O (PS-)POSITIVISMO E OS PROPALADOS

MODELOS DE JUIZ (HRCULES, JPITER E

HERMES) DOIS DECLOGOS NECESSRIOS

Lenio Luiz Streck*

Resumo
J virou lugar comum dizer que se ps-positivista. Entretanto, pouco
se sabe o que realmente seja o positivismo jurdico (em suas vrias face-
tas), confundindo esse movimento com a mera aplicao da literalidade
da lei. Nesse sentido, no se pode admitir argumentos que afastam
o contedo de uma lei, democraticamente legitimada, com base numa
suposta superao da literalidade do texto legal. Desse modo, para ve-
rificar o papel do intrprete do direito, faz-se necessria a desconstruo
de uma tese que vem servindo de base para a caracterizao dos mode-
los de direito e de juiz nos diversos sistemas jurdicos contemporneos,
os conhecidos juzes Hrcules, Jpiter e Hermes (Ost), que tem levado a
diversos e diferentes equvocos na teoria do direito. Uma reflexo crtica
sobre a aplicao do direito no pode abrir mo dos pressupostos her-
menuticos que apontam para a superao dos modelos (solipsistas)
de juiz criados para enfrentar as agruras da indeterminabilidade
dos textos jurdicos. Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Como

* Professor titular da UNISINOS; visitante/colaborador da UNESA-RJ, ROMA-TRE, FDUC

(Portugal); membro catedrtico da ABDCONST; coordenador do DASEIN - Ncleo de Es-
tudos Hermenuticos; ps-doutor em Direito (FDUL Portugal). Procurador de Justia-RS.
Editor do site: www.leniostreck.com.br.

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positivistas so hoje os juristas que apostam em ativismos e na discricio-

nariedade judicial...!
Palavras-chave: Positivismo. Modelos de Juiz. Juiz Hrcules. Juiz Jpiter.
Juiz Hermes. Franois Ost. Ronald Dworkin. Hermenutica Filosfica.

Abstract
Has become commonplace to say that it is post-positivist. However,
little is known about what really is legal positivism (in its various fa-
cets), mistaking this movement with the mere literal application of the
law. In this sense, we can not accept arguments that drive the content
of a law, with democratic legitimacy, based on a supposed overco-
ming the literalness of the text. Thus, to verify the role of interpreter
of the law, it is necessary to deconstruct a thesis that has been serving
as the basis for the characterization of the model law and a judge in
many contemporary legal systems, the well-known judges Hercules,
Jupiter and Hermes (Ost), which has led to many misunderstandings
and different in legal theory. A critical reflection on the application
of law can not give up the hermeneutical presuppositions that link to
overcome the models (solipsist) to judge created to confront the
hardships of the indeterminacy of legal texts. Kelsen, Hart and Ross
were all positivists, as well as the jurists that are now betting on acti-
vism and judicial discretion ...!
Keyword: Legal Positivism. Models of Judges. Judge Hercules. Judge
Jupiter. Judge Hermes. Franois Ost. Ronald Dworkin. Philosophical
Hermeneutics.

DE ONDE EXSURGEM OS EQUVOCOS ACERCA

DO QUE SEJA A INTERPRETAO DA LEI E
DOS DILEMAS DO POSITIVISMO (OU DO PS-
POSITIVISMO)

O que ser isto, o positivismo jurdico? Trata-se de uma das

indagaes mais relevantes a se fazer na rea do direito. To importan-
te que, fssemos mdicos, estaramos falando do funcionamento do
corao. Pois o positivismo , por assim dizer, queiramos ou no, o

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declogos necessrios

corao do direito (no mnimo no tocante ao estudo da complexida-

de do fenmeno). O que quero dizer que h algo na teoria do direito
(e na sua operacionalidade) que, historicamente, tem sido a sua condi-
o de possibilidade. Em sntese, onde tudo comeou.
Nesta quadra da histria, (quase) todos se consideram ps-posi-
tivistas. Da a minha insistente pergunta, que venho procurando res-
ponder em livros como O que isto decido conforme minha cons-
cincia (Livraria do Advogado, 2010), Verdade e Consenso (Lumen
Juris, 2009 e Saraiva, 2011) e Hermenutica Jurdica e(m) Crise (10.
ed., Livraria do Advogado, 2011): que coisa essa o positivismo?
Ouvem-se muito, em sala de aula, conferncias e seminrios, crticas
ao positivismo. E a vem a simplificao: basta algum defender a apli-
cao de um determinado texto jurdico logo taxado de positivista.
Isso absolutamente comum. Defender a aplicao da literalidade
de uma lei, por exemplo, passou a ser um pecado mortal. O epteto de
positivista fica brilhando como em um outdoor na testa do jurista que
ousa fazer tal defesa. Mas fazer a defesa da literalidade da lei seria
uma atitude positivista?
Quando falamos em positivismos e ps-positivismos, torna-
se necessrio, j de incio, deixar claro o lugar da fala, isto , sobre
o qu estamos falando. Passo por essa experincia cotidianamen-
te. Permito-me explicar isso melhor: h muito as minhas crticas tem
tido como alvo o positivismo ps-exegtico, isto aquele positivismo
que superou o positivismo das trs vertentes (exegese francesa, pan-
dectstica alem e jurisprudncia analtica da common law). Ou seja,
sempre considerei muito simplista reduzir a crtica do direito a uma
simples superao do deducionismo legalista (e os nomes que a isso
se d). Portanto, tenho apontado minhas baterias contra a principal
caracterstica do positivismo ps-exegtico, qual seja, a discricionarie-
dade. Curiosamente, juristas das mais variadas faces diziam (e isso
ainda acontece): se voc contra a discricionariedade dos juzes, en-
to defende o legalismo, o exegetismo, o juiz boca da lei... Que coisa,
no? E complementa(va)m: aceitamos a discricionariedade, mas no a
arbitrariedade...1 (como se os limites semnticos tivessem contornos
to definidos como pretendem especialmente as teorias analticas do
direito). Um jusfilsofo muito conhecido chegou a me acusar, em um

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Congresso realizado alm-mar, que eu estava defendendo a proibi-

o de interpretar. Na verdade, confesso que, nos ltimos anos, co-
meti o seguinte equvoco: no me dei conta que os juristas brasileiros
(e nisso se incluem os neoconstitucionalistas da pennsula ibrica que
no abrem mo da discricionariedade judicial), contenta(va)m-se com
o menos, isto , limita(va)m-se a superar as velhas formas de exegetis-
mo, entregando, entretanto, todo o poder ao intrprete (em especial,
aos juzes), a partir de uma srie de frmulas do tipo menos regras,
mais princpios, menos subsuno, mais ponderao, etc.
Ora, convenhamos, essa entrega (ou seria delegao?) do
poder aos juzes (e, portanto, em favor da discricionariedade inter-
pretativa) no nem um pouco nova, eis que j estava presente no
velho Movimento do Direito Livre, na jurisprudncia dos interesses
e se aprimorou na jurisprudncia dos valores (sem considerar os mo-
vimentos realistas no interior da common law). Qual o problema, en-
to? Na verdade, o que aconteceu que os juristas se esqueceram que
Kelsen e Hart promoveram, em sistemas jurdicos distintos, uma vi-
rada no positivismo. De todo modo, importa mais para ns a viragem
kelseniana, que acabou impulsionando um voluntarismo judicial sem
precedentes, a partir da maldio kelseniana constante no famoso
captulo oitavo da Teoria Pura do Direito.
Derrotar o positivismo (exegtico) e pagar o preo do voluntaris-
mo foi (e ainda ) uma vitria de pirro. Por isso, minha luta contra os
sintomas dessa viragem positivista (normativista). No posso concor-
dar com o fato de que a crtica contempornea no consiga fazer mais
do que j fizera a jurisprudncia dos interesses ou a jurisprudncia dos
valores. Da condio de refm de um assujeitamento a uma estrutura
de carter objetivista (metafsica clssica presente na ideia exegtica e
pandectista), passou-se a fase do assujeitamento da estrutura a um
sujeito solipsista. Enfim, do aprisionamento do intrprete a um sis-
tema racional-conceitual, passamos ao imprio da vontade (do poder),
ltimo princpio epocal da modernidade. No por nada que, para
Kelsen, a interpretao feita pelos juzes um ato de vontade.

