Tigor: rivista di scienze della comunicazione e di argomentazione giuridica - A.VIII (2016) n.

2 issn 2035-584x

Una definizione antropologica del diritto

Federica Martiny

Abstract
Il contributo epistemologico che una scienza come l’an- ethical, social , cultural and legal framework . Ma-
tropologia giuridica può apportare alla teoria del diritto è linowski's analysis of legal issues is the result of
fondamentale per poter comprendere la diversità e le dina- a two-years research period among the natives li-
miche etiche, sociali, culturali e giuridiche ad essa legate. ving in New Guinea at the beginning of the 20th
L'analisi di Malinowski intorno alle tematiche giuridiche Century. In such a particular context , the author
è il frutto di un periodo di due anni di ricerca sul campo tryed to understand the social organization of the-
presso le comunità indigene che abitavano le coste della se tribes. Our starting point in this paper is the de-
Nuova Guinea all’inizio del XX secolo. Un così particolare finition of law given by Malinowski.
contesto, ha portato l’autore ad interrogarsi sulla strut-
tura normativa dell’organizzazione sociale delle tribù, Parole chiave
mettendo in questione le categorie giuridiche – e non solo
– del suo e del nostro tempo. Un primo punto di parten- Malinowski; Diritto primitivo;
za dal quale partire per poter analizzare la questione del Diritto; Reciprocità; Obbligo.
rapporto tra diritto e diversità è dato dalla definizione di
fenomeno giuridico. Keywords

Legal anthropology can be helpful in order to bet- Malinowski; Primitive law; Reciprocity;
ter understand the dynamics of diversity , in the Obligation.

1. Le domande
dell’antropologia giuridica uno spazio di esistenza autonomo rispetto alle altre
discipline filosofiche e rispetto alle altre discipline

R ispetto alla maggior parte delle discipline giuridiche, nella misura in cui si presupponga lo
studio del diritto come una disciplina umana della cui
e delle materie oggetto dei corsi di complessità un approccio esclusivamente tecnico non
giurisprudenza, anziché consolidare un sistema può dare conto, come spiega G.Fassò nella Premessa a
di certezze intorno al diritto vigente, discipline Storia della filosofia del diritto, (1966), Roma-Bari, 2001, p.
come la filosofia del diritto, l’antropologia 4. Si veda a questo proposito anche il capitolo Natura e
giuridica e la storia del diritto hanno il compito di funzione della filosofia del diritto, scritto da Norberto
Bobbio e raccolto in Giusnaturalismo e positivismo
problematizzare le questioni giuridiche1. Come giuridico, Roma-Bari, 2011. D’altra parte, «il compito
1 Nello specifico, si tratta di discipline in qualche misura della storia del diritto è innanzitutto di problematizzare
complementari l’una all’altra, pur nelle specificità dei il presupposto implicito e acritico delle discipline dogmatiche,
rispettivi oggetti e metodi di indagine. La filosofia ossia il presupposto secondo il quale il diritto dei nostri
del diritto trova nel suo privilegiato oggetto di studio giorni è razionale, necessario e definitivo. La storia del

