Regulação do Setor Portuário

Regulação do Setor Portuário

2021

Paulo Renato Jucá

REGULAÇÃO DO SETOR PORTUÁRIO

© Almedina, 2021

AUTOR: Paulo Renato Jucá

DIRETOR ALMEDINA BRASIL: Rodrigo Mentz

EDITORA JURÍDICA: Manuella Santos de Castro

EDITOR DE DESENVOLVIMENTO: Aurélio Cesar Nogueira

ASSISTENTES EDITORIAIS: Isabela Leite e Larissa Nogueira

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 9786556272948

Setembro, 2021

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito marítimo 347.79(81)

Cibele Maria Dias – Bibliotecária – CRB-8/9427

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

editora@almedina.com.br

www.almedina.com.br

À Carolina, meu grande amor.

À Julia e Maria, nossos maiores tesouros.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, por sempre acreditarem em mim e por compreenderem os diversos e incansáveis dias, finais de semana ou feriados em que estive imerso em livros, estatísticas, documentos ou qualquer outro material relacionado ao tema desta obra, privando-os do nosso convívio familiar.

Aos meus avós, que contribuíram (e muito) para minha a formação, muito além do aspecto acadêmico.

Aos meus queridos amigos, pela ajuda, compreensão e por respeitarem a minha constante ausência. Certamente este trabalho não seria o mesmo sem as risadas que vocês me proporcionam em todos esses anos de convivência.

Aos companheiros do escritório FCDG Advogados, pelo suporte no caminho da formação profissional e acadêmica. Essa árdua tarefa teria sido ainda mais difícil sem o apoio de vocês.

À Fundação Getúlio Vargas e à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que me deram a oportunidade de discutir e aprofundar as matérias tratadas neste trabalho.

Ao Alfonso Gallardo e Ana Beatriz Castro, pela paciência quase monástica para esclarecer a um advogado as diversas dúvidas surgidas a respeito dos aspectos técnicos da atividade portuária.

Aos professores Leandro Molhano, Sérgio Guerra e Patrícia Pinheiro Sampaio, que me permitiram um profícuo período de convívio acadêmico durante os anos de mestrado na Fundação Getúlio Vargas, que foi a semente para o surgimento deste livro.

Ao professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, que me honrou ao aceitar o convite para integrar a minha banca de mestrado, momento em que surgiram sugestões relevantes para aprimorar este livro.

Por fim, agradeço a ela, Carolina, certamente a melhor parte de mim, minha grande companheira, que está comigo em todos os momentos. Sem a sua presença, essa jornada teria sido muito mais difícil.

PREFÁCIO

Com grande satisfação faço a apresentação do livro de Paulo Renato Jucá A Regulação do Setor Portuário, fruto de seus estudos e reflexões materializadas na dissertação de mestrado acadêmico em direito da regulação, aprovada no âmbito do Programa de Pós-graduação stricto sensu da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas. Em suas pesquisas o autor enfrentou um tema altamente intrincado, de grande complexidade para o sistema jurídico e para o sistema econômico, disciplinado e regulado pelo Estado há várias décadas.

As normas que estruturaram o setor portuário no Brasil são do ano de 1934, momento em que se estabeleceu um regime jurídico próprio próximo à edição da Carta de 1934, período de grande inflexão do papel do Estado sobre o domínio econômico e sobre a livre iniciativa. Além de consagrar o constitucionalismo social no Brasil, a Carta Constitucional de 1934 inovou ao disciplinar a economia, nacionalizando as minas, águas, fontes de energia elétrica e riquezas de subsolo, submetendo a sua exploração à concessão federal. A Constituição trouxe, ainda, limitações a atividades econômicas e profissionais exercidas por pessoas e empresas estrangeiras.

Para disciplinar o setor portuário foram editados os seguintes atos: Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, que definiu as atribuições conferidas a diferentes Ministérios e repartições a estes subordinadas, nos serviços referentes aos portos organizados; Decreto nº 24.508, de 29 de junho de 1934, que definiu os serviços prestados pelas administrações dos portos organizados e uniformizou as taxas portuárias, quanto a espécie, incidência e denominação; Decreto nº 24.511, de 29 de junho de 1934, que disciplinou a utilização das instalações portuárias, estabelecendo o monopólio do Porto Organizado relativamente às cargas derivadas ou provenientes de sua hinterlândia, esta que representava uma parcela do litoral e sua projeção para o interior do País; e, Decreto nº 24.599, de 03 de julho de 1934, que disciplinou as obras e melhoramentos dos portos nacionais, seu aparelhamento e a exploração do respectivo tráfego, revogando expressamente o Decreto nº 1.746/1869.

