Teoria geral da Prova no Direito

Processual Penal Brasileiro

O presente artigo trata da teoria geral das provas no processo
penal, tema este previsto nos artigos 155 a 157 do CPP.

1. CONCEITO DE PROVA
Prova pode ser compreendida como tudo aquilo que contribui
para a formação do convencimento do juiz, ou seja, é tudo
aquilo que levamos ao conhecimento do magistrado na
expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato
do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa
e de ação.

"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que

significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento,
razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o
verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar,
examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar
satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou
demonstrar"(NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338)

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), há três

sentidos para o termo prova, quais sejam: o ato de provar, que
é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado, como
exemplo, temos a instrução probatória onde as partes utilizam
os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que
se alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se
demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a prova
testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do
produto extraído da análise dos instrumentos de prova
oferecidos.
2. OBJETIVO E NATUREZA JURÍDICA
As provas possuem como objetivo obter o convencimento do
julgador, que decide de acordo com o livre convencimento
motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo
ordenamento jurídico brasileiro.

Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo.

As normas referentes às provas são normas processuais, ou

seja, de aplicação imediata, no qual os crimes ocorridos antes
da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos
novos meios de prova.

3. DESTINATÁRIOS
Há dois tipos de destinatários das provas, sendo eles o
destinatário direito e indireto.

O destinatário direito, também conhecido como destinatário

imediato, trata-se da autoridade judiciária.

Já os destinatários indiretos ou mediatos são as partes, no qual

quanto maior for o conteúdo probatório, maior será a
probabilidade delas se convencerem e, se elas se convencem,
consequentemente aceitarão com mais tranquilidade a decisão,
minimizando assim o risco da vingança privada.

4. OBJETO
Conforme estabelece Nestor Távora (2013), objeto é o que de
fundamental deve estar conhecido e demonstrado para
viabilizar o julgamento.
Há dois tipos de objeto, a seguir explicitados: o objeto da
prova, que se refere aos acontecimentos relevantes ao
desvendamendo da causa e; o objeto de prova, que está
relacionado ao que é pertinente provar, ou seja, aos elementos
que a lei não desobriga de provar.

Com base no exposto acima, podemos analisar que não é objeto

de prova, ou seja, não depende de prova, segundo Nestor
Távora (2013):

a) o direito federal, tendo em vista que o juiz o conhece a sua

existência e vigência, mas de forma excepcional poderá ser
exigida a demonstração probatória quanto a vigência e também
quanto a existência do direito estadual, municipal,
consuetudinário (costumes) e estrangeiro;

b) os Fatos Notórios, também conhecidos como "Verdade

Sabida", pois são de domínio de grande parte da população
medianamente informada. Um exemplo de fato notório são os
feriados nacionais, onde podemos observar que parcela
significativa da população tem a informação de que o dia 25 de
dezembro é Natal.

c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos, que se autodemonstram

pela sua obviedade. Têm força probatória própria (a prova está
no próprio fato). Como exemplo temos o artigo 162 do CPP,
que em seu parágrafo único dispensa o exame interno
cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver
permitirem precisar a causa da morte, como ocorre no caso da
decapitação.
d) Fatos Inúteis, que são fatos irrelevantes para a
demonstração da verdade. Exemplo: é desnecessário, em certos
casos, provar a cor do chão do local onde ocorreu determinado
homicídio.

e) Presunções legais, que são conclusões extraídas da própria

lei. As presunções legais podem ser: presunções absolutas
(juris et de jure), nas quais dispensam a produção de prova e
não admitem prova em sentido contrário ou; presunções
relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus da
prova, ou seja, admitem prova em sentido contrário
Por fim, vale observar que fatos incontroversos, que são
aqueles fatos alegados por uma parte e reconhecidos pela outra
parte, dependem de prova, onde é preciso obedecer ao
princípio da investigação oficial e da verdade material.

"Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja,

que não foram refutados ou impugnados pelas partes. Estes,
ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 334, III,
do CPC), não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, a
teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da
instrução ou antes de proferir sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E não
poderia ser diferente. Afinal, se a própria confissão do crime
pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo
condenatório, exigindo sempre confronto com os demais
elementos de prova angariados ao processo
(art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de
contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias não tem
força suficiente para elidir a produção probatória." (AVENA;
Norberto, 2014, p.490)

5. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
As provas podem ser classificadas de acordo com os seguintes
critérios.