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Permito-me insistir neste ponto um pouco mais. Com efeito,

h muito minhas crticas so dirigidas primordialmente ao positivis-
mo normativista ps-kelseniano, isto , ao positivismo que admite
discricionariedades (ou decisionismos e protagonismos judiciais).
Considero superado o velho positivismo exegtico. Ou seja, no (mais)
necessrio dizer que o juiz no a boca da lei, etc., enfim, pode-
mos ser poupados, nesta quadra da histria, dessas descobertas da
plvora. E isso por uma razo muito simples: essa descoberta
no pode implicar um imprio de decises solipsistas, das quais so
exemplos as posturas caudatrias da jurisprudncia dos valores (que
foi importada por setores do neoconstitucionalismo de forma equi-
vocada da Alemanha), os diversos axiologismos, o realismo jurdico
(que no passa de um positivismo ftico), a ponderao de valores2
(pela qual, especialmente no Brasil, a partir de uma leitura superficial
da obra de Alexy, o juiz literalmente escolhe um dos princpios que
ele mesmo elege prima facie), etc.
Portanto, Kelsen superou o positivismo exegtico-primevo-le-
galista. Mas, vejamos: Kelsen no pretendeu destruir a tradio po-
sitivista que foi construda pela jurisprudncia dos conceitos. Pelo
contrrio, possvel afirmar que seu principal objetivo era reforar o
mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a responder
ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propa-
gado pelo crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e da Escola
do Direito Livre que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de
argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do
direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma radical constatao: o
problema da interpretao do direito muito mais semntico do que
sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica.3
Mas, em um ponto especfico, Kelsen se rende aos seus ad-
versrios: a interpretao do direito eivada de subjetivismos prove-
nientes de uma razo prtica solipsista. Para o autor austraco, esse
desvio impossvel de ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua
Teoria Pura do Direito, Kelsen chega a falar que as normas jurdicas
entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale, stricto sensu,
lei so aplicadas no mbito de sua moldura semntica. O nico
modo de corrigir essa inevitvel indeterminao do sentido do direito

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somente poderia ser realizada a partir de uma terapia lgica da or-

dem do a priori que garantisse que o Direito se movimentasse em um
solo lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou,
em termos kelsenianos, da Cincia do Direito. E isso possui uma rela-
o direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Crculo
de Viena.
Esse ponto fundamental para podermos compreender o posi-
tivismo que se desenvolveu no sculo XX e o modo como encaminho
minhas crticas nessa rea da teoria do direito. Sendo mais claro: falo
desse positivismo normativista, no de um exegetismo que, como pde
ser demonstrado, j havia dado sinais de exausto no incio do sculo
passado. Numa palavra: Kelsen j havia superado o positivismo exeg-
tico, mas abandonou o principal problema do direito a interpretao
concreta, no nvel da aplicao. E nisso reside a maldio de sua
tese. No foi bem entendido, quando ainda hoje se pensa que, para ele,
o juiz deve fazer uma interpretao pura da lei...!
Numa palavra: quando falo, por exemplo, em literalidade, no
estou invocando nem o positivismo primitivo (exegtico) e nem o po-
sitivismo normativista. Ora, desde o incio do sculo XX, a filosofia da
linguagem e o neopositivismo lgico do crculo de Viena j haviam
apontado para o problema da polissemia das palavras. Isso nos leva
a outra questo: a literalidade algo que est disposio do intr-
prete? Se as palavras so polissmicas; se no h a possibilidade de
cobrir completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto,
quando que se pode dizer que estamos diante de uma interpretao
literal? A literalidade, portanto, muito mais uma questo da compre-
enso e da insero do intrprete no mundo do que uma caracterstica,
por assim dizer, natural dos textos jurdicos.
Dizendo de outro modo, no podemos admitir que, ainda nes-
sa quadra da histria, sejamos levados por argumentos que afastam o
contedo de uma lei democraticamente legitimada com base numa
suposta superao da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade
e ambiguidade so conceitos intercambiveis que no so esclareci-
dos numa dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que
compem um enunciado. Tais questes sempre remetem a um plano

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de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enuncia-

o tem sua origem. Esse o problema hermenutico que devemos
enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores como tal s
fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto
democrtico.

OS MODELOS DE JUIZ E A DETERMINAO DO

PAPEL DO INTRPRETE NO DIREITO OU DE
COMO NO SE PODE EXAMINAR OS MODELOS
SEM LEVAR EM CONTA AS DIMENSES PARA-
DIGMTICAS DECORRENTES DO ESQUEMA SU-
JEITO-OBJETO

Na linha do que foi dito acima, para uma melhor compreenso

acerca do papel do intrprete do direito nesta quadra da histria, faz-
se necessria a desconstruo de uma tese que vem servindo de base,
h muito, para a caracterizao dos modelos de direito e de juiz nos di-
versos sistemas jurdicos contemporneos, o que tem levado a diversos
e diferentes equvocos na teoria do direito. Essa questo tem uma rela-
o umbilical com a questo da democracia e da diviso de poderes, na
medida em que a jurisdio constitucional afetar essa problemtica
de acordo com aquilo que se pode denominar de teoria da deciso e o
papel a ser exercido pelo juiz.
Uma discusso que atravessa os anos institucionalizou os mo-
delos de juiz, como sendo Jpiter, Hrcules, Hermes, a partir de um co-
nhecido texto de Franois Ost (1993, pp. 170-194), em que o professor
belga prope uma espcie de juiz ps-moderno-sistmico (Hermes)
que atuaria em rede e superaria, com grande vantagem, os modelos
anteriores. Com efeito, para Ost, basicamente a teoria do direito tra-
balha com dois modelos de juiz, que tambm simboliza(ria)m mode-
los de direito (Jpiter e Hrcules). Consequentemente, simbolizaram
tambm os modelos de jurisdio. O primeiro representaria o modelo
liberal-legal, de feio piramidal-dedutivo, isto , sempre dito a partir
do alto, de algum Monte Sinai; esse direito adota a forma de lei e
se expressa em forma de imperativo, vindo a ser representado pelas

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tbuas da lei ou cdigos e as Constituies modernas, sendo que dessa

parametricidade que so deduzidas as decises particulares.
J o modelo herculeano est sustentado na figura do juiz, que seria
a nica fonte do direito vlido. Trata-se de uma pirmide invertida, no
dizer de Ost. Dworkin quem, no dizer do autor, ao revalorizar at o ex-
tremo a figura do juiz moderno, atribui-lhe as caractersticas de Hrcules.
Embora diga que no pretende equiparar a tese de Dworkin aos realis-
tas ou pragmatistas, Ost termina por colocar no Hrcules dworkiano os
defeitos que caracterizariam o juiz monopolizador da jurisdio no
modelo de direito do Estado Social, em que o direito se reduz ao fato,
enfim, indiscutvel materialidade da deciso. Esse juiz propiciaria um
deciosionismo, a partir da proliferao de decises particulares.
Como contraponto, Ost apresenta um tertius genus, o juiz Hermes,
que adota a forma de rede; nem um polo, nem dois, isto , nem a pir-
mide e nem um funil, e tampouco a superposio dos dois, seno uma
multiplicidade de pontos de inter-relao; um campo jurdico que ana-
lisa como uma combinao infinita de poderes, tanto separados como
confundidos, amide intercambiados; uma multiplicao dos atores,
uma diversificao de regras, uma inverso de rplicas; tal circulao
de significados e informaes no se deixa aprisionar em um cdigo ou
em uma deciso: expressa-se sob a forma de um banco de dados. As-
sim, segundo Ost, o direito ps-moderno, o direito de Hermes, uma
estrutura em rede que traduz em infinitas informaes disponveis ins-
tantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizveis. Trata-se,
em sntese, de uma teoria ldica do direito. O juiz Hermes no nem
transcendncia nem imanncia; encontra-se em uma e outra dialtica
ou paradoxalmente (uma e outra).
Penso que, examinada luz da hermenutica filosfica e do neo-
constitucionalismo, assim como a partir das diversas teorias do direito
surgidas no sculo XX, a tese de Ost merece uma srie de objees, no
tanto na parte em prope o Hermes como soluo (que, a toda evidn-
cia, apresenta aspectos de grande relevncia), mas, fundamentalmen-
te, em relao s crticas ao modelo herculeano.
Assim, em primeiro lugar, a objeo decorre do fato de haver um
excessivo esforo em enquadrar o modelo herculeano no modelo de

