal of Homosexuality. 1987, No 3-4.
11 La influencia decisiva de los trabajos de Money es reconocida tanto
por los críticos como por los defensores del actual manejo médico.
Así, entre los críticos, Susanne Kessler sostiene que las
concepciones de Money han generado en este campo "un consenso que rara
vez se encuentra en la ciencia" (Ver Lessons from the intersexed- Loc,
cit, p 136.) Y entre quienes apoyan, aunque con algunas reservas, el actual
paradigma, Meyer-Bahlburg señala que esa estrategia médica
se basa en las recomendaciones de Money a mediados de los años cincuenta,
y que gran parte de la literatura de referencia proviene de Money y su equipo.
(Ver Heino Meyer-Bahlburg. "Gender change from female, Loc-cit, p 319).
Los expertos colombianos, aunque no siempre citan directamente los trabajos
de Money, fundan sus análisis en las concepciones de este autor.
12 Ver, por ejemplo, la afirmación usual de un experto sobre el
tema, para quien, en los casos de ambigüedad genital, "la asignación
de un género debe ser considerada una emergencia psicosocial, que
debe ser llevada a cabo en contra del tiempo, en términos de días,
incluso de horas". C Izquierdo y K.I Glassberg. "Gender Assignment
and gender identity in Patients with ambiguous genitalia" en Urology
42 (1993), p 232.
13 Así, en algunos de sus textos sobre la materia, dice Money,
que la identidad de género no tiene base instintiva, por lo cual
"es más razonable suponer que, al igual que en el hermafroditismo,
toda la especie humana sigue el mismo modelo, esto es, de indiferenciación
sexual al nacimiento". (Ver Money J. "Cytogenetic and Psychosexual
incongruities with a note on space form Blindness" en American Journal
of Psychiatry 1963; No 119, citado por Milton Dmond. Prenatal disposition
and the clinical management of some... Loc-cit.) Es cierto que en sus últimos
textos, Money ha matizado la radicalidad de sus planteamientos. Así,
en un artículo de 1994, ese autor sostiene que "no hay una causa
única para el papel de género (...) La naturaleza sola no
es responsable, ni el medio social (nurture) solo. Ellos trabajan juntos,
mancomunadamente" (Ver .Money, J (1994) 'The Concept of Gender Identity
Disorder in Childhood and Adolescence After 39 Years' en Journal of Sex
and Marital Therapy, 20. No 3). Sin embargo, sus tesis sobre la indiferenciación
psicosexual al momento del nacimiento siguen orientando decisivamente el
tratamiento de los menores con ambigüedad genital.
14 Así, según Justine Schoberg, casi un 90 % de los casos
de ambigüedad genital conducen a una asignación de sexo femenino
y a la correspondiente remodelación femenina de los genitales (Ver
Long term outcomes of feminizing.. Loc-cit)
15 Una declaración usual de la literatura médica es entonces
la siguiente: "como es más fácil construir una vagina
que un pene satisfactorio, únicamente un infante con un pene de tamaño
adecuado puede ser considerado para una asignación de género
masculino". (Ver Perlmutter AD, Reitelman C. "Surgical management
of intersexuality" en Campbell's Urology, 1992, p 1955) Otro experto
resume los criterios así: "los infantes genéticamente
femeninos deben ser siempre criados como mujeres, para preservar su potencial
reproductivo, sin importar cuan severamente se encuentre virilizado. Por
el contrario, en los genéticamente masculinos, la asignación
del género se basa en la anatomía del menor, y predominantemente
en el tamaño del pene" (Ver Mary Min Chin Lee. Op-cit, p 527)
16 Para referencias detalladas de este caso, ver los reportes iniciales
de Money en Money J, Ehrhardt A. Man and Woman... Loc-cit. Ver igualmente
seguimientos posteriores en Milton, and H. Keith Sigmundson. Sex Reassignment
at Birth: A Long Term Review... Loc-cit. Igualmente en Kenneth Kipnis y
Milton Diamond. "Pediatric Ethics and the Surgical Assignment of Sex"
en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, 1998.
17 John Money. "Ablatio Penis: Normal Male Infant Sex Reassignment
as a Girl" en Archives of Sexual Behaviour, 1975, No 4, citado por
Kenenett Kipnis y Milton Diamond. Pediatric Ethics and the, Loc-cit, p 399.
18 Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos
Jurídicos 13 y ss, criterio reiterado en la sentencia C-481 de 1998.
MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamentos Jurídicos 21
y 22.
19Ver Anne Fausto-Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery on intersexual
children: a reevaluation. Loc-cit.