As constituições federais promulgadas após a edição desses atos regulamentares pouco dispuseram acerca da estruturação jurídica do setor portuário. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 disciplinou-se a atividade portuária estabelecendo a competência da União para explorar os portos marítimos, fluviais e lacustres, diretamente ou mediante concessão, permissão e autorização. Assim, e de acordo com o art. 21, inciso XII, o setor portuário foi disciplinado constitucionalmente tanto sob a ótica do serviço público (concedido ou permitido) quanto no regime de atividade econômica (autorizada).

Com efeito, até a década de 1990, as atividades portuárias eram desenvolvidas no âmbito da União por empresa estatal federal (Empresa de Portos do Brasil S/A – Portobrás). Com a edição da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, foi autorizada a dissolução e privatização de inúmeras entidades da Administração Indireta, inclusive a Portobrás, retornando os serviços portuários à União Federal.

Com a extinção da Portobrás, e visando promover uma ampla reforma no setor portuário, foi editada a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, conhecida como a Lei de Modernização dos Portos ou, simplesmente, a Lei dos Portos. Na vigência dessa lei a regulamentação do setor portuário foi disciplinada por meio do Decreto nº 4.391, de 26 de setembro de 2002 e do Decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008.

A citada Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que revogou todas as principais normas que disciplinavam o setor portuário, definiu o Porto Organizado como sendo aquele construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária.

E, quanto aos instrumentos necessários à utilização das instalações portuárias (construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar), assim dispôs aquela normativa federal: a) contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do Porto Organizado; e b) autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do Porto Organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do Porto Organizado.

No regime jurídico do setor portuário, advindo da edição da Lei dos Portos de 1993, as instalações portuárias admitiam algumas formas de exploração. Descentralização para pessoa jurídica da Administração Pública Federal; delegação por convênio para Estados e Municípios e delegação por contrato de concessão de serviços públicos. Quanto à concessão de porto para a iniciativa privada, foi estabelecida previsão legal da possibilidade de celebração de contrato de concessão, após a realização de processo licitatório, nos termos do art. 175 da Constituição Federal de 1988.

Na sequência da edição de normas que regem o setor portuário, passados 20 (vinte) anos a Lei dos Portos foi expressamente revogada pela Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, que passou a disciplinar sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Essa normativa foi regulamentada pelo Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, com alterações (Decreto nº 8464/2015, Decreto nº 9.084/2017 e Decreto nº 10.672/2021), que dispõe sobre políticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fomento do setor de portos e terminais portuários de competência da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, disciplina a concessão de portos, o arrendamento e a autorização de instalações portuárias marítimas.

A Lei nº 12.815/2013 foi precedida pela Medida Provisória nº 595/2012 que manteve em grande parte a estrutura, o regime jurídico e o conteúdo normativo da Lei 8.630/93. Essa lei estabeleceu, como premissa básica, que a exploração indireta do Porto Organizado e das instalações portuárias nele localizadas ocorrerá mediante concessão e arrendamento de bem público; por outro lado, dispôs que a exploração indireta das instalações portuárias localizadas fora da área do Porto Organizado ocorrerá mediante autorização.

Além das regras atinentes à concessão e arrendamento do serviço público portuário e da autorização de terminal de uso privado; estação de transbordo de carga; instalação portuária pública de pequeno porte; e instalação portuária de turismo; a referida normativa não disciplinou a forma de contratação para a utilização de área do Porto Organizado em caráter excepcional (temporário). Com isso, a norma criou, de forma aberta e maleável (standard), espaços normativos para a criação de outras categorias jurídicas para a exploração do Porto Organizado por meio de normas regulatórias – que não se confundem com a função regulamentar– expedidas pela Agência Nacional de Transporte Aquaviário – ANTAQ. Considerando todas as normas antes coligidas, indisputavelmente estamos diante de um sistema regulado altamente complexo, que aponta para a materialização de um regime jurídico próprio para o setor portuário nacional.

A pesquisa realizada por Paulo Renato Jucá contextualiza essa grande complexidade do setor portuário, apontando as suas mudanças ao longo do tempo, sobretudo a partir da citada Lei nº 12.815/2013, mas inovando na abordagem do tema. E, nesse sentido, ressalta-se o grande mérito do autor ao lançar esta obra.

O autor indica que a Lei nº 12.815/2013 permitiu uma concorrência direita e irrestrita entre os operadores portuários de terminais públicos (portos organizados) e operadores portuários privados pela movimentação de carga de terceiros, em um modelo demonstrado no primeiro capítulo de assimétrica regulatória.