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direito do Estado Social, colocando-o como uma anttese do juiz que

caracterizaria o modelo de Estado Liberal (o modelo jupteriano), como
se o modelo do juiz do estado Liberal fosse o juiz do positivismo
primitivo (fase exegtica do positivismo) e o segundo fosse o do mode-
lo que simplesmente supera esse modelo, ou seja, no primeiro o juiz
seria a boca da lei e seu superador seria o juiz que faz a lei...! Como
veremos, isso constitui um equvoco.
A objeo seguinte decorre do fato de Ost no levar em conta que
o juiz Hrcules uma metfora e que representa exatamente o contrrio
do que sua tese pretende denunciar, isto , Hrcules definitivamente no
a encarnao do juiz/sujeito-solipsista, mas sim, a anttese do juiz dis-
cricionrio, este sim refm da filosofia da conscincia (essa discusso,
lamentavelmente, no aparece no texto, talvez porque a atuao de Her-
mes em rede supere, na tese de Ost, o sujeito da relao).4
Como terceira objeo, a tese peca tambm porque tudo aqui-
lo que Ost aponta como misses do Hrcules assistencialista (v.g.,
conciliar as economias familiares em crises; dirigir as empresas em
dificuldades evitando, se possvel, a quebra; julgar se corresponde ao
interesse da criana ser reconhecido pelo seu pai natural, quando a
me se ope art. 319.3 do Cdigo Civil da Blgica; apreciar se a in-
terrupo voluntria da gravidez pode ser justificada pelo estado de
angstia da mulher grvida art. 348 e seguintes do Cdigo Penal
belga; intervir efetivamente em conflitos coletivos de trabalho e deci-
dir, em procedimentos de urgncia, se a greve dos pilotos da compa-
nhia de aviao nacional, prevista para o dia seguinte s seis horas,
lcita ou no; julgar se o aumento de capital decidido com o objetivo de
opor-se a uma oferta pblica de compra de uma holding, cuja carteira
de aes representa um tero da economia do pas, est em conformi-
dade com a lei; ou, ainda, impor sanes a trabalhadores e empresas
que ameaam o equilbrio ecolgico) tambm pode ser feito sem que o juiz
ou o tribunal pratique decisionismos ou arbitrariedades (ou assistencialis-
mos), ou seja, Ost esquece que a coerncia e a integridade prpria do
modelo dworkiano constituem-se em blindagem contra aquilo que
Ost acredita ser caracterstica do modelo herculeano. Na sequncia, em
quarto lugar, Ost no comenta os efeitos colaterais e as consequncias
para o prprio constitucionalismo de um no intervencionismo do

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judicirio (ou justia constitucional) para atender os pleitos sobre di-

reitos fundamentais (e os exemplos tratam das mais variadas formas
de violao de direitos).
Em quinto lugar, ao dizer que, na gesto do juiz Hrcules, a
generalidade e a abstrao da lei do lugar singularidade e con-
cretude do juzo, o professor belga passa a impresso de que, mesmo
nesta quadra do tempo, ainda vivemos sob a gide do velho modelo
de regras, como se no tivesse ocorrido a revoluo copernicana do
neoconstitucionalismo (ou, se houve alguma ruptura, essa fica, na opi-
nio de Ost, reduzida ao modelo de direito do estado Social). Ao que
tudo indica, para ele, os princpios no so os princpios que insti-
tucionalizaram stricto sensu a moral no direito (o ideal de vida boa, o
bom direito) a partir da produo democrtica (Constituies com-
promissrias e dirigentes), no havendo sinais, na aludida tese, sobre
o papel da moral no Estado Democrtico de Direito. Ao contrrio, as
indicaes da tese de Ost, no particular, so de que os princpios so
aqueles gerais do direito, que tm a funo de otimizar a interpreta-
o, fechando e abrindo, autopoieticamente, o sistema jurdico.
Isso leva sexta objeo, representada pelo reducionismo que
o autor pretende fazer dos modelos de direito e de juiz. Com efeito, o
que fazer com o juiz ponderador de Alexy, que, nos casos difceis
- no solucionveis por subsuno - apela para um sopesamento (sic)
entre os princpios que esto em coliso? E os juzes analticos, carac-
tersticos de modelos metodolgicos apresentados por urnio e Mac-
Cormick, para citar apenas estes? E qual o papel do juiz exsurgente da
teoria do discurso desenvolvido por Habermas (1992)?
O stimo ponto de discrdia diz com o fato de que a tese de Ost
ignora (passa ao largo) (d)o paradigma do Estado Democrtico de
Direito, entendido como um plus normativo e qualitativo superador
dos modelos de direito liberal e social, circunstncia que faz com que
no leve em conta o papel do constitucionalismo enquanto rompimento com
o positivismo e o modelo de regras; prova disso a observao que faz,
baseado em texto de 1990, de Andr Jean Arnaud (1990) de que fil-
sofos, tericos e socilogos se esforam atualmente para substituir o
direito rgido, fundado sobre a toda poderosa lei, por um direito fle-

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xvel que toma em conta o relativismo, o pluralismo e o pragmatismo

caractersticos da poca ps-moderna, como se a teoria do direito no
tivesse avanado para (muito) alm desse debate acerca da superao
do modelo do direito rgido fundado na toda poderosa lei e a dico-
tomia monismo-pluralismo. Veja-se que o prprio Ost diz que ao
monismo haveria-se de opor, no a disperso, mas sim, o pluralismo,
o absolutismo binrio permisso-proibio, vlido-no vlido, haveria
que substituir pelo relativismo e o gradualismo, que no se transfor-
ma, por isso, em ceticismo.
A oitava divergncia se instaura porque a tese de Ost passa ao
largo do enfrentamento entre positivismo e constitucionalismo e, con-
sequentemente, da superao do modelo subsuntivo e da distino
(no lgico-estrutural, claro) entre regra e princpio. E tal circuns-
tncia no pode escapar de qualquer discusso acerca do direito nesta
quadra da histria.
Nono, porque, ao propor o modelo de Hermes como um avano em
relao ao convencionalismo de Jpiter e ao invencionismo de Hrcu-
les, isto , ao afirmar que o seu juiz Hermes respeita o carter hermenu-
tico ou reflexivo do raciocnio jurdico, que, portanto, no se reduz nem
imposio e nem simples determinao anterior, o Hermes de Ost acaba
sendo, paradoxalmente, o Hrcules de Dworkin (obviamente na leitura
que Ost faz do Hrcules dworkiniano). Do mesmo modo, ao dizer que as
fronteiras que separam o sistema e seu meio ambiente no deixam de ser
mveis e paradoxais, como se os limites do direito e do no direito fossem
reversveis, Ost faz concesses ao Hrcules que ele mesmo critica (afinal, como
ele mesmo diz, um jogo, como o direito, sempre, ao mesmo tempo, algo
mais que ele mesmo, apesar dos esforos desenvolvidos para uniformizar
seu funcionamento e pormenorizar seus dados).
Por fim, em dcimo lugar, em relao crtica de Ost de que, afo-
ra o fato de que tanto o modelo jupiteriano como o modelo herculeano
esto em crise, eles apenas oferecem representaes empobrecidas da
situao que pretendiam descrever em sua poca, lembro que no se
pode cair em idealizaes ou idealismos, como se fosse possvel ig-
norar que o paradigma do Estado Democrtico de Direito e o tipo de
constitucionalismo institudo em grande parte dos pases aps o se-
gundo ps-guerra aumentou sobremodo a demanda pela interveno

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do poder judicirio (ou da justia constitucional, na forma de Tribunais

Constitucionais). Ora, isso apenas implica reconhecer que inexorvel
que algum decida, at para no transformar a Constituio em uma
mera folha de papel.
Assim, em sntese, contrapor o modelo de Hermes5 aos modelos
de Jpiter (Estado Liberal) e Hrcules (Estado Social) apenas comprova
o grande dilema que atravessa a metodologia contempornea: como se
interpreta e como se aplica, isto , quais as condies que tem, o juiz ou
tribunal (porque, permito-me insistir no bvio, algum tem que dizer
por ltimo o sentido da Constituio), para proferir as respostas aos
casos em julgamento.
No parece adequada, portanto, a tese da contraposio do mo-
delo de direito do Estado Social ao modelo de direito do Estado Libe-
ral. Isso seria ignorar os dois pilares sobre as quais est assentado um
terceiro modelo, o do Estado Democrtico de Direito: a proteo dos
direitos sociais-fundamentais e o respeito democracia.
Em outras palavras, se inexorvel que, a partir do segundo
ps-guerra, diminui o espao de liberdade de conformao do legis-
lador em favor do controle contramajoritrio feito a partir da jurisdi-
o constitucional, exatamente por isso que devem ser construdas
as condies de possibilidade para evitar discricionariedades, arbi-
trariedades e decisionismos, ou seja, o constitucionalismo destes tempos
ps-positivistas assenta seus pilares no novo paradigma lingustico-filosfico,
superando quaisquer possibilidades de modelos interpretativos (se
quiser, hermenuticos) sustentados no esquema sujeito-objeto.
, portanto, desse modo que se busca a superao do velho po-
sitivismo. E por isso mesmo que o Hrcules de Dworkin no pode
ser epitetado de invencionista ou solipsista (ou qualquer variao
realista ou pragmatista). Do mesmo modo embora essa questo no
esteja abarcada pelo texto de Ost a busca de respostas corretas em
direito no pode sofrer crticas porque estaria assentado em um juiz
que carregaria o mundo nas costas. Ao contrrio, pela simples razo
de que a busca de respostas corretas um remdio contra o cerne do modelo
que, dialeticamente, engendrou-o: o positivismo e sua caracterstica mais
forte, a discricionariedade.

