A IDEIA DE UM SISTEMA MVEL, EM ESPECIAL NO DOMNIO RESPONSABILIDADE CIVIL.

APRESENTAO DA TRADUO DO TEXTO

DE WALTER WILBURG DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA
MVEL NO DIREITO CIVIL
[Publicado em DJ, XIV, 2000, Tomo 3]

Raul Guichard

O texto que aqui se analisa (e a seguir se traduz) constitui, assim

se lhe pode chamar, o manifesto do pensamento metodolgico
de WALTER WILBURG. Nele, em extrema conciso e com ajuda de
alguns exemplos mais representativos retirados do direito dos contratos e do direito delitual, o insigne jurista d-nos uma smula do
mtodo designado como sistema mvel, cuja primeira explanao j sugira nos Elementen des Schadensrecht (1941).
Sabe-se que WILBURG chegou ao fundamental da sua descoberta
metodolgica atravs do direito comparado, partindo da constatao dos diferentes fundamentos ou critrios que, em diversas
ordens jurdicas, subjazem ao direito da responsabilidade extracontratual. Na base do seu mtodo estiveram concretas indagaes (de
ndole dogmtico-prtica) sobre o ilcito civil e o enriquecimento
sem causa. No plano propriamente metodolgico, o prprio Autor
no deixou de assinalar algumas afinidades do seu pensamento
com a jurisprudncia dos interesses. Mas o que ressalta sobretudo a preocupao de traar uma terceira via entre a Freirechtslehre (em distanciao tambm de uma orientao pela equidade;
no por acaso, como notado, que WILBURG designa a sua concepo por sistema) e o acrtico e ilusrio convencimento da vinculao do juiz a um sistema legal pleno e fechado (mas, cer-

tamente, no dar conta da concepo do Autor a simples e, porventura, trivial indicao da abertura do sistema).
O essencial do sistema mvel reside em que os elementos ou
foras que o compem tem um peso distinto e so, de algum
modo, fungveis ou permutveis. Mais precisamente, os fundamentos de determinado efeito jurdico assumiro, entre si, diversa
ponderao ou peso (no limite, a particular acuidade de um poderia
levar a prescindir da verificao de outro) e interferiro tambm
com a medida da consequncia (logo ocorrer, a este propsito, a
frmula da glosa: quia eadem est ratio vel major, ergo idem ius).
Particular nfase ps WILBURG na necessidade de, em tal procedimento, exaurir (mas ao mesmo tempo circunscrever) todos os fundamentos valorativos capazes de justificar certa consequncia legal
ou que contra esta deponham.
E tambm distinguiu claramente, quanto ao domnio de aplicao,
por um lado, o plano da conformao das normas pelo legislador
(e, eventualmente, da sua desenvoluo pela doutrina e jurisprudncia), da legstica uma questo de tcnica legislativa e de
temperamento jurdico , e, por outro, o plano da aplicao do
direito (constitudo) em que o mtodo ganhar significado dogmtico. Quanto ao primeiro, acentua WILBURG a possibilidade de o
legislador expressar, exemplarmente, a valorao dos diferentes
elementos ou foras atravs de (grupos de) casos tpicos ou
representativos. Alis, de um modo mais geral, e posteriormente,
aparecer sugerida a aplicao da ideia de sistema mvel e de
jogo de diferentes elementos no mbito das tipologias ou do
discorrer mediante tipos. No que respeita ao segundo plano referido, ocorre constatar, circunstncia, alis, de que WILBURG estava
seguramente consciente, que muitas normas legais no consentem,
enquanto numa estrutura (rgida) estabelecem bem determinados
pressupostos como condio necessria de certa consequncia ou
efeito, que se trabalhe com um sistema mvel. O que, de resto, se

h-de admitir mesmo quando estejam em causa princpios jurdicos

e a sua compatibilizao ou composio: assim sucede se tais
princpios j se encontram concretizados pelo legislador numa
determinada regulamentao ou em normas imediatamente aplicveis, das quais resulta o respectivo alcance.
Em termos gerais, mais que intuitivo que o Direito, nas sociedades hodiernas, por razes de vria ordem (mormente, jurdicoconstitucionais, funcionais), que aqui omitimos enunciar, no
pode, pelo menos em reas significativas, prescindir de um sistema
rgido ou fixo de normas estruturadas segundo a implicao
hiptese-estatuio, as quais permitem ao aplicador seguir um procedimento subsuntivo. E esse constitui um limite para o sistema
mvel. Mas, mesmo a, perante normas estritas, este ser susceptvel de preencher uma funo de controlo (racional) do resultado
obtido. Tem tambm sido aventado que, em casos-limite, quando
uma situao concreta caia no halo conceitual, estando o aplicador remetido para a sua valorao ou juzo pessoal quanto ao
preenchimento de um dos pressupostos da hiptese, seria legtimo
recorrer a uma apreciao mvel, designadamente haveria que
levar em conta a eventual particular intensidade que assumissem, no caso, os demais pressupostos normativos.
Por outro lado, conforme frequentemente notado, mesmo em
domnios de predileco do mtodo mvel, seja o preenchimento de clusulas gerais ou conceitos indeterminados, seja, em
geral, a concretizao de conceitos valorativos e de conceitos
comparativos, o aplicador no pode deixar de se munir previamente de uma base de valorao (ou de comparao), a qual
deve extrair (indutivamente) do direito vigente.
No obstante as restries assinaladas, o mtodo concebido por
WILBURG conheceu notrio sucesso. O que, se releva algumas vezes
de um latente sincretismo metodolgico (o prprio pensamento
tpico o incluiu nas suas fileiras, embora WILBURG seguramente

defendesse uma circunscrio dos critrios ou elementos de deciso

e se opusesse ao seu alargamento ad hoc; e to-pouco o pensamento tipolgico e a elaborao, tout court, da categoria e das
especificidades dos conceitos comparativos se devem identificar
com a concepo de WILBURG), sobretudo expresso de uma
grande proficuidade. Incitando, nodalmente, e em bases renovadas, a repensar a relao, na realizao do Direito, entre a dogmtica, a deciso jurisdicional e a lei.
A sua utilizao alcanou alis domnios muito diversos. A ttulo
meramente exemplificativo: a explicitao dos elementos da Ideia
de Direito; o procedimento analgico; a concretizao de clusulas
gerais (v.g., os bons costumes); a relao entre os elementos da
interpretao da lei; a combinao ou harmonizao de princpios jurdicos; os elementos subjacentes ao princpio da confiana; o exerccio da discricionariedade administrativa; a relacionao
das diferentes finalidades das penas; a concretizao da moldura
penal; os elementos do princpio da autonomia privada; o instituto do enriquecimento sem causa; o conceito de dano; a ponderao da conculpabilidade do lesado; a figura do negcio usurrio e
os seus pressupostos.
Igualmente na doutrina portuguesa, no passaram desapercebidas
as virtualidades do mtodo mvel. Dele se reclama expressamente
MENEZES CORDEIRO (na esteira de CANARIS) para a compreenso
(reduo) dogmtica da boa f e do sistema de proteco da
confiana (quanto aos respectivos elementos ou pressupostos).
Mais recentemente, tambm MENEZES LEITO invoca a ideia de sistema mvel a fim de proceder construo dogmtica do instituto do enriquecimento sem causa, mais concretamente, enquanto
quadro para aplicao da clusula geral do art. 473., n. 1. E,
seja-nos permitida a observao, algumas indicaes e frmulas
utilizadas no conhecido estudo de MANUEL

