História Do Direito 2016-2017

História do Direito
1º ano Licenciatura em Direito

FDUP
Comissão de Curso 1º ano 2016/2017
Ana Cláudia Pereira

Nota Introdutória
Este resumo da matéria da unidade curricular de

História do Direito foi elaborado com base nos
apontamentos das aulas de alguns elementos da CC1, nos
livros Lições de História do Direito Romano, Peninsular e
Português de Paulo Pulido Adragão e História do Direito
Português de Mário Júlio de Almeida Costa, Impugnação
Pauliana de João Cura Mariano, no texto O Casamento:
conceito de casamento e sistema matrimonial de Rita
Lobo Xavier, no artigo de Ana Sofia Carvalho Dois
institutos, duas épocas: a impugnação pauliana e a
servidão predial, em Roma e na atualidade e nos websites
http://www.ump.pt/misericordias e www.socialgest.pt.
Sem dúvida alguma, este instrumento de trabalho não

substitui o estudo aprofundado da matéria, nem a
assistência às aulas teóricas e práticas da disciplina.
Algum erro encontrado, seja a nível técnico ou

estilístico, agradecemos a comunicação do mesmo para o
aperfeiçoamento do documento.
Bom estudo!
A Comissão de Curso do 1º ano 2016/2017
História do Direito – CC1 FDUP 2

Considerações introdutórias
1. Noção de história do direito
A História do Direito é a disciplina que descreve e explica as instituições e a vida
jurídica do passado nos seus múltiplos sentidos e aspetos práticos, normativos,
científicos e culturais.
Não se deve confundir a História do Direito com o Direito historicamente
estudado – este consiste na análise estrita do passado jurídico do Direito que vigora
atualmente.
A História do Direito dispõe de um estatuto misto, segundo Mário Júlio de

Almeida Costa, pois constitui-se, simultaneamente, uma ciência histórica e uma ciência
jurídica.
A História do Direito é uma ciência histórica, pois tem como objeto o estudo de
uma sucessão de sistemas jurídicos, em interdependência com fatores culturais e
materiais das diferentes épocas.
- história narrativa: tem como finalidade única a pura descrição dos factos e
personagens do passado
- história pragmática: procura extrair do passado ensinamentos para orientação dos
homens; lição da história como fonte de regras e princípios de conduta futura
- história genética: visa uma compreensão dos factos, das ideias e das instituições do
passado na sua sequência ou dependência orgânica, dentro de um processo causal e
teleológico
A História do Direito, enquanto ciência histórica, é predominantemente história

genética – mais do que a mera descrição, tende, sobretudo, à explicação dos fenómenos
jurídicos do passado.
A História do Direito é também uma ciência jurídica, pois distingue, no passado,

aquilo que é perpétuo e estável daquilo que se altera – procura detetar permanências no
Direito dos povos.
- perspetiva técnica ou dogmática: encarar as normas em si mesmas, apenas com a
finalidade da sua interpretação, sistematização e aplicação (presente)
- perspetiva filosófica: consideração do Direito numa dimensão supratemporal, averigua
se as normas jurídicas vigentes encerram ou não justiça bastante para continuarem a sê-
lo (futuro)
- perspetiva histórica: investigação dos precedentes e das causas da juricidade do Direito
atual (passado)
A História do Direito, enquanto ciência jurídica, corresponde, apenas, à perspetiva
histórica.

2. Objeto da história do direito
A História distingue-se da generalidade dos ramos do saber porque não tem um
objeto exclusivamente seu – considera a globalidade do Homem ou um certo tipo de
comportamentos humanos.
Distinguem-se dois tipos de objetos:
- em sentido material: o assunto, a matéria que está a ser tratada e sobre a qual incide o
estudo científico
- em sentido formal: perspetiva particular relativamente ao assunto sobre o qual é
desenvolvido o estudo científico
São assinaladas três áreas fundamentais inerentes ao objeto da História do Direito:

- história das fontes: a expressão fontes de Direito assume diversos significados na
terminologia jurídica:
- sentido filosófico: fundamento da validade ou obrigatoriedade do Direito
- sentido político: órgãos criadores do Direito
- sentido técnico-jurídico ou formal: modos de formação e de revelação do Direito
- sentido material ou instrumental: textos ou diplomas que contêm o Direito
- sentido sociológico: fatores que representam a causa próxima da génese e do
conteúdo concreto das normas jurídicas
- história das instituições: comporta o Direito legislado (o que a lei ou outra fonte de
Direito dispunha sobre assuntos jurídicos passados) e o Direito vigente (realidade
sociojurídica efetivamente verificada sobre essas matérias)
- sobreposição entre sistemas: produzida pelo costume, consiste na não
coincidência do Direito vigente com o Direito legislado
- história do pensamento jurídico: abrange uma perspetiva tripla:
- ciência do Direito: estudo do modo de pensar o Direito
- prática jurídica: estudo do modo de aplicar o Direito
- formação jurídica: estudo do modo de formar os juristas em cada sociedade
3. Classificações da história do direito
Leinbniz distingue:
- história interna do Direito: ocupa-se dos sistemas jurídicos que vigoraram no passado
em todos os seus aspetos
- história externa do Direito: tem como objeto o estudo dos fatores metajurídicos de
ordem política, social, económica, religiosa, cultural, etc., que exerceram influência na
formação do Direito das várias épocas
Crítica: só a história interna do Direito seria a verdadeira História do Direito, já
que a história externa constitui os fatores externos à mesma.
Nova distinção:

- história interna do Direito: ocupa-se das instituições jurídicas
- história externa do Direito: estudo das fontes de Direito do passado
Crítica: a História do Direito também se ocupa do estudo do pensamento jurídico,
para além das instituições e das fontes de Direito.
Brunner distingue:
- história geral do Direito: procura fornecer uma visão de conjunto do Direito de cada
época, uma apreciação em globo dos sucessivos sistemas jurídicos
- história especial do Direito: dedica-se ao estudo monográfico e pormenorizado das
várias instituições
Podem estabelecer-se relações entre as duas classificações:

- a história interna tem o mesmo objeto que a história especial
- a história geral é mais abrangente do que a história externa – toda a história externa é
história geral do Direito, mas nem toda a história geral é história externa do Direito
4. Método cronológico e método monográfico na exposição da história do direito
São possíveis dois métodos de exposição da História do Direito:
Classificação
de história a
Método Definição Vantagens Desvantagens
que melhor se
adequa
Introduz
quebras
Consiste em expor
artificiais na
as fontes, as sua evolução,
Permite uma
instituições e o que só
visão de
pensamento existem no
conjunto das
jurídico, segundo discurso.
fontes,
Cronológico vários períodos História geral
instituições e O critério de
preestabelecidos,
modos de periodização
de forma a ficar-
pensamento mais
se com uma visão
jurídico adequado não
de conjunto de
cada um deles é o mesmo
para todas as
instituições.
Traduz-se numa Não permite o

História Evita as quebras
Monográfico análise da linha confronto
especial artificiais na
evolutiva das entre as
análise
diversas diferentes

instituições, científica. instituições
consideradas de Homogeneidade dentro do
per si, sem a de objeto que mesmo
preocupação de permite a período
avaliar as unidade do histórico.
influências e critério de
interdependências, periodização
no mesmo ciclo adotado.
histórico, de umas
em relação às
outras
PARTE I
ELEMENTOS DE HISTÓRIA DO DIREITO ROMANO
Capítulo 1 – Noções fundamentais

1. Direito Romano
a) Conceito
Os romanos perspetivavam o Direito como uma arte ou prática, ao invés de um
simples conceito.
Segundo António Santos Justo, o Direito Romano é um conjunto de normas ou
regras jurídicas que vigoraram no mundo romano desde a fundação de Roma (753 a.C.)
até ao ano da morte do imperador Justiniano do Oriente (565 d.C.).
b) Desenvolvimento
Verificam-se vários critérios de periodização para estudar a História do Direito
Romano:
- critério político: divide a História de Roma em quatro fases, segundo as épocas
políticas
Época Período
Monárquica 753 a.C. – fundação de Roma

510 a.C. – revolução republicana
Republicana 510 a.C. – revolução republicana

27 a.C. – começo do principado
Imperial 27 a.C. – começo do principado

284 a.C. – início do dominado

Absolutista ou dominado 284 a.C. – início do dominado
476 d.C. – queda do império ocidental
1453 d.C. – queda do império oriental
- critério jurídico-externo: divide a História de Roma pelas fontes de Direito

predominantes
- critério jurídico-interno: divide a História de Roma pelas instituições próprias de cada
época
Época Sub-época Descrição Período
O Direito 753 a.C. – fundação

Direito Romano Romano passou de Roma
nacionalista ou a aplicar-se 242 a.C. – criação do
quiritário também aos praetor peregrinus
peregrinos
Lex Aebutia de 242 a.C.

Arcaica formulis 130 a.C. – processo
legaliza o agere formulário
Ius gentium ou per formulas,
Direito Romano baseado numa
universalista fórmula escrita
e mais ágil
concedida pelo
pretor*
130 a.C.
Pré-clássica 30 a.C. – ascensão da
jurisprudência
Equilíbrio entre 30 a.C.

estabilidade e 130 d.C. – esplendor
Clássica central casuísmo e da jurisprudência
Clássica modernização
do ius civile
Declínio da 130 d.C.

jurisprudência, 230 d.C. – processo
Clássica tardia burocratizada e extraordinário e
voltada para o esgotamento da
ius publicum jurisprudência
Pós-clássica Confusão na vida Teodósio divide 230 d.C.

jurídica e de o império pelos

substituição da filhos Honório e 395 d.C. – divisão do
iurisprudentia por Arcádio, império em duas
uma ciência jurídica confusão na partes: ocidental e
simplista e vida jurídica oriental
elementar
Ocidente: 395 d.C.

continuação da 530 d.C. – Justiniano
Época de vulgarização e encarrega Triboniano
vulgarização, no simplificação da elaboração dos
Ocidente, e de jurídicas Digesta
classicismo, no Oriente:
Oriente tentativa de
retorno ao
Direito clássico
Classicismo e 530 d.C.

helenização e 565 d.C. – morte do
Justinianeia - elaboração do imperador Justiniano
Corpus Iuris
Civilis
* afasta o antigo sistema processual das ações legais (legis actiones), integrado por atos
rígidos e orais, criando uma margem para o desenvolvimento do Direito Romano
c) Caraterização
Alguns traços caracterizam o Direito Privado Romano:
- desinteresse pela codificação: Roma não sentiu necessidade de codificar as fontes do
seu Direito (com exceção da Lei das XII Tábuas), dada a importância do costume
(práticas gerais) e da jurisprudência (baseada nas respostas dos juristas)
- prioridade da actio sobre o ius: o Direito processual surgiu com a prática – em vez de
se criar uma nova lei, fazia-se uma actio
- simplicidade de soluções e ausência de um sistema: a tendência para a utilização do
mesmo instituto jurídico para a obtenção de diversos fins práticos revela a naturalidade
e simplicidade das soluções jurídicas romanas
- diferenciação de conceitos: os jurisconsultos romanos utilizavam poucos conceitos
fundamentais, mas aqueles que utilizavam eram universais
- força da tradição: a evolução das instituições jurídicas e as transições políticas faziam-
se lentamente e com prudência, dado o respeito pela tradição; os romanos também
recorriam à tradição para decidir e resolver casos
- ponderação e coordenação entre liberdade e autoridade: liberdade e autoridade
pressupõem-se reciprocamente, a liberdade permite fazer aquilo que desejamos, mas a
autoridade impõe limites para criar segurança – António Santos Justo afirma que
“liberdade sem autoridade é anarquia e autoridade sem liberdade é tirania”

