Direito Das Obrigações II

DISCLAIMER
Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo

Professor Regente e Assistente.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES II
PROF. ROMANO MARTINEZ
Faculdade de Direito de Lisboa

Direito das Obrigações II - Lara Geraldes @ FDL
RESPONSABILIDADE OBJECTIVA
Responsabilidade Civil
§1: GENERALIDADES. Antes de estudarmos a responsabilidade objectiva, seja ela pelo
risco ou pelo sacrifício, cumpre tecer algumas considerações preliminares e recordar os
pressupostos gerais da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil é uma fonte de obrigações, maxime a obrigação de
indemnizar que, como sabemos, é exclusivamente legal: encontra-se, por isso, tipificada na
lei [arts. 562º ss].
Enquanto excepção à regra geral de imputação dos danos na esfera jurídica onde
ocorrem, a responsabilidade civil consiste no conjunto de factos que dão origem à obrigação
de indemnizar os danos sofridos por outrem [ressarcibilidade].
Relativamente à distinção entre responsabilidade subjectiva e objectiva, importa
recordar:
• Responsabilidade subjectiva ou delitual: a responsabilidade civil pressupõe,
regra geral, culpa [art. 483º-2]. A culpa deve ser aqui entendida como um
juízo moral ou de censura da conduta, seja ela praticada com dolo ou mera
culpa. A actuação do agente é, assim, ilícita e culposa: um delito, enfim.
o As responsabilidades obrigacional e extra-contratual são, em regra,
subjectivas, assentando no princípio da culpa: vg devedor que falta
ao cumprimento da obrigação, com culpa [responsabilidade
subjectiva obrigacional].
• Responsabilidade objectiva: constitui uma excepção à regra geral da
responsabilidade subjectiva ou delitual [art. 483º-2], já que o dano é
provocado, ainda que independentemente de culpa do agente. Pressupõe
um dano, como toda a responsabilidade civil, mas não existe delito.
Modalidades de responsabilidade objectiva, consoante o título de
imputação:
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o Pelo risco: tipificada na lei [art. 483º-2], aplica-se às práticas de
actividades humanas lícitas, normalmente geradoras de prejuízo [vg
circulação automóvel]; do risco inerente a essas actividades resulta
o dever de reparar o dano.
 Funções:
• Função principal: reparação do dano
• Função acessória: prevenção
o Pelo sacrifício ou por acto lícito: a lei autoriza o agente a agir,
causando prejuízos a outrem e correlativa obrigação de
compensação desses danos [vg constituição de servidão legal de
passagem].
 Função exclusiva: reparação do dano.
o As responsabilidades obrigacional e extra-contratual podem ser,
excepcionalmente, objectivas, independentemente de qualquer
culpa: vg devedor que falta ao cumprimento da obrigação, sem
culpa [responsabilidade objectiva obrigacional, art. 800º].
§2. PRESSUPOSTOS. Sumariamente iremos enunciar cada um dos pressupostos da
responsabilidade civil.
Face ao disposto no art. 483º-1:
• Facto
• Ilicitude [“violar ilicitamente”]
o Não se verifica na responsabilidade por facto lícito
• Culpa [“com dolo ou mera culpa”]
o Prescinde-se na responsabilidade pelo risco
• Dano [“pelos danos”]
• Nexo de causalidade entre facto e dano [“resultantes da violação”]
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1. O facto voluntário do lesante remete-nos para um comportamento humano,
dominável pela vontade, expressão da conduta de um sujeito responsável. Não se exige
intenção, nem sequer actuação [contra o que a redacção do art. 483º-1 pode indiciar],
bastando a conduta sob o controlo da sua vontade.
O facto voluntário pode revestir duas formas:
• Acção [art. 483º]: existe um dever genérico de não lesar direitos alheios
[neminem laedere], pelo que não se exige qualquer dever específico.
• Omissão [art. 486º]: exige-se um dever específico de praticar o acto omitido,
já que não existe um correspondente dever genérico de evitar a ocorrência de
danos para outrem, o que tornaria a vida em sociedade insustentável e
multiplicaria as ingerências na esfera jurídica alheia.
o O dever específico de garante pode ser criado por contrato [vg
alguém estar obrigado a vigiar um doente mental, evitando que se
suicide].
o Ou pode ser imposto pela lei [arts. 491º-493º]. No direito alemão, a
partir de disposições semelhantes, tem-se defendido a doutrina dos
deveres de segurança no tráfego ou dos deveres de prevenção do
perigo delituais, alargando-se a responsabilidade por omissão para
além dos casos tipificados na lei. Esta doutrina teve influências entre
nós [ANTUNES VARELA, MENEZES CORDEIRO e SINDE MONTEIRO].
Na responsabilidade objectiva, o facto que a despolete essa imputação pode ser um
facto natural, um facto voluntário do agente, ou ainda um facto do próprio lesado [vg
acidentes de trabalho].
2. A ilicitude deve aqui ser entendida enquanto um juízo de desvalor atribuído pela
ordem jurídica ao:
• Resultado da conduta do agente [teoria do desvalor do resultado].
• Comportamento do agente [teoria do desvalor do facto]: posição maioritária.
A ilicitude distingue-se da ilegalidade, na medida em que esta pressupõe a
inobservância de um ónus jurídico: será ilícita a condução em excesso de velocidade, e ilegal
a venda de um imóvel verbalmente, vg.
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Nesta sede relevam as causas de justificação/exclusão da ilicitude [nunca
“justificação da ilicitude”!].
3. A culpa é pressuposto normal da responsabilidade civil, sendo a responsabilidade
objectiva excepcional, como já tivemos oportunidade de mencionar [art.483º-2]. Hoje,
autores como MENEZES CORDEIRO consideram-na um juízo de censura, em sentido
normativo, em relação à actuação do agente, que poderia e deveria ter agido de outro modo.
A sua conduta é, assim, axiologicamente reprovada.
As presunções de culpa invertem o ónus da prova [art. 350º-1] e são ilidíveis, nos
termos gerais [art. 350º-2]: as dificuldades de prova inerentes torna mais segura a obtenção
de indemnização, pelo lesado. Para ROMANO MARTINEZ e MENEZES LEITÃO, o disposto nos
arts. 491º-493º corresponde, na verdade, a exemplos de responsabilidade subjectiva, e não
objectiva.
4. O dano é condição essencial de responsabilidade: por muito censurável que seja o
comportamento do sujeito, não caberá recurso às regras da responsabilidade civil se as coisas
correrem bem e ninguém sair lesado. Ao contrário do direito penal, onde, como sabemos, a
tentativa é punível. MENEZES LEITÃO entende que o dano deve ser definido num sentido
fáctico e normativo, enquanto frustração de uma utilidade que era objecto de tutela jurídica.
5. O art. 483º limita a indemnização aos “danos resultantes da violação”: esse
comportamento deve ser causa dos danos sofridos, existindo um nexo de causalidade entre o
facto e o dano.
• Teoria do fim da norma violada: teoria do escopo da norma violada
o É apenas necessário averiguar se os danos que resultaram do facto
correspondem à frustração das utilidades que a norma visava conferir
ao sujeito através do direito subjectivo ou da norma de protecção.
Questão que acaba por se reconduzir a um problema de interpretação
do conteúdo e fim específico da norma que serviu de base à
imputação dos danos.
o Para MENEZES LEITÃO é esta a melhor forma de determinação do
nexo de causalidade. A obrigação de reparar os danos causados
constitui uma consequência jurídica de uma norma relativa à
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imputação de danos, o que implica que a averiguação do nexo de
causalidade apenas se possa fazer a partir da determinação do fim
específico e do âmbito de protecção da norma que determina essa
consequência jurídica.
§3: RESPONSABILIDADE OBJECTIVA. Na responsabilidade objectiva o dano é
provocado, ainda que independentemente de culpa do agente: pressupõe-se, ainda, um dano,
comum a toda a responsabilidade civil, embora não exista qualquer delito.
A responsabilidade objectiva engloba duas modalidades:
• Responsabilidade pelo risco [arts. 499º ss, 1348º-2 e legislação avulsa]
• Responsabilidade por factos lícitos ou pelo sacrifício:
o Obrigacional [vg responsabilidade por revogação de contrato de
mandato].
o Extra-contratual [vg responsabilidade por danos causados em estado
de necessidade ou pelos prejuízos causados por servidão legal de
passagem].
Ao contrário da responsabilidade subjectiva, prevista na cláusula geral do art. 483º-1,
os casos de responsabilidade objectiva são excepcionais [insusceptíveis de aplicação
analógica, art. 11º], taxativos, e só pode ser invocada se existir uma previsão legal específica
que a contemple [art. 483º-2].
Por força do art. 499º são-lhe aplicáveis, mutatis mutandis, as normas da
responsabilidade civil em geral [arts. 483º ss], exclusive as disposições respeitantes à culpa.
Responsabilidade pelo Risco
§1: NOÇÃO. A responsabilidade pelo risco é, ainda, uma modalidade de
responsabilidade civil: excepção à regra geral de imputação dos danos na esfera jurídica onde
ocorrem, dando origem à obrigação de indemnizar os danos sofridos por outrem
[ressarcibilidade].
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Delimita-se, nestes termos, uma determinada esfera de riscos pela qual deve
responder outrem que não o lesado, cumulando-se as seguintes concepções:
• Risco criado: cada pessoa que cria uma situação de perigo deve responder
pelos riscos resultantes, independentemente de culpa.
• Risco-proveito: a pessoa deve responder pelos danos resultantes das
actividades que tira proveito, independentemente de culpa [brocardo ubi
commoda, ibi incommoda].
o Para ROMANO MARTINEZ, os casos de responsabilidade pelo risco
previstos no CC apenas têm como fundamento esta concepção.
• Risco de autoridade: a pessoa deve responder pelos danos resultantes das
actividades que tenha sob seu controlo, independentemente de culpa.
Ainda que se prescinda da culpa enquanto título de imputação, não é, em rigor,
irrelevante a existência ou não de culpa, já que a verificação desse “não-pressuposto” pode
condicionar a aplicação de determinadas disposições legais, a saber:
• Medida da culpa em caso de pluralidade de responsáveis [art. 497º-2, ex vi
art. 499º]
• Limites máximos da responsabilidade [art. 508º]
• Culpa do lesado [art. 570º]
• Limitação da indemnização no caso de mera culpa [art. 494º, ex vi art. 499º]
e fixação equitativa da indemnização por danos não patrimoniais [art. 496º-3
ex vi art. 499º]
Por outro lado, e de harmonia com a introdução supra, a responsabilidade objectiva
pode ser obrigacional, vg devedor que falta ao cumprimento da obrigação, sem culpa
[responsabilidade objectiva obrigacional, art. 800º], mais concretamente tratando-se de
responsabilidade pelo risco:
• Obrigações de garantia: adstrição a uma prestação ou a um evento que não é
controlável pelo obrigado, respondendo pelo risco da não obtenção do
resultado que se comprometera a produzir.
o Cláusula de assunção do risco: vg contratos de seguro ou o art. 800º.
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Eis os exemplos de responsabilidade pelo risco que estudaremos:
• Responsabilidade do comitente [art. 500º]
• Responsabilidade do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas [art.
501º]
• Danos causados por animais [art. 502º]
• Acidentes causados por veículos de circulação terrestre [arts. 503º-506º]
• Danos causados por instalações de energia eléctrica ou gás [arts. 509º e 510º]
• Legislação avulsa:
o Responsabilidade do produtor
o Embarcações de recreio
o Aeronaves
o Ultraleves
§2: RESPONSABILIDADE DO COMITENTE. A responsabilidade do comitente pelo risco,
prevista no art. 500º, não é, para ROMANO MARTINEZ, um verdadeiro caso de
responsabilidade pelo risco, embora seja efectivamente independente de culpa, uma vez que
não assenta no pressuposto do risco.
Cumpre estabelecer a seguinte delimitação:
• Relações externas [com o lesado, nº 1 e 2]: a responsabilidade pelos danos
causados pelo comissário no exercício das suas funções é solidária, uma vez
que responde aquele que encarrega outrem de qualquer comissão [o
comitente], independentemente de culpa sua na escolha do comissário, na
sua vigilância ou nas instruções que lhe deu.
• Relações internas [entre comitente e comissário, nº 3]: o comitente que
satisfizer a indemnização supra tem o direito de exigir do comissário o
reembolso de tudo quanto haja pago [direito de regresso], excepto se houver
também culpa sua, caso em que lhe será aplicável o disposto no art. 497º-2
[concorrência de culpas].
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o Garante-se o efectivo pagamento da indemnização ao lesado, pelo
comitente, uma vez que o património dos comissários não suporta, na
maior parte dos casos, o pagamento de elevadas indemnizações.
o Os comissários actuam no interesse e por conta do comitente, pelo
que deve este garantir ao lesado o pagamento da indemnização.
Eis os pressupostos deste regime de responsabilidade objectiva do comitente pelos
factos danosos praticados pelo comissário, no exercício das suas funções:
• Relação de comissão:
o Tarefa ou função realizada no interesse e por conta de outrem que,
acrescenta MENEZES LEITÃO, possa ser imputada ao comitente [e não
face a toda e qualquer prestação de serviços lato sensu]: actos
praticados exclusivamente no seu interesse e por conta sua [culpa in
instruendo], tenham eles o carácter duradouro ou isolado. Exemplos:
• Contrato de trabalho [art. 1152º]
• Contrato de mandato [art. 1157º]
• Exclui-se o desempenho de funções com autonomia:
prestação de serviço de depósito [art. 1185º], empreitada
[art. 1207º] e contrato de transporte.
o [ Liberdade de escolha do comissário pelo comitente: culpa in
eligendo ] – MENEZES CORDEIRO, contra MENEZES LEITÃO e RIBEIRO
DE FARIA. Ao contrário do que sucede no direito alemão, não se
admite entre nós que o comitente possa ilidir a responsabilidade
através da demonstração de que escolhera diligentemente o
comissário.
o [ Nexo de subordinação ou controlo do comissário ao comitente: culpa
in vigilando ] – ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA, contra MENEZES
LEITÃO e MENEZES CORDEIRO. A exigência deste pressuposto só faria
sentido se a concepção da responsabilidade do comitente se baseasse
na doutrina do risco de autoridade, supra §1.
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Nota: no nosso direito, basta que o comissário esteja no exercício das suas funções,
uma vez que a responsabilidade do comitente se mantém mesmo que o comissário
desrespeite as suas instruções ou actue intencionalmente [art. 500º-2].
• Facto danoso praticado pelo comissário no exercício das suas funções:
o A função que fora confiada ao comissário funciona como delimitação
da zona de riscos a cargo do comitente.
o MENEZES LEITÃO não concorda com a interpretação restritiva feita
pela doutrina relativamente a este pressuposto [doutrina essa que
exclui deste âmbito os danos por ocasião da função e os danos
praticados com abuso de funções, exigindo um nexo instrumental
entre a função e os danos - ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA],
uma vez que tal interpretação retiraria alcance prático ao preceito e
não tem qualquer apoio legal. Sugere, assim, um nexo etiológico
entre a função e os danos, incluindo situações de desrespeito e de
abuso de funções: basta que os danos sejam originados no exercício
da função, sejam eles por actos intencionais do comissário, praticados
em desrespeito das instruções, ou não [nº 2].
o ROMANO MARTINEZ inclui actos preparatórios e posteriores.
Exemplo: age no exercício das suas funções o operário que deixa cair uma telha ou o
operário que, fumando enquanto trabalha, provoca um incêndio. Do mesmo modo, responde
o Banco pelo empregado bancário que haja burlado os clientes. O comitente responde ainda
pelos actos praticados pelo comissário em desrespeito das instruções: o segurança de uma
discoteca que deliberadamente agride um cliente ou o operário que conduz uma máquina em
desrespeito das ordens do comitente, vg.
• Responsabilidade do comissário:
o Sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar.
o Pergunta-se: exige-se culpa do comissário ou basta qualquer
imputação ao comitente, mesmo que a título objectivo [sem culpa]?
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• Responsabilidade subjectiva, com culpa: ANTUNES VARELA e
RUI DE ALARCÃO [“excepto se houver também culpa da sua
parte” – nº 3] – pressupõe culpa do comissário.
• Responsabilidade subjectiva ou objectiva: ALMEIDA COSTA,
MENEZES CORDEIRO e ROMANO MARTINEZ [“desde que sobre
este recaia também a obrigação de indemnizar” – nº 1] – o
comissário responde pelos danos a qualquer título, com ou
sem culpa.
• MENEZES LEITÃO e RIBEIRO DE FARIA: a lei não exige uma
demonstração efectiva de culpa do comissário, bastando a
mera culpa presumida [art. 500º-1], pelo que acolhem a
primeira posição.
Propendemos para a exigência de culpa do comissário [primeira posição]: o nº 3
refere expressamente a possibilidade de “também” existir culpa do comitente, pelo que se
nenhuma culpa houver, de nenhum dos intervenientes da relação de comissão, não há
qualquer direito de regresso do comitente e deve ser este a suportar a totalidade da
indemnização. Neste caso, ROMANO MARTINEZ propõe a eventual aplicação analógica do
disposto no art. 507º, uma vez que a responsabilidade pelo risco recai sobre várias pessoas e é
solidária.
Se o comitente actuar com culpa exclusiva [in instruendo, in eligendo ou in
vigilando], nada pode exigir em regresso [o nº 3 só opera com culpa do comissário], uma vez
que a culpa afasta o risco. Diferentemente, havendo concurso de culpas, a responsabilidade é
solidária, na medida das respectivas culpas [art. 497º-2 ex vi art. 500º-3].
§3: RESPONSABILIDADE DO ESTADO OU DE OUTRAS PESSOAS COLECTIVAS
PÚBLICAS. Segundo o disposto no art. 501º, o Estado e demais pessoas colectivas públicas [IP,
EP, Universidade Pública, etc.], quando haja danos causados a terceiro pelos seus órgãos,
agentes ou representantes no exercício de actividades de gestão privada, respondem
civilmente por esses danos nos mesmos termos do art. 500º.
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Compreende-se que esta remissão respeite apenas a actos de gestão privada [danos
que poderiam ter sido praticados por particulares, uma vez que foram causados por entidades
públicas desprovidas de ius imperii/poderes de autoridade]. O âmbito é o do Direito privado,
e não do Direito Constitucional ou Administrativo.
Os requisitos são, por isso, os mesmos:
• Relação de comissão
• Facto danoso praticado no exercício da função, ainda que a actuação tenha
sido intencional ou tenha desrespeitado as instruções recebidas
• O órgão, agente ou representante pode ser responsabilizado a título de culpa
Exemplo: acidente de viação causado pelo motorista do Ministro da Cultura.
§4: DANOS CAUSADOS POR ANIMAIS. Quem utilizar, no seu próprio interesse,
quaisquer animais, responde pelos danos que causarem, desde que resultem do perigo
especial que envolve a sua utilização [art. 502º].
Recorde-se que o art. 493º-1 atribui já a responsabilidade [subjectiva] ao vigilante de
animais, cuja culpa se presume. As duas responsabilidades podem, naturalmente, ser
cumuladas, caso em que o vigilante [vg o tratador] e o utilizador do animal [vg o proprietário]
responderão solidariamente perante o lesado [relações externas], com direito de regresso do
proprietário sobre o tratador [relações internas].
Cumpre apreciar os pressupostos de aplicação desta norma:
• Utilização de animais no seu próprio interesse [ubi commoda, ibi
incommoda]:
o Proprietário do animal – cuja responsabilidade é excluída pela
utilização de:
 Usufrutuário
 Comodatário
 Simples possuidor
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o Locação: respondem tanto o locatário [que utiliza o animal no seu
interesse] como o proprietário [que recebe o preço locativo] –
ANTUNES VARELA e MENEZES LEITÃO.
• Danos resultantes do perigo especial que envolve a utilização do animal:
o A responsabilidade objectiva é restringida a uma zona de riscos
normalmente conexos com a utilização do animal.
 Há responsabilidade objectiva: coice do cavalo em fuga de um
incêndio ou o cão que morde uma pessoa, vg.
 Exclui-se a responsabilidade objectiva: queda causada pelo
susto de um cão a ladrar ou o cão que, caído de uma varanda,
atinge um transeunte, vg – danos que, embora causados pelo
animal, são exteriores aos perigos da sua utilização.
o Havendo culpa do lesado, cabe aplicação do disposto no art. 570º [vg
alguém que, desrespeitando um sinal, faz uma festa a um cão feroz] –
o tribunal deve decidir se mantém, reduz ou exclui a indemnização
[cfr. infra §5].
Compreende-se que fiquem excluídos do âmbito de aplicação desta norma animais
inofensivos como peixes de aquário ou tartarugas [ROMANO MARTINEZ].
§5: ACIDENTES CAUSADOS POR VEÍCULOS DE CIRCULAÇÃO TERRESTRE. Questão
juridicamente mais controversa, em face da importância prática que assume no dia-a-dia, é a
dos pressupostos da responsabilidade objectiva pelos danos causados por veículos [de
circulação terrestre, seja ela circulação rodoviária ou ferroviária, art. 508º-3: ANTUNES
VARELA e PIRES DE LIMA], prevista nos arts. 503º ss.
Com efeito, aquele que tiver a direcção efectiva de qualquer veículo de circulação
terrestre e o utilizar no seu próprio interesse, ainda que por intermédio de comissário,
responde pelos danos provenientes dos riscos próprios do veículo, mesmo que não se encontre
em circulação [art. 503º-1]. Face a esta responsabilidade, a lei obriga à prévia celebração de
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um contrato de seguro de responsabilidade civil automóvel, sem o qual o veículo não pode
circular.
Quanto ao âmbito de aplicação do art.503º, MENEZES LEITÃO inclui os acidentes
causados por bicicletas e outros veículos não motores, contra o entendimento de ROMANO
MARTINEZ, que os exclui por não representarem qualquer perigo em especial.
Cumpre apreciar cada um dos pressupostos:
• “Direcção efectiva” do veículo: aquele que tiver um poder de facto
[conduzindo o veículo] ou que exercer um controlo sobre o mesmo
[independentemente de conduzi-lo em pessoa]. Não releva, neste caso, a
titularidade de um direito sobre o mesmo. Exemplos:
o Detentores legítimos
o Proprietário
o Usufrutuário
o Locatário
o Comodatário
o Detentores ilegítimos [esbulhadores]
o Exclui-se a responsabilidade objectiva: proprietário cujo veículo fora
furtado, cliente de táxi ou aluno em escola de condução [uma vez que
nenhum tem a direcção efectiva do veículo]; inimputáveis,
responsáveis nos termos do art. 489º [o art. 503º-2 parece exigir a
imputabilidade do agente, para exercer poderes de facto sobre o
veículo], segundo MENEZES LEITÃO [contra, ROMANO MARTINEZ].
• “Utilizar no seu próprio interesse, ainda que por intermédio de comissário”:
exclui a responsabilidade objectiva a quem conduz o veículo por conta de
outrem [comissários], uma vez que essa responsabilidade objectiva recai
antes sobre o próprio comitente.
• Danos indemnizáveis – “Danos provenientes dos riscos próprios do veículo,
mesmo que este não se encontre em circulação”: abrange todos os danos
resultantes da circulação do veículo em via pública ou em recintos privados
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[vg atropelamento de pessoas, colisão entre veículos ou embate contra
coisas] e os danos causados pelo mesmo quando imobilizado [vg incêndio do
motor ou avaria nos travões]. Exclui-se a responsabilidade objectiva pelos
riscos não conexos com o veículo [vg catástrofes naturais].
A responsabilidade do art. 503º-1 [de quem tiver a “direcção efectiva” do veículo]
exclui-se nos casos do art. 505º, sem prejuízo do disposto no art. 570º [mantendo-se essa
disposição, portanto]:
o Quando o acidente seja imputável:
 Ao próprio lesado: não se exige culpa do lesado, mas sim
exclusividade da sua conduta na produção do dano [vg
desmaio ou comportamento ditado por medo invencível do
lesado exclui a responsabilidade pelo risco]. O
comportamento causal do lesado foi causa exclusiva e única
do dano, e o acidente deixa de se poder considerar como um
risco próprio do veículo.
Nota: a lei pouco esclarece quanto a concurso de causalidade entre o facto do lesado
[seja ele culposo ou não] e a condução do veículo [respeitando a riscos próprios do mesmo].
Cumpre apreciar:
• Se o lesado actuar sem culpa, o condutor responde pelo risco e,
eventualmente, com culpa.
• Se houver culpa do lesado concorrente com a culpa do condutor aplica-se o
disposto no art. 570º-1.
• Se não se demonstrar culpa do condutor, e a culpa do lesado concorrer com o
risco próprio do veículo, exclui-se a responsabilidade do condutor [a culpa
provada/efectiva do lesado exclui o dever de indemnizar em caso de culpa
presumida] – art. 570º-2, por interpretação extensiva [ANTUNES VARELA,
PIRES DE LIMA e MENEZES LEITÃO].
o Nota ao art. 570º: exige-se culpa do lesado, e não imputação lato
sensu [vs art. 505º] e relação de concausalidade. O tribunal pode,
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por isso, ordenar a redução ou a exclusão da indemnização. O nº 2
permite que a culpa provada do lesado exclua a responsabilidade
com culpa presumida do lesante [contra o regime extravagante da
responsabilidade do produtor, infra §7], quando ambas hajam
concorrido para a produção do dano, verificado o nexo causal.
 Acidente imputável a terceiro: também não exige culpa de
terceiro [pessoa, entenda-se], bastando que tenha sido a
única causa do dano, em termos tais que não se possa atribuir
este a um risco próprio do veículo.
• A responsabilidade pelo risco do condutor é excluída.
• Havendo concurso de culpas entre o condutor e o
terceiro, ambos respondem solidariamente perante o
lesado [art. 497].
o Quando o acidente resulte de “causa de força maior estranha ao
funcionamento do veículo”: o acontecimento imprevisível, inevitável
e exterior ao funcionamento do veículo. Exemplos:
 Ciclone
 Inundação
 Animais
 Óleo ou neve na estrada
 Não excluem a responsabilidade pelo risco: circunstâncias
relativamente ao funcionamento ou à utilização do veículo
[vg derrapagem, rebentamento de pneus ou incêndio do
motor].
A responsabilidade pelos danos causados por veículos aproveita aos seguintes
beneficiários [art. 504º]:
• Terceiros [vg transeunte, peão, etc.]
• Pessoas transportadas [vg motorista, maquinista, cobrador de bilhetes, etc.]
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• Transporte por virtude de contrato: a responsabilidade só abrange os danos
que atinjam a própria pessoa [lesões, danos morais ou dano morte] e as coisas
por ela transportadas [nº 2] – excluem-se os danos em coisas não
transportadas e os danos reflexos sofridos pelas pessoas referidas nos arts.
495º-2 e 3 e 496º-2.
• Transporte gratuito [vg boleia]: a responsabilidade apenas abrange os danos
pessoais da pessoa transportada [nº 3] – excluem-se os danos nas coisas
transportadas com a pessoa.
• São nulas as cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade do
transportador pelos acidentes que atinjam as pessoas transportadas [nº 4]
mas não, a contrario, aquelas que excluam a responsabilidade pelos danos
que atinjam as coisas transportadas.
A previsão da responsabilidade pelo risco nos acidentes de viação não dispensa,
contudo, a necessidade de se averiguar se existe ou não culpa do condutor do veículo: em
caso afirmativo, a sua responsabilidade é subjectiva, nos termos gerais [art. 483º-1], pelo que
não estará sujeita a qualquer limite máximo de indemnização [art. 508º, infra], abrangendo
todos os danos sofridos pelo lesado [arts. 562º ss]. Salvo presunção legal de culpa do lesante,
é ao lesado que cumpre provar a culpa do primeiro [art. 487º-1]. Tradicionalmente,
concebeu-se a condução de veículos enquanto uma actividade perigosa que presumiria a
culpa do condutor, nos termos do art. 493º-2. Um assento do STJ afastou esse entendimento,
pelo que o lesado não beneficia com a pretensão da responsabilidade subjectiva do condutor,
uma vez que terá que fazer prova [por vezes verdadeiramente probatio diabolica] a esse
respeito. MENEZES LEITÃO propõe uma interpretação restritiva do assento, considerando a
condução de veículos enquanto uma actividade perigosa em três situações [art. 493º-2]:
• Veículos utilizados em provas desportivas
• Transporte de materiais explosivos ou inflamáveis
• Condução de veículo sob o efeito de álcool e/ou estupefacientes
A lei consagrou, todavia, um caso de responsabilidade por culpa presumida neste
âmbito: o condutor de veículo por conta de outrem [comissário] responde pelos danos que
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causar, salvo se provar que não houve culpa da sua parte [art. 503º-3, 1ª parte]. Contudo, se
o fizer fora do exercício das suas funções de comissário, responderá nos termos do nº 1, supra
[nº 3, 2ª parte], como se tivesse a direcção efectiva do veículo [no seu interesse próprio] – o
comissário só é responsável pelo risco se conduzir fora do exercício das suas funções,
utilizando o veículo no seu próprio interesse e presumindo-se culpado. Em todos os outros
casos, a responsabilidade pelo risco é atribuída ao comitente, que tem a direcção efectiva do
veículo e o utiliza no seu próprio interesse, ainda que por intermédio do comissário [nº 1].
A presunção de culpa do comissário [nº 3, 1ª parte] permite ao comitente, caso o
primeiro não a consiga ilidir, exercer contra ele o direito de regresso [relação interna] pela
indemnização que tenha pago ao lesado nos termos no nº 1 [relação externa].
Perguntou-se se essa presunção valeria no âmbito das relações externas, maxime para
o efeito de o lesado demandar directamente o comissário [excluindo a aplicação dos limites
máximos do art. 508º, infra, que pressupõe não existir culpa do lesante]:
• RODRIGUES BASTOS e MENEZES CORDEIRO: não. A presunção de culpa do nº
3, 1ª parte valeria apenas nas relações internas, entre comitente e
comissário.
• ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, RUI DE ALARCÃO e SINDE MONTEIRO:
sim. A presunção de culpa do nº 3, 1ª parte tem alcance externo, sendo eficaz
perante o lesado. Esta posição foi acolhida e fixada por um assento do STJ.
o ROMANO MARTINEZ: a presunção só deve valer nas relações
externas e não no direito de regresso, uma vez que o comissário
[responsabilidade subjectiva com presunção de culpa] e o
comitente [responsabilidade objectiva pelo risco] respondem
solidariamente perante o lesado.
o A lei faz recair sobre o comissário, em lugar da responsabilidade
pelo risco, uma presunção de culpa: o comissário responde por
todos os danos causados, sem qualquer limite [não sujeito ao
disposto no art. 508º], se não conseguir ilidir tal presunção.
o Compreende-se a presunção de culpa dos condutores comissários,
uma vez que dos condutores profissionais se exige uma perícia
18
superior à do condutor médio, podendo ilidir a presunção com
relativa facilidade. Por outro lado, a condução por conta de
outrem representa, normalmente, um risco de afrouxamento na
vigilância do veículo e de fadiga do comissário que conduz o
veículo horas seguidas.
O art. 506º regula em termos específicos a colisão de veículos, sem culpa: a lei
apresenta critérios de resolução de um possível conflito de imputações com base no risco.
• Se da colisão entre dois veículos resultarem danos em relação aos dois ou em
relação a um deles:
o E se nenhum dos condutores tiver culpa: a responsabilidade é
repartida na proporção em que o risco de cada um dos veículos
contribuiu para os danos [nº 1, 1ª parte] – concausalidade de
ambos os veículos.
• Em caso de dúvida, considera-se igual a medida da
contribuição de cada um para os danos [nº 2] – repartição
igualitária de danos.
• Ter-se-á em conta: veículo pesado, circulação a
velocidade superior, etc.
o E se os danos forem causados somente por um dos veículos, sem
culpa de nenhum dos condutores: só a pessoa causadora dos
danos é obrigada a indemnizar [nº 1, 2ª parte] – vg um dos
veículos embate na parte traseira de outro. Uma vez mais,
atender-se-á a quem tiver a direcção efectiva desse automóvel.
o Danos causados por culpa do condutor de um dos veículos: é este
o responsável exclusivo, uma vez que a culpa afasta o risco [art.
506º-1].
Questionou-se se a presunção de culpa do art. 503º-3, 1ª parte seria aplicável à
colisão de veículos, maxime ocorrendo a colisão entre um veículo conduzido por um
comissário e outro por um condutor no seu próprio interesse e não sendo provada a culpa de
nenhum deles. Aplicar-se-ia o critério da contribuição causal do risco dos veículos para a
19
produção dos danos ou, pelo contrário, presumir-se-ia a culpa do condutor por conta de
outrem? Um assento do STJ fixou a segunda doutrina [no sentido de ANTUNES VARELA e
ALMEIDA COSTA]. Contra este entendimento pronunciou-se MENEZES LEITÃO, que preconiza
antes o recurso ao critério da contribuição causal do risco dos veículos para os danos, nos
termos do art. 506º-1, 1ª parte.
Surgindo vários responsáveis pelo dano resultante de um acidente de viação, a lei
estabelece a solidariedade como regra geral do art. 507º-1, mesmo que haja culpa de alguns,
caso em que apenas os culpados respondem, nos termos do art. 497º-2 – vg o locatário que
não fez as devidas revisões ao veículo [507º-2, 2ª parte]. Nas relações internas entre os vários
responsáveis, a repartição da responsabilidade estabelece-se de harmonia com o interesse de
cada um na utilização do veículo [art. 507º-2, 1ª parte] – aquele que tiver maior interesse na
utilização do veículo suportará a maior parte da indemnização [vg o locatário, no caso da
locação de veículos]. Se o responsável culpado pagar a indemnização, não poderá exercer
qualquer direito de regresso.
A responsabilidade pelo risco, em acidentes de viação [inclusive colisão de veículos],
está sujeita aos limites máximos legais constantes do art. 508º, com as alterações de 2004:
quando não haja culpa do responsável, a indemnização tem como limite máximo o capital
mínimo do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel [nº 1] – o limite máximo dos
danos cobertos pelo seguro, uma vez que se assiste a uma transferência de risco por parte do
responsável à seguradora, que será demandada em juízo [a seguradora não é, todavia, a
responsável, mas apenas aquela que estará obrigada a pagar a indemnização]. O mesmo se
diga quanto a transportes colectivos ou ferroviários [nº 2 e nº 3].
Os danos que excedam o valor do seguro obrigatório já não são indemnizáveis em
sede de responsabilidade objectiva, mas poderão sê-lo nos termos gerais.
§6: DANOS CAUSADOS POR INSTALAÇÕES DE ENERGIA ELÉCTRICA OU GÁS. Nos
termos do art. 509º-1, a responsabilidade pelo risco é atribuída a quem tiver a direcção
efectiva de uma instalação destinada à condução de energia eléctrica ou do gás, utilizando-a
no seu próprio interesse. ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA reconduzem esta
responsabilidade a todo o tipo de actividades dessa índole, desde a produção ao
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armazenamento, condução ou transporte [contra o entendimento restritivo de RIBEIRO DE
FARIA, MENEZES LEITÃO e ROMANO MARTINEZ].
Esta responsabilidade é afastada se, ao tempo do acidente, a instalação se encontrar
a funcionar de acordo com as regras técnicas em vigor e em perfeito estado de conservação
[nº 1, 2ª parte] – situação de ilicitude imperfeita.
Do mesmo modo, a responsabilidade é afastada se os danos forem devidos a causa de
força maior: toda a causa exterior independente do funcionamento e utilização da coisa [nº 2]
– factos naturais externos [ciclone que derruba um poste de energia, vg] ou factos do próprio
lesado [electrocussão derivada de o lesado ter subido ao poste, vg].
Naturalmente, esta categoria de responsabilidade não abrange danos causados por
utensílios de uso de energia [vg electrodomésticos] – art. 509º-3.
Quando não haja culpa do responsável, o limite máximo da indemnização é aquele
estabelecido no art. 508º-1, salvo diploma especial.
§7: LEGISLAÇÃO AVULSA.
Responsabilidade do Produtor [DL 383/89, alterado pelo DL 131/2001]
A responsabilidade objectiva do produtor, independentemente de culpa, pelos danos
causados por defeitos dos produtos que ponha em circulação surgiu nos EUA, onde se
denotava uma maior preocupação pelo consumidor.
Considerando que o ónus da prova da culpa cabe ao lesado, nos termos gerais [art.
487º], para o consumidor comum era verdadeiramente diabólica a probatio de demonstrar a
culpa do produtor, seja ela dolo ou negligência no fabrico do produto defeituoso.
Por transposição de uma Directiva Comunitária, o Estado Português legislou a matéria
no DL 383/89, alterado pelo DL 131/2001, nos seguintes termos:
• O produtor responde independentemente de culpa
[art. 1º].
• O produtor é definido em termos latos, enquanto o
fabricante do produto defeituoso, o importador, o distribuidor e o
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fornecedor [art. 2º] – no caso das “marcas brancas” dos supermercados, é
o fornecedor que responde perante o lesado. Abrange o produtor real
[nº1] e o produtor aparente [nº2]. Esta solução apresenta vantagens
práticas: facilita a demanda em juízo do verdadeiro responsável, e não do
vendedor.
• Entende-se por produto qualquer coisa móvel, ainda
que incorporada noutra coisa, móvel ou imóvel [art. 3º].
• Um produto considera-se defeituoso quando não
oferece a segurança com que legitimamente se pode contar [art. 4º]. Esta
noção é mais restrita que aquela do art. 913º.
• Exclui-se a responsabilidade se o produtor provar
que [art. 5º]:
o Não pôs o produto em circulação: falta
de pressuposto de aplicação da responsabilidade, e não
“exclusão”.
o Inexistência do defeito no momento da
entrada do produto em circulação: limitação da
responsabilidade, e não “exclusão”.
o O defeito é devido à conformidade com
normas imperativas – exclusão da responsabilidade pela
intervenção de terceiros, como a do art. 505º.
o O defeito é imputável ao produto em
que foi incorporado, no caso de parte componente
• Se várias pessoas forem responsáveis pelos danos, é solidária a sua