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scrive Laura Nader, «i giuristi sono stati tra i primi ciò che sembra non possa essere scalfito. Tut-
ad avvicinarsi all’etnologia e all’etnografia del to questo sia nella ricerca della comprensione
diritto, nel tentativo di offrire risposta ai problemi dell’umano sia nel tentativo di definizione del
della soggettività culturale e ai quesiti sulla diritto. Non si tratta di un invito a ripropor-
comparabilità giuridica. Entrambe le discipline re antiche opposizioni metafisiche3, ma della
si misurano con il tema del potere nel rapporto proposta di abbandonare la rassicurante cer-
tra subordinati e sovraordinati, e ciò avviene tezza delle definizioni consolidate, per vedere
soprattutto in antropologia, dove «tradizione» se rendono conto della complessità del reale o
e «diritto» sono stati comunemente utilizzati se invece ne rispecchiano una porzione.
come strumento di colonizzazione»2. La scienza che si propone di studiare l’uma-
Ciò a cui l’antropologia giuridica ci pone no non cerca di definire un’idea astratta e uni-
di fronte è il particolare rilievo dato alla com- versale di uomo ma tratteggia i contorni di di-
plessità del concetto di diritto, che si traduce versi tipi di uomini, di diversi tipi di società, di
in una definizione di fenomeno giuridico più culture e quindi di differenti modi di intendere
ampia di quello che all’opposto lo riduce alla cosa sia il diritto, e con esso altrettanto differen-
norma positiva intesa come emanazione della ti concezioni del giusto e dell’ingiusto, del tolle-
volontà del sovrano. Questa disciplina, infatti, rabile e dell’intollerabile; essa ci pone di fronte
cercando di tratteggiare i caratteri dell’umano, al fatto che la nostra adesione ad un dato modo
osserva e studia gli uomini – e le donne – nella di vivere, ai suoi valori (e all’idea dell’esigibilità
loro diversità, nei vari modi di organizzazione dei diritti corrispondenti) deriva in fondo dal
sociale e nella pluralità delle culture, cercando portato della cultura e della storicità, e non ha
di sfuggire alla tentazione di ridurre l’umano origine nel solipsismo della coscienza morale.
ad un solo particolare tipo di uomo, che vive in Una delle questioni più feconde, che l’antro-
una altrettanto particolare cultura, nel suo pe- pologia giuridica pone alla filosofia del diritto
culiare modo di organizzazione sociale e giu- è quella che domanda in quale momento nasca
ridica. La suggestione che ne deriva è quella di il diritto, e, di conseguenza, quale sia la defini-
vedere il molteplice che si nasconde nell’iden- zione di diritto che ci permette di distinguere
tico – e nel tentativo di universalizzazione che le società rette da ordinamenti normativi non
si esprime nella standardizzazione dell’iden- giuridici. La domanda non è certamente origi-
tico –; cogliere il movimento e la storicità in nale per i filosofi del diritto che sono abituati a
ciò che appare statico; apprezzare la fragilità di districarsi tra le definizioni dei giusnaturalisti,
diritto realizza questo compito sottolineando che il dei positivisti, degli imperativisti, dei giusreali-
diritto è sempre situato (localizzato) “in società” e sti, tra i molti, e che sanno che le risposte a que-
che, qualunque sia il modello usato per descrivere le sto interrogativo cambiano a seconda della defi-
loro relazioni con i contesti sociali (simbolici, politici, nizione iniziale. Il contributo dell’antropologia
economici ecc.), le soluzioni giuridiche sono sempre giuridica rispetto all’analisi di questa questione
contingenti e connesse con un dato ambiente», scrive
A.M. Hespanha ne La cultura giuridica europea, Bologna, è di carattere metodologico: è l’invito a rivol-
1999. L’antropologia giuridica, infine, invita lo studioso gere lo sguardo verso la dimensione della con-
a spostare il suo sguardo dallo studio delle norme cretezza storica e della materialità del vissuto,
allo studio dei fatti sociali, in inevitabile opposizione cercando di tenere conto della complessità della
rispetto ai presupposti della Teoria Pura kelseniana: «le natura umana, senza cercare di ridurla a polari-
norme giuridiche possono essere comprese soltanto
se integrate nei complessi normativi che organizzano tà idealtipiche, ma al contrario, cercandola nelle
la vita sociale. Questi sistemi di regolamentazione dei pieghe nelle quali essa si insinua4. Scrive Luigi
comportamenti sono innumerevoli: dalla morale alla
routine, dalla disciplina domestica all’organizzazione 3 Cfr. su questo A. Ballarini, Sicurezza e singolarità, in
del lavoro, dagli schemi di classificazione e gerarchia AA.VV., Prometeo. Studi su uguaglianza, democrazia, laicità
alle arti della seduzione». dello Stato, Torino, 2015.
2 L. Nader, Le forze vive del diritto. Un’introduzione 4 Joan Tronto, Confini morali, un argomento politico per
all’antropologia giuridica, edizione italiana a cura di E. Grande, l’etica della cura (Moral Boundaries: a political argument
Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2003, pp. 26-27. for an Ethic of care) trad.it. di N. Riva, Diabasis, Reggio-