- influência de vínculos sociais e morais no Direito: os jurisconsultos faziam estes
vínculos ter influência no Direito vigente, entre eles destacam-se:
- fides: causa ou sentido da vinculação de uma pessoa a outra, merecer a fides de
outrem era ser digno da sua confiança
- officium: implicava um comportamento perante os outros, obrigando o particular
a ser útil aos outros
- humanitas: dever moral que obrigava os romanos a respeitar e a valorizar a
pessoa humana com o desiderato de aperfeiçoamento máximo
- amicitia: corresponde à amizade e constitui um valor importante na esfera social
e moral e no campo jurídico
d) Utilidade do estudo do Direito Romano
Motivos para o estudo atual do Direito Romano:
- o grande contributo na formação dos juristas: o Direito Romano ensina a criar, a
interpretar e a aplicar a norma jurídica adequada à especificidade de cada situação
- a perfeição técnico- jurídica da jurisprudência romana: rigor na criação de figuras
jurídicas, formulação de princípios e de regras de Direito, consagração da terminologia
jurídica
- o interesse histórico do estudo do Direito Romano: o Direito Romano permite estudar
como se dá o nascimento, apogeu e decadência dos institutos jurídicos concretos
- o interesse comparístico do estudo do Direito Romano: o Direito Romano permite
fundamentar a Ciência do Direito Comparado
- o interesse do Direito Romano para o estudo do Direito Europeu: as leis portuguesas
são, frequentemente, a transposição de normas europeias
2. Ius et fas
Inicialmente, o ius e o fas confundiam-se, já que os juristas eram os sacerdotes. O
intercâmbio de favores entre Homens e Deuses estava presente na religião romana e no
seu Direito.
Contudo, o fas evoluiu para significar aquilo que não é proibido, o lícito, de
ordem religiosa. Representa o limite divino das coisas.
O ius está coordenado com o justo, representa o devido a alguém, de ordem
jurídica. O ius distingue-se da ordem secular, não se confunde com a religião.
3. Ius em sentido objetivo, ius em sentido normativo e ius em sentido subjetivo
O ius pode ser entendido em três sentidos diferentes:
- objetivo: aquilo que é devido, a coisa devida à pessoa
- normativo: conjunto de normas que disciplinam a vida social, é uma medida positiva
do Direito
- subjetivo: faculdades ou poderes da doação do particular
4. Iustitia e aequitas

Ulpianus afirma que a iustitia (justiça) é a constante e perpétua vontade de dar a
cada um o seu direito.
Aristóteles defendia três modalidades de justiça:
- justiça comutativa: designa aquilo que se deve entre pessoas, sendo que a relação de
dívida surge por intercâmbio de bens; rege-se pela igualdade aritmética
- justiça distributiva: designa aquilo que a coletividade deve ao indivíduo (deve receber
da comunidade aquilo a que tem direito) e rege-se pela igualdade proporcional; o
critério de distribuição proporcional pode variar:
- segundo a sua condição
- segundo as suas capacidades
- segundo a sua contribuição para a sociedade
- segundo as suas necessidades
- justiça geral: designa aquilo que é devido pelo indivíduo à coletividade (deve à
sociedade o cumprimento das leis que são obrigatórias se forem justas); rege-se pela
igualdade entre o que as leis mandam e a pessoa cumpre
Aquilo que é justo é enunciado em:
- normas gerais: aplicáveis a um conjunto indeterminável de destinatários
- normas abstratas: referem-se a um número indeterminável de situações
Assim, nem sempre a justiça é aplicada, já que a realidade é bastante heterógena e
aplicação igual das normas pode levar a desigualdades. Surge, neste contexto, o
conceito de equidade – correção da deficiência da norma.
À aequitas coube o desempenho das funções:
- secundum legem: suavizar a aplicação do Direito, visto que este, por vezes, é duro
- praeter legem: completar o Direito, funcionando como um regime subsidiário
- contra legem: afastar o Direito, quando este conduza a soluções concretamente injustas
5. Iuris praecepta
Para Ulpianus, os princípios fundamentais do Direito são:
- honeste vivere (viver honestamente) – princípio metajurídico que se relaciona com as
4 virtudes do agir humano: prudência, temperança, fortaleza e justiça
- alterum non laedere (não prejudicar os outros) – âmbito estritamente jurídico
- suum cuique tribuere (atribuir a cada um o seu direito) – âmbito estritamente jurídico
6. Ius publicum e Ius privatum
Distinguia-se:
- populus romano que se rege pela lex
- cives que se regem pelo ius (civile)
No entanto, a lex passa a ser facto de produção normativa do ius, sendo que esta
distinção deixa de fazer sentido, criando-se uma outra:

Distinção Quanto à origem Quanto ao objeto
Disciplina e organiza a
Direito criado pelos órgãos política e os poderes
Ius publicum
estaduais públicos nas relações
nacionais e internacionais
Normas e princípios
Direito que disciplina as
Ius privatum elaborados e conservados
relações entre particulares
pela jurisprudência
7. Ius scriptum e Ius non scriptum

Ulpianus distingue:
- ius scriptum (Direito escrito): inclui leis, plebiscitos, senatusconsultos, constituições
imperiais, éditos dos magistrados e respostas dos jurisconsultos
- ius non scriptum (Direito não escrito): o uso comprovou e imita as leis
No entanto, verifica-se que esta distinção se deve aos compiladores justinianeus,
já que, no século VI d.C., todas as fontes do ius scriptum (com exceção das
constituições imperiais) já não existiam.
É relevante distinguir como expressões do ius non scriptum:
- mores maiorum: tradição duma comprovada moralidade ou tradição inveterada que se
impunha aos cives romani como norma e fonte de normas
- costume: forma-se do tácito consenso do povo e da sua convicção à obrigatoriedade da
sua observância
- interpretatio: respostas orais dos jurisconsultos
8. Ius Civile, Ius Praetorium e Ius Honorarium
Esta é uma das mais importantes distinções do Direito Romano:
- ius civile: Direito próprio da cidade romana e tem como fontes as leis (declarações
solenes com valor normativo), os plebiscitos (deliberações da plebe que se reunia no
concilium e votava a proposta do tribuno da plebe), os senatusconsultos (ordenações e
emanações normativas do Senado), as constituições imperiais, a jurisprudência (ciência
do Direito) e o costume (prática geral reiterada acompanhada da convicção da sua
obrigatoriedade); Direito formalista e rígido
- ius praetorium: diretamente associado à magistratura do pretor
- praetor urbanus (pretor urbano): criado em 367 a.C., tem os poderes de
imperium, potestas e iurisdictio – conceder e denegar actiones, coagir as partes a
assumirem e cumprirem as suas obligationes, outorgar interinamente a posse de bens em
litígio, ignorar os efeitos de alguns atos jurídicos e conceder proteção processual a
situações de facto

- praetor peregrinus (pretor peregrino): criado em 242 a.C., administrava a justiça
entre cidadãos romanos e peregrinos e entre peregrinos entre si, publicava o edictum:
- edicta repentina: programas circunscritos a casos concretos
- edicta perpetua: programas destinados a vigorar durante 1 ano – duração da
magistratura
- lex Cornelia de iurisdictione: datada de 67 a.C., obrigação de não extravasarem
ou contrariarem o previsto nos edicta
- Edictum Perpetuum: em 130 d.C., Iulianus elabora a redação definitiva do
edictum do pretor
- evolução da ação dos pretores:
1º) avaliavam o cumprimento das leis e dos costumes por parte do povo
2º) integravam as lacunas da lei e diminuíam o rigor/rigidez do ius civile
3º) concediam actiones para proteger casos não previstos no ius civile
- ius honorarium: todo o ius não civil, constituído pelas normas criadas pelos
magistrados com poder para tal; como a maior parte do ius honorarium era ius
praetorium, os conceitos acabaram por se sobrepor
Verificamos que o ius civile e o ius praetorium se relacionam:
Quanto ao Quanto ao
Quanto às Quanto ao
Distinção modo de âmbito
fontes conteúdo
operar processual
Costume, lei,
plebiscito,
Rígido, Eficácia Primeiro existe
senatusconsulto,
Ius civile formalista, automática e o ius e depois a
jurisprudência e
inflexível imediata actio
constituições
imperiais
Depende da
Poder Elástico, sem O ius só surge
atividade
Ius praetorium jurisdicional do formalidades, através da
processual do
pretor flexível criação da actio
pretor
9. Ius Gentium e Ius Naturale

O ius gentium pode ter os sentidos:
- técnico: segundo o princípio da personalidade do Direito, utilizado no mundo antigo, a
cada um aplica-se a lei da comunidade a que pertence, o que levanta uma questão –
como regular as relações entre habitantes de diferentes civitates? Surge, assim, o ius

gentium, isto é, a aplicação de normas romanas semelhantes a outros direitos civis
estrangeiros e de fácil aplicação a todos indistintamente
- essencial: para Gaius, consiste no que, “na verdade, a razão natural constitui entre
todos os homens é observado igualmente em todos os povos e chama-se direito das
gentes, como se fosse o direito que todas as gentes utilizam”, Gaius perspetiva o ius
gentium como direito comum a todos os homens, sendo, assim, constituído por
institutos como o matrimónio e o dominium (direito de propriedade); este sentido
possibilita a existência do sentido anterior
Distingue-se, também, o ius naturale: as suas normas e institutos fundam-se na
ordem natural das coisas.
10. Ius Commune e Ius Singulare: Beneficium e Privilegium
O ius commune (Direito comum) era o conjunto de normas jurídicas de caráter
geral, que se aplicavam à generalidade das situações.
O ius singulare (Direito especial) era um conjunto de normas jurídicas de caráter
especial, que se aplicavam apenas a determinadas situações em que se verificava
alguma razão objetiva contrária à razão geral.
Frequentemente, por força da jurisprudência romana, o ius singulare converteu-se
em ius commune:
- quando o ius singulare se traduzia numa situação de vantagem para quem se
aplicava falava-se em beneficium
- quando uma norma de ius singulare estabelecia um tratamento jurídico
diferenciado para um particular relativamente àquele que lhe seria devido pelo ius
commune falava-se em privilegium
Mais tardem, ambos conceitos aproximaram-se.
11. Ius Novum ou Extraordinarium
As fontes do ius civile vão perdendo importância perante a centralização do poder
no imperador, que promulgava as constituições imperiais.
As normas constantes destas constituições eram designadas de ius novum ou
extraordinarium, por contraposição às normas jurídicas do Direito anterior, designadas
por ius antiquum ou ordinarium.
Este Direito de matriz imperial não era mais do que uma interpretação do
imperador do ius civile.
12. Algumas conceções jurídicas modernas aplicadas ao Direito Romano
a) Preliminares
As escolas jurídicas intermédias trabalharam alguns conceitos jurídicos e é daí
que surge a nossa ligação aos romanos.
b) Direito em sentido normativo (desenvolvimento)
I. Um conceito já conhecido

O sentido original de ius é o Direito enquanto objeto ou coisa devida,
relacionando-se com o conceito de justiça – perpétua e constante vontade de dar a cada
um o que é seu, ou o seu direito.
O ius em sentido normativo remete para o Direito enquanto ordenamento. É esta a
aceção utilizada ao aludir ao ius civile, ius gentium ou ius honorarium, entre outros.
II. Âmbito pessoal, espacial, temporal de aplicação
O âmbito de aplicação do Direito pode ser de caráter:
- pessoal: as normas aplicam-se aos romanos, mas como tal não era suficiente surgiu o
ius gentium; distinguem-se dois princípios:
- princípio da personalidade: as normas jurídicas aplicam-se exclusivamente a
cidadãos romanos, é este o princípio que rege o Direito Romano
- princípio da territorialidade: o Direito é aplicado a todos os residentes num
determinado território, independentemente da nacionalidade
- espacial: Roma procurou respeitar a autonomia jurídica das cidades aliadas ou
conquistadas, as quais continuaram a reger-se pelo seu próprio Direito, sendo que Roma
não conseguiu fazer os povos conquistados desapegarem.se das suas instituições mais
características
- temporal: vigorava a regra da não retroatividade da lei – as leis não tinham a pretensão
de se aplicar a factos ocorridos antes da sua entrada em vigor
III. Cessação da vigência
O povo ou o Legislador que criam as normas jurídicas positivas podem fazer
cessar a sua vigência dos mesmos modos por que as criam. A cessação da vigência
consiste, deste modo, no ato do legislador cessar a norma pelo mesmo modo de criação.
A cessação do costume pode ser gerada por:
- costume contrário: forma-se uma prática contrária
- desuso: falta de prática
- lex de sentido contrário: revoga o costume
A cessação da lei pode ser gerada por:
- caducidade: expira o prazo previsto/de validade, modificam-se os pressupostos de
facto
- revogação: surge uma nova lei que retira a vigência à lei anterior
- parcial: cessam algumas normas – a lei nova derrogou a antiga
- total: toda a lei anterior cessa – a lei nova abrogou a antiga
- expressa: cessação determinada por outra lei
- tácita: cessação tirada de outro facto
- surgimento de um costume contra legem: para os romanos, a lei e o costume têm o
mesmo valor, a lei pode cessar o costume e o costume pode cessar a lei (costume
contrário e não apenas um desuso)