(i) Quanto ao objeto (relação da prova com o fato a ser

provado): a prova direta refere-se diretamente ao fato por si o
demonstrando, como por exemplo, a testemunha visual. Já a
prova indireta refere-se a um outro acontecimento que leva ao
fato, como por exemplo, o álibi, que de acordo com Guilherme
de Souza Nucci (2014) é a alegação feita pelo acusado, como
meio de provar a sua inocência, de que estava em local diverso
de onde ocorreu o crime, razão pela qual não poderia tê-lo
cometido.
(ii) Quanto ao efeito ou valor (grau de certeza gerado pela
apreciação da prova): a prova plena é aquela necessária para
condenação e que imprime no julgador certeza quanto ao fato.
Já a prova não plena ou indiciária é a limitada quanto à
profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de
medidas cautelares.

(iii) Quanto ao sujeito ou causa: a prova real é aquela que

resulta do fato, como por exemplo, as fotografias e pegadas do
local do crime. Já a prova pessoal decorre do conhecimento de
alguém, como por exemplo, a confissão e testemunha.

(iv) Quanto a forma ou aparência: a prova testemunhal está

relacionada à afirmação de uma pessoa, independentemente
dessa pessoa ser testemunha, com por exemplo, o
interrogatório do réu. Já a prova material se trata de qualquer
elemento que corporifica a demonstração do fato, com por
exemplo, o exame de corpo de delito e os instrumentos do
crime. Também há a prova documental.

Guilherme de Souza Nucci (2015) aduz que as provas plenas

consistem nas provas que possuem valor probatório suficiente
para fundamentar por si só a decisão judicial sobre o fato que
se pretende provar. Já as provas não plenas são as aquelas não
são idôneas nem suficientes para fundamentar por si só a
decisão judicial sobre os fatos que se pretende provar, senão
que funcionam conjuntamente com outros mananciais
probatórios, como um elemento a mais a permitir ao juiz
inferir uma hipótese sobre esses fatos mediante um
procedimento de prova indireta ou indutiva. Em razão do
exposto, as provas não plenas somente podem coadjuvar a
decisão em qualidade de indícios.

6. MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a
prova e levá-la ao conhecimento do magistrado. Ou seja, é tudo
aquilo que pode ser usado, direta ou indiretamente, para
demonstrar o que se alega no processo.

Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou

inominadas. As provas nominadas se referem aos meios de
produção previstos em lei, mais especificamente, nos
artigos 158 a 250 do CPP. Já as provas inominadas tratam dos
meios de produção não disciplinados em lei, como por
exemplo, o clichê fônico (identificação da voz).
Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem
ser usadas, pois o princípio da verdade real permite o uso de
meios probatórios atípicos, desde que moralmente legítimos e
legais (não afrontadores do próprio ordenamento).

Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla

utilização da prova e os princípios que autorizam essa ampla
utilização da prova são: o principio da verdade real (ou
material), que estabelece que o processo penal almeja
reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi
praticado, sendo que o juiz criminal não irá se conformar com
meras ficções de verdade e, por isso, é possível utilizar vasto
material probatório para demonstrar o que realmente
aconteceu quando o crime foi praticado. A verdade real é
importante porque no direito processual penal a sanção para o
ilícito praticado é privação da liberdade do indivíduo;
o principio da liberdade na produção da prova, no qual aduz
que admitido às partes produzir provas nominadas e também
provas inominadas, já que se está em busca da verdade real.
A liberdade probatória é regra no processo penal, porém ela
não é absoluta, encontrando limites na demonstração do
estado civil das pessoas, onde o artigo 155 do CPP, em seu
parágrafo único, preleciona que: Somente quanto ao estado
das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na
lei civil.
Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações
do Código Civil, de forma que a demonstração do estado civil
será feita por certidão, como por exemplo, no casamento será
feita por certidão de casamento.
A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ
determina que ela deve ser provada por documento hábil.
A segunda exceção à liberdade na produção da prova é a
vedação das provas ilícitas (artigos 5, LVI, da CF e 157 do CPP),
que será tratada a seguir.

7. PROVAS ILÍCITAS
A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas
ilícitas e provas ilegítimas.

As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e

têm como espécies as provas ilícitas e ilegítimas.