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Alfieri a proposito dell’esistenza di ordinamen- sistema di certezze intorno al diritto vigente, ciò
ti normativi non giuridici: che possiamo trarre dai testi di questo autore è
l’esigenza di problematizzare le tematiche giuri-
«La domanda5 è nettamente anti-tradizio- diche, valorizzandone allo stesso tempo la speci-
nale: non tanto della socialità del diritto quanto ficità e la a volte fragile contingenza, soprattutto
proprio della giuridicità del sociale non si è so- nel caso in cui la cultura giuridica che si vuole de-
liti dubitare sin dall’epoca romana (…). Ma già scrivere è distante dalla nostra. Nello specifico,
questo potrebbe essere un buon motivo di so- l’analisi di Malinowski conduce a ritenere la pro-
spetto: non è strana una così lunga continuità? duzione del diritto come un processo sociale in
Come può esserci una continuità proprio qui? se stesso, riconoscendo la rilevanza giuridica che
Questa continuità ad uno sguardo “moderno” possono avere discorsi magici, religiosi e mora-
in senso forte, consapevole cioè dei mutamen- li, oltre che modi di organizzazione socio-eco-
ti storici e delle differenze culturali e diffidente nomica. In questo senso si rivela l’utilità che un
verso ogni assolutezza ed eternità? Uno sguar- approccio antropologico può avere nei confronti
do moderno vede certamente una cosa che non di altre discipline, tra le quali la giurisprudenza:
si può non vedere: non esistono società senza scrive Malinowski nel 1942 a tal proposito che
regole ed è improbabile che siano anche solo «anche la giurisprudenza sta tendendo gradual-
pensabili. Ma vediamo davvero, oggi, gettando mente a considerare la legge non come un uni-
lo sguardo intorno a noi e dietro di noi, che non verso di discorso completo in se stesso, ma come
esistono società senza diritto?6» uno dei tanti sistemi di controllo sociale in cui
vanno considerati i concetti di intenzione, vole-
Tenendo conto di questo, l’oggetto della pre- re, impulso morale e coercizione del costume, al
sente breve riflessione è la definizione di dirit- di là dell’apparato puramente formale del codice,
to proposta dall’antropologo polacco Bronislaw del tribunale e della polizia8».
Malinowski, nella convinzione che a partire da
essa, si possano poi sviluppare altri interrogativi
che risultano particolarmente importanti per la 2. Il diritto nelle comunità primitive
filosofia del diritto – la questione della discrasia
tra l’universalismo dei diritti, la diversità cultu- Se per un verso un autore come Tylor ripro-
rale e la storicità materiale oppure la tensione tra poneva in campo antropologico ed etnografico
il riconoscimento della diversità e l’adesione a l’interpretazione illuministica dello sviluppo
valori non negoziabili7–.Anziché consolidare un storico come passaggio graduale dallo stato sel-
vaggio alla barbarie, e dalla barbarie alla civiltà9,
Emilia, 2006 ha lucidamente scritto che «L’egoismo e la
la tesi dell’antropologia evoluzionistica del pre-
generosità (…) fanno parte della natura umana. Sono un
pezzo del nostro conflitto permanente tra bianco e nero, supposto di una evoluzione unilineare dell’uma-
vittima e carnefice, assassino e missionario. La scelta nità è stata messa in discussione, fin dal saggio
spetta a noi, più che alla scienza». di Boas The limitations of the comparative method
5 La domanda in questione è la seguente: esistono of anthropology10e poi dalla scuola britannica di
società senza diritto?
Maggioni (a cura di ), I diritti nascosti. Op. Cit., p.186.
6 L. Alfieri, Esistono ordinamenti normativi non giuridici? in
Giasanti, Maggioni (a cura di ), I diritti nascosti. Approccio 8 B. Malinowski, Teoria scientifica della cultura (A Scientific
antropologico e prospettiva sociologica, Milano, 1995, p. 55. Theory of Culture and Other Essays, 1944), trad. it. di G.
Faina, Milano, 1962, p.16.
7 «Ciclicamente, la cultura occidentale liberal si trova di
fronte ad un dilemma etico rispetto alle società altre: il 9 Cfr. E. B. Tylor, Primitive culture: researches into the
prìncipio del rispetto per le “differenze” culturali implica development of mythology, philosophy, religion, art, and
la rinuncia al giudizio, se il giudizio non può avere luogo custom, London, Murray, 1871. Taylor riconosceva nei
se non adottando criteri di valutazione della cultura popoli selvaggi una particolare “cultura primitiva”, con
propria? Oppure la rinuncia al giudizio è di per se stessa la base nell’animismo e che si sarebbe presentata con
opzione etnocentrica e produttiva di una “tolleranza” caratteri uniformi presso tutti i popoli primitivi.
piuttosto incline all’indifferenza morale?» si chiede 10 F. Boas, The limitations of the comparative method of
T. Pitch in L’antropologia dei diritti umani in Giasanti, anthropology, in Science (1896), pp. 901-908. Boas, in