Esta última forma de cessação da lei é contrariada, posteriormente, pela
constituição imperial de Constantino, em 319 d.C..
c) Direito em sentido subjetivo (desenvolvimento)
O ius em sentido subjetivo remete para as faculdades do sujeito particular. Os
romanos referiam-se a este conceito em vários planos:
- plano substantivo ou material: o direito do proprietário sobre uma coisa – dominium
- plano processual: concessão de actio – meio de defender o direito em juízo, e de
exceptio – meio de provar factos que tornam improcedente a actio
O exercício de um direito subjetivo pode ter efeitos normativos, que se prendem
com o exercício da autonomia individual e com um contrato ter força de lei.
Constituindo o ius em sentido subjetivo a realização das faculdades que integram
o seu conteúdo, é conveniente a distinção entre uso e abuso. Surge aqui a proibição do
animus nocendi – a proibição do exercício de um direito para prejudicar outrem.
d) Interpretação
A interpretatio é o ato metodológico que procura, perante o texto da norma, fixar-
lhe um sentido que forneça um critério de qualificação e de decisão de casos concretos.
Trata-se também de extrair um sentido normativo.
Na interpretação recorrem-se aos elementos:
- gramatical: texto da lei
- lógicos: elementos histórico, sistemático e teleológico
Regras interpretativas:
- interpretar mesmo que o texto seja claro
- considerar o texto integralmente e não parcialmente
- privilegiar a finalidade da lei em relação às palavras utilizadas
Quanto ao sujeito que realiza a interpretação, esta pode ser:
- autêntica: realizada por uma fonte do mesmo nível
- usual: realizada pelo costume
- doutrinal: realizada pela jurisprudência
- judicial: realizada pelo juiz
Capítulo 2 – Organização política

13. Direito e política
O Direito Romano é a expressão do Direito político de Roma. A perfeição deste
Direito deve-se à organização política romana.
14. Roma primitiva
Roma foi fundada em 754/753 a.C. na planície do Lácio, por um conjunto de
povos que partilhavam um sentimento político de pátria universal.

Até ao século III a.C., apresenta-se como uma cidade-estado – conjunto de
homens livres, estabelecidos num diminuto território, dispostos a defendê-lo e
participando nas decisões comuns através de órgãos políticos fundamentais.
Organizavam-se pela seguinte estrutura:
3
2 2
1 1 1 1
1 – familia, núcleo primitivo e originário cujo chefe se designa por paterfamilias

2- gens, agregação de várias familiae por motivos de índole militar, económica ou
religiosa
3- civitas de Roma, agregação de várias gentes
Do ponto de vista das instituições políticas, a Roma primitiva era composta por:
- Rex: monarca vitalício, designado pelo seu antecessor ou pelo interrex (magistrado
nomeado durante a vacatura do trono) e, posteriormente, aclamado pelo populus; dirigia
a civitas e desempenhava funções religiosas, militares e judiciais
- Senatus: assembleia constituída pelos patres das gentes que fundaram a civitas;
concedia a autorictas patrum às decisões tomadas pelas assembleias populares, concedia
o interregnum a um senador durante a vagatura da coroa e exerciam a função consultiva
junto do rex
- Comitia Curiata (assembleia das cúrias1): assembleia do populus romano onde se
reuníam as curiae e onde os magistrados e o rex eram investidos do seu poder pela lex
curiata de imperio.
1
As curiae eram agregações de gentes.
15. A República
Em 510 a.C., o último rex da monarquia romana é deposto, na sequência de uma
revolução e é instaurada uma nova organização política e social da civitas: a República.
Organização territorial:
4 4 4 4
4 – tribus, circunscrições político-administrativas

Organização social:
7
6
5

5 – centúrias
6 – classes
7 – populus romano
As centúrias determinam o surgimento de uma nova assembleia: os comitia
centuriata (assembleia das centúrias).
Como foi referido anteriormente, os romanos prezam a tradição, o que implicou a
permanência do rex e algumas das suas funções, constituindo a transição da monarquia
para a república um processo lento.
a) Magistraturas
O desempenho das cinco magistraturas ordinárias era visto não só como um
encargo, mas como uma honra. O poder executivo – o poder de governar estava
distribuído pelas supracitadas magistraturas. Por ordem de importância, são elas:
Duração do Local onde eram

Magistratura Funções
mandato eleitos
Administração do
ager publicus
(fazenda pública,
elaboração das
listas dos senadores,
Censores 5 anos Comitia centuriata
organização do
recenseamento dos
cidadãos romanos e
tutela da moralidade
romana
Sucessores do rex,
poder de soberania
(imperium) –
comandar o
Consules exército, convocar o 1 ano Comitia centuriata
senado e as
assembleias
populares e
administrar a justiça
Administração da
justiça entre
cidadãos ou entre
Praetores cidadãos e 1 ano -
peregrinos e entre
peregrinos entre si,
presidiam à

primeira fase do
processo formulário
– analisavam o
aspeto jurídico da
causa e
proclamavam
solenemente a
existência ou não
do direito
Fiscalização da
limpeza da cidade,
manutenção das
vias e dos edifícios
públicos, vigilância
do trânsito,
Aediles curules 1 ano -
regulamentação dos
preços, organização
dos espetáculos,
guarda dos arquivos
do Estado e poder
punitivo (coercitio)
Administração da
justiça criminal, Comitia tributa
Quaestores cobrança de multas, 1 ano (assembleia das
confiscos e governo tribos)
da tesouraria estatal
A par das magistraturas ordinárias, existem as extraordinárias:

- ditadura: o ditador é nomeado em momentos de perigo (calamidade pública ou grave
crise política) pelos consules, por acordo ou por sorteio confirmado numa lex curiata,
existem dois tipos de ditadores
- dictator optima lege creatus: detentor do poder absoluto, concentra todos os
poderes durante 6 meses, ao longo dos quais pode exercer com total independência e
irresponsabilidade
- dictator imminuto iure: para uma função concreta
- tribuno da plebe
Os poderes dos magistrados compreendiam:

- potestas: poder de representar o populus romano
- imperium: poder de soberania – poder de mandar que permite dirigir o governo do
Estado e só cabe aos cônsules, pretores e ditador, contém as faculdades:

- de comandar os exércitos
- de consultar os auspícios divinos
- do ius edicendi – direito de editar normas jurídicas (só pertence aos pretores,
edis curuis e governadores das províncias)
- da iurisdictio
- da coercitio – capacidade de punir
- de convocar e dirigir o Senado e os comícios
- iurisdictio: poder normal de administrar a justiça, pertence aos pretores, edis curuis e
questores
Contudo, registam-se limitações aos poderes dos magistrados:
- temporalidade: as magistraturas duram um ano à exceção do censor (5 anos) e do
ditador (6 meses), sendo que as ordinárias podem ser prorrogadas por um ano mediante
decisão dos comitia
- colegialidade: dentro de cada magistratura há dois titulares com ius intercessionis
(direito de veto) sobre as decisões do outro, também o têm os magistrados superiores e
os tribunos da plebe
- pluralidade: o poder está repartido por várias magistraturas
- provocatio ad populum: direito de qualquer cidadão de apelar das decisões dos
magistrados para os comitia ou assembleias populares, à exceção quando contra o
ditador
- responsabilidade: os magistrados respondem pelos atos praticados contra a lex no fim
do exercício do cargo (magistraturas maiores) ou antes de cessarem (magistraturas
menores)
b) Assembleias populares
Verificam-se três assembleias populares (com acréscimo dos concilia plebis):
- comitia curiata (assembleia das cúrias): oriundas da época monárquica, perdem poder
na época republicana
- comitia centuriata (assembleia das centúrias): assembleia mais poderosa da época,
constitui a base de recrutamento militar, intervém na eleição de magistrados com
imperium e vota as leis propostas por estes
- comitia tributa (assembleia das tribos): assembleia em que a unidade de voto é a tribo
– vota quem lá reside, elege alguns magistrados menores e vota certas leis
Além das assembleias supracitadas, existe os concilia plebis: terá funcionado
primeiro por cúrias e depois por tribos, elege os tribunos da plebe e auxiliares (edis da
plebe), vota os plebiscita (decisões propostas por tribunos e edis da plebe) e recebe a
provocatio contra determinadas penas aplicadas pelos tribunos. Este conselho da plebe
torna-se uma assembleia legislativa quando os plebiscitos passam a gozar de
obrigatoriedade geral, passando a valer como leis – lex Hortensia de plebiscitis de 286
a.C..

Todas as assembleias populares supracitadas são convocadas por um magistrado
que preside:
- nas comitia centuriata tem de ser um magistrado superior, isto é, com imperium
- nos concilia plebis preside um tribuno da plebe
c) Senado
O Senado é a assembleia dos homens considerados mais representativos pela sua
riqueza e autoridade. São nomeados pelo censor de entre ex-magistrados.
As suas funções políticas mais relevantes são a guerra e direção do exército, a
administração pública, o culto, a designação dos governadores, a distribuição de funções
entre magistrados, a possibilidade de conferir poder absoluto aos cônsules em caso de
guerra e a confirmação das leges, concedendo-lhes auctoritas patrum – autoridade dos
antepassados.
A convocação e presidência cabem a um magistrado com imperium. As decisões,
tomadas por maioria, chamam-se senatusconsulta.
16. O Principado
A transição para o principado é explicada por diversos fatores:
- a grande dimensão do território de Roma, adquirida aquando a república
- a mudança de mentalidade influenciada por gregos e orientais
- o surgimento de uma forte classe endinheirada
- uma crise moral e social
- decadência das virtudes romanas tradicionais
- decadência da velha aristocracia senatorial
- decadência da classe média rural, garantia do equilíbrio social
- crescimento das diferenças entre ricos e pobres e entre cidadãos e estrangeiros
- lutas dos escravos pela liberdade
- uma crise política marcada por lutas e golpes de Estado
O estabelecimento do principado dá-se com Otávio em 27 a.C..

De que poderes dispõe o princeps?
- recebe a potestas tribunicia – direitos e deveres de um tribuno da plebe com caráter
vitalício
- recebe o imperium proconsulare infinitum – poder não limitado no espaço
- recebe o maius – superior aos dos governadores das províncias senatoriais
O princeps civium concentra em si os poderes dos outros órgãos constitucionais (a
constituição republicana não é eliminada) e é denominado pater patriae, augustus e
imperator.
As magistraturas mantêm-se, apesar de perderem a sua importância.