DE

ANDRADE sobre a inter-

pretao das leis, nomeadamente no que toca hierarquizao e

conciliao dos critrios de interpretao, tocam de perto o

mtodo do sistema mvel.
Possa de alguma maneira esta traduo contribuir para um maior
divulgao entre ns da obra de WILBURG (sobretudo no domnio do
direito civil escola do pensamento jurdico lhe chamou o nosso
Autor) e porventura, sirva para reverenciar um homem que, alm
de ter sido um investigador exmio e um habilssimo docente, deu
provas de coragem e de virtudes cvicas quando quase todos se
deixaram envolver pelas trevas emergentes.

TRADUO DO ALEMO PARA PORTUGUS DO TEXTO DE WALTER WILBURG ENTWICKLUNG EINES BEWEGLICHEN SYSTEMS IM BRGERLICHEN RECHT

DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA MVEL NO DIREITO CIVIL

Orao inaugural proferido na investidura como Rector magnificus da
Universidade Karl-Franzens de Graz, a 22 de Novembro de 1950, pelo
Prof. Dr. Walter Wilburg

O antigo costume de o novo reitor, na sua tomada de posse, abordar um tema da sua especialidade significa, conforme eu o entendo, que ao orador ser consentido explanar perante o elevado auditrio algumas ideias que, no mbito do seu trabalho cientfico, se
lhe afiguram particularmente significativas. Neste sentido, seja-me
permitido dar aqui expresso a uma convico pessoal concernente
estrutura fundamental do direito civil. Todavia, tenho inteira
conscincia, a este respeito, que cada um, ainda que almeje apanhar as estrelas do cu, no melhor dos casos apenas encontrar
um pequeno gro de verdade, devendo dar-se por feliz se de
novo no o perder na poeira do caos.
No decurso de mais de 2 mil anos, o direito civil construiu laboriosamente um edifcio de conceitos reconhecido por toda a cincia
jurdica como escola do pensamento jurdico. Porm, a crise na
qual a jurisprudncia se encontra actualmente parece pr tambm
em causa tal construo. No faltam vozes que pretendem substituir uma actividade jurisdicional orientada por regras gerais pela

Traduzido do original alemo por DORA MOREIRA SOUSA e RAUL GUICHARD.

Agradece-se penhoradamente Senhora GRETE WILBURG por ter autorizado a publicao. E ainda ao Prof. Doutor WILLIBALD POSCH pelo posfcio, que muito amavelmente se disps a escrever e a cuja traduo tambm se procedeu.

livre deciso de juzes juridicamente desvinculados.

Este propsito deve ser entendido como reaco incompletude do
ordenamento vigente, o qual no pode ser negado em muitos
casos no satisfaz as necessidades da vida e da sensibilidade jurdica. tenso assim existente subjaz, em primeira linha, a mutao
dos tempos que, na (r)evoluo tcnica e social que lhe prpria,
coloca a cincia jurdica constantemente perante novos problemas.
Uma mar cheia de leis, em permanente compita com a realidade,
procura vmente super-la.
Tal inflao legislativa desencadeou justificadas crticas, enquanto produziu leis que, sem uma conexo orgnica com o sistema
fundamental do direito civil, s muito insuficientemente resolvem
os problemas suscitados pela complexidade da sua matria. Cada
uma destas leis, comportando um nmero assustador de artigos,
seria contudo susceptvel de ser reduzida a uma bem menor
dimenso, houvesse uma organizao conveniente das ideias.
Uma parcela da culpa neste insucesso deve todavia ser atribudo ao
prprio sistema tradicional do direito civil, cuja estrutura propicia
muito poucas conexes a uma desenvoluo ulterior. A deficincia
radica, porm, mais fundo. O sistema actual, mesmo no seu domnio originrio, no est em condies de solucionar total e completamente relevantes hipteses, desde h muito objecto de discusso.
A anttese entre o sistema tradicional e a tendncia para a livre
aplicao do direito constitui um profundo e srio problema. cincia jurdica compete, na minha opinio, a tarefa de a superar por
via de uma conformao mais mvel ou flexvel do direito, e de
desenvolver, sempre que o trfico jurdico no exija regras ou preceitos formais como acontece no direito registal e no direito cambial , normas mais elsticas do que as existentes. Mostra-se, pois,
necessrio libertar a estrutura do direito civil, em muitas das suas
reas, de uma certa rigidez.

A teoria do direito privado, partindo de concretas hipteses e decises, desenvolveu conceitos gerais, os quais, segundo a concepo
da escola histrica, constituem verdadeiros entes jurdicos.
RUDOLF

VON

IHERING atribui-lhes mesmo existncia e qualidade de

corpos naturais 1. Nesses moldes, foram, por exemplo, encarados o direito de propriedade ou os direitos de crdito. Imagem esta
que, se pode descrever de modo sugestivo a constituio, extino
e muitas caractersticas dos direitos, facilmente induz a concluses
errneas.
Assim, afigura-se natural que aquele que utiliza uma coisa alheia
para seu prprio proveito, ainda que sem culpa, seja obrigado a
compensar o proprietrio. Porm, j que o direito de propriedade
se extingue com o perecimento da coisa ou com a sua alienao a
um adquirente de boa f, a doutrina no descortinou qualquer fundamento para semelhante dever e, com isso, acabou, ocasionalmente, por o pr em dvida. A rigidez do conceito de propriedade
obstou aqui simples constatao de que o dever indemnizatrio,
enquanto prolongamento ou efeito ulterior do direito de propriedade, deriva afinal do prprio escopo deste2.
Diferentemente, no esprito de uma conformao mvel, considerar-se-o as entidades jurdicas no como corpos mas como
resultado da actuao de distintas foras comparao que d conta da mutabilidade do jogo ou articulao conjunta das foras e da
relatividade do seu efeito.
A impostao metodolgica referida est, alis, prxima de uma
nova e reputada corrente3 que se denomina jurisprudncia dos
1

IHERING, Geist des rmisches Rechts, II, pgs. 359 e ss.