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No h um Hrcules no modelo da hermenutica aqui trabalhado

(no podemos esquecer que o Hrcules de Dworkin instala-se na teoria do
direito para demonstrar que a discricionariedade antidemocrtica e que, ao re-
jeitar qualquer posio pessoal do juiz e colocar nfase na sua responsabi-
lidade poltica, superou o esquema sujeito-objeto). Na hermenutica filosfica
aqui professada, o crculo hermenutico atravessa a compreenso antes
que o sujeito pense que se assenhora da interpretao e dos sentidos. Por
isso, a resposta correta que sempre pode e deve ser encontrada no reside
no juiz/intrprete enquanto sujeito do esquema sujeito-objeto, mas sim,
no juiz/intrprete da relao de compreenso baseada na intersubjetivi-
dade (sujeito-sujeito). Assim, o ponto fulcral no quem d a resposta
correta, mas como esta se d.

DA METFORA DO JUIZ (HRCULES) MET-

FORA DA RESPOSTA (CORRETA) OU DE COMO
A RESPOSTA CORRETA DEVE SER COMPREEN-
DIDA COMO UMA METFORA

Frente ao estado da arte representado pelo predomnio do positi-

vismo, que sobrevive a partir das mais diversas posturas e teorias sus-
tentadas, de um modo ou de outro, no predomnio do esquema sujeito-objeto
problemtica que se agrava com uma espcie de protagonismo do su-
jeito-intrprete (especialmente, juzes e tribunais) em pleno paradigma
da intersubjetividade penso que, mais do que possibilidade, a busca de
respostas corretas em direito uma necessidade.
Por isso, a resposta correta que venho propondo (Streck, 2009
apud 2011), a partir de uma simbiose entre a teoria integrativa de
Dworkin (1977; 1986) e a fenomenologia hermenutica (que abarca a
hermenutica filosfica), deve ser entendida como uma metfora.6 Afi-
nal, metforas servem para explicar coisas. Isso, evidncia, implica
pensar esse modelo dentro de suas possibilidades. Com efeito, met-
foras so criadas porque se acredita que um determinado fenmeno
poder ser melhor explicado a partir da explicao j consolidada de
um outro fenmeno, ou seja, a operao com que transferimos signifi-
cados no-sensveis para imagens ou remetemos elementos sensveis a

Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010 27

Lenio Luiz Streck

esferas no-sensveis (Stein, 2002). Portanto, se considerarmos que essa

distino fundamental entre sensvel e no-sensvel no existe, a colocao
da metfora representa uma atitude tipicamente metafsica, induzindo o
agente a compreend-la como um ponto de partida universal.
Contudo e essa advertncia reveste-se de fundamental relevn-
cia, para no gerar mal-entendidos , se a metfora for pensada dentro
das limitaes de uma linguagem apofntica, que ter sempre como
pressuposto a dimenso hermenutica da linguagem, ela permitir, a
exemplo do neologismo, uma aproximao entre o dito e o fenmeno
j compreendido, uma vez que nela encerra, como j foi visto, um grau
de objetivao minimamente necessrio. A metfora entendida, as-
sim, como a possibilidade, a partir da diferena ontolgica, de ligar
significantes e significados. A metfora significa a impossibilidade de
sinonmias perfeitas.
A metfora da resposta correta ser, desse modo, a explicitao de
que possvel atravessar o estado de natureza hermenutica instalado
no direito. A metfora nos mostra que, ao nos situarmos no mundo, isso
no implica um genesis a cada enunciao. Dito de outro modo, pela
metfora da resposta correta compreendida nos moldes aqui delimita-
dos estabelece-se a convico (hermenutica) de que h um desde-j-
sempre (existencial) que conforma o meu compromisso minimamente
objetivado(r), uma vez que, em todo processo compreensivo, o desafio
levar os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem,
chegando, assim, ao que chamamos de objetivao, como sempre nos
lembra Ernildo Stein.
A construo da metfora da resposta correta deita razes em
outra metfora. Com efeito, Hobbes criou a metfora do contrato so-
cial para explicar a necessidade de superar a barbrie representada
pela fragmentao do medievo. Mas, mais do que isso, f-lo para de-
monstrar que o Estado produto da razo humana. Para tanto, con-
traps a soberania do um para superar a soberania fragmentada/
dilacerada de todos, isto , contra a barbrie representada pelo Es-
tado de Natureza, contraps a civilizao. E isso somente seria pos-
svel atravs de um contrato. No um contrato stricto sensu, mas um
contrato metafrico.
Penso que, de algum modo, necessrio enfrentar o estado de
natureza hermenutica em que se transformou o sistema jurdico. A

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 O (ps-)positivismo e os propalados modelos de juiz (hrcules, jpiter e hermes) dois
declogos necessrios

liberdade na interpretao dos textos jurdicos proporcionada pelo

imprio das correntes (teses, teorias) ainda arraigadas/prisioneiras do
esquema sujeito-objeto tem gerado esse estado de natureza interpre-
tativo, representado por uma guerra de todos os intrpretes contra
todos os intrpretes, como que repristinando a fragmentao detecta-
da to bem por Hobbes. Cada intrprete parte de um grau zero de
sentido. Cada intrprete reina nos seus domnios de sentido, com
seus prprios mtodos, metforas, metonmias, justificativas, etc. Os
sentidos lhe pertencem, como se estes estivessem a sua disposio,
em uma espcie de reedio da relao de propriedade (neo)feudal.
Nessa guerra entre os intrpretes afinal, cada um impera solipsis-
ticamente nos seus domnios de sentido reside a morte do prprio
sistema jurdico.
Por tais razes que a tese da resposta correta em um sistema
no avanado (lembremos a observao de Dworkin sobre a tem-
tica, com a qual no possvel concordar) no uma possibilidade, e
sim, uma necessidade. Como j explicitado anteriormente, isso implica
a superao do esquema sujeito-objeto, a partir dos dois teoremas
fundamentais da hermenutica: o crculo hermenutico e a diferena
ontolgica. Com isso, ultrapassa-se qualquer possibilidade da exis-
tncia de grau(s) zero(s) de sentido que se sustentam naquilo que
venho denominando de ideologia do caso concreto , resgatando
a tradio autntica (sentido da Constituio compreendido como
o resgate das promessas da modernidade) e reconstruindo, a partir
dessas premissas, em cada caso, a integridade e a coerncia inter-
pretativa do direito.
A resposta correta uma metfora, como o juiz Hrcules de
Dworkin tambm o . Para tanto e aqui vai uma advertncia indis-
pensvel , a ruptura com o estado de natureza hermenutica no
se dar atravs de uma delegao em favor de uma instncia ltima,
isto , um abrir mo do poder de atribuir sentidos em favor de uma
espcie de Leviat hermenutico.
Dito de outro modo, se a resposta para a fragmentao do estado
de natureza medieval foi a delegao de todos os direitos em favor
do Leviat representado pela soberania absoluta do Estado (o Estado
Moderno absolutista superou, desse modo, a forma estatal medieval),

Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010 29

Lenio Luiz Streck

na hermenutica jurdica de cariz positivista, a resposta para o imprio

dos subjetivismos, axiologismos, realismos ou o nome que se d a tais
posturas que colocam no intrprete (juiz, tribunal) o poder discricio-
nrio de atribuir sentidos no pode ser, sob hiptese alguma, a instaura-
o de uma supra-hermeneuticidade ou a delegao dessa funo para uma
super-norma que possa prever todas as hipteses de aplicao, que,
mutatis, mutandis, a pretenso ltima das smulas vinculantes. As-
sim, contra o caos representado pelos decisionismos e arbitrariedades,
o establishment prope um neo-absolutismo hermenutico.
Sendo mais claro, as smulas vinculantes do modo como so
compreendidas pela dogmtica jurdica (senso comum terico) en-
carnam essa instncia controladora de sentidos metafisicamente, isto
, atravs delas, acredita-se que possvel lidar com conceitos sem as
coisas, sem as peculiaridades dos casos concretos (o inusitado nisso
que, paradoxalmente, o imprio das mltiplas respostas se instau-
rou, exatamente, a partir de uma analtica de textos em abstrato). As
smulas constituem uma espcie de adiantamento de sentido, uma
tutela antecipatria de palavras...!
No esqueamos que as smulas so decises de carter aditivo/
manipulativo. Afinal, no existe smula que refira, por exemplo, que
determinado dispositivo inconstitucional, pela simples razo de que,
se tal dispositivo efetivamente fosse inconstitucional, teria sido assim
declarado (ou isso ou teremos que aceitar uma certa esquizofrenia em
nosso sistema jurdico). Vale lembrar que sempre houve no sistema um
considervel nmero de smulas enquadrveis como contra legem/in-
constitucionais e extra legem. Os tribunais, quotidianamente, constroem
normas jurdicas, atravs de novos textos (alm da construo stricto sen-
su de novos textos legais, os tribunais efetuam forte atividade corretiva,
o que se pode ver, v.g., no julgamento do HC n. 72862-6),7 que sequer
necessitam ser transformadas em smulas, alterando o ordenamento
jurdico, sem que isto cause perplexidade no imaginrio dos juristas.
Na realidade, tais decises somente causam perplexidade e s ento
a questo trazida para a discusso da dicotomia jurisdio-legislao
e suas consequncias quando determinadas decises interpretativas (seja
a classificao que se d) mostram-se em desconformidade com o teto herme-

