PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

SUMÁRIO
I. Introdução .............................................................. 1
II. Princípios, Garantias e Regras Constitucionais ..... 4
III. Os Princípios Constitucionais Do Processo ........... 6
IV. Conclusões............................................................. 8

I. INTRODUÇÃO

A formação jurídica dos magistrados brasileiros, de origem

romano-germânica, pautou-se, historicamente, nas relações privadas e no
Direito Civil que predominavam no centro do sistema, e a interpretação
jurídica equivalia ao exercício de subsunção dos fatos à norma.
Dentro dessa visão positivista, pode-se dizer que a
aplicação do Direito obedecia às seguintes características:
a) caráter científico;
b) emprego da lógica formal;
c) sistema completo ou plenitude do ordenamento jurídico
– Hans Kelsen (direito é bom senso);
d) racionalidade da lei; e
e) neutralidade do intérprete.
As circunstâncias políticas do País atrasaram a aceitação
dos novos conceitos jurídicos apregoados pela Teoria Crítica do Direito,
oriundos da Europa (Alemanha e França) e dos Estados Unidos, nos anos
70 e 80.
O pensamento crítico enfatizou o caráter ideológico do
Direito, vendo a produção legislativa como fruto dos interesses dominantes
e apregoando que o intérprete deve buscar a justiça ainda quando não a
encontre na lei.

Document1
Document1

O movimento jurídico-filosófico estabeleceu-se em

segmentos da intelectualidade brasileira e daí emigrou para a magistratura,
tendo, nessa oportunidade, um grupo de juízes aderido à Escola do Direito
Alternativo, nascida no Rio Grande do Sul, ou ao movimento nominado de
“Direito Achado na Rua”, da Universidade de Brasília.
Esse movimento, por mim denominado “Revolta da Toga”,
trouxe muitas conseqüências, boas e ruins. A par de ter desperdiçado as
potencialidades das normas vigentes e provocado a radicalização do mundo
jurídico oficial, que, como meio de defesa, trancou-se em uma cápsula ainda
mais tradicionalista, ensejou o surgimento de uma geração menos
dogmática, mais permeável aos conhecimentos teóricos, elevando o nível
do conhecimento jurídico dos operadores do Direito.
O ponto culminante desse caminhar histórico está na
década de 90, quando começaram a aparecer as conseqüências
institucionais da Constituição Federal de 1988. A partir de então, podemos
dizer que se varreu da comunidade jurídica as negações absolutas e os
compromissos à margem da lei. Em seu lugar, surge a interpretação
principiológica, fundada em valores éticos e sociais. Compromete-se o
intérprete com a lei, não se desapartando da conscientização dos valores
reais da sociedade.
Inaugura então o Brasil a queda do positivismo
emblemático, para pontificar a idéia de Direito como função social, com
novas definições, novos princípios e novas regras, tudo trabalhado dentro
de uma nova hermenêutica.
Emergindo o Brasil de um período sombrio, no momento em
que passou a caminhar sobre o lastro da modernidade, deparou-se com
uma mudança de paradigmas no mundo ocidental, cujo marco foi a queda
do leste europeu.
2
Document1

As alterações foram tão profundas e rápidas que se fez

sentir em todos os planos. No plano internacional, assiste-se à decadência
do conceito de soberania e a formação de blocos políticos e econômicos,
que se unem para vencer a força do capital apátrida que, sem compromissos
políticos ou ideológicos, tem por escopo o ganho fácil e veloz, símbolos
maiores da globalização ou do neocapitalismo.
No plano técnico, temos a desarmonia criada entre o
homem e a máquina que avança com a tecnologia, difundida em meio a
velocidade das comunicações. É o domínio da informação e dos
questionamentos éticos, estes impulsionados pelas descobertas e
experimentos da engenharia genética.
No plano econômico, o Estado, como guardião do lucro e
da produtividade, volta as suas preocupações para o desemprego,
subemprego, na tentativa de barrar a economia informal.
No plano político, o Estado, com o desmanche sofrido como
agente do progresso e da justiça social, vai se desestatizando,
abandonando o perfil de Estado do Bem Estar Social.
No plano jurídico, é preciso repensar o Direito como um
todo. A temática mudou, pois as preocupações saem do plano das
liberdades individuais e seus limites, próprias do Estado liberal, para
resumir-se em duas grandes preocupações: governabilidade e segurança
jurídica. Daí a importância adquirida pelo Direito Público, enquanto o Direito
Civil emigra para microssistemas (Código de Defesa do Consumidor,
Marcas e Patentes de Invenção, etc).
É natural que a velocidade entre as mudanças e as
alterações pautadas em todos os planos da vida social provocou no Poder
Judiciário uma profunda crise, deixando à mostra, de forma nítida, o seu
funcionamento moroso, formal, caro e de resultados decepcionantes.
3
Document1