As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou

normas de direito material, como o Código Penal e a Legislação
Penal Especial. Um exemplo é a confissão obtida mediante
tortuta (Lei 9.455/1997)
As provas ilegítimas violam princípios constitucionais
processuais ou normas de direito processual, como o Código de
Processo Penal, a Legislaçao Processual Especial. Um exemplo
é a realização do exame de corpo de delito, na falta de perito
oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de
curso superior preferencialmente na área específica,
infringindo assim o artigo159, § 1 do CPP.
O artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais. Esse dispositivo não distingue
provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera
como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou
infraconstitucional, pouco importando tratar-se de norma de
direito material ou processual, englobando-se os princípios.
A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).

Sobre a utilização das provas ilícitas temos as seguintes teorias:

a) Teoria da proporciornalidade ou razoabilidade ou do
sacrifício

Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o

magistrado deve dar prevalência ao bem jurídico de maior
importância. Logo, entre a formalidade na produção da prova e
o "status libertatis do réu", este último deve prevalecer, sendo a
prova ilícita utilizada para inocentá-lo.

Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no

processo penal, alguns doutrinadores admitem o uso da prova
ilícita em favor do acusado, para demonstrar a sua inocência.
Afirmam que entre o "jus puniendi estatal" e a legalidade na
produção probatória, em conflito com o "status libertatis do
réu", deve-se prevalecer o bem de maior importância, que é o
"status libertatis" do acusado, sendo a prova, mesmo que
ilícita, utilizada em seu benefício e para obtenção da sua
inocência.

Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser
utilizada para demonstrar a culpa de outrem, pois seus efeitos
são limitados à obtenção da inocência do réu.

Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve

ser invocada para preservar os interesses do acusado, em favor
da absolvição (concepção da prova ilícita utilizada "pro reo").

De outra banda, há doutrinadores que admitem uso da prova

ilícita para condenar o acusado.

A respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate":

"(...) consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando

demonstrada a prevalência do interesse público na
persecucáo penal, a tendência atual da jurisprudência dos
Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com
esse entendimento, a não admissão de mecanismos de
flexibilização das garantias constitucionais tem o objetivo de
preservar o núcleo irredutível de direitos individuais
inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do
Poder Público dentro dos limites legais. As medidas
excepcionais de constrição de direitos não podem, assim, ser
transformadas em práticas comuns de investigação."
(CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.185)

No caso de crime praticado por organizações criminosas

adverte que "(...) desde que haja prévia, fundamentada e
detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente,
sendo admitida corno meio de obtenção de prova, cuja
previsáo encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei
n. 12.850/2013. Não havendo autorização, a prova semente
será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao
princípio da proporcionalidade pro societate." (CAPEZ,
Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p. 188)
b) Teoria dos frutos árvore envenenada ou "fruits of the
poisonous tree" ou teoria da prova ilícita por derivação

A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil

através da jurisprudência do STF e encontra previsão no
artigo 157 do CPP
Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma
prova ilícitatambém estarão contaminadas, já que a sua origem
é ruim.

A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore,

sendo a fonte que tem o condão de contaminar todas as provas
dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da
obtenção da prova ilícita transmite-se às provas dela derivada.

Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas

devem ser desentranhadas dos autos do processo e preclusa a
decisão de desentranhamento, haverá a destruição da prova na
presença facultativa das partes. Nestor Távora (2013, p. 396)
diz que "se a contaminação probatória for ampla, faltará
verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de
sorte que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os
elementos informadores sejam contaminados pela extensão da
prova ilícita, com arrimo no art. 395 em nova redação dada
pela Lei nº 11.719/08."
No artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras quatro teorias,
que são decorrentes da teoria da prova ilícita por derivação e
constituem exceções à mesma. São elas: a teoria da prova
absolutamente independente ou limitação da fonte
independente (artigo 157, § 1, 1ª parte do CPP, que estabelece
que: "São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras (...)". Com isso, não havendo nexo de
causalidade (relaçao de dependência) entre a prova ilícita e as
demais provas que decorreram da ilícita, não haverá
contaminação. O processo será aproveitado se houver outras
provas válidas absolutamente independentes da prova ilícita,
cabendo ao juiz deferir os limites de interdependência da
prova; a teoria da descoberta inevitável ou do curso hipotético
de investigação ou "inevitable discovery"(art. 157, § 1, parte
final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que as provas que decorrem
de uma prova ilícitanão necessariamente estarão contaminadas
e serão aproveitadas se ficar demonstrado que elas
inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma
outra fonte autônoma e por meio válido. Por exemplo, não se
deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que
foi descoberta mediante interceptação telefônica sem
autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias
outras como testemunha do fato, também, não deve ser
declarada a ilicitude de confissão obtida mediante tortura,
quando inevitavelmente se chegaria ao autor do homicídio em
razão de impressões digitais do mesmo no local do crime.
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas
ele não é decisivo e cabe ao juiz definir se existia a
inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a prova derivada
poderia ser descoberta de uma outra forma.