Inicialmente, os senatusconsulta adquirem valor legislativo, mas depois o princeps
designa os senadores e domina as suas atividades legislativa e eleitoral. O Senado perde
a influência militar e financeira e já não dirige a política externa nem controla as
províncias.
As assembleias populares deixam de funcionar e os seus poderes são repartidos
pelo Senado e pelo exército.
A Administração Pública burocratiza-se com novos funcionários dependentes do
princeps e constituem a verdadeira organização administrativa do império,
transformando as magistraturas em meros títulos honoríficos.
O príncipe nomeia legatti, praefecti, curatores e procuratores e rodeia-se de um
consilium principis integrado por jurisconsultos e titulares de importantes cargos.
17. O Dominado
O dominado ou absolutismo imperial surge da evolução lenta, no principado, no
sentido da absorção e esgotamento dos órgãos de poder republicanos. A transformação
foi consumada por Diocleciano e por Constantino e explicada por fatores de crise
interna e externa:
- acentuação da crise política
- lutas pelo poder
- decadência de autoridade e do controlo da periferia
- maior relaxamento da moral
- oposição do paganismo ao cristianismo
- aprofundamento da crise económica
- pressão dos bárbaros nas fronteiras
O papel de Diocleciano é fundamental:

- com ele surge uma nova constituição marcada pela concentração absoluta do poder
- o império está divido em duas partes
- pars occidentis com capital em Roma
- pars orientis com capital em Bizâncio
- é criada uma tetrarquia para facilitar a sucessão – dois caesares auxiliam e sucedem a
dois augusti
Surge, assim, uma nova organização política: o imperador é dominus et deus, pois
o seu poder assenta numa investidura divina, considera-se Deus e exige adoratio, o que
levará à perseguição aos cristãos.
O Senado converteu-se num simples órgão municipal, as assembleias populares já
não existem e o funcionário substitui o magistrado.
A nova constituição consolida-se com Constantino, que reconhece liberdade de
culto aos cristãos em 313, determinando o fim das perseguições.

Quanto à Administração Pública, é construída uma hierarquia organizada de
funcionários com determinadas e regulamentadas funções.
Em 476, o império do ocidente cai, enquanto que o mesmo só acontecerá ao
império oriental em 1453 com a conquista de Constantinopla pelos turcos.
18. Administração local
a) Na República
Nesta época, os territórios italianos organizavam-se em dois modelos/sistemas:
- sistema de federação: constituído por três espécies de cidades
- civitates latinae: cidades do antigo Lácio com as quais Roma estabeleceu
alianças
- até 338 a.C., Roma era apenas uma das cidades que integravam a liga
latina e que reconheciam reciprocamente direitos – ius commerci (direito de fazer
negócios), ius conubii (direito a casar-se) e ius migrandi (direito de emigrar)
- em 338 a.C., Roma vence militarmente as outras cidades e a liga é
dissolvida, retirando-lhes o ius belli ac pacis (direito de fazer guerra e paz)
- coloniae latinae: núcleos urbanos fundados por Roma para consolidar as suas
conquistas
- civitates foederatae: cidades ligadas a Roma por tratados de elaboração pacífica
ou após conquista militar e as suas relações com Roma eram disciplinadas através do
ius gentium
- este sistema termina com a lex Plautia Papiria em 89 a.C., alargando a cidadania
romana a todos os latinos que a solicitassem
- sistema de incorporação: o território adquirido tornou-se ager romanus (território
romano) e os habitantes cives romani (cidadãos romanos)
- fora da Península Itálica, os territórios conquistados iam sendo incorporados no
Estado romano e cujo governo era confiado a um magistrado com imperium (consul,
praetor, proconsul ou propraetor, a esfera de competência do governador designa-se de
provincia que, mais tarde, significará o território sob essa jurisdição
- o território sob a égide do governador foi dividido em conventus, aplicando-se
as normas do ius praetorium aos cives romani e as normas constantes dos costumes
locais e do ius gentium aos demais casos
- a regulamentação administrativa provincial (lex provinciae) podia assumir, em
cada província, um dos seguintes regimes:
- regime das civitates foederatae: ligação a Roma por intermédio de um
tratado que lhes reconhecia autonomia e exercício da sua jurisdição
- regime das civitates liberae: situação análoga à anterior mas a sua
autonomia advinha de uma simples concessão benéfica
- regime das civitates immunes: estavam isentas do pagamento de
tributos a Roma

- regime das civitates stipendiariae: as cidades conquistadas não
detinham qualquer domínio sobre os seus próprios terrenos
b) No Principado
A partir de Augusto, foi imposto o regime municipal, eliminando-se a diferença
entre coloniae e municipia – o regime passou a ser uniforme.
A jurisdição criminal foi conferida a praefecti. A jurisdição civil continuou, até
Adriano, a pertencer aos praetores urbanus e peregrinus. Contudo, com Adriano, os
praetores foram substituídos por quatro consulares (ex-cônsules), por ele nomeados
diretamente.
Fora da Península Itálica, organizaram-se as províncias:
- senatoriais: confiadas ao Senado
- imperiais: diretamente vigiadas pelo princeps
As províncias eram presididas pelos governadores, os quais estavam sujeitos ao
imperium do princeps. Estes governadores eram:
- proconsules nas províncias senatoriais
- propraetores ou legati Augusti nas províncias imperiais
O regime municipal das cidades era semelhante em Itália e nas províncias, sendo
regulado pela respetiva lex municipalis e possuindo magistraturas, Senado e comitia, tal
como em Roma:
- os magistrados eram eleitos entre os senadores das cidades provinciais (decuriões),
distinguindo-se os magistrados superiores (duoviri iure dicundo) dos inferiores (duoviri
aediles)
- o Senado era composto por ex-magistrados eleitos pelos magistrados superiores,
exerciam vitaliciamente os seus cargos
- os comitia agrupavam os munícipes em dez cúrias ou tribos, cabendo-lhes funções
eleitorais
c) No Dominado
Nesta época, o império romano encontrava-se dividido em dois: uma pars
occidentis e uma oars orientis. Em cada uma destas partes do império foram
constituídas duas prefeituras:
- Gallia e Italia na pars occidentis
- Illiricum e Oriens na pars orientis
Cada uma das prefeituras era chefiada por um praefectus e encontrava-se dividida
em dioceses, as quais, por sua vez, se subdiviam em províncias.
A administração militar era distinta da administração civil, sendo as respetivas
circunscrições chefiadas por comites e duces.
Capítulo 3 – Fontes do ius civile

19. Preliminares
Referir-se-ão apenas as fontes do ius civile.
Segundo Gaius, distinguem-se três tipos de fontes do Direito:
- fontes existendi: órgãos que estão na origem da existência das normas jurídicas –
populus, comitia, concilia plebis, senatus, alguns magistrados, imperador e
jurisconsultos
- fontes manifestandi: modos de formação e de exteriorização das normas jurídicas –
costume (mores maiorum e consuetudo), lex publica, lex privata, plebiscitum,
senatusconsultum, edictum, constitutio imperial e responsum dos jurisconsultos
- fontes cognoscendi: suportes ou textos que contêm as normas jurídicas – Corpus Iuris
Civilis, Institutiones de Gaius, Sententiae de Paulus e Codex Theodosianus
Os tipos de fontes nas épocas:
- época clássica: coexistência de várias fontes manifestandi e, posteriormente,
constitutio imperial como única fonte manifestandi e o imperador como única fonte
existendi
- os costumes do populus cedem perante a atribuição de competência legislativa aos
comitia e aos concilia plebis (daqui saem a Lei das XII Tábuas e diversos plebiscitos,
entre outros), os quais a perdem para o Senatus que, por sua vez, a vê absorvida pelo
princeps
Segue-se a análise das diversas fontes manifestandi.
20. Costume
Entre 753 a.C. e 450 a.C. os costumes são a principal fonte de Direito em Roma.
Os romanos designam esta fonte através de três diferentes conceitos:
- usus: simples hábitos de agir, sem que a sua observância pelo populus
consubstanciasse a convicção de uma obrigação ou dever
- mores (ou mos): regras jurídico-religiosas, cuja interpretação cabia de início aos
sacerdotes, os mores maiorum eram a tradição de uma comprovada moralidade que a
interpretatio identificava e adaptava às novas circunstâncias da vida
- consuetudo: regra estritamente jurídica
O costume é uma prática geral: trata-se da generalidade das pessoas que
participam habitualmente numa determinada relação, e não de toda a comunidade em
presença. Essa prática geral, para poder ser um costume, tinha de ser observada durante
um determinado hiato de tempo, relativamente longo, e não ser interrompida por atos
praticados em sentido oposto. Era, ainda, necessário e fulcral que essa prática geral e
constante fosse acompanhada da opinio iuris vel necessitatis (a convicção da
obrigatoriedade de observância da prática).
Os romanos fundavam o costume no tacitus consensos populi – o consenso tácito
do povo, isto é, tanto a lex como o costume expressam a vontade do povo, sendo
indiferente o modo de expressão.

Durante a época arcaica e até ao surgimento da Lei das XII Tábuas, os mores
maiorum foram a principal fonte de Direito Privado romano. A partir de 450 a.C., essa
importância foi-se esbatendo, dando lugar à constituição imperial como principal fonte
do Direito. Na falta do ius praetorium (já codificado) e da iurisprudentia (já
desaparecida), a consuetudo surge como o contraponto necessário da lex.
21. Lei
Sebastião Cruz define a lei como “toda a declaração solene com valor normativo,
baseada num acordo (expresso ou tácito) entre quem a emite e o destinatário ou
destinatários”. A lex podia ser:
- privata: declaração solene com valor normativo, baseada num acordo entre particulares
que detinham um poder de criação de Direito, através da conclusão de contratos que,
inter partes, tinham força de lei, a lex privata precede a lex publica
- publica: lex aprovada pelos órgãos de governo da cidade
- lex rogata: proposta feita por um magistrado aos comitia, que a aprovavam e que
recebia, posteriormente, a auctoritas patrum do Senado, passavam por um procedimento
de formação que comportava as fases – promulgatio (afixação do projeto da lex num
local público para conhecimento geral), conciones (reuniões informais na praça pública
para discussão do projeto da lex), rogatio (pedido formulado pelo magistrado para que a
assembleia comicial aprovasse o projeto da lex), votação, aprovação pelo Senado
(concessão à lex da auctoritas patrum senatorial) e afixação no foro (levada ao
conhecimento público em placas de madeira ou bronze), seguia a seguinte estrutura:
- praescriptio: prefácio ou encabeçamento
- rogatio: texto da lex
- sanctio: termos precisos para assegurar a eficácia da lex
- lex data: lex dada por um magistrado, no uso de faculdades delegadas pelos
comitia, contendo normas de caráter administrativo
A eficácia da lex publica leva à distinção:
- lex perfecta: declara nulos todos os atos praticados em sentido contrário
- lex minus quam perfecta: impõe penas aos transgressores
- lex imperfecta: não estabelece nenhuma sanção pela sua violação, mas estabelece uma
obrigação legal, sendo o seu acatamento tutelado pela ação do pretor
22. Plebiscito
O plebiscito era uma deliberação da plebe, a qual, reunida na sua assembleia
(concilia plebis), aprovava a proposta feita pelo seu tribuno.
Desenvolvimento do plebiscito pelas leis:
- lex Valeria Horatia de plebiscitis: o plebiscito adquire caráter vinculativo
- lex Hortensia de plebiscitis: o plebiscito passa a ter a mesam força que as leges
aprovadas nos comícios