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Radcliffe-Brown e di Malinowski, a partire dall’i- procedurali. Nella sua analisi questo autore
dea di poter definire le culture come sistemi critica le definizioni di diritto di Malinowski,
funzionali da studiare nella loro strutturazione ma anche di Radcliffe-Brown, secondo cui il
interna, per poter determinare le istituzioni che diritto si identifica con il controllo sociale per
le costituiscono e le funzioni assolte da ognuna mezzo della applicazione sistematica della for-
di esse. Oggetto della ricerca antropologica, in za in una società politicamente organizzata13,
altre parole, non può essere un astratto sviluppo e Hoebel che sostiene che una norma sia giuri-
culturale universale ma deve essere al contrario dica se la sua «inosservanza o infrazione viene
la singola cultura, indagata nella sua storicità e contrastata regolarmente – di fatto o solo sotto
univocità11. È solo in questa cornice, infatti, che si forma di minaccia – con l’applicazione della
può parlare di struttura normativa. forza fisica di coercizione da parte di un indivi-
Un autore come Gagarin sostiene che nel- duo o un gruppo, che possiede il privilegio so-
le società preletterate le regole sostanziali cialmente riconosciuto di agire in tal modo14»:
non sarebbero ancora giuridiche12 e distingue
tre diversi stadi nella formazione del diritto: «One approach, exemplified by Malinows-
un primo stadio pre-giuridico, caratterizzato ki, is to treat as laws those rules in a preliterate
dall’assenza di regole giuridiche sia sostanziali society that cover the same areas of behaviour
sia procedurali; uno stadio proto-giuridico, nel as our own laws. Many anthropologists, how-
quale è possibile ravvisare delle legal procedu- ever, have rejected this approach as a misrep-
res, volte a dirimere le controversie, ed infine resentation of the nature of these rules. Ma-
uno stadio pienamente giuridico, in cui sono linowski certainly demonstrates the existence
presenti regole giuridiche sia sostanziali che of regular, purposeful patterns of, for example,
gift-exchange among various segments of Tro-
particolare, ha posto la questione della molteplicità briand society, but to designate these custom-
di forme che un medesimo fenomeno etnologico
ary practices as a kind of commercial law is in
può assumere in contesti differenti, mostrando
l’individualità del processo evolutivo di ogni popolo. the view of many scholars a distortion15».
Criticando la tesi dell’esistenza di leggi generali di
sviluppo universalmente valide, ha posto invece in In realtà, come vedremo più avanti, la tesi
rilievo l’importanza del fenomeno della diffusione. Cfr. dell’antropologo polacco sul diritto primitivo
in proposito la voce Cultura a cura di Pietro Rossi ne
è molto più complessa di quanto non gli con-
l’Enciclopedia del Novecento (1975).
cedano i suoi critici.
11 Fin dall’articolo Culture (apparso nel 1931
nell’Encyclopaedia of the social sciences), Malinowski Ad ogni modo, in antitesi rispetto a questa
ha elaborato una spiegazione della cultura che la concezione, si pone la tesi secondo la quale il
riconduce ai bisogni primari inerenti alla natura diritto è caratterizzato essenzialmente da una
biologica dell’uomo, cioè a bisogni comuni a tutti gli dimensione intersoggettiva che lo definisce
individui e a tutte le società. All’universalità di questi come relazione tra più soggetti: «può trattar-
bisogni, corrisponde d’altra parte la variabilità dei modi
di soddisfarli, cioè vi corrispondono varie risposte si di una società universale come la comunità
culturali, che danno origine a loro volta ad altri bisogni internazionale o di due soggetti che vendono
di carattere secondario. La diversità delle culture non e comprano un bene, può trattarsi di una mi-
esclude perciò la possibilità di scorgere alla base delle nima tribù primitiva nel profondo d’una selva
istituzioni che le compongono una serie di elementi di amazzonica o di uno Stato con tutto il suo for-
carattere universale.
midabile apparato organizzativo e di potere,
12 Per regole sostanziali intende quelle rivolte a dettare
norme vincolanti di comportamento e le distingue
13 Cfr. A.R. Radcliffe-Brown, Law, in Encycl. Of the Soc.
da quelle procedurali che sono invece quelle volte
Sciences, 1933.
a determinare le formalità attraverso le quali una
o più persone a ciò designate possono risolvere le 14 E.A. Hoebel, The Law of Primitive Man. Harvard,
controversie. Cfr. M.Gagarin, Early Greek Law, University Massachusetts , 1954, tr.it. Il diritto nelle società primitive.
of California Press, London, 1989 e E. Cantarella, Tra Uno studio comparato sulla dinamica dei fenomeni giuridici,
diritto e prediritto: un problema aperto, in Dialogues Bologna, 1973, p.47.
d’histoire ancienne, vol. 13, 1987, pp. 149-160. 15 M.Gagarin, Op.cit., p.3