20 Para descripciones de las percepcions de algunos padres sobre estos
procedimientos, ver Sussane Kessler. Lessons from the intersexed. Loc-cit,
pp 59 y ss. Cuenta esta autora que a una menor hermafroditas le debían
hacer una reconstrucción de vagina (vaginoplastia); su madre le manifestó
entonces que esperaba que la operación de su hija se postergara al
máximo, por cuanto le parecía que los procedimientos de dilatación
se asemejaban a un abuso contra el infante. Esa señora había
hablado con otra madre que tenía que efectuar permanentes dilataciones
de vagina a su hija de dos años, quien le describió el proceso
(insertar un dilatador en la vagina) y la reacción de la menor, que
siempre empezaba a comerse angustiadamente las uñas cuando le efectuaban
el procedimiento (Op-cit, p 63).
21 En este aspecto, las exigentes pautas establecidas por distintas asociaciones
médicas para la autorización de las intervenciones hormonales
y quirúrgicas de "cambio de sexo" en los casos de "transexualidad"
son ilustrativas. Es cierto que las situaciones son diferentes, puesto que
el transexual no presenta, desde el punto de vista estrictamente biológico,
ninguna ambiguedad sexual ni genital. Lo que sucede es que la persona se
identifica con un género distinto a su sexo biológico, y considera
entonces que es una mujer atrapada en un cuerpo de hombre, o viceversa,
por lo cual solicita una intervención médica para adecuar
su apariencia física y genital a su identidad de género, esto
es, adaptar su cuerpo a su sicología (Ver Zhou J.-N, Hofman M.A,
Gooren L.J, Swaab D.F (1997) "A sex difference in the human brain and
its relation to transsexuality" en The International Journal fo Transgenderism.
Vol 1,No 1, en Internet en: http://www.symposion.com/ijt/ijtc0106.htm.).
La intersexualidad y la transexualidad no son entonces fenómenos
idénticos; sin embargo, los tratamientos médicos tienen elementos
comunes, pues ambos tocan con la identidad de género y son irreversibles
y agobiantes. En efecto, los profesionales de la salud han diseñado
distintos protocolos para regular la intervención en los casos de
transexualismo, que si bien tienen diferencias entre ellos, establecen reglas
médicas que coinciden en exigir no sólo que al paciente se
le debe suministrar, de manera muy detallada, toda la información
sobre los posibles efectos de los tratamientos sino que, además,
las intervenciones invasivas e irreversibles, como las cirugías y
ciertas terapias hormonales, sólo pueden ser adelantadas con personas
adultas, que muestren ser autónomas, y después de que el paciente
ha pasado, satisfactoriamente y durante cierto tiempo, por las terapias
reversibles y luego de los correspondientes diagnósticos. (Todos
estos documentos se pueden consultar en distintos números de la revista
The international journal of transgenderism, cuya dirección en Internet
es: http://www.symposion.com)
Un ejemplo clásico de lo anterior es el protocolo adoptado por
la mencionada "Asociación Internacional Harry Benjamin sobre
Desórdenes en la Identidad de Género", que es considerado
un documento de referencia ineludible en todas las discusiones sobre tratamientos
médicos de la transexualidad, que incluye algunas etapas, entre otras:
1. evaluación sicológica, con el fin de determinar si efectivamente
tiene problemas de identidad de género. 2. En caso de que el paciente
insista en el cambio de sexo, entonces debe vivir durante un determinado
tiempo en el género al cual quiere acceder. 3. Sólo después
de haber experimentado satisfactoriamente esa "experiencia de vida"
en el nuevo género, el equipo médico considera pasar a la
fase de administración de hormonas, para lo cual se prefiere comenzar
por aquellas que tienen efectos más reversibles, para luego suministrar
aquellas hormonas. 4. la intervención quirúrgica, la cual
sólo se adelanta si el paciente ha tenido al menos 12 meses de tratamiento
hormonal y de vida real gratificante en el nuevo género. Además,
para que pueda empezarse el tratamiento hormonal, es requisito ineludible
que existe una recomendación escrita en tal sentido de un profesional
de la salud mental, mientras que las cirugías requieren dos de esas
recomendaciones. Por ello el protocolo especifica perentoriamente que no
se deben adelantar las fases irreversibles en personas que no tengan la
capacidad de prestar un consentimiento adecuado, por lo cual, por ejemplo,
las cirugías a menores de 18 años están excluidas,
y los tratamientos hormonales en estos casos son considerados excepcionales
y están sometidos a controles suplementarios. Este esquema, y a pesar
de las críticas que algunos le formulan por ser demasiado rígido
y paternalista, es un ejemplo de Protocolo, que mediante fases, garantiza
un mayor respeto de la autonomía puesto que cualifica el consentimiento
prestado por el paciente. En efecto, en cada fase, el individuo debe repensar
si su deseo es verdaderamente cambiar de género o no, antes de llegar
al paso totalmente irreversible: la cirugía.