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declogos necessrios

nutico preestabelecido pela doutrina e pela jurisprudncia. Ou seja, o limite

do sentido e o sentido do limite ficam adstritos quilo que o sentido
comum aceita como possibilidade construtiva.
Da maneira como so compreendidas as smulas vinculantes no
interior do imaginrio metafsico-positivista, estas se colocam como
sucedneos dos conceitos universais prprios da metafsica clssica-
essencialista, justamente combatida por Hobbes (para no perder o
valor da metfora que fundamentou a superao da forma de domina-
o medieval), com a agravante, aqui, de que elas so criadas a partir
de uma institucionalizao de subjetivismos, axiologismos e realismos
(todas variantes do esquema sujeito-objeto).
Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro, admite-se
discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso
concreto, circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acar-
reta um sistema desgovernado, fragmentado; na sequncia, para con-
trolar esse caos, busca-se construir conceitos abstratos com pretenses
de universalizao, como se fosse possvel uma norma jurdica abarcar
todas as hipteses (futuras) de aplicao.
Isso permite afirmar que, na verdade, o combate ao estado de
natureza hermenutica originrio da discricionariedade/arbitra-
riedade positivista acaba no sendo um combate ao positivismo. Ao
contrrio, destitudo de uma adequada compreenso hermenutica, a
partir dos seus dois teoremas fundamentais, qualquer forma de vincu-
lao jurisprudencial, por mais paradoxal que possa parecer, somen-
te reforar o positivismo, com a conseqente continuidade do caos
decisionista. Ou seja, na medida em que smulas so textos e como o
positivismo interpreta textos sem coisas, qualquer tentativa de vincu-
lao jurisprudencial/conceitual receber uma adaptao darwiniana
do senso comum terico dos juristas.
Neste ponto, cabe outra advertncia: a afirmao de que a smu-
la (tambm) um texto deve ser compreendida a partir de um olhar
hermenutico. Destarte, quando afirmo que a smula um texto, que-
ro dizer que esse texto, ao ser interpretado, dever ensejar uma norma
(sentido) que respeite, de forma radical, a coerncia e integridade do
direito. Caso contrrio, ela ser aplicada de forma objetificada, entifi-

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Lenio Luiz Streck

cadamente, isto , ser uma categoria a partir da qual se far dedues

e subsunes.
Ora, na medida em que a smula feita para resolver casos
futuros e nisso reside um equvoco hermenutico de fundamental
importncia, em uma simples comparao com os precedentes norte-
americanos , transformando hard cases em (futuros) easy cases (parece
ser essa a sua razo maior), a tarefa do intrprete estar facilitada:
de um lado, decidir-se- casos dedutivamente; de outro, ser possvel
decidir milhares de processos de uma s vez. Em ambas as hipteses,
soobra a situao concreta.
Afinal, como se diz na teoria da argumentao jurdica (para fi-
car nessa importante postura que pretende dar respostas ao problema
da indeterminabilidade do direito nesta quadra da histria), para ca-
sos fceis, basta a subsuno (sic). E tudo comea(r) de novo...! Por
isso, a necessidade e no a mera possibilidade de alcanar respostas
corretas em direito.

APORTES FINAIS: UM DECLOGO HERMENUTICO

Uma reflexo crtica sobre a aplicao do direito no pode, pois,

abrir mo dos pressupostos hermenuticos que apontam para a su-
perao do esquema sujeito-objeto,8 dos modelos (solipsistas) de
juiz criados para enfrentar as agruras da indeterminabilidade
dos textos jurdicos na era dos princpios, assim como dos diversos
dualismos prprios dos paradigmas metafsicos objetificantes (cls-
sico e da filosofia da conscincia). preciso insistir nisso: conscincia
e mundo, linguagem e objeto, sentido e percepo, teoria e prtica,
texto e norma, vigncia e validade, regra e princpio, casos simples e
casos difceis, discursos de justificao e discursos de aplicao, so
dualismos que se instalaram no nosso imaginrio, sustentados pelo
esquema sujeito-objeto.
No se quer dizer, entretanto, que as diversas teorias do direito
no estejam preocupadas em buscar respostas ao problema da crise
paradigmtica que atravessa o direito. Mas, nessa busca de solues
para os problemas da metodologia do direito, o que no se pode fa-

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declogos necessrios

zer mixar teorias, principalmente entre posturas procedimentais-

argumentativas e perspectivas conteudsticas-ontolgicas, para citar
apenas estas.
Permito-me, nesse sentido, lanar dez pontos que deixam ntida
essa impossibilidade de mixagens metodolgicas:
Primeiro, no se pode confundir hermenutica com teoria da ar-
gumentao jurdica, isto , hermenutica (filosfica) no similar a
nenhuma teoria da argumentao9 (portanto, no possvel com ela
fundir por mais sofisticadas e importantes que sejam as teses de Alexy
[2001], Atienza [2003], e Gnther [2004]), para falar apenas destes. Por
isso, ainda neste primeiro ponto do declogo, no posso esquecer de
repetir a denncia que h muito venho fazendo: a de que o Direito
Constitucional (especialmente ele) foi tomado aqui em terrae brasi-
lis por diversas teorias dos princpios, por vezes autodenominadas
teorias da argumentao jurdica (que, entretanto, no guardam fi-
delidade s TAJs mencionadas anteriormente), sendo raro, nestes dias,
encontrar constitucionalistas que no se rendam distino estrutu-
ral regra-princpio e ponderao de valores (alguns ainda falam em
ponderao de interesses). Claro que isso tambm acontece com os
processualistas, bastando, para tanto, examinar os projetos dos novos
Cdigos de Processo Civil e Penal. A partir dessa mixagem terica,
so desenvolvidas/seguidas diversas teorias/teses por vezes incom-
patveis entre si. Alm da ponderao de princpios que, saliente-se,
no plano das prticas cotidianas dos juristas, no tem qualquer relao
com a ponderao de princpios proposta por Alexy -, h quem de-
fenda a ponderao de regras. Neste ltimo caso, o que chama mais
ateno o fato de a ponderao ser um dos fatores centrais que mar-
cam a distino entre regras e princpios de Robert Alexy (princpios se
aplicam por ponderao e regras por subsuno, uma das mximas
alexyanas). Da a indagao: se a ponderao o procedimento do qual
o resultado ser uma regra posteriormente subsumida ao caso con-
creto, o que temos como resultado da ponderao de regras? Uma
regra da regra? Como fica, portanto, em termos prticos, a distino
entre regras e princpios, uma vez que deixa de ter razo de ser a dis-
tino entre subsuno e ponderao? No Brasil, a ponderao aparece
como procedimento generalizado de aplicao do direito. Isso um

Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010 33

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equvoco. Ou seja, em todo e qualquer processo aplicativo, haveria a

necessidade de uma parada para que se efetuasse a ponderao. Tal
empresa estender a ponderao para a aplicao de regras se mos-
tra destituda de sentido prtico, visto que da regra ir resultar outra
regra, essa, sim, aplicvel ao caso, alm de apontar para os equvocos
na recepo da teoria alexyana entre os autores brasileiros. Na maior
parte das vezes, os adeptos da ponderao no levam em conta a rele-
vante circunstncia de que impossvel fazer uma ponderao que resolva
diretamente o caso. A ponderao nos termos propalados por seu cria-
dor, Robert Alexy no uma operao em que se colocam os dois princpios
em uma balana e se aponta para aquele que pesa mais (sic), algo do tipo
entre dois princpios que colidem, o intrprete escolhe um (sic). Nes-
se sentido preciso fazer justia a Alexy: sua tese sobre a ponderao
no envolve essa escolha direta;
segundo, quando se diz que a Constituio e as leis so constitu-
das de plurivocidades sgnicas (textos abertos, palavras vagas e am-
bguas, etc.), tal afirmativa no pode dar azo a que se diga que sempre
h vrias interpretaes e, portanto, que o direito permite mltiplas
respostas, circunstncia que, paradoxalmente, apenas denuncia e
aqui chamo colao as crticas de Dworkin Hart as posturas posi-
tivistas que esto por trs de tais afirmativas;
terceiro, quando, por exemplo, Gadamer confronta o mtodo,
com o seu Verdade e Mtodo, no significa que a hermenutica seja rela-
tivista e permita interpretaes discricionrias/arbitrrias;
quarto, na mesma linha, quando se fala na invaso da filosofia
pela linguagem, mais do que a morte do esquema sujeito-objeto, isso
quer dizer que no h mais um sujeito que assujeita o objeto (subjeti-
vismos/axiologismos que ainda vicejam no campo jurdico) e tampou-
co objetivismos;10
quinto, quando se popularizou a mxima de que interpretar
aplicar e que interpretar confrontar o texto com a realidade, no
significa que texto e realidade sejam coisas que subsistam por si s
ou que sejam apreensveis isoladamente, sendo equivocado pensar,
portanto, que interpretar algo similar a fazer acoplamentos entre
um texto jurdico e os fatos;