Cfr. o meu trabalho Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, pgs.
27 e ss.; e ainda, especialmente, Ernst Rabel, Z. AuslPrR., 1936, pg. 424.
3
Os mais proeminentes representantes desta corrente so MAX RMELIN, MLLERERZBACH, PHILIPP HECK e HEINRICH STOLL. No direito austraco, est prximo desta corrente ARMIN EHRENZWIEG, que no System combate a jurisprudncia dos conceitos; cfr, especialmente, HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, ArchZivPr. 1914, pgs. 11 e ss., e do mesmo autor, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932.
2

interesses. Procura esta investigar e aperfeioar o direito, num

mtodo de cunho sociolgico, partindo dos motivos que foram
determinantes para o legislador. A concepo por mim apresentada, pretendendo conformar o direito com base nas foras causais, toca de perto na sua raiz a teoria referida; mas diferencia-se
dela fundamentalmente porque no trata as foras mveis apenas
como causas pr-jurdicas, deslocando-as antes para dentro
das prprias normas e hipteses legais.
A cincia jurdica no se poupou a esforos para apreender as
ideias basilares nas quais assentam as normas ou preceitos jurdicos. A este propsito, especialmente os filsofos jusnaturalistas
protagonizaram acrrimas controvrsias sobre os princpios do
direito. A incerteza da resultante prejudicou a prpria imagem do
direito natural. Mas no h qualquer dvida que o confronto de
ideias naquela altura constituiu de vrios modos o comeo de um
novo desenvolvimento.
So, contudo, muito diversas as ideias surgidas na doutrina jurdica. De algumas delas se dir que avanam pelo campo de batalha
fora como verdadeiras tropas de combate, cada uma munida das
suas armas. Exemplos disso so o princpio da fidelidade ao contrato ou o princpio de que ningum se deve enriquecer com o
dano de outrem. Sobre tais princpios discutiu-se longa e vivamente. A maior parte das vezes, partidrios e adversrios separaram-se irreconciliados e sem aclararem a situao.
O ABGB (Cdigo Civil Austraco) manteve-se habilmente distanciado de tais extremos. Os seus redactores tomaram como princpio
orientador a ideia de justia. Esta, no sendo certo facilmente
apreensvel no seu contedo, aponta claramente para uma deciso
que analise segundo parmetros gerais o merecimento de proteco das partes num litgio jurdico.
A justia , nessa medida, um princpio superior, constituindo para
a lei e para o juiz um arrimo psicolgico na ponderao dos interes-

ses. Ela conduziu os redactores do ABGB a solues de fina sensibilidade e equilbrio. E o seu respeito e cuidado representam hoje,
semelhantemente, enquanto base da formao do direito, uma exigncia imperiosa.
Tambm a ideia de equidade contribuiu valiosamente para o
desenvolvimento do direito. Amide permitiu romper formas rigidificadas. Todavia, seria perigoso institui-la como princpio geral
vlido para o julgador, j que carece de fundamentalidade. O seu
contedo permite, no mximo, reconhecer razes de natureza
social; para alm disso, implicaria um passo no sentido da livre
descoberta do direito.
Igualmente perigoso seria, ao invs, o desenvolvimento de princpios com contedo fixo, os quais, cristalizados em falsas generalizaes, adquiririam um domnio incontrolado e seriam tomados
como axiomas.
Assim, desde h sculos, no direito falimentar vigora o princpio de
que todos os credores comuns ou quirografrios devem ser tratados igualmente, os seus crditos ser satisfeitos com uma quota
igual (scl., proporcionalmente). O princpio da igualdade (par
conditio creditorum) desenvolveu-se para contrariar a livre competio entre os credores, a qual remeteria a deciso para a habilidade destes, para o favor do devedor ou mesmo para o mero
acaso.
Nesta disputa, a ideia da igualdade entre os credores preencheu
uma funo legtima. Porm, no fundamental, tem carcter negativo, representa um princpio de recurso surgido da falta de outros
pontos de vista, permanecendo por demonstrar, de todo o modo, a
sua pretenso a vigorar incondicionalmente.
Ao princpio da igualdade pode sobretudo contrapor-se a ideia da
persecuo de valor. A qual tentei, numa preleco perante a
sociedade de juristas de Viena, expor da seguinte forma: um credor, de quem o devedor obteve um valor ainda presente no patri-

10

mnio deste, deve ter o direito de se satisfazer por esse valor preferentemente aos demais credores4.
Um exemplo pode ilustrar esta ideia: um ladro compra um anel
com dinheiro furtado. Se o ladro declarado falido, o anel integrar a massa insolvente e assim aproveitar aos outros credores,
ainda que estes, provavelmente, tenham emprestado durante anos
a fio dinheiro ao ladro, dinheiro esse que, desde h muito, se perdeu numa actividade ou num empreendimento gorado.
A reaco dos juristas perante casos semelhantes muito diversa.
Em parte, admitem que, com os meios de que dispe, o sistema
vigente no est em condies de oferecer uma soluo satisfatria. Muitos, porm, de modo algum consideram o resultado aludido
insatisfatrio, parecendo sugestionados pelo sempre repetido mote
da igualdade.
Na minha opinio, constitui um imperativo da sensibilidade jurdica
que o anel proveniente do dinheiro furtado, apenas seja atribudo
vtima do furto, com excluso dos restantes credores. O que, por
regra, parecer bvio a quem aprecie a questo desprovido de preconceitos e de conhecimentos jurdicos, no deixando de lhe suscitar admirao que aqui possa surgir qualquer dvida ou dificuldade.
A resistncia oferecida pelo sistema vigente a esta deciso natural tanto maior quanto por detrs do princpio da igualdade est
um outro princpio, igualmente antigo e enraizado: o de que o direito de um credor enquanto direito pessoal apenas obriga o devedor e no possui qualquer eficcia perante terceiros. Este princpio
obsta ainda a que se acolha a ideia de que a especificidade de um
crdito, no caso de concurso com outros credores, possa conceder
preferncia em face destes.
Na realidade, contudo, tambm os direitos pessoais tendem a
ganhar eficcia, em maior ou menor escala, perante um terceiro
(que no merea tutela). A impugnao pauliana disso um exem4

Glubigerordnung und Wertverfolgung, Juristische Bltter, 1949, pgs. 29 e ss.

11

plo representativo. Na minha opinio, vai tambm no sentido desta

evoluo introduzir no processo de falncia o privilgio da persecuo do valor acima referido. A sua adopo e delimitao so
todavia possveis em graus diversos.
Por sua vez, para os credores impossibilitados de invocar a persecuo do valor haver que ponderar outros critrios de repartio.
Assim, por exemplo, a circunstncia de um credor ter concedido de
modo incauto crdito para um empreendimento arriscado ou prejudicial poder ser tomada em conta para que aquele, no caso da
perda do dinheiro emprestado, receba menos do remanescente
patrimnio do devedor do que os restantes credores5.
Todavia, no direito da falncia, paralelamente a este ponto de vista
da concesso prejudicial de crdito, deveria igualmente encontrar mais ateno do que at agora a ideia de cariz social de
privilegiar os pequenos credores. No conjunto, a repartio deveria
ser conformada mais elasticamente com base na actuao concorrente das diversas razes que justificam a tutela. minha convico que o princpio da igualdade no satisfaz a ideia de justia e as
necessidades de circulao do crdito.
Um outro princpio, que alcanou uma influncia quase mstica,
diz-nos que a ningum deve ser permitido invocar o seu prprio
ilcito no brocardo romano: nemo turpitudinem suam allegans
auditor. Esta regra encerra em si foras distintas: podendo actuar
de maneira benfica, j acarretou consequncias nefastas. Benfica
ser, no aludido princpio, a ideia poltico-jurdica de que ningum
deve beneficiar com uma sua actuao ilcita. Tal ideia, que tambm no direito penal assume relevncia, poderia todavia ser concretizada muito para alm do que at agora aconteceu6.
5