responsabilidade [art. 6º]: nas relações internas deve atender-se ao risco
criado por cada responsável, à gravidade da culpa e à sua contribuição
para o dano.
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• Havendo concurso entre a responsabilidade do produtor e do lesado ou

de terceiro, a responsabilidade do produtor não é excluída
automaticamente [art. 7º], contra o que dispõe o art. 570º.
• São indemnizáveis os danos resultantes de morte ou de lesão pessoal,

bem como os danos em coisa diversa do produto defeituoso [art. 8º].
• Os limites da responsabilidade são mínimos, ao invés do art. 508º: só

há responsabilidade por danos superiores a € 500 [art. 9º, alterado]. A
versão original previa limites máximos, mas o DL foi alterado por
exigências comunitárias. A responsabilidade do produtor segurado é
ilimitada, desde o dano seja superior a € 500, pelo que se o valor da
indemnização exceder o limite máximo pelo qual a seguradora do
produtor responde, este suporta-o sozinho.
• Prazo de caducidade: dez anos [art. 12º].
Em conclusão, este diploma pretendeu cumular e integrar a responsabilidade delitual
e contratual, em termos tais que supera a tradicional summa divisio entre ambas, segundo
ROMANO MARTINEZ.
Embarcações de Recreio [DL 329/95]
O diploma aplica-se a todo o engenho ou aparelho, de qualquer natureza, com
comprimento entre 2,5 metros e 24 metros, utilizado como meio de deslocação na água, sem
fins lucrativos [art. 3º].
O comandante representa a embarcação de recreio junto das autoridades, sendo a
pessoa responsável pelo governo e segurança do mesmo [art. 42º].
• Responsabilidade solidária do proprietário e do comandante da
embarcação de recreio, independentemente de culpa, pelo ressarcimento
de danos causados a terceiro pela embarcação, salvo se o acidente tiver
sido causado por culpa exclusiva do lesado [art. 43º].
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• O seguro de responsabilidade civil ilimitada pelos danos causados a
terceiros é obrigatório [art. 44º].
Aeronaves [DL 321/89, alterado pelo DL 279/95]
Este diploma instituiu a obrigatoriedade de realização do contrato de seguro da
actividade de transporte aéreo.
• O transportador aéreo é responsável, independentemente de culpa, pelo
ressarcimento do dano morte, lesões corporais, avarias, atrasos, bagagens
etc. [art. 3º].
• Essa responsabilidade está sujeita a limites máximos [arts. 4º e 5º].
• O seguro de responsabilidade civil é obrigatório [art. 17º].
• O proprietário ou explorador da aeronave é responsável, ainda que sem
culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros à superfície pela
aeronave em voo ou por objectos que dela se soltem [art. 10º], ou quando
esteja imobilizada [art. 11º].
• Em caso de colisão de duas ou mais aeronaves em voo ou em manobras no
solo, essa obrigação de indemnizar recai sobre o proprietário ou
explorador da aeronave que deu origem ao acidente [art. 15º]. Na
ausência de determinação, será repartida em partes iguais.
• Em caso de furto, usurpação ou comando ilícito da aeronave, mantém-se
a responsabilidade do proprietário ou explorador da mesma pela
reparação dos danos causados, com direito de regresso [art. 14º].
• Exclui-se a responsabilidade nos seguintes casos [art. 13º]:
o Tremores de terra e cataclismos naturais
o Conflitos armados e revoluções
o Utilização por terceiros de armas ou engenhos explosivos
Ultraleves [DL 238/04]
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Responsabilidade pelo Sacrifício
§1: NOÇÃO. Há responsabilidade pelo sacrifício sempre que a lei preveja o direito à
indemnização a quem viu os seus direitos sacrificados em resultado de uma actuação lícita
danosa destinada a fazer prevalecer um direito ou um interesse de valor superior. O âmbito
é, ainda, o da responsabilidade objectiva, pelo que os casos de responsabilidade pelo
sacrifício carecem de previsão legal expressa e são insusceptíveis de aplicação analógica.
Exemplos:
Responsabilidade extracontratual:
• Estado de necessidade [art. 339º]:
o É justificada a conduta do agente que sacrifica bens
patrimoniais alheios para evitar um perigo actual de um dano
manifestamente superior, do agente ou de terceiro.
o O agente deve indemnizar o prejuízo causado se o dano for
provocado por sua culpa exclusiva.
• Ingerência em prédio alheio para captura de enxame de abelhas [art.
1322º]
• Servidão legal [art. 1554º, 1559º, 1560º e 1561º]
• Apanha de frutos [art. 1367º]
• Reparações ou construções [art. 1349º]
Responsabilidade contratual:
• Revogação do mandato [arts. 1170º-1172º]
Na doutrina alemã pergunta-se a quem devem ser imputados os danos da
responsabilidade pelo sacrifício: se ao autor do sacrifício que os causou ou, pelo contrário, ao
titular do direito de valor superior, em benefício de quem esse sacrifício ocorreu.
A OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
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Indemnização
§1: NOÇÃO. A indemnização é tratada pelo CC como uma modalidade das obrigações
[arts. 562º ss], cuja fonte consiste na imputação de um dano a outrem e cujo conteúdo se
caracteriza pela prestação de um equivalente ao dano sofrido. Pretende-se, com a
indemnização, a eliminação do dano sofrido pelo credor, sendo a mesma, por isso, atribuída
no seu interesse [ressarcibilidade do dano].
Em termos processuais, a indemnização pode ser exigida sem o seu montante se
encontrar especificamente determinado [art. 569º], aquando da propositura da acção. A
mesma pode igualmente ser atribuída em termos equitativos, pelo tribunal [art. 566º-3].
Da articulação dos arts. 562º e 566º-1 resulta a primazia da restauração ou
reconstituição natural/in natura sobre a indemnização em dinheiro. Com efeito, a obrigação
de indemnização estabelece-se primordialmente através da reparação do objecto destruído
ou da entrega de objecto idêntico [concepção real de dano]. O credor/lesado é posto na
situação que existiria se não se tivesse verificado o dano.
Quanto tal reconstituição natural não seja possível [infungibilidade ou impossibilidade
do objecto], não repare integralmente os danos ou se afigure excessivamente onerosa para o
devedor/lesante [interpretada em termos restritivos – apenas quando a reconstituição natural
se apresentar como um sacrifício manifestamente desproporcionado para o lesante, contrário
à boa fé.], a indemnização é fixada em dinheiro [sucedâneo pecuniário].
Nestes casos, a indemnização em dinheiro é calculada mediante recurso à
denominada teoria da diferença [art. 566º-2]: tem como medida a diferença entre a situação
patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria
nessa data se não existissem danos [situação patrimonial hipotética se não existissem danos].
O dano é avaliado em termos patrimoniais, mediante a apreciação concreta das alterações
verificadas no património do lesado [a repercussão da supressão do bem no património do
lesado, enfim], e comparação entre duas situações patrimoniais presentes [situação
patrimonial real e hipotética].
A teoria da diferença é de aplicação limitada, uma vez que:
26
• Exclui o cálculo de:
o Danos não patrimoniais
o Danos futuros
o Danos de natureza continuada: vg alguém que, em consequência de
uma lesão, vê reduzida a sua capacidade de trabalho – deve ser
atribuída uma indemnização em renda vitalícia ou temporária [art.
567º], colmatando-se a perda continuada de rendimentos, pelo
lesado.
• Não tem lugar quando o tribunal possa fixar a indemnização em montante
inferior aos danos causados, nos casos de mera culpa e de culpa do lesado,
vg [arts. 494º e 570º].
§2: TITULARIDADE DO DIREITO DE INDEMNIZAÇÃO. Dir-se-ia que o titular do direito
de indemnização seria apenas o lesado, na medida em que é ele o titular dos direitos ou
interesses que a lei visava proteger. Excluir-se-iam terceiros, mesmo que hajam sofrido
reflexamente danos em consequência da actuação do lesante.
Superficialmente, esta regra estaria correcta: assim, quem atropelasse um jogador de
futebol não teria que indemnizar o clube desportivo por danos reflexos, vg.
Todavia, esta regra sofre excepções, admitindo-se a terceiros a titularidade do
direito de indemnização nos seguintes casos:
• Dano-morte e danos não patrimoniais em consequência da morte da vítima
[arts. 495º-1 e 496º-2 e 3].
• Em caso de morte ou de lesão corporal, são titulares do direito de
indemnização aqueles que socorreram o lesado, bem como estabelecimentos
hospitalares, médicos, etc. [art. 495º-2].
• Os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado
prestava no cumprimento de uma obrigação natural são, igualmente, titulares
do direito de indemnização, uma vez que os alimentos são essenciais para a
sobrevivência dos seus titulares [art. 495º-3].
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MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES
Obrigações Naturais
§1: NOÇÃO. As obrigações naturais são obrigações que se fundam num mero dever de
ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a
um dever de justiça [art. 402º] – pelo que a esmola não será uma obrigação natural, vg.
A prestação não é judicialmente exigível, pelo que a sua tutela jurídica resume-se à
possibilidade de o credor conservar a prestação espontaneamente realizada [soluti retentio],
segundo o art. 403º. Exclui-se a possibilidade de repetição do indevido [art. 476º], salvo se o
devedor não tiver capacidade para realizar a prestação [prestação realizada por incapaz:
arts. 403º e 764º-1]. Não pode ser repetido/devolvido o que foi prestado espontaneamente,
enfim.
Se a prestação for realizada espontaneamente pelo devedor [i.e., sem qualquer
coacção, art. 403º-2], já não pode pedir a restituição do que prestou, mesmo que convencido,
por erro, da coercibilidade do vínculo.
Não podem ser convencionadas livremente pelas partes, sob pena de equivaler a uma
renúncia do credor ao direito de exigir o cumprimento [art. 809º]. Exemplos:
• Obrigação prescrita [art. 304º-2]
• Jogo e aposta [art. 1245º]
• Obrigação de alimentos [art. 495º-3]
§2: REGIME LEGAL. A lei manda aplicar às obrigações naturais o regime das
obrigações civis em tudo o que não se relacione com a realização coactiva da prestação,
salvas as excepções da lei [art. 404º].
§3: NATUREZA JURÍDICA. São verdadeiras obrigações jurídicas, apesar de o seu
regime ser diferente das restantes por não se permitir a sua execução, segundo MENEZES
CORDEIRO e ALMEIDA COSTA.
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MENEZES LEITÃO entende, todavia, que não se trata de verdadeiras obrigações
jurídicas, na medida em que não existe qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma
pessoa fique adstrita para com outra à realização de uma prestação [art. 397º]. Reconduz a
figura à doação, uma vez que o cumprimento da obrigação representa um incremento do
património do credor natural à custa do património do respectivo devedor. Distingue-se,
contudo, da doação, face à ausência do espírito de liberalidade [art. 940º].
Prestações
§1: PRESTAÇÕES DE COISA E DE FACTO. A prestação consiste no conteúdo positivo do
direito do credor.
Quanto ao objecto, as prestações podem ser:
• De coisa: cujo objecto consiste na entrega de uma coisa – a actividade do
devedor pode ser distinguida da própria coisa.
o Dare: prestar ou restituir.
• De facto: consistem em realizar uma conduta de outra ordem [vg cuidar de
um jardim] – não é possível distinguir entre a conduta do devedor e uma
realidade independente dessa conduta.
o Positivo: facere
• Material
• Jurídico
o Negativo: non facere [omissão] e de pati [sujeição]
§2: PRESTAÇÕES FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS. Quanto à substituição no cumprimento,
as prestações podem ser:
• Fungíveis: a realização da prestação pode ser substituída por outrem que não
o devedor, sem prejuízo para o credor [arts. 767º-1 e 827º-830º] – susceptível
de execução específica.
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o As prestações são, em regra, fungíveis: independentemente de a coisa
ser ou não fungível [art.207º], atendendo a:
• Natureza da prestação
• Interesse do credor
• Acordo das partes
• Infungíveis: só o devedor pode realizar a prestação [art. 767º-2]. A
substituição do devedor no cumprimento não é possível, pelo que a lei não
admite a execução específica da obrigação.
o Infungibilidade natural: a substituição do devedor no cumprimento
prejudica o credor.
o Infungibilidade convencional: devedor e credor acordaram
expressamente que a prestação só pode ser realizada pelo primeiro.
§3: PRESTAÇÕES INSTANTÂNEAS E DURADOURAS. Quanto ao momento em que
ocorrem, as prestações podem ser:
• Instantâneas: a execução da prestação ocorre num único momento [art. 434º-
1].
o Integral [realizada de uma só vez, vg entrega da coisa vendida]
o Fraccionada [uma única obrigação, cujo objecto é dividido em
fracções, com vencimentos intervalados, vg venda a prestações, art.
934º]
• Duradouras: a execução prolonga-se no tempo, implicando uma repetição
sucessiva de prestações isoladas [art. 434º-2]. A sua realização global
depende do decurso de um período de tempo.
o Contínua ou continuada [a prestação não sofre qualquer interrupção,
vg locação]
o Periódicas [a prestação é sucessivamente repetida em certos períodos
de tempo, existindo uma pluralidade de obrigações distintas - vg
renda, no contrato de arrendamento]
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§4: PRESTAÇÕES DE RESULTADO E DE MEIOS. Quanto à obtenção do resultado, as
prestações podem ser:
• De resultado: o devedor vincula-se a obter um resultado determinado,
respondendo por incumprimento se esse resultado não for obtido [vg
transportador].
• De meios: o devedor não está obrigado à obtenção de um resultado, mas sim
a actuar com a diligência necessária para que esse resultado seja obtido [vg
prestação médica].
§5: PRESTAÇÕES DETERMINADAS E INDETERMINADAS. A prestação não necessita de
se encontrar determinada no momento da conclusão do negócio, bastando que seja
determinável [arts. 280º e 400º]:
• Determinadas: a prestação encontra-se completamente determinada no
momento da constituição da obrigação.
• Indeterminadas: a determinação da prestação ainda não se encontra
realizada, pelo que terá que ocorrer até ao momento do cumprimento.
o Obrigações genéricas
o Obrigações alternativas
§6: OBRIGAÇÕES GENÉRICAS. As obrigações genéricas [vs obrigações específicas] são
aquelas cujo objecto da prestação se encontra apenas determinado quanto ao género e
quantidade [art. 539º].
A prestação encontra-se determinada apenas por referência a uma certa quantidade,
peso ou medida de coisas dentro de um género, mas não está ainda concretamente
determinado quais os espécimes daquele género que vão servir para o cumprimento da
obrigação. Exemplo:
• Obrigação de entrega de dez quilos de maçãs, vg: há referência ao género
[maçãs] e à quantidade [dez quilos], mas ainda não estão concretizadas quais
as maçãs com que o devedor deverá cumprir a obrigação.
31
Pelo contrário, a obrigação específica é aquela em que tanto o género, como os
espécimes da prestação se encontram determinados.
As obrigações genéricas são comuns nas negociações sobre coisas fungíveis [art. 207º].
Exemplo de obrigação genérica quanto a coisa infungível: entrega de um quadro de um
pintor, vg.
A escolha, ou o processo de individualização dos espécimes dentro do género [vg
recorrendo à pesagem, medida ou escolha], pode caber a ambas as partes [credor ou
devedor, art. 400º], ou a terceiro. Em regra, e supletivamente, a escolha [concentração] cabe
ao devedor [art. 539º], embora possa eventualmente caber ao credor ou a terceiro [art.
542º], excepcionalmente.
Pergunta-se se o devedor [o dono das maçãs, vg] é completamente livre de escolher
os espécimes, maxime aqueles de pior qualidade. O BGB obriga o devedor a entregar uma
coisa de classe e qualidade média, pelo que MENEZES CORDEIRO invoca o regime da
integração dos negócios jurídicos, com base na boa fé, defendendo a mesma solução [art.
239º]. ROMANO MARTINEZ e MENEZES LEITÃO reconduzem esse entendimento ao disposto no
art. 400º: a determinação da prestação deve ser realizada segundo juízos de equidade.
Uma vez que, nas obrigações genéricas, a transferência da propriedade não pode
ocorrer no momento da celebração do contrato [vs art. 408º-1], a indeterminação inicial
coloca o problema do risco do perecimento da coisa que, nos termos gerais, corre por conta
do proprietário [art. 796º]. Com efeito, um direito a uma quantidade de coisas a escolher de
certo género é um direito de crédito, e não um direito real. Regra geral, a transferência da
propriedade opera com a determinação da prestação [art. 408º-2]: a transferência opera,
enfim, quando a coisa é determinada com conhecimento de ambas as partes.
Todavia, as obrigações genéricas constituem uma excepção a este regime. A
transmissão da propriedade, e, consequentemente, do risco, ocorre no momento da
concentração da obrigação, ou seja, no momento em que a obrigação genérica passa a
específica, não se exigindo que essa concentração seja conhecida de ambas as partes. A lei
consagrou a teoria da entrega [art. 540º], de JHERING, segundo a qual a concentração da
obrigação genérica só ocorreria com o cumprimento da obrigação, transferindo-se o risco para
o credor nesse momento. Qualquer perecimento da coisa que acontecesse anteriormente
32
correria por conta do devedor. Com efeito, a concentração ocorre normalmente mediante a
entrega pelo devedor [art. 408º-2 – princípio da entrega], devendo ser determinada até ao
cumprimento, através da concentração.
A lei admite, contudo, casos em que a obrigação se concentra antes do cumprimento,
embora cabendo a escolha ao devedor [art. 541º] – o risco do perecimento corre por conta do
credor:
• Acordo das partes: contrato modificativo da obrigação que substitui a
obrigação genérica por uma obrigação específica.
• O género extingue-se a ponto de restar apenas uma das coisas nele
compreendidas: a concentração ocorre por mero facto da natureza [art. 790º]
• O credor incorre em mora: o credor, sem motivo justificado, recusa receber a
prestação ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação
[art. 813º]. MENEZES LEITÃO: trata-se de uma ficção para estender a
aplicação do regime do art. 814º-1 às obrigações genéricas.
• A promessa de envio [art. 797º]: hipótese do cumprimento, e não
concentração – dívidas de envio ou remessa, em que o devedor não se
compromete a transportar a coisa para o local do cumprimento, mas apenas a
colocá-la num meio de transporte destinado a outro local.
Diferentemente, quando a escolha compete ao credor ou a terceiro [art. 542º], passa
a ser irrevogável. Essa escolha concentra imediatamente a obrigação, desde que declarada ao
devedor ou a ambas as partes. Se o credor não fizer a escolha dentro do prazo estabelecido, é
ao devedor que a escolha passa a competir [art. 542º-2], passando a ser aplicáveis as
disposições dos arts. 540º e 541º.
§7: OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS. As obrigações alternativas consistem em
modalidades de prestações indeterminadas, que se caracterizam por existirem duas ou mais
[indeterminação] prestações de natureza diferente, mas em que o devedor se exonera com a
mera realização de um delas que, por escolha, vier a ser designada [art. 543º]. Exemplo:
33
• O devedor que se obrigue a entregar o barco ou o automóvel, cumpre a
obrigação se entregar qualquer um destes objectos, vg – apenas uma
prestação é concretizável através da escolha. O devedor tem apenas uma
obrigação, e o credor apenas um direito de crédito sobre uma das prestações.
Na falta de determinação em contrário, a escolha pertence ao devedor [art. 543º-2],
embora também possa competir ao credor ou a terceiro [art. 549º]. O benefício da escolha é
concedido ao devedor, supletivamente. No primeiro caso, pergunta-se se a
escolha/determinação da prestação só ocorrerá no momento do cumprimento. Assim não o é,
uma vez que o art. 408º-2 não exceptua o regime das obrigações alternativas. Aqui, é a
designação do devedor, conhecida da outra parte, que determina a prestação devida [art.
543º-1 e 548º], exonerando-se o devedor quando designar a prestação que vai realizar e esta
for conhecida da outra parte. A posterior revogação da escolha, pelo devedor, credor ou
terceiro, não é possível após o conhecimento dessa designação, sob pena de incumprimento
[art. 542º e 549º].
Se alguma das partes não realizar a escolha no tempo devido, a lei devolve essa
faculdade à outra parte [art. 542º-2 e 548º e 549º]: remete-se a faculdade de escolha para a
contraparte.
• Escolha do credor – a escolha passa imediatamente a competir ao devedor,
sendo-lhe devolvida.
• Escolha do devedor – a escolha passa para o credor apenas na fase da
execução, uma vez que na fase declarativa o credor não tem o direito a uma
prestação individualmente considerada, mas apenas a receber qualquer uma
delas em alternativa.
Se a escolha couber a terceiro, e este não escolher, devolve-se a escolha ao devedor.
Mesmo tratando-se de prestações divisíveis, não é possível realizar parte de uma
prestação e parte de outra [art. 544º], salvo consentimento do credor, em face do princípio
da indivisibilidade.
Perante impossibilidade casual da prestação, não imputável a nenhuma das partes
[art. 545º]: como a propriedade ainda não se transmitiu, o risco sobre qualquer dos objectos
corre por conta do devedor, limitando-se a obrigação às prestações possíveis.
34
Diferentemente, se a impossibilidade for imputável a alguma das partes:
• Imputável ao devedor [art. 546º]:
o Se a escolha lhe competir, deve efectuar uma das prestações
possíveis – a impossibilidade é causada pela parte a quem compete a
escolha.
o Se a escolha competir ao credor ou a terceiro, estes podem optar por:
 Exigir uma das prestações possíveis, ao devedor
 Exigir a indemnização pelos danos de não ter sido realizada a
prestação que se tornou impossível, rectius, uma
compensação por ter sido afectada a faculdade de escolha
 Resolver o contrato [credor]
• Imputável ao credor [art. 547º]:
o Se a escolha lhe competir, considera-se cumprida a obrigação.
o Se a escolha pertencer ao devedor, considera-se cumprida a
obrigação tornada impossível, a menos que:
 Prefira realizar outra prestação
 E prefira ser indemnizado pelos danos que haja sofrido, com a
impossibilidade da escolha da prestação tornada impossível.
• Se a escolha competir a terceiro, a doutrina propõe:
o Impossibilidade imputável ao devedor [art. 546º]: o terceiro pode
optar por realizar uma das prestações possíveis ou pedir indemnização
pelos danos resultantes de não ter sido realizada a prestação que se
tornou impossível, e não optar pela resolução do contrato [ANTUNES
VARELA]. Para MENEZES CORDEIRO deve passar a ser o credor quem
escolherá entre exigir a prestação possível, a indemnização ou a
resolução do contrato, neste caso.
35
o Impossibilidade imputável ao credor [art. 547º]: deve passar a ser o
devedor a escolher entre considerar cumprida a obrigação ou realizar
outra prestação, exigindo uma indemnização.
Não são obrigações alternativas:
• Aquelas em que só existe uma prestação, mas que pode ser escolhida a sua
forma de execução [vg lugar e prazo].
• Aquelas em que se estabeleça uma alternativa condicional [verificando-se ou
não certa condição].
• Obrigações com faculdade alternativa: a prestação já se encontra
determinada, mas dá-se ao devedor a faculdade de substituir o objecto da
prestação por outro [vg art. 558º-1].
o Nas obrigações alternativas, o direito do credor abrange duas
prestações em alternativa.
o Nas obrigações com faculdade alternativa, abrange apenas uma
prestação, ainda que o devedor possa substituí-la. A prestação
encontra-se determinada desde a data da sua constituição, mas pode
ser efectuada outra prestação no momento do cumprimento.
§8: OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS. Obrigações pecuniárias são aquelas que têm dinheiro
por objecto, visando proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies monetárias
possuam [requisitos cumulativos]. Modalidades:
• Obrigações de quantidade [art. 550º]
• Obrigações em moeda específica [art. 552º]
• Obrigações em moeda estrangeira [art. 558º]
§9: INDETERMINAÇÃO DO CREDOR. Sendo possível a indeterminação do credor, uma
vez que este pode não ficar determinado no momento em que a obrigação é constituída,
embora deva ser determinável, sob pena de nulidade do negócio jurídico, o devedor é,
36
contudo, obrigatoriamente determinado logo no momento em que a obrigação é constituída
[art. 511º].
A indeterminação temporária do credor pode resultar de se aguardar a verificação de
um determinado facto futuro e incerto, vg promessa pública [art. 459º], ou pela ligação entre
o credor e a relação obrigacional se apresentar como indirecta ou mediata, vg cheques ao
portador.
§10: OBRIGAÇÕES PLURAIS. A definição do art. 397º refere-se apenas às obrigações
singulares. Todavia, a obrigação pode também constituir-se abrangendo:
• Vinculação de várias pessoas para com outra: pluralidade passiva
o Exemplo: A, B e C obrigam-se perante D a entregar-lhe € 900
 Obrigação conjunta ou parciária: D apenas pode exigir que A
lhe entregue € 300
 Obrigação solidária: D pode exigir a A a totalidade da
prestação, € 900, podendo A exigir a B e C que lhe entreguem
€ 300 cada.
• Vinculação de uma pessoa para com outras: pluralidade activa
o Exemplo: A obriga-se perante D, E e F a entregar-lhes € 900
 Obrigação conjunta ou parciária: D poderá exigir a A € 300
 Obrigação solidária: D pode exigir a A € 900, ficando obrigado
a entregar a E e F € 300 cada.
• Pluralidade mista
o Exemplo: A, B e C obrigam-se perante D, E e F a entregar-lhes € 900
 Obrigação conjunta ou parciária: D poderá exigir a A € 100
 Obrigação solidária: D pode exigir de A € 900, tendo A que
exigir de B e C € 300 cada e ficando D obrigado a entregar a E
e F € 300 cada.
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A regra geral é a das obrigações conjuntas ou parciárias [art. 786º-3]: cada um dos
devedores só está vinculado a prestar ao credor ou credores a sua parte na prestação e cada
um dos credores só pode exigir do devedor ou devedores a parte que lhe cabe:
• Cada credor só pode exigir a sua parte no crédito
• Cada devedor só tem que prestar a sua parte na dívida
Excepcionalmente, as obrigações podem ser solidárias [arts. 512º ss], no interesse do
credor:
• Solidariedade passiva: qualquer um dos devedores está obrigado perante o
credor a realizar a prestação integral.
o A realização da prestação integral por um dos devedores libera todos
os outros devedores em relação ao credor [art. 512º].
• Princípio da igualdade [art. 516º].
o Direito de regresso sobre os outros devedores para exigir a parte que
lhes compete na obrigação [art. 524º]. A obrigação de regresso, essa,
é conjunta [vg € 300 a B e € 300 a C].
o Sendo a impossibilidade culposa, os vários devedores respondem
solidariamente [art. 520º].
o A insolvência de um condevedor co-responsabiliza os demais [art.
526º].
• Solidariedade activa: qualquer um dos credores pode exigir do devedor a
prestação integral.
o A realização integral da prestação a um dos credores libera o devedor
para com todos os credores [art. 512º].
o O credor que recebeu mais do que lhe compete está obrigado a
satisfazer aos outros a parte que lhes cabe no crédito comum [art.
533º].
• Solidariedade mista: qualquer um dos credores pode exigir a qualquer dos
devedores a prestação devida por todos os devedores a todos os credores.
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o A realização integral da prestação por um dos devedores a um dos
credores libera todos os devedores em relação a todos os credores.
o O devedor que realizou a prestação tem direito de regresso sobre os
outros devedores pela parte que lhes compete.
o O credor que recebeu a prestação está obrigado a entregar aos
restantes credores a parte que a estes compete.
Em suma, eis as características comuns aos três tipos de solidariedade:
• Identidade da prestação em relação a todos os sujeitos da obrigação
• Extensão integral do dever de prestar ou do direito à prestação em relação a
todos os devedores e a todos os credores, respectivamente
• Efeito extintivo comum da obrigação com o cumprimento por apenas um ou
apenas a um deles
No silêncio da lei [vs art. 497º, vg], e na ausência de estipulação, aplica-se a regra
geral da conjunção aos casos de pluralidade de sujeitos na relação obrigacional [art. 513º].
PLURALIDADE PASSIVA
Cumpre fazer um reparo: tratando-se de obrigação plural indivisível, dispõe o art.
535º: só de todos os devedores pode o credor exigir o cumprimento da obrigação, salvo
estipulação de solidariedade ou quando esta resulte da lei [aplicando-se o regime dos arts.
518º ss]. Exemplo:
• A, B e C comprometeram-se a entregar um automóvel a D: este tem que
exigir a prestação a todos os devedores, simultaneamente. Estipulada a
solidariedade, poderá D exigi-la apenas a A.
Nota: o critério da divisibilidade baseia-se na natureza das coisas, atendendo à sua
função económico-social, relacionado com a satisfação do credor. Será divisível a prestação
que puder ser fraccionada sem prejuízo para o interesse do credor.
Verificando-se a extinção da obrigação em relação a alguns dos devedores, o credor
não fica inibido de exigir a prestação dos obrigados que sobejarem [art. 536º], não
acarretando necessariamente a extinção integral da prestação. O acréscimo de
responsabilidade dos restantes obrigados é, por isso, admissível, sendo a prestação exigível
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aos demais devedores. O credor deve pagar-lhes o valor correspondente à parte do devedor
exonerado [art. 536º].
Se a prestação for impossível por facto imputável a apenas um dos devedores, este
responde por impossibilidade culposa [art. 801º-1], enquanto que os restantes vêem extinta a
sua obrigação [art. 790º].
PLURALIDADE ACTIVA
Diferentemente, se a obrigação for indivisível com pluralidade de credores, a lei
refere que qualquer um deles tem o direito de exigir a prestação por inteiro, mas que o
devedor só relativamente a todos os credores em conjunto se pode exonerar – o devedor
cumpre perante todos os credores, enfim [art. 538º]. A citação judicial do devedor por um
dos credores transforma a obrigação conjunta em solidária, como defendem ROMANO
MARTINEZ e MENEZES CORDEIRO. A solução, neste caso, pauta-se pela aplicação analógica
do disposto no art. 536º: os restantes credores só podem exigir a prestação do devedor se lhe
entregarem o valor da parte que cabia à parte do crédito que se extinguiu.
FONTES DAS OBRIGAÇÕES BASEADAS NO
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA
O CONTRATO
Negócios Jurídicos
§1: NEGÓCIO JURÍDICO. Cumpre reter a seguinte distinção tradicional:
• Negócios jurídicos unilaterais: possuem apenas uma parte
• Negócios jurídicos multilaterais: possuem duas ou mais partes
o Negócios bilaterais ou contratos: possuem apenas duas partes
Por parte entende-se, nesta sede, o titular de um interesse, e não uma pessoa
individualmente considerada. Esta acepção, por isso, implica que duas ou mais pessoas
constituam uma única parte, desde que ligadas por um interesse comum. Nos contratos, por
seu lado, exige-se uma contraposição de interesses entre as duas partes.
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A referência a “interesse” é, como sabemos, discutida pela doutrina: MENEZES
CORDEIRO critica aquilo a que apelida de verdadeira “jurisprudência dos interesses”, já que
os intervenientes num negócio jurídico unilateral podem ter interesses diversos, sem prejuízo
de uma posição comum.
MENEZES CORDEIRO propõe, deste modo, a seguinte classificação:
• Negócios jurídicos unilaterais: os efeitos desencadeados não diferenciam as
pessoas que intervieram.
o Tende a existir apenas uma pessoa, uma declaração e um interesse.
• Contratos: os efeitos desencadeados diferenciam duas ou mais pessoas.
o Tende a existir várias pessoas, várias declarações e vários
interesses.
MENEZES LEITÃO critica esta acepção, propugnando antes o critério da necessidade
de uma declaração negocial ou de duas ou mais, como critério delimitador de negócios
jurídicos unilaterais e bi/multilaterais. Atenta-se, aqui, ao modo da formação do negócio, e
não já aos “interesses” subjacentes ou aos “efeitos” desencadeados.
Face a esta primeira abordagem, podemos concluir o seguinte:
• A doação é um contrato: exige duas declarações negociais [art. 940º].
• A doação pura a um incapaz é um negócio jurídico unilateral: produz efeitos
independentemente de aceitação [art. 951º-2].
• Os efeitos da doação são sempre os mesmos, seja ela um contrato ou um
negócio unilateral: art. 954º.
O contrato é, enfim, o resultado de duas ou mais declarações negociais contrapostas,
mas integralmente concordantes entre si, de onde resulta uma estipulação unitária de
efeitos jurídicos.
Modalidades de Contratos
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§1: QUANTO À FORMA. O princípio do consensualismo [art. 219º] determina que,
salvo casos excepcionais, o simples consenso das partes deve ser operativo em relação à
constituição do contrato. Daqui se extrai que:
• As declarações podem ser exteriorizadas por qualquer meio.
• Excepcionalmente, existem disposições que exigem forma especial que, a não
ser observada, redunda em nulidade [art. 220º] – normas excepcionais,
insusceptíveis de aplicação analógica [art. 11º].
Quanto à forma, os contratos podem ser:
• Contratos formais: a forma da declaração negocial encontra-se especialmente
prevista [vg arts. 875º, 947º-1 e 1143º].
• Contratos não formais: a exteriorização da declaração negocial pode ser feita
por qualquer meio [vg oralidade].
Em concluir, importa recordar a seguinte distinção fundamental da Teoria Geral do
Direito Civil:
• Forma: maneira como o contrato se revela e como se exteriorizam as
declarações de vontade.
o Ad substantiam
o Ad probationem
• Formalidade: exterior ao próprio negócio, servindo para complementá-lo.
§2: QUANTO AO MODO DE FORMAÇÃO. Quanto ao modo de formação, os contratos
podem ser:
• Contratos reais quoad constitutionem: para a sua celebração exige-se
tradição ou entrega da coisa objecto. São exemplos o penhor, comodato,
mútuo e depósito [contratos pelos quais “uma das partes entrega”…] ou a
doação verbal de coisas móveis, art. 947º-2.
o Razões:
 Históricas: comodato, mútuo e depósito
 De ponderação: doação
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 De publicidade: penhor
• Contratos consensuais: para a sua celebração a entrega da coisa é dispensada.
Neste âmbito, uma significativa doutrina portuguesa seguiu a concepção germânica de
que as partes, ao abrigo da autonomia privada, poderiam dispensar o requisito de tradição da
coisa, excepto tratando-se de penhor de coisas [art. 669º], cuja tradição tem efeito
constitutivo [VAZ SERRA, MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO e CARVALHO
FERNANDES]. Contra este entendimento, pronunciaram-se PIRES DE LIMA e ANTUNES
VARELA.
MENEZES LEITÃO defende que quando a lei exige imperativamente a tradição para a
constituição do contrato [vg arts. 669º e 947º-2 – “só produz efeitos” e “só pode ser feita”],
esta não pode ser dispensada pelas partes. O mesmo se verifica nos restantes casos [arts.
1129º, 1142º e 1185º], já que a exigência da tradição tem a utilidade de não permitir que a
execução do contrato ocorra numa fase posterior à da declaração negocial [contra MENEZES
CORDEIRO]. Admitir-se alterações decorrentes da autonomia privada permitiria a
coexistência de um comodato real com um comodato consensual, etc, implicando defender
dois regimes contraditórios entre si para um mesmo contrato.
§3: QUANTO AOS EFEITOS. Quanto aos efeitos, os contratos podem ser:
• Contratos constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direitos
e de obrigações
• Contratos reais: originam uma situação jurídica que se reconduz a um direito
real.
• Contratos obrigacionais: originam uma situação jurídica que se reconduz a
direitos de crédito e a obrigações.
Cumpre atender ao disposto no art. 408º-1, que determina que a transmissão dos
direitos reais sobre coisas ocorre por mero efeito do contrato [regra geral – quoad effectum]:
para tal, as coisas têm que ser presentes, determinadas e autónomas de outras coisas [art.
408º-2: transferência da propriedade diferida para momento posterior]. A regra geral
corresponde, assim, ao denominado sistema do título [admitindo-se a dissociação entre posse
e direito real]: a transmissão do direito real não depende de qualquer acto posterior, como a
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tradição da coisa ou o registo. Nestes termos, o adquirente da coisa é seu proprietário desde
o momento da celebração do contrato, correndo o risco da perda ou deterioração da coisa a
partir desse momento [art. 796º-1].
Indiciámos já algumas excepções a esta regra, que ora cumpre apreciar [art. 408º-2] –
excepções legais ao princípio geral da transferência imediata:
• Coisas futuras: o momento da transferência da propriedade é o da aquisição
da coisa pelo alienante [vg A promete doar um anel a B a 11 de Outubro.
Entretanto, B promete vendê-lo a C, em Dezembro do mesmo ano. A
propriedade do anel transmite-se para C a 11 de Outubro, quando o anel é
doado ao alienante, B]. Ressalva: regime aplicável à compra e venda, e não à
doação ou à empreitada [arts. 880º e 942º-1].
o Coisas relativamente futuras: art. 211º. O efeito translativo depende
da constituição da propriedade [ou de outro direito real] sobre essa
coisa por parte do alienante.
o Coisas absolutamente futuras: não existem ainda na realidade jurídica
e fáctica. O direito só será adquirido a partir do momento em que a
coisa tiver existência [tornar-se numa coisa presente], transferindo-se
por mero efeito do contrato.
• Coisas indeterminadas: a transferência da propriedade verifica-se no
momento em que a coisa é determinada com conhecimento de ambas as
partes. Regime aplicável às obrigações alternativas [art. 543º] – o efeito
translativo está associado com a escolha da prestação, desde que conhecida
das partes [normalmente, do devedor]. Ressalva: regra não abrange as
obrigações genéricas [arts. 539º e 540º] – o efeito translativo dá-se com a
concentração [normalmente, com o cumprimento], salvo o disposto no art.
541º.
• Frutos naturais e partes componentes ou integrantes: a transferência da
propriedade verifica-se no momento da colheita ou da separação [obrigação
de entrega do devedor, art. 880º].
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Excepções convencionais ao princípio geral da transferência imediata [art. 408º-1]: a
transmissão do direito real pode ser diferida mediante acordo de termo [art. 796º-2] ou
condição [art. 796º-3], apostos ao contrato.
Em qualquer caso, a transmissão da propriedade continua a realizar-se por efeito do
contrato, e é consequência directa deste.
§4: RESERVA DE PROPRIEDADE. Como consequência lógica do que supra §3 foi
referido, o comprador torna-se imediatamente proprietário da coisa vendida no momento de
celebração do contrato de compra e venda, vg, podendo aliená-la de imediato, mesmo que
esta ainda não lhe tenha sido entregue ou que o preço ainda não tenha sido pago [na
totalidade] – cfr. art. 408º-1. O vendedor, esse, tem o direito de crédito de cobrar o preço:
quando não tenha qualquer preferência no pagamento, concorre com todos os credores
comuns do comprador sobre o património deste [art. 604º-2]. Acresce o facto de que o
vendedor não pode resolver o contrato por incumprimento da outra parte a partir do
momento em que ocorra a transmissão da propriedade e a entrega da coisa [arts. 801º-2 e
886º]. Esta realidade é ilustrada pelos inconvenientes e riscos da compra e venda a crédito
[com espera do preço, enfim].
À convenção entre o vendedor e o comprador pela qual o alienante reserva para si a
propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte, ou
até à verificação de qualquer outro evento, designa-se cláusula de reserva de propriedade
[art. 409º - pactum reservati domini]. Neste caso, a transmissão da propriedade é diferida
para o momento do pagamento [integral] do preço, sem exigência de qualquer publicidade,
dependendo a transferência desse facto futuro e incerto [o pagamento]. Esta convenção pode
ser celebrada em relação a quaisquer bens, sendo que quando respeite a bens imóveis ou
móveis sujeitos a registo, só a cláusula de reserva de propriedade constante do registo é
oponível a terceiros [art. 409º-2]. Tratando-se de uma coisa móvel não sujeita a registo, a
eficácia da cláusula é meramente inter partes, em face do princípio da relatividade dos
contratos [art. 406º-2]. Extinguir-se-á, todavia, se o terceiro adquirir a propriedade a título
originário [vg usucapião ou acessão].
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A cláusula de reserva de propriedade defenderá o vendedor das eventuais
consequências do incumprimento do contrato pelo comprador, sendo que a conservação da
propriedade no vendedor até ao pagamento impede outros credores de executarem o bem [vs
art. 604º-2]. Verificado o incumprimento definitivo por parte do comprador, o vendedor pode
resolver o contrato, já que ainda não transmitiu a propriedade da coisa [cfr. arts. 801º-2 e
886º].
Em caso de venda a prestações em que haja tradição da coisa, o vendedor não pode
resolver o contrato se o comprador faltar ao pagamento de uma única prestação que não
exceda 1/8 do preço [inferior à oitava parte do preço]. Pode, sim, resolver o contrato se o
comprador faltar a mais do que uma prestação, independentemente da proporção da mesma
na quantia total em dívida, ou a apenas uma, superior à oitava parte do preço [art. 934º].
Esta norma data de 1966 [versão originária do CC]: o legislador concebia já o consumidor
como a parte mais fraca, que merece tutela do Direito.
§5: NATUREZA JURÍDICA DA RESERVA DE PROPRIEDADE. Face à configuração
dogmática desta figura, pronunciaram-se GALVÃO TELLES, ANTUNES VARELA e ALMEIDA
COSTA no sentido de que seria equiparável a uma condição suspensiva: a transmissão da
propriedade ficaria subordinada a um facto futuro e incerto, o pagamento do preço. O
comprador seria, nestes termos, um adquirente condicional [arts. 273º, 274º e 796º-3, 2ª
parte].
MENEZES LEITÃO considera inaceitável que o vendedor suporte o risco pela perda ou
deterioração da coisa [art. 796º-3, 2ª parte], mesmo após entrega ao comprado, conforme a
solução supra propugna. A partir da tradição, é o comprador quem está investido nos poderes
de uso e fruição da coisa, enquanto que a reserva da propriedade na esfera do vendedor
apenas assegura a recuperação do bem, em caso de não pagamento do preço. O risco deve,
por isso, correr por conta de quem beneficia do direito: por conta do comprador, enfim, e a
partir da entrega da coisa [brocardo ubi commoda, ibi incommoda].
CUNHA GONÇALVES concebe a teoria inversa: a cláusula de reserva de propriedade
seria equiparável a uma condição resolutiva, já que a propriedade seria logo transmitida para
o comprador mas, verificado o incumprimento do pagamento do preço, ocorreria a resolução
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dos efeitos do negócio jurídico, com eficácia retroactiva, sendo a propriedade “recuperada”
pelo vendedor [art. 886º].
MENEZES LEITÃO dirige uma vez mais críticas a esta teoria: este entendimento
entraria em contradição com o disposto nos arts. 409º-1 e 304º-3: “é lícito ao alienante
reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento” e “se prescrever o crédito ao
preço, pode o vendedor, não obstante a prescrição, exigir a restituição da coisa quando o
preço não seja pago”.
Qualquer dos entendimentos supra padece do vício de classificar a cláusula de reserva
de propriedade enquanto uma condição, seja ela suspensiva ou resolutiva, já que a condição
é a cláusula acessória do negócio jurídico que determina a subordinação dos seus efeitos a um
acontecimento futuro e incerto [art. 270º]. Trata-se, sim, de uma alteração da ordem de
produção dos efeitos negociais:
• Sem a reserva, a transmissão da propriedade ocorre antes do pagamento do
preço [por mero efeito do contrato, enfim: art. 408º-1].
• Com a reserva, a transmissão da propriedade ocorre depois do pagamento [é
diferida para momento póstumo, enfim].
Em conclusão, MENEZES LEITÃO considera que uma vez que o negócio translativo já
foi celebrado, o comprador já tem uma expectativa jurídica de aquisição do bem. A natureza
jurídica da reserva de propriedade relaciona-se, assim, com a expectativa real de aquisição
do direito real, expectativa oponível a terceiros.
ROMANO MARTINEZ entende que sempre que tenha havido entrega da coisa, o risco
tem-se por transferido, servindo-se de quatro argumentos:
• O princípio do cumprimento
• O perecimento da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta
do adquirente/proprietário [art. 796º-1]
• O risco do perecimento da coisa, em virtude de contrato que dependa de
condição resolutiva, corre por conta do adquirente/proprietário se a coisa lhe
tiver sido entregue [art. 796º-3]
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• A reserva de propriedade é a condição resolutiva que obsta à resolução do
contrato, pelo devedor, com fundamento na falta de pagamento do preço
[art. 886º].
Nestes termos, o adquirente com reserva de propriedade beneficia do direito de
retenção previsto no art. 754º, segundo ROMANO MARTINEZ.
§6: QUANTO À RECIPROCIDADE DAS OBRIGAÇÕES. Quanto à reciprocidade das
obrigações, os contratos podem ser:
• Contratos sinalagmáticos: contratos que originam obrigações recíprocas para
as partes, ficando ambas simultaneamente na posição de credores e de
devedores [art. 879º b) e c), vg]. Emergem para ambas as partes direitos e
deveres, recíprocos e interdependentes.
• Contratos não sinalagmáticos:
o Unilaterais: apenas uma das partes assume uma obrigação
o Bilaterais imperfeitos: uma das partes assume uma obrigação, mas a
outra realiza a prestação – vg mandato].
MENEZES CORDEIRO propõe uma classificação autónoma:
• Contratos monovinculantes: apenas uma das partes fica
vinculada ao cumprimento da obrigação.
• Contratos bivinculantes: a vinculação à obrigação existe em
relação a ambas as partes.
O contrato-promessa unilateral [assim apelidado pelo art. 411º] seria, segundo este
entendimento, um contrato sinalagmático, já que implica prestações correlativas [as
declarações de ambas as partes], ainda que monovinculante [apenas uma das partes se
vincula a prestar].
Contra este entendimento, MENEZES LEITÃO considera que não há qualquer
sinalagma no contrato-promessa unilateral, já que só uma das partes está obrigada/vinculada
a celebrar o contrato definitivo. A declaração negocial não pode ser vista como uma
obrigação nem pode ser exigida.
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Regressemos, por isso, à primeira classificação deste âmbito: a classificação de
contratos quanto à existência de obrigações recíprocas [maxime os contratos sinalagmáticos].
O surgimento de uma prestação está ligado ao surgimento de uma contraprestação: o