Além das teorias já mencionadas, há outras duas teorias:

a teoria da contaminação expurgada ou da conexão
atenuada, que indica que quando o vínculo entre a prova ilícita
e a derivada for irrelevante ou tênue, não haverá
contaminação; a teoria da boa-fé, onde busca-se evitar o
reconhecimento da ilicitude da prova quando os agentes de
polícia ou da persecução penal tiverem atuado destituídos do
dolo de infringir a lei, pautados em situação de erro.
c) Teoria da exclusão da ilicitude da prova

A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita

quando a conduta do agente na sua captação está amparada
pelo direito (excludentes de ilicitude).

Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de

outrem, sendo tal conduta tipificada como crime nos termos do
artigo 150 do CP, para produzir prova fundamental em favor de
sua inocência, esta prova será tida como válida, pois o mesmo
agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao suprimir bem
jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem
jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (existência de
persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não
era razoável exigir.

8. ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de
demonstrar aquilo que alegou. Conforme preleciona o
artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega é quem faz a prova
da alegação.
Trata-se de uma faculdade, no quala parte omissa assume as
consequências de sua inatividade (aquele que não foi exitoso
em provar, possivelmente não terá reconhecido o direito
pretendido).

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas

correntes acerca da distribuição do ônus da prova: a corrente
minoritária aponta que, no processo penal, o ônus da prova é
exclusivo da acusação; a corrente majoritária distribui o ônus
da prova entre a acusação e a defesa no processo penal.

A respeito da primeira corrente, tem-se que o

artigo 386, II, V e VII, do CPP aduz que a debilidade probatória
da acusação em demonstrar os elementos que caracterizam o
crime implica na absolvição do réu.
De acordo com Nestor Távora (2014), em que pese a
distribuição do ônus de provar estar reconhecida legalmente, a
defesa não tem ônus probatório algum. Afinal, se a defesa for
absolutamente inerte em provar e a acusação não for
integralmente exitosa, no final do processo, havendo dúvida,
está militará em favor do réu e o juiz deverá absolvê-lo, em
obediência ao principio da presunção da inocência. Pois o ônus
da prova deve ser analisado à luz do princípio da presunção de
inocência e do favor réu, sendo que se a defesa ficar inerte
durante todo o processo, o juiz, na dúvida, deverá absolver o
acusado.

De acordo a última corrente, cabe a acusação demonstrar a

autoria ou participação, materialidade (existência da infração),
elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa), causas de
exasperação de pena e cabe à defesa provar as causas
excludentes de ilicitude, causas excludentes de culpabilidade,
causas de extinção da punibilidade e

Elementos de mitigação da pena.

O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e
o subjetivo.

"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma

regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando
permanecer em dúvida no momento do julgamento" (LIMA;
Renato Brasileiro de, 2015, p.593)

Além disso, menciona podemos observar que:

"Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser

compreendido como o encargo que recai sobre as partes de
buscar as fontes de prova capazes de comprovar as
afirmações por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-
as no processo através dos meios de prova legalmente
admissívei s. Ao contrário do ônus da prova objetivo, cujo
destinatário é o juiz, o ônus subjetivo é voltado para as
partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco
da prova frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as disposições
sobre o ônus da prova funcionam, portanto, como regras de
conduta das partes" (...) "No âmbito processual penal, o ônus
da prova subjetivo é atenuado por força da regra da
comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz".
(LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.594)

9. PAPEL DO MAGISTRADO
O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é
inerente às partes a atribuição de provar.

Quanto à iniciativa probatória, o magistrado pode determinar

de ofício a produção de prova nas hipóteses do art. 156 do CPP,
quais sejam: pode determinar a produção antecipada de prova,
mesmo durante a fase preliminar investigativa, desde que seja
necessário, adequado e proporcional e haja urgência e
relevância; pode determinar a a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante, no curso do processo.
Vale observar que a atividade do magistrado na determinação
da prova é complementar, não podendo o mesmo construir
todas as provas que são levadas aos autos, sob pena de incorrer
em impedimento (art. 254, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP).
A determinação de prova "ex officio pelo juiz" é permitida pelo
princípio da busca da verdade real, que busca revelar o que
realmente aconteceu quando da ocorrência do delito. Mas a
constitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo
Penal é, segundo Nestor Távora (2014), questionada por
parcela da doutrina, que afirma que o mesmo infringe o
sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico brasileiro
e é incompativel com o princípio da imparcialidade.
10. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA
PROVA
Podemos observar os seguintes sistemas probatórios de
valoração:

a) Sistema da íntima convicção ou certeza moral do

juiz
De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é
absolutamente livre para decidir, podendo inclusive se basear
em elementos que não estão nos autos e julgar com base em
seus pré-conceitos e crenças pessoais.