Se um credor piora consciente ou negligentemente a solvabilidade do devedor em

prejuzo dos demais credores, ento dever perder tambm as garantias com que
previdentemente se muniu. Para o que se recorrer s normas da responsabilidade
civil ou da impugnao pauliana. Cfr. RGZ. 136, pg. 253.
6
Semelhante a esta ideia a exigncia poltico-jurdica de que o possuidor de m
f no seja colocado em melhor posio do que o possuidor de boa f; cfr. EHRENZ-

12

Porm, a proibio de invocar o seu prprio ilcito , em primeira

linha, de tal modo concebida que a justia no concede qualquer
proteco a quem actuou ilicitamente, nem em face dos cmplices,
nem em face de qualquer terceiro, e fecha os seus olhos perante o
comportamento censurvel daquele. Esta tese, demasiado primitiva, no se mostra adequada quando se trata de regular em termos
correctos as complicadas questes sobre que incide.
A aplicao mais conhecida deste princpio a regra de que ao solvens no se veda repetir aquilo que prestou se, ao efectuar a sua
prestao, actuou de modo reprovvel. Os romanos estabeleceram
tal regra tendo em vista aqueles casos em que algum paga a
outrem incitando-o, desse modo, a praticar um acto proibido ou
ilcito, como, por exemplo, no assassnio encomendado ou no
suborno de testemunhas.
Em conformidade, e prudentemente, o 1174 ABGB apenas excluiu
o direito de repetio no que respeita recompensa paga para a
realizao de uma actuao ilcita. Mas, mesmo neste mbito restrito, os resultados suscitam dvidas. A proibio da condictio leva a
que o accipiens, inclusive quando se comportou censuravelmente,
possa reter a recompensa e, desse modo, lucrar com a punio
do solvens.
A prtica recente tende a estender a excluso do direito de repetio igualmente ao pagamento resultante do jogo ilcito7. primeira
vista, isto pode at parecer satisfatrio. Contudo, uma anlise mais
detalhada altera essa impresso. Na minha opinio, revela-se simplesmente inaceitvel que quem ganhou se enriquea com base no
jogo ilcito, pois a proibio de jogos de sorte e azar pretende justamente impedir uma semelhante (desaprovada) deslocao patrimonial. Donde, ao vedar-se a repetio do que foi pago, perverterWEIG,

NotZ., 1910, pg. 99. Para uma ampla exposio dos princpios associados ao
preceito de que a ningum deve ser permitido invocar o seu prprio ilcito, KLANG,
Komm. zum ABGB, Neueauflage, 1174.
7
Cfr. Sz. XIX, 184.

13

se o fim da lei, o qual, ao invs, por esse modo se deveria servir.

Se o legislador decide punir o solvens com a perda daquilo que ele
reprovavelmente prestou, ento, nos casos enunciados, a nica
soluo correcta consiste em atribuir o que foi pago ao Estado,
Caixa de Beneficncia ou a uma pessoa afectada pela actuao
ilcita para seu ressarcimento8.
J o 817 II do BGB (Cdigo Civil Alemo) elevou a princpio geral,
em concordncia com a doutrina do direito comum, a proibio da
condictio quando a prestao violou a lei ou os bons costumes. As
consequncias que da advm so, contudo, grotescas. Segundo tal
regra, deveria ser retirado, em qualquer caso, ao usurrio o direito
de pedir a restituio do capital emprestado. O que representa uma
sano totalmente desproporcionada.
De resto, os tribunais alemes apenas em casos pontuais se decidiram a extrair tal consequncia. A verdade que a jurisprudncia e
a doutrina dominantes souberam contorn-la atravs de hbeis
estratagemas dialcticos9.
A legislao teresiana aplicava inclusivamente contra a vtima da
usura a norma de que ningum pode invocar o seu prprio ilcito.
Tratava, pois, tal pessoa como participante do delito do qual tinha
sido vtima e dispunha que, no apenas a soma emprestada, tambm os juros usurrios pagos no podiam ser repetidos. As objec8

Assim decidia o Cdigo Teresiano 3, XX, 24. O ABGB remete apenas para eventuais normas de caducidade; as quais, contudo, no existem na maior parte dos
casos; ver, porm, 1031 ABGB.
9
HECK, num bem estruturado estudo, ArchZiv.Prax., 124, pgs. 1 e ss., tentou
alcanar um resultado adequado restringindo a aplicao do 817/2 aos casos em
que a repetio se sustenta na reprovabilidade do comportamento do accipiens. A
excluso da repetio pela reprovabilidade do solvens no se fundamentaria no
intuito de o sancionar, mas na ideia de que a condictio, concebida como sano
para o accipiens, no se aplica precisamente porque, no caso de igualdade de turpitude, o possuidor se encontra em situao privilegiada. Contudo, no se v que
a sancionabilidade do accipiens, considerada por HECK como fundamento da condictio, fique eliminada pelo facto de tambm o solvens agir de modo reprovvel. HECK
deveria, mais coerentemente, ter chegado ao resultado de considerar irrepetvel
tudo quanto tivesse sido indevidamente recebido.
Na realidade, a condictio ob turpem causam no se baseia no ponto de vista da
sano, mas apenas explicvel atendendo necessidade de proteco do solvens.
Em pormenor, sobre isto, cfr. H. KLANG, Kommentar, 1174.

14

es levantadas a tal disposio foram postas de lado pela comisso de redaco da lei com a mera observao de que a proibio
de invocar o seu prprio ilcito no consente qualquer excepo10.
Este ltimo princpio constitui mais um exemplo de quo fcil as
normas jurdicas escaparem de uma mo razovel e, ento,
como os utenslios e instrumentos nos contos e lendas, animados
de vida prpria, prosseguirem um curso malfico. Muitas ideias,
alteadas pelos seus partidrios at s nuvens, revertem realidade
em queda livre.
O centro nevrlgico do direito privado encontra-se no instituto da
responsabilidade civil. O qual apresenta, contudo, uma imagem
confusa, tendo-se tornado palco de renhido debate de ideias. O
direito natural descobriu o princpio da culpa, ainda hoje aceite de
modo geral: um dano dever ser ressarcido por aquele cuja culpa o
fez surgir. Porm, tal princpio mostra-se, por si s, insuficiente.
Da a doutrina ter-se esforado por estabelecer, em numerosas e
doutas obras, outros princpios que haveriam de valer paralelamente ou em vez da regra da culpa.
A ideia que mais longe foi pretende que a causao de um dano
obriga sua reparao por quem o originou. Este princpio da
causao foi objecto de uma acrrima controvrsia na doutrina do
direito natural. Nesse contexto, avultou principalmente a questo
de saber se os inimputveis devem responder por danos por eles
causados.
Os redactores do ABGB decidiram-se, a este ltimo propsito, por
uma posio de compromisso. O 1310 ABGB remete para a prudente apreciao do juiz a fixao do dever de indemnizar, atendendo nomeadamente situao patrimonial do autor do dano e
do lesado. Em geral, contudo, a lei evitou tomar uma posio definida e inequvoca sobre o princpio da causao. O 1311
determina que um dano fortuito recaia sobre aquele em cuja pes10

Ver Harrasowky, Cod. Ther., III, pg. 339, anotao 4.