II. PRINCÍPIOS, GARANTIAS E REGRAS CONSTITUCIONAIS

O pós-positivismo inaugura o encontro da norma com a

ética, introduzindo no ordenamento jurídico as idéias de justiça e
legitimidade materializadas em princípios, assim nominados os valores
compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar.
Os princípios, além de condensarem valores, dão unidade
ao sistema jurídico e condicionam o trabalho interpretativo. A tradição
jurídico-cristã sempre aceitou a identificação de princípios no ordenamento
jurídico, mas somente no pós-positivismo foram eles abrigados pela Lei
Maior, como síntese dos valores ideológicos, trazendo harmonia ao sistema.
Conceituados os princípios como valores sociais
identificados em um momento histórico, temos que as regras jurídicas,
proposições normativas sedimentadas à vista dos fatos da vida, seguem tais
valores.
Sob o ponto de vista da dogmática, pode-se afirmar que:
a) os princípios não têm abrangência puramente axiológica
e ética; têm eficácia jurídica e aplicação direta e imediata;
b) inexistem princípios meramente programáticos na
Constituição;
c) os princípios têm maior teor de abstração que as
normas; e
d) a distinção entre princípio e regra é meramente
qualitativa.
O sistema é dinâmico e, conseqüentemente, mutável,
porque também mutável é a sua base de sustentação, as relações sociais.
Esse pluralismo pode levar à colisão de princípios, dentro da mais absoluta
normalidade do sistema, porque os princípios são imutáveis.

4
Document1

Cabe ao intérprete, diante do antagonismo, conciliar o

sistema, utilizando-se das ferramentas jurídicas, como a hierarquia, a ordem
cronológica ou temporal, a especialização e a ponderação de valores, essas
dentro da idéia do razoável.
Temos, assim, a Constituição como um conjunto de
princípios e regras destinadas à realização do Direito que, como sistema
aberto, apreende o infinito de possibilidades do mundo real, funcionando
como verdadeiro filtro.
Os princípios agem como espécies de canaletes de
comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Por isso
mesmo, não comportam enumeração taxativa, embora realçados alguns e
normalmente identificados: princípio do estado de direito, princípio da
liberdade, princípio da igualdade e, ainda, os princípios da razoabilidade e
da dignidade da pessoa humana.
O princípio da razoabilidade, batizado pelo Direito alemão,
de princípio da proporcionalidade, tem por escopo servir de combate à
discricionariedade da Administração e do Legislativo, permitindo ao
Judiciário invalidar ato legislativo e administrativo quando:
a) inadequado o fim com o meio empregado; e
b) só legitimado pela necessidade e pela exigibilidade se,
de outro modo, menor ônus resultar para o direito
individual.
A razoabilidade abre ao Judiciário um leque de opções
construtivas, mesmo quando resulte na aplicação acrítica da lei.
Os princípios podem ser políticos – delineiam o Estado
como nação; jurídicos – formam a ordem jurídica; e econômicos – dão o
suporte financeiro para a manutenção do Estado.

5
Document1

Por fim, dentro do sistema de princípios e regras, temos

ainda as chamadas garantias, princípios que limitam o exercício do poder
estatal sem deixar margem ao exercício do arbítrio.
As garantias constitucionais são princípios qualificados pelo
seu conteúdo específico e limitam o poder, na defesa das disposições que
formam o Direito reconhecido.
O conjunto de garantias forma o sistema. Temos como
exemplo, as ações de habeas corpus e habeas data, a garantia do direito à
propriedade, do direito à herança, etc.

III. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

Demarcando-se o objeto de estudo, podemos traçar as

pautas de interesse. Como linha primeira de reflexão, dentre os princípios
constitucionais do processo, surge a convicção de que podem os princípios
estar expressos na Constituição, ou implícitos, só identificados porque
resultam das limitações políticas do Estado, em outra dimensão que não a
processual, como os limites resultantes do regime federativo.
Dentre os princípios processuais explicitados na Lei Maior,
temos como básico o princípio DA LEGALIDADE ou do DEVIDO
PROCESSO LEGAL. Surgido na Inglaterra e desenvolvido no Direito norte-
americano, está esse princípio mater inserido no inciso LIV do art. 5º da
CF/88:
Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal.