A partir daí, seria indiferente falar-se em lex ou em plebiscitum. Posteriormente, a
lex passou a abarcar os senatusconsultos, os éditos pretórios e as constituições
imperiais.
23. Senatusconsulto
Gaius define o senatusconsulto como “o que o Senado ordena e constitui”.
Durante muito tempo, estes senatusconsultos tinham apenas um mero valor consultivo e
não vinculativo.
Nem todos os senatusconsultos tinham valor normativo, uma vez que ao Senado
estavam também atribuídas funções de natureza judicial, financeira e social-religiosa.
O senatusconsulto, à semelhança da estrutura tripartida da lex rogata, seguia uma
estrutura bipartida:
- praefatio: nome do magistrado que havia convocado o Senado e dos senadores que
contribuíram para a sua redação, lugar e data de deliberação
- relatio: motivos do senatusconsulto, proposta formulada e resolução final
24. Constituição imperial
Segundo Gaius, a constituição imperial era “aquilo que o imperador constitui por
decreto ou édito ou epístola”.
No dominado, o princeps tornou-se o singular criador de Direito, assumindo as
constituições imperiais o lugar de única fonte jurídica. No século II, as constituições
imperiais começam a ter valor prático de leis. Na perspetiva de Ulpianus, “o que agrada
ao príncipe tem a força de lei”.
Depois de Diocleciano, a constituição imperial tornou-se a única fonte de Direito,
a lex única – “só o imperador será justamente reconhecido quer como legislador quer
como intérprete”. As constituições imperiais assumiram as modalidades principais de:
- edicta: éditos – disposições gerais do imperador
- decreta: decretos – sentenças proferidas pelo imperador
- rescripta: rescritos – respostas a consultas jurídicas dirigidas por magistrados,
funcionários ou particulares
- mandata: instruções – orientações emitidas pelo imperador em matéria administrativa
As normas constantes das constituições imperiais integravam apenas o ius civile.
25. Jurisprudência
A iurisprudentia era a ciência do Direito, estando-lhe cometida a função de revelar
(interpretare), desenvolver e adaptar o Direito às exigências de cada momento. O
prudente (iurisprudens) não era apenas conhecedor do Direito, mas sobretudo o seu
criador.
À ciência de criação jurídica pertenciam as funções de:
- respondere: resolução das questões jurídicas, através da emissão de pareceres
(responsa) dados a particulares ou magistrados, pareces emitidos oralmente

- cavere: aconselhamento dos particulares quanto ao modo de realização dos seus
negócios jurídicos
- agere: aconselhamento dos particulares em matéria de formalismo, terminologia e
prazos processuais
A jurisprudência preocupou-se em discernir, casuística e praticamente, o justo do
injusto (e não o politicamente correto) através de elementos metajurídicos fornecidos
pela:
- Teologia: ciência das coisas divinas – rerum divinarum scientia
- Filosofia: ciência das coisas humanas – rerum humanarum scientia
O desenvolvimento da jurisprudência nas épocas:
- arcaica: atividade sagrada mas verificando-se uma laicização progressiva
- 450 a.C.: surgimento da Lei das XII Tábuas
- 300 a.C.: publicação das compilações das ações legais (legis actiones)
- século III a.C.: começo do ensino público do Direito
- república: eminentemente criadora, tendo por suporte a auctoritas (saber socialmente
reconhecido) que investia os magistrados da honra de iuris periti (peritos jurídicos) e
príncipes civitatis, destacam-se os jurisconsultos:
- Aelius: cônsul e autor da obra “Tripertita” que incluía a Lei das XII Tábuas, a
sua interpretação e um conjunto de legis actiones utilizáveis em litígio, orientação
casuística passa a sistemática
- Scaevola: cônsul e pontifex maximus, autor do primeiro tratado sistemático de
ius civile – o Iuris Civilis Libri Decem Octo
- Aquilius: pretor e criador de institutos jurídicos como a actio doli ou a stipulatio
aquiliana
- clássica central/dominado: atinge o apogeu, há o cuidado de desenvolver o ius e os
prudentes participavam na elaboração dos senatusconsultos e constituições imperiais
para dotar o ius civile de maior elasticidade, delicadeza e elegância
- Augusto concedeu a alguns jurisconsultos o ius respondendi ex auctoritate
principis – direito de responder a solicitações concretas
- Adriano determina que o juiz só é obrigado a seguir as responsa dos prudentes
investidos do direito supracitado quando fossem coincidentes
- em 426 d.C., entra em vigor a Lei das Citações – restringe a vinculação
judicativa às obras de Papinianus, Paulus, Ulpianus, Modestinus e Gaius
No século I d.C., salientaram-se duas escolas/correntes jurisprudenciais:
- escola Proculeiana: postura mais inovadora, fundada por Labeo contando com a
participação de outros juristas como
- Proculus: discípulo e comentador da obra de Labeo que dá o nome à escola

- Pomponius: jurisconsulto compilador que reuniu as doutrinas mais importantes
da jurisprudência clássica e autor de um excelente resumo da História do Direito
Romano
- escola Sabiniana: natureza mais conservadora, principiada por Capito que procurou
rivalizar com Labeo mas exercendo menos influência do que este, figuram-se membros
de destaque:
- Sabinus: deu o nome à escola e escreveu Tres Libri Iuris Civilis comentados por
juristas que lhe sucederiam, primeiro jurista não patrício a ter o ius respondendi ex
auctoritate principis
- Salvius Iulianus: maior jurisconsulto romano que integrou o Consilium Principis
do imperador Adriano e autor do Edictum Perpetuum
- Gaius: autor/es (pensa-se que poderá ter sido um pseudónimo de um conjunto de
juristas) da obra Instituciones – de elevado valor expositivo e didático
As escolas supracitadas extinguir-se-iam no final do século II d.C..
Já no século III d.C., destacam-se quatro dos cinco juristas contemplados na Lei
das Citações:
- Papinianus: praefectus praetorio, cuja obra expressava apenas e somente o essencial,
primeiro jurista cristão, contribuiu para a humanização do ius civile
- Paulus: colaborador de Papinianus e membro do Consilium Principis, autor produtivo,
intenso e independente de fatores externos
- Ulpianus: praefectus praetorio e membro do Consilium Principis, jurista de cultura
jurídica e filosófica apreciável, deixou um legado impressionante visível no Corpus
Iuris Civilis
- Modestinus: discípulo de Ulpianus
A partir do século IV, a ciência da criação jurídica romana encontra-se em
declínio, época de confusão no Direito, levando à sua vulgarização, sobretudo no
ocidente.
Capítulo 4 – Compilações
26. Compilações pré-justinianeias
Em virtude do esgotamento da jurisprudência e da incerteza do Direito aplicável,
urgia a necessidade de promover e organizar compilações dos melhores textos jurídicos,
onde se incluíssem soluções jurisprudenciais (iura) e/ou constituições imperiais (leges).
As compilações pré-justinianeias (privadas) exclusivas de iura mais relevantes
são:
- Pauli Sententiae: pequena exposição de Direito Romano com base predominante ou
exclusiva nas obras de Paulus
- Epitome Gaii: síntese dos primeiros três livros das Institutiones de Gaius
- Gaio de “Autun”: resumo das Institutiones de Gaius, com propensão didática

- Ulpiani Regularum Liber Singularis (ou Tituli ex Corpore Ulpiani): tem por base as
Institutiones de Gaius
- Res Cottidianae (ou Libri Aureorum Gaii): exposição decalcada das Institutiones de
Gaius e de alguns segmentos de Ulpianus e de Paulus, feita por um discípulo de Gaius
Das compilações de constituições imperiais (leges) destacam-se
- Codex Gregorianus: compilação privada devida a Gregório que reúne as constituições
imperiais de Adriano a Diocleciano
- Codex Hermogenianus: compilação privada devida a Hermogenianus que reúne as
constituições de Diocleciano promulgadas entre 293 e 294 d.C.
- Codex Theodosianus: consubstancia a primeira compilação de caráter oficial,
publicada em 438 para vigorar a partir do ano seguinte, reúne constituições imperiais
promulgadas entre 313 e 438
Foram feitas também compilações mistas (de iura e de leges) das que se destacam:
- Fragmenta Vaticana: compilação privada que reúne as obras de Papinianus, Paulus e
Ulpianus e constituições imperiais sobretudo de Diocleciano
- Collatio legum mosaicarum et romanorum: comparação entre os princípios
fundamentais do Direito Moisaico (lei dada por Deus a Moisés) e do Direito Romano,
com o intuito de demonstrar a tese de que o Direito Romano procedia das leis moisaicas
e algumas constituições imperiais retiradas das compilações de leges anteriormente
referidas
- Consultatio veteris iurisconsulti: contém constituições imperiais retiradas das
compilações de leges referidas e textos das Pauli Sententiae
- Livro Siro-Romano: manual didático de Direito Romano – exposição de ius civile com
modificações introduzidas a partir de Constantino
- Scholia Sinaitica: conjunto de breves comentários à obra de Ulpianus, referências a
outros juristas e constituições de algumas das compilações já mencionadas
Para além destas compilações, são de mencionar as Leis romano-bárbaras –
coletâneas de textos de Direito Romano (incluindo iura e leges) organizadas pelos reis
bárbaros, das que se destacam:
- Breviarium Alarici (ou lex romana wisigothorum): resumo das Institutiones de Gaius e
textos de Paulus e Papinianus, bem como constituições imperiais das várias
compilações pré-justinianeias
- lex romana Burgundionum: fragmentos das compilações pré-justinianeias, de novelas
pós-teodosianas, das Institutiones de Gaius e das Sententiae de Paulus
- Edictum Theoridici: tem as mesmas fontes das demais leis romano-bárbaras e
almejava a fusão entre romanos e ostrogodos
27. Corpus Iuris Civilis
A elaboração do Corpus Iuris Civilis concretiza a aspiração de reunir, num só
corpo e sem misturas, um conjunto de iura e de leges. O Corpus Iuris Civilis deve a sua

paternidade ao imperador Justiniano, a sua execução prática a Tribonuano e a sua
denominação atual a Dionísio Godofredo.
A sua elaboração corresponde às necessidades da época:
- acabar com a confusão vivida na prática judicial
- apreender e compreender toda a produção legislativa e jurisprudencial anterior
- resolução de divergências jurisprudenciais e dúvidas
- expurgar os vestígios do paganismo do Direito Romano anterior
O Corpus Iuris Civilis não é uma codificação, mas sim uma compilação – reunião
de excertos e de textos de diversas origens num só documento, com objetivos
pragmáticos de consolidação jurídica. Compreende quatro partes:
- Institutiones: maual elementar de Direito Romano, com base nas Institutiones de Gaius
e nas Res Cottidianae, bem como as instituições de outros autores clássicos, são
publicadas em 533 com a constituição Imperatoriam maiestatem e adquirem força de lei
com a constituição Tanta no mesmo ano
- Digesta (ou Pandectae): compilação de fragmentos extraídos das obras dos principais
jurisconsultos clássicos investidos de ius respondendi ex auctoritate principis, Justiniano
ordenou a não preferência por nenhum dos autores mas esta ordem não foi acatada, já
que predominam fragmentos de Ulpianus, foi publicada e obteve força de lei com a
constituição Tanta em 533 e substituiu todos os livros jurídicos que existiam nas escolas
e nos tribunais, a comissão compiladora devia:
- coligir livremente os fragmentos que entendessem melhores
- suprimir o que considerassem supérfluo
- eliminar as antinomias e semelhanças desnecessárias
- adaptar os textos às novas circunstâncias
- Codex: compilação das leges desde Adriano até Justiniano, foi publicado pela
constituição Cordi em 534
- Novellae: constituições imperiais promulgadas depois do Codex, não existe uma
versão oficial mas chegaram três coletâneas privadas:
- Epitome Iuliani Novellarum: reúne as constituições de 535 a 555 e destinava-se
a vigorar na Itália
- Authenticum: contém 134 novelas datadas de 535 a 556
- Coletânea Grega: mais importante coletânea de novelas, assumiu grande
influência no mundo bizantino, tendo vigorado na Grécia até 1940
O poder político romano-bizantino deu um passo no sentido de controlar e de
cristalizar o ensino e a produção doutrinária. A concentração do poder político traz
sempre consigo a centralização da vida jurídica.
28. Compilações pós-justinianeias
Justiniano proibiu que se fizessem comentários ao Digesto. Segundo Sebastião
Cruz, o que não se pretendia, de qualquer modo, era uma interpretação livre e inovadora