denominado sinalagma genético [nexo final]. Como consequência lógica deste nexo final, as
prestações surgem interdependentes e uma não deve ser executada sem a outra.
Este sinalagma, também designado sinalagma funcional, tem manifestações em
diversos institutos do Direito das Obrigações:
• Excepção do não cumprimento: art. 428º [vg A, dealer de droga, combina
com B entregar uma mala com cocaína num local público, em troca de uma
mala com o preço acordado, a efectuar em simultâneo].
• Resolução por incumprimento: art. 801º-2.
• Extinção do contrato sinalagmático por impossibilidade de uma das
prestações: art. 795º-1.
Na base desta concepção encontram-se exigências de justiça comutativa e de
equilíbrio contratual.
§7: QUANTO ÀS ATRIBUIÇÕES PATRIMONIAIS. Quanto às atribuições patrimoniais, os
contratos podem ser:
• Contratos onerosos: implicam atribuições patrimoniais para ambas as partes
[vg contrato de compra e venda: o vendedor abdica da coisa e o comprador
do preço, art. 874º].
• Contratos gratuitos: implicam atribuições patrimoniais para apenas uma das
partes [vg doação e comodato, arts. 940º e 1129º].
• Contratos onerosos ou gratuitos, dependendo: mútuo, mandato e depósito,
arts. 1145º, 1158º e 1186º.
o Mútuo: quando oneroso [art. 1145º-1], não é sinalagmático – todos os
contratos reais quoad constitutionem, mesmo que onerosos, nunca
são sinalagmáticos.
o Os contratos sinalagmáticos são sempre onerosos.
49
• Contratos onerosos e gratuitos, simultaneamente: contrato a favor de
terceiro, vg [art. 443º] – relação triangular.
Neste âmbito, cumpre ainda apreciar a seguinte distinção:
• Contratos comutativos: ambas as atribuições patrimoniais se apresentam
como certas.
• Contratos aleatórios: pelo menos uma das atribuições patrimoniais se
apresenta como incerta
o Quanto à sua existência
o Quanto ao seu conteúdo
o Exemplo: contrato de jogo e aposta [art. 1245º], contrato de renda
vitalícia [art. 1238º] e contrato de seguro.
Esta distinção só é possível quanto aos contratos onerosos.
§8: OUTRAS CLASSIFICAÇÕES. Cumpre ainda reter as seguintes classificações de
contratos:
• Quanto à previsão do regime legal:
o Contratos típicos: o regime está previsto na lei.
o Contratos atípicos: o regime é imposto pela prática comum, falando-
se a esse propósito de uma “tipicidade social” ou de um “tipo social”
[vg contrato de franquia ou franchising].
• Quanto ao nomen iuris:
o Contratos nominados: reconhecidos pela lei através de um nomen
iuris. Podem, por sua vez, ser típicos ou atípicos.
 Atípico: contrato de hospedagem [art. 755º b]
o Contratos inominados: a lei não os designa através de um nomen iuris.
São sempre atípicos.
50
§9: CONTRATOS MISTOS. Os contratos mistos reúnem em si regras de dois contratos
total ou parcialmente típicos. Assumem-se como contratos atípicos, já que não correspondem
integralmente a nenhum tipo contratual regulado por lei.
Paradoxalmente, a sua atipicidade resulta da adopção de dois ou mais contratos que
são, per se, típicos, suscitando conflitos dos regimes a aplicar.
Constituem categorias de contratos mistos:
• 1. Contratos múltiplos ou combinados: contratos nos quais as partes
estipulam que uma delas deve realizar prestações correspondentes a dois
contratos típicos distintos, enquanto que a outra realiza uma única contra-
prestação comum.
o Exemplo: venda de automóvel + prestação de serviços de conduzi-lo.
• 2. Contratos geminados ou de tipo duplo: contratos nos quais uma parte se
encontra obrigada a uma prestação típica de certo tipo contratual e a outra
se encontra obrigada a uma contra-prestação, de outro tipo contratual.
o Exemplo: arrendamento + prestação de serviços de limpeza do
prédio.
Para estes tipos de contratos [1. e 2.], GALVÃO TELLES propõe a aplicação da teoria
da combinação: aplicação combinada dos vários regimes em causa. MENEZES LEITÃO
considera que esta será a solução tendencial para os dois tipos de contratos em apreço, de
modo menos rígido quanto propugna GALVÃO TELLES.
• 3. Contratos indirectos, mistos stricto sensu ou cumulativos: contratos nos
quais é usada uma estrutura própria de um tipo contratual para preencher
uma função típica de outro tipo contratual.
o Exemplo: venda de um imóvel a preço residual, meramente
simbólico, a título de liberalidade/doação.
• 4. Contratos complementares: contratos em que são adoptados os elementos
essenciais de um determinado contrato mas aparecem acessoriamente
elementos típicos de outro(s) contrato(s).
51
o Exemplo: venda de automóvel + prestação de serviços acessória de
manutenção do veículo.
Para estes tipos de contratos [3. e 4.], GALVÃO TELLES propõe a aplicação da teoria
da absorção: deve-se optar a favor de um único regime contratual. MENEZES LEITÃO
considera que esta é a teoria que tendencialmente se aplicará aos dois tipos de contratos em
apreço, de modo menos rígido quanto propugna GALVÃO TELLES.
ALMEIDA COSTA discordou de ambos os entendimentos, sustentando, na teoria da
analogia, a não aplicação de nenhum dos regimes, tratando-se de contratos integralmente
atípicos que devem obedecer à Parte Geral do Direito das Obrigações. Perante lacunas de
regime, a integração deveria ser feita com recurso à analogia. MENEZES LEITÃO considera
que esta teoria merece um afastamento liminar, já que a integral atipicidade dos contratos
mistos não corresponde à sua natureza.
MENEZES CORDEIRO e ANTUNES VARELA pronunciaram-se no sentido da ponderação
caso a caso, entre as duas primeiras teorias apresentadas por GALVÃO TELLES.
§10: UNIÃO DE CONTRATOS. Ao contrário dos contratos mistos conforme enunciados
supra §9, na união de contratos não existe um contrato apenas, já que os vários elementos
dos tipos contratuais não se dissolvem para formar um único contrato.
Na união de contratos verifica-se, sim, a celebração conjunta de diversos contratos,
unidos entre si. Cada contrato mantém a sua autonomia e pode ser individualizado em face
do conjunto.
Cumpre reter as seguintes modalidades de união de contratos:
• União externa: a ligação entre os vários contratos resulta apenas de serem
celebrados ao mesmo tempo [vg ir a um café e pedir um bolo e um maço de
cigarros] – art. 417º-1, 1ª parte.
• União interna: os contratos apresentam-se ligados entre si por uma relação
de dependência, unilateral ou bilateral [vg só comprar um computador se for
vendida uma impressora, conjuntamente] – art. 417º-1, 2ª parte.
• União alternativa: as partes declaram pretender um ou outro contrato,
consoante ocorrer ou não a verificação de determinada condição, implicando
52
a produção de efeitos de um dos contratos e excluindo a produção de efeitos
do outro [vg celebração de dois contratos de arrendamento, em cidades
diferentes, com a condição de só vigorar aquele respeitante à cidade onde o
sujeito for colocado pela sua empresa].
§11: SUBCONTRATO. O subcontrato é um negócio jurídico bilateral sujeito à
disciplina geral dos contratos.
Com efeito, uma das partes no subcontrato terá que ser parte noutro negócio
jurídico, enquanto que o subcontraente é, em regra, estranho à relação contratual base. O
negócio base tem necessariamente que ser um contrato duradouro e celebrado sem intuitu
personae. O intermediário é parte nos dois contratos, pelo que não se desvincula da
convenção base, passando a coexistir duas relações jurídicas distintas: a do contrato principal
e a do subcontrato.
No subcontrato permite-se o gozo por terceiros das vantagens de que o intermediário
é titular, bem como a substituição deste no cumprimento da actividade a que estava adstrito.
Exemplos:
Sublocação: art. 1060º
Subempreitada: art. 1213º
CONTRATOS PRELIMINARES
Contratos Preliminares e Contratação Mitigada
§1: CONTRATOS PRELIMINARES. Os contratos preliminares são contratos cuja
execução pressupõe a celebração de outros contratos.
Constituem exemplos fundamentais, que estudaremos infra ao pormenor:
• Contrato-promessa [art. 410º]
• Pacto de preferência [art. 414º]
53
§2: CONTRATAÇÃO MITIGADA. Os contratos preliminares não devem ser confundidos
com a figura da contratação mitigada, conforme configurada por MENEZES CORDEIRO nos
seguintes termos: na contratação mitigada não há qualquer vinculação a uma obrigação,
embora as partes assumam certos compromissos durante a fase das negociações.
Eis alguns exemplos:
• Carta de intenção [letters of intent]
• Acordo de negociação [definição dos parâmetros da contratação]
• Acordo de base [definição dos pontos essenciais das negociações]
• Acordo-quadro [definição de um enquadramento comum a todos os
contratos]
• Protocolo complementar [side-letter ou complementação do contrato]
Ainda que não haja qualquer vinculação, as partes respondem por culpa in
contrahendo nos termos do art. 227º, por violação de deveres de lealdade, informação e
segurança.
Contrato-Promessa
§1: NOÇÃO. Por contrato-promessa entende-se toda a convenção pela qual alguém se
obriga a celebrar um novo contrato [art. 410º-1]. Essa convenção tem como objecto uma
prestação e facto jurídico: a obrigação de contratar, ou seja, a obrigação de emissão de
futuras declarações negociais. Trata-se de um contrato preliminar de outro contrato [o
contrato definitivo], ainda que seja uma convenção autónoma deste. Como consequência
lógica, o contrato-promessa tem, regra geral, eficácia meramente obrigacional, ainda que o
contrato definitivo tenha eficácia real.
A importância do contrato-promessa no comércio jurídico reside no facto de as partes
iniciarem as negociações e chegarem a acordo relativamente à celebração do negócio
jurídico, embora não queiram ou não possam realizá-lo naquele momento [maxime tratando-
se de um contrato de compra e venda de bem imóvel, cuja escritura pública não possa ser
imediatamente efectuada].
54
O art. 410º-1 consagra o denominado princípio da equiparação: o contrato-promessa
está sujeito ao mesmo regime do contrato definitivo, por extensão. Exemplifiquemos: se a lei
proíbe a venda a filhos e netos [art. 877º], é lógico que também proíba a celebração de um
contrato-promessa de compra e venda com filhos e netos.
Este princípio obedece, todavia, a duas importantes excepções [art. 410º-1, 2ª parte]:
• Quanto à forma: o contrato-promessa obedece a forma menos solene do que
aquela eventualmente prescrita para o contrato definitivo.
o Na ausência de estipulação em contrário: art. 219º, liberdade de
forma.
o Se o contrato definitivo exigir forma escrita, mesmo que escritura
pública: art. 410º-2, documento particular assinado pela(s) parte(s)
que se vincula(m).
o Se o contrato respeitar à transmissão ou constituição [onerosa] de
direito real sobre edifício ou fracção autónoma dele: art. 410º-3,
documento particular com reconhecimento presencial de assinaturas
e reconhecimento notarial da existência de licença de utilização ou
de construção.
• Quanto a disposições que, pela sua razão de ser, não devam considerar-se
extensíveis ao contrato-promessa:
o art. 879º: efeitos da compra e venda.
o art. 892º: nulidade da venda de bens alheios – o contrato-promessa de
compra e venda de bem alheio é válido, já que não se exige, em
relação ao promitente-vendedor, qualquer requisito de legitimidade.
Exemplo: promessa de venda de bens futuros, ainda indisponíveis na
esfera do promitente-vendedor, cuja eficácia é meramente
obrigacional. Não está em causa, em rigor, qualquer disposição, mas
antes uma prestação de facto jurídico: a declaração negocial.
o art. 1682ºA-1a) e 1690º-1: é válida a celebração de um contrato-
promessa relativo a bens imóveis próprios ou comuns dos cônjuges,
55
por apenas um deles. Qualquer cônjuge pode assumir uma obrigação
[de contratar] sem o consentimento do outro. Nenhum cônjuge
poderá, todavia, entregar a coisa ao promitente sem consentimento
do outro cônjuge, transferindo-lhe a posse sobre ela [a constituição
de direito pessoal de gozo é expressamente vedada pelo art. 1682ºA-
1a].
o art. 604º-1: é válida a celebração de dois contratos-promessa
incompatíveis sobre o mesmo bem, uma vez que há apenas uma
constituição de dois direitos de crédito que concorrem
simultaneamente sobre o património do devedor.
§2: MODALIDADES. Recordemos os conceitos supra enunciados, relativamente aos
contratos unilaterais/bilaterais e monovinculantes/bivinculantes.
MENEZES CORDEIRO propõe a seguinte classificação, no âmbito do contrato-
promessa:
• Contratos-promessa monovinculantes: apenas uma das partes
fica vinculada à celebração do contrato definitivo.
• Contratos-promessa bivinculantes: ambas as partes ficam
vinculadas à celebração do contrato definitivo.
O contrato-promessa unilateral [assim apelidado pelo art. 411º] seria, segundo este
entendimento, um contrato sinalagmático, já que implica prestações correlativas [as
declarações de ambas as partes], ainda que monovinculante [apenas uma das partes se
vincula a prestar]. O termo “unilateral” poderia induzir o discente em erro, fazendo-o crer
tratar-se de um negócio jurídico unilateral, nos mesmos termos dos arts. 457º ss: assim não o
é; as duas partes celebram o contrato-promessa, embora apenas uma fique vinculada à
celebração do contrato definitivo.
Contra este entendimento, MENEZES LEITÃO considera não existir qualquer sinalagma
no contrato-promessa unilateral, já que a declaração negocial não pode ser vista como uma
obrigação, nem pode ser exigida. Só existiria um sinalagma perfeito no caso de contrato-
56
promessa em que ambas as partes se vinculam à celebração do contrato definitivo e ambas
podem exigir da contraparte essa mesma celebração. Propõe, assim, a seguinte classificação:
• Contratos-promessa unilaterais
• Contratos-promessa bilaterais
Essa é, aliás, a designação legal dos mesmos [art. 410º-2 e 411º].
Com o devido respeito, sustentaremos aqui a primeira das posições [da autoria de
MENEZES CORDEIRO], já que a designação de “contrato-promessa unilateral” poderia ser
confundida com os [parcos] exemplos de negócios jurídicos unilaterais, redundado em
confusão terminológica.
Feita esta ressalva linguística, a classificação das modalidades de contratos-promessa
em monovinculantes e bivinculantes é pertinente, já que a promessa respeitante à celebração
de contrato definitivo para o qual a lei exija documento autêntico ou particular, só vale se
constar de documento particular… [art. 410º-2]:
• Contratos-promessa monovinculantes: …assinado pela parte que se vincula à
celebração do contrato definitivo.
• Contratos-promessa bivinculantes: …assinado por ambas as partes.
A maior parte das promessas monovinculantes [art. 411º] são remuneradas, maxime
através do denominado preço de mobilização: entrega, de uma só vez ou faseadamente, de
uma prestação pecuniária que constitui a contrapartida pela vinculação do contraente à
celebração do contrato definitivo. O contraente vinculado não fica, todavia, indefinidamente
sujeito a que a contraparte, que não se vinculou, possa exercer o direito de exigir a
celebração do contrato definitivo: se as partes não convencionarem um prazo dentro do qual
esse vínculo seja eficaz, pode o tribunal fixá-lo [art. 411º]. MENEZES LEITÃO considera
existir, aqui, um sinalagma imperfeito, já que a parte que se vincula fica obrigada a celebrar
o contrato definitivo e adquire o direito à contrapartida, enquanto que a contraparte deve
proporcionar essa contrapartida e goza do direito de exigir a celebração do contrato.
No caso de promessa monovinculante remunerada, a mesma deve ser assinada apenas
pela parte que assume a obrigação de contratar [pela parte que se vincula, enfim], segundo
MENEZES LEITÃO [contra, GALVÃO TELLES e ANTUNES VARELA].
57
§3: CONTRATO-PROMESSA BIVINCULANTE ASSINADO POR UM DOS PROMITENTES.
Questão pertinente é aquela que versa sobre um contrato-promessa originariamente
bivinculante que foi apenas assinado por um dos promitentes. Pergunta-se: poderá o mesmo
ser válido como promessa monovinculante, permitindo a subsistência da obrigação de quem
assinou o documento particular [art. 410º-2]? A doutrina respondeu de quatro formas
diferentes:
• Teoria da transmutação automática desse contrato em contrato-promessa
monovinculante:
o Defendida por: jurisprudência do STJ durante a década de 70.
• Teoria da nulidade total do contrato [art. 220º]:
o Defendida por: jurisprudência do STJ no final da década de 70 e por
GALVÃO TELLES, até à década de 80.
o A assinatura de ambas as partes seria um elemento essencial para a
forma do contrato-promessa bivinculante e um requisito formal de
validade da vinculação. O contrato seria totalmente nulo, por não
revestir a forma legalmente prescrita.
• Teoria da conversão [art. 293º]:
o Defendida por: ANTUNES VARELA e, revista a sua posição supra,
GALVÃO TELLES.
o Deve permitir-se o aproveitamento do negócio jurídico através da
conversão, já que o contrato-promessa bivinculante a que falte uma
das assinaturas se apresenta como totalmente nulo. Não cabendo
qualquer aproveitamento parcial do contrato, deve o mesmo ser
transformado num negócio de tipo ou de conteúdo diferente.
o Críticas: a manutenção do sinal, constituído com frequência nos
contratos-promessa, não é salvaguardada, em face da nulidade total
do contrato [art. 442º] – MENEZES LEITÃO.
• Teoria da redução [art. 292º]:
o Defendida por: ALMEIDA COSTA.
58
o Se a lei só exige a assinatura para a declaração negocial do
contraente que se vincula à promessa, a nulidade por falta de forma
será parcial se apenas um dos contraentes não assinar o contrato.
Este é o regime que melhor tutela os interesses do contraente
vinculado, para além de salvaguardar a constituição do sinal [a
invalidade é meramente parcial, “salvando-se” a datio pecuniae].
o Críticas: MENEZES LEITÃO defende que a natureza sinalagmática do
contrato-promessa “bilateral” é radicalmente diferente da natureza
do contrato-promessa “unilateral”, não cabendo qualquer
aproveitamento parcial do mesmo. Esta crítica não colhe, se, como
coerentemente sustentamos, concluirmos pela natureza sinalagmática
de ambas as modalidades de contrato-promessa. Recorde-se o
entendimento de MENEZES CORDEIRO que temos vindo a defender: o
contrato-promessa unilateral, assim apelidado pelo art. 411º, é um
contrato sinalagmático, já que implica prestações correlativas [as
declarações de ambas as partes], ainda que monovinculante.
MENEZES CORDEIRO adopta uma posição conciliadora: dada a diferente natureza dos
dois tipos de contrato-promessa [diferença essa não baseada na natureza sinalagmática de um
em detrimento de outro, mas sim no número de partes que se vincula à celebração do
contrato definitivo], a situação só poderia ser de invalidade total, pelo que apenas a
conversão poderia salvar o negócio jurídico. Todavia, a redução pode, em concreto,
salvaguardar melhor os interesses do contraente vinculado. Nestes termos, propugna a
aplicação conjunta dos dois preceitos em causa [arts. 292º e 293º] aliados à boa fé na
integração de lacunas das declarações negociais [art. 239º], em ordem a encontrar a solução
mais justa para o caso concreto.
Não podemos deixar de concordar com esta solução.
Um assento do STJ datado de 1989 [numa altura em que os assentos eram fonte de
direito, art. 2º] pretendeu solucionar a querela doutrinária em questão, determinando que:
O contrato é nulo mas pode considerar-se válido como contrato-promessa
monovinculante, desde que essa tivesse sido a vontade das partes.
59
MENEZES LEITÃO e MENEZES CORDEIRO consideraram a formulação “manifestamente
infeliz”, já que apenas afastaria a teoria da transmutação automática, reabrindo a discussão
relativamente às três teorias que sobejavam:
• MENEZES LEITÃO, ALMEIDA COSTA e jurisprudência maioritária: o assento
adoptou a teoria da redução.
• GALVÃO TELLES e ANTUNES VARELA: o assento adoptou a teoria da
conversão.
• CALVÃO DA SILVA: o assento seria inconstitucional.
Em conclusão, a questão está longe de pacificada e é passível de inúmeras
interpretações, de entre as quais optamos pela solução de MENEZES CORDEIRO.
§4: EDIFÍCIO OU FRACÇÃO AUTÓNOMA. Como supra indiciámos, o contrato-promessa
que respeite à constituição ou transmissão de direito real sobre edifício ou fracção autónoma
deve ser celebrado mediante documento particular com reconhecimento presencial da
assinatura e de certificação, pelo notário, da existência de licença de utilização ou
construção [art. 410º-3].
Está patente, neste âmbito, a distinção entre forma [art. 410º-2], através da qual se
revela a vontade negocial, e formalidades [art. 410º-3]. As formalidades exigidas no nº 3 do
mesmo artigo, das quais depende a validade plena do negócio jurídico, justificam-se para
evitar a celebração de contratos-promessa em casos de construção clandestina, sob pena de
invalidade. Essa invalidade só poderá ser invocada pelo promitente adquirente, a menos que
seja provocada por sua culpa exclusiva: trata-se, enfim, de uma invalidade mista.
• Não pode ser invocada por terceiros
• Não pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal
• Pode ser invocada a todo o tempo pelo promitente adquirente
• Pode ser sanável mediante posterior obtenção da licença, com
reconhecimento presencial das assinaturas
Eficácia Real do Contrato-Promessa
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§1: NOÇÃO. Ao contrato-promessa poderá ser atribuída eficácia real, verificados os
seguintes pressupostos [art. 413º]:
• Promessa respeitante a bens imóveis ou móveis sujeitos a registo
• Mediante declaração expressa das partes
• Registo da promessa
• Forma mais solene:
o Bens móveis sujeitos a registo: documento particular com
reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas
[contrato-promessa monovinculante ou bivinculante com eficácia
real].
o Bens imóveis: escritura pública.
§2: EFEITOS. Caso seja atribuída, pelas partes, eficácia real ao contrato-promessa, o
direito à celebração do contrato definitivo prevalecerá sobre todos os direitos reais que não
tenham registo anterior ao registo da promessa com eficácia real.
§3: NATUREZA JURÍDICA. Pergunta-se qual a natureza jurídica do direito do
beneficiário do contrato-promessa com eficácia real:
• Para GALVÃO TELLES, OLIVEIRA ASCENSÃO e MENEZES CORDEIRO: trata-se
de um verdadeiro direito real de aquisição.
• Para ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, PIRES DE LIMA e HENRIQUE
MESQUITA: trata-se de um direito de crédito, sujeito embora a um regime
especial de oponibilidade a terceiros.
§4: CUMPRIMENTO DA PROMESSA COM EFICÁCIA REAL. A lei é omissa quanto à forma
de obtenção do cumprimento do contrato-promessa com eficácia real, maxime tendo havido
uma alienação do bem imóvel ou móvel sujeito a registo a terceiros, pelo que a doutrina
procurou dar resposta a esta questão:
• ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA: instauração de uma acção de execução
específica contra o obrigado, cumulável com uma acção de condenação à
61
restituição da coisa, proposta contra o terceiro, por se tratar de uma venda
de bens alheios, nula [art. 892º].
o MENEZES LEITÃO: a execução específica contra o obrigado não faz
sentido, uma vez que já não é o proprietário do bem, e não há aqui
qualquer venda de bens alheios, uma vez que o obrigado era o
verdadeiro proprietário aquando da venda do bem a terceiro.
• DIAS MARQUES: instauração de uma acção de execução específica contra o
terceiro.
• OLIVEIRA ASCENSÃO: instauração de uma acção de execução específica
simultaneamente contra o terceiro e o obrigado.
o MENEZES LEITÃO: não pode ser instaurada uma acção de execução
específica contra o terceiro na medida em que falta o pressuposto
essencial de o terceiro estar obrigado, para com o beneficiário da
promessa, a celebrar um contrato definitivo.
• MENEZES CORDEIRO: instauração de uma acção de reivindicação adaptada
contra o terceiro [art. 1315º].
o MENEZES LEITÃO: a acção de reivindicação não tem natureza
constitutiva, ao invés do exercício da eficácia real [aquisição
potestativa de um direito real], mas apenas de mera apreciação –
reconhecimento de um direito real e consequente restituição da coisa
que é seu objecto [art. 1311º].
Face às críticas endereçadas por MENEZES LEITÃO a cada uma das propostas
doutrinárias, o autor propõe a instauração de uma acção declarativa constitutiva,
eventualmente cumulável com um pedido de restituição, em litisconsórcio necessário contra
o promitente faltoso e o terceiro adquirente.
Incumprimento do Contrato-Promessa
§1: MEIOS DE DEFESA. Ao contrato-promessa que seja incumprido por uma das partes
[promitente faltoso], pode o promitente fiel opor-lhe os seguintes meios de defesa:
62
• Responsabilidade obrigacional [arts. 798º ss]
• Execução específica [art. 830º]
• Sinal ou outra indemnização pré-convencionada [art. 442º]
• Aumento do valor da coisa ou do direito [art. 442º-2, 2ª parte]
• Direito de retenção [art. 755º f]
Cada um destes meios que fazem valer a posição do promitente fiel serão estudados
infra com maior detalhe.
Responsabilidade Obrigacional
§1: REMISSÃO. Estando em causa a violação de deveres específicos, a culpa do
promitente faltoso presume-se nos termos do art. 799º, aplicando-se os arts. 798º ss.
Só existe responsabilidade obrigacional nos casos de incumprimento definitivo [e não
apenas de mora, art. 808º], pelo que se remete o estudo deste instituto para o âmbito do
incumprimento das obrigações, infra.
Execução Específica
§1: NOÇÃO. Visto que no contrato-promessa os promitentes se vinculam a uma
prestação de facto jurídico, incoercível, o devedor não pode ser coagido pela força a emitir a
declaração negocial a que se obrigara, que conduziria à celebração do contrato-prometido.
Todavia, a lei admite a execução específica dessa obrigação: o devedor é substituído
no cumprimento, obtendo o credor a satisfação do seu direito pela via judicial.
63
Por outras palavras, a execução específica consiste na emissão, pelo tribunal, de uma
sentença que produza os mesmos efeitos jurídicos da declaração negocial em falta,
constituindo-se, assim, o contrato definitivo [art. 830º-1].
Com efeito, dispõe o art. 830º-1:
• O não cumprimento da promessa atribui à outra parte, na falta de convenção
em contrário o direito a recorrer à execução específica, conforme definida
supra [nº 1].
o O “não cumprimento” da promessa deve ser entendido em sentido
lato, uma vez que é suficiente, para operar a execução específica, a
simples mora.
o A execução específica deixa de ser possível em caso de
impossibilidade definitiva de cumprimento [vg alienação do bem
prometido a um terceiro, caso em que a sentença judicial produziria
os efeitos de uma venda de bens alheios, art. 892º]. Ainda que a
acção de execução específica tenha sido registada antes do registo da
venda do bem a terceiro, deve entender-se que o direito de crédito
do promitente fiel não prevalece sobre o direito do terceiro
adquirente [MENEZES CORDEIRO], uma vez que esse entendimento
equivaleria à atribuição de eficácia real a todos os contratos-
promessa, derrogando-se o regime do art. 413º. A favor da
prevalência do [mero] direito de crédito do promitente fiel sobre o
direito real do terceiro, pronunciaram-se GALVÃO TELLES, OLIVEIRA
ASCENSÃO e, mais recentemente, PAULA COSTA E SILVA.
§2: LIMITES À EXECUÇÃO ESPECÍFICA. Há casos em que a execução específica do
contrato-promessa não é possível:
• Havendo convenção em contrário [art. 830º-1 e 2]:
o A possibilidade de execução específica da obrigação de contratar não
é um regime imperativo, uma vez que pode ser derrogado.
64
o Presume-se convenção em contrário caso as partes estipulem sinal ou
outra penalização para o incumprimento da promessa, maxime
cláusula penal [nº 2] – presunção ilidível, nos termos gerais [art. 350º-
2], de que as partes queriam uma “indemnização”, e não a emissão
da declaração omitida.
• Quando a execução específica seja incompatível com a natureza da obrigação
assumida:
o A natureza do contrato-promessa não se apresenta como compatível
com a sua constituição por sentença judicial nos seguintes casos [nº1,
2ª parte]:
 Contrato-promessa relativo a contrato real quoad
constitutionem [penhor de coisas, mútuo, comodato e
depósito], já que se exige a tradição da coisa, de forma
espontânea, para se poder operar a constituição do contrato
definitivo: sem coacção para tal, pelo tribunal.
 Contrato-promessa de contrato de trabalho [carácter pessoal
da prestação de trabalho].
 Contrato-promessa que verse sobre convenções antenupciais,
no âmbito do Direito da Família.
Não sendo possível a execução específica, o incumprimento do contrato-promessa
pode apenas gerar indemnização por responsabilidade contratual [arts. 798º ss], nos termos
gerais.
§3: HIPOTECA. Quando se trate de execução específica de contrato-promessa relativo
à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício
ou fracção autónoma dele:
• Essa execução específica é imperativa: o direito à execução específica não
poderá ser afastado pelas partes [nº 3 e 410º-3] e a estipulação de sinal ou de
cláusula penal não presume o afastamento da execução específica, neste caso
[vs nº 2].
65
• Se o bem prometido estiver livre de ónus ou encargos, mas encontrar-se
hipotecado, na acção de execução específica pode ser simultaneamente
pedida a condenação do promitente faltoso na quantia necessária para
expurgar a hipoteca [nº 4 e 721º]: protege-se a posição do promitente-
comprador, permitindo que adquira um bem desonerado.
§4: EXCEPÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO. Diferentemente, se o contrato-promessa
incumprido possibilitar ao obrigado a invocação da excepção de não cumprimento:
• A acção de execução específica improcede se o promitente fiel não consignar
em depósito a sua prestação, no prazo que lhe for fixado pelo tribunal [nº 5 e
428º] – ónus do promitente fiel que tutela o promitente faltoso.
• A excepção de não cumprimento do contrato é de parca aplicação prática
[veja-se o caso do dealer de droga que exige a entrega da mala com a quantia
devida, no preciso momento em que entregar a mala com a “mercadoria”,
vg].
Sinal
§1: NOÇÃO. Em sede de contrato-promessa, o sinal assume uma função
preponderante, já que o seu regime suscita inúmeros problemas dogmáticos quanto à matéria
que ora estudamos.
Por sinal [art. 442º] entende-se a cláusula acessória dos contratos onerosos mediante
a qual uma das partes entrega à outra, por ocasião da celebração do contrato, determinada
coisa fungível.
§2: REGIME GERAL. Esta cláusula acessória tem uma utilidade prática inquestionável,
uma vez que fixa as consequências do incumprimento do contrato oneroso na qual é aposta:
• Se a parte que constituiu/entregou o sinal deixou de cumprir a sua obrigação,
a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue [art. 442º-2, 1ª
parte], ou se a impossibilidade for imputável a essa parte.
66
• Se o incumprimento partir de quem recebeu o sinal, tem este que o devolver
em dobro [art. 442º-2, 1ª parte], ou se a impossibilidade for imputável a essa
parte.
• Se não houver qualquer incumprimento de nenhuma das partes, e o contrato
for integralmente cumprido enquanto tal, a coisa entregue como sinal será
imputada na prestação devida, se tiver a mesma natureza da obrigação
assumida [tratando-se se uma quantia monetária, será subtraída ao montante
devido como preço, vg] ou restituída em singelo, se essa imputação não for
possível [art. 442º-1], sob pena de enriquecimento sem causa de quem
recebera o sinal [art. 473º-1] – facto não imputável a nenhuma das partes.
• Se houver impossibilidade imputável a ambas as partes, os direitos recíprocos
a indemnização extinguem-se por compensação [art. 847º], subsistindo o
dever de restituir o sinal em singelo.
Este regime [art. 442º-1 e 2, 1ª parte] aplica-se a qualquer contrato oneroso no qual
as partes estipulem sinal: face a estes traços gerais, MENEZES LEITÃO classifica o sinal
enquanto uma datio rei com função confirmatória-penal, que se aproxima da cláusula penal
[art. 810º - embora não consista no pagamento a posteriori de uma quantia pecuniária, como
na cláusula penal] e pressupõe a entrega prévia de uma coisa fungível [contrato real quoad
constitutionem e quoad effectum].
Ainda assim, a realização de uma datio rei por uma das partes aquando da celebração
do contrato não presume, nos termos gerais, a constituição de sinal [art. 440º]: a datio rei é
vista como uma antecipação do cumprimento da obrigação, e não como a constituição de
sinal, salvo estipulação expressa das partes.
§3: O SINAL NO CONTRATO-PROMESSA. A redacção do art. 442º não é clara quanto à
divisão do mesmo. Todavia, doutrinariamente estabeleceu-se que os nº 2, 2ª parte, nº 3 e nº 4
se aplicam exclusivamente aos casos de sinal em contrato-promessa.
Em sede de contrato-promessa, diferentemente do que supra §2 foi enunciado, a
datio rei nunca se poderia qualificar como antecipação do cumprimento da prestação, uma
vez que o contrato-promessa apenas institui obrigações de prestação de facto jurídico [a
67
emissão da declaração de celebração do contrato definitivo]. Coerentemente, presume-se
que todas as quantias em dinheiro [datio pecuniae] entregues nesta sede, pelo promitente-
comprador ao promitente-vendedor, foram pagas a título de sinal [art. 441º]. Compreende-se:
a obrigação de pagamento do preço só surge com o contrato definitivo.
Esta presunção é ilidível nos termos gerais [art. 350º-2], valendo a quantia, nesse
caso, como antecipação do cumprimento de uma obrigação futura, a imputar na prestação
devida. Se a obrigação não se chegar a constituir, a quantia deve ser restituída em singelo,
sob pena de enriquecimento sem causa de quem a haja recebido [art. 473º-2, condictio ob
causam finitam].
Cumpre analisar detalhadamente o regime do sinal relativamente ao contrato-
promessa.
§4: DIREITO AO AUMENTO DO VALOR DA COISA/DIREITO. Segundo o art. 442º-2, 2ª
parte, no caso de incumprimento do contrato-promessa, o promitente-comprador que haja
recebido a coisa a que se refere o contrato prometido mediante tradição, tem o direito de:
• Exigir o valor da coisa ou do direito [determinado de forma objectiva à data
do não cumprimento da promessa],
• Com dedução do preço convencionado,
• Para além da restituição do sinal,
• E da parte do preço que já tenha pago.
Esta faculdade consiste numa alternativa, do promitente-adquirente, às regras gerais
do incumprimento do contrato oneroso com sinal: restituição do sinal em dobro [nº 2, 1ª
parte] e restituição dos valores já pagos como antecipação do preço. O promitente-
adquirente não pode, por isso, recorrer aos outros mecanismos de defesa perante o
incumprimento do contrato-promessa.
A razão histórica da opção pelo aumento do valor da coisa/direito é compreensível
face à conjuntura de inflação e especulação imobiliária que marcou a década de 80:
desvalorização das quantias em dinheiro e correlativa valorização dos bens imóveis. A demora
na execução do contrato-promessa [na celebração do contrato definitivo, enfim], maxime
68
tratando-se de contrato-promessa de celebração do contrato definitivo de compra e venda de
bem imóvel, sujeito a escritura pública e a outras formalidades, levava a que deixasse de
haver uma correspondência económica entre o preço estipulado para o contrato definitivo e o
valor actual da coisa prometida. Essa diferença compensava o incumprimento do contrato-
promessa, restituindo-se “somente” o sinal em dobro.
Hoje o promitente-adquirente pode exigir o montante correspondente à valorização
obtida pela coisa entre o momento da celebração do contrato-promessa e o momento do
incumprimento do mesmo, acrescido da restituição do sinal em singelo e da parte do preço
que haja pago.
Numa fórmula simples, sintetizaríamos:
Quantia recebida pelo promitente-adquirente = valor actual da coisa – preço
convencionado + sinal em singelo + parte do preço já paga.
Em suma, o legislador pretendeu, com as alterações legislativas, desincentivar os
incumprimentos do contrato-promessa. Sublinhe-se que não há enriquecimento sem causa
proprio sensu do promitente faltoso, uma vez que, à data da alienação da coisa a terceiros,
ele era ainda o verdadeiro e único titular do direito de propriedade, ainda que a ratio legis do
preceito seja reconduzida a esse instituto, por MENEZES LEITÃO, e não ao ressarcimento dos
danos. Está em causa, tão-só, uma forma de obstar às vantagens auferidas pela não execução
do contrato-promessa.
A tradição da coisa objecto do contrato definitivo constitutivo ou translativo de um
direito real, é um pressuposto essencial para operar esta opção do promitente-comprador,
uma vez que a celebração do contrato definitivo seria uma mera formalização de uma
situação de facto, já consolidada: o uso e fruição da coisa em causa, desde a celebração do
contrato-promessa.
Por outro lado, a exigência do aumento do valor da coisa/direito pressupõe ter sido
constituído sinal, uma vez que a tradição sem sinal seria um acto de mera tolerância
[MENEZES CORDEIRO e MENEZES LEITÃO]. Contra este entendimento, pronunciou-se GALVÃO
TELLES. Com efeito, o disposto no art. 442º-2, 2ª parte consiste numa disposição excepcional,
destinada a corrigir um funcionamento desvirtuado do sinal, pressupondo a sua constituição
69
prévia. Se, diferentemente, não tivesse havido qualquer estipulação de sinal, o promitente-
comprador:
• Receberia uma indemnização pré-convencionada, se fosse o caso.
• Poderia exigir uma indemnização pelos prejuízos causados com o
incumprimento, nos termos gerais [arts. 798º ss].
• Poderia exigir a execução específica do contrato [art. 830º-1].
Com recurso a qualquer um destes meios, o promitente fiel obteria eficazmente a
reintegração da sua esfera jurídica com o dano resultante do incumprimento, pelo que seria
desnecessária a opção do aumento do valor da coisa/direito, segundo MENEZES LEITÃO.
§5: SINAL E EXECUÇÃO ESPECÍFICA. No art. 442º-3, 1ª parte, também exclusivamente
aplicável aos casos de constituição de sinal em contrato-promessa, temos que em qualquer
dos casos [perda do sinal/restituição do sinal em dobro ou direito ao aumento do valor da
coisa/direito], o promitente fiel pode, em alternativa, requerer a execução específica do
contrato, nos termos do art. 830º. Cumpre apreciar:
A redacção é infeliz, uma vez que dir-se-ia que o promitente fiel teria sempre a
possibilidade de optar pela execução específica, em alternativa ao sinal. Não é assim:
havendo sinal, presume-se que as partes efectuaram uma estipulação contrária à execução
específica [recorde-se o teor do art. 830º-2, supra explicitado]. A execução específica só
pode funcionar em alternativa às soluções “perda do sinal/restituição do sinal em dobro ou
direito ao aumento do valor da coisa/direito” se as partes ilidirem essa presunção, ou se se
tratar de um caso de execução específica imperativa [art. 830º-3].
Reformulando o disposto no preceito, a doutrina maioritária reconduziu esta infeliz
redacção à seguinte fórmula: “Existindo ou não tradição da coisa, conforme previsto no
número anterior [art. 442º-2, 1ª e 2ª parte], o contraente não faltoso pode requerer a
execução específica do contrato, nos termos do art. 830º”.
§6: EXCEPÇÃO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO-PROMESSA. No art. 442º-3, 2ª
parte consagrou-se expressamente a solução defendida por MENEZES CORDEIRO, pelo autor
apelidada de “excepção do cumprimento do contrato-promessa”.
70
Com efeito, admite-se que a oferta do cumprimento da promessa, pelo promitente
faltoso, paralise o direito ao aumento do valor da coisa/direito [art. 442º-2, 2ªparte], uma
vez que o cumprimento da obrigação em falta representaria uma excepção [situação jurídica
activa susceptível de paralisar o direito da contraparte].
MENEZES LEITÃO é favorável a esta solução, uma vez que reconduz a figura do
direito ao aumento do valor da coisa/direito ao instituto do enriquecimento sem causa [cfr.
supra §4].
Discutível é a expressão legal “salvo o disposto no art. 808º” [art. 442º-3, 2ª parte]. O
art. 808º refere os casos em que a mora se converte em incumprimento definitivo [seja por
perda do interesse do credor ou por desrespeito pelo prazo razoavelmente fixado pelo credor
para o cumprimento – interpelação admonitória], permitindo a aplicação do disposto nos arts.
798º ss. Duas interpretações desta expressão seriam teoricamente possíveis:
• Dispensa-se, em sede de contrato-promessa, essa conversão da mora em
incumprimento definitivo: o esquema do sinal e do direito ao aumento do
valor da coisa/direito funcionariam ante mera mora.
• Continuar-se-ia a exigir o incumprimento definitivo da obrigação para a
constituição desses direitos, na esteira do art. 442º-2, 1ª parte.
MENEZES LEITÃO pronuncia-se no primeiro sentido: uma vez que a excepção do
cumprimento consiste numa oferta de cumprimento em relação a um contrato-promessa, essa
oferta não faria qualquer sentido face a um contrato-promessa definitivamente incumprido,
antes consistindo numa forma de purgação da mora [evitar que a mora se converta em
incumprimento definitivo].
Conclui-se: para a aplicação do art. 442º-2, 2ª parte [direito ao aumento do valor da
coisa/direito] bastaria a mera ocorrência de mora no cumprimento, segundo ANTUNES
VARELA e MENEZES CORDEIRO. Contra este entendimento, exigindo uma situação de
incumprimento definitivo, pronunciaram-se GALVÃO TELLES e CALVÃO DA SILVA.
Posições intermédias delinearam-se perante a controvérsia: ALMEIDA COSTA
considerou que o novo regime legal [art. 442º-3, 2ª parte] havia acrescentado ao art. 808º
uma nova hipótese de transformação da mora em incumprimento definitivo [o direito ao
aumento do valor da coisa/direito]. Por seu lado, JANUÁRIO GOMES considerou exigível a
71
outorga ao promitente faltoso de um prazo suplementar de cumprimento, prévio à restituição
do sinal em dobro ou do aumento do valor da coisa/direito, findo o qual o devedor poderia
oferecer-se para cumprir a obrigação [excepção do cumprimento do contrato-promessa] ou,
caso não o fizesse, a mora transferir-se-ia em incumprimento definitivo, nos termos gerais
[art. 808º].
MENEZES LEITÃO, ante a querela doutrinária, estabeleceu alguns pontos assentes
sobre o regime do sinal no contrato-promessa:
• O art. 442º-3 é uma disposição específica sobre o regime do sinal no contrato-
promessa, pelo que dela não poderão ser extraídas conclusões sobre o regime
do sinal em geral [art. 441º-1 e 2, 1ª parte].
• Regime do sinal em geral [art. 441º-1 e 2, 1ª parte]: a lei exige o
incumprimento definitivo da obrigação, sob pena de se considerar a perda do
sinal ou a sua restituição em dobro enquanto sanções desproporcionadas para
simples mora no cumprimento. Por outro lado, cominar tais sanções à simples
mora provocaria uma quebra sistemática entre o regime do sinal e o regime
da cláusula penal, com o qual o primeiro se identifica parcialmente [a
cláusula penal apenas pode ser exigida com o incumprimento definitivo da
obrigação, a menos que as partes a estabeleçam para o atraso da prestação,
art. 811º-1].
• Regime do sinal no contrato-promessa [art. 442º-2, 2ª parte, nº 3 e nº 4]:
o Diferentemente, a opção pelo aumento do valor da coisa/direito pode
ocorrer em caso de simples mora, valendo como renúncia do
promitente fiel às regras gerais do sinal [as quais, em caso de
eventual conversão em incumprimento definitivo, não poderá invocar
a seu favor]. Sistematicamente encontra-se referida no art. 442º-3, 2ª
parte, que, na 1ª parte, menciona a execução específica [cujo
pressuposto é a mora e não o incumprimento definitivo].
 Havendo simples mora, o promitente fiel deve comunicar o
seu interesse no aumento do valor da coisa/direito ao
promitente faltoso, para que este, paralisando essa
72
restituição, possa oferecer-se para o cumprimento da
obrigação em falta [excepção do cumprimento do contrato-
promessa].
 Verificando-se o incumprimento definitivo [seja por perda do
interesse do credor, seja pelo decurso do prazo da
interpelação admonitória, art. 808º], o promitente faltoso
terá que restituir o aumento do valor da coisa/direito.
Esquema do regime do sinal:
Perda do sinal
Incumprimento definitivo
[art. 442º-2, 1ª parte]
Restituição do sinal em dobro
Simples mora ----- Opção pelo aumento do valor da coisa/direito
+ responsabilidade por danos moratórios
§7: INDEMNIZAÇÃO E SINAL. Dispõe o art. 442º-4 que, na ausência de estipulação em
contrário não há lugar, pelo não cumprimento do contrato-promessa [recorde-se que
MENEZES LEITÃO considera que o art. 442º-2, 2ªparte, nº 3 e nº 4 se aplica exclusivamente ao
regime do sinal no contrato-promessa], a qualquer outra indemnização, nos casos de:
• Perda do sinal
• Restituição do sinal em dobro
• Aumento do valor da coisa/direito
Conclui-se: o sinal funciona como uma fixação antecipada da indemnização devida,
em caso de não cumprimento. A parte não poderá reclamar outras indemnizações para além
daquelas supra elencadas, com uma nuance: se o contraente faltoso [o alienante] não cumprir
a obrigação de restituição do sinal em dobro ou incorrer em mora, a contraparte poderá
sempre pedir uma indemnização pelos danos causados, nos termos gerais da responsabilidade
obrigacional [arts. 798º ss].
73
Todavia, é admitida estipulação em contrário, caso em que a convenção de sinal
funcionará como limite mínimo da indemnização.
§8: FUNÇÕES DO SINAL. Retomando a introdução supra §2, MENEZES LEITÃO,
MENEZES CORDEIRO e GALVÃO TELLES consideram que o sinal assume uma função
confirmatória-penal, na medida em que só pode ser exigido em caso de incumprimento
definitivo e funciona como pré-determinação das consequências desse incumprimento.
Direito de Retenção
§1: NOÇÃO. O promitente que obteve a tradição da coisa tem direito de retenção,
nos termos do art. 755º f). Com efeito, dispõe a referida alínea:
“nº 1: Gozam ainda do direito de retenção:
[…]
f) O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que
obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo
crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º”.
§2: PRESSUPOSTOS. Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, pode o
promitente fiel que tenha recebido a coisa em tradição executá-la com preferência aos
demais credores do devedor [art. 759º-1], prevalecendo mesmo sobre hipoteca, ainda que
registada anteriormente [art. 759º-2 e art. 5º-2 CR Predial] – direito crédito oponível inter
partes e direito real de garantia oponível erga omnes que lhe permite conservar a coisa na
sua posse.
Uma interpretação literal dos preceitos poderia tornar mais forte a pretensão do
promitente-comprador do que a do próprio comprador do imóvel hipotecado!
Nestes termos, MENEZES LEITÃO considera que o direito de retenção, em caso de
incumprimento de contrato-promessa, pressupõe não só tradição da coisa, mas também
constituição de sinal [veja-se a referência a “nos termos do art. 442º”, supra §1, e o que
supra foi dito quanto aos actos de mera tolerância, quando haja tradição sem sinal].
74
Preconiza, pois, uma interpretação restritiva do preceito: “crédito resultante do não
cumprimento imputável à outra parte” respeita apenas ao direito ao aumento do valor da
coisa/direito, se o credor optar por essa alternativa [art. 442º-2, 2ª parte, supra], e não à
indemnização pelo incumprimento, nos termos gerais da responsabilidade obrigacional [arts.
798º ss]. Também não respeita ao direito à restituição do sinal em dobro, uma vez que esse