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sexto, de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de

que texto no igual norma e que a norma o produto da interpreta-
o do texto, nem de longe quer dizer que o texto no vale nada ou que
norma e texto sejam coisas disposio do intrprete, ou, ainda, que
o intrprete possui arbitrariedade para a fixao da norma (sentido
do texto);
stimo, se texto e sentido do texto no so a mesma coisa, tal cir-
cunstncia no implica a afirmao de que estejam separados (cindi-
dos) ou que o texto contenha a prpria norma, mas sim, que apenas h
uma diferena (ontolgica) entre os mesmos; preciso compreender
que a norma o texto em forma de enunciados, em que o contedo
veritativo no nada mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo
que se diz sobre ele;
oitavo, um equvoco pregar que o texto jurdico apenas a
ponta do iceberg, e que a tarefa do intrprete a de revelar o que est
submerso (por exemplo, os valores da sociedade sic), porque
pensar assim dar azo discricionariedade e ao decisionismo, caracte-
rsticas do positivismo;
nono, no pode restar dvida de que tanto a separao como a de-
pendncia/vinculao entre direito e moral esto ultrapassadas, em face
daquilo que se convencionou chamar de institucionalizao da moral no
direito (esta uma fundamental contribuio de Habermas para o direi-
to: a co-originariedade entre direito e moral), circunstncia que refora,
sobremodo, a autonomia do direito. Isto porque a moral regula o com-
portamento interno das pessoas, s que esta regulao no tem fora
jurdico-normativa. O que tem fora vinculativa, cogente, o direito, que
recebe contedos morais (apenas) quando de sua elaborao legislativa
(veja-se, a seguir, essa discusso no subttulo que trata do criptograma
da discricionariedade). Observemos: por isso que o Estado Democr-
tico de Direito no admite discricionariedade (nem) para o legislador,
porque ele est vinculado a Constituio (lembremos sempre a ruptura
paradigmtica que representou o constitucionalismo compromissrio e
social). O constituir da Constituio a obrigao suprema do direito.
, pois, a virtude soberana (parafraseando Dworkin). A partir da feitura
da lei, a deciso judicial passa a ser racionalizada na lei, que quer dizer,

Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 7, p. 15-45, jan./jun. 2010 35

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sob o comando da Constituio e no sob o comando das injunes

pessoais-morais-polticas do juiz ou dos tribunais. Essa questo de
suma importncia, na medida em que, ao no mais se admitir a tese da
separao (e tampouco da vinculao), no mais se corre o risco de colo-
car a moral como corretiva do direito. E isso ter consequncias enormes
da discusso regra-princpio.
Dcimo, como consequncia, nos casos assim denominados de
difceis, no mais possvel delegar para o juiz a sua resoluo.
Isto porque no podemos mais aceitar que, em pleno Estado Democr-
tico de Direito, ainda se postule que a luz para determinao do direito
in concreto provenha do protagonista da sentena. Do mesmo modo, a
ideia de imparcialidade pura do juiz ou o uso de estratgias argumen-
tativas para isentar a responsabilidade do julgador no momento deci-
srio podem levar introduo de argumentos de poltica na deciso
jurdica. Nesse sentido so precisas as afirmaes de Dworkin:

A poltica constitucional tem sido atrapalhada e corrompida pela

ideia falsa de que os juzes (se no fossem to sedentos de poder) po-
deriam usar estratgias de interpretao constitucional politicamente
neutras. Os juzes que fazem eco a essa ideia falsa procuram ocultar
at de si prprios a inevitvel influncia de suas prprias convices,
e o que resulta da uma suntuosa mendacidade. Os motivos reais
das decises ficam ocultos tanto de uma legtima inspeo pblica
quanto de um utilssimo debate pblico. J a leitura moral prega uma
coisa diferente. Ela explica porque a fidelidade Constituio e ao
direito exige que os juzes faam juzos atuais de moralidade poltica
e encoraja assim a franca demonstrao das verdadeiras bases destes
juzos, na esperana de que os juzes elaborem argumentos mais sin-
ceros, fundados em princpios, que permitam ao pblico participar da
discusso(Dworkin, 2006).

Isso significa que, para alm da ciso estrutural entre casos

simples e casos difceis, no pode haver deciso judicial que no seja
fundamentada e justificada em um todo coerente de princpios que reper-
cutam a histria institucional do direito. Desse modo, tem-se por su-
perada a discricionariedade a partir do dever fundamental de resposta
correta que recai sobre o juiz no contexto do paradigma do Estado De-
mocrtico de Direito.

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declogos necessrios

No posso esquecer, aqui, de repetir a denncia que h mui-

to venho fazendo: a de que o Direito Constitucional (especialmente
ele) foi tomado aqui em terrae brasilis por diversas teorias dos
princpios por vezes autodenominadas teorias da argumentao
jurdica , sendo raro, nestes dias, encontrar constitucionalistas que
no se rendam distino estrutural regra-princpio e ponderao de
valores (alguns ainda falam em ponderao de interesses). A partir
dessa mixagem terica, so desenvolvidas/seguidas diversas teorias/
teses por vezes incompatveis entre si. Alm da ponderao de prin-
cpios, h quem defenda a ponderao de regras. Neste ltimo caso, o
que chama mais ateno o fato de a ponderao ser um dos fatores
centrais que marcam a distino entre regras e princpios de Robert
Alexy (princpios se aplicam por ponderao e regras por subsuno,
uma das mximas alexyanas). E mais: se a ponderao o procedimento
do qual o resultado ser uma regra posteriormente subsumida ao caso
concreto, o que temos como resultado da ponderao de regras?
Uma regra da regra? Como fica, portanto, em termos prticos, a dis-
tino entre regras e princpios, uma vez que deixa de ter razo de ser a
distino entre subsuno e ponderao? No Brasil, a ponderao apare-
ce como procedimento generalizado de aplicao do direito. Isso um
equvoco. Ou seja, em todo e qualquer processo aplicativo, haveria a
necessidade de uma parada para que se efetuasse a ponderao. Tal
empresa estender a ponderao para a aplicao de regras se mos-
tra destituda de sentido prtico, visto que da regra ir resultar outra
regra, essa, sim, aplicvel ao caso, alm de apontar para os equvocos
na recepo da teoria alexyana entre os autores brasileiros.
Na maior parte das vezes, os adeptos da ponderao no levam
em conta a relevante circunstncia de que impossvel fazer uma ponde-
rao que resolva diretamente o caso. A ponderao nos termos propala-
dos por seu criador, Robert Alexy no uma operao em que se colocam
os dois princpios em uma balana e se aponta para aquele que pesa mais
(sic), algo do tipo entre dois princpios que colidem, o intrprete es-
colhe um (sic). Nesse sentido preciso fazer justia a Alexy: sua tese
sobre a ponderao no envolve essa escolha direta.
Em outras palavras, no possvel servir a vrios senhores da
cincia ao mesmo tempo. Trata-se de uma opo paradigmtica, o que