dos textos coligidos nos Digesta. No entanto, as necessidades da prática e do ensino
impediram a consecução do propósito de Justiniano, surgindo:
- Paraphrasis Institutionum: comentário em grego das Institutiones
- Ecloga legum: súmula das obras de Justiniano e de outras disposições posteriores,
versando principalmente sobre relações familiares
- Procheiron: síntese de Direito justinianeu para uso nos tribunais
- Epanagoge: igual à anterior
- Basílicos: recompilação oficial das compilações justinianeias e das novelas realizadas
no oriente, foram acrescentados os Escolios – extratos de textos de jurisconsultos,
possui a vantagem de reunir num só corpo textos das diversas compilações que se
referem a um único caso
- Hexabiblos: manual de Direito Romano bizantino, compreendia o Direito vigente à
época
Capítulo 5 – Supervivência do direito romano
29. Preliminares
Como foi possível a um Direito próprio de um povo possuir força suficiente para
disciplinar a vida jurídica de outros povos durante tanto tempo? Encontram-se
explicações de cariz:
- histórico-político: paixão pelo império perdido e a procura pelos monarcas em
encontrar no Direito Romano um fundamento sólido para a centralização do seu poder
- económico: o Direito Romano era utilizado nas transações internacionais
- religioso: o Direito Canónico progride utilizando soluções do Direito Romano
- cultural: os sucessivos renascimentos da cultura clássica reclamam o conhecimento e
utilização do Direito Romano
- perfeição técnico-jurídica do Direito Romano: esplendor das soluções jurisprudenciais
clássicas, rigor lógico das soluções casuísticas, espírito de justiça e equidade
Deste modo, fala-se em supervivência do Direito Romano – a sua continuidade
diacrónica.
30. No Oriente
Apesar da proibição de Justiniano no sentido de se não fazerem comentários ao
Digesto, as necessidades da vida impuseram a sua não observância, razão pela qual
foram redigidos vários comentários (Paraphrasis Institutionium, Ecloga legum,
Procheiron, etc.).
Na Grécia, os textos normativos justinianeus e pós-justinianeus estiveram em
vigor quer durante a ocupação turca, quer após a libertação.
O Direito Romano, até ao século XVII, foi aplicado em vários países árabes pelo
livro Siro-romano e em outros países onde se sentiu a influência do Direito Romano por
intermédio dos posteriores Códigos Civis ocidentais, profundamente romanizados.
31. No Ocidente

A invasão dos povos germânicos trouxe consigo um novo problema: a
coexistência do Direito Romano com os Direitos dos invasores, de fase
fundamentalmente consuetudinária.
No século XII, surgiu em Bolonha a Escola dos Glosadores que utilizavam
sobretudo a glosa como instrumento de trabalho. Fizeram renascer a importância do
Direito Romano justinianeu.
No século XIV, emergiu a Escola dos Comentadores que utilizavam o comentário
aos textos como instrumento predileto.
No século XVI, o Renascimento produziu efeitos no Direito e passou a utilizar-se
um novo método (histórico-crítico) que colocou a Filologia ao serviço da análise
jurídica.
No século XVIII, a cultura romana entra em crise, muito por culpa da Escola
racionalista do Direito Natural, que retira ao Direito Romano o epíteto de “ratio
scripta”. Em sentido oposto, há quem tente recuperar o Direito Romano no sentido de o
adaptar aos tempos correntes e solucionar os problemas da época – usus modernus
pandectarum.
No século XIX, surge a Escola Histórica do Direito que adota cientificamente o
Direito Romano à atualidade e restaura a exegese direta dos textos romanos.
Em 1900, com a publicação do Código Civil alemão e o triunfo da dogmática, o
estudo do Direito Romano consolida-se enquanto ciência histórica.
Capítulo 6 – Instituições de direito romano. Breves notas.

A impugnação pauliana e a servidão predial, em Roma e na atualidade
32. Introdução: breve referência à família romano-germânica
A família romano-germânico formou-se na Europa e vários países extraeuropeus
adotaram alguns dos seus elementos.
A receção do Direito Romano, através do estudo e aplicação do Corpus Iuris Civilis,
foi o elemento histórico decisivo para a unidade da família de direitos romano-
germânicos. O Direito dos países pertencentes à família romano-germânica teve a sua
base no Direito Romano. O termo “germânico” tem como intenção acentuar a similitude
estrutural entre os direitos dos países de língua e cultura romana e os direitos dos países
de língua e cultura germânica.
A principal característica diferenciadora desta família é a apresentação de um
Direito codificado, em que a lei é a fonte de direito primacial. A raiz deste direito é a de
um modelo de ordenamento conformado como um conjunto sistematicamente articulado
de normas legais, sendo a função do juiz aplicar essas normas. A matriz romana é o
elemento comum nesta família.
33. A impugnação pauliana, em Roma e na atualidade

a) A impugnação pauliana em Roma

A impugnação pauliana encontra o seu antecedente histórico na restitutio in
integrum que é “um expediente utilizado pelo magistrado que, por motivos de equidade,
declara não reconhecer os efeitos a um facto ou ato jurídico plenamente válido e eficaz
segundo o ius civile”. Apoia-se num amplo poder do magistrado e na contradição do ius
civile pela sua atuação. A sua concessão depende de:
- produção de um prejuízo
- existência de uma causa significativa – no caso da ob fraudem creditorum, o benefício
dos credores prejudicados por atos que o devedor praticou com a intenção de
fraudulentamente criar ou aumentar a sua insolvência
- inexistência de meios jurídicos que permitam reparar o prejuízo sofrido
A restitutio in integrum ob fraudem creditorum traduz-se num “expediente
concedido pelo pretor a favor dum credor contra o devedor mas sobretudo contra o
direto adquirente dos bens ao devedor, por este os ter alienado para defraudar o credor.
Além de fraude ao credor, exigia-se também má fé (conhecimento da fraude que esse
negocio originava para o credor), tanto da parte do devedor alienante como do direto
adquirente”.
Na época justinianeia, os expedientes do pretor anteriormente citados fundem-se
para dar lugar à actio Pauliana.
b) A impugnação pauliana na atualidade
A impugnação pauliana atualmente encontra-se prevista nos artigos 610º a 618º do
atual Código Civil.
A síntese dos institutos romanos (que se fundaram para originar a actio pauliana)
constitui o fundamento e a base teórica do instituto da impugnação pauliana atual. É de
realçar que a permissão da impugnação pauliana em atos gratuitos não exigindo o
requisito da má fé contraria a matriz original da instituição, sendo compreensível a
evolução do instituto neste sentido para efeitos de proteção do credor.
34. A servidão predial, em Roma e na atualidade
a) A servidão predial em Roma
Designadas servitutes ou iura praediorum, eram “consideradas direitos reais sobre
coisas alheias. Satisfaziam necessidades de um prédio (dito dominante) +, permitindo ao
seu titular determinadas atividades no prédio onerado (dito serviente) ou impondo ao
proprietário deste a abstenção de certas práticas: na primeira hipótese, a servidão dizia-
se positiva; na segunda, negativa”.
As servidões prediais acabaram por ser agrupadas em rústicas e urbanas.
Particular interesse têm as servidões rústicas, mais antigas, que se destinavam a facilitar
a produtividade dos prédios. Estas subdividiam-se em servidões de passagem e
servidões de água. Quanto às servidões urbanas, de origem mais tardia, destinavam-se a
proporcionar uma habitação mais cómoda.
b) A servidão predial na atualidade

A servidão predial é, nos termos do artigo 1543º do CC, o “encargo imposto num
prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente”. Pode ser
constituída por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.
A doutrina, elaborando o conceito, observa que a servidão predial:

- é um encargo
- recai sobre um prédio
- beneficia outro prédio dito dominante
os prédios – serviente e dominante – devem pertencer a donos diferentes
35. Conclusão
Os regimes dos institutos jurídicos analisados revelam a influência do Direito
Romano no atual ordenamento jurídico-privado português.
PARTE II
ELEMENTOS DE HISTÓRIA DO DIREITO PENINSULAR
Plano da exposição
Capítulo 1 – Período primitivo
1. Caraterística básica. Fontes de conhecimento
O período primitivo ou ibérico corresponde ao momento histórico que precede a
dominação romana da Península Ibérica, sendo um período paralelo à época arcaica.
Nesta altura, a Península Ibérica é polvilhada por uma enorme variedade de
etnias, línguas, culturas, religiões, organizações políticas, económicas e jurídicas.
A reconstituição deste período toma por base uma mera documentação da
perspetiva de estrangeiros sobre as instituições. São de mencionar os testemunhos sobre
as instituições jurídicas peninsulares primitivas de Políbio, Diodoro da Sicília, Estrabão
e Apiano Alexandrino (autores gregos) e de Júlio César, Tito Lívio, Avieno, Plínio e
Pompónio Mela (autores romanos).
2. Povos anteriores à conquista romana
2.1. Principais povos autóctones
A multiplicidade étnica traduzia-se em enormes disparidades culturais e de
desenvolvimento económico entre os povos peninsulares primitivos. Se uns se ficavam
por uma produção agrícola e pecuária rudimentar, outros experimentavam já, a par de
uma economia agrária própria, atividades industriais e mineiras, bem como
intercâmbios mercantis.
São cinco os principais grandes grupos étnicos que residiam na Península Ibérica,
todos eles divididos em subgrupos que deixam transparecer, mais uma vez, a
pluralidade étnica e cultural da época:
- Tartéssios: destacam-se os Turdetanos e constituem o povo mais culto e evoluído da
Península
- Iberos: destacam-se os Cantábricos, ocupavam inicialmente a orla oriental mas
expandiram-se para o interior
- Celtas: destacam-se os Galaicos
- Celtiberos: destacam-se os Lusitanos e têm origem na fusão dos Iberos e dos Celtas e
constituem um dos grupos mais relevantes da Península
- Franco-Pirenaicos: destacam-se os Vasconsos, caracterizados por um significativo
desenvolvimento cultural

2.2. Colonizações estrangeiras
Os povos que mais contribuíram para o desenvolvimento económico e cultural
dos povos autóctones foram:
- fenícios: povo de comerciantes e navegadores do Mediterrâneo oriental que
dominaram este mar, fundaram várias colónias e feitorias (Cartago, Cádiz) e foram
atraídos por interesses económicos
- gregos focenses: povo originário de Foceia, foram movidos por interesses comerciais,
fundaram colónias, ocuparam as ilhas Baleares e fundaram Marselha
- cartagineses: fixados em Cartago (antiga colónia fenícia), conseguiram superar os
gregos pela luta armada e pela fundação de colónias, fundaram a cidade de Cartagena –
centro difusor da cultura deste povo
3. Organização política e social
3.1. Organização política
A Península Ibérica era povoada por uma multiplicidade de unidades políticas –
pulverização de povos a que corresponde uma ainda maior pulverização política.
Questiona-se se a unidade política de base seria a tribo ou a cidade, no entanto, a
tribo preponderava enquanto forma de organização política.
A tribo era integrada por clãs ou gentilidades – pequenas comunidades criadas em
torno de vínculos familiares – e também por grupos locais ou povoados. Os povoados
radicavam na comunidade de vida local, enquanto os clãs se baseavam num vínculo
familiar. Ambos eram círculos fechados de considerável autonomia, diminuindo a
coesão estadual.
A celebração de acordos entre os clãs ou povoados representava a abertura de
pequenas brechas de contacto com o exterior:
- acordos de clientela: um grupo concedia proteção a membros de outras comunidades
que ficariam na sua dependência
- acordos de hospitalidade: de caráter paritário, não incluindo qualquer vínculo de
subordinação
O número de células políticas variava consoante o povo.
Quanto ao regime político vigente, preponderavam as monarquias, hereditárias ou
vitalícias. Existiam também as repúblicas aristocráticas, em que havia eleição de
magistrados e chefes políticos temporários – cargos destinados aos mais influentes. As
assembleias populares e as aristocráticas assumiam uma configuração representativa.
Na época apresentada, o Estado era um conjunto de células territoriais mais ou
menos autónomas do ponto de vista social, político e económico.
As unidades políticas aglutinavam-se em confederações quando era necessário
fazerem frente a um inimigo comum. São de destacar, neste contexto, as tribos lusitanas
de Viriato e de Sertório.