direito ocorre haja ou não tradição da coisa [não pressupõe a conexão directa com a coisa,
enfim].
Pacto de Preferência
§1: NOÇÃO. Em sede de contratos preliminares encontramos o pacto de preferência
[arts. 414º ss]: a convenção pela qual alguém [obrigado à preferência] assume a obrigação de
dar preferência a outrem [preferente] na venda [negócio preferível] de determinada coisa. É
uma figura mais geral do que a preferência na venda, já que o art. 423º admite obrigações de
preferência em relação a outros contratos onerosos que não tenham cariz intuitu personae. O
obrigado à preferência não se obriga a contratar com o preferente: antes a escolhê-lo como
parte num negócio jurídico.
É um contrato preliminar de outro, tal como o contrato-promessa, embora o obrigado
à preferência não se obrigue a contratar, mas apenas a escolher alguém como contraente.
Reformulemos: o pacto de preferência é a convenção pela qual alguém assume a
obrigação de escolher outrem como contraente, nas mesmas condições negociadas com
terceiro, no caso de decidir contratar. É necessário que o preferente esteja disposto a
“acompanhar”, enfim.
É um contrato unilateral, já que apenas uma das partes assume uma obrigação,
enquanto que o titular da preferência é livre de exercer ou não o seu direito.
Havendo preferências recíprocas, temos ainda dois pactos, ainda que num mesmo
documento. Se uma das partes assiná-lo, a sua vinculação é válida, sem necessidade de
redução ou de conversão.
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§2: FORMA. O art. 415º remete para o regime do contrato-promessa, quanto à forma
do pacto de preferência [art. 410º-2]. Nestes termos, se, para a celebração do contrato
preferível for exigido documento autêntico ou particular, exige-se que o pacto de preferência
conste de documento particular. Em qualquer outro caso, vinga a liberdade de forma, nos
termos gerais [art. 219º]. Todavia, apenas terá que ser assinado pelo obrigado à preferência,
já que se trata de um contrato unilateral [cfr. supra §1].
Não se aplica, contudo, o regime do art. 410º-3: a remissão legal do art. 415º não tem
esse alcance [contrato-promessa relativo à celebração de contrato oneroso de transmissão ou
constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele].
§3: EFICÁCIA REAL. Nos termos gerais, a estipulação do pacto de preferência atribui
apenas ao seu beneficiário um direito de crédito contra a outra parte, em face da
relatividade e inoponibilidade a terceiros.
A lei admite, contudo, que ao direito de preferência seja atribuída eficácia real [art.
421º e 413º], verificados os seguintes pressupostos:
• Bens imóveis e móveis sujeitos a registo
• Estipulação expressa das partes
• Celebrado por documento particular com assinatura do obrigado, se não
for exigida escritura pública para o contrato preferível
• Inscrição no registo
Não se confunda esta figura com a das preferências legais: essas têm sempre eficácia
real [podem sempre ser opostas ao terceiro adquirente], já que é a própria lei que concede a
preferência na venda ou dação em cumprimento da coisa objecto de direito real ou pessoal
de gozo. Exemplos:
• Compropriedade [art. 1409º]
• Arrendamento [art. 1091º]
Com efeito, segundo o art. 422º o direito convencional de preferência [art. 421º] não
prevalece contra os direitos legais de preferência, uma vez que as partes não podem,
mediante convenção, afastar direitos legalmente atribuídos, ainda que registado!
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O titular da preferência não possui apenas, neste caso, um direito de crédito à
preferência, mas também um direito real de aquisição, oponível erga omnes, mesmo a
posteriores adquirentes da propriedade.
Neste caso, o processo adequado para o exercício do direito de preferência é a
denominada acção de preferência [art. 1410º]: extensível a qualquer titular de direitos reais
de preferência, e não apenas ao comproprietário. Pressupostos:
• Prazo: 6 meses
• Depósito do preço devido, no prazo de 15 dias
Quanto à legitimidade passiva para a acção de preferência:
• GALVÃO TELLES, ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO: o obrigado à
preferência não seria parte legítima, salvo se o titular decidir cumular a
acção com um pedido de indemnização.
• ANTUNES VARELA e MENEZES LEITÃO: o obrigado à preferência tem
necessariamente que ser demandado, em litisconsórcio necessário passivo
com o terceiro adquirente.
Caso as partes simulem o preço, nos termos dos arts. 240º ss, cumpre apreciar duas
hipóteses:
• Se o preço declarado para a transmissão for superior ao preço
efectivamente pago, o titular da preferência deve exercê-la sobre o preço
real, uma vez que o negócio dissimulado é válido [art. 241º].
• Se o preço declarado para a transmissão for inferior ao preço
efectivamente pago, dir-se-ia que a lei impossibilitaria aos simuladores a
exigência da preferência pelo preço real [ANTUNES VARELA, VAZ SERRA,
CASTRO MENDES e MENEZES LEITÃO], uma vez que:
o Os simuladores não podem invocar a nulidade da simulação
contra terceiro de boa fé [art. 243º-1].
o Exclui-se a prova testemunhal na simulação [art. 394º-2].
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o Contra este entendimento, MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA,
MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES, uma vez que
isso equivaleria a autorizar um enriquecimento ilegítimo pelo
preferente à custa dos simuladores, preferindo pelo preço
simulado, inferior. Para MENEZES CORDEIRO, o preferente
não faria qualquer investimento de boa fé que mereça tal
tutela. Neste sentido, tem-se interpretado o art. 394º-2 de
forma restritiva.
§4: OBRIGAÇÃO DE PREFERÊNCIA. O regime da obrigação de preferência [arts. 416º a
418º] é igualmente aplicável em relação aos direitos legais de preferência.
Quanto à forma de cumprimento da obrigação de preferência, dispõe o art. 416º:
• A forma adequada é efectuar uma comunicação para preferência [para a
qual a lei não exige qualquer forma específica, art. 219º] – nº 1.
• Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito em 8 dias,
sob pena de caducidade – nº 2.
o MENEZES LEITÃO considera que, de iure condendo, o prazo
para o exercício do direito deveria ser mais longo, ainda que o
mesmo possa ser dilatado pelo obrigado na comunicação.
o A determinação do cumprimento da obrigação, por seu lado, é
de difícil demonstração em tribunal, uma vez que pode ser
feita verbalmente [art. 219º].
o A referência legal ao “projecto de venda” e às “cláusulas do
respectivo contrato” [nº 1] parece pressupor a existência de
um contrato preferível, não podendo ser considerada como
comunicação para preferência a emissão de propostas
contratuais ou de convites a contratar, vg. Assim:
 Não é comunicação para preferência: “quer comprar
por 100”? – proposta contratual ou convite a contratar
78
cuja rejeição, pelo titular do direito de preferência,
não implica a perda do seu direito de preferência.
 É comunicação para preferência: “vou vender a X por
100, quer preferir?” – o titular do direito é informado
de que o não exercício da preferência precludirá
definitivamente qualquer possibilidade de a exercer
no futuro. O direito extingue-se por inutilidade e há
lugar ao contrato.
• A comunicação para preferência não pode ser realizada logo que o
obrigado se encontre na situação de “querer vender” [nº 1], exigindo-se
antes uma negociação com terceiro e acordo das cláusulas a comunicar ao
titular do direito, que para ele sejam relevantes: preço e condições de
pagamento.
• A comunicação para preferência terá que ser efectuada antes da
celebração de um contrato definitivo com terceiro, ou já teria ocorrido o
incumprimento da obrigação de preferência.
• Se a forma da declaração não for respeitada, há responsabilidade pré-
contratual por culpa in contrahendo [art. 227º].
Face a esta norma, perguntou-se se a comunicação para preferência teria que conter
o nome do terceiro. A doutrina respondeu das seguintes formas:
• Não: OLIVEIRA ASCENSÃO – a referência ao nome de terceiro impediria o
obrigado à preferência de celebrar um contrato para pessoa a nomear
[MENEZES LEITÃO e ROMANO MARTINEZ: nesse caso a própria reserva de
nomeação deveria ser comunicada].
• Sim: GALVÃO TELLES e MENEZES CORDEIRO, por razões de boa fé.
• Sim, mas apenas nas situações em que o não-exercício da preferência
implique que subsistam relações jurídicas entre o terceiro e o titular da
preferência [vg compropriedade e arrendamento, supra]: PIRES DE LIMA,
ANTUNES VARELA e CARLOS BARATA.
79
• Sim, desde que o terceiro seja um sujeito determinado, ou, em caso
inverso, deve a situação de indeterminação ser mencionada na
comunicação, sob pena de o obrigado não ter que exercer o seu direito à
preferência, e de o direito não precludir se não for exercido: MENEZES
LEITÃO.
Nos mesmos termos, a reserva de nomeação, no contrato para pessoa a nomear,
infra, teria que ser mencionada na comunicação para preferência.
Em suma, a função do pacto de preferência é permitir que o titular da preferência
possa optar por contratar com o obrigado, em igualdade de condições com um terceiro
[recorde-se a noção supra §1]: nestes termos, se a comunicação não indicar o nome de
terceiro, não há qualquer hipótese de o titular da preferência verificar a veracidade das
condições comunicadas. Conclui-se: o titular do direito da preferência não tem que exercer o
seu direito se, na comunicação, não for indicado o nome do terceiro [MENEZES LEITÃO].
§5: INCUMPRIMENTO DA PREFERÊNCIA. Com a comunicação e o exercício da
preferência, ambas as partes formulam uma proposta de contrato e respectiva aceitação,
pelo que, se voltarem atrás com a sua decisão, praticam um facto ilícito: preenchidos os
requisitos de forma, e verificadas proposta e aceitação, tal implica a celebração do contrato
preferível, sem mais.
Quando tal não suceda, essas declarações valem como promessas de contratar, o que
permitirá o recurso à execução específica, em caso de incumprimento definitivo – celebração
de contrato incompatível, com terceiro [art. 830º]:
• Sem comunicação da preferência
• Com comunicação da preferência, e após comunicação, dentro do prazo,
da intenção do titular em exercer a preferência
O titular da preferência adquire o direito à indemnização pelo incumprimento
contratual, nos termos gerais dos arts. 798º ss: não pode, contudo, reclamar a coisa contra o
terceiro adquirente, uma vez que os direitos de crédito não prevalecem sobre os direitos
reais.
80
Não incumpre a obrigação de preferência quem se comprometer a dar preferência no
arrendamento de uma casa e posteriormente o decidir vender a terceiro, vg: o obrigado
celebrou um contrato de natureza diferente do contrato preferível, pelo que não há qualquer
incumprimento.
§6. MANUTENÇÃO DA PREFERÊNCIA. Há duas hipóteses legais que justificam ainda a
manutenção da preferência:
• União de contratos [art. 417º]: venda da coisa juntamente com outras,
por um preço global.
o União externa: estipulação comum do preço, sem qualquer
dependência entre os vários contratos – o titular pode exercer
a preferência pelo preço que for atribuído proporcionalmente
à coisa [nº 1, 1ª parte].
o União interna: há dependência entre os vários contratos, pelo
que o exercício da preferência afecta toda a união de
contratos – o obrigado pode exigir que a preferência se faça
em relação a todas as coisas vendidas [nº1, 2ª parte]. Para
tal, exige-se que a quebra da união interna acarrete prejuízos
apreciáveis para uma das partes.
• Contratos mistos complementares [art. 418º]: também aplicável aos
contratos indirectos, mistos ou cumulativos [vg venda por preço
simbólico] – a prestação acessória deve ser compensada em dinheiro,
sendo excluída a preferência se a prestação não for avaliável.
O CONTEÚDO DOS CONTRATOS
Contrato a Favor de Terceiro
§1: NOÇÃO. O contrato a favor de terceiro, previsto nos arts. 443º ss, pode ser
definido como o contrato em que uma das partes [o promitente] se compromete perante
81
outra [o promissário] a efectuar uma atribuição patrimonial em benefício de outrem,
estranho ao negócio [o terceiro] – excepção à relatividade dos contratos.
Exemplos:
• Seguro de vida
• Seguro de responsabilidade civil
• Seguro de acidentes de trabalho
• Contrato com florista para que entregue as flores a terceiro
Essa atribuição patrimonial consiste normalmente na obrigação de efectuar uma
prestação [art. 443º-1], embora possa consistir numa liberação de uma obrigação, cessão de
um crédito ou constituição, modificação, transmissão ou extinção de um direito real [nº 2]. É
o promissário quem determina essa atribuição patrimonial, a realizar pelo promitente, desde
que relacionada com um interesse digno de protecção legal [nº 1]. Por desejo do promissário
assiste-se, por isso, a uma atribuição patrimonial indirecta entre este e o terceiro, que é
executada pelo promitente. O terceiro não é, contudo, interveniente no contrato, embora
adquira um direito contra o promitente, em virtude do contrato celebrado entre este e o
promissário.
Exemplo: A e B celebram um contrato nos termos do qual se convenciona extinguir
uma dívida de C.
Por isso frequentemente se apelida à situação jurídica complexa daqui emergente
“relação triangular”, analiticamente decomposta em três relações:
• Relação de cobertura ou de provisão: promitente e promissário [art. 449º]
• Relação de justificação da atribuição ou de valuta: promissário e terceiro
[atribuição patrimonial indirecta] – interesse digno de protecção legal.
• Relação de execução: promitente e terceiro [execução da determinação
do promissário]
Eis algumas modalidades de contrato a favor de terceiro:
• Contrato a favor de terceiro próprio ou impróprio
• Contrato a favor de pessoa determinada ou indeterminada
• Contrato a cumprir em vida do promissário ou depois da morte deste
82
§2: REGIME GERAL. O regime geral do contrato a favor de terceiro é aquele que é
verdadeiro, a favor de pessoa determinada e a cumprir em vida do promissário.
O contrato a favor de terceiro constitui uma excepção ao regime da ineficácia dos
contratos em relação a terceiros [art. 406º-2], uma vez que faz nascer automaticamente um
direito para o terceiro, surgindo independentemente da aceitação deste [art. 444º-1] – teoria
do incremento, vs teoria da aceitação e teoria da cessão. Esse direito de crédito legitima o
terceiro a exigir o cumprimento da promessa [art. 444º-1].
Admite-se, contudo, que o terceiro rejeite a promessa, declarando-o ao promitente,
que o deve comunicar ao promissário [arts. 447º-1], extinguindo-se o direito por ele
adquirido. A adesão impede a revogação da promessa [art. 448º-1].
Para além do terceiro, o promissário pode também exigir do promitente o
cumprimento da sua obrigação [art. 444º-2], uma vez que acordou com o promitente a
realização da prestação a terceiro. Segundo TEIXEIRA DE SOUSA e MENEZES LEITÃO, existe
aqui apenas uma única posição jurídica objectiva que permite a aquisição da prestação: o
direito de crédito de terceiro.
§3: CONTRATO A FAVOR DE TERCEIRO IMPRÓPRIO. A promessa de liberação de
dívida [art. 444º-3] é um contrato a favor de terceiro impróprio, uma vez que o promitente e
o promissário acordam numa obrigação de resultado: a de que o promitente obterá a extinção
de uma dívida que o promissário tem para terceiro. Não há, aqui, qualquer adstrição a uma
prestação, pelo promitente, mas tão-só a liberação da dívida do promissário.
A prestação que o promitente realize perante terceiro, eventualmente, é meramente
instrumental, a fim de obter o resultado da liberação do promissário: só este tem interesse na
promessa, e não o terceiro.
§4: BENEFÍCIO DE PESSOA INDETERMINADA. Se o beneficiário da prestação for um
conjunto indeterminado de pessoas [vg interesse público, no limite], estabelece-se uma
legitimidade difusa para a exigência da prestação [art. 445º e 446º].
83
§5: PROMESSA A CUMPRIR DEPOIS DA MORTE DO PROMISSÁRIO. Esta constitui uma
excepção ao regime do art. 444º-1, uma vez que o terceiro não pode exigir o cumprimento da
promessa antes da verificação da morte do promissário. Pergunta-se:
• As partes pretenderam atribuir ao terceiro logo um direito de crédito
sobre o promitente, o qual apenas se vencerá no momento da morte do
promissário? – Se o terceiro morrer antes do promissário, os seus herdeiros
sucedem no seu direito sobre o promitente [art. 451º-2].
• Ou pretenderam que o direito de crédito apenas se constitua após a morte
do promissário, beneficiando até lá o terceiro apenas de uma expectativa
jurídica? – Os herdeiros do terceiro não o sucedem em nada, uma vez que,
quando o terceiro morreu, ainda não era titular de qualquer direito [art.
451º-1].
A lei foi compromissória nesta matéria, tentando consagrar ambos os entendimentos.
Paradoxo? A lei serviu-se de presunções, a ilidir nos termos gerais: o direito só é atribuído
com a morte do promissário e este designa subsidiariamente como beneficiários os herdeiros
do terceiro.
Esta promessa é sempre revogável, expressa ou tacitamente, enquanto o promissário
for vivo [art. 448º]: quer o direito já tenha sido adquirido pelo terceiro, quer a aquisição se
verifique após a sua morte. Exemplo: o promissário designa, em vida, outro beneficiário para
o seguro de vida que contraiu.
Contrato de Pessoa a Nomear
§1: NOÇÃO. Quando um dos intervenientes no contrato se reserva a faculdade de
designar outrem para adquirir os direitos ou assumir as obrigações resultantes desse contrato
[art. 452º-1], é admitida uma dissociação subjectiva entre a pessoa que celebra o contrato e
aquela onde vão repercutir-se os respectivos efeitos jurídicos.
Efectuada a designação da pessoa, no contrato de pessoa a nomear, os efeitos vão-se
repercutir directamente na esfera do nomeado [amicus], não ocorrendo qualquer
84
transmissão, mas sim um fenómeno de substituição de contraentes [art. 455º-1]. A eficácia é,
pois, retroactiva.
Exemplo: A doa a B um relógio, reservando-se B a faculdade de nomear um terceiro
para assumir a posição do contrato.
Normalmente, a reserva de nomeação de terceiro é colocada em alternativa com a
subsistência do contraente originário no contrato, pelo que se não for efectuada a nomeação
nos termos legais, o contrato irá produzir os seus efeitos em relação ao contraente originário
[art. 455º-2]. Estipulação em contrário é, contudo, admitida, caso em que a não verificação
da nomeação acarretará a ineficácia do contrato – vg se as partes acordarem que em caso
algum o contrato virá a produzir efeitos em relação ao contraente originário.
§2: PRESSUPOSTOS. A nomeação deve observar:
• Forma: escrita
• No prazo convencionado ou em 5 dias [art. 453º-1] – nomeação
intempestiva, se decorrer o prazo.
• Ratificação do contrato ou de procuração anterior à celebração deste
[art. 453º-2] – requisito necessário: atribuição de poderes representativos
por parte do nomeado, garantindo a sua vinculação ao contrato.
• Sendo exigida ratificação, deve ser outorgada por escrito [art. 454º-1], se
forma mais solene não for exigível [nº 2].
§3: NATUREZA JURÍDICA. O contrato para pessoa a nomear é um contrato
simultaneamente celebrado em nome próprio e em nome alheio.
A sua celebração em nome próprio está sujeita a uma condição resolutiva, e a sua
celebração em nome alheio está sujeita a uma condição suspensiva: a eficaz nomeação do
terceiro – teoria da dupla condição, segundo MENEZES CORDEIRO.
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
A TRANSMISSIBILIDADE DOS CRÉDITOS E DAS DÍVIDAS
85
Cessão de Créditos
TRANSMISSÃO DO LADO ACTIVO
§1: NOÇÃO. A cessão de créditos consiste numa forma de transmissão de crédito que
opera por virtude de um negócio jurídico, normalmente um contrato celebrado entre o credor
[cedente] e terceiro [cessionário] – arts. 577º ss.
Exemplo: A, cedente locador, transmite o seu direito de crédito face a B, locatário, a
C, cessionário, que passa a cobrar as rendas.
Não se exige qualquer consentimento do devedor, nem a prestação de qualquer
colaboração deste para que a cessão venha a ocorrer, uma vez que, para o devedor, é
indiferente realizar a prestação perante um ou outro. A cessão de créditos tem, contudo, que
lhe ser notificada [art. 577º-1]. Em suma, transmite-se o direito de crédito do credor/cedente
para o terceiro cessionário, sendo que o último ocupa a posição jurídica do primeiro.
Modalidades:
• Legal
• Convencional
• Negócio jurídico unilateral
• Judicial
§2: PRESSUPOSTOS. Eis os pressupostos da cessão de créditos:
• Negócio jurídico a estabelecer a transmissão da totalidade ou da parte do
crédito, entre o antigo e o novo credor [cedente e cessionário]:
o Compra e venda ou doação, vg – o negócio-base/fonte é sempre
causal, pelo que se o negócio transmissivo vier a ser declarado nulo
ou anulado, tal determinará a anulação da transmissão do crédito
[arts. 289º a 291º] – a cessão não vale por si mesma.
o Dação em cumprimento: A, devedor de B, transmite-lhe, com o
acordo deste, um crédito que tem face a C, extinguindo a dívida, vg.
86
o A cessão de créditos integra-se nesse negócio, apresentando-se como
um efeito do mesmo [art. 578º-1].
o É através do regime do negócio-base que se determinará a forma e o
regime jurídico aplicável à cessão de créditos [art. 578º-2, quanto à
cessão de créditos hipotecários: escritura pública].
o Admissibilidade da cessão de créditos futuros: possível na venda, mas
não na doação [arts. 399º, 880º e 942º-1], desde que preenchido o
requisito da determinabilidade [art. 280º]. Neste caso:
 O crédito surge directamente na esfera do cessionário? –
Teoria da imediação: no caso de créditos futuros resultantes
de relações já constituídas, segundo LARENZ e ANTUNES
VARELA.
 Ou vem a passar primariamente pelo património do cedente? –
Teoria da transmissão: no caso de créditos futuros resultantes
de relações a constituir, segundo LARENZ e ANTUNES
VARELA.
 Contra este entendimento: art. 1058º e 821º, uma vez que
mesmo em relativamente a relações já constituídas é de
aplicar a teoria da transmissão. É esta a solução consagrada
relativamente à transmissão de créditos futuros [MOTA
PINTO].
Exemplo: C tem um apartamento arrendado a B, que lhe paga renda. C vende, em
Maio de 2007, a totalidade das rendas do ano de 2008 a A.
• Inexistência de impedimentos legais ou contratuais a essa transmissão:
o Admitem-se: créditos como o direito de preferência [art. 420º] ou o
direito a alimentos [art. 2008º].
o Proíbe-se: a cessão de créditos de direitos litigiosos a magistrados ou
outros funcionários judiciais [art. 579º], sob pena de nulidade [art.
580º-2].
87
o Pressupõe que não tenha sido convencionado entre o devedor e o
credor que o crédito não seria objecto de cessão [art. 577º] – pactum
de non cedendo, expressa ou tacitamente. Este pacto não coloca o
crédito fora do comércio jurídico, mas apenas gera uma obrigação
para o credor de não o transmitir a outrem. Não se trata de um caso
de nulidade da cessão.
o A convenção é inoponível a um cessionário de boa fé [art. 577º-2].
• Não ligação do crédito, em virtude da própria natureza da prestação, à
pessoa do credor:
o Se tal suceder, não faria sentido obrigar o devedor a prestar perante
pessoa diferente. Exemplos: direito a alimentos [art. 2003º], contrato
de serviço doméstico ou prestação de serviço dos médicos e
advogados.
o Sob pena de nulidade, nos termos do art. 294º.
§3: EFEITOS DA CESSÃO DE CRÉDITOS. Quanto aos efeitos da cessão de créditos,
cumpre distinguir:
• Efeitos em relação às partes:
o Transmissão do crédito do cedente para o cessionário
o A cessão opera por mero efeito do contrato
o A transmissão não é imediatamente oponível a terceiros
o Essa transmissão verifica-se com todas as vantagens e defeitos que o
crédito tinha, abrangendo garantias e outros acessórios [art. 582º].
 Transmitem-se as garantias inseparáveis da pessoa do cedente
[art. 582º-1]: fiança, penhor e hipoteca [arts. 627º, 666º e
686º ss].
 Direito de retenção: garantia intimamente ligada à pessoa do
cedente, que só poderá ser transmitida por acordo expresso
entre cedente e cessionário [arts. 754º ss].
88
 Reserva de propriedade: não pode ser transmitida com a
cessão de crédito, uma vez que seria necessária a resolução
do contrato por falta de pagamento do preço [art. 409º].
o A transmissão abrange as excepções que o devedor possuía contra o
cedente [art. 585º]: vg invalidade, resolução ou prescrição.
o O cedente tem que prestar ao cessionário a garantia da existência e
da exigibilidade do crédito ao tempo da cessão [art. 587º-1],
aplicando-se o regime do negócio base [arts. 892ºss ou 956º ss, no
caso de compra e venda ou doação].
o Obrigação de entrega de documentos [art. 586º].
• Efeitos em relação ao devedor:
o A transmissão só produz efeitos em relação ao devedor após:
 Notificação
 Aceitação [art. 583º-1]
 Conhecimento [art. 583º-2]
o A notificação ou a aceitação pelo devedor decidem qual a cessão que
vai prevalecer, em caso de dupla alienação do mesmo crédito [art.
584º]. Não estão sujeitas a forma especial [art. 219º].
o Se o devedor, antes da notificação ou aceitação, por ignorar a cessão
de créditos, pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio
relativo ao crédito, o pagamento e o negócio têm efeitos sobre o
crédito, podendo até extingui-lo [art. 583º-2].
o O cessionário que veja o seu direito afectado pode instaurar uma
acção de enriquecimento sem causa contra o cedente
[enriquecimento por intervenção através da disposição eficaz de um
direito alheio] – a notificação é do interesse do cessionário.
o Oposição ao cessionário de todos os meios de defesa, pelo devedor,
que lhe era lícito invocar contra o cedente [art. 585º]: prazo da
prestação, excepção de não cumprimento, prescrição, vg.
89
• Efeitos em relação a terceiros:
o A cessão produz efeitos independentemente de qualquer notificação:
a partir da sua verificação, podem os credores do cessionário
executar o crédito ou exercer a acção sub-rogatória.
o Depende de notificação ao devedor ou de aceitação por este num
caso: quando o crédito seja cedido a mais do que uma pessoa [art.
584º], prevalece a cessão que primeiro tiver sido notificada ao
devedor ou por este ter sido aceite. Se o devedor, conhecendo a
prioridade da primeira cessão, aceitar a segunda:
 Não realizará qualquer pagamento liberatório, pagando ao
segundo cessionário, segundo a autora ASSUNÇÃO CRISTAS.
 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA: rigidez da solução do
art. 584º e não aplicação do art. 583º-2 [exceptio doli], por
razões de segurança.
 MENEZES LEITÃO compatibiliza os dois preceitos, defendendo
que a prioridade é atribuída com base na notificação que
primeiro vier a ser efectuada ao devedor, salvo se,
desconhecendo a dupla alienação do crédito, tiver aceite
alguma das cessões.
Sub-rogação
TRANSMISSÃO DO LADO ACTIVO
§1: NOÇÃO. A sub-rogação [arts. 589º ss] consiste na situação que se verifica quando,
cumprida uma obrigação por terceiro, o crédito respectivo não se extingue, mas antes se
transmite por efeito desse cumprimento para o terceiro que realiza a prestação em lugar do
devedor ou forneceu os meios necessários para o cumprimento.
Enquanto que a cessão tem por base um negócio jurídico, a sub-rogação resulta de
um acto não negocial, o cumprimento, sendo a medida deste que determina a medida da sub-
90
rogação [art. 593º-1]. Para mais, é insusceptível de se verificar em relação a prestações
futuras.
§2: MODALIDADES. A lei admite as seguintes modalidades de sub-rogação:
 Sub-rogação pelo credor [art. 589º]:
o O credor/sub-rogante declara que pretende que o terceiro/sub-
rogado que cumpre a obrigação em vez do devedor venha, por virtude
desse cumprimento, a adquirir o crédito, podendo exigir
posteriormente ao devedor a realização dessa prestação.
o Requisitos cumulativos, sem os quais apenas se verifica um
cumprimento por terceiro, sem adquirir o crédito [ideia de tutela de
outros credores e garantes do devedor, de boa fé]:
 Cumprimento da obrigação por terceiro
 Declaração expressa anterior do credor a determinar a sub-
rogação [art. 217º], sem forma especial [art. 219º]. Não
havendo cumprimento, a declaração não extingue a
obrigação.
Exemplo: A deve € 100 a B. B declara expressamente que C fica sub-rogado nos seus
direitos, se pagar. C paga, podendo, por isso, exigir os € 100 a A.
 Sub-rogação directa pelo devedor/sub-rogante [art. 590º] a terceiro/sub-
rogado:
o Também pressupõe uma declaração deste, pretendendo que o
terceiro que cumpre a obrigação adquira o respectivo crédito.
o Declaração expressa, até ao momento do cumprimento, evitando a
extinção da dívida. Liberdade de forma, nos termos gerais [art. 219º].
o Não se admite eficácia retroactiva, pelas mesmas razões de tutela.
Exemplo: A deve € 100 a B. C paga € 100 a B. A declara, antes do cumprimento, que
esse pagamento determina a sub-rogação de C no direito de B.
91
 Sub-rogação indirecta em consequência de empréstimo efectuado ao devedor
[art. 591º]:
o Não é o terceiro quem cumpre a obrigação, mas sim o próprio
devedor, com meios facultados por um terceiro [que lhe empresta
dinheiro ou outra coisa fungível: mútuo]
o Declaração expressa, anterior ao empréstimo.
o Forma escrita simples [documento do empréstimo].
o Em consequência do mútuo o terceiro já adquire um crédito sobre o
devedor, não fazendo sentido que fique com dois créditos após a sub-
rogação – GALVÃO TELLES e MENEZES LEITÃO: a sub-rogação
substitui o primeiro crédito [mútuo] pelo segundo [transmitido pela
sub-rogação].
Exemplo: A deve € 100 a B. C empresta € 100 a A. A paga a B.
 Sub-rogação legal [art. 592º]:
o Independentemente de qualquer declaração do credor ou do devedor:
quando o terceiro tiver garantido o cumprimento ou estiver por
qualquer outra causa directamente interessado na satisfação do
crédito. O sub-rogado [terceiro] é garante do devedor que realizou a
prestação.
o Exemplo: se o terceiro for fiador do devedor ou tiver constituído um
penhor ou hipoteca sobre bens seus para garantia do cumprimento –
vg A deve €100 a B. C, fiador de A, paga 50% a B.
o O interesse directo do terceiro na satisfação do crédito e no
cumprimento tem que corresponder a um interesse próprio com
conteúdo económico prático, não bastando um interesse meramente
jurídico – vg subarrendatário paga ao senhorio em vez do
arrendatário, art. 1089º.
92
§3: EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO. Os efeitos da sub-rogação encontram-se previstos no
art. 593º:
Transmissão do crédito na medida da sua satisfação:
O terceiro adquire, na medida da satisfação dada ao direito do credor, os
poderes que a este competiam: se o terceiro, numa dívida de € 1000
apenas pagar € 600, não fica sub-rogado na totalidade do crédito, mas
apenas no montante por ele satisfeito.
Transmissão das garantias e acessórios do crédito:
Cfr. supra, cessão de créditos [arts. 594º, 582º-584º]
Transmissão das excepções:
GALVÃO TELLES: o art. 585º aplicar-se-ia à sub-rogação, em geral.
Contra, ANTUNES VARELA: o art. 585º apenas pode ser aplicável aos
casos de sub-rogação pelo credor ou de sub-rogação legal. Com o
assentimento de MENEZES LEITÃO, que entende que, no caso de a
sub-rogação provir do próprio devedor, é-lhe vedada a invocação de
qualquer excepção.
Eficácia em relação ao devedor e terceiros:
Aplicam-se as disposições dos arts. 583º-584º, ex vi art. 594º.
Assunção de Dívida
TRANSMISSÃO DO LADO PASSIVO
§1: NOÇÃO. A transmissão a título singular de dívidas denomina-se assunção de dívida
e encontra-se prevista nos arts. 595º ss: transmissão singular de uma dívida através de
negócio jurídico celebrado com terceiro. Corresponde historicamente a uma delegação.
O acordo do credor é imprescindível.
§2: MODALIDADES. A assunção de dívidas pode verificar-se [art. 595º-1]:
93
• Por contrato entre o antigo e o novo devedor [assuntor], ratificado pelo
credor: assunção interna.
o A transmissão de dívidas resulta do efeito conjugado de dois negócios:
 Contrato entre o antigo e o novo devedor
 Negócio unilateral do credor, a ratificação, como condição de
eficácia da assunção de dívida em relação ao credor [do
primeiro contrato, enfim], podendo as partes distratá-lo
enquanto o credor não ratificar [art. 596º-1].
• Qualquer das partes pode fixar um prazo peremptório
para a ratificação, findo o qual esta se considerará
recusada [art. 596º-2].
• Só a partir do momento em que ocorre a ratificação é
que a assunção de dívidas se torna definitiva,
deixando as partes de a poder distratar.
• A ratificação, uma vez realizada, tem eficácia
retroactiva e a dívida considera-se transmitida no
momento da celebração do contrato. Com
divergências, esse efeito retroactivo é por uns
considerado pleno [RIBEIRO DE FARIA e MENEZES
LEITÃO], ou não implica, para outros, a ineficácia dos
actos conservatórios de crédito praticados no período
entre a ratificação e o contrato de assunção de dívida
[PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA].
Nota: suscita-se, neste âmbito, o seguinte problema – apesar da não ratificação pelo
credor, o negócio celebrado entre as partes pode valer como promessa de liberação
[assunção de cumprimento], nos termos do art. 444º-3? A doutrina alemã considera existir
uma regra interpretativa de que qualquer assunção de dívida não ratificada vale como
assunção de cumprimento. Entre nós, a mesma posição é sustentada [ANTUNEZ VARELA e
94
MENEZES LEITÃO], com base nos arts. 239º [vontade presumível das partes] e 293º
[conversão do negócio totalmente nulo].
• Por contrato entre o novo devedor [assuntor] e o credor, com ou sem
consentimento do antigo devedor: assunção externa.
o A transmissão da dívida resulta de apenas um único negócio jurídico:
 Contrato entre o novo devedor e o credor, ao qual o antigo
devedor pode ou não dar o seu consentimento.
• O consentimento do devedor é irrelevante.
• Assunção cumulativa:
o O antigo devedor não é liberado da sua obrigação, mantendo-se
solidariamente obrigado perante o credor [art. 595º-2, 2ª parte].
o O novo devedor fica vinculado por essa obrigação exactamente nos
mesmos termos que o antigo devedor, sem que a vinculação deste
seja afectada [sem exoneração].
o Regime:
 Efeitos na relação interna entre antigo e novo devedor:
• Transmissão da dívida do antigo para o novo devedor,
independentemente da exoneração concedida pelo
credor [art. 595º-2].
 Efeitos na relação externa dos devedores para com o credor:
• Na ausência de exoneração concedida pelo credor, os
dois devedores respondem solidariamente – o credor
pode exigir o cumprimento da obrigação a qualquer
um, indistintamente.
• A solidariedade imperfeita, e não conforme dispõem
os arts. 512ºss:
o O direito de regresso só existe do antigo
devedor sobre o novo devedor, num só
sentido
95
o Não se aplica a presunção do art. 516º
[comparticipação em partes iguais na dívida]
o O novo devedor goza de meios de defesa mais
amplos que o devedor solidário:
 O novo devedor não pode opor ao
credor quaisquer meios de defesa que
resultem da relação entre o antigo e o
novo devedor [art. 598º] – vg
promessa da prestação de uma
contrapartida: a assunção de dívidas é
um acto abstracto, protegendo o
credor.
 O novo devedor pode, sim, opor ao
credor os meios de defesa derivados
da relação entre ele próprio e o
credor, bem como os meios de defesa
existentes na relação antigo devedor
e credor, salvo meios de defesa
pessoais do primeiro:
• Pode: nulidade, prescrição,
impossibilidade e ineficácia.
• Não pode: erro, coacção, dolo
ou incapacidade do antigo
devedor, compensação.
• Assunção liberatória:
o Verifica-se a extinção da obrigação do antigo devedor, ficando
exclusivamente obrigado o novo devedor [art. 595º-2, 1ª parte].
o O novo devedor substitui integralmente o antigo devedor, que fica
assim exonerado.
96
o Declaração de exoneração do primitivo obrigado [antigo devedor],
que compete ao credor: declaração expressa, feita por palavras ou
outro meio directo de expressão da vontade [art. 217º]. Sem esta
declaração, exigível tanto na assunção externa como na assunção
interna [art. 595º-2], a assunção é cumulativa, com as consequências
supra.
 Ratificação: credor dá o seu acordo à transmissão, impedindo
as partes de a distratarem.
 Declaração expressa de exoneração: o credor extingue a
vinculação do antigo devedor.
o Regime:
 Com a exoneração concedida pelo credor ao primitivo
obrigado, o novo devedor torna-se no exclusivo devedor,
ficando o primeiro totalmente liberado da sua obrigação.
 O conteúdo da obrigação não se altera em virtude da
transmissão, pelo que o novo devedor permanece vinculado à
prestação nos mesmos termos que o antigo devedor [vs
novação: extinção do direito de crédito e substituição por um
outro]. O crédito é o mesmo, embora tenha sido
redireccionado de um sujeito para outro [assuntor].
 O credor deixa de poder demandar o antigo devedor, caso se
verifique a insolvência do assuntor, seja ele o novo devedor
ou garante da obrigação [art. 600º]. Admite-se, porém, que o
credor ressalve expressamente a responsabilidade do antigo
devedor [art. 600º, in fine], caso em que a responsabilidade
deste é subsidiária e não extinta.
Requisitos comuns às várias modalidades de assunção de dívida:
• Consentimento do credor
o É sempre necessário. Razões:
97
 Só o património do devedor responde perante o credor, pelo
que o consentimento do credor na assunção de dívida permite
obstar a transmissões de dívidas para devedores com
situações patrimoniais piores do que as do devedor originário.
 Exigência do consentimento do credor:
• Assunção interna: ratificação do contrato entre antigo
e novo devedor.
• Assunção externa: o próprio credor celebra o contrato
com o novo devedor.
• Contestada por MOTA PINTO.
 Em qualquer caso exige-se a declaração expressa supra para
exoneração do antigo devedor.
• Consentimento do novo devedor
o Não faria sentido impor a alguém a assunção de uma dívida, contra a
sua vontade.
o Não é necessário o consentimento do antigo devedor [claramente
dispensado na assunção externa], por maioria de razão: se o terceiro
pode cumprir a obrigação, mesmo com oposição do devedor [art.
768º-2], pode igualmente assumir as suas dívidas sem consentimento.
• Existência e validade do contrato de transmissão
o A transmissão da dívida deve decorrer de um contrato transmissivo da
obrigação que exista.
o Esse contrato não pode ser nulo ou anulável.
o Não há obstáculos legais à transmissão de dívidas futuras, tal como no
caso da cessão de créditos futuros, supra: basta o requisito da
determinabilidade [art. 280º], e que estas resultem de negócio já
celebrado ou a celebrar.
 Exemplo: assunção da obrigação de pagamento das rendas
devidas pelo locatário no ano de 2009.
98
o Se o contrato de transmissão da dívida for declarado nulo ou anulado
e o credor tiver exonerado o devedor primitivo [assunção liberatória],
renasce a obrigação anterior [art. 597º].
§3: NATUREZA JURÍDICA. A teoria da oferta colectiva ou teoria do contrato com o
credor, originalmente de MENZEL, veio a ser sustentada por MENEZES LEITÃO, no âmbito da
discussão doutrinária acerca da natureza jurídica da figura da assunção de dívidas.
Nestes termos, a assunção de dívidas corresponde como que a uma delegação, hoje
feita através de um contrato que envolve três pessoas: o delegante, o delegado e o credor
delegatário. Delegante e delegado fazem uma oferta colectiva ao credor, propondo a
substituição contratual, devendo o último dar o seu consentimento. A fonte da assunção de
dívidas reside, assim, num contrato trilateral.
Cessão da Posição Contratual
§1: NOÇÃO. A cessão da posição contratual [art. 424º] designa a transmissão da
situação jurídica mais vasta que engloba direitos, deveres, faculdades, poderes, ónus e
sujeições que resultam para uma parte da celebração de determinado negócio.
As vantagens na adopção desta figura residem no facto de permitir a transmissão de
negócios jurídicos em bloco, sem quebrar as ligações existentes entre as diversas situações
integrantes da posição contratual, cuja preservação interessa às partes.
Aqui, não se transmitem créditos ou dívidas individualmente, mas sim a própria
posição contratual globalmente considerada, enquanto situação jurídica complexa.
Não se confunda com:
• Subcontrato: alguém celebra um contrato com base na posição jurídica
que lhe advém de outro contrato do mesmo tipo, já previamente
celebrado com outrem [vg sublocação, subarrendamento, subempreitada
ou submandato]. O subcontrato depende do contrato principal, de modo
que a extinção do último importa a extinção do primeiro. Na cessão da
99
posição contratual, há a transmissão da posição contratual de um sujeito
para outro, enquanto que no subcontrato a relação contratual primitiva
permanece inalterada.
• Adesão ao contrato: um terceiro vem a constituir-se como parte numa
relação contratual existente entre duas pessoas, participando da posição
jurídica já atribuída a uma delas, sem que esta perca a titularidade dessa
mesma posição. Na cessão da posição contratual o cedente deixa de ser
parte do contrato, enquanto que na adesão ao contrato não há qualquer
transmissão contratual, mas apenas a agregação de uma terceira parte à
relação contratual.
§2: PRESSUPOSTOS. A cessão da posição contratual requer:
• Um contrato a estabelecer a transmissão da posição contratual, celebrado
com o consentimento do outro contraente [art. 424º]:
o Terá que ser um negócio unitário [transmissão da posição
contratual em globo] e não um mero somatório de cessões de
créditos ou de assunções de dívida.
o A assunção de obrigações pressupõe o consentimento do outro
contraente: a sua eficácia fica dependente do acordo posterior à
celebração do negócio [art. 424º-2]. Sem consentimento, e ao
contrário da assunção de dívidas, o negócio não pode valer como
assunção de cumprimento das obrigações do cedente. Se houver
recusa, pergunta-se se o negócio não poderá ser convertido, nos
termos do art. 293º, num contrato misto de cessão de créditos e
assunção cumulativa de dívidas: não o cremos, uma vez que a
assunção cumulativa não pode ser feita sem o consentimento do
credor [art. 595º-1a].
o Exemplo: compra e venda, doação ou dação em cumprimento –
negócios causais, uma vez que a cessão da posição contratual não
é um negócio abstracto.
100
• A inclusão da referida posição contratual no âmbito dos contratos com
prestações recíprocas
o O art. 424º-1, 1ª parte, parece restringir a cessão da posição
contratual aos contratos com prestações recíprocas, conforme
sustentam GALVÃO TELLES, VAZ SERRA, ANTUNES VARELA e
ALMEIDA COSTA – poder-se-ia transmitir a posição contratual de
comprador ou de arrendatário, vg, mas não já a de mutuário ou
doador, transmissíveis apenas mediante cessão de créditos ou
assunção de dívidas.
o MOTA PINTO e MENEZES CORDEIRO criticaram esta posição, uma
vez que reconduziria a cessão da posição contratual a um mero
somatório de créditos e de dívidas, como já supra §1 afastámos.
Essa posição desconsidera a situação jurídica complexa que a
figura representa, pondo de parte direitos potestativos e deveres
acessórios. MENEZES LEITÃO concorda com esta posição, uma vez
que permite incluir neste âmbito os contratos bilaterais em que
uma das prestações já haja sido executada [vg na compra e venda
executada apenas pelo vendedor, este deve ter ainda direito a
uma eventual resolução do contrato por incumprimento do
comprador, art. 886º].
§3: EFEITOS. Cumpre distinguir:
• Relação entre cedente e cessionário:
o Transmite-se a posição contratual do cedente para o cessionário
 O cessionário adquire todos os créditos, poderes
potestativos e excepções e fica vinculado pelas
obrigações, deveres acessórios e sujeições resultantes.
101
 Contrato de execução periódica ou continuada: a cessão
da posição contratual abrange apenas as situações
jurídicas correspondentes ao período de tempo posterior à
celebração do negócio de transmissão: efeitos ex nunc.
 A maioria doutrinária rejeita que a cessão da posição
contratual possa abranger as consequências dos vícios
intrínsecos das declarações negociais [MOTA PINTO,
MENEZES CORDEIRO, MENEZES LEITÃO e ANTUNES
VARELA]. A faculdade de anulação do negócio [vg por
erro, dolo ou coacção] é inseparável da pessoa do
cedente, não sendo, por isso, objecto de transmissão. Não
faria qualquer sentido que o cessionário pudesse exercer
essa faculdade, uma vez que, em relação a ele, não se
verifica qualquer vício. Verificado o erro, dolo ou
coacção, o cedente pode, após a cessão da posição
contratual, solicitar a anulação do negócio, caso em que a
cessão se tornará nula por impossibilidade do objecto
[art. 280º-1].
o Garantia prestada pelo cedente relativamente à posição
contratual transmitida
 O cedente garante ao cessionário, no momento da cessão,
a existência [validade] da posição contratual transmitida
[art. 426º-1], nos mesmos termos que na cessão de
créditos [art. 587º]. A garantia do cumprimento das
obrigações [vg o cedente responder como fiador], essa, só
existe se for expressamente convencionada, nos termos
gerais [art. 426º-2].
 Tratando-se de uma venda, e se tal posição contratual
não existir ou for inválida, o cedente torna-se responsável
perante o cessionário nos termos dos arts. 894º e 899º.
102
• Relação entre cessionário e o contraente cedido
o É perante o cessionário, único titular da posição contratual, que o
contraente cedido deve exercer os seus direitos e cumprir as
respectivas obrigações.
o Se, após a cessão, o contraente cedido efectuar o cumprimento
perante o cedente, esse cumprimento não tem efeito liberatório,
a menos que o último haja dado o seu consentimento antes da
transmissão [art. 424º-2].
o Relações contratuais duradouras [vg contratos de execução
periódica ou continuada]: a cessão apenas abrangerá as situações
jurídicas respeitantes ao período posterior à transmissão,
presumindo-se que os créditos e obrigações já vencidos se
mantêm na titularidade do cedente.
o Quanto às garantias das obrigações de que o contraente cedido
seja titular, aplica-se por analogia o disposto no art. 599º.
• Relação entre o cedente e o contraente cedido
o O cedente fica liberado de todas as obrigações, deveres acessórios
e sujeições emergentes do contrato, com algumas excepções:
 Se o cedente tiver causado danos à outra parte, em
virtude de incumprimento: a obrigação de indemnizar
mantém-se na sua titularidade.
o Com base na autonomia privada, podem as partes estipular a não
liberação do cedente nas suas obrigações, com a cessão, podendo
o mesmo responder como fiador ou devedor solidário, vg. O
cedente perde, ainda assim, a sua qualidade de parte no
contrato, assumindo antes um novo vínculo de garantia de
cumprimento de obrigação alheia, perante o cedido.
§4: NATUREZA JURÍDICA. Quanto à natureza jurídica da cessão da posição contratual,
MENEZES LEITÃO, na esteira de MOSSA, LARENZ e entre nós, MOTA PINTO, ANTUNES
103
VARELA, MENEZES CORDEIRO e RIBEIRO DE FARIA, sustenta a teoria da transmissão unitária,
nos termos da qual o crédito e a dívida não surgem isoladamente.
A posição contratual constitui, assim, uma situação jurídica complexa cuja
transmissão é possibilitada pela cessão da posição contratual.
DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Causas de Extinção dos Negócios Jurídicos
§1: GENERALIDADES. A extinção das obrigações verifica-se quando o negócio que lhes
serve de fonte é destruído:
• Por um negócio jurídico posterior:
o Revogação
o Resolução
o Denúncia
• Através de um facto jurídico stricto sensu:
o Caducidade
• Por um efeito conjugado dos dois:
o Oposição à renovação
Distinguiremos cada uma destas causas infra.
§2: REVOGAÇÃO. A revogação consiste na extinção do negócio jurídico por virtude de
uma manifestação da autonomia privada em sentido oposto àquela que o constituiu.
Tratando-se de um contrate, a revogação denomina-se distrate, sendo
necessariamente bilateral [art. 406º-1].
Se, no entanto, o negócio for unilateral, a revogação é igualmente unilateral [vg
revogação de promessa pública, art. 461º].
104
A retroactividade da revogação pode ser livremente convencionada pelas partes,
excepto se tenha sido criada uma situação em benefício de terceiro ou quando o acto esteja
sujeito a registo e este tenha sido realizado.
§3: RESOLUÇÃO. A resolução do contrato [arts. 432ºss] consiste na extinção da
relação contratual por declaração unilateral de um dos contraentes, baseada num
fundamento ocorrido posteriormente à celebração do contrato. Processa-se sempre através
de um negócio jurídico unilateral [vs revogação], pelo que a decisão não está sujeita ao
acordo da contraparte.
É normalmente de exercício vinculado, e não discricionário, verificado um
fundamento legal ou convencional [cláusulas resolutivas] para tal [art. 432º-1]. Se esse
fundamento não se verificar, a resolução não é permitida [art. 406º-1].
Pode ser fundamentada pelo incumprimento contratual da contraparte [art. 801º-2]
ou pela justa causa [art. 1140º], maxime por meras razões de conveniência justificada do
comodante, no comodato.
Está, contudo, excluído o direito de resolução nos casos em que não haja
possibilidade de restituir o que se houver recebido [art. 432º-2], sob pena de enriquecimento
da parte que exerce a resolução.
Na falta de disposição, a resolução é equiparada à nulidade ou à anulabilidade do
contrato [art. 433º], aplicando-se o art. 289º: relação de liquidação, na qual se visa colocar as
partes na situação em que estariam se o contrato não tivesse sido celebrado [art. 290º].
Contudo, sublinhe-se que a resolução pode não ter eficácia retroactiva, contrariamente à
regra geral, se contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução [art. 434º] – nos
contratos de execução continuada ou periódica seria contrário ao fim da resolução admitir a
restituição de prestações já pagas, vg. Por outro lado, e contrariamente à invalidade do
negócio [art. 291º], a resolução não pode, em caso algum, prejudicar terceiros [art. 435º-1].
A resolução efectua-se mediante simples declaração da parte, dispensando-se recurso
ao tribunal [solução alemã, vs francesa], nos termos do art. 436º-1, excepto o disposto no art.
1047º.
105
Evitando uma situação de indefinição, a contraparte pode fixar ao titular do direito
de resolução um prazo razoável para que o exerça, sob pena de caducidade [art. 436º-2].
§4: DENÚNCIA. À semelhança da resolução, a denúncia resulta também de um
negócio unilateral, pelo que se baseia unicamente na declaração de uma das partes.
O seu exercício é livre, não carecendo de qualquer fundamento. Limita-se aos
contratos de execução continuada ou duradoura [vg fornecimento ou mandato], em que as
partes não estipulam um prazo fixo de vigência. A denúncia é admitida a todo o tempo, de
forma a obstar a contratos perpétuos e a vínculos de duração indefinida.
A denúncia não é retroactiva, limitando-se a extinguir o contrato para o futuro [ex
nunc].
§5: CADUCIDADE. A caducidade do contrato consiste na sua extinção em virtude da
ocorrência de um facto jurídico stricto sensu, e não de um negócio ou de um acto jurídico: vg
decurso do tempo, verificação de condição resolutiva ou morte de uma das partes em
contrato intuitu personae.
§6: OPOSIÇÃO À RENOVAÇÃO. Conjugando as figuras da caducidade e da denúncia, a
oposição à renovação permite que as partes convencionem que o contrato vigore por períodos
limitados no tempo e, simultaneamente, prevêem a sua renovação tácita, não havendo
declaração em contrário. A lei impropriamente qualifica de denúncia a oposição à renovação
no contrato de locação, nos arts. 1054º e 1055º].
É de exercício livre, não é retroactiva mas só pode ser exercida até à renovação do
contrato.
Prescrição
§1: NOÇÃO. A prescrição é uma causa de extinção de direitos de crédito, ocorrendo
quando alguém adquire a possibilidade de se opor ao exercício de um direito, em virtude de
este não ter sido exercido durante um determinado lapso de tempo [art. 304º-1]. Trata-se de
106
uma excepção, na medida em que permite ao seu titular paralisar eficazmente um direito da
contraparte.
Não se confunda com a caducidade ou o não uso [art. 298º]. Quando um direito deva
ser exercido num lapso de tempo, a situação é qualificável de caducidade, a não ser que a lei
refira expressamente a prescrição. Quanto ao não uso, constitui uma causa de extinção
privativa dos direitos reais de gozo.
Assim, sempre que não exista um prazo especial de exercício, seja ele legal ou
convencional [caducidade], e não se esteja perante um direito real de gozo [não uso], ou
perante um direito indisponível [art. 298º-1], aplicam-se as regras da prescrição [arts.
300ºss], maxime o prazo ordinário de prescrição de 20 anos [art. 309º].
§2: MODALIDADES. A prescrição pode ser:
• Comum: funda-se no não exercício de um direito durante um lapso de
tempo, podendo o devedor recusar o cumprimento [art. 304º-1].
• Presuntiva: funda-se na presunção de que, após um certo lapso de tempo,
já se ter verificado o cumprimento da obrigação [art. 312º].
o Esta presunção só pode ser ilidida por confissão do devedor
originário, expressa ou tácita [arts. 313º e 314º].
§3: REGIME LEGAL. O regime legal da prescrição é imperativo [art. 300º], pelo que
são nulos os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais. Carece de invocação
[art. 303º] por aquele a quem aproveita, não resultando automaticamente do decurso do
prazo. Caso o devedor não invoque a prescrição quando demandado judicialmente pelo
credor, o tribunal deve condená-lo no cumprimento [excepção peremptória extintiva].
Caso o devedor cumpra a obrigação, embora prescrita, não pode prevalecer-se da
repetição do indevido [restituição], uma vez que o cumprimento de obrigação prescrita
consiste numa obrigação natural, judicialmente inexigível [arts. 304º-2 e 402º].
A prescrição é renunciável, mas apenas uma vez decorrido o prazo prescricional [art.
302º-1].
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Além do devedor, a prescrição pode ser invocada pelos seus credores e quaisquer
terceiros com legítimo interesse na sua declaração [art. 305º-1].
Impossibilidade Superveniente da Prestação
POR CAUSA NÃO IMPUTÁVEL AO DEVEDOR
§1: NOÇÃO. A impossibilidade da prestação é causa de extinção das obrigações
quando superveniente, objectiva, absoluta e definitiva [arts. 790ºss].
• Superveniente: a impossibilidade ocorre após a constituição da dívida.
o Se a impossibilidade fosse original, o negócio considerar-se-ia nulo
por impossibilidade do objecto [arts. 280º-1 e 401º-1], pelo que a
obrigação não chega sequer a constituir-se.
• Objectiva [salvo nas obrigações de prestação infungível]: a
impossibilidade tem que dizer respeito à prestação em si,
independentemente da pessoa que a realizar [a prestação impossibilita-se
uma vez que nem o devedor, nem qualquer outra pessoa, está em
condições de realizar a prestação].
o Se a impossibilidade fosse subjectiva, o devedor deveria fazer-se
substituir por outra pessoa no cumprimento [vg advogado que
adoece na véspera do julgamento, art. 767º-1].
o No caso de prestação infungível, a impossibilidade subjectiva
produz igualmente a extinção da obrigação [art. 767º-2 e 791º].
• Absoluta: a prestação torna-se efectivamente irrealizável.
o Se a impossibilidade fosse relativa, não importaria a extinção da
obrigação, embora pudesse desencadear o instituto da alteração
das circunstâncias, infra.
108
• Definitiva:
o Se a impossibilidade fosse temporária, o devedor não responde
pelo atraso no cumprimento [art. 792º-1], mas continua adstrito à
realização da prestação. Se o credor perder o interesse na
realização da prestação, a impossibilidade temporária é
convertida em definitiva [nº2].
Se a impossibilidade revestir estas características, a obrigação extingue-se [art. 790º-
1], liberando o devedor da prestação e correndo o risco por conta do credor, que perde o seu
direito de crédito.
Tratando-se de impossibilidade parcial, o devedor exonera-se mediante a prestação
do que for possível, devendo ser proporcionalmente reduzida a prestação da contraparte [art.
793º-1], salvo perda de interesse do credor [nº2].
Se, em virtude do facto que tornou impossível a prestação, o devedor adquiriu algum
direito sobre certa coisa, em substituição do objecto da prestação, pode o credor exigir a
prestação dessa coisa [art. 794º: commodum de representação]. Esta figura destina-se a
corrigir o enriquecimento obtido pelo devedor em consequência da impossibilidade da
prestação [vg seguro ou subsídio] – o devedor não sofre prejuízos, uma vez que ficou
exonerado da sua obrigação.
§2: FRUSTRAÇÃO DO FIM DA PRESTAÇÃO E PERDA DO INTERESSE DO CREDOR. Se a
conduta a que o devedor se vinculou ainda for possível de realizar, mas há perda do interesse
do credor ou satisfação do mesmo por outra via, não há qualquer impossibilidade [MENEZES
LEITÃO], uma vez que a acção abstracta de prestar se mantém como possível. No entanto,
justifica-se a equiparação destas situações à impossibilidade, já que o credor não retira
qualquer benefício da acção do devedor, nem tem qualquer interesse na realização da
prestação [art. 398º-2].
§3: DISTRIBUIÇÃO DO RISCO. Já supra §1 foi mencionado que, tornando-se a
prestação impossível em termos objectivos, supervenientes, absolutos e definitivos, o
devedor exonera-se da mesma e o risco corre por conta do credor [art. 790º-1].
109
Todavia, o regime da impossibilidade apresenta especificidades quanto à distribuição
do risco, maxime tratando-se de contratos bilaterais/sinalagmáticos [cujo princípio da
interdependência de prestações impede que uma possa ser realizada sem que a outra o seja
também].
Por força do sinalagma, a impossibilidade afecta ambas as partes, pelo que o credor
fica desobrigado da contraprestação e tem o direito, se já a tiver realizado, de exigir a sua
restituição nos termos previstos para o enriquecimento sem causa, com fundamento no
desaparecimento superveniente da causa para a recepção da prestação – condictio ob causam
finitam [arts. 473º-2 e 795º-1]. A impossibilidade de uma das prestações extingue todo o
contrato, por caducidade, e o risco é distribuído por ambas as partes através da extinção
recíproca das suas obrigações. Não haverá lugar à extinção do direito do credor à
contraprestação no caso de este pretender exercer o direito de commodum de representação
[art. 794º], supra §1.
Se a prestação se tornar impossível por causa imputável ao credor, este não fica
desobrigado da contraprestação [art. 795º-2].
Tratando-se de contrato sinalagmático, e havendo frustração do fim da prestação ou
realização do interesse do credor por outra via [supra §2], o devedor deve ser exonerado e,
por outro lado, compensado pelas despesas que haja efectuado, segundo MENEZES LEITÃO
[com recurso à aplicação analógica do art. 1227º, e não do regime da gestão de negócios,
como propugna ANTUNES VARELA].
A distribuição do risco [por impossibilidade, perecimento ou deterioração da coisa] é
também específica quanto a contratos reais de alienação. A regra geral [brocardo res perit
domino] é a de que o risco pelo perecimento ou deterioração da coisa cabe ao que for
proprietário dela, no momento em que tal evento se verifica [art. 796º-1]: o devedor fica
exonerado da sua obrigação, mas o credor, por conta do qual corre o risco, continua onerado
com a sua contraprestação. Com efeito, o risco é associado ao proveito que se retira da coisa,
o qual compete, em princípio, ao proprietário.
Para efeitos de aferição do momento da transferência do direito real, importa
recordar o teor do art. 408º: tratando-se de coisas determinadas, a transferência da
propriedade e, consequentemente, do risco, dá-se por mero efeito do contrato. Se, porém, o
110
contrato respeitar a coisas futuras, indeterminadas, frutos naturais ou partes integrantes de
uma coisa, a transferência é diferida para momento posterior:
• Coisas futuras: quando se der a aquisição da coisa pelo alienante.
• Coisas indeterminadas: quando a coisa for determinada com
conhecimento de ambas as partes, salvo obrigações genéricas [quando se
der a concentração da obrigação, arts. 540º e 541º].
o Tratando-se de promessa de envio [art. 797º], a transferência do
risco dá-se com a entrega ao transportador da coisa. Esta norma
apenas se aplica às obrigações genéricas [art. 541º], uma vez que
quando a coisa seja determinada, a transferência do risco dá-se
com a celebração do contrato, muito antes do envio.
• Frutos naturais ou partes integrantes de uma coisa: aquando da colheita
ou da separação.
Se, porém, a coisa tiver continuado em poder do alienante em consequência de termo
estabelecido a seu favor, o risco só se transfere com o vencimento do termo ou a entrega da
coisa – vg A vende um quadro mas entrega-o apenas um mês mais tarde, para exibi-lo numa
exposição [art. 796º-2]; se o mesmo vier a ser destruído, em virtude de incêndio na galeria,
vg, é A, o vendedor, que suporta o risco. A ressalva quanto ao disposto no art. 807º [art. 796º-
2, in fine] justifica-se na medida em que, se o alienante se constituir em mora quanto à
obrigação de entrega, esta acarreta a inversão do risco.
Cumpre estabelecer a distinção entre duas situações [art. 796º-3]:
• Contrato sujeito a condição resolutiva: o risco corre por conta do
adquirente se a coisa lhe tiver sido entregue.
o A condição resolutiva não impede a transmissão da propriedade
[art. 1307º-1].
o A entrega da coisa faz supor que é o adquirente quem está a tirar
proveito da mesma, justificando-se que seja ele a suportar o risco
• Contrato sujeito a condição suspensiva: o risco corre por conta do
alienante.
111
o A propriedade ainda não se transmitiu, uma vez que tal
transmissão é apenas eventual. Não se justifica, por isso, que seja
o adquirente a suportar o risco, mesmo que a coisa lhe haja sido
entregue, já que é mero detentor.
Alteração das Circunstâncias
§1: NOÇÃO. O instituto da alteração das circunstâncias [art. 437º] implica a
contradição entre dois princípios jurídicos:
• Princípio da autonomia privada: exige o pontual cumprimento dos
contratos livremente celebrados
• Princípio da boa fé: não é lícito a uma das partes exigir da outra o
cumprimento das suas obrigações quando se assista a uma alteração do
status quo que leve a um desequilíbrio entre prestações.
No âmbito do art. 437º deparamo-nos com uma concepção objectiva deste instituto,
uma vez que se referem as circunstâncias efectivamente existentes no momento da
celebração do contrato. Quando, todavia, contrapomos essa disposição ao teor do art. 252º-2,
acerca do erro sobre a base do negócio e da remissão para o regime da alteração das
circunstâncias, não podemos deixar de concluir por uma concepção subjectiva do mesmo
[falsa representação sobre essas circunstâncias]. MENEZES CORDEIRO e OLIVEIRA ASCENSÃO
rejeitam este entendimento, pondo em causa a remissão do art. 252º-2 para o regime da
alteração das circunstâncias, antes reconduzindo a questão para um problema de erro, nos
termos gerais, com consequente anulação do negócio jurídico, e não resolução ou
modificação segundo juízos de equidade.
§2: REQUISITOS. A aplicação da alteração das circunstâncias é possível, verificados os
seguintes requisitos:
• Existência de uma alteração das circunstâncias face àquelas em que as
partes fundaram a sua decisão de contratar:
112
o Apenas são relevantes as alterações das circunstâncias
efectivamente existentes à data da celebração do contrato, e que
tenham sido causais em relação à sua celebração pelas partes
[base do negócio objectiva].
o São irrelevantes: casos de falsa representação quanto às
circunstâncias [meros problemas de erro, anuláveis: cfr. supra §1]
• Carácter anormal dessa alteração:
o Imprevisibilidade: vg revolução ou estado de sítio, alterações
legislativas inesperadas.
• Alteração lesiva para uma das partes:
o Surge um desequilíbrio entre as prestações contratuais.
• Lesão de tal gravidade que se apresente como contrária à boa fé a
exigência do cumprimento das obrigações assumidas:
o Este instituto apresenta-se como uma modalidade específica de
abuso do direito [de crédito - art. 334º].
o A alteração das circunstâncias não pode ser invocada quanto a
contratos já executados [MENEZES CORDEIRO].
• Que não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato:
o Cada decisão de contratar envolve uma assunção de riscos, pelo
que só será considerada alteração das circunstâncias quando a
lesão não se reconduza ao círculo de riscos considerados como
normais daquele contrato.
o Exclui-se a aplicação deste instituto nos contratos aleatórios, em
que não haja limites quanto aos riscos assumidos pelas partes.
§3: MORA DA PARTE LESADA. O art. 438º nega à parte lesada o direito à resolução ou
modificação do contrato por alteração das circunstâncias se se encontrava em mora no
momento em que essa alteração se verificou. Coerentemente, a mora do devedor provoca
uma inversão do risco da prestação [art. 807º]. Nestes termos, se o devedor, por causa que
113
lhe é imputável, não cumprir na data aprazada, entende-se que assume o risco de verificação
de posteriores desequilíbrios contratuais.
Ressalve-se o regime previsto no art. 830º-3, 2ª parte, que estabelece que, na acção
de execução específica, a sentença pode determinar a modificação do contrato [e não a
resolução] nos termos do art. 437º, ainda que a alteração das circunstâncias seja posterior à
mora – nos casos de contratos-promessa de venda de edifícios ou fracções autónomas.
§4: EFEITOS. A alteração das circunstâncias origina um desequilíbrio contratual, que
cumpre colmatar. Tal é fundamento bastante para a resolução do contrato, nos termos do
art. 432º-1 [art. 437º-1], ou a modificação do mesmo segundo juízos de equidade.
Optando-se pela resolução do contrato, aplicam-se as regras desta [art. 439º]: efeito
retroactivo, com a ressalva face aos contratos de execução continuada ou periódica [sem que
abranja as prestações já realizadas, art. 434º-2]
Todavia, entende MENEZES LEITÃO que a resolução não tem que ser requerida em
juízo [contra ALMEIDA COSTA], com base no disposto no art. 436º-1, ex vi art. 439º, bastando
a mera declaração à contraparte, nos termos gerais.
Optando-se pela modificação segundo juízos de equidade, propõe MENEZES
CORDEIRO que se procure a reposição do equilíbrio contratual, tomando em atenção a
vontade das partes no contrato e a eficácia concreta da alteração na esfera da parte lesada.
Cumprimento
§1: NOÇÃO. O cumprimento consiste na realização da prestação devida, pelo devedor
[art. 762º-1]. A obrigação extingue-se através da satisfação do interesse do credor, com a
consequente liberação do devedor.
O cumprimento é, com efeito, a causa normal de extinção das obrigações, através da
concretização da conduta a que o credor tinha direito.
§2: PRINCÍPIOS GERAIS. Segundo MENEZES LEITÃO, o regime do cumprimento das
obrigações deve obedecer aos seguintes princípios:
114
• Princípio da pontualidade [arts 406º-1 e 762º-1]:
o Consagrado a propósito dos contratos [art. 406º-1], este princípio
deverá ser aplicável a todas as obrigações [GALVÃO TELLES].
o Pressupõe a exigência de uma correspondência integral em todos os
aspectos, e não apenas quanto ao momento de celebração do
contrato [pontualidade stricto sensu]: cumprimento ponto por ponto,
enfim, e não somente cumprimento no tempo devido.
o Proíbem-se quaisquer alterações à prestação devida, sob pena de
cumprimento defeituoso. Com efeito, o credor não pode ser
constrangido a receber do devedor coisa ou serviço diferente do que
fora inicialmente convencionado [aliud pro alio], ainda que possua um
valor superior ao da prestação devida.
• Princípio da integralidade [art. 763º-1]:
o O devedor deve realizar a prestação de uma só vez, ainda que se
trate de prestação divisível [susceptível de ser fraccionada sem
prejuízo para o interesse do credor].
o Considera-se que o comando de realizar a prestação é unitário, para o
devedor, uma vez que é do interesse do credor receber a prestação
de uma só vez.
o Norma supletiva, admitindo-se estipulação em contrário [vg art. 934º,
venda a prestações], caso em que o cumprimento deve ser
fraccionado, e não realizado por inteiro [sob pena de enriquecimento
do credor, art. 476º-3].
o Poderá haver lugar ao pagamento parcial, de igual modo, quando tal
resulte dos usos: vg caso o montante em falta tenha valor
desprezível, sendo contrária à boa fé a inviabilização da prestação,
pelo credor [art. 762º-2].
• Princípio da boa fé [art. 762º-2]:
115
o Tanto no cumprimento da obrigação, como no exercício do direito
correspondente, devem as partes proceder de boa fé.
o Não basta, com isto, a mera realização da prestação devida em
termos formais, mas antes o respeito dos ditames da boa fé [por
quem executa e por quem exige a prestação].
o Deveres acessórios de conduta: protecção, informação e lealdade,
cujo não acatamento, embora não legitime o recurso à acção de
cumprimento [art. 817º], pode implicar uma situação de
responsabilidade civil, e fundamentar o direito de indemnização,
verificados os pressupostos gerais [dano e nexo de causalidade].
• Princípio da concretização:
o A vinculação do devedor deve ser concretizada numa conduta real e
efectiva, com respeito pelos pressupostos de cumprimento
[capacidade e legitimidade das partes e disponibilidade da coisa] e
pela disciplina da sua forma de realização [lugar e tempo do
cumprimento].
Aos quais ROMANO MARTINEZ acrescenta:
• Princípio da capacidade para efectuar o cumprimento e receber a prestação
[art. 764º]
• Princípio da legitimidade para efectuar a prestação [arts. 765º-2 e 767º]
• Princípio da legitimidade para receber a prestação [arts. 769º-771º
Estes princípios serão estudados infra, separadamente.
§3: CAPACIDADE PARA O CUMPRIMENTO. Não se exige a capacidade do devedor, a
menos que a própria prestação consista num acto de disposição [art. 764º]. A prestação
poderá, assim, ser realizada pelo devedor incapaz [vg prestações de facto material como a
pintura de uma casa ou prestações de facto negativo como a não construção de um muro].
A capacidade do devedor será exigida se a prestação consistir num acto de disposição,
maxime quando o cumprimento implica a celebração de um novo negócio jurídico [vg
contrato prometido em relação ao contrato-promessa] ou dele resulte directamente a
116
alienação ou oneração do património do devedor [vg escolha da prestação, nas obrigações
genéricas e alternativas]. Nestes casos, deve o cumprimento ser realizado pelo representante
do incapaz, nos termos gerais, sob pena de anulação [arts. 125º e 139º]. O credor pode opor-
se ao pedido de anulação se o devedor não tiver tido prejuízo com o cumprimento [exceptio
doli, art. 764º-1, in fine].
Sendo a prestação realizada por terceiro, esta consistirá sempre num acto de
disposição, uma vez que o terceiro não se encontra vinculado à sua realização por um negócio
jurídico anterior – a capacidade de terceiro é, pois, sempre exigível.
Quanto ao credor, este deve ser sempre capaz, sob pena de destruir o objecto da
prestação ou de não tirar qualquer proveito com o cumprimento. Se a prestação for realizada
a credor incapaz, o seu representante legal poderá requerer a sua anulação, e a realização de
nova prestação pelo devedor [nº2]. Do mesmo modo, pode o devedor opor-se ao pedido de
anulação da prestação realizada ou de nova prestação, invocando, aqui, uma excepção
fundada no princípio da proibição do enriquecimento injustificado, impedindo que o credor
incapaz enriqueça com a nova prestação.
§4: DISPONIBILIDADE DA COISA. O devedor tem que ser titular da coisa dada em
prestação, a fim de realizar eficazmente o cumprimento.
Nestes termos, se o credor, de boa fé, receber a prestação da coisa que o devedor
não possa alhear, pode impugnar o cumprimento [art. 765º-1], seja alheia a coisa, ou própria
de que o devedor não possa dispor. Compreende-se esta solução: de outro modo, o credor
estaria sempre sujeito à possibilidade de ver a coisa reivindicada pelo seu legítimo
proprietário, ou o cumprimento anulado.
Ao devedor já não assiste o mesmo direito de impugnação, esteja ele de boa ou de
má fé [nº2], a menos que possa oferecer imediatamente nova prestação em substituição da
anteriormente realizada.
§5: LEGITIMIDADE PARA O CUMPRIMENTO. Geralmente, o cumprimento verifica-se
com a realização da prestação pelo devedor ou pelo credor. Todavia, admite-se que a
prestação seja realizada por um terceiro, nos seguintes termos:
117
• Legitimidade activa [autor da prestação: solvens]
o O princípio da legitimidade activa é generalizado a todas as
pessoas, tenham elas interesse directo no cumprimento da
obrigação, ou não [art. 767º-1].
o Ainda assim, o credor só pode exigir a prestação do devedor,
embora não se possa opor à sua realização por terceiro, sob pena
de incorrer em mora perante o devedor como se tivesse recusado
a prestação deste [arts. 768º-1 e 813º]. O credor só poderá
recusar a prestação, neste caso, se o devedor se opuser ao
cumprimento, desde que o interesse não tenha interesse directo
na satisfação do crédito, vg por ter garantido a obrigação [arts.
768º-2 e 592º].
o O terceiro não poderá cumprir se a prestação for infungível, por
natureza ou por convenção das partes [nº2]. Neste caso, o credor
pode recusar a prestação de terceiro e exigir que seja realizada
pessoalmente pelo devedor.
O cumprimento por terceiro provoca os seguintes efeitos:
o A obrigação extingue-se
o O devedor libera-se
o Eventualmente:
• Doação indirecta do terceiro ao devedor, quando cumpra
com espírito de liberalidade [art. 940º] – o terceiro nada
vai adquirir.
• Transmissão do crédito para o terceiro por sub-rogação,
arts. 589ºss – o pagamento é visto como um facto
determinante da transmissão do crédito, adquirindo o
terceiro o mesmo direito que o credor possuía [art. 593º].
• Obtenção de um direito de reembolso de despesas [vg
gestão de negócios ou mandato, arts. 464ºss e 1157ºss] – o
118
pagamento é juridicamente considerado um acto jurídico
alheio, realizado por conta do devedor.
• Restituição do enriquecimento por prestação, caso o
terceiro haja cumprido por se julgar erroneamente
vinculado para com o credor [art. 477º] ou devedor [art.
478º] – sem que exista causa jurídica para essa realização.
• Restituição do enriquecimento por despesas, em caso de
pagamento de dívida alheia, sem que se verifique
nenhuma das situações supra – verificando-se proveito
para o devedor.
• Legitimidade passiva [receptor da prestação: accipiens]:
o A legitimidade para receber a prestação é estabelecida em termos
mais restritivos [art. 769º]: a prestação deve ser feita ao credor
ou ao seu representante, e, em princípio, só estes têm
legitimidade para a receber.
o Todas as outras pessoas são considerados terceiros, pelo que a
realização da prestação a estes não comportará a extinção da
obrigação. Com efeito, o devedor poderá ser condenado a realizá-
la uma segunda vez.
o Tratando-se de credor incapaz, é apenas ao representante legal
que a prestação deverá ser efectuada, sob pena de anulação do
cumprimento, nos termos do art. 764º-2.
o Tratando-se de representação voluntária, o devedor não é
obrigado a satisfazer a prestação ao representante do credor,
salvo convenção nesse sentido [art. 771º] – MENEZES LEITÃO
critica esta solução, uma vez que contraria as tendências da
actual sociedade económica, fazendo aplicar o regime da mora do
credor [art. 813º], ao invés de permitir a aceitação de prestações
recebidas mediante procuração.
119
o O devedor pode recusar a prestação perante o representante
voluntário [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA interpretam
restritivamente esta disposição, não aplicável ao núncio nem ao
encarregado de cobrança, contra MENEZES LEITÃO].
A realização da prestação a terceiro comporta os seguintes efeitos:
o A obrigação não se extingue [art. 770º, proémio], podendo o
autor/devedor da prestação exigir a sua restituição com
fundamento no enriquecimento por prestação [art. 476º-2].
o Excepções – casos em que a obrigação se extingue com a recepção
por terceiro, adquirindo este legitimidade para tal [art. 770º]:
 a): estipulação ou consentimento pelo credor
 b): ratificação pelo credor, expressa ou tácita [o
terceiro adquire legitimidade superveniente]
 c): aquisição posterior do crédito pelo terceiro
 d): o credor não tem interesse em novo
cumprimento da obrigação
 e): o credor é herdeiro de quem recebeu a
prestação
 f): se a lei considerar liberatória a prestação feita
a terceiro, por outro motivo
§6: TEMPO DO CUMPRIMENTO. No âmbito do tempo do cumprimento [arts. 777ºss], a
doutrina distingue:
• Momento em que o devedor pode cumprir a obrigação: forçando o credor
a receber a prestação, sob pena de este entrar em mora [arts. 813ºss].
o Pagabilidade do débito [art. 777º-1, 1ª parte]
• Momento em que o credor pode exigir do devedor a realização da
prestação: sob pena de o devedor entrar em mora [arts. 804ºss].
120
o Exigibilidade ou vencimento do débito [art. 777º-1, 2ª parte]
A este respeito, cumpre reter a seguinte contraposição:
• Obrigações puras: cujo cumprimento pode ser exigido ou realizado a todo
o tempo.
o Regra geral, as obrigações são puras, uma vez que não têm prazo
certo estipulado.
o O credor tem direito de exigir a todo o tempo o cumprimento da
obrigação, assim como o devedor pode a todo o tempo exonerar-
se dela [art. 777º-1].
o O devedor apenas entra em mora com a exigência de
cumprimento pelo credor [interpelação, art. 805º-1].
• Obrigações a prazo: cuja exigibilidade ou possibilidade de realização do
pagamento é diferida para momento posterior.
o Prazo de cumprimento por estipulação das partes ou disposição
especial da lei [art. 777º-1, 1ª parte] – obrigações com prazo certo
o O decurso do prazo constitui o devedor em mora [art. 805º-2a].
o Mesmo que as partes não tenham estipulado prazo, e na omissão
da lei, casos há em que a obrigação não pode ser tida como pura,
carecendo de prazo: quer pela própria natureza da prestação,
quer pelas circunstâncias que a determinaram ou pelos usos.
Neste caso, cabe ao tribunal a fixação de prazo [art. 777º-2].
A determinação do prazo do cumprimento pode ser deixada ao critério de uma das
partes: o credor ou o devedor.
• Quando o credor não use a faculdade que lhe foi concedida, deve o
tribunal fixar o prazo, a requerimento do devedor [art. 777º-3].
• Quando o prazo seja deixado ao critério do devedor, a lei distingue:
o Critério objectivo [vg capacidade económica do devedor] –
obrigações cum potuerit/quando puder [art. 778º-1].
121
o Critério subjectivo [vg se aprouver ao devedor realizar a
prestação nesse momento] – obrigações cum voluerit/quando
quiser [art. 778º-2].
A possibilidade de a prestação ser realizada ou exigida em momento posterior
constitui um benefício. A parte a quem é atribuído o benefício do prazo pode renunciar a ele,
podendo realizar a prestação antes do fim do prazo ou exigi-la a todo o tempo, consoante
respeite ao devedor ou ao credor, respectivamente.
Sendo assim, eis a quem pode competir o benefício do prazo [art. 779º]:
• Ao devedor: regra geral
o O credor não pode exigir a prestação antes do fim do prazo
o O devedor tem o direito de proceder à sua realização a todo o
tempo, renunciado ao benefício do prazo, sem que o credor a tal
se possa opor, sob pena de mora do mesmo [art. 813º]
o Há pagabilidade, mas não exigibilidade
o O devedor perde o benefício do prazo caso a sua situação
patrimonial se altere [insolvência] ou pratique algum acto
incompatível com a confiança do credor [diminuição das garantias
do crédito e não realização de uma prestação nas dívidas a
prestações] – o credor pode, nestes casos, exigir o cumprimento
imediato da obrigação [arts. 780º e 781º], uma vez que foi posta
em causa a confiança do credor na solvabilidade do devedor.
• Ao credor [vg depósito, art. 1194º]
o O credor tem a faculdade de exigir a prestação a todo o tempo
o O devedor só tem a possibilidade de cumprir no fim do prazo
o Há exigibilidade, mas não pagabilidade
• A ambos [vg mútuo oneroso, art. 1147º]
o Nenhuma das partes tem a faculdade de determinar a antecipação
do cumprimento
o O decurso do prazo funciona para a pagabilidade e exigibilidade
122
§7: LUGAR DO CUMPRIMENTO. As regras que regulam o lugar onde deve ser realizada
a prestação são supletivas [arts. 772ºss], cedendo perante estipulação contrária das partes e
disposições especiais, previstas ao longo do CC [vg art. 885º- o lugar do pagamento do preço é
o mesmo da obrigação de entrega da coisa]. Doutrinariamente temos:
• Obrigações de colocação:
o O devedor deve apenas colocar a prestação à disposição do credor
no seu próprio domicílio ou noutro lugar.
o Ao credor cabe o ónus de levantar a prestação fora do seu
domicílio – pelo não levantamento, o devedor não pode ser
responsabilizado, uma vez que se trata de mora do credor [art.
813º].
• Obrigações de entrega:
o O devedor tem efectivamente que entregar a coisa ao credor no
domicílio deste, ou no lugar por este acordado, sob pena de mora
do devedor [art. 804º].
Nos dois casos, o lugar da prestação coincide com o lugar do resultado.
• Obrigações de envio:
o Situação intermédia: o devedor, embora não se limite a colocar a
coisa à disposição do credor, também não tem que lhe assegurar a
sua entrega efectiva.
o O devedor está apenas obrigado a enviar a coisa para o domicílio
do credor, sendo o transporte da conta e risco deste.
o O local do cumprimento é aquele onde o devedor procede à
entrega ao transportador. Se o transporte se atrasar ou a coisa se
perder ou se deteriorar, o risco corre por conta do credor [art.
797º]. Ainda assim, a obrigação só se extingue a partir do
momento em que o credor recebe a coisa enviada.
123
o Há uma diferenciação entre o lugar da prestação e o lugar do
resultado da mesma.
A determinação do lugar do cumprimento cabe, em princípio, às partes [art. 772º-1,
1ª parte], seja por convenção expressa ou tácita [art. 217º]. Exemplo: resulta da própria
natureza da prestação que o lugar do cumprimento da prestação de pintar uma casa seja
nessa mesma casa, vg.
Na falta de convenção das partes, a regra geral é que o cumprimento seja realizado
no domicílio do devedor: favor debitoris [art. 772º-1] – obrigações de colocação. O credor
tem, assim, o ónus de se deslocar ao domicílio do devedor para obter a prestação.
Se, por outro lado, a obrigação tiver por objecto a entrega de uma coisa móvel, a
regra é a de que a obrigação seja cumprida no lugar onde a coisa se encontrava ao tempo da
conclusão do negócio, seja essa coisa determinada [art. 773º-1] ou genérica [nº2]. Ainda
assim, a obrigação é de colocação, uma vez que o credor deve ainda deslocar-se.
Se a obrigação tiver por objecto certa quantia de dinheiro [obrigações pecuniárias],
deve ser cumprida no domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento [art. 774º] –
obrigações de entrega, face à facilidade das transferências de dinheiro. Durante o transporte
e até à entrega ao credor, o risco corre por conta do devedor.
A alteração do domicílio das partes pode não significar necessariamente a alteração
do local de cumprimento, sempre que a parte lesada sofra prejuízos com essa alteração:
• Obrigações de colocação [art. 772º-2]:
o Se ocorrer mudança do domicílio do devedor depois da
constituição da obrigação, o cumprimento é realizado no novo
domicílio, salvo prejuízo para o credor.
• Obrigações de entrega [art. 775º]:
o Se ocorrer mudança do domicílio do credor depois da constituição
da obrigação, o cumprimento é realizado no domicílio do devedor.
o A obrigação de entrega converte-se em obrigação de colocação.
124
Quanto à impossibilidade de realização da prestação no lugar fixado, quando seja
essencial em relação à própria prestação [vg por destruição do edifício ou alterações
climatéricas que impossibilitam espectáculo ao ar livre]:
• Se a impossibilidade já existia no momento da conclusão do negócio:
nulidade [arts. 280º-1 e 401º] – impossibilidade originária.
• Se a impossibilidade é posterior à celebração do negócio: extinção da
obrigação [art. 790º] – impossibilidade superveniente.
o Contratos bilaterais/sinalagmáticos: perda do direito à
contraprestação.
Diferentemente, se o lugar do cumprimento não aparecer como essencial em relação
à obrigação, a obrigação não se considera extinta, devendo a prestação ser realizada noutro
lugar [art. 776º]:
• Havendo lacuna negocial, a mesma será integrada de harmonia com a
vontade hipotética das partes [art. 239º].
• Aplicar-se-iam as regras supletivas dos arts. 772ºss – foi esta a solução
legal consagrada no art. 776º. Se, ainda assim, permanecer alguma lacuna
negocial, caberá recurso à integração dos negócios jurídicos, nos termos
do art. 239º.
§8: IMPUTAÇÃO DO CUMPRIMENTO. Quando existam várias dívidas e a prestação
prestada não chegue para as extinguir a todas, ao devedor cabe a faculdade de imputação do
cumprimento, i.e., a escolha das dívidas a que o cumprimento se refere [art. 783º-1]. Esta
regra comporta excepções, a reter:
• O devedor não pode imputar o cumprimento numa dívida ainda não
vencida, se o prazo tiver sido estabelecido em benefício do credor [nº2, 1ª
parte].
o Regra geral: o prazo é estabelecido em benefício do devedor [art.
779º] – o devedor pode antecipar o cumprimento, livremente.
o Prazo estabelecido em benefício do credor: este pode recusar a
antecipação do cumprimento, pelo devedor.
125
o O mesmo se diga se o prazo for estipulado em benefício de ambas
as partes [MENEZES LEITÃO].
• O devedor não pode imputar o cumprimento numa dívida de montante
superior à prestação efectuada, sempre que o credor tenha a faculdade
de recusar o pagamento parcial [nº2, 2ª parte].
o Princípio da integralidade da prestação [art. 763º-1].
• O devedor não pode imputar o cumprimento numa dívida de capital,
enquanto estiver obrigado a pagar também despesas, indemnização
moratória ou juros [art. 785º-2].
Caso o devedor não efectue a designação, cabe aplicação das regras supletivas do art.
784º, não podendo o credor substituir-se ao devedor na imputação.
§9: PROVA DO CUMPRIMENTO. A prova do cumprimento compete, em princípio, ao
devedor, uma vez que o cumprimento constitui um facto extintivo do direito do credor que
deve ser demonstrado pela parte contra quem o crédito é invocado [art. 342º-2].
Todavia, o cumprimento não pode ser provado mediante prova testemunhal [art.
395º], pelo que se recomenda que o autor do cumprimento exija do credor uma declaração
escrita [quitação ou recibo, quando conste de documento avulso] de que recebeu a prestação
em dívida – o devedor encontra-se “quite” para com o credor [art. 787º].
Por vezes a lei presume já ter ocorrido o cumprimento, em virtude de já ter
decorrido determinado prazo sobre a constituição da obrigação [arts. 312ºss, prescrições
presuntivas].
§10: NATUREZA JURÍDICA DO CUMPRIMENTO. Quanto à natureza jurídica do
cumprimento, a nossa lei consagrou expressamente [art. 762º-1] a teoria da realização real da
prestação, defendida por LARENZ, nos termos da qual será suficiente, para o cumprimento, a
obtenção do resultado da prestação através do acto de prestar do devedor que corresponda à
prestação devida.
Rejeita-se, assim, qualquer carácter negocial ao cumprimento, uma vez que se trata
de um simples acto devido, de cariz real ou material. Refere GALVÃO TELLES que no
126
cumprimento não se inova, mas somente se executa: acto real de liquidação, que não exige
qualquer exteriorização do animus solvendi.
Causas de Extinção das Obrigações além do Cumprimento
§1: DAÇÃO EM CUMPRIMENTO E DAÇÃO PRO SOLVENDO. A dação em cumprimento
[arts. 837ºss] consiste numa causa de extinção das obrigações através da prestação de coisa
diversa da que era devida, ainda que de valor superior, com assentimento do credor.
Desta primeira noção, podemos concluir pelos seguintes pressupostos:
• Realização de uma prestação diferente da que foi devida:
o A prestação que o devedor realiza não coincide com aquela a que
está vinculado, pelo que não cabe exoneração, nos termos do art.
762º-1 – realiza um aliud em relação ao que estava
originariamente vinculado.
o Não há qualquer limitação: o art. 837º respeita tanto a obrigações
de prestação de coisa específica, como a obrigações de prestação
de coisa fungível, obrigações pecuniárias, genéricas, prestação de
facto ou de facere. Exemplo: em lugar da entrega de um
automóvel, pode haver cumprimento mediante entrega de quantia
monetária ou de um barco, vg.
o Essa prestação não corresponde, todavia, a uma nova obrigação
assumida pelo credor [vs novação, art. 857º].
o A prestação deve ser definitivamente realizada, não sendo
suficiente a mera celebração do acordo transmissivo do direito [vs
art. 408º-1].
• Acordo do credor relativo à exoneração do devedor com essa prestação:
o Brocardo aliud pro alio: a outra prestação, mesmo que de valor
superior, pode não corresponder ao interesse do credor.
127
o Obrigação solidária: a dação em cumprimento pode ser realizada
apenas por um dos devedores [art. 523º] e/ou apenas a um dos
credores [art. 532º] – dependendo da solidariedade ser passiva ou
activa, respectivamente.
A dação em cumprimento determina a extinção da obrigação [art. 837º], com a
consequente exoneração do devedor. Em regime de solidariedade, a realização da prestação
por um dos condevedores determina a extinção da obrigação para com os restantes. O mesmo
se diga quanto à solidariedade activa [extinção da obrigação do devedor para com todos os
credores].
Se a dívida a extinguir não existia, cabe a repetição do indevido, nos termos gerais
[art. 476º-1]. Diferentemente, se a dação em cumprimento for inválida, a relação
obrigacional primitiva continua a subsistir, salvo verificação de facto extintivo autónomo [vg
prescrição]. Se a causa de invalidade for imputável ao credor [vg simulação, dolo ou coacção]
não renascem as garantias prestadas por terceiro de boa fé [art. 839º].
Quanto à natureza jurídica desta figura, MENEZES LEITÃO concorda com o
entendimento de MENEZES CORDEIRO, segundo o qual se recusa a integração da dação em
cumprimento noutras categorias, limitando-se a qualificá-la como uma forma convencional de
extinção das obrigações através da realização de uma prestação diversa da devida.
A dação pro solvendo [art. 840º], ou dação em função do cumprimento, consiste na
execução de uma prestação diversa da devida, para que o credor proceda à realização do
valor dela e, com isso, obtenha a satisfação do seu crédito [através da transformação em
dinheiro da prestação realizada]. Cumpre, pois, distinguir:
• Dação pro solvendo:
o A realização da prestação diversa da devida não visa obter a
imediata exoneração do devedor, mas antes proporcionar ao
credor uma forma mais fácil de obter a satisfação do seu crédito:
o crédito subsiste até que o credor venha a realizar o valor dele
[vg através da venda do bem entregue, da cobrança do crédito ou
do cumprimento da dívida].
128
o Não se verifica uma causa distinta de extinção das obrigações,
mas sim de um meio de facilitar o cumprimento das obrigações:
trata-se de um negócio preparatório do cumprimento.
o É a actuação do credor que extingue a obrigação, em
cumprimento de um encargo que lhe é conferido pelo devedor.
• Dação em cumprimento:
o A realização da prestação diversa da devida visa obter a imediata
exoneração do devedor.
o Verifica-se uma causa distinta de extinção das obrigações.
o É a actuação do devedor que extingue a obrigação.
Conclui-se: a datio pro solvendo consiste num mandato conferido pelo devedor ao
credor para proceder à liquidação da prestação realizada. Não poderá ser revogado pelo
devedor, salvo justa causa [art. 1170º-2].
§2: CONSIGNAÇÃO EM DEPÓSITO. A consignação, outra causa de extinção das
obrigações, consiste na possibilidade reconhecida ao devedor nas obrigações de prestação de
coisa de extinguir a obrigação através do depósito judicial da coisa devida, sempre que não
possa realizar a prestação com segurança por qualquer motivo relacionado com a pessoa do
credor, ou quando este se encontre em mora [art. 841º-1].
Exemplo: o devedor desloca-se a casa do comprados para entregar a encomenda, mas
o último ausentou-se inesperadamente.
Com efeito, não é justo que, nestes casos, o devedor fique indefinidamente vinculado
ao cumprimento. Considera-se que o credor não presta a colaboração necessária para esse
cumprimento, pelo que é conferida ao devedor a faculdade [facultativa, nº2] de extinguir a
obrigação sem a colaboração daquele.
A consignação em depósito é necessariamente judicial: se extrajudicial, não
extinguirá qualquer obrigação.
Eis os pressupostos desta causa de extinção:
• A obrigação tem por objecto uma prestação de coisa [vg quantia
pecuniária]:
129
o Prestações de facto positivo: insusceptíveis de depósito.
o Prestações de facto negativo: o cumprimento da obrigação ocorre
independentemente da cooperação do credor.
• Não é possível ao devedor realizar a prestação por motivo relativo ao
credor:
o Impossibilidade não imputável ao devedor de realizar a prestação
ou de o fazer com segurança, por qualquer motivo relacionado
com a pessoa do credor.
 Exemplos: credor incapaz sem representante legal [art.
764º-2], credor cujo paradeiro é desconhecido ou o
devedor que não sabe com segurança quem é o credor.
o Mora do credor: recusa em receber a prestação ou praticar os
actos necessários ao cumprimento [arts. 813ºss].
 Exemplos: credor que recusa receber a prestação ou
credor que recusa passar quitação da dívida [art. 787º-2].
Os efeitos da consignação em depósito podem ser de três ordens:
• Instituição de uma relação processual entre o consignante/depositante e o
credor
• Instituição de uma relação substantiva triangular entre o
consignante/depositante, o consignatário da coisa devida e o credor:
o Semelhanças com o contrato a favor de terceiro [arts. 443ºss].
o O credor adquire um direito à entrega da coisa por parte do
consignatário [art. 844º].
o Relação de cobertura: consignante e consignatário
o Relação de atribuição: obrigação que o consignante visa satisfazer
o Relação de execução: o credor recebe o direito sobre o
consignatário
• Eficácia da consignação sobre a obrigação:
130
o A obrigação persiste, no percurso do processo: o risco corre pelo
credor e a dívida não vence juros.
o Ao devedor é atribuída, na pendência do processo, uma excepção
dilatória de recusa da prestação.
o Consignação aceite pelo credor ou declarada válida pelo tribunal:
exoneração do devedor, retroagindo até à data do depósito [art.
846º].
§3: COMPENSAÇÃO. A compensação é uma forma de extinção das obrigações segundo
a qual, quando duas pessoas estejam reciprocamente obrigadas a entregar coisas fungíveis da
mesma natureza, é admissível que as respectivas obrigações sejam extintas, total ou
parcialmente, pela dispensa de ambas de realizar as suas prestações [ficando “quites”: € 500
- € 500 = 0] ou pela dedução a uma das prestações daquela devida pela contraparte [arts.
847ºss]. A extinção de ambas as obrigações por compensação determina a exoneração de
ambos os devedores.
Cumpre atender aos seguintes pressupostos da compensação [art. 847º]:
• Existência de créditos recíprocos:
o Cada uma das partes tem que possuir um crédito contra a outra
o Fica vedada a invocação de créditos alheios [art. 851º-2] – vg
fiador ou condevedor solidário. Para tal, seria sempre necessário
o consentimento do respectivo credor. Por outro lado, não podem
ser invocados créditos sobre outras pessoas, ainda que ligadas por
qualquer relação ao credor [vg contrato a favor de terceiro, art.
449º].
• Fungibilidade das coisas objecto das prestações e identidade do seu
género:
o A compensação não foi restringida ao dinheiro, admitindo-se a
compensação em relação a prestações de coisa fungível [art.
207º], do mesmo género e qualidade – vg quantidades de uma
mesma mercadoria.
131
o A quantidade pode não ser idêntica, uma vez que se admite a
compensação parcial, caso uma das dívidas seja de montante
superior à outra [art. 847º-2].
• Exigibilidade do crédito que se pretende compensar:
o O crédito do declarante tem que ser judicialmente exigível [art.
847º-1] – só podem ser compensados os créditos em relação aos
quais o declarante esteja em condições de obter a realização
coactiva da prestação.
o Excluem-se: créditos de obrigação natural [art. 402º] ou créditos
ainda não vencidos.
As vantagens desta figura residem no facto de se extinguirem ambas as obrigações
sem necessidade de realização da prestação devida, facilitando os pagamentos, e de
funcionar como garantia dos créditos [vg perante insolvência do devedor].
Não são compensáveis os seguintes créditos [art. 853º]:
• Créditos provenientes de factos ilícitos dolosos
• Créditos impenhoráveis
• Créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas
• Créditos cuja compensação envolva lesão de direitos de terceiros
• Créditos cujo devedor haja renunciado à compensação
O regime legal da compensação, conforme consagrado no CC, foi influenciado pelo
BGB, exigindo-se, como condição de eficácia da compensação, uma declaração da parte que a
pretende [art. 848º], contrariamente, pois, aos sistemas francês, italiano e espanhol:
compensação automática, que opera de direito [ope legis] e sem necessidade de qualquer
declaração negocial nesse sentido [CC de 1867].
Em conclusão, a compensação não opera de modo automático, na medida em que
carece de ser invocada por uma das partes, mediante declaração judicial ou extrajudicial. No
entanto, uma vez feita essa declaração, os créditos consideram-se extintos desde o momento
em que se tornaram compensáveis, retroactivamente [art. 854º] – é esse o momento
relevante para a extinção da obrigação. Assim, se após essa data um dos créditos for cedido a
132
terceiro, arrestado ou penhorado, o declarante pode continuar a invocar a compensação [art.
853º-2, a contrario].
A declaração de compensação é ineficaz se for feita sob condição ou termo [art. 848º-
2], de modo a salvaguardar o grau de certeza que é necessário conferir à extinção da
obrigação, retroagindo ao momento da compensabilidade dos créditos.
A par da compensação legal supra, é admissível a figura da compensação
convencional ou contratual: compensação que, em lugar de ocorrer através de uma
declaração unilateral, resulta de um acordo celebrado entre as partes [contrato de
compensação]. Exige-se, tão-só, a existência de créditos de ambas as partes, e não é
necessário que se trate de créditos recíprocos, exigíveis ou que tenham por objecto
prestações homogéneas. Também é admitida face a créditos por factos ilícitos dolosos, do
Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, mas não face a créditos impenhoráveis [art.
853º-b] ou de créditos que impliquem prejuízo para terceiros [art. 853º-2].
MENEZES LEITÃO, na esteira de LARENZ, situa a compensação no âmbito dos tipos
contratuais, admissível em termos autónomos, através da qual se vem suprir reciprocamente
o cumprimento de duas obrigações.
§4: NOVAÇÃO. A novação [novatio, do Direito Romano] é a causa de extinção das
obrigações através da constituição de uma nova obrigação, que substitui a primeira [arts.
857º ss]. Constitui-se, assim, um novo vínculo, embora o facto jurídico que desencadeia a
extinção da obrigação antiga seja simultaneamente o facto jurídico que constitui a nova
obrigação. Dessa extinção resulta uma dependência da causa jurídica do facto extintivo em
relação ao facto constitutivo da nova obrigação, e vice versa: por outras palavras, a antiga
obrigação só se extingue porque veio a ser constituída uma nova, e a nova obrigação só se
constitui porque veio a ser extinta a antiga.
• Novação objectiva: a nova obrigação se constitui entre os mesmos credor
e devedor da obrigação antiga [art. 857º].
o Pode ocorrer através de:
 Mudança no objecto da obrigação
 Alteração da fonte da obrigação
133
• Novação subjectiva: verifica-se uma mudança de algum dos sujeitos da
obrigação [art. 858º].
o Pode ocorrer por:
 Substituição do credor: um novo credor é substituído ao
antigo.
 Substituição do devedor: um novo devedor, contraindo
nova obrigação, é substituído ao antigo, que é exonerado
pelo credor.
• Pressupostos comuns:
o Declaração expressa da intenção das partes de extinguir a
anterior obrigação, criando uma nova em sua substituição [art.
859º]:
 Sob pena de se considerar uma mera modificação ou
transmissão da obrigação primitiva, e não uma novação.
 Não se pode inferir uma novação através de simples
modificações da obrigação, como nas alterações do prazo
de pagamento, taxas de juro, etc.
 Exige-se exteriorização do animus novandi: não se
admitem presunções de novação, nem novações tácitas.
o Existência e validade da obrigação primitiva:
 Pressupõe-se a existência de uma obrigação antiga, que as
partes visam extinguir e substituir por uma nova.
 A novação torna-se ineficaz quando se verifique que a
obrigação antiga não existia, estava extinta ao tempo em
que a segunda foi constituída ou existia, mas fora
entretanto declarada nula ou anulada [art. 860º-1] – a
novação não é um negócio abstracto, tendo sempre como
pressuposto a existência prévia de uma obrigação.
134
 Sendo ineficaz a novação:
• E não se tendo ainda verificado o cumprimento: o
devedor pode recusar a sua realização.
• E já se tenha verificado o cumprimento: o autor
do cumprimento tem direito a uma pretensão
restituitória [arts. 289º ss e art. 476º-1, caso a
obrigação seja inexistente: repetição do indevido]
o Constituição válida da nova obrigação:
 Sob pena de não se verificar a novação, subsistindo a
obrigação primitiva [art. 860º-2].
 A lei tutela a situação de confiança de terceiros garantes
que deixam de contar, justificadamente, com a
eventualidade de terem que satisfazer essa obrigação:
quando a nova obrigação seja imputável ao credor [art.
860º-2].
Quanto ao regime da novação, o novo crédito não recebe, em princípio, as garantias
relativas à obrigação antiga [art. 861º], uma vez que a garantia é sempre concedida tendo em
atenção uma concreta obrigação. As garantias poderão ser reservadas para a nova obrigação,
desde que haja declaração expressa nesse sentido.
Os meios de defesa da obrigação antiga [vg existência de um prazo ou excepção do
não cumprimento] extinguem-se em consequência da novação [art. 862º], ao contrário do que
acontece na transmissão das obrigações [transmissão das excepções, arts. 585º e 598º]. Aqui,
ao extinguir-se a dívida, naturalmente se extinguem os meios de defesa que a ela
respeitavam. Será admissível, uma vez mais, quando expressamente estipulado pelas partes.
Actualmente a novação perde importância histórica em face da modificação por
consenso do objecto da obrigação, e da admissibilidade da transmissão de créditos e de
dívidas. Com efeito, a não consagração da novação, aquando dos trabalhos preparatórios do
CC, chegou a ser equacionada [tal como no BGB].
135
§5: REMISSÃO. A remissão consiste no “perdão de dívida”, i.e., na abdicação do
direito de crédito, pelo credor, contra o devedor, com o acordo deste, determinando a
extinção da dívida sem a realização da prestação [arts. 863º ss]. Por outras palavras, a
remissão consiste no acordo entre o credor e o devedor pelo qual o credor prescinde de
receber deste a prestação devida. Exemplos:
• Se o credor sabe que o devedor se encontra em dificuldades económicas.
• Se o credor concluir que a instauração de uma acção executiva não teria
efeitos práticos.
• Razões de amizade.
Eis os pressupostos desta causa de extinção das obrigações:
• Existência prévia de uma obrigação:
o A celebração da remissão pressupõe a existência da obrigação que
se visou extinguir.
o A remissão não é, por isso, o reconhecimento negativo de dívida,
onde o credor se limita a declarar a inexistência de qualquer
obrigação.
• Contrato entre credor e devedor pelo qual aquele abdica de receber deste
a prestação devida:
o A remissão reveste necessariamente de carácter contratual
[influências do BGB, vs CC italiano]: exige-se declaração do credor
de que abdica de receber a prestação, e aceitação dessa
abdicação pelo devedor. Contra a regra geral de extinção dos
direitos por acto unilateral, enfim.
o Problemas práticos: na maior parte dos casos o credor não espera
resposta à sua declaração, e o devedor não vê necessidade de a
ela responder.
o O contrato de remissão consiste num acto de disposição do direito
do credor, representando, em relação ao devedor, uma atribuição
patrimonial geradora de enriquecimento [liberalidade ou
136
compromisso pessoal do credor para com o devedor]. No caso de
ser realizada a título de liberalidade, a remissão por negócio
entre vivos é havida como doação [arts. 863º-2 e 940º ss].
o Não é concebível que a remissão seja efectuada como
contrapartida da realização de uma prestação [dação em
cumprimento] ou da constituição de uma nova obrigação
[novação].
A remissão extingue a obrigação e libera o devedor, perdendo o credor o seu direito
de crédito em termos definitivos. Existindo uma pluralidade de partes, cumpre distinguir:
• Remissão in rem: remissão concedida a todas as partes ou por todas elas.
o Extingue-se a obrigação em relação a todos os sujeitos.
• Remissão in personam: remissão concedida a apenas algumas partes ou
por apenas algumas delas.
o Remissão concedida por ou em benefício de pessoas específicas,
em relação às quais produzirá efeitos. A obrigação mantém-se em
relação às restantes.
o Regime da conjunção ou da parciariedade: extinguem-se as
fracções da obrigação em relação às partes em que ocorreu a
remissão. A obrigação não é afectada quanto aos demais sujeitos.
o Regime da solidariedade:
• Passiva: a obrigação remetida de um dos devedores
extingue-se, mantendo-se a dos restantes devedores,
embora liberados pela parte relativa do devedor
exonerado [art. 864º-1].
• Activa: o devedor fica exonerado na parte relativa ao
credor solidário que concede a remissão [art. 864º-3].
• Obrigação plural indivisível:
• Passiva: a remissão concedida pelo credor a um
dos devedores implica que o credor só possa exigir
137
a prestação dos restantes se lhes entregar o valor
da parte que compete ao devedor exonerado
[arts. 865º-1 e 536º].
• Activa: a remissão concedida por um dos credores
ao devedor implica que este não fique exonerado
perante os restantes credores, embora estes só
possam exigir-lhe a prestação se entregarem o
valor da parte que competia àquele credor [art.
865º-2].
o Efeitos quanto a terceiros: consideram-se extintas todas as
garantias que asseguravam o cumprimento da obrigação [art.
866º-1]: fiança, consignação de rendimentos, penhor, hipoteca,
privilégio e direito de retenção – razões de tutela da confiança de
terceiros garantes. Pelo contrário, a renúncia às garantias da
obrigação não faz presumir a remissão da dívida [art. 867º]: o
devedor não pode aproveitar o benefício dessa renúncia para dele
inferir a remissão da obrigação, uma vez que quem normalmente
renuncia a uma garantia não o faz por pretender abdicar do
crédito.
§6: CONFUSÃO. A confusão é a última causa de extinção das obrigações regulada pelo
CC [arts. 868º ss]. A confusão consiste na extinção simultânea do crédito e da dívida em
consequência da reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor. Com efeito,
a obrigação pressupõe a alteridade dos sujeitos que estão na posição de credor e de devedor,
pelo que quando essa alteridade não se verifica, deixa de haver necessidade jurídica de
manter a obrigação.
Exemplos:
• Não há alteridade se o devedor adquirir, por cessão, o crédito que sobre
ele tinha um credor anterior.
138
• Não há alteridade se uma sociedade vir a ser objecto de fusão com outra,
extinguindo-se os créditos e as dívidas recíprocas.
Não são exemplos de confusão, em sentido técnico:
• Reunião, na mesma pessoa, das qualidades de proprietário e titular de um
direito real menor. Não se extingue o direito de crédito, antes se
recupera a propriedade plena [arts. 1476º-1b), 1536º-1d) e 1569ºa].
• Confusão imprópria: reunião, na mesma pessoa, das qualidades de
devedor e garante da obrigação. Não se extingue o direito de crédito,
antes se extingue a garantia, a menos que o credor tenha interesse na sua
manutenção [art. 871º-3 e 4].
Pressupostos da confusão proprio sensu:
• Reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor:
o Em virtude da aquisição, por uma das partes, da posição que a
outra ocupava no crédito ou no débito.
o Em virtude da aquisição conjunta por um terceiro das posições
que ambas as partes ocupavam na obrigação.
• Não pertença do crédito e da dívida a patrimónios separados:
o Sob pena de não se verificar a confusão [art. 872º].
o Se a confusão se verificar em consequência de o devedor adquirir
o crédito por herança, continua ele a responder pela sua
obrigação até à liquidação e partilha [art. 2074º-1].
• Inexistência de prejuízo para os direitos de terceiro [art. 871º-1]:
o Se o vínculo obrigacional se encontrar igualmente a funcionar em
benefício de terceiro [vg usufruto ou penhor sobre crédito], esse
vínculo subsiste [art. 871º-2].
139
A extinção da obrigação por confusão provoca a extinção de todos os acessórios do
crédito [vg sinal, cláusula penal e obrigações de juros], bem como de todas as garantias que
asseguravam o seu cumprimento [fiança, consignação de rendimentos, penhor, hipoteca,
privilégio e direito de retenção], quer as garantias sejam prestadas pelo devedor ou por
terceiro.
Se a confusão se desfizer, a obrigação renasce com os acessórios supra, mesmo em
relação a terceiro [art. 873º-1], mas não quanto às garantias prestadas por terceiros [a
extinção das garantias mantém-se], por razões de tutela da confiança [art. 873º-2].
À semelhança da remissão, e verificando-se uma pluralidade de partes, cumpre
distinguir:
• Regime da conjunção ou da parciariedade: extinguem-se as fracções da
obrigação em relação às partes em que ocorreu a confusão. A obrigação
não é afectada quanto aos demais sujeitos.
• Regime da solidariedade:
o Passiva: se forem reunidas na mesma pessoa as qualidades de
devedor solidário e credor, a obrigação deste extingue-se nessa
parte da dívida, ficando os restantes devedores exonerados nesse
âmbito, embora continuem a responder solidariamente pela
restante obrigação [art. 869º-1].
o Activa: se forem reunidas na mesma pessoa as qualidades de
devedor e credor solidário, o devedor fica exonerado, mas apenas
na parte relativa a esse credor [art. 869º-2].
• Obrigação plural indivisível:
o Passiva: com vários devedores – a reunião, na mesma pessoa, da
posição de credor e de condevedor implica que este só possa
exigir a prestação dos restantes condevedores se lhes entregar o
valor da parte da posição que adquiriu [arts. 870º-1 e 536º].
o Activa: com vários credores – a reunião, na mesma pessoa, da
qualidade de devedor e co-titular do crédito não a exonera
perante os restantes credores, embora estes só lhe possam exigir
140
a prestação se lhe entregarem o valor da parte que competia
àquele credor [arts. 870º-2 e 865º-2].
DO NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES
Impossibilidade de Cumprimento e Mora não Imputáveis ao Devedor
§1: IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. O cumprimento pode ser impossível por
causa não imputável ao devedor quando o próprio objecto do cumprimento seja impossível
[objecto mediato ou imediato], em abstracto.
Com efeito, não se pode cumprir aquilo que é, per se, impossível.
§2: IMPOSSIBILIDADE ORIGINÁRIA E SUPERVENIENTE. A impossibilidade originária do
cumprimento determina a nulidade do negócio jurídico, nos termos do art. 401º-1, sem mais.
Inversamente, não acarreta a nulidade do negócio jurídico a impossibilidade da prestação
relativamente à pessoa do devedor [nº3], uma vez que não se trata de uma hipótese de
impossibilidade, mas sim de incumprimento. Por outro lado, também não é nulo o negócio
que as partes celebraram na expectativa de a prestação vir a ser possível [nº2] – vg venda de
bens futuros.
Por outras palavras, e reformulando, é nulo o negócio jurídico cuja prestação seja
originaria e objectivamente impossível e que as partes não tenham admitido a possibilidade
de se tornar possível. Servindo-nos dos requisitos do objecto negocial, inferimos que a
impossibilidade originária e objectiva da prestação está relacionada com a inviabilidade física
ou legal do objecto, com a contrariedade à lei ou com a indeterminabilidade [art. 280º]:
• Impossibilidade física absoluta: aspectos materiais derivados da natureza
das coisas [vg inexistência – compra e venda de cavalo que havia perecido
anteriormente ao acordo; diferentemente, se o cavalo vier a morrer
depois da celebração do contrato, há incumprimento, e não
141
impossibilidade, uma vez que o contrato é válido – contrato real quoad
effectum]. A impossibilidade física tem que ser absoluta, pelo que o
cumprimento defeituoso ou a impossibilidade de eliminação dos defeitos
não constitui um caso de impossibilidade física do objecto [vg compra e
venda de cavalo que padece de doença incurável].
• Impossibilidade legal: casos de negócios que se dirijam à conclusão de
outros [vg contrato-promessa de compra e venda de bens fora do
comércio ou de um imóvel verbalmente].
• Contrariedade à lei: violação de disposições legais [vg negócios contra
legem – constituição de um direito real não tipificado, art. 1306º; fraude à
lei].
• Indeterminabilidade: impossibilidade de concretização do objecto
negocial.
A impossibilidade superveniente, por seu lado, não determina a nulidade do negócio,
mas antes o seu incumprimento [cfr. exemplo da venda de cavalo que perece depois de
celebrado o contrato, supra].
No estudo subsequente, atender-se-á somente à impossibilidade superveniente, uma
vez que a impossibilidade originária tem maior relevância em sede da Teoria Geral do Direito
Civil.
A impossibilidade [superveniente] pode ser:
• Imputável ao devedor [arts. 798º ss]
• Imputável ao credor
• Imputável a terceiro
• Não imputável
§3: IMPOSSIBILIDADE OBJECTIVA E SUBJECTIVA. Esta distinção releva a dois níveis:
• Impossibilidade objectiva: objecto da prestação [art. 790º]
• Impossibilidade subjectiva: pessoa do devedor [art. 791º]
§4: IMPOSSIBILIDADE DEFINITIVA E TEMPORÁRIA.
142
• Impossibilidade definitiva: situação de impossibilidade irreversível
• Impossibilidade temporária: situação de impossibilidade que perdurará
por determinado período [art. 792º].
§5: IMPOSSIBILIDADE TOTAL E PARCIAL.
• Impossibilidade total: impossibilidade que respeita a toda a prestação.
• Impossibilidade parcial: impossibilidade que afecta uma parte da
prestação [art. 793º].
§6: IMPOSSIBILIDADE ABSOLUTA E RELATIVA.
• Impossibilidade absoluta: exonera o devedor.
o Distingue-se de difficultas praestandi.
• Impossibilidade relativa: não exonera o devedor.
o Há situações de impossibilidade relativa que são equiparáveis a
hipóteses de impossibilidade absoluta: em razão do carácter
excessivamente oneroso e atendendo a regras da boa fé,
determinando também a exoneração do devedor. Exemplo:
entrega do anel que caiu ao rio.
o Alteração das circunstâncias [art. 437º].
§7: EFEITOS. Se a prestação for impossível, o devedor fica exonerado de cumpri-la,
uma vez que a obrigação se extingue [art. 790º].
Segundo o commodum de representação [art. 794º], o credor é tutelado por duas vias
alternativas:
• O credor substitui-se ao devedor na titularidade de direito que este
adquira relativamente a terceiro por virtude do facto que tornou
impossível a prestação [vg seguro e subsídio].
• O credor exige que o devedor lhe preste a coisa cujo direito adquiriu por
virtude do facto que tornou impossível a prestação.
143
Quanto à contraprestação, maxime no caso dos contratos sinalagmáticos [art. 795º], a
impossibilidade de uma prestação determina que o credor fica desobrigado da
contraprestação [nº1], excepto se a prestação se tornar impossível por causa imputável ao
credor, caso em que este deverá efectuar a contraprestação [nº2].
§8: TRANSFERÊNCIA DO RISCO NAS PRESTAÇÕES DE COISA. Cumpre estabelecer a
seguinte distinção:
Risco da prestação: é regra geral suportado pelo credor, com a reserva dos
contratos sinalagmáticos [repartição de risco, art. 795º].
Risco da coisa [art. 796º]: cfr. supra, contratos reais e âmbito do art. 408º.
§9: MORA DO CREDOR. Há mora do credor quando este não aceita a prestação ou não
colabora na aceitação da mesma [arts. 813º ss]. Ainda que lhe seja imputável, tal não
pressupõe culpa do credor.
A obrigação mantém-se e assiste-se a uma inversão do risco [art. 815º], com direito
de compensação do devedor [art. 816º].
Prazo admonitório.
Falta de Cumprimento Imputável ao Devedor
§1: NÃO CUMPRIMENTO. O devedor [solvens] terá que realizar a prestação nos
seguintes termos:
Nos termos impostos pela boa fé [art. 762º-2], sem que a sua actuação cause
prejuízos ao credor.
Cumprindo a sua prestação pontualmente [arts. 406º-1 e 762º-1], ajustando-
se, em todos os aspectos, ao que lhe era devido.
A prestação deve ser efectuada integralmente e não por partes, salvo
convenção, disposição legal ou uso em contrário [art. 763º].
144
Nos casos em que o devedor desrespeite os princípios supra, ou pura e simplesmente
não realize qualquer prestação, estar-se-á perante uma situação de não cumprimento do
dever obrigacional.
As regras constantes dos arts. 798ºss [não cumprimento culposo] são aplicáveis, em
princípio, às prestações de execução instantânea, oferecendo alguns problemas em face de
relações continuadas ou periódicas, que pressupõem o cumprimento sucessivo de várias
prestações. Com efeito, nestes casos o não cumprimento reconduz-se normalmente apenas a
um incumprimento relativo a um momento concreto, não pondo em causa a relação
contratual no seu todo.
No caso do direito à resolução em caso de não cumprimento, entende-se que só uma
violação grave ou reiterada dá fundamento para a resolução do contrato de prestação
periódica ou continuada. Nesses casos, cumpre aferir se houve ou não uma quebra na relação
de confiança estabelecida entre as partes, situação em que haverá direito de resolução.
Em caso de não cumprimento culposo [arts. 798º ss] presume-se a culpa do devedor,
ainda que apreciada nos termos gerais – em abstracto, pela diligência do bom pai de família
[arts. 799º e 487º-2]. Objectivou-se, assim, a responsabilidade contratual [a culpa era
apreciada em concreto, na vigência do CC anterior]. Assim, desde que, atendendo a critérios
de normalidade, a prestação fosse viável, o solvens considera-se culpado.
§2: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. A responsabilidade obrigacional assenta no
princípio da culpa, uma vez que a responsabilidade civil é, em regra, subjectiva [arts. 483º-2
e 798º], presumindo-se a culpa do devedor. Como excepção, resta-nos o art. 800º
[responsabilidade contratual objectiva, sem culpa].
§3: TERCEIRA VIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. A summa divisio entre a
responsabilidade obrigacional e a responsabilidade extra-contratual encontra-se hoje
esbatida: veja-se o desenvolvimento de especiais deveres de protecção das partes no
contrato, vg. A natureza unitária da responsabilidade civil, enquanto um todo, tem tido ecos
na doutrina nacional: o próprio legislador dotou o CC de regras gerais da responsabilidade
145
civil comuns a ambas as responsabilidades [arts. 483º ss]. A consequência é comum: obrigação
de indemnizar [art. 562º ss].
Em conclusão, toda a responsabilidade civil assenta no princípio geral neminem
laedere, ainda que com concretizações especiais que, como em todas as relações de
especialidade, não pretendem afastar as regras gerais nem advêm de criação doutrinária ou
jurisprudencial:
Responsabilidade do produtor [cfr. supra]
Responsabilidade do vendedor e do empreiteiro [arts. 789º ss]
Responsabilidade do vigilante [art. 491º]
ROMANO MARTINEZ propõe a distinção por pequenos núcleos de responsabilidade,
relacionados com certas actividades e profissões, nestes termos.
Das conclusões supra, certa doutrina apelida de “terceira via” da responsabilidade
civil as situações em que não existe um direito primário de crédito, por meio do qual alguém
possa exigir a outrem uma prestação, mas a responsabilidade surge em consequência da
violação de deveres específicos, e não apenas de deveres genéricos de respeito, contrapostos
aos direitos absolutos.
MENEZES LEITÃO e ROMANO MARTINEZ incluem na denominada “terceira via” da
responsabilidade civil as situações de violação de deveres derivados da boa fé, geradoras de
responsabilidade pré-contratual e pós-contratual. Esses deveres não dispõem de tutela
primária, através da acção de cumprimento, mas instituem deveres que constituem um plus
relativamente ao dever geral de respeito.
Para ROMANO MARTINEZ essa “terceira via” não é verdadeiramente alternativa: se
essas fontes de obrigações não se enquadrarem em previsões legais, não podem ser uma
verdadeira modalidade de responsabilidade civil. Exemplifiquemos:
• Culpa in contrahendo [art. 227º]: responsabilidade pré-contratual, segundo
preconizada por JHERING.
o Violação de deveres pré-contratuais:
 Informação [informação insuficiente ou omissa quanto à
qualidade do bem, vg].
146
 Lealdade [ruptura inesperada das negociações por uma das
partes, criação de convicção de celebração de contrato
válido, vg].
 Segurança e protecção
o Aplica-se o regime da responsabilidade obrigacional [arts. 798º ss],
dada a violação dos deveres específicos supra.
o Na obrigação de indemnizar não se inclui o direito de resolver o
contrato, apesar de estes direitos se poderem cumular.
• Culpa post pactum finitum [art. 239º]: responsabilidade pós-contratual –
violação de deveres contratuais que subsistem após extinção do vínculo
contratual.
o Sigilo [vg sigilo bancário]
o Concorrência leal [art. 484º]
o Não se confunda com a responsabilidade patrimonial que subsiste
depois de cessar o vínculo em consequência de cláusula contratual de
não concorrência, vg [na responsabilidade pós-contratual não há
qualquer convenção das partes, antes assentando em deveres
impostos pela boa fé].
• Contrato com eficácia de protecção para terceiro [vg arrendamento], e não
contrato a favor de terceiro [art. 443º]! – aqui, terceiros encontram-se na
esfera de protecção do contrato [vg os filhos do arrendatário, no
arrendamento].
o A responsabilidade é obrigacional ou extra-obrigacional em função do
tipo de danos, cfr. infra.
• Relações contratuais de facto
Em todos os institutos enunciados a responsabilidade é obrigacional, podendo ser
extracontratual atendendo ao dano causado.
O progressivo alargamento do campo de aplicação da responsabilidade obrigacional
dificulta a delimitação com respeito às situações extra-obrigacionais. Exemplifiquemos:
147
• Se o amigo do inquilino cai nas escadas do imóvel que o último arrenda, a
responsabilidade é contratual face ao inquilino e delitual quanto ao amigo?
• Se um acidente entre dois comboios mata um utente não portador de bilhete,
a responsabilidade é delitual? Seria responsabilidade contratual se o utente
tivesse comprado o bilhete?
Sendo que supra concluímos que a distinção não é indispensável, não podemos,
todavia, prescindir dela. O CC soluciona este problema através da cláusula geral de
responsabilidade civil [art. 483º-1], através da violação de deveres de protecção que não se
fundam no acordo das partes: protege-se a integridade pessoal e patrimonial, fora do
perímetro contratual. Ressalve-se as diferenças de regime [vg art. 500º vs art. 800º].
O alargamento da responsabilidade obrigacional, incluindo deveres delituais no
contrato [obrigação de segurança, vg], contraria o princípio de tratar o igual de forma
idêntica. A inclusão de deveres desse tipo seria desnecessária, segundo ROMANO MARTINEZ,
já que os deveres acessórios do contrato decorrem das regras gerais da responsabilidade civil.
Fundar a responsabilidade por violação de direitos absolutos no negócio jurídico criaria uma
hipertrofia do direito contratual.
Face ao potencial concurso entre a responsabilidade delitual e a contratual, os
partidários da teoria da prevalência da responsabilidade contratual em detrimento da
primeira, sustentam-na mediante recurso a três argumentos:
• A existência de um contrato estabelece deveres de protecção derivados da
boa fé, mútuos e recíprocos.
• O princípio da autonomia privada evidencia que, com a celebração de um
negócio jurídico, as partes pretenderam afastar as regras da responsabilidade
extra-contratual.
o Crítica: a celebração do contrato não priva as partes da protecção
geral, não se renunciando à defesa que teriam independentemente da
celebração do mesmo [ROMANO MARTINEZ].
• A responsabilidade obrigacional impõe um regime mais gravoso para o lesante
[devedor], pelo que o credor não tem qualquer interesse em recorrer às
regras da responsabilidade extra-contratual.
148
o Crítica: sendo certo que os prazos da prescrição são mais longos na
responsabilidade obrigacional [art. 309º, 20 anos], dispondo o credor
de uma tutela mais eficaz, os prazos de exercício de direitos podem
ser bastante mais restritos nos contratos em especial do que aquele
da responsabilidade extra-contratual [art. 498º, três anos], vg nos
casos do cumprimento defeituoso nos contratos de compra e venda ou
de empreitada [ROMANO MARTINEZ]. No âmbito da responsabilidade
extra-contratual, ao lesado não pode ser aplicado um prazo
prescricional que o coloque numa situação pior da que estaria nos
termos gerais do art. 498º: três anos.
Esta teoria, apesar das críticas supra, é coerente com a relação de interacção entre
os dois tipos de responsabilidade, e não de especialidade. As regras da responsabilidade
obrigacional aplicar-se-ão, assim, a danos extra rem [provocados no cumprimento da
obrigação, mesmo que por actividades laterais, provocando prejuízos na pessoa e no restante
património do credor]. Exemplo: o incêndio que deflagre durante as obras de reparação de
um prédio presumir-se-ia culpa do empreiteiro [responsabilidade obrigacional, presunção de
culpa – art. 799º].
ROMANO MARTINEZ discorda da exemplificação supra: se à responsabilidade do
produtor o DL que a consagra aplica as regras delituais, o mesmo critério pode ser
estabelecido para os danos extra rem, justificando-se a aplicação da responsabilidade extra-
contratual. O mesmo autor propõe a distinção seguinte:
• Danos extra rem: danos pessoais e no restante património do
accipiens/destinatário do pagamento/credor e de terceiros [não inclui o
prejuízo causado no objecto da prestação] – aplicam-se as regras da
responsabilidade extra-contratual.
o Danos pessoais [vg ferimentos causados por explosão de garrafa de
gás].
o Danos noutros bens do credor [vg animal enfermo que contagiou os
demais].
o Viga defeituosa que causou a ruína da casa do dono da obra, vg.
149
o Parceiro pensador que, no âmbito de obrigação pecuária, alimentou
o gado com refeições estragadas que havia adquirido previamente ao
fornecedor, devendo indemnizar o parceiro proprietário, vg. Pode
invocar direito de regresso contra o fornecedor da ração.
• Danos circa rem, por exclusão de partes: danos causados no objecto da
prestação, tão-só – aplicam-se as regras da responsabilidade obrigacional.
o Diminuição ou perda do valor da coisa
o Custos contratuais
o Valor da eliminação dos defeitos
o Montante dispendido em estudos e pareceres
o Diferença de preço para aquisição de bem substitutivo
o Lucros cessantes
o Outras despesas derivadas do incumprimento:
 Renda da casa arrendada por período em que não foi possível
usá-la
 Custo da sementeira perdida porque as sementes são de
fraca qualidade e não germinaram
 Despesas judiciais na acção em que se exige a execução
específica ou a resolução do contrato
Quando se assista simultaneamente a danos extra rem e circa rem, o credor tem
direito a uma pretensão indemnizatória, embora exista concurso de normas [uma só
pretensão, um único pedido processual, com duplo fundamento: responsabilidade extra-
contratual e obrigacional]. Todavia, as regras que regem a indemnização são comuns às duas
responsabilidades [art. 562º ss], ainda que o fundamento de direito seja diverso. Ainda assim,
o princípio da liberdade de opção entre as pretensões delitual e contratual é maioritário na
doutrina e na jurisprudência. No extremo oposto, situa-se a regra do não-cúmulo, “absurda”
segundo ROMANO MARTINEZ. Levada ao limite, o filho do dono da obra não poderia
demandar delitualmente o empreiteiro pelos ferimentos do pai como consequência do defeito
da prestação, vg, mas tão-só no caso de morte do mesmo.
150
Para evitar que o lesado seja menos protegido na hipótese de ter celebrado um
contrato, deve admitir-se a possibilidade de concurso de normas [princípio da liberdade de
opção]. ROMANO MARTINEZ conclui pela superação da rigidez dos conceitos jurídicos da
responsabilidade contratual e delitual.
Conclusão:
• Só se admite recurso à responsabilidade extra-contratual [violação de direitos
absolutos] quando:
o A prestação causou danos em bens do património do credor, sem
dependência do contrato cumprido: danifica-se uma obra já
existente.
o Exemplos:
 Adaptação de um comutador a uma máquina, fazendo uma
fenda nesta, vg.
 Instalação de uma câmara frigorifica num camião, estragando
o motor, vg.
 Obras de reparações de edifícios
 Subempreitadas de acabamentos [vg instalações eléctricas]
• Admite-se recurso à responsabilidade obrigacional quando:
o Haja entrega de uma coisa com defeito [cumprimento defeituoso]
o Se realize uma obra imperfeita
o Não basta que o prejuízo tenha sido causado por um facto ilícito
praticado na altura da realização da prestação
o Os prejuízos que excederem o sinalagma contratual entram no campo
aquiliano.
Meios Gerais de Reacção em Caso de Não Cumprimento
§1: GARANTIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES. Sendo a falta de cumprimento imputável ao
devedor, o credor pode reagir executando os bens do seu património ou de terceiro garante.
Sobre esta matéria, cfr. o capítulo infra.
151
§2: REALIZAÇÃO COACTIVA DA PRESTAÇÃO. Caso o devedor não cumpra de forma
voluntária a obrigação a que estava adstrito, permite-se que o credor:
• Instaure uma acção de cumprimento e execução, mediante a qual satisfaça
coactivamente o seu crédito [execução do património do faltoso] – arts. 817º
ss.
• Instaure uma execução específica, que pode respeitar a:
o Entrega de coisa determinada [art. 827º]
o Prestação de coisa fungível [art. 828º]
o Prestação de facto negativo [art. 829º]
o Contrato-promessa [art. 830º]
• Exija uma sanção pecuniária compulsória [art. 829º-A], caso se trate de uma
prestação de facto infungível.
§3: EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO. Uma das partes pode recusar a sua prestação
se a contraparte não tiver cumprido [arts. 428º ss], em casos de mora ou de cumprimento
defeituoso.
Pressupõe:
• Subsistência de uma relação sinalagmática [vg compra e venda: o vendedor
recusa a entrega da coisa enquanto o devedor não pagar o preço].
• Os prazos de cumprimento das prestações não a podem inviabilizar.
• A parte que cumpriu a prestação principal do contrato celebrado [vg o
mecânico que já reparou o veículo] não pode, depois, invocar a excepção do
não cumprimento.
Distingue-se do direito de retenção [art. 754º].
§4: RESOLUÇÃO. Nos contratos sinalagmáticos, o incumprimento definitivo e o
cumprimento defeituoso da prestação de uma das partes permite que a contraparte resolva o
152
contrato [art. 801º] – condição resolutiva tácita, uma vez que se pressupõe que as partes,
tacitamente, condicionam os negócios que ajustam ao seu pontual cumprimento.
Quanto ao regime, cfr. supra.
Impossibilidade Culposa do Cumprimento
§1: IMPOSSIBILIDADE CULPOSA. A impossibilidade culposa não corresponde ao
incumprimento:
• Incumprimento: para tal, é necessário que haja uma prestação devida e
possível. Só se pode estar adstrito ao que é possível e só se pode deixar de
cumprir aquilo a que se está adstrito.
• Impossibilidade culposa: arts 801º a 804º.
o O legislador equiparou o regime da impossibilidade culposa ao da
falta de cumprimento [art. 801º-1] – acarretando a obrigação de
indemnizar decorrente da responsabilidade obrigacional [arts.
798ºss].
 Têm aplicação todas as regras da falta de cumprimento [vg
art. 799º-1]? SIM! Se não se presumisse a culpa do devedor, o
credor ficaria em desvantagem sempre que a prestação fosse
inexecutável, sendo mais onerado no caso de impossibilidade
do que no caso de incumprimento.
o Impossibilidade parcial imputável ao devedor [art. 802º] – estas regras
aplicam-se também ao incumprimento parcial, tal como as regras da
impossibilidade total se aplicam ao incumprimento total.
Não Cumprimento Culposo
§1: MODALIDADES. O não cumprimento culposo pode assumir os seguintes contornos:
• Mora do devedor
• Incumprimento definitivo
153
• Cumprimento defeituoso
Iremos estudar cada uma delas com detalhe, infra §2 ss.
§2: MORA DO DEVEDOR. Se o devedor, por causa que lhe é imputável, não efectuou o
cumprimento na data do vencimento, podendo realizá-lo mais tarde [porque é ainda possível
ou porque continua a satisfazer o interesse do credor, que ainda subsiste, arts. 804º-2 e 808º-
1], encontrar-se-á numa situação de mora: falta temporária de cumprimento [arts. 804ºss].
Não haverá mora solvendi se a causa do retardamento não for imputável ao devedor:
vg devendo-se a caso fortuito ou a acto do credor. A culpa no retardamento presume-se [art.
799º-1].
A mora tem início com o vencimento da prestação, o qual pode advir [art. 805º]:
• De interpelação feita ao devedor [arts. 777º-1 e 805º-1]
• Do decurso do prazo estabelecido para se efectuar o cumprimento ou da
interpelação [art. 805º-2a]
o No mútuo, na falta de fixação de prazo, o pagamento é devido 30 dias
após a interpelação [art. 1148º].
• Do facto de se tratar de uma obrigação proveniente de facto ilícito [art. 805º-
2b].
O vencimento da prestação carece de prova pelo credor [art. 342º-1].
Enquanto o crédito for ilíquido, o devedor não se constitui em mora [art. 805º-3],
excepto se a falta de liquidez lhe for imputável ou se se tratar de obrigação de indemnizar
por facto ilícito ou pelo risco.
Segundo ROMANO MARTINEZ, a mora deve ser qualificada como uma falta temporal
do cumprimento, e não como um defeito temporal do cumprimento, expressão que poderá ser
confundida com o cumprimento defeituoso.
Distingue-se do incumprimento parcial, na medida em que pode haver mora
[retardamento da prestação] mas, enquanto houver essa mora, não se poderá falar em
incumprimento definitivo, total ou parcial. O incumprimento definitivo parcial pressupõe que
aquela parcela da prestação jamais será realizada.
154
A mora pode respeitar tanto à prestação principal, como às prestações acessórias [vg
falta de entrega do manual de instruções do electrodoméstico vendido], bem como às
relações subsequentes [vg mora na eliminação dos defeitos da prestação].
A mora do devedor determina a subsistência do vínculo, e tem como efeitos:
• Dever de indemnizar o credor, nos termos gerais [arts. 804º-1 e 562º ss]:
o Mantém-se o dever de cumprir a prestação.
o A indemnização por danos moratórios não exclui o cumprimento,
antes se cumula com este.
o Tratando-se de prestações pecuniárias, a consequência legal são os
juros de mora [art. 806º], sem necessidade de prova de danos pelo
credor – os juros de mora legais são de 4%, no Direito Civil; quando
convencionais, podem ser de 13% [sem garantia real] ou de 11% [com
garantia real].
• Assunção do risco [art. 807º-1]:
o O devedor assume o risco da perda ou deterioração da coisa que
deveria entregar.
o A mora confere ao credor a faculdade de recorrer à excepção de não
cumprimento do contrato [arts. 428º ss].
A situação de mora extingue-se com:
• Purgação [purgatio morae]: cumprimento da prestação com pagamento da
indemnização moratória.
• Transformação da mora em incumprimento definitivo:
o Prazo admonitório [art. 808º-1]
o Perda do interesse do credor [art. 808º-1]
o Declaração do devedor de que não pretende cumprir
• Extinção da obrigação, por impossibilidade superveniente do cumprimento
§3: INCUMPRIMENTO DEFINITIVO. O incumprimento definitivo designa os casos em
que a prestação não tenha sido cumprida e já não possa vir a sê-lo posteriormente.
155
Face à presunção de culpa [art. 799º-1], se a prestação não foi definitivamente
cumprida, pressupõe-se que:
• O devedor actuou ilicitamente
• A actuação é culposa [ainda que a culpa seja presumida]
• Causou danos para o credor [que carecem de prova]
Verificados os pressupostos gerais da responsabilidade civil [acção, ilicitude, culpa,
dano e nexo de causalidade adequada], o devedor terá que indemnizar o credor por não ter
cumprido definitivamente a prestação a que se encontrava adstrito [arts. 798º ss].
Eis as causas de incumprimento definitivo:
• Perda de interesse do credor:
o Não se justifica que, ainda assim, o solvens pretenda realizar a
prestação, uma vez que o interesse do credor designa o fim para o
qual a obrigação foi constituída.
o É apreciada objectivamente [art. 808º-2]
o É ao credor que incumbe a prova da perda de interesse [art. 342º-2]
o Se o credor perder o interesse, já não se poderá recorrer à realização
coactiva da prestação [arts. 817º ss].
o Exemplos: negócios sazonais, casamento, etc.
• Decurso do prazo suplementar [admonitório] de cumprimento estabelecido
pelo credor [accipiens], arts.808º-1 e 808º:
o O credor não deve ficar indefinidamente adstrito à relação
obrigacional
o Prazo deve ser razoável
o Consequências do desrespeito do prazo: o accipiens pode optar entre
as regras do incumprimento definitivo e as da acção de cumprimento
e de execução específica.
• Declaração expressa do devedor em não querer cumprir:
o Não se torna necessário que o credor estabeleça um prazo
admonitório.
156
o Se o devedor declarar que não vai cumprir, o accipiens pode optar
entre as regras do incumprimento definitivo e as da acção de
cumprimento e de execução específica.
De todo o modo, a impossibilidade culposa da prestação determina a equiparação ao
incumprimento definitivo [arts. 801º e 802º].
Perante um caso de incumprimento definitivo, o credor pode:
• Resolver o contrato [art. 801º-2]:
o Extinção retroactiva do vínculo obrigacional [retroactividade in
radicem]
• Exigir uma indemnização pelos danos [art. 801º-2]:
o Funções da indemnização:
 Interesse contratual negativo: restabelecer a situação que
existiria se a parte lesada não tivesse celebrado o contrato.
• Só se justifica quando o credor resolveu o contrato e
está adstrito a devolver a prestação recebida.
• Restitui-se a situação, como se a parte lesada não
tivesse confiado no contrato que celebrou.
 Interesse contratual positivo: colocar a parte lesada em
circunstâncias idênticas às que se verificariam se o contrato
tivesse sido pontualmente cumprido.
• A resolução prevista no art. 802º pode ser cumulada
com a indemnização pelo interesse contratual
positivo, de modo que o credor possa ser ressarcido
quanto aos seus lucros cessantes.
• O credor que resolve o contrato não deve ficar em
pior situação do que aquele que pede a redução do
preço.
o Como se determina o valor da indemnização?
157
 Doutrina clássica: só a indemnização pelo interesse contratual
negativo pode ser cumulada com a resolução do contrato.
• Não admite que a parte lesada possa pedir a
resolução do contrato e pretender ser indemnizada,
restabelecendo a situação que existiria se o contrato
tivesse sido cumprido [interesse contratual positivo].
• A indemnização pelo interesse contratual negativo
abrange as despesas contratuais do próprio acto, bem
como as acessórias, e os lucros cessantes.
 Doutrina minoritária: admite-se que, apesar de existir
fundamento para resolver o contrato, o credor opte por exigir
a indemnização pelo interesse contratual positivo, devendo
realizar a sua contraprestação [Surrogationstheorie].
• A indemnização pelo interesse contratual positivo
pode ser cumulada com a resolução do contrato.
• Exigir a redução da sua contraprestação:
o Quando o incumprimento definitivo é parcial, o credor tem a
faculdade de exigir a realização do que for viável e reduzir a sua
contraprestação, para além do direito a ser indemnizado pelo
interesse contratual negativo [art. 802º-1].
• Commodum de representação [art. 803º-1]:
o Possibilidade de:
 O credor exigir a entrega de uma coisa adquirida pelo
devedor em substituição do objecto da prestação que este
não efectuou.
 O credor sub-rogar-se directamente na titularidade de um
direito que o solvens tenha adquirido contra terceiro [vg
subsídio ou seguro].
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o Estas duas possibilidades podem verificar-se em caso de
incumprimento definitivo ou de cumprimento defeituoso.
§4: CUMPRIMENTO DEFEITUOSO. Ainda que o legislador tenha sido omisso quanto a
este tipo de inadimplemento [salvo breve referência no art.799º-1 e indícios no art. 798º -
“falta (…) ao cumprimento”], deve-se entender que a divisão é tripartida: mora,
incumprimento definitivo e cumprimento defeituoso.
A figura do cumprimento defeituoso [inexacto ou imperfeito] tem contornos anglo-
saxónicos [breach of contract] e designa as situações em que o devedor realiza a prestação a
que estava adstrito em violação do princípio da pontualidade do cumprimento [discrepância
entre o “ser” e o “dever ser”].
Por outras palavras, se o credor não fica satisfeito, o devedor não é liberado da sua
prestação. Depende do preenchimento de quatro condições:
• O devedor realizou a prestação em violação do princípio da pontualidade:
o Nove classes de hipóteses de cumprimento defeituoso:
1. Prestação realizada de modo distinto do acordado
2. Prestação realizada em tempo distinto do acordado, seja ela

antecipada ou retardada [arts. 804ºss, mora do devedor]
3. Prestação de quantidade distinta da devida, seja para mais
[devedor exige que lhe seja devolvido] ou para menos [credor
exige o remanescente]
4. Prestação realizada em local diverso do acordado
5. Entrega de coisa diferente da acordada [direito de
substituição]
6. Prestação de qualidade diversa da devida [relativa à conduta

ou ao objecto] – própria das prestações de facere
7. Prestação padece de um defeito de direito [vg entrega de

coisa alheia]
8. Violação de deveres acessórios
159
9. Realização defeituosa da prestação, expressamente
consagrada na lei
• O credor procedeu à sua aceitação por desconhecer a desconformidade ou,
conhecendo-a, apondo uma reserva:
o Desconhecimento do credor: pelo facto de o defeito não ser
detectável, quando a prestação haja sido realizada sem carecer de
aceitação ou quando haja sido realizada a terceiro.
 Aceitação da prestação em pleno conhecimento: não se pode
considerar esse cumprimento como defeituoso.
o Conhecimento da inexactidão do cumprimento, com reserva: o credor
pode aceitar o que lhe for prestado.
 O credor tem interesse, apesar do defeito, em receber a
prestação.
 A boa fé impõe-lhe o dever de aceitar o que for prestado – vg
defeito pouco significativo, sem prejuízo de indemnização
pelo devedor.
• O defeito é relevante:
o Não se justificaria que o credor demandasse a contraparte por um
defeito insignificante do cumprimento [bom senso e boa fé objectiva]
– art. 762º-2.
o Importância do defeito é apreciada em concreto, mas determinada
objectivamente à luz do interesse do credor.
• Foram causados danos típicos:
o Delimitação pela negativa: foram causados prejuízos distintos
daqueles que o credor poderia sofrer em caso de incumprimento
definitivo ou de mora.
160
o Dever de eliminação do defeito ou de redução da contraprestação [vg
preço].
Excluem-se do âmbito do cumprimento defeituoso as situações em que a prestação é
efectuada tardiamente [arts. 804º ss] e quando a falta de quantidade não afecte a totalidade
da prestação [casos em que o incumprimento parcial implique uma correlativa satisfação do
interesse do credor].
Pela consequente satisfação parcial do interesse do credor, com o cumprimento
defeituoso, poder-se-ia defender que este seria um tipo de incumprimento parcial, seja ele
definitivo ou retardado/mora [vg quando a obrigação deficientemente cumprida é genérica].
Não segundo ROMANO MARTINEZ, uma vez que a satisfação parcial do interesse do credor
nem sempre se verifica e, mesmo que tal suceda, os meios de que dispõe o credor [exigência
da eliminação dos defeitos, vg] excedem os meios legalmente previstos para as hipóteses de
incumprimento definitivo parcial ou de mora parcial. Por outro lado, o incumprimento
definitivo parcial e a mora parcial pressupõem que o credor só haja aceite uma parte da
prestação. Por fim, o incumprimento parcial corresponde a uma visão meramente
quantitativa da insuficiência da prestação, visão essa que não é contundente com o
cumprimento defeituoso.
Ao cumprimento defeituoso aplicam-se os arts. 762º ss e 798ºss pelos indícios
terminológicos explicitados supra, e só a partir do momento em que a prestação defeituosa é
aceite pelo credor.
São ainda de aplicar, analogicamente, as regras do incumprimento definitivo e da
mora:
• Regras da impossibilidade culposa: aplicam-se quando a deficiência seja de
tal ordem que o credor não tenha qualquer interesse na prestação recebida e
esta não possa ser realizada em momento posterior.
• Regras da mora: aplicam-se quando a prestação possa ser executada mais
tarde.
Finalmente, do regime da execução inexacta estabelecido em termos especiais para
alguns contratos [vg quanto à compra e venda - arts. 905º ss e 913º ss - e empreitada - arts.
1220º ss], pode-se inferir um conjunto de princípios básicos:
161
• O credor pode exigir que o cumprimento defeituoso seja rectificado, lato
sensu
• Se o defeito não for eliminável, o credor pode exigir que a prestação seja
substituída.
• Enquanto o defeito não for eliminado, ou a prestação substituída, o credor
pode invocar a excepção do não cumprimento [arts. 428º ss] e recusar a sua
contraprestação [vg pagar o preço].
• Quando o cumprimento defeituoso implique uma perda de valor da prestação
efectuada, o credor pode reduzir a sua contraprestação, de modo a
reequilibrar a relação contratual.
• O credor tem direito à resolução do contrato, verificados os pressupostos dos
arts. 801º e 808º.
• Para além disso, o credor tem o direito à indemnização por todos os danos
que a prestação defeituosa haja causado.
§5: RESPONSABILIDADE POR ACTO DE TERCEIRO. A responsabilidade do devedor
pode ser agravada por facto de outrem, seja por culpa in eligendo, in instruendo ou in
vigilando.
Por outro lado, o devedor pode responder objectivamente pelo incumprimento
imputável a terceiro, a quem encarregara e executar a prestação a que estava adstrito [art.
800º, sem culpa]. Mesmo tendo o devedor agido com diligência, in eligendo, in instruendo ou
in vigilando do auxiliar, é responsável pela actuação deste, uma vez que o devedor retira
benefícios da actuação de terceiros e deve suportar os prejuízos inerentes [ubi commoda ibi
incommoda]. Por fim, o credor deverá ficar em situação idêntica à que estaria se a prestação
tivesse sido cumprida, na totalidade, pelo devedor, tendo o direito de exigir um cumprimento
diligente deste.
§6: FIXAÇÃO CONTRATUAL DOS DIREITOS DO CREDOR. Os direitos do credor podem
ser fixados contratualmente pelas seguintes vias:
• Cláusulas de limitação e de exclusão da responsabilidade:
162
o Liberdade contratual
o Proibição de renúncia antecipada aos direitos por parte do credor
[art. 809º] – não pode renunciar ao direito a ser indemnizado pelo
incumprimento. Excepções a esta regra:
 Acordo prévio, desde que a exclusão ou limitação não
compreenda actos que representem a violação de deveres
impostos por normas de ordem pública.
 É lícita a exclusão contratual da responsabilidade objectiva,
sem culpa, e não da responsabilidade subjectiva.
o Cláusulas de limitação da responsabilidade: limitação máxima ou
agravamento.
o As cláusulas de exclusão da responsabilidade distinguem-se da
delimitação do objecto do negócio jurídico [art. 405º], fixando o seu
conteúdo ou extensão [vg cláusula de contrato de seguro ou placa em
parque de estacionamento].
• Cláusula penal:
o Montante fixo ajustado pelas partes para a indemnização resultante
de qualquer dos tipos de incumprimento [art. 810º].
o Redução da cláusula penal [art. 812º].
• Sinal: cfr. supra, contrato-promessa [arts. 441º ss].
GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES
Garantia Geral
§1: PATRIMÓNIO DO DEVEDOR. O património do devedor constitui a garantia geral
das obrigações por ele assumidas [art. 601º].
“Garantia” deve, aqui, ser entendida em termos objectivos: enquanto segurança no
cumprimento das obrigações, assegurando o pagamento de débitos, e não enquanto
coercibilidade.
163
A garantia geral incide sobre todos os bens que integram o património do devedor,
indiscriminadamente, à altura da execução, independentemente de terem sido adquiridos
antes ou depois da constituição do crédito [excepto quando haja acordo de limitação de
responsabilidade, nos termos do art. 602º]. Contrapõe-se, assim, às garantias especiais, que
incidem sobre bens certos e determinados do património do devedor. A garantia geral não
prevalece em relação a garantias especiais.
Só respondem pelo cumprimento das obrigações os bens do devedor susceptíveis de
penhora [art. 601º], i.e., aqueles que constam dos arts. 821º ss CPC.
Importa ainda aferir a que título o devedor detém os bens no seu património: se for
proprietário, os bens respondem na totalidade; se for titular de um direito real menor [vg
usufrutuário] ou de um direito pessoal de gozo [vg arrendatário] cumpre apreciar caso a caso:
• Usufrutuário: a execução só abrange o direito de usufruto e não a
propriedade sobre a coisa.
• Locatário: o direito de gozo sobre a coisa locada não é executável, em
princípio, salvo tratar-se de arrendamento para o comércio ou indústria.
No caso de concurso de credores, e não sendo o património do devedor suficiente
para saldar todas as dívidas, proceder-se-á ao rateio [art. 604º]: os vários credores,
independentemente da data de constituição do crédito, serão pagos proporcionalmente
através do património do devedor [aquele a quem era devida maior quantia irá receber uma
quota superior à dos demais].
§2: GARANTIAS APARENTES. Na prática bancária, frequente é que o devedor preste
garantias de cumprimento, ditas especiais, que têm, na verdade, uma eficácia meramente
obrigacional, pelo que apenas produzem efeitos inter partes. Estas garantias são aparentes
porque nada acrescentam à garantia geral, nem podem ser apostas por um dos credores aos
demais, em caso de concurso de credores.
Em conclusão, visto que apenas produzem efeitos entre o devedor e o credor, as
garantias aparentes são ineficazes em relação aos demais credores.
Exemplos:
• Carta de conforto [comfort letter]
164
• Negative pledge
• Cláusula pari passu
• Contrato-promessa de garantias especiais
Conservação da Garantia Patrimonial
§1: CONSERVAÇÃO DO PATRIMÓNIO. Com vista a evitar a dissipação de bens do
património do devedor, estabeleceram-se meios conservatórios da garantia patrimonial [arts.
605º ss], dos quais:
• Declaração de nulidade
• Sub-rogação do credor ao devedor
• Impugnação pauliana
• Arresto
§2: DECLARAÇÃO DE NULIDADE. art. 605º.
§3: SUB-ROGAÇÃO DO CREDOR AO DEVEDOR. A sub-rogação do credor ao devedor
permite que o credor exerça contra terceiros direitos do devedor [arts. 606º ss].
Distingue-se da acção directa, no âmbito da união de contratos.
§3: IMPUGNAÇÃO PAULIANA. Através da impugnação pauliana [arts. 610º ss] o credor
pode tornar relativamente ineficazes actos de alienação ou oneração patrimonial perpetrados
pelo devedor para o prejudicar. Destes actos excluem-se aqueles de natureza pessoal [vg
casamento, divórcio ou adopção].
Esta acção desvia-se do princípio geral da responsabilidade patrimonial, uma vez que
destrói a barreira que se interpõe entre o direito de execução dos credores e os bens
alienados pelo devedor, que já se encontram na esfera jurídica de terceiro. Corresponde,
pois, a uma reacção legal à violação do princípio de garantia patrimonial.
Eis os requisitos da impugnação pauliana [arts. 610º-612º]:
165
• Acto praticado pelo devedor que não seja de natureza pessoal
• Esse acto provoca, para o credor, a impossibilidade de obter a satisfação
integral do seu crédito ou o agravamento dessa responsabilidade
• Acto praticado de má fé [bilateral] ou tratar-se de um acto de natureza
gratuita
• É necessário que o crédito seja anterior ao acto, ou mesmo posterior, quando
o acto tenha sido efectuado dolosamente com o fim de impedir a satisfação
do direito do futuro credor.
§4: ARRESTO. O arresto [arts. 619º ss] designa a apreensão judicial de bens do
devedor se houver justo receio de extravio ou dissipação dos mesmos.
Cessão de Bens aos Credores
§1: NOÇÃO. A cessão de bens aos credores é um contrato mediante o qual o devedor
inadimplente, ou em vias de não cumprir as suas obrigações, encarrega os credores, ou alguns
deles, de procederem à liquidação do seu património ou de parte dele, repartindo entre si o
produto do mesmo para satisfação dos respectivos créditos [art. 831º].
Este negócio pode servir de remédio ao incumprimento, obstando, pois, à aplicação
das regras da garantia do cumprimento, designadamente à execução do património do
devedor.
§2: REGIME. A cessão de bens não é oponível aos credores com créditos anteriores à
celebração do negócio, que não tenham nela participado [art. 833º]. Esta figura não funciona,
pois, como uma garantia especial [cfr. infra], na medida em que os credores cessionários não
adquirem qualquer preferência sobre os bens cedidos em caso de concurso com outros
credores com créditos anteriores à cessão.
Se os credores tiverem créditos constituídos em data posterior à cessão, cumpre
distinguir:
166
• Bens sujeitos a registo: se a cessão tiver sido registada, é oponível a esses
credores [art. 832º-2]; se a cessão não tiver sido registada, o direito desses
credores não é oponível mesmo em relação a terceiros cujos créditos se
constituíram em data posterior à da cessão de bens.
• Bens não sujeitos a registo: a cessão é oponível a esses credores.
Os credores relativamente aos quais a cessão de bens seja oponível não podem
executar a parte do património do devedor que tenha sido cedida [art. 833º, 2ª parte].
§3: NATUREZA JURÍDICA. A cessão de bens não é um contrato exclusivamente
obrigacional, na medida em que se apresenta como oponível a terceiros que se tenham
constituído como credores depois do seu ajuste.
Não há, contudo, qualquer transferência da propriedade dos bens, mas sim a
incumbência de um encargo [art. 831º]: os credores cessionários são encarregados de liquidar
o património do devedor, aproximando a figura do contrato de mandato, ainda que com
especificidades.
Feita a liquidação, o devedor fica liberado das suas dívidas perante os credores
cessionários na medida em que o produto da liquidação tenha satisfeito os créditos destes
[art. 835º]. Se, diversamente, for insuficiente o produto recebido, os créditos mantêm-se na
proporção não paga. Se exceder, incumbe aos credores a devolução do remanescente.
Garantias Especiais
§1: GARANTIAS ESPECIAIS. Através das garantias especiais, a lei permite que o
credor, por via negocial, se coloque numa situação privilegiada em relação aos demais
credores, sem perder os direitos próprios dos credores comuns.
Se for insuficiente a garantia especial, o credor preferencial terá que concorrer ao
rateio com os restantes credores, conforme explicitado supra.
Em suma, a garantia especial constitui um reforço da garantia geral.
167
§2: PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. A prestação de caução [arts. 623ºss] pode constituir-se
mediante a prestação de outras garantias pessoais ou reais e prossegue duas finalidades:
• Assegurar o cumprimento de eventuais obrigações, que não se sabe ainda se
se virão a constituir – compensando os prejuízos decorrentes de um eventual
futuro incumprimento contratual [vg contrato de empreitada].
• Assegurar o cumprimento de obrigações de montante indeterminado – como
as partes não têm ainda a possibilidade de avaliar a amplitude exacta da
obrigação, podem acordar quanto à constituição de uma caução.
O depósito de dinheiro, títulos de crédito, pedras ou materiais preciosos como caução
é havido como penhor [arts. 623º-1 e 666º-2], facto que justifica a qualificação da caução em
garantia especial mista, um tertium genus entre as garantias pessoais e reais.
§3: GARANTIAS PESSOAIS. As garantias pessoais implicam que, para além do
património do devedor, exista o património de um terceiro responsabilizado pelo pagamento
da mesma dívida, através da adjunção de bens penhoráveis de outro património.
• Garantias pessoais típicas: fiança e aval
• Garantias pessoais atípicas: garantia autónoma e carta de conforto
Estudaremos os seguintes exemplos de garantias pessoais:
• Fiança:
o O credor passa a ter como garantia de cumprimento dois patrimónios:
o do devedor – que responde por dívida própria – e o do fiador – que
responde por dívida alheia [arts. 627º ss].
o Em relação a ambos os patrimónios, o credor tem tão-só a garantia
geral, concorrendo contra todos os credores no rateio.
o Fiador: responsabilidade pessoal pelo cumprimento de uma dívida
alheia.
o Características da fiança:
168
 Característica imprescindível: acessoriedade [art. 627º-2] – a
fiança fica subordinada a acompanhar a obrigação afiançada.
• Declaração expressa
• Constituição de forma menos onerosa
• Acompanha a invalidade e extinção da obrigação
principal
• Fiador pode invocar meios de defesa do afiançado
 Característica que pode ser afastada: subsidiariedade
[benefício da excussão, art. 638º].
• O fiador só responde quando se provar que o
património do devedor é insuficiente
• Pode ser afastada pela vontade das partes
• Característica inexistente nas obrigações mercantis
o Caso em que o fiador se apresenta como
principal pagador, tornando-se ambos
responsáveis solidários pelo pagamento.
o Pode constituir-se mediante negócio jurídico entre fiador e credor,
com ou sem acordo do afiançado.
• Subfiança ou abonação:
o Pressupõe a existência de duas fianças numa relação sucessiva.
o O subfiador garante, perante o credor, a solvabilidade do fiador [art.
630º].
o O subfiador dispõe de duplo benefício da excussão [art. 643º]: é-lhe
lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido os
bens do devedor ao fiador.
 Pode ser total ou parcialmente afastado pelas partes
 Não vigora no caso de obrigações comerciais
• Caso em que o subfiador responde solidariamente
com o fiador e o devedor
169
• Retrofiança:
o Figura não prevista na lei: negócio atípico na sua formulação mas
cujos efeitos o aproximam da fiança.
o O retrofiador garante o devedor perante o fiador que exerce o direito
de crédito no qual ficou sub-rogado.
o Se o fiador for chamado a honrar a dívida do seu afiançado, a lei
confere-lhe um direito de crédito contra este, com base numa sub-
rogação legal [arts. 644º e 592º] – o exercício desse direito de crédito
pode ser garantido através de uma retrofiança.
o Se o devedor, demandado por via da sub-rogação, não pagar ao seu
fiador, este exige o cumprimento ao retrofiador.
• Mandato de crédito:
o Quando alguém encarrega outrem de conceder crédito a um terceiro
[art. 629º-1], e o fizer exigindo que seja realizado por sua conta,
celebra um contrato de mandato [art. 1157º] e, no caso do art. 629º,
sem representação [art. 1180º] – o mandatário concede crédito em
nome próprio.
o O mandato de crédito não constitui, todavia, um verdadeiro contrato
de mandato, na medida em que não têm aplicação as regras dos arts.
1181º ss. Corresponde, sim, a uma garantia pessoal.
o O mandante responde como fiador do terceiro [mutuário] perante o
mandatário [mutuante].
o A iniciativa de prestar garantia cabe ao fiador, e, contrariamente ao
que acontece na fiança, a vontade de a conceder não tem que ser
expressamente declarada [art. 628º-1]. A fiança resultante do manda
to de crédito tem como fonte directa a lei e não a vontade das partes
o Livre revogação [art. 629º-2, 1ª parte].
o O encarregado, depois de ter aceite o encargo, pode licitamente não
conceder o crédito, mas apenas quando a situação patrimonial do
170
terceiro ou do autor do encargo se tiverem alterado em data
posterior à do encargo [art.629º-3].
o Responsabilidade por actos lícitos – denúncia do mandato de crédito
[art. 629º-2].
• Seguro de crédito:
o Diploma avulso. Contrato feito pelo credor, o tomador de seguro,
para cobertura do prejuízo resultante do não cumprimento da
obrigação.
• Convenção del credere:
o Uma das partes assegura à outra que os créditos desta perante
terceiros, relacionados com a actividade da primeira, serão por ela
saldados em caso de incumprimento desses devedores.
o Prevista no Código Comercial e no Regime do Contrato de Agência.
o Uma pessoa [comissário ou agente] garante perante o credor
[comitente ou principal] o cumprimento da obrigação do devedor
[pessoa contratada por intermédio do comissário ou agente], em
termos idênticos aos do art. 1183º.
• Aval:
o Garantia pessoal característica dos títulos de crédito, concretamente
das letras, das livranças e dos cheques.
o Tal como a fiança, um património torna-se responsável pelo
pagamento da dívida alheia, mas não constitui uma obrigação
acessória da dívida avalizada, mantendo relativa autonomia.
• Garantia autónoma ou garantia bancária:
o Concessão eventual de um crédito equivalente ao do montante
garantido, mediante uma contrapartida [comissão].
• Cartas de conforto ou comfort letter:
171
o Missiva dirigida a uma instituição de crédito por uma sociedade-mãe
que, numa relação de grupo, detém uma posição accionista
significativa na sociedade-filha, informando acerca da existência de
um compromisso assumido pela primeira perante a destinatária,
dando o seu patrocínio quanto à seriedade da recomendada ou quanto
ao cumprimento dos deveres por ela assumidos.
§4: GARANTIAS REAIS. As garantias reais pressupõem a afectação de bens do devedor
ou de terceiro ao pagamento preferencial de determinadas dívidas.
São mais eficientes que as garantias pessoais na medida em que reduzem o risco, uma
vez que o credor é pago, preferencialmente, pelo valor de determinados bens. Todavia, são
menos flexíveis quanto à sua constituição, modificação e execução.
As garantias reais associam-se normalmente aos direitos reais de garantia. Por vezes,
todavia, o titular exerce um poder directo e absoluto sobre determinada coisa corpórea [vg
na hipoteca], uma vez que lhe é conferido o direito de requerer a sua venda judicial.
Para mais, só se podem qualificar como direitos reais as garantias que incidam sobre
coisas e não aquelas que recaiam sobre direitos [vg penhor de direitos, arts. 679º ss].
• Consignação de rendimentos [arts. 656º ss]:
o Não se confunde com a consignação de receitas
o O credor paga-se pelos rendimentos de certos bens imóveis ou móveis
sujeitos a registo.
o Pode ser convencional [prevista no CC] ou judicial [CPC]
o Carece de registo para produzir efeitos contra terceiros
o Em caso de concurso, o credor tem preferência ante os demais pelo
valor dos rendimentos consignados.
o Pode operar independentemente de ter havido violação do direito de
crédito – motivo pelo qual é incluída entre os acordos que facilitam o
pagamento de dívidas [ROMANO MARTINEZ]. Apresenta similitudes
com a dação pro solvendo [art. 840º-1], uma vez que confere ao
credor meios que lhe facilitam a satisfação do crédito.
172
o Aplicam-se-lhe as normas da hipoteca [art. 665º].
• Penhor:
o Incide sobre coisas ou direitos não hipotecáveis [vg direitos de autor],
necessariamente móveis [art. 666º-1] – pergunta-se se abrangerá
complexos de coisas/universalidade, vg o estabelecimento comercial.
o Penhor de coisas [arts. 669º ss]
o Penhor de direitos [arts. 679º ss] – aplicam-se, por remissão, as regras
do penhor de coisas [art. 679º].
o Penhor com desapossamento – o autor do penhor entrega o bem ao
credor pignoratício ou a um fiel depositário [contrato real quoad
constitutionem], com tradição da coisa. Função de publicidade.
o Penhor sem desapossamento
o O credor pignoratício vai, de forma preferencial, satisfazer o seu
crédito pela venda judicial da coisa empenhada.
o Proibição de pactos comissórios [art. 694º]: não se permite que o
credor fique com o bem dado em garantia.
• Hipoteca:
o Tanto significa o direito real de garantia, como também o contrato
mediante o qual se constitui o direito em causa [bilateral].
o Tipos de hipoteca [art. 703º]:
 Legal
 Judicial
 Voluntária
o Incide sobre coisas imóveis ou coisas móveis que sejam equiparadas ás
primeiras [versa sobre bens registáveis, enfim].
o Recai sobre direitos reais que não a propriedade [vg usufruto, direito
de superfície … - art. 688º].
173
o Não há direitos sobre direitos, pelo que a hipoteca terá por objecto
coisas determinadas [art. 716º], abrangendo as partes componentes e
integrantes do bem.
o Vigora também a proibição do pacto comissório [art. 694º]: não se
pode acordar que o credor hipotecário fará seu o bem garante.
• Privilégios creditórios:
o Concedidos a certos credores atendendo à natureza do crédito [arts.
733º ss]. Constitui uma preferência de pagamento independente de
registo – preferência de cumprimento.
o Não são susceptíveis de serem constituídos por negócio jurídico.
o Podem ser mobiliários ou imobiliários, gerais ou especiais.
o A sua eficácia depende do acto de penhora sobre os bens que são
objecto da respectiva incidência – só se constituem efectivamente
quando ocorrem os factos ou os actos de que a lei faz depender a sua
atribuição.
• Direito de retenção:
o Confere ao devedor, que se encontra adstrito a entregar uma coisa e
disponha de um direito de crédito sobre o credor, o direito de não
efectuar a prestação, mantendo a coisa que deveria entregar em seu
poder [arts. 754º ss].
o Pressuposto: o crédito do devedor da entrega da coisa deve resultar
de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
o Similitude com a excepção do não cumprimento [arts. 428º ss],
embora possa ser exercido independentemente de relação
sinalagmática, tenha função de garantia e incida apenas sobre coisas
corpóreas, móveis e imóveis.
• Garantias de natureza processual: penhora e arresto repressivo, que não
estudaremos nesta sede.
174

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DISCLAIMER

Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES II

PROF. ROMANO MARTINEZ

Faculdade de Direito de Lisboa

§1: GENERALIDADES. Antes de estudarmos a responsabilidade objectiva, seja ela pelo

risco ou pelo sacrifício, cumpre tecer algumas considerações preliminares e recordar os

pressupostos gerais da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil é uma fonte de obrigações, maxime a obrigação de

lei [arts. 562º ss].

de indemnizar os danos sofridos por outrem [ressarcibilidade].

Relativamente à distinção entre responsabilidade subjectiva e objectiva, importa

• Responsabilidade subjectiva ou delitual: a responsabilidade civil pressupõe,

culpa. A actuação do agente é, assim, ilícita e culposa: um delito, enfim.

o As responsabilidades obrigacional e extra-contratual são, em regra,

subjectivas, assentando no princípio da culpa: vg devedor que falta

ao cumprimento da obrigação, com culpa [responsabilidade

• Responsabilidade objectiva: constitui uma excepção à regra geral da

responsabilidade subjectiva ou delitual [art. 483º-2], já que o dano é

provocado, ainda que independentemente de culpa do agente. Pressupõe

um dano, como toda a responsabilidade civil, mas não existe delito.

Modalidades de responsabilidade objectiva, consoante o título de

o Pelo risco: tipificada na lei [art. 483º-2], aplica-se às práticas de

actividades humanas lícitas, normalmente geradoras de prejuízo [vg

circulação automóvel]; do risco inerente a essas actividades resulta

o dever de reparar o dano.

• Função principal: reparação do dano

• Função acessória: prevenção

o Pelo sacrifício ou por acto lícito: a lei autoriza o agente a agir,

causando prejuízos a outrem e correlativa obrigação de

compensação desses danos [vg constituição de servidão legal de

 Função exclusiva: reparação do dano.

o As responsabilidades obrigacional e extra-contratual podem ser,

excepcionalmente, objectivas, independentemente de qualquer

culpa: vg devedor que falta ao cumprimento da obrigação, sem

culpa [responsabilidade objectiva obrigacional, art. 800º].

§2. PRESSUPOSTOS. Sumariamente iremos enunciar cada um dos pressupostos da

Face ao disposto no art. 483º-1:

• Ilicitude [“violar ilicitamente”]

o Não se verifica na responsabilidade por facto lícito

• Culpa [“com dolo ou mera culpa”]

o Prescinde-se na responsabilidade pelo risco

• Dano [“pelos danos”]

• Nexo de causalidade entre facto e dano [“resultantes da violação”]

1. O facto voluntário do lesante remete-nos para um comportamento humano,

dominável pela vontade, expressão da conduta de um sujeito responsável. Não se exige

bastando a conduta sob o controlo da sua vontade.

O facto voluntário pode revestir duas formas:

[neminem laedere], pelo que não se exige qualquer dever específico.

• Omissão [art. 486º]: exige-se um dever específico de praticar o acto omitido,

já que não existe um correspondente dever genérico de evitar a ocorrência de

danos para outrem, o que tornaria a vida em sociedade insustentável e

multiplicaria as ingerências na esfera jurídica alheia.

o O dever específico de garante pode ser criado por contrato [vg

alguém estar obrigado a vigiar um doente mental, evitando que se

o Ou pode ser imposto pela lei [arts. 491º-493º]. No direito alemão, a

partir de disposições semelhantes, tem-se defendido a doutrina dos

deveres de segurança no tráfego ou dos deveres de prevenção do

perigo delituais, alargando-se a responsabilidade por omissão para