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però sempre è necessario quell’incontro che stampo illuminista, che «emancipandosi dalla
trasforma in sociale l’esperienza del singolo società e calandosi su di essa dall’alto, si afferma
soggetto16». Il legame tra dimensione giuridi- con il legicentrismo e la legolatria che caratte-
ca e dimensione sociale in questo secondo ap- rizzano la storia del diritto moderno»20. Anche
proccio sembra inscindibile ma se è vero che in questo caso, l’antropologia giuridica ci sug-
ogni manifestazione giuridica si esplicita nel gerisce la contingenza di un modello che si pre-
sociale, non si può sostenere che ogni manife- tende assoluto, quello della «statualità del dirit-
stazione sociale sia anche giuridica. A questo to, la gerarchia legicentrica delle fonti, la società
proposito Grossi17 individua due fattori diver- basata sull’individualismo negoziale e sul pro-
sificanti: «il fatto dell’organizzazione – o, per tagonismo dei soggetti inscritti nell’esaustività
meglio dire, della auto-organizzazione –; e il regolativa dei codici, la territorialità asfittica
fatto dell’osservanza spontanea delle regole or- dell’ordinamento, la validità come luogo privi-
ganizzative. Il mistero del diritto è tutto qui18». legiato della scienza giuridica, l’inglobamento
Sul rapporto tra diritto e società è centrale del diritto nella politica che nella forma-Stato,
la riflessione di Santi Romano, per la rilevanza assolutizzata dalla sovranità, nasconde l’arbi-
attribuita al concetto di istituzione e a quello trio latente della decisione che tutto regge»21.
di ordinamento giuridico, ripresa tra gli altri Se quindi per un verso il monismo statualista
proprio da Grossi19, in opposizione netta a quel è un modello superato, per altro verso il rischio è
fenomeno posto in essere dalle costituzioni di quello di abbracciare un «pangiuridismo trion-
16 P. Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-bari, 2010, pp. fante, che veda il diritto ovunque e in nessun
12-13. luogo» che alla fine potrebbe produrre «una
17 Cfr. ad esempio il dibattito ospitato nel primo marmellata concettuale in cui i Romani sono in
numero del 2016 della Rivista di Filosofia del diritto fondo la stessa cosa dei Papua, la mafia è perfet-
intorno all’ultimo testo dell’autore, Ritorno al diritto, ed tamente equivalente ai Carabinieri (...) e anche
in particolare i saggi di E. Ripepe, Introduzione. Su Paolo
il caro vecchio Robinson sull’isola deserta ha (o
Grossi filosofo del diritto, in Rivista di Filosofia del diritto,
V, 1/ 2016, pp. 7-22 e di F. M. De Sanctis, Ritorno al diritto: addirittura è) un ordinamento giuridico22».
ripresa e guarigione del moderno, in Rivista di Filosofia del L’analisi di Malinowski intorno alle tema-
diritto, V, 1/ 2016, pp. 29-38. tiche giuridiche è il frutto di un periodo di due
18 P. Grossi, Op. cit., p. 15 anni di ricerca sul campo presso una comunità
19 Sul confronto tra le posizioni di Romano e di Grossi indigena: nel 1914 infatti il nostro autore arrivò
vale la pena riportare quanto scritto da Ripepe: «Due sulle coste della Nuova Guinea e poi sulla spiag-
autori che nel pensare all’apparenza la stessa cosa — il gia di Kiriwina, un’isola melanesiana nell’arci-
diritto è ordinamento giuridico — la pensano in modo del
tutto diverso, cioè come qualcosa al di fuori del tempo e
pelago delle Trobriand. Si tratta dunque di una
dello spazio, da non prendere in considerazione se non situazione del tutto singolare che merita una
sradicata, scarnificata e depurata da tutto ciò che non sia particolare attenzione, anche rispetto alla rifles-
propriamente diritto (Romano); o invece come “realtà di sione filosofica sui «primi uomini» di alcuni
radici”, il cui tratto essenziale “consiste nella sua carnalità autori classici della filosofia come Las Casas, de
e nel suo intridersi di tempo e di spazio” (Grossi, 2014,
141), pensano davvero la stessa cosa? La “concezione
Vitoria, Montaigne, Rousseau, Diderot, Marleau-
istituzionistica” del primo, intesa da esprimere ciò che Ponty. Il filo conduttore di questo discorso parte
accomuna tutti gli ordinamenti giuridici, e la visione da una riflessione esplicitamente formulata da
“ordinamentale del diritto” del secondo, utilizzata Malinowski23 : «Noi immaginiamo volgarmente
per individuare ciò che distingue i vari ordinamenti
giuridici l’uno dall’altro, in virtù della “comparazione 20 F. M. De Sanctis, Op. cit., p. 31.
verticale” propria di quelle scienze individualizzanti per
21 Ibidem.
antonomasia che sono le scienze storiche, si possono
davvero scambiare per una stessa e unica cosa? O non 22 L. Alfieri, Op. Cit., p.65.
è forse vero che se la riflessione di Romano culmina in 23 Spiega Raymond Firth nel suo saggio Malinowski as
un’opera intitolata L’ordinamento giuridico, il titolo di scientist and as man (Man and Culture: An Evaluation of the
un’eventuale opera nella quale si volessero sintetizzare Work of Bronislaw Malinowski, 1957): «He wrote much on
le riflessioni in materia di Grossi dovrebbe essere Gli savages — many of his books have that word in their title
ordinamenti giuridici?», E. Ripepe, Op. cit., p. 18. — but he tought always of the Man in the savage, of those