15

soa ou patrimnio se verificou.

Equivocadamente, o redactor principal do ABGB julgava introduzir
com essa disposio o princpio da causao. Porm, hoje em
dia, a doutrina dominante interpreta-a no sentido de que ningum
responsvel por um dano surgido fortuitamente. E, nessa medida,
decide-se pelo princpio da culpa.
Na doutrina mais recente aparece sobretudo defendido o princpio
do risco como fundamento para um dever de indemnizar independentemente da culpa. Segundo aquele, actividades perigosas,
por fora da sua perigosidade intrnseca, responsabilizam por danos
ocasionados no seu exerccio. Este princpio pretende, em primeira
linha, esclarecer as regras estritas que vigoram para o dever de
indemnizao respeitante aos meios de transporte bsicos caminhos-de-ferro, automveis e aeronaves.
Todos os princpios enunciados tm um sentido til e razovel. A
sua falha consiste, no entanto, no facto de aspirarem a um domnio
exclusivo e reclamarem uma vigncia irrestrita. As antinomias, que
da surgiram, acabaram por conduzir resignao da doutrina e
renncia a uma soluo de princpio.
A maior parte das legislaes o direito russo constitui uma excepo partem da regra da culpa. Contudo, esta quebrada por
numerosos desvios plasmados em complicadas normas previstas
para reas especficas.
Ao invs, eu tentei encontrar uma ordem interna para o direito
da responsabilidade civil pressupondo que tal instituto no se deixa
reconduzir a uma ideia unitria, mas antes resulta de um jogo de
pontos de vista, que podem ser apreendidos cientfica e legalmente
como elementos ou, como doravante o quero formular, como foras
mveis11.
Esses pontos de vista so os seguintes:
11

Cfr. o meu trabalho Die Elementen des Schadenrechtes, especialmente pgs.

26 e ss. e pgs. 283 e ss.; ainda KLANG, JBl., 1946, pg. 330, e ESSER in Deutsche

16

1. Uma deficincia causal para a ocorrncia do dano, residindo na

esfera do responsvel. Esta deficincia tem diferentes pesos, consoante tenha resultado de culpa do responsvel ou dos seus auxiliares ou ocorrido, de todo, independentemente de culpa (como,
por exemplo, por um irreconhecvel defeito material de uma
mquina).
2. O perigo originado pelo lesante atravs de uma actividade ou da
posse de uma coisa e que tenha conduzido ocorrncia do dano.
3. O grau de proximidade do nexo causal existente entre o evento
que deu lugar responsabilidade e o dano ocorrido.
4. A ponderao social da situao patrimonial do lesado e da do
lesante.
De acordo com os pontos de vista ou critrios enunciados, cada
caso assume uma configurao especial resultante do correspondente encontro das vrias foras e da respectiva intensidade. Estas
ltimas no constituem grandezas absolutas e constantes, sendo,
sim, decisivo o efeito conjunto da sua articulao varivel.
Quando um elemento assume uma especial intensidade, pode
suceder que seja s por si suficiente para justificar a responsabilidade pelo dano. Assim, por exemplo, a utilizao de um avio, ao
qual se atribui uma perigosidade excepcional, implica uma responsabilidade por acidentes, sem que haja que atender a se estes
resultaram de um defeito ou falha ou se so reconduzveis a um
caso de fora maior.
Diferentemente, um veculo automvel, demonstrando uma menor
perigosidade, apenas fundamentar uma responsabilidade por um
dano causado quando o seu detentor no prove que nem um defeito nem uma falha concorreram para o surgimento do dano.
Sendo a perigosidade de uma actividade ainda menor, no ser
adequada uma responsabilidade por uma deficincia de funcionamento no culposa, mas j o ser se tiver por base a culpa dos
Rechtswissenschaft, 1942, pgs. 65 e ss.
17

auxiliares. Parece equitativo que, por exemplo, o dono da obra responda quando os seus trabalhadores causem negligentemente
danos a um transeunte.
Deste modo, a controvertida questo da responsabilidade por actos
dos auxiliares, que nos vrios sistemas jurdicos ora recusada ora
aceite em termos gerais, susceptvel de ser resolvida sem o
recurso a frmulas rgidas e de um modo que se enquadra por si
prprio no jogo dos diversos pontos de vista.
Na actuao conjunta dos elementos ocorrer que algumas das foras se dirijam contra o lesado onerando-o. Assim, a culpa ou uma
qualquer deficincia na sua esfera e, em casos de dvida, uma
situao patrimonial comparativamente favorvel deporo, eventualmente, contra a pretenso de indemnizao.
Como resultado global, pode o juiz determinar que a responsabilidade est total, parcialmente fundamentada, ou deve mesmo ser
excluda.
Semelhante sistema consegue compreender todos os casos possveis nas respectivas especificidades. E, ao contrrio dos princpios
anteriores, revela-se elstico, no se estilhaando como um objecto
de vidro quando se altera, ao longo do tempo, o juzo de valor
sobre a fora dos vrios elementos, designadamente, sobre a perigosidade duma actividade. Simultaneamente, propicia-se o surgimento de novos pontos de vista e foras. E os elementos que
assumem relevncia no direito da responsabilidade civil podem
tambm operar noutros domnios e a constiturem o fiel da balana.
Por exemplo, um acrrimo confronto de opinies tem lugar, na doutrina do enriquecimento sem causa, quanto situao em que
algum, de boa f e sem olhar a despesas, despende totalmente
numa viagem de recreio uma soma em dinheiro que lhe foi paga
por engano, como contrapartida, suponha-se, de um servio na
realidade no executado por ele, ou, porventura, por virtude de um

18

legado invlido. Segundo uma das teses em discusso, no existe

por parte do enriquecido um dever de restituio porque o seu
enriquecimento

entretanto

desapareceu.