Do princípio do DEVIDO PROCESSO LEGAL derivam-se

outros, como o DA OBRIGATORIEDADE DA JURISDIÇÃO ESTATAL
(inciso XXXV do art. 5º) e ainda os princípios DO DIREITO DE AÇÃO, DO
6
Document1

DIREITO DE DEFESA, DA IGUALDADE DAS PARTES, DO JUIZ NATURAL

e DO CONTRADITÓRIO.
Esses cinco princípios, corolários do princípio mater,
modernamente são estudados sob duplo ângulo, porque já não basta a
abertura para que as partes participem do processo. Espera-se que tenha o
juiz ativa participação, desde a preparação do processo até o julgamento,
exigindo-se dele a prática de atos de direção, de diálogo e de prova. É o que
se chama de ativismo judicial, a moderna característica do sistema CIVIL
LAW, o que não ocorre no sistema do Direito anglo-americano.
O princípio DA IGUALDADE DAS PARTES ou DA
ISONOMIA originou-se na Grécia. Com a Revolução Francesa adotou-se a
igualdade formal, outorgada pela lei.
Observou-se, posteriormente, que a igualdade não poderia
ser outorgada pelo legislador. Afinal, não bastava dizer que havia igualdade.
Concluiu-se que era preciso trabalhar para conquistá-la substancialmente,
ou seja, criar as oportunidades de serem as pessoas iguais. Daí a abolição
dos privilégios processuais.
O princípio DO JUIZ NATURAL, reflexo da inafastabilidade
da atuação monopolística do Estado, autoriza as regras competenciais
contidas na Constituição.
O princípio DO DIREITO DE AÇÃO leva ao princípio do
ACESSO À JUSTIÇA a primeira onda de preocupação do Direito Processual
moderno, para usar as palavras de Mauro Capelletti, o que não se esgota
em si mesma. Tem como escopo reflexo a preocupação com uma jurisdição
efetiva e a segurança jurídica. Em outras palavras, não basta chegar ao
Estado-juiz. É preciso obter uma prestação não tardia e de qualidade tal que
se tenha segurança jurídica.
O princípio DA PUBLICIDADE – uma inovação da Carta
atual – está expresso no art. 93, IX, da CF/88. 7
Document1

A proibição de sessões judiciais secretas não mais pode ser

admitida pela legislação infraconstitucional, o que se traduz no direito das
partes de terem ciência e vista aos atos processuais e, em outro ângulo, a
terem de forma expressa as razões da decisão: é a fundamentação,
exigência constitucional.
Esses, parecem-me, ser os princípios constitucionais que
dão suporte à Teoria-Geral do Processo e que, na era da pós-modernidade,
vão perdendo o fetiche de moldura estática e cogente para tornarem-se
instrumentos de política na administração da Justiça, servindo-se deles o
Estado, para assim exercer a jurisdição como prerrogativa do Estado de
Direito, proibido o arbítrio.

IV. CONCLUSÕES

1º) No estudo dos princípios constitucionais do processo, é

preciso que se tenha uma visão histórica da função jurisdicional do Estado,
porque a leitura constitucional que se faz está diretamente ligada ao
substrato ideológico contido na Constituição;

2º) O acanhamento do Poder Judiciário Brasileiro que, por

razões políticas, foi o último dos Poderes a proceder a uma revisão crítica;

3º) A dificuldade do Poder Judiciário, visto que após aderir

ao paradigma da modernidade, encetando com esforço a política do
ativismo judicial, veio a ser atropelado pelas mudanças na esfera político-
econômica;

8
Document1

4º) A globalização e os seus desafios colocaram o Poder

Judiciário em posição crítica, dele exigindo uma releitura da Constituição de
1988;

5º) Princípios como canaletes de comunicação entre o

sistema de valores e o sistema jurídico; garantias como limites
estabelecidos ao legislador na manutenção dos direitos individuais;

6º) O processo, como manifestação do poder estatal, está

enformado por amarras políticas que são princípios constitucionais, dos
quais destacamos:
- princípio da legalidade ou do devido processo legal;
- princípio da jurisdição estatal;
- princípio do direito de ação e da defesa;
- princípio da igualdade das partes;
- princípio do juiz natural;
- princípio do contraditório;
- princípio da isonomia; e
- princípio da publicidade;

7º) O princípio do acesso à Justiça não se esgota em si

mesmo, pois exige a efetividade da jurisdição e uma resposta que dê
segurança jurídica, o que se traduz em direito a um processo justo;

8º) O princípio da publicidade aparece pela primeira vez na

CF/88 e, além de encerrar o direito à transparência absoluta dos
julgamentos, exige, como corolário, a fundamentação das decisões; e

9
Document1

9º) O processo é, portanto, manifestação soberana do

Estado e por ele é possível medir o grau de arbítrio ou democracia do Estado
de Direito.

10