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che gli indigeni vivano nel seno della natura, più re a partire dal fatto che Malinowski definisce
o meno come possono e come vogliono, preda di «lo statuto di un’istituzione come il sistema di
credenze e di timori incontrollati e fantasmago- valori per il cui perseguimento gli esseri uma-
rici. La scienza moderna, al contrario, mostra che ni si organizzano, o entrano in istituzioni già
le loro istituzioni hanno un’organizzazione as- esistenti» e i membri di un’istituzione29 «come
sai precisa, che essi sono governati dall’autorità, il gruppo organizzato sui principi definiti d’au-
dalla legge e dall’ordine nelle loro relazioni pub- torità, divisione di funzioni, e distribuzione di
bliche e private, mentre queste ultime, parallela- privilegi e doveri30». In secondo luogo, l’origine
mente, sono sotto il controllo di assai complessi della cultura e dell’organizzazione sociale impli-
legami di parentela e di appartenenza ai clan24». ca la repressione degli istinti e gli elementi del
tabù, della repressione, degli imperativi negati-
vi mantengono un ruolo performativo durante
3 Il contributo di Malinowski tutta la vita sociale degli individui, attraverso il
modellamento degli atteggiamenti, lo sviluppo
Per capire la definizione di fenomeno giu- della moralità, il rispetto delle norme legali31. In
ridico proposta dal nostro autore è necessario terzo luogo, in contrasto rispetto all’ipotesi di
fare alcune premesse: in primo luogo, se è vero una gregarietà preculturale istintuale che de-
che «tutta l’organizzazione sociale è fondata riverebbe dagli antenati animali, malinowski
sull’ambiente materiale, (…) nessuna istituzio- sostiene d’altro canto che la sociabilità umana
ne è sospesa nel vuoto o naviga in una maniera sia un portato della cultura e che si sviluppi a
vaga, indefinita per lo spazio25», è altrettanto partire dall’estensione dei legami familiari; non
vero che gli isolati di comportamento organiz-
zato26, o istituzioni, «presentano certe fonda- permanente in cui la riproduzione, l’educazione e la
cooperazione familiare sono gli interessi dominanti,
mentali somiglianze in tutto il vasto ordine del-
può essere definita come un universale culturale», in B.
la varietà culturale27». La struttura istituzionale, Malinowski, Teoria scientifica della cultura, Op. cit., p.49.
cioè, sarebbe universale in tutte le culture, per 29 In questo caso la traduzione italiana riporta la
quanto poi si concretizzi in modi culturalmen- dicitura “il personale di un’istituzione” che pare però
te molto differenti28. Questo si può comprende- fuorviante.
impulses and emotions which are common to savages 30 B. Malinowski, Teoria scientifica della cultura, Op. cit.,
and civilized alike. So his teaching was never remote p. 47.
from reality. ( ) anthropology to Malinowski was not 31 Una tesi simile è espressa da Freud, secondo il quale
simply the study of the savage, but the study through la nascita della cultura è resa possibile dalla repressione
which by understanding the savage we might come to a dell’istinto, dalla limitazione e dal differimento del
better understanding of ourselves». piacere, dalla subordinazione del principio del piacere al
24 B. Malinowski, Argonauti del Pacifico Occidentale principio della realtà. Ciò che di questa tesi Malinowski
(Argonauts of the Western Pacific: An Account of Native non accetta è l’idea del parricidio originario, che
Enterprise and Adventure in the Archipelagoes of Melanesian susciterebbe nei figli parricidi un rimorso collettivo
New Guinea, 1922), Torino, 2011, p. 19. che si presenta come la premessa necessaria del
25 B. Malinowski, Teoria scientifica della cultura (1941), in divieto dell’incesto, attraverso il quale si costituisce
Teoria scientifica della cultura e altri saggi di antropologia, un’organizzazione sociale fondata sulla repressione
Milano, 2013, p.47. degli impulsi sessuali. D’altro canto, accetta però il
programma freudiano di ricerca delle basi psichiche
26 Cioè ogni azione umana reale che conduce al
della cultura, spiegando che però lungi dal costituire il
comportamento organizzato.
fondamento della cultura, il complesso di Edipo è esso
27 B. Malinowski, Teoria scientifica della cultura, Op. cit., stesso un prodotto culturale, legato a determinate forme
p.46. di organizzazione sociale e soprattutto a una particolare
28 Scrive l’autore che «(...) sebbene anche istituzioni struttura familiare. Cfr. a riguardo B. Malinowski, Sesso
come la famiglia, lo stato, il gruppo d’età o la e repressione sessuale tra i selvaggi (Sex and repression in
congregazione religiosa mutino da una cultura all’altra e, savage society, 1927), Op. cit.; S. Freud, Totem und Tabu,
in alcuni casi, all’interno della stessa cultura, è possibile Leipzig-Wien, 1913, tr. it. Totem e tabu, Milano, Edizioni
fare una lista di tipi o classi rappresentativi di ogni Mondadori, 2014; G. Róheim, The origin and function
cultura. In altre parole, io sosterrei che che la famiglia of culture, New York, 1934, tr. it. Origine e funzione della
e il tipo di attività basate su un contratto matrimoniale cultura, Milano, Feltrinelli, 1972.