O domínio e anexação de tribos e cidades originava a formação de impérios como
o Tartéssio.
3.2. Classes sociais
Socialmente, os povos organizavam-se em duas classes:
- os homens livres: titulares de uma verdadeira e própria personalidade jurídica
- classe privilegiada: apelidada de nobilies, principes, primores e maximi natu,
considerados pela sua linhagem, riqueza, força militar ou desempenho de cargos
públicos, gozavam de um status social de poder
- plebeus/homens do povo
- anciãos: posição favorecida como forma de respeito pela experiência
- os servos/escravos: reduzidos ao estatuto de coisas
Para responder às dificuldades da vida, os homens livres socorriam-se das
relações de clientela estabelecidas com os mais poderosos. Implicavam um forte vínculo
de dependência que unia o patrono (dever de assegurar proteção económica e social ao
cliente) ao cliente (dever absoluto de lealdade e submissão). A liberdade pessoal dos
clientes era fortemente limitada.
A devotio iberica era uma modalidade específica de relação de clientela, que
assumia um caráter misto – militar e religioso. A vida do cliente (devotus, soldurius ou
ambactus) era oferecida a uma divindade em troca da vida do patrono. Não tendo o
sacrifício da sua vida sido aceite pela divindade, a sobrevivência do cliente ao patrono
tornava a vida daquele ilícita.
4. Direito peninsular pré-romano
O Direito dos povos peninsulares ou o Direito primitivo consiste no conjunto de
sistemas jurídicos que serviam os diferentes povos peninsulares antes da conquista
romana da Península. Tais sistemas não foram de todo eliminados pela dominação
romana.
4.1. Direito dos povos autóctones
A preponderância do costume era atenuada, em certas comunidades, pela
celebração de pactos de hospitalidade através dos quais um povo concedia equiparação
de direitos a todos ou a parte dos membros de outro, sendo as relações entre uns e
outros reguladas por normas jurídicas próprias. Os povos autóctones celebraram com os
romanos pactos de aliança ou amizade.
Excecionalmente, verificavam-se autênticas leis no seio dos povos fixados nos
territórios do sul e do leste da Península – zonas de maior progresso social e cultural,
como os Turdetanos que redigiam essas leis em verso com intuito de facilitar a sua
memorização. Estas leis não eram mais do que preceitos consuetudinários reduzidos a
escrito por forma a garantir-lhes um pouco mais de solidez e de publicidade.
O costume era a fonte de Direito por excelência dos povos peninsulares sendo
uma mistura entre o jurídico e o religioso.

Os historiadores têm-se socorrido de dois métodos de investigação para estudar as
instituições jurídicas da época:
- método comparativo: reconstituição das instituições de um determinado povo
primitivo através dos elementos conhecidos de outro, mas podem conduzir a uma visão
desajustada da realidade existente à época
- método das sobrevivências: conhecimento de um determinado período histórico
através da procura dos seus vestígios em épocas posteriores, mas não permite
determinar com absoluta segurança qual a origem de uma instituição
No âmbito da organização familiar, predominava a família monogâmica e
patriarcal, com exceções em alguns povos de sistema matriarcal. Há quem sustente que
os esponsais, a lei do ósculo e o regime matrimonial da comunhão geral de bens
remontam a este período. Sustentam também que um povo celtibero já organizava a sua
economia em torno de um regime de propriedade agrária de tipo coletivo.
Os Tartéssios instituíram, no contexto judicial, a proibição do mais jovem
testemunhar contra o mais idoso. No Direito Penal, conhece-se a rudeza e violência das
sanções, cuja legitimidade assenta na mitologia e religião.
4.2. Direito dos povos colonizadores
Praticamente não há vestígios do Direito que regia as comunidades dos fenícios,
dos gregos focenses e dos cartagineses.
O costume seria uma importante fonte do Direito, embora seja de registar uma
forte componente legislativa.
Coexistiam os direitos cartaginês – pelo qual se regiam os conquistadores e toda a
organização pública – e autóctone – pelo qual se continuaram a reger os povos
submetidos, em tudo quanto não contrariasse aquele.
Naturalmente que houve um movimento de influências recíprocas entre os
direitos, sendo mais óbvia a influência dos direitos mais desenvolvidos dos povos
colonizadores para os menos desenvolvidos dos indígenas. Uma das instituições
transmitidas deste modo terá sido a enfiteuse – forma particular de domínio sobre as
coisas.
Capítulo 2 – Período romano

5. A conquista da Península Ibérica pelos Romanos
O período romano desdobra-se em dois subperíodos:
- fase de conquista (218 a.C. a 19 a.C.): os romanos conseguem expulsar os
cartagineses, subjugar os povos peninsulares e extrair as inúmeras riquezas das várias
regiões que foram anexando
- fase de romanização (19 a.C. a 476 d.C.): os romanos integraram as populações
subjugadas na civilização romana, promovendo a homogeneização económica, política,
administrativa e jurídica do império

Na verdade, em plena fase de conquista houve já uma adaptação lenta e
progressiva dos indígenas à civilização romana. Na fase de romanização, os romanos
não perderam de vista os interesses económicos e militares que os moviam inicialmente.
A fase de conquista desenrolou-se em três momentos:
- primeiro momento: durante a II Guerra Púnica (218 a.C.), os romanos desembarcaram
nas colónias peninsulares dos cartagineses, cujos exércitos haviam atacado Roma; os
romanos são derrotados (212 a.C.) mas iniciam a reconquista em 209 a.C., saindo
vencedores da II Guerra Púnica e expulsando definitivamente os cartagineses (202
a.C.); o Norte da Península apenas foi conquistado em 137 a.C. com o assassínio de
Viriato
- segundo momento: aquando as lutas civis em Roma, os romanos tiveram de enfrentar
lutas pela independência que se generalizaram nas províncias; Sertório liderou a
sublevação dos Lusitanos, apenas submetidos definitivamente após o assassínio do seu
general em 72 a.C.
- terceiro momento: conclusão da conquista plena da Península com o render dos povos
cantábricos e ástures, entre 29 a.C. e 19 a.C.
6. A romanização da Península
Para a realização do objetivo de integrar social, política e juridicamente a
Península Ibérica na civilização romana, concorreram três fatores:
- assimilação lenta e gradual da cultura e civilização romana pelos povos indígenas
- concessão da latinidade aos habitantes da Hispânia
- concessão da cidadania romana a todos os súbditos do império
6.1. Assimilação da cultura e da civilização
Principais fatores de romanização:
- ação das legiões romanas: os legionários eram simultaneamente colonos em contacto
direto com as populações, às quais iam impondo os seus hábitos e a aprendizagem da
língua
- ação dos funcionários administrativos e dos colonos: pretendiam fazer fortuna no
comércio, na indústria ou nos negócios
- abertura de estradas: servia fins estratégicos e servia os objetivos económicos e
políticos (livre e fácil circulação de mercadorias e comerciantes e ligações políticas
mais imediatas)
- superioridade da técnica romana: a colaboração dos indígenas fazia-os contactar
diretamente com a técnica romana, revolucionando os métodos tradicionais de
exploração agrícola, industrial e mineira
- desenvolvimento do regime municipal: o regime municipal era a principal forma de
administração local romana

- culto religioso: o culto religioso unia a população romana e autóctone – inicialmente o
paganismo greco-latino, depois o culto do imperador e de Roma e depois a difusão do
cristianismo (com o qual se impôs uma religião de vocação universal)
- o latim como língua única: existia o latim literário, o latim vulgar e o latim provincial
(combinava elementos trazidos por legionários, colonos e comerciantes romanos com
vocábulos indígenas primitivos)
6.2. Romanização jurídica
Os povos indígenas estavam sujeitos aos respetivos direitos nacionais, mas
pretendia-se abrangê-los também no ordenamento jurídico romano – concessão das
liberdades e regalias políticas de que só os cidadãos romanos gozavam.
O imperador Vespasiano outorgou o ius latii (direito latino ou latinidade) aos
povos peninsulares em 73/74 d.C.. Passou a distinguir-se (entre os homens livres):
- cidadãos: com capacidade jurídica plena face ao ius civile, o que correspondia à
fruição de todos os direitos que as leis romanas admitiam:
Âmbito Ius Descrição
direito de contrair
Ius connubii matrimónio e constituir
família legítima
Direito Privado
direito de celebrar
Ius commercii validamente negócios
jurídicos
direito de votar nos

Ius suffragii
comícios
direito de exercer funções

Direito Público
Ius honorum públicas, políticas ou
religiosas
Ius militae direito de servir nas legiões
- latinos: categoria intermédio que se subdividia em:

- latinos antigos: originários do Lácio ou da Liga Latina, dispunham de ius
connubii, ius commercii e ius suffragii, podiam adquirir a cidadania romana no caso de
se fixarem definitivamente em Roma
- latinos junianos: classe de escravos libertos sem possibilidade de adquirir
cidadania
- latinos coloniais: habitantes das províncias, dispunham de ius commercii e ius
suffragii
- peregrinos: habitantes das províncias ocupadas pelos romanos aos quais não cabia
nenhum dos direitos mencionados, tinham apenas liberdade pessoal, possibilidade de se
regerem pelos seus direitos nacionais e acesso às instituições do ius gentium

Quer os latinos antigos, quer os latinos coloniais obtinham cidadania romana
através do exercício de certos cargos públicos na comunidade a que pertenciam. Bastava
o exercício de uma magistratura local (latinidade menor) ou a participação no senado
local ou cúria (latinidade maior). Este estatuto estendia-se à sua mulher, pais, filhos e
netos por via masculina.
No Direito Público, a atribuição de ius suffragii teve pouco impacto pois só
funcionava nos comícios realizados em Roma.
No Direito Privado, a concessão da latinidade determinou uma efetiva
substituição dos sistemas jurídicos indígenas pelo sistema jurídico romano. Acresce a
faculdade de recorrer aos tribunais romanos. Neste âmbito, os latinos coloniais apenas
estavam diminuídos, em relação aos romanos, no ius connubii – continuavam a reger-se
pelos direitos matrimoniais indígenas.
No ano de 212, o imperador Caracala estendeu a cidadania romana a todos os
habitantes do império. O Édito de Caracala constitui um prolongamento da ação de
Vespasiano.
7. Fontes do direito romano relativas à Península
A distância que separava a Península Ibérica de Roma deve ter impedido uma
efetiva aplicação do Direito Romano. Soma-se o ius provinciale – conjunto de normas
de Direito Público disciplinadoras das relações entre as províncias e Roma. Esta
emanava, assim, leis especiais para a Hispânia.
Abundavam, no entanto, leis romanas relativas à fundação de colónias e de
municípios. O Direito Indígena dominava nos meios rurais, embora os mais civilizados
se encontrassem muito familiarizados com o Direito Romano.
Inicialmente, o ius gentium regulava as relações entre romanos e peregrinos e
destes entre si. Mas, mais tarde, é considerado o direito comum a todos os povos,
baseado na própria natureza humana.
8. Direito vigente ao tempo das invasões germânicas. O direito romano vulgar
O ordenamento jurídico da Península Ibérica correspondia a uma sobreposição de
direitos. Nas vésperas das invasões germânicas, vigorava na Península Ibérica o
chamado direito romano vulgar.
Situamo-nos na época pós-clássica, caracterizada por um movimento de
vulgarização do Direito Romano no ocidente. Este fenómeno consiste numa tendência
para a simplificação de conceitos, para a confusão das noções clássicas, para o
predomínio do aspeto prático sem atenção pelas categorias lógicas e para a desordem na
exposição das matérias. A vulgarização teve lugar nas províncias e não em Roma, sendo
um fenómeno cultural generalizado que foi muito além do Direito.
O Direito Romano vulgar é um produto misto no qual confluem elementos
romanos e elementos autóctones. O Direito Romano vulgar representa uma
descaracterização do sistema jurídico romano, modificado pela existência de fontes
específicas do direito provincial, e ainda uma persistência dos direitos locais ou
regionais. Não há um mas vários direitos romano-vulgares.