22 Ver Anne Fausto Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery. Loc-cit.
23 Citados por Anne Fausto Sterling y Bo Laurent. Early genital surgery.
Loc-cit, p 2
24 Ver Reilly y Woodhouse. Small penis ant the male sexual. Loc-cit,
pp 569 y ss
25 Ver uno de los testimonios en el video Hermaphrodites Speak y también
en algunos de los números de Hermaphrodites with Attitude, de ISNA,
en especial la carta de Ely Nevada "Lucky to have escaped genital surgery"
en la publicación del Invierno 1995-1996, que aparece en el Anexo
No 3 del presente expediente. Igualmente, varios estudios que han incluido
conversaciones directas con hermafroditas, señalan que en general
aquellos que no fueron intervenidos quirúrgicamente se sienten satisfechos.
Así, según Justine Schober, tres intersexuales manifestaron
estar muy contentas de que no les hubieran operado el clítoris, pues
no se mostraban molestas con la apariencia inusual de sus genitales y habían
conservado una plena sensibilidad erótica. (Ver Justine Schober.
Long term outcomes... Loc- cit, p 6.)
26 Bruce Wilson, William Reiner. Management of intersex: a shifting paradigm.
Loc-cit, p 363.
27 Ver Justine Schober. Long Term Outcomes of Feminizing... Loc-cit.
28 Estos autores han presentado en varios artículos la evolución
completa de este caso. Ver, en particular, Milton Diamond y Keith Sigmundson.
Sex Reassignment at Birth: A Long Term Review and Clinical Implications.
Loc-cit.
29 William Reiner. To be male or female.. Loc-cit, p 225. Y, como precisa
Reiner en una clarificación de estos datos, lo anterior no significa
que en los otros diez casos haya habido una identificación exitosa
de género, puesto que varios de los pacientes no han llegado aún
a la pubertad. Es pues un estudio que todavía se encuentra en curso.
Ver su precisión Archives of Pediatric and Adolescent Medicine. 1997.
Vol 151, p 1064.
30 Ver los textos citados en notas anteriores de estos autores
31 Por ello, como dice irónicamente la crítica Susanne
Kessler, los estándares médicos actuales admiten como masculinos
penes que no sean menores a 2.5 cm y clítoris femeninos que no sean
mayores a 0,9 cm; lo que no se ajuste a esas medidas, es ambiguo y es intervenido
quirúrgicamente (Ver Lessons from intersexed... Loc-cit, pp 40 y
ss). Pero incluso quienes defienden el actual manejo, reconocen la falta
de criterios claros. Así, Mary Min-chin Lee señala que "a
pesar de avances significativos en la comprensión de los genitales
ambiguos, gran parte del diagnóstico y manejo quirúrgicos
y endocrinológicos de estos pacientes sigue siendo empírico"
(Ver Clinical management... Loc-cit, p 519)
32 Así, Meyer-Bahlburg señala que, por ejemplo, "hay
diferencias muy marcadas de opinión entre urólogos y endocrinólogos
en cómo decidir la asignación de género en casos de
micropenes" Ver Heino Meyer-Bahlburg Gender Identiy- Loc, cit, p 508
33 Ver su testimonio en el número 5, Vol 2 de 1997 de la revista
Chrysalis, pp 11 y 12. Ver otros testimonios en ese número de Chrysalis,
dedicado todo al tema de la intersexualidad, y en el video "Hermaphrodites
Speak".
34 Ver su testimonio en el Anexo No 3 de este expediente.
35 Ver nuevamente los testimonios en "Crysalis y en Hermaphrodites
Speak".
36 Morgan Holmes. "Is growing up in silence better than growing
up different?" en Chrysalis, Vol 2, No 5, 1997, pp 8 y 9.