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si tratta dunque di una qualità innata, di una nella combinazione di tali diritti in concatena-
tendenza naturale: «le forme e le forze dell’or- zioni di rapporti multipli. Il modo cerimoniale
ganizzazione sociale sono imposte ad una co- in cui la maggior parte delle transazioni sono
munità dalla cultura e non dalla natura32». In- effettuate, e che implica il controllo pubblico e
fine, occorre premettere che, con le parole del la critica, rafforza il loro potere vincolante35».
nostro autore, «l’etnografo (…) ha il compito di
registrare tutte le regole e le regolarità della vita La natura giuridica di un fenomeno, cioè,
tribale, tutto ciò che è permanente e fisso, di de- non trova la propria ragion d’essere nell’e-
lineare l’anatomia della cultura degli indigeni, sistenza di una coercizione esterna, quanto
di descrivere la costituzione della loro società. invece nella «forza interna dell’obbligo di-
Ma tutte queste cose (…) non sono mai formu- scendente dall’aspettativa del reciproco com-
late. Non vi è nessun codice di leggi scritte o portamento altrui36», all’interno di una conce-
espresse esplicitamente e l’intera tradizione tri- zione teorica svincolata dal rapporto tra diritto
bale degli indigeni, l’intera struttura della loro e forza coattiva statuale.
società è incorporata nel più fuggevole di tutti
i materiali: l’essere umano. Ma nemmeno nel-
la mente dell’uomo o nella sua memoria queste 4. La funzione del diritto
leggi si trovano formulate in modo preciso33».
Nel proporre una definizione di diritto, Ma- In questo quadro si situa la propensione
linowski rifiuta l’utilità di adottare elementi per una definizione funzionale di fenomeno
restrittivi legati alla sola esperienza giuridica giuridico, piuttosto che per una formale: «La
occidentale, come la presenza di corti giudizia- funzione fondamentale del diritto è di repri-
rie, di regole formalizzate in codici e il carattere mere certe propensioni naturali, di frenare e
istitutivo della forza per imporre il rispetto delle di controllare gli istinti umani e di imporre un
norme e per comminare le sanzioni in caso di comportamento non-spontaneo, costrittivo;
violazione; per contro, il nostro autore rifiuta an- in altre parole, di assicurare un tipo di coope-
che l’opzione opposta, quella cioè di addurre una razione che è basato su reciproche concessioni
definizione troppo vaga di fenomeno giuridico, e sacrifici per un fine comune», in opposizio-
col rischio di sovrapporlo alla generica categoria ne alla tesi circa una spontanea generale obbe-
di fenomeno sociale. Rileva in particolare la cen- dienza degli indigeni a tutte le norme sociali.
tralità di due concetti, quello di obbligo vincolan- La sua concezione di diritto rientra quindi
te e quello di meccanismo di reciprocità34: nella più ampia teoria del funzionalismo, in
«Le norme giuridiche sono distinte dal re- base alla quale esistono delle risposte cultu-
sto in quanto esse sono avvertite e considerate rali ai bisogni primari, ed ha a che fare con la
come obblighi da parte di una persona e giusti sfera del controllo sociale e della coercizione:
diritti da parte di un’altra. Esse non sono san- il comportamento umano deve essere regola-
zionate da un motivo puramente psicologico, to in azioni e sanzioni. Il riferimento all’idea
ma da un definito meccanismo sociale di forze di sanzione, d’altra parte, sembra che si debba
vincolanti, basato, come sappiamo, sulla reci- intendere più che altro in riferimento all’inte-
proca dipendenza, e realizzato nell’equivalen- riorizzazione della sanzione sociale. Ciò che
te ordinamento di servizi reciproci, oltre che spinge l’individuo ad agire in conformità alla
regola non è la paura della coazione e del modo
32B. Malinowski, Sesso e repressione sessuale tra i selvaggi in ci la sanzione viene comminata, quanto in-
(Sex and repression in savage society, 1927), Op. cit., p.150. vece la consapevolezza che la violazione della
33B. Malinowski, Argonauti del Pacifico Occidentale, Op.
Cit., p. 21. 35B. Malinowski, Diritto e costume nella società primitiva,
34Lo studioso si riferisce in quest’ultimo caso ad (Crime and Custom in savage society, 1926), Newton
esempio all’istituzionalizzazione dello scambio Compton, Roma, 1972, p.91.
reciproco e obbligatorio di pesce e prodotti vegetali tra i 36A. Colajanni, Introduzione a B. Malinowski, Diritto e
gruppi stabiliti sulla costa e quelli invece dell’entroterra. costume nella società primitiva, Op. cit., p.22.