Segundo

outra

tese,

inversamente, o desaparecimento do enriquecimento no afecta o

dever de restituio.
A controvrsia chegou, porm, a um ponto morto, por falta de vias
de entendimento. A deciso est no fio da navalha. Em minha opinio, h-de aqui recorrer-se, como meios auxiliares, aos critrios
da responsabilidade civil12. Assim, a soluo depender do modo
como surgiu o erro, da atribuio da culpa ou, to s, da imputao
da deficincia de comportamento no culposa a um dos sujeitos.
Em casos duvidosos, dever tambm atender-se ao patrimnio de
ambos e ponderar uma reduo do dever de restituio.
Uma outra hiptese, que to-pouco encontrou soluo satisfatria
na doutrina e na jurisprudncia, a de algum executar uma obra,
por exemplo, o trabalho de construo de uma casa, por incumbncia de um terceiro e, porque este se mostra insolvente, vir depois a
demandar o proprietrio.
Aqui opem-se duas ideias fundamentais: por um lado, o proprietrio parece estar obrigado, pelo ponto de vista do enriquecimento,
restituio do valor recebido proveniente de bens alheios, isto , do
material e do trabalho do empreiteiro; por outro lado, ningum tem
o direito de impor a outrem prestaes onerosas, e o empreiteiro
que realizou a obra dever ater-se quele de quem recebeu a
incumbncia.
Esta ltima concepo deve, em princpio, prevalecer. Quando, por
exemplo, um carpinteiro, a quem o arrendatrio encarregou da
remodelao de uma casa particular, pretenda fazer valer os seus
direitos perante o proprietrio, ter de acautelar-se celebrando
previamente um contrato com este. Se no o faz, actua por sua
12

Cfr. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, pgs. 141 e ss., especialmente pg. 154, e Komm. zum ABGB, Neuauflage, 1431 a 1437, pgs. 480 e

19

conta e risco, assumindo que eventualmente nada receber do

arrendatrio insolvente. Existem, contudo, casos nos quais as circunstncias so diferentes; e, repetidamente, os tribunais esforam-se por ir em auxlio do empreiteiro lesado, quando o trabalho
realizado se revele til ao proprietrio da casa.
Uma sentena justa apenas se pode obter sopesando todas as circunstncias do caso. Importa saber, por um lado, em que medida o
empreiteiro agiu sem autorizao do dono da casa ou at conscientemente o ignorou e, por outro, em que medida se pode dizer ter
sido negligente na apreciao da situao econmica da pessoa que
o incumbiu da obra. Mas, tambm o comportamento do proprietrio
de levar em conta. Se este conhecia a insolvncia do arrendatrio, esperar-se- dele que no ignore a obra, avisando o empreiteiro e prevenindo-o de que no pretende tolerar o referido trabalho
ou de que, pelo menos, no o quer pagar.
Antes do mais, de ponderar se a obra realizada corresponde s
condies e planos do proprietrio e se, segundo a sua situao
patrimonial, lhe seria exigvel uma despesa para o efeito.
Todos estes pontos de vista conjugados concedem a cada caso o
seu cunho especfico e podem decidir se se justifica ou no uma
obrigao de indemnizao total ou parcial.
Uma questo actual a das empreitadas atribudas na ltima guerra pelas reparties pblicas para reparao dos danos provocados por bombas. Estas reparties pblicas j no existem e, por
isso, o empreiteiro procura obter o pagamento do proprietrio da
casa. O qual, porm, invoca que no encomendou os trabalhos e
que no est contratualmente vinculado com o empreiteiro.
Neste caso, ocorreu uma alterao das circunstncias com cujas
consequncias o empreiteiro no contava ou em face das quais no
se poderia ter protegido. Com frequncia, a execuo do trabalho
foi-lhe ordenada sem que ele tivesse tido a possibilidade de a recuss.
20

sar. Seria injusto afastar liminarmente uma eventual pretenso a

uma compensao face ao proprietrio.
Na minha opinio, tambm aqui, tudo depende da conformao em
concreto do caso na perspectiva do j exposto efeito conjunto dos
diversos pontos de vista. Neste contexto, mostra-se relevante a
circunstncia de se ao empreiteiro teria sido possvel fazer-se pagar
atempadamente pelo seu trabalho por quem o incumbiu da tarefa.
Mas, em primeira linha, decisivo saber em que medida a utilidade
da execuo da obra corresponde situao patrimonial e aos
desideratos do proprietrio da casa e at que ponto lhe exigvel
uma alienao ou onerao do edifcio cujo valor objectivo foi
aumentado.
A ideia do jogo ou articulao de diversas foras, possuindo todas
intensidades diferentes, poder tambm contribuir para desenvolver mais livre e de modo mais perfeito o direito dos contratos.
A doutrina tradicional parte do princpio da fidelidade ao contrato, de acordo com o qual aquele que conclui um contrato a ele fica
vinculado. Este princpio comporta, porm, tantas excepes que
muitos e ilustres jusnaturalistas, como

LEIBNIZ

FICHTE

13

, puseram

em dvida a sua vigncia (jurdica).

Um contrato pode ser invlido se, aquando da sua concluso, existe
um erro, medo ou dolo, se uma das partes se revela negocialmente
incapaz, se depois da sua concluso as circunstncias se alteraram
radicalmente, ou se o seu contedo viola os bons costumes, designadamente, apresentando uma desproporo usurria.
Todos estas causas de invalidade foram inseridas em categorias
fixas, tratadas de modo isolado umas das outras. Da resultou uma
rigidez que toma insuficientemente em conta a articulao dos
vrios pontos de vista.
O princpio da vinculao ao contrato constitui uma fora jurdi13

Cfr. STEINWENTER, Vertragstreue im brgerlichen Recht, Juristische Bltter, 1950,

pg. 198.

21

ca que, conformes as circunstncias, desenvolve

diferentes

energias de actuao. Se valesse incondicionalmente, poderia

tornar-se uma base para o pior abuso pense-se, por exemplo, em
Schylock no Mercador de Veneza. Na maior parte dos ordenamentos, a doutrina exige, para um contrato ser vlido, que se sustente num fundamento jurdico suficiente.
Contra a validade do contrato depor, sobretudo, a existncia de
uma situao de facto atinente a uma das partes que a haja impedido de prosseguir adequadamente os seus interesses por ocasio
da concluso. Um tal impedimento ocorre, por exemplo, quando
falta a capacidade negocial, ou quando existe uma fraqueza de
entendimento, inexperincia, erro ou uma situao de necessidade
da parte de quem pretende impugnar o contrato.
Estas foras revelam-se eficazes, opondo-se validade do contrato,
na medida da necessidade de tutela que determinam. Porm, apenas quando surgem no maior grau da sua fora podem sobreporse, por si s, ao princpio da vinculao ao contrato princpio que
serve a segurana do trfico jurdico.
Uma outra fora conducente anulabilidade residir no facto de um
dos contraentes dele retirar vantagens, de modo injusto, custa da
outra parte. Aqui intervm o famoso princpio de que ningum se
deve locupletar com um dano alheio. Com um valor supremo para
os defensores do direito natural, este princpio perdeu hoje o seu
prestgio jurdico, j que a sua vigncia incondicional restringiria
em demasia o trfico negocial.
Tambm na discusso sobre estes princpios, ao pensar-se a partir
de posies extremas, obstruiu-se o reconhecimento de que, pelo
menos conjugado com outras foras, o enriquecimento assume
relevncia para se julgar o contrato anulvel. No actuando, certo, como uma fora absoluta, mas conjuntamente com outros pontos de vista, segundo as circunstncias do caso.