O problema enfrentado pelo autor, apresentado no segundo capítulo, se relaciona à concorrência direta, entre operadores privados submetidos a regimes jurídicos distintos, em um setor de infraestrutura impactado por falhas de mercado, monopólio natural, externalidade, poder de mercado e barreiras a entrantes. A hipótese de pesquisa é que a Lei nº 12.815/2013, com a adoção de uma regulação assimétrica e liberdade na movimentação de cargas, sem distinção entre os operadores portuários, proporcionou alterações no mercado de contêineres no Brasil.

Para enfrentar a hipótese, o autor apresentou um estudo empírico envolvendo terminais de contêineres do Estado de Santa Catarina, podendo, a partir do caso concreto, extrair as conclusões com forte estrutura analítica complementada por denso levantamento doutrinário. Conclui, nessas bases, que os resultados da pesquisa demostraram que a assimetria de regimes produz efeitos positivos para a injeção de recursos privados e o incentivo à competição. E que há pontos a serem endereçados para uma concorrência mais preocupada com o equilíbrio sistêmico dos portos a longo prazo, mediante consensualidade, de modo que a competição entre terminais portuários não implique no encerramento das atividades de quaisquer dos seus atores.

A qualidade da ampla pesquisa desenvolvida pelo autor, cuja determinação e capacidade analítica foram demonstradas desde o início da sua participação no mestrado na disciplina Teoria do Estado Regulador, no ano de 2017, foram confirmadas após profunda arguição pela banca examinadora formada pelos ilustres e competentes Professores Leandro Molhano Ribeiro (orientador), Patrícia Sampaio e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, além deste signatário na qualidade de coorientador.

Parabéns ao mestre Paulo Renato Jucá pelo excelente trabalho de pesquisa, e que culmina na apresentação à comunidade jurídica de relevante subsídio científico e prático em uma obra publicada pela tradicional Editora Almedina. Certamente, a obra se apresenta como leitura obrigatória para estudantes, reguladores, pesquisadores e profissionais das carreiras jurídicas pública e privada que tenham interesse ou necessidade de compreender a grande complexidade do setor portuário nacional.

Rio de Janeiro, junho de 2021.

SÉRGIO GUERRA

Professor Titular da Escola de Direito do Rio de Janeiro

FGV Direito Rio

LISTA DE FIGURAS

Figura 1 – Volume de contêineres movimentado nacionalmente

Figura 2 – Volume de contêineres movimentado pelo terminal público de Itajaí

Figura 3 – Volume de contêineres movimentado pelos terminais público e privado

Figura 4 – Movimentação de contêineres e market share do terminal privado

Figura 5 – Movimentação de contêineres na vigência do atual marco dos portos

Figura 6 –Volume de contêineres e quantitativo da MMC do terminal público de Itajaí

LISTA DE TABELAS

Tabela 1 – Características da estrutura dos terminais

Tabela 2 – Movimentação de contêineres dos terminais

SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS

PREFÁCIO

INTRODUÇÃO

1. A REGULAÇÃO DO SETOR PORTUÁRIO

1.1. Contextualização do setor portuário

1.2. Regimes jurídicos aplicáveis aos operadores portuários

1.2.1. A assimetria regulatória

1.2.2. Assimetria regulatória nos portos – formas de exploração dos portos

1.2.3. Assimetria regulatória em outros setores de infraestrutura

1.3. Centralização de competências: as autoridades envolvidas na regulação portuária

2. A CONCORRÊNCIA NO SETOR PORTUÁRIO

2.1. Regulação econômica e concorrência

2.1.1. Competências das autoridades da regulação e da concorrência – a relação do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência – CADE e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ: limite de competências

2.1.2. As falhas de mercado nos portos

2.1.2.1. Monopólio natural

2.1.2.2. Externalidades

2.1.2.3. Poder de mercado

2.1.2.4. Barreiras à entrada

2.2. Concorrência no setor portuário na vigência da Lei nº 12.815/2013: elementos que contribuem para o exame do caso dos terminais situados no Estado de Santa Catarina