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acarreta uma impossibilidade de misturar, por exemplo, posturas ain-

da assentadas no esquema sujeito-objeto (em menor ou maior grau)
e posturas antiepistemolgicas. Definitivamente, hermenutica no
teoria da argumentao, do mesmo modo que verdade no consenso.
No possvel lanar mo to-somente das partes nobres de cada
teoria (ou paradigma), descartando as insuficincias.
Mas, ateno: a hermenutica no afasta a epistemologia. En-
tretanto, o que no possvel fazer confundir os nveis nos quais
nos movemos. Ou seja deixo isso claro em meu Verdade e Consenso
, quando explcito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel
lgico-argumentativo, e no filosfico. E, insista-se: filosofia no lgi-
ca. Esse proceder epistemolgico antecipado; no se confunde com o
prprio conhecimento. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia
do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da au-
tocompreenso que opera na compreenso concreta. Na explicitao
que haver o espao de uma teoria do conhecimento.
Na era das Constituies compromissrias e sociais (e dirigen-
tes), enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica ca-
paz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do
texto no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental
do direito, que sirva to somente para colocar capas de sentido aos
textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico,
o compreender no ocorre por deduo. Consequentemente, o mtodo
(o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe
saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o in-
trprete j compreendeu.
De todo modo, devemos reconhecer que, visando realizao
das promessas incumpridas da modernidade, as diversas teorias cr-
ticas (teoria do discurso habermasiana, as diversas teorias da argu-
mentao, a hermenutica filosfica, a metdica estruturante, etc.),
todas perfeitamente inseridas no paradigma do Estado Democrtico
de Direito, tm, inequivocamente, um objetivo comum: a superao do
positivismo jurdico e do dogmatismo que se enraizou na doutrina e
na jurisprudncia, responsveis em grande medida pela inefetividade
da Constituio (circunstncia que assume foros de dramaticidade em

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declogos necessrios

pases de modernidade tardia como o Brasil). Cada uma das correntes

filosficas ou teorias, ao seu modo, apontam as possveis sadas para
a superao da crise do direito brasileiro, cada vez mais aguda. Nessa
intensa procura, h algo que inacessvel e isto parece incontornvel.
Ou algo que incontornvel e que, por isso, inacessvel...
Nesse contexto do cotejo das diversas teorias, preciso trazer
lume uma questo de extrema relevncia, quem vem confundindo a
comunidade jurdica, fruto de diferentes equvocos acerca da relao
positivismo/ps-positivismo, alm da necessria questo relaciona-
da ao papel desempenhado pelo juiz diante da relao entre os Pode-
res do Estado. A dogmtica jurdica compreendida lato sensu (dos
crticos aos tradicionais conservadores) no conseguiu ainda cons-
truir os alicerces para a compreenso do que seja um paradigma e o
papel do positivismo jurdico (e o que seja, efetivamente, uma postu-
ra positivista). No difcil constatar a confuso entre os vrios tipos
de positivismos. A maioria dos juristas ainda combate o positivismo
primitivo (exegtico).
Com efeito, em julgamentos nos tribunais e em conferncias em-
polgadas, lemos e ouvimos que os juzes no devem cumprir a letra
fria (sic) da lei e que h(veria) dois tipos de juzes: o positivista, que
se apega lei e o crtico ps-positivista, que se utiliza dos princpios
(sic). Segundo se diz por a, o primeiro tipo de juiz deve desaparecer;
o segundo, o dos princpios, o modelo ideal. S que, nesse ltimo
caso, ao incentivarem a busca dos valores, seus autores mal sabem
que, o que esto fazendo, uma vulgata do velho positivismo ftico...!
E, com isso, fragilizando a autonomia do direito. Mas, mais do que
isso, fragilizam a diviso entre as funes e poderes do Estado nesta
fase da histria.
Ora, desde quando obedecer uma lei democrtica nos seus mni-
mos detalhes ser um positivista? Na verdade, confundem-se concei-
tos. Vejamos: positivismo exegtico (que era a forma do positivismo pri-
mitivo) uma coisa distinta, porque separava direito e moral, alm de
confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena
ainda presente no imaginrio dos juristas em torno da proibio de
interpretar, corolrio da vetusta separao entre fato e direito, algo que

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Lenio Luiz Streck

nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as consequn-

cias polticas que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normati-
vista, seguido das mais variadas formas e frmulas que identificando
(arbitrariamente) a impossibilidade de um fechamento semntico do
direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo
menor (lembremos, aqui, de Kelsen): o problema do direito no est no
modo como os juzes decidem, mas, simplesmente, nas condies lgico-den-
ticas de validade das normas jurdicas.
Mas, uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum:
a discricionariedade (que leva arbitrariedade, aos decisionismos, ati-
vismos, etc). E isso se deve a um motivo muito simples: a tradio con-
tinental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido
uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do
espao pblico democrtico. Isso tem consequncias drsticas para a con-
cepo do direito como um todo! Quero dizer: saltamos de um legalismo
rasteiro que reduzia o elemento central do direito, ora a um concei-
to estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o
positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de
norma (que se encontra plasmado na ideia de direito presente no posi-
tivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui
sob o manto da constitucionalidade. Afinal e me lembro aqui de Elias
Dias , no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma
legalidade inconstitucional.
Eis o ovo da serpente. Obedecer risca o texto da lei democra-
ticamente construda (j superada a toda evidncia - a questo da dis-
tino entre direito e moral) no tem nada a ver com a exegese moda
antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora;
agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Falamos
hoje, pois, de uma outra ou de uma nova legalidade. Como exemplo,
cito a literalidade do art. 212 do CPP (na nova redao trazida pela Lei
n. 11.690/08, que inverte a ordem das perguntas s testemunhas). Ora,
aplicar o dispositivo em tela no s obedecer (tambm) literalmen-
te a Constituio, como institucionalizando o sistema acusatrio, to
reclamado pelos processualistas penais. A legalidade reclamada, neste

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 O (ps-)positivismo e os propalados modelos de juiz (hrcules, jpiter e hermes) dois
declogos necessrios

caso, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da

histria institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no
horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto
constitucional.
Por tudo isso, cumprir a letra da lei significa sim, nos marcos
de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. A
isso, deve-se agregar a seguinte consequncia: tanto aquele que diz
que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa como
aquele que diz que esto descolados (no caso, as posturas axiolo-
gistas, realistas, etc.), so positivistas. Para ser mais simples: Kelsen,
Hart e Ross foram todos positivistas. Como positivistas so hoje os
juristas que apostam na discricionariedade judicial...! Ou em ativismos
judiciais irresponsveis (o que d no mesmo). Seja isso para o bem ou
para o mal.

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NOTAS

1 Permito-me remeter o leitor para o meu Verdade e Consenso, 3. ed (Lumen Juris, 2009) e 4.
Ed (Saraiva, 2011, onde essa problemtica esmiuada cum granu salis.
2 De que modo se pode falar em valores em sociedades complexas (ps-tradicionais, como
se refere Habermas) como as nossas? No h como defender um mtodo de ponderao,
porque ele supe valores intersubjetivamente compartilhados; alm disso, nega o carter deon-
tolgico do direito, colocando este sob a lgica gradual dos valores (ver HABERMAS, Jrgen.
A incluso do outro. So Paulo: Loyola, 2002, p. 355 et seq.). Isso s possvel porque fundado
no primeiro ponto, isto , se a sociedade compartilha valores comuns, pode-se escalon-los
de forma gradual. O problema que, se no h tal compartilhamento, o que resta, ao fim e ao
cabo, alm da violao ao cdigo (Luhmann) prprio do Direito, o decisionismo judicial.
Ademais, se o juiz se coloca como crtico das opes do legislador, para lhe definir sentidos
(e. g., interpretao conforme a Constituio), a partir da valorao dos valores constitucionais,
perdem-se os parmetros de controle de sua atividade (Ingeborg Maus). O que interessante
sobre esta adoo acrtica (ao contrrio, entusiasta!) da jurisprudncia dos valores germni-
cos que, na Alemanha, a mesma sofre duras crticas. Ingeborg Maus fala do mal que se abateu
sobre o Judicirio de seu pas desde o final da Segunda Guerra, dizendo que o mesmo assumiu
o superego de uma sociedade rf (MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Socieda-
de: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Pau-
lo, n. 58, pp. 183-202, 2000). Em suas palavras: A eliminao de discusses e procedimentos
no processo de construo poltica do consenso [...], alcanada por meio da centralizao da
conscincia social na Justia. [...] Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta
instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social (pp.
186-187, grifos nossos). Na mesma linha, Habermas tambm tece crticas a partir, inclusive,
de outros constitucionalistas, como Denninger, Dieter Grimm e Bckenfrde (cf. HABERMAS,
Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 317 e 322).
3 Importante registrar um esclarecimento: quando falo aqui em uma nfase semntica, estou
me referindo explicitamente ao problema da interpretao do direito tal qual descrito por
Kelsen no fatdico captulo VIII de sua Reine Rechtslehre. Para compreendermos bem essa
questo, preciso insistir em um ponto: h uma ciso em Kelsen entre direito e cincia do
direito que ir determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretao. De fato, tambm
a interpretao, em Kelsen, ser fruto de uma ciso: interpretao como ato de vontade e interpre-
tao como ato de conhecimento. A interpretao como ato de vontade produz, no momento de
sua aplicao, normas. A descrio dessas normas de forma objetiva e neutral interpreta-
o como ato de conhecimento produz proposies. Dado caracterstica relativista da moral
kelseniana, as normas que exsurgem de um ato de vontade tero sempre um espao de mo-
bilidade sob o qual se movimentar o intrprete. Esse espao de movimentao derivado,
exatamente, do problema semntico que existe na aplicao de um signo lingustico atravs
do qual a norma superior se manifesta aos objetos do mundo concreto que sero afetados
pela criao de uma nova norma. Por outra banda, a interpretao como ato de conhecimento
que descreve no plano de uma metalinguagem as normas produzidas pelas autoridades ju-
rdicas produz proposies que se relacionam entre si de uma maneira estritamente lgico-
formal. Vale dizer, a relao entre as proposies so, essas sim, meramente sintticas. Minha
preocupao, contudo, no dar conta dos problemas sistemticos que envolvem o projeto