22

Um outro elemento de anulabilidade pode consistir no comportamento das partes na altura da concluso do contrato, sobretudo
numa actuao culposo. Actuou, por exemplo, de modo negligente
aquele que incorreu em erro, ento isso depor no sentido de que o
contrato permanea vlido ou, se a anulabilidade mesmo assim se
impuser, que seja indemnizado o dano sofrido pelo outro contraente por ver defraudada a sua confiana. Ao invs, um comportamento deficiente, especialmente a culpa da contraparte, constitui uma
fora que favorece a anulabilidade.
Estes pontos de vista actuam em combinaes distintas que em
parte j encontraram expresso no ABGB. Assim, por exemplo, o
dolo e o medo apenas daro lugar anulabilidade se existir culpa
da contraparte. Esta uma soluo que associa a ideia de vcio
da vontade com o elemento do ilcito.
O erro mereceu lei um tratamento diferenciado segundo a sua
modalidade. Um erro sobre os motivos, exterior ao negcio, apenas
ser tomado em conta no caso do dolo ou tratando-se de negcios
gratuitos. A necessidade de segurana e de vinculao incondicional
palavra dada , aos olhos da lei, menor nas doaes do que nos
negcios onerosos.
Mais terminantemente se impe o erro na declarao. Ele pode
tambm compreender, segundo o 871, os negcios gratuitos
quando amparado por outras foras ancilares. Nomeadamente,
conduz invalidade do contrato se a contraparte o causou de
maneira culposa, quando, mesmo sem culpa, o deveria ter reconhecido ou dele tenha sido atempadamente avisado. Aqui a lei atribui, de modo digno de nota, valor a diferentes foras, o que lhe
valeu ento a dura crtica de um partidrio da jurisprudncia dos
conceitos14.
De modo especialmente claro se revela a diversidade das foras
que se conjugam na hiptese da usura. Esta pressupe, por um

23

lado, uma manifesta desproporo das prestaes, portanto, um

enriquecimento excessivo, por outro, uma situao de necessidade
ou fraqueza de entendimento, inexperincia, leviandade por parte
do explorado, e, finalmente, uma culpa grosseira da contraparte.
No existe consenso na cincia jurdica quanto a saber se a invalidade tambm abrange um contrato em que esto reunidos vrios,
mas no todos, os pressupostos do negcio usurrio. possvel
chegar aqui a uma soluo recorrendo ideia da relatividade das
foras, segundo a qual, por exemplo, uma culpa (ainda que leve)
daquele que lucrou com o negcio suficiente quando a situao
de necessidade do lesado se mostra especialmente grave e a desproporo das prestaes apresenta um grau particularmente
excessivo.
Se uma das partes no recebe por fora do contrato sequer a
metade do valor daquilo que prestou contraparte (laesio enormis), ento o 934 ABGB concede-lhe uma possibilidade aparentemente autnoma de anulao. O direito de anulao desaparece,
porm, quando ela conhecia o verdadeiro valor das prestaes e,
portanto, inexiste um erro da sua parte como causa coadjuvante da
anulabilidade.
Tambm outras ideias afins podem contribuir para uma soluo.
Existem acordos que encerram em si, segundo a prpria natureza,
o perigo de precipitao. Essa a razo para que, por exemplo,
clusulas penais convencionadas para o caso de no cumprimento
de um contrato possam ser reduzidas pelo juiz. Na compra e venda
a prestaes, a qual se revela especialmente perigosa para os
compradores, so proibidas de todo tais clusulas.
Partindo do mesmo ponto de vista, preceitos de direito estrito protegem o devedor, que haja constitudo um penhor, contra a eventualidade de o credor obter, em caso de no cumprimento, uma
vantagem injustificada.
14

UNGER, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, II, pg. 125

24

Especial influncia assumiram no direito contratual a ideia de proteco social e a regulamentao econmica, global, das prestaes
e dos preos. Tambm nesta matria ter a arte jurdica de ponderar todos os pontos de vista de um justo equilbrio e harmonizlos com as exigncias econmicas. Uma das questes mais melindrosas do direito contratual surge quando as circunstncias pressupostas no momento da concluso se alteram posteriormente. Este
problema a clusula rebus sic stantibus reveste igualmente um
papel importante no direito internacional pblico.
A doutrina dominante encara a resoluo do contrato por alterao
das circunstncias como excepcional, apenas admissvel em casos
especiais e desde que tal seja exigvel contraparte. O que aponta
para uma ponderao abrangente dos interesses, de forma que
tambm aqui a actuao conjunta das foras decisiva.
A ocorrncia imprevista de uma nova situao anloga hiptese
de um erro na concluso do contrato. Tudo depende de saber em
que medida a alterao excede o risco normalmente associado ao
contrato. Acresce, como outra fora de anulabilidade, o maior ou
menor dano que quem pretende impugnar o negcio sofreria, e
ainda a circunstncia de que a contraparte possivelmente se locupletaria com esse dano.
Algumas leis surgidas no contexto da ltima guerra ponderaram,
em vez da resoluo do contrato, uma modificao adequada deste
e, alm disso, um ressarcimento do dano da confiana surgido
para a contraparte. Esta constitui uma soluo razovel e elstica.
Os elementos, que segundo o exposto valem para a anulabilidade
de um contrato, podem tambm sustentar as aces de restituio
de uma prestao realizada por erro.
At hoje, a cincia jurdica esforou-se debalde por construir tais
aces (de restituio) com base em frmulas sem contedo,
amparando-as em muletas. Diz-se que a repetio de uma pres-

25

tao ser admissvel quando esta carece de uma causa jurdica 15.
Por outro lado, veda-se o direito de repetio e com razo
quele que realizou uma prestao consciente da inexistncia de
uma correspondente causa. Mas, desse modo, quebra-se o princpio.
O direito de repetio resulta, na minha opinio, da articulao da
ideia de enriquecimento com o erro, medo e dolo e outras foras
semelhantes.
O mbito do meu discurso no permite desenvolver esta ideia mais
detalhadamente. Sirvam as referidas reas, at agora expostas,
como comeo de prova do que representaria o trabalho de uma
vida e cuja consecuo apenas constitui uma esperana. Eu vejo a
deficincia da doutrina dominante no facto de ela pensar demasiado segundo princpios absolutos e atar as foras referidas a
determinados contextos histricos. Ela assemelha-se a um general
que no dispe de uma forma soberana e gil dos seus meios
estratgicos.
O mtodo aqui proposto destina-se a conformar o sistema do direito privado de tal modo que, sem perda da sua consistncia interna,
adquira a aptido de receber em si mesmo as mltiplas foras da
vida16. Isto tem, antes de mais, um significado dogmtico. A sua
utilizao para o direito positivo uma questo de tcnica legislativa e, na medida em que a doutrina e a praxis contribuem para o
desenvolvimento do direito, uma questo de temperamento jurdico.
O legislador poderia, por exemplo, configurar no sentido exposto o
direito da responsabilidade civil, resultando a responsabilidade do
lesante do quadro conjunto de determinados elementos cuja
valorao seria expressa de modo exemplar mediante casos tpicos.