Em suma, existem fatores que concorreram para a descaracterização do Direito
Romano:
- a generalização da cidadania, que conduziu a uma flexibilização do Direito Romano
- a inexistência na Hispânia de jurisconsultos e órgãos judiciais capazes de assegurar a
aplicação sistemática do Direito Romano
- as diferenças culturais das populações provinciais que motivaram a incompreensão do
Direito Romano
- a decadência do poder central, o que enfraqueceu o Direito Romano
- a persistência das instituições e princípios jurídicos provinciais
Vantagens da vulgarização do Direito Romano:
- satisfação das exigências da época ao permitir a adaptação da ordem jurídica às
realidades sociais
- facilitação do encontro entre Direito Romano e Direitos dos povos germânicos
- continuação de expressivos elementos romanísticos nos séculos seguintes
Capítulo 3 – Período Germânico ou Visigótico

9. Razão de ordem
O terceiro período da História do Direito Peninsular é o período germânico ou
visigótico que toma esta designação pelo protagonismo dos Visigodos. No entanto,
outros povos germânicos ocuparam a Península Ibérica – Suevos, Alanos e Vândalos.
10. Os Germanos antes das invasões
a) Assentamento primitivo. Grupos em que se subdividiram
A fragmentação dos Germanos em vários subgrupos ocorreu em virtude de
fluxos migratórios devidos a conflitos bélicos entre si e à necessidade de procura de
recursos económicos. De entre o povo germânico distinguem-se:
- Germanos Antigos ou Ocidentais: sediados junto do mar Báltico, grupo mais
numeroso que integrava os Francos, os Suevos, entre outros
- Germanos do Norte: migraram para o Norte da Europa, composto pelos Suecos,
Noruegueses, entre outros
- Germanos Orientais: migraram para a Europa Oriental, composto pelos Alanos,
Vândalos, Burgúndios e Godos (que se dividiam em Ostrogodos e Visigodos)
Alguns destes grupos já se encontravam individualizados antes das invasões
bárbaras. Outros só emergiram enquanto povo autónomo depois da queda do império
romano do ocidente.
Os romanos apelidavam os povos germânicos de bárbaros (barbari), pois estes
eram alheios à cultura do império e mantinham com eles relações de permanente
hostilidade.
b) Cultura, religião e direito

O retrato do povo germânico chegou-nos através das obras de Júlio César e de
Tácito. A conversão ao Cristianismo determinou uma importante mudança da sua
cultura e das suas conceções. Os Germanos eram um povo consideravelmente menos
desenvolvido do que os romanos, sendo que se registam diferenças abismais no âmbito
jurídico.
11. As invasões germânicas e o início dos tempos medievais
a) Natureza e causas determinantes
As invasões bárbaras constituíram um processo lento de penetração nos
domínios do império romano, iniciado no século III. A transição da Idade Antiga para a
Idade Média foi, deste modo, também um lento processo, acompanhado pelo
enfraquecimento do poder de Roma.
As invasões germânicas foram potenciadas pelos seguintes fatores:
- económicos: necessidade de expansão para outros espaços
- étnicos: caráter guerreiro e aventureiro e permanente clima de hostilidade
- ligados à decadência económica, institucional e política do império romano: lenta
infiltração dos bárbaros nas várias províncias do império
b) Formação dos novos Estados germânicos
Os Germanos apresentavam uma forte tendência migratória. Organizavam-se em
povoados criados em torno de uma comunidade económico-agrária conhecida por marca
(Mark), que evoluía para a propriedade privada. Do ponto de vista social e jurídico,
tinham relevância as unidades formadas por camponeses da mesma família ou estirpe
(Sippe).
O núcleo político, denominado civitas, era chefiado por um rei ou por um
conselho de príncipes dos diferentes grupos que a compunham. Era a assembleia
popular que detinha os poderes supremos e a qual era formada pelos os homens livres
com capacidade para integrar o exército. A maioria dos Estados germânicos assumia a
forma política de monarquia eletiva.
c) Persistência do direito romano nos Estados germânicos
Os povos bárbaros mantiveram as suas tradições jurídicas, mas não as
impuseram às populações romanizadas. Vigora o princípio da personalidade ou
nacionalidade do Direito – cada povo regula as suas relações jurídicas pelo direito da
respetiva raça, o que se traduzia na coexistência de diferentes sistemas jurídicos no
mesmo território.
Pelo contrário, o princípio da territorialidade do Direito consiste na
aplicação uniforme do mesmo direito a todos os sujeitos fixados num determinado
território. Personalidade e territorialidade constituem dois princípios basilares para a
aplicação da lei no espaço.
Foram elaboradas codificações que espelhavam esta dualidade – a par dos
preceitos germânicos, existiam os iura dos juristas clássicos e as leges dos imperadores
romanos.

O princípio da personalidade não terá vigorado em termos absolutos, pois ao
lado do direito próprio de cada povo ou raça, foi-se desenvolvendo um conjunto de
regras consuetudinárias que brotaram das relações estabelecidas entre Germanos e
populações romanizadas.
A convivência dos dois sistemas jurídicos conduziu a uma certa fusão de ambos:
os Germanos adotavam instituições e conceitos jurídicos de origem romana e o Direito
Romano ia absorvendo princípios germânicos. Este fenómeno corresponde a um
segundo processo de vulgarização do Direito Romano, marcado por soluções empíricas.
12. Fontes de Direito dos Estados germânicos. Documentos de aplicação do direito
12.1. Fontes do direito
a) Carácter exclusivamente consuetudinário do primitivo direito
germânico
Até ao século V, o costume era a única fonte de direito dos Germanos, pois as
compilações constituíam uma mera redução a escrito dos preceitos consuetudinários
tradicionais.
Entre os séculos V e IX, assistiu-se a um movimento codificador, reflexo da
convivência dos povos bárbaros com a civilização romana e cristã. As referidas
codificações agrupam-se em:
- leis populares ou leis dos bárbaros (leges barbarorum)
- leis romanas dos bárbaros (leges romanae barbarorum)
- capitulares
b) Leis dos bárbaros ou leis populares
Constituem um conjunto de normas jurídicas, essencialmente consuetudinárias,
reduzidas a escrito. Pretendia-se evitar a natural subversão determinada pela
transmissão oral de geração em geração. Tomam o nome de leis populares, pois o seu
elemento basilar é o povo – reside no povo a origem do costume e foi o povo que
contribuiu para a elaboração das compilações no seio das assembleias populares.
Quanto ao conteúdo, detinham-se, sobretudo, no direito e processo criminais.
c) Leis romanas dos bárbaros
Compreendem coletâneas de textos de Direito Romano (iura e leges), elaboradas
nos Estados germânicos com diversas finalidades.
d) Capitulares
Constituíam normas jurídicas avulsas emitidas pelos monarcas germânicos e
eram verdadeiros diplomas legislativos. Ocupavam-se maioritariamente do Direito
Público e de assuntos eclesiásticos.
12.2. Documentos de aplicação do direito
Os formulários e textos de atos jurídicos são importantes elementos de estudo e
reconstituição do direito vivido.

Os formulários consistem em coletâneas de fórmulas elaboradas com vista à
celebração de contratos e de outros atos jurídicos. Incluem-se as Fórmulas Visigóticas,
as Fórmulas Andecavenses e as Fórmulas de Marculfo. Revelam uma grande influência
do Direito Romano vulgar.
Os textos de atos jurídicos concretos constituíam os diplomas e cartas, sendo
escassos devido à destruição das invasões muçulmanas. Neste âmbito, refira-se o papel
essencial da Igreja Católica na conservação dos valores culturais.
13. Traços gerais da histórica política da Península desde as invasões germânicas
até à queda do Estado Visigótico
Na Península Ibérica, fixaram-se:
- grupo dos Germanos Ocidentais: Suevos
- grupo dos Germanos Orientais: Alanos, Vândalos e Visigodos
a) Estabelecimento, na Península, de Alanos, Vândalos e Suevos
Em 409, Alanos, Vândalos e Suevos invadiram a Península Ibérica. Os dois
primeiros anos caracterizam-se por uma autêntica libertinagem destes povos, sobretudo
dos Vândalos. Em 411, registou-se um período de relativa acalmia, em virtude de um
suposto acordo sobre a ocupação da Península com os Romanos. Em 429, os Vândalos e
os Alanos foram expulsos para o Norte de África.
b) O Reino Suevo (409/485). A figura de S. Martinho de Dume
A migração supracitada permitiu aos Suevos expandir a sua ocupação na
Península Ibérica. A presença sueva desenrolou-se em quatro fases:
Fase Período Descrição
fenómeno de opressão das
populações hispano-
romanas e celebração
primeira 411 a 439
solene da paz entre os
Suevos e as cidades
romanas em 438
domínio da Península
Ibérica, conversão ao
cristianismo e conversão ao
arianismo, crise da
segunda 439 a 456
independência sueva
abalada pela ofensiva
lançada pelos Visigodos
aliados aos romanos (456)
período de apagamento e
terceira 456 a 550
decadência

renascimento e conversão
quarta 550 a 585 definitiva ao catolicismo
(559)
Surge relevante o papel unificador assumido pela religião, sendo de destacar a
figura de S. Martinho de Dume – o verdadeiro responsável pela reconversão definitiva
dos Suevos ao catolicismo. Autor de obras como De correctione rusticorum e Capitula
Martini.
Entre 576 e 585, deu-se a anexação definitiva da monarquia sueva pelos
Visigodos. Os Suevos eram um povo rude, menos civilizado do que os hispano-romanos
e cujo direito era pouco desenvolvido.
c) Ocupação da Península pelos Visigodos
Em 376, os Visigodos encetaram a primeira penetração no império romano,
como aliados deste. Eleito chede supremo dos Visigodos, Alarico rompe a aliança com
os romanos e incursa no império romano. Em 410, Alarico e as suas tropas chegaram
mesmo a ocupar Roma.
Em 418, os Visigodos instalam-se definitivamente na Gália através de um
acordo de hospitalidade militar. Obtiveram, assim, o reconhecimento dos romanos por
terem combatido juntos, na Península, contra os invasores Alanos e Vândalos. O Estado
Visigótico fixou a sua capital em Toulouse.
Os Visigodos realizaram várias expedições militares na Península, com o
objetivo de a saquear e devastar os territórios por onde passavam, sem o intuito de
ocupação.
A queda do império romano do ocidente permite aos Visigodos a instalação
definitiva na Península, no reinado de Eurico. Este declara a sua independência face ao
império romano e invadem a Península. Alarico II deu continuidade ao trabalho
desenvolvido, estendendo a hegemonia visigótica a toda a Hispânia, com exceção dos
territórios ocupados pelo Reino Suevo. A capital foi transferida para Toledo.
O rei Leovigildo lança uma campanha militar e anexa os Suevos. A zona sul da
Península fora ocupada pelas tropas de Justiniano, no século VI. Em 622, conseguiram
expulsar definitivamente os bizantinos da Península. A hegemonia dos Visigodos será
aniquilada pelas invasões muçulmanas.
14. Condições em que os Visigodos se instalaram na Península
a) Repartição de terras entre Visigodos e Hispano-Romanos
Em 418, foi celebrado um foedus que permitiu aos Visigodos instalar-se na
Gália como recompensa por se terem aliado aos romanos nas lutas contra Alanos e
Vândalos.
Neste acordo, estava patente a divisão em três partes dos prédios rústicos – duas
para os Visigodos e uma para os provinciais romanos – e o usufruto dos baldios e terras
comuns por todos os proprietários da localidade.

b) Diferenças étnicas e culturais. Seu desaparecimento lento