Una definizione antropologica del diritto 57

Tigor: rivista di scienze della comunicazione e di argomentazione giuridica - A.VIII (2016) n.2

regola di condotta rompe l’equilibrio sociale mento che rende possibile il raggiungimento
– equilibrio che viene retto dal meccanismo di alcuni scopi delle attività umane. I suoi criti-
della reciprocità ci gli rimproverano essenzialmente il fatto che
Non si può dare una definizione di regola «elevando a principio generale le conclusioni
giuridica senza un riferimento all’idea del de- cui era pervenuto sulla base del materiale tro-
terminismo culturale — secondo il quale nessu- briandese, si espose alla critica di aver tratto
na attività, sia al livello di una società primiti- da questo unico campo illecite generalizzazio-
va che di una invece culturalmente avanzata, ni da lui applicate in seguito a tutte le società
si concretizza senza un rimando diretto o in- “primitive”, errore questo che gli antropolo-
diretto ai bisogni fondamentali dell’uomo. An- gi sono piuttosto inclini a compiere38». Vale
che le regole di comportamento fondamenta- però la pena soffermarsi anche sul fatto che
li che definiscono le relazioni tra individui e l’insistenza di Malinowski sull’importanza
gruppi sono il risultato dei meccanismi del de- del meccanismo della reciprocità quale fonda-
terminismo culturale: gli accordi stipulati tra- mento del giuridico fu la reazione contro l’opi-
mite contratti, le regole di condotta che hanno nione, molto diffusa ai suoi tempi, secondo cui
come criterio di riferimento lo status sociale, i i popoli cosiddetti primitivi incarnassero un’
doveri e i privilegi che derivano da un partico- «obbedienza servile, quasi automatica39» alla
lare rango, rapporti che sono stabiliti a partire tradizione e ai costumi vigenti40, e secondo lui
dalla ripartizione di una serie di obblighi. Par- fatta propria da autori come Hartland, Rivers,
lare di diritto primitivo significa innanzitutto Hobbhouse, Lowie e Durkheim: il contribu-
porre in essere la distinzione tra regole impli- to teorico che il nostro autore ha voluto dare
citamente seguite — quelle che derivano dal de- alla ricerca di una nuova definizione antropo-
terminismo culturale e che vengono assunte logica del diritto sta proprio nell’insistenza
dai soggetti anche senza che essi le riconosca- sull’importanza della dimensione “civile” an-
no come tali — e regole invece esplicitamente ziché sulla «sopravvalutazione della giustizia
formulate o standardizzate nei comportamen- penale, nell’attenzione dedicata alle infrazioni
ti. A questi due primi significati del termine della legge e alla loro punizione41», nella quale
inglese “law”, Malinowski ne aggiunge alme- vede un retaggio del vecchio approccio “sensa-
no altri due: in una terza accezione il termine zionalistico” che ha caratterizzato a lungo lo
si riferisce alle regole di condotta che stabili- studio delle società primitive.
scono i rapporti tra gli individui e i gruppi e
delimitano gli interessi divergenti; solo in
una quarta accezione l’autore intende la legge
come quello specifico meccanismo che viene Federica Martiny è dottoranda di ricerca in Storia e
messo in moto nel momento in cui si verifica Teoria del Diritto presso l’Università di Macerata e
un conflitto tra diritti intesi come rivendica- la sua ricerca verte sul tema del diritto come recipro-
zioni, oppure quando si sovverte una regola di cità nell’opera di Bronislaw Malinowski.
condotta. In questo senso, il quarto significa-
to del termine legge si può intendere come il federicamartiny@libero.it
correttivo della definizione precedente: da un
punto di vista sia epistemologico che fattuale 38J. Beattie, (1964) Uomini diversi da noi. Lineamenti di
esso è posteriore e successivo, ed appare solo antropologia sociale, tr. it. Laterza, Roma-Bari, 1972, pp.
quando il significato precedente mostra la sua 253-254 citato in L.M. Lombardi Satriani, La rimozione
del diritto, in in Giasanti, Maggioni (a cura di ), I diritti
inadeguatezza37. Ciò che emerge, dunque, è
nascosti. Op. Cit., p. 133.
una definizione di tipo strumentale del diritto:
39 Ibidem.
esso non rappresenta un fine in sé, ma lo stru-
40 Cfr. a questo proposito anche l’introduzione di
37 Cfr. Malinowski Papers, British Library of Political Colajanni alla traduzione italiana di Crime and Custom.
and Economic Science, London School of Economics, 41 B. Malinowski, Diritto e costume nella società primitiva,
London. Op. cit., p.106.

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