37Por ejemplo, en muchos casos, debido a la extirpación de las
gónadas, es necesaria una permanente administración de hormonas,
a fin de evitar las osteoporosis, por lo cual el abandono del tratamiento
tiene consecuencias físiológicas graves. Así lo muestra
el caso de Sherry Groveman, quien tiene una insensibilidad a los andrógenos,
por lo cual tiene una apariencia femenina. Sin embargo, sus testículos
internos le fueron removidos para prevenir una eventual malignización,
pero los médicos le ocultaron su situación para prevenirle
un trauma sicológico. Le dijeron entonces que le estaban extirpando
sus ovarios. Poco después, a los veinte años, ella se enteró
casualmente de la verdad de su situación y de que había sido
engañada, lo cual la llevó no sólo a romper con su
familia sino también a evitar todo contacto con los médicos
durante 18 años. En la actualidad tiene una grave osteoporosis. (Caso
citado por Alice Dreger. Ethical issues in the... Loc-cit, ).
38 Ver Sharon Preves. "For the sake of the children: Destigmatizing
intersexuality" en The Journal of Clinical Ethics. Vol 9. No 4, pp
413 y ss.
39Citado por Justine Schober. Op-cit, p 19.
40 Algunos estudios han mostrado que los padres de niños con anatomías
inusuales o problemas físicos sienten que han perdido el hijo normal
que estaban esperando, por lo cual atraviesan un verdadero duelo. Ver J
Ablon. "Ambiguity and Differencia: Families with Dwarf Children"
en Social Science and Medicine, 1990, No 30, No 8, citado por Alice Dreger.
"A History of Intersexuality: From the Age of Gonads to the Age of
Consent" en The Journal of Clinical Ethics, 1998, Vol 9, No 4, pp 353
y 355. Este mismo estado ha sido constatado en muchos padres de niños
con ambiguedad genital, que se ven profundamente afectados por los genitales
inusuales de su hijo. Ver, por ejemplo. Susanne Kessler. Lessons from the
Intersexed...Loc-cit, pp 91 y ss.
41 Por ello, según Kessler, los padres que autorizan esas operaciones
"rara vez se describen a sí mismos como habiendo tomado decisiones.
Pueden estar muy angustiados por su hijo pero ellos no se describen a sí
mismos como angustiados debido a la decisión que deben tomar"
(Op-cit, p 128).
42 Ver ISNA, Reccomendations for Treatment Intersex Infants and Children,
incorporado al presente expediente (folio 323 y ss) y disponible en Internet
en <www.isna.org>. Igualmente Milton Diamdond y Keith Sigmundson.
Management of intersexuality... Loc-cit. Ver también Bruce Wilson
y William Reiner. "Management of Intersex: a shifting paradigm"
en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9 No 4.
43 Sobre este tipo de argumentos, ver, en Colombia, las respuestas del
profesor Malo Rodríguez reseñadas en el párrafo 15-1
de los antecedentes de esta sentencia. En Estados Unidos también
es un argumento usual. Por ejemplo, en su diálogo con ISNA, el sicólogo
David Sandberg reconoce que los miembros de esa asociación tienen
razón en sentirse insatisfechos, pero que habría que tomar
en cuenta también aquellos pacientes que consideran que las cirugías
fueron benéficas. ¿Qué pasa -se interroga Sandberg-
si estos pacientes son la mayoría? ¿No implicaría eso
que la sistemática postergación de las cirugías es
un error? (Ver el diálogo en Hermaphrodites with attitude, Invierno
1995, p 8)
44 Para estas críticas, ver en el presente expediente las intervenciones
del Dr Bernardo Ochoa y de la decana de sicología de la Universidad
de los Andes, resumidas en los antecedentes 17-1 y 21-2 de esta sentencia.
45 Ver Susanne Kessler. Lessons from.. Loc-cit. capítulo 4.
46 Ver Garry Warne. Op-cit, pp 13 y ss. En particular, este autor enfatiza
la necesidad de avanzar estudios sobre la calidad de vida de personas con
ambigüedad genital, y que no fueron operadas, precisamente porque no
hay claridad si tal situación es siempre traumática.
47 Así, en su respuesta a la Corte, el Dr Meyer-Bahlburg señala
que faltan evaluaciones amplias a largo término, lo cual se explica,
según su parecer por la escasa ocurrencia y variedad de los estados
intersexuales y las dificultades éticas que plantean, en este caso,
adelantar estudios con grupos de control. En uno de sus textos, señala
este autor que "aún hoy, después de 40 años, hay
disponibles muy pocos seguimientos a largo plazo, y los pocos que se han
realizado se han basado en muestras muy pequeñas." (Ver Heino
Meyer-Bahlburg et al. Gender Change... Loc-cit, p 319)
48 Por ejemplo, Mary Min Chin Lee, luego de señalar que se "ha
hecho un gran progreso en el tratamiento médico y quirúrgico
del seudohermafroditismo masculino", agrega: "sin embargo, aún
existe una gran incertidumbre y frustración en relación con
los resultados a largo plazo de estos pacientes" (Ver Clinical management...