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kelseniano de cincia jurdica. Minha questo explorar e enfrentar o problema lanado por
Kelsen e que perdura de um modo difuso e, por vezes, inconsciente no imaginrio dos juris-
tas: a ideia de discricionariedade do intrprete ou do decisionismo presente na metfora da
moldura da norma. nesse sentido que se pode afirmar que, no que tange interpretao
do direito, Kelsen amplia os problemas semnticos da interpretao, acabando por ser picado
fatalmente pelo aguilho semntico de que fala Ronald Dworkin.
4 Essa questo extremamente relevante, porque a perspectiva sistmica, ao decretar a mor-
te do sujeito, aproxima-a dos modelos desconstrutivistas, isto , a superao do esquema
sujeito-objeto acaba anulando o prprio sujeito. Por isso, necessrio insistir, a partir, eviden-
temente, de um olhar heideggero-gadameriano, que a invaso da filosofia pela linguagem e
o resgate do mundo prtico no representou a morte do sujeito, e, sim, apenas a morte da
subjetividade assujeitadora (certeza de si do pensamento pensante).
5 No Brasil, Wlber Araujo Carneiro, no obstante veja no Hrcules de Dworkin a figura de
um juiz no-arbitrrio, prope a alegoria de um juiz adaptado s condies sistmico-ins-
titucionais do civil law e, em contraposio leitura ps-moderna de Ost, concebe o seu
juiz Hermes em uma morada mais familiar, isto , no contexto hermenutico-filosfico.
O juiz Hermes, proposto por Wlber, responsvel por traduzir juridicamente aquilo que
compreende a partir do mundo da vida. Embora Hermes tenha sido preparado para se
movimentar no mundo institucionalizado do direito, isso no fez dele um estrangeiro, pois
seu cotidiano vivido no seu mundo originrio. A releitura da alegoria de Hermes trazida
por Wlber enfrenta ainda a formao acadmica de Hermes, em uma cida crtica ao modelo
de ensino jurdico no Brasil, bem como o mtodo heterorreflexivo por ele proposto em sua
obra. CARNEIRO, Wlber Araujo. Hermenutica jurdica heterorreflexiva, 2011, p. 273-280.
6 Parece despiciendo referir que a resposta correta no , jamais, uma resposta definitiva. Do
mesmo modo, a pretenso de se buscar a resposta correta no possui condies de garanti-la.
Corre-se o risco de se produzir uma resposta incorreta. Mas o fato de se obedecer coerncia
e a integridade do direito, a partir de uma adequada suspenso de pr-juzos advindos da
tradio, j representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que cada
cidado tem de obter uma resposta adequada a Constituio.
7 Cf. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal do Brasil, DJ 25.10.96.
8 De se consignar que h muitos trabalhos produzidos sob minha orientao que procuram
aproximar as conquistas da filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica do direito.
Nesse sentido, importante citar o ncleo de estudos hermenuticos Dasein que, no mbi-
to do PPG em direito da Unisinos-RS, desenvolve atualmente um profcuo trabalho que pro-
cura enquadrar, hermenutica e criticamente, fenmenos como o Ativismo Judicial, a Judicia-
lizao da Poltica e o problema da interpretao da Constituio, nesses mais de vinte anos
de constitucionalismo democrtico no Brasil. Esse grupo conta com a participao da mes-
tranda Clarissa Tassinari, dos mestrandos Danilo Pereira Lima e Santiago Artur Berger Sito,
alm dos bolsistas de Iniciao Cientfica Rafael Kche e Fabiano Mller. O Dasein tambm
foi o espao que fomentou os trabalhos de Andr Karam Trindade, Fausto Santos de Moraes e
Rafael Tomaz de Oliveira. H ainda, tambm, publicaes importantes que foram forjadas na
trilha daquilo que venho denominando nova crtica do Direito. Nesse sentido, Cf. TOMAZ
DE OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. A hermenutica e a (in)
determinao do direto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, em que este procura iden-
tificar o sincretismo conceitual que existe em torno do conceito de princpio procurando, a
partir do paradigma da fenomenologia hermenutica, um modo adequado de abordagem do
conceito de princpio em tempos de constitucionalismo compromissrio. Trata-se de obra im-
portante para enfrentar o problema daquilo que venho chamando de pan-principiologismo. No
campo do direito processual, tambm h importantes contribuies desenvolvidas a partir da
hermenutica filosfica e da filosofia hermenutica. Nesse sentido, Cf. MOTTA, Francisco J.
Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo judicial. Florianpolis:
Conceito Editorial, 2010, que procurada enquadrar o problema do protagonismo judicial no
mbito da teoria processual a partir da teoria integrativa de Ronald Dworkin, agregada pela
interseco com a obra de Hans-Georg Gadamer, na linha daquilo que, em Verdade e Consenso

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declogos necessrios

venho trabalhando em termos de uma imbricao entre Gadamer e Dworkin. Tambm a obra
de HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso hermenutica do
processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, que procura situar o campo da teoria
processual em um ambiente hermeneuticamente adequado. Nesse sentido, Hommerding re-
aliza uma desconstruo dos modelos liberais-individualista de teoria processual, propondo,
a partir dos aportes da filosofia hermenutica, uma compreenso hermenutica do processo
civil. Destaco, ainda, o trabalho de RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no
direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, que procura, a partir de uma
crtica ao sincretismo praticado no Brasil entre as tradies da civil Law e da common Law,
efetuar uma crtica ao modo como os precedentes judiciais so aplicados em terrae brasilis.
sempre importante lembrar que a jurisprudncia brasileira tende a tratar os casos julgados
pelos tribunais como frmulas prontas verdadeiras capas de sentido passveis de serem
aplicadas aos casos futuros a partir de um modelo prt--porter. A hermenutica mostra, aqui,
toda singularidade que brota a partir da anlise do caso e a complexidade que toma conta do
processo de interpretao do direito, que deve estar pautado pelos deveres de integridade e
coerncia. Importante tambm lembrar o trabalho de MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamen-
tos de uma teoria da constituio dirigente. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, no interior do
qual o autor procura, no campo da Teoria Constitucional, encontrar um fundamento para a
experincia do dirigismo constitucional, a partir da filosofia de Charles Taylor autor que
possui profundo vnculo com a hermenutica no modo como ela se desdobrou no sculo XX.
Enfim, h ainda uma centena de teses e dissertaes que ventilam as propostas e os estudos
desenvolvidos no mbito do PPG em Direito da Unisinos, particularmente ligados ao Dasein
Ncleo de Estudos Hermenuticos, que funciona sob a minha coordenao. O fio condutor
que une todos estes trabalhos pode ser traado a partir da descoberta do carter projetivo da
interpretao; a defesa do carter constitutivo da linguagem; e, em consequncia disso tudo,
a superao da relao sujeito-objeto pela intersubjetividade que instaura os sentidos do pro-
cesso compreensivo.
9 Tenho sustentado que as teorias da argumentao no superaram o paradigma representa-
cional (sujeito-objeto) e que a ponderao de que fala Alexy (em especial, ele) um modo
de repristinao da (velha) discricionariedade positivista, tese que, alis, as teorias da ar-
gumentao afirmam combater. Os sintomas desses problemas podem ser percebidos, v.g.,
a partir da para mim, indevida ciso entre casos fceis e casos difceis, quando Alexy (e
seus seguidores, especialmente no Brasil) dizem que os easy cases so resolvidos por sub-
suno (ou deduo) e os hard cases atravs da ponderao, momento em que os princpios
so chamados colao.
10 Despiciendo lembrar que a expresso objetivismos ou objetivista provm do paradigma
aristotlico-tomista e no da dicotomia subjetivistas (vontade do legislador) - objetivis-
tas (vontade da lei). Embora se possa fazer uma relao entre os termos relao essa que
necessitaria de uma ampla explicitao no plano da teoria do direito , na verdade estou a
tratar de um paradigma filosfico (que teima em no desaparecer) e no propriamente da
contraposio das referidas posturas surgidas no sculo XIX.

Artigo recebido em: 10/02/2011

Aprovado para publicao em: 17/02/2011

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