O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui

valor às provas.

Em regra é afastado no direito processual brasileiro, porém

como resquício desse sistema temos que no Tribunal do Júri os
jurados julgam de acordo com a sua íntima convição e votam
os quesitos sem fundamentar, conforme o art. 5, XXXVIII, CF.
Assim, afirma Fernando Capez (2015, p.180): "Esse sistema
vigora entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo
júri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem
necessidade de fundamentação."
b) Sistema da certeza legislativa ou da prova tarifada
ou da certeza moral do legislador
Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente
o valor e a aplicação de cada prova e o magistrado, como se
fosse um matemático, aplica as regras, estando destituído de
senso crítico.

Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a lei

impõe ao julgador o rigoroso acatamento a regras
preestabelecidas e não deixa para o mesmo qualquer margem
de discricionariedade. Não há convicção pessoal do magistrado
na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao
sistema de pesos e valores imposto pela lei. Desse sistema se
origina o absurdo brocardo testis unus, testis nullus, pelo qual
o depoimento de uma só testernunha, por mais detalhado e
verossímil que seja, não tem qualquer valor.
No Brasil vigora como exceção, em casos como o do
artigo 158, CPP, onde os crimes que deixarem vestígios
necessitam de realização de exame de corpo de delito para
demonstrar a materialidade da infração, sendo que nem a
confissão do réu supre a falta do exame de corpo de delito,
estando o juiz limitado à prova pericial e do
artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas
somente é provado mediante certidão, não se admitindo a
prova testemunhal).
c) Sistema do livre convencimento motivado ou da
persuasão racional
De acordo com o sistema da verdade real, o juiz tem a
liberdade para decidir mas precisa motivar a sua decisão.

Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado

imprimir na decisão o grau de importância das provas que lhe
são apresentadas. Explicita Fernando Capez (2015, p.181) que
esse sistema atende as exigências da busca da verdade real,
rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo
pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige
fundamentação da decisão.

É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do

artigo 93, IX, CF c/c art. 155, CPP.
Conforme estabelece o artigo 155 do CPP, o juiz formará sua
convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo buscar como fundamento
elementos estranhos aos autos ("o que não está nos autos não
está no mundo").
Igualmente, não pode o julgador fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase do
inquerito, tendo em vista que esses elementos não foram
passíveis de contraditório nem ampla defesa. Porém há duas
exceções à imprestabilidade dos elementos colhidos na fase
preliminar na prolação da sentença, sendo elas: as provas
cautelares (realizadas em razão da necessidade e urgência, para
que os elementos não venham a se esvair, como por exemplo, a
busca e apreeensão); as provas não repetíveis (são de fácil
perecimento e não podem ser refeitas na fase processual, como
por exemplo, a perícia em infrações que deixam vestígios); as
provas antecipadas (visam evitar o perecimento probatório e
tramitam perante o magistrado, com colaboração das futuras
partes, resguardando-se contraditório e a ampla defesa,
eliminado com isso qualquer obstáculo para utilização dos
frutos do incidente na fase processual).

11. PROVA EMPRESTADA
Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente
em um determinado processo, vem a ser apresentada,
documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é
preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que,
na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório.
Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o
mesmo valor das demais provas realizadas dentro do processo.
Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório,
devendo ser considerada como simples indício" (AVENA;
Norberto, 2014, p.509)

Conforme o conceito estabelecido acima, podemos

compreender que os requisitos para a admissibilidade da prova
emprestada no processo penal são: a existência das mesmas
partes em ambos os processos, o mesmo fato probando, o
respeito a disciplina normativa que rege a produção probatória
e o respeito ao contraditório no processo emprestante.

Com base no último requisito pode-se concluir que não há

empréstimo de prova de um inquérito a um processo, em razão
do procedimento investigativo preliminar ser regido pela
inquisitoriedade.

12. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
O procedimento probatório compreende as seguintes etapas:
(i) Proposição da prova
A proposição se refere ao requimento das provas a serem
produzidas na instrução processual ou ao lançamento aos
autos das provas pré-constituídas.

Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante)

propõe a prova na inicial acusatória (artigo 41 do CPP) e a
defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação
(artigo 396 e 396-A do CPP).
Mas no curso do processo as partes podem requerer a
produção de provas ou o juiz determinar a sua realização de
ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve ser
indicada na inicial ou na defesa preliminar, sob pena de
preclusão.

(ii) Admissibilidade da Prova

Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas
propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua
produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não a
realização das provas requeridas pelas partes e também se
admite ou não a introdução aos autos das provas pré-
constituídas.

(iii) Produção da prova e subsmissão ao contraditório

"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os
diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes."
(CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180)

(iv) Valoração
A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial.

Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas

ilícitas ou ilegítimas, determinado o desentranhamento das
mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso venha a amparar a sua
decisão em prova que contraria a lei, poderá haver nulidade,
em razão de evidente error in procedendo.
Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser
reformada em fase recursal, em razão de error in judicando.
13. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA
PENAL
São princípios que regem a produção probatória:

13.1. Princípio da autoresponsabilidade das partes

As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou
negligência relativamente à prova de suas alegações. Logo, a
frustração ou o êxito no processo estão ligados à conduta
probatória do interessado.

13.2. Princípio da audiência contraditória

Toda prova produzida por uma das partes admite a produção
de uma contraprova pela parte contrária.

Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao

crivo do contraditório e este princípio está relacionado com a
expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte
contrária), o que importa em conferir ao processo uma
estrutura dialética.
13.3. Princípio da aquisição ou comunhão
A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu,
logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a

aquisição da prova somente existe após a sua realização. Em
outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte
pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante o curso de
uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir
testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela
poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência
da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP,
autoriza que a parte desista da inquirição de qualquer das
testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz
determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como
testemunha do juízo.
13.4. Princípio da oralidade
O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da
Lei 9.099/1995 (Lei Juizados Especiais) e por ele compreende-
se que deve haver a predominância da palavra falada sobre a
escrita, sem que esta sej a excluída.
Da adoção desse princípio decorrem os seguintes
subprincípios: princípio da concentração, no qual busca-se
centralizar a produção probatória em audiência única ou no
menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do
imediatismo, no qual o magistrado deve proceder diretamente
à colheita de todas as provas, em contato imediato com as
partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por
videoconferência; o princípio da identidade física do julgador,
no qual o juz que preside a instrução é necessariamente aquele
que irá julgar o processo, salvo exceções previstas em lei, como
a promoção ou aposentadoria (art. 399, § 2, CPP); princípio da
irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
13.5. Princípio da publicidade
A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão
da importância das questões atinentes a esse processo. Os atos
que compõem o procedimento, inclusive a realização de
provas, não devem ser praticados de forma secreta.

Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é

a Súmula vinculante nº 14 STF: É direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária,
digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e
a legislação infraconstitucional asseguram o segredo de justiça,
como é o caso do art. 1º da Lei 9.296/1996 (interceptação
telefônica), art. 234-B do CP ("Os processos em que se apuram
crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade
sexual- correrão em segredo de justiça"), art. 93, IX,
da CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação"), art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da
audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar
escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da
ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de
ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público,
determinar que o ato seja realizado a portas fechadas,
limitando o número de pessoas que possam estar presentes"),
art. 201, § 6.º, do CPP: ("O juiz tomará as providências
necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e
imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo
de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras
informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua
exposição aos meios de comunicação").
13.6. Princípio do livre convencimento motivado
O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no
item VII da Exposição de Motivos do CPP.
Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o
caso, desde que o faça de forma motivada.

13.7. Princípio da não autoincriminação ("nemo

tenetur se detegere")
Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma
infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si.

14. BIBLIOGRAFIA
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 6 ed.
Rev., atual e ampl. Ed. Método, 2014.
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de processo
penal comentado. 1 ed. Ed. Saraiva, 2015.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3
ed. Rev., atual e ampl. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2015.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e
execução penal. 11. Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4.
Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2015.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de
direito processual penal. 8. Ed. Salvador: Ed. JusPODIVM,
2013.
TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de Processo
Penal para concursos. 5. Ed. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2014.
Vade Mecum Saraiva. 19. Ed. Atual. E ampl. São Paulo: Ed.
Saraiva, 2015.