Loc-cit, p 534)
49 Así, en un diálogo con ISNA, el Dr David Sandberg, sicólogo
del programa de sicoendocrinología del Hospital Infantil de Buffalo,
reconoció que existen muy pocos datos que apoyen la teoría
de Money y que no hay seguimientos de largo plazo de los resultados del
actual manejo. (Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, edición
del Invierno de 1995, p 9) Igualmente, un cirujano (Dr Jeffs) que fue cuestionado
por activistas de ISNA por estas operaciones, objetó que esa organización
no era representativa de los infantes que habían sido operados, pero
manifestó que tampoco tenía pruebas de que los resultados
fueran benéficos en la gran mayoría de los casos. Según
su criterio, "hay una mayoría silenciosa, pero yo no sé
si están callados y satisfechos o callados e insatisfechos"
(Citado por Ellen Barry. "United States of ambiguity" en Phoenix,
22 de noviembre de 1996).
50Ver infra, los párrafos 15 y ss de los antecedentes de esta
sentencia.
51Ver respuesta a Cheryl Chase de parte de Gerhart, Burnet y Owen, en
Journal of Urology, No 153, de febrero de 1995.
52 Ver Cheryl Chase. "Surgical Progress is not the answer to Intersexuality"
en Journal of Clinical Ethics. Vol 9, No 4, pp 385 y ss.
53 Ver folio 23 del expediente
54 Ver folio 93 del expediente.
55 Ver, entre otras, la sentencia C-481 de 1998.
56Edmund G Hove. "Intersexuality: what should careproviders do now?"
en The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, No 4, pp 338 y 339.
57 Citado por Susanne Kessler. Op-cit, p 91.
58 Reilly y Woodhouse. Op-cit, p 571. Según su análisis,
los 6 pacientes que manifestaron haberse resentido por las burlas de sus
compañeros, todos expresaron resentimiento frente a la actitud negativa
de sus padres frente a sus genitales inusuales.
59 Ver sus declaraciones en Hermaphrodites with attitude, Inverino 1995,
p 9.
60 Ver Justine Schoberg. Long Term Outcomes... Loc-cit, p 20.
61 Ver, entre otros, Neil S Binder. "Taking Relationship Seriously:
Children, Autonomy And the Right to a Relationship" en New York University
Law Review. 1994, Vol 69, No 7, pp 155 y ss.
62 Ver, por ejemplo, Engelhardt. Op-cit, pp 358 y ss. Según este
autor, esa intervención del "salvador externo" es excepcional,
esto es opera, en casos extremos, como (i) cuando el propio niño
pide ser rescatado y los actos u omisiones del tutor sean contrarios a sus
intereses, (ii) cuando los actos del tutor sean malevolentes, esto es, pretendan
dañar al menor, o (iii) cuando sus actos puedan generar efectos que
el tutelado pueda interpretar como daños, siendo competente, o al
devenir competente.
63 Ver, entre otros, los testimonios reseñados en esta sentencia
de Angela Moreno, Sherry Groveman y Listeth Barcellos.
64 Concepto de la psicóloga y psicoanalista Martha Lapacó
de Van Hissenhoven, citado por la sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz. Fundamento Jurídico No 8.
65 Para una síntesis de esas perspectivas, ver, entre otros, Robert
F Biehler. Introducción al desarrollo del niño. México:
Diana, 1980, capítulos 9 a 11.
66 Ver Laurence Kohlberg. "A Cognitive-developmental Analysis of
Children´s Sex Role Concepts and Attitudes", 1966, citado por
Robert F Biehler. Op-cit, p 337
67 Ver, por ejemplo, Alice Dreger. A History of Intersexuality... Loc-cit,
p 353.
68 Así, el Presidente del colegio médico de Chile, doctor
Enrique Accorsi, señaló en el Consejo de la AMM, durante la
150 sesión, que "debido a la cantidad de estímulos y
de información que los menores reciben en la actualidad ya a los
8 o 9 años o incluso antes, tienen perfecta claridad de lo que está
bien o está mal, lo que les duele".
69William Reiner. To be male... Loc-cit, p 225.
70 Ver la Corte Europea de Derechos Humanos, casos Van Oosterwijck v.
Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986); B v. France (ECHR, 1992);
X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield & Horsham v. UK (ECHR, 1998).
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