2.2.1. Mercado relevante – concorrência intraporto e interporto

2.2.2. A contratação da mão de obra como fator determinante

2.2.3. Integração vertical no marco regulatório dos portos: a relação entre operadores portuários e armadores

2.2.4. O compartilhamento de infraestruturas

3. O CASO DOS TERMINAIS DE CONTÊINERES DE ITAJAÍ E NAVEGANTES NO ESTADO DE SANTA CATARINA

3.1. Os terminais escolhidos para a pesquisa

3.2. O início das operações do terminal público arrendado de Itajaí

3.3. Fatores de decisão para a escolha terminais portuários por parte dos armadores

3.4. O desempenho do terminal arrendado de Itajaí antes da Lei nº 12.815/2013

3.5. Os impactos de um novo competidor – o terminal privado de Navegantes

3.6. Resultado do comparativo entre os terminais público e privado

3.7. Os desafios do regime assimétrico – tentativa pelo caminho da mutabilidade e consensualidade

CONCLUSÕES

REFERÊNCIAS

Introdução

Os portos são estruturas essenciais ao fluxo de comércio exterior. Atualmente, o setor responde por mais de 80% do volume das negociações comerciais, o que enfatiza a sua importância para o desenvolvimento econômico global¹. A expansão da economia brasileira passa pela gestão eficiente das estruturas portuárias, bem como por regras claras quanto à exploração e concorrência dos participantes desse segmento de mercado.

Regular esse valioso setor da economia é, portanto, uma tarefa relevante, principalmente quando considerada a vasta extensão de costa navegável nacional (aproximadamente 8.500 quilômetros). A questão, contudo, é buscar que a regulação² congregue, dentre os seus objetivos, a atração de investimentos, a concorrência entre os atores que exercem a atividade portuária, o crescimento econômico e o desenvolvimento social.

Até dezembro de 2012, o marco regulatório³ dos portos era estabelecido pela Lei nº 8.630/1993, conhecida como Lei de Modernização dos Portos. O citado diploma legal teve como principal foco modernizar a estrutura dos portos, estimular a concorrência e dar incentivos à desestatização, afastando a participação direta do Estado na exploração portuária, até então exercida pela empresa pública Empresa de Portos do Brasil S.A. – Portobrás, vinculada ao Ministério dos Transportes.

Na vigência da Lei nº 8.630/1993, definiu-se que o exercício da atividade portuária por particulares ocorreria, basicamente, mediante a exploração de terminais de uso público ou terminais de uso privativo – neste caso, divididos em três espécies: terminais exclusivos; mistos ou de turismo.

Em linhas gerais, para os terminais públicos, o particular exploraria diretamente, após a realização de processo licitatório, uma área de titularidade da União, mediante concessão ou contrato de arrendamento. O particular que oferecesse a maior oferta de remuneração pela concessão ou arrendamento do porto organizado seria vencedor do certame, explorando a atividade portuária, notadamente a movimentação de carga⁴, pelo prazo de 25 anos (prorrogável por igual período).

A partir da celebração do contrato administrativo, seria transferido ao particular o direito de uso do bem de titularidade da União, o qual já dispunha de infraestrutura instalada (de responsabilidade do poder concedente). Ao operador privado do terminal público caberiam os custos para instalar galpões, ancoradouros, docas, cais, edificações, vias de circulação interna, guindastes, empilhadeiras, veículos de cargas, etc. no local (itens que compõem a superestrutura). Esse conjunto de bens deveria permitir ao particular operar um terminal dentro da área do porto organizado para a prestação de um serviço regular, contínuo, atual, seguro, adequado, eficiente e com tarifas controladas⁵.

O terminal de uso privativo, por sua vez, receberia autorização do órgão competente para exercer atividade em um terreno próprio, fora da área do porto organizado. Após firmar um contrato de adesão, o próprio particular seria responsável por prover, às suas expensas, toda a estrutura de seu terminal, incluindo instalações, acessos e equipamentos necessários ao exercício de sua atividade (ou seja, suportar o custo inicial para implantar a infraestrutura e a superestrutura do terminal privado).

Caberia a este particular explorar atividade econômica – com submissão ao regime jurídico de direito privado, operando com autonomia e sem obrigatoriedade da prestação, realizada unicamente com recursos próprios, em regime de livre iniciativa – em um terminal portuário para movimentar carga própria (terminal de uso privativo exclusivo) ou, carga própria e de terceiros (terminal de uso privativo misto).

A ideia era de que os terminais de uso privativo serviam às necessidades de seu titular – empresas ou grupo econômico que utilizavam sua própria estrutura para o embarque de seus produtos e desembarque de matérias-primas⁶ – e sua capacidade ociosa poderia ser utilizada para a movimentação de carga de terceiros⁷.

Especificamente quanto aos terminais de uso misto, a Lei de Modernização dos Portos não estabeleceu quantitativo mínimo de movimentação de carga própria⁸, o que acarretou uma disputa, inclusive com o ajuizamento de ação de descumprimento de preceito fundamental no âmbito do Supremo Tribunal Federal, entre os operadores de terminais de uso público e de uso privativo. A discussão gravitou em torno da obrigação de se definir limites mínimos de movimentação de carregamento próprio para os operadores de terminais mistos.

Embora a ANTAQ tenha, em 2005, publicado norma para disciplinar