15

Ver Komm. zum ABGB, Neuauflage, 1431 a 1437, pgs. 480 e ss.
Para cada uma das foras, por exemplo para o ponto de vista da considerao
social, surgem aspectos novos e ulteriores da ideia da sua aplicao mvel. Daqui
16

26

Nestes termos, o juiz seria chamado a tomar livremente a sua deciso segundo uma discricionariedade orientada, mas no, como
KLANG17 objectou, de modo livre. este justamente o sentido da
minha proposta: evitar que o tribunal seja remetido apenas para a
equidade, para o respectivo sentimento jurdico, para os bons costumes ou para conceitos semelhantes desprovidos de contedo.
Uma lei definindo elasticamente os pontos de vista decisivos pode
mesmo constituir um suporte mais forte, tal como um ligame
elstico muitas vezes se mantm melhor do que uma estrutura
rgida que no possui a capacidade de acompanhar os movimentos.
A conformao mvel parece, todavia, aumentar a responsabilidade
do juiz. A posio deste , porm, muito mais difcil quando tem de
aplicar princpios que conduzem a consequncias inaceitveis. Em
tal caso, a lei revela-se, no s desprovida de valor, mas at um
obstculo que lhe dificulta a deciso. Repetidamente haver que
lanar mo a artifcios de interpretao, os quais representam, afinal, uma velada correco lei, ou a outros meios forados no
apuramento da situao de facto. Amide, o tribunal no se inibe
de aceitar como provada uma culpa leve porque sente como demasiado severa a imposio de um dever de indemnizar a totalidade
do dano, mas no lhe concedida pela lei a faculdade de decidir
por uma indemnizao parcial.
As leis que prescrevem um dever de indemnizao, independentemente da culpa, para determinadas actividades ou coisas tm,
porm, em si mesmas um carcter lacunoso. Elas introduziram, por
exemplo, uma responsabilidade pelo resultado (objectiva) para os
veculos automveis, mas no para os veculos puxados por cavalos. Isto , em termos gerais, compreensvel. Porm, quem anda
pelas ruas com um cavalo de corrida no actua de modo menos
perigoso que um automobilista.
resulta uma anlise compreensiva, conquanto diferenciada para os distintos contextos, desses pontos de vista.

27

De forma bastante generosa, o ABGB18 concedeu ao juiz, numa

disposio que se tornou modelo para legislaes estrangeiras, o
poder de resolver casos, que o legislador no tomou em considerao, com o recurso analogia e segundo os princpios gerais
(comuns) do direito. A cincia jurdica pode, neste domnio, conformar livremente as foras e ideias sem que sejam necessrias
novas leis. Uma evoluo mvel corresponde ao esprito da lei,
qual, de modo algum, estranha a concepo de um jogo de foras.
Seja-me permitido terminar com uma imagem. A cincia jurdica
uma arte cuja tarefa captar as manifestaes da vida em
comunidade dos homens e conform-las. Ela h-de ser clara, mas
tambm rica em pensamentos, como a luz solar o em cores. E
deve, consequentemente, aspirar a identificar todas as cores e
tonalidades sob pena de permanecer alheada da realidade.

17
18

KLANG, JBl., 1946, pg. 330.

ABGB 7.

28

WALTER WILBURG E A SUA CONCEPAO DE UM SISTEMA

MDVEL NO DIREITO PRIVADO

WALTER WILBURG (1905-1991), originrio de Graz e tendo ensinado

at sua jubilao na Universidade Karl-Franzens, hoje conhecido entre os juristas muito para alm das fronteiras do espao lingustico alemo sobretudo em razo dos seus significativos contributos para o desenvolvimento do direito das obrigaes (no domnio das relaes obrigacionais de origem legal). Ainda apenas com
a idade de vinte e sete anos publicou o Autor explanaes essenciais [s]obre a teoria da compensao dos lucros com os danos
(Zur Lehre der Vorteilausgleichung). Surgido em 1934, o seu
estudo [s]obre a teoria do enriquecimento sem causa segundo o
direito austraco e alemo (Zur Lehre von der ungerechtfertigten
Bereicherung nach sterreichischem und deutschem Recht), no
qual definiu em moldes originais a relao entre a aco baseada
num enriquecimento sem prestao (scl., dirigida

restituio

das vantagens resultantes do uso e fruio de um bem alheio

Verwendungsklage) e casos de incumprimento (em sentido
lato, Leistungsstrungen), teve influncia persistente na teoria e
na praxis, influncia que perdura at hoje.
Publicada em 1941, em Leipzig, a sua obra sobre os [e]lementos
da responsabilidade civil (Elemente des Schadensrecht) no
pde ento alcanar a ateno que realmente merecia devido s
adversas circunstncias polticas ao tempo dominantes. O mesmo
ocorreu com a preleco reitoral de Granz, proferida em 1950, logo
depois do fim da guerra, de que se imprimiu um nmero reduzido
de exemplares (e da qual j existe tambm uma traduo, ao cuidado de HAUSMANINGER, em lngua inglesa). Neste estudo, numa
exposio concisa e com ajuda de exemplos seleccionados em
sequncia metodolgica, WILBURG desenvolve o por ele designado

29

sistema mvel que subjaz sua concepo do direito da responsabilidade civil enquanto esquema de pensamento e ordenao do direito privado.
Como elementos do direito da responsabilidade civil, que num jogo
varivel, segundo o concreto grau da sua intensidade, poderiam
num determinado caso servir como fundamento de uma indemnizao total ou parcial, WILBURG (j em 1941) tinha destacado: a utilizao de esfera jurdica alheia atravs de intromisso ou exposio ao perigo; a causao da ocorrncia do dano atravs de circunstncias da esfera do responsvel; a censura de um defeito
na esfera do responsvel; a fora ou o poderio econmico do
responsvel ou a exigibilidade de este celebrar um contrato de
seguro incluindo os eventuais danos.
No desenvolvimento e, simultaneamente, superao da jurisprudncia dos interesses, WILBURG generalizou ento na sua preleco
reitoral a ideia de que as consequncias jurdicas resultam de um
jogo de elementos mveis: situando (ou deslocando) as foras
mveis identificadas como decisivas nas hipteses das normas e,
atendendo ao respectivo peso, props solues elsticas dirigidas
s especificidades de cada caso. No que apresentou sucintamente
as consequncias do seu ponto de partida atravs de uma srie de
exemplos retirados no s do direito delitual mas tambm, como a
hiptese do negcio usurrio, do direito contratual. Desde modo, foi
reconhecido o significado normativo dos enunciados ou proposies
comparativas no direito e abriu-se a possibilidade de substituir os
rgidos enunciados regra/excepo por flexveis e abertas relaes quanto mais/mais.
Em tempos de uma cada vez mais deplorada avalancha legislativa,
este acesso metodolgico para a superao de complexas questes
jurdicas, agora como antes, e em alto grau actual, pois mostra um caminho para evitar a inevitvel casustica de normas

30

rgidas conformadas segundo o esquema da conexo entre hiptese

e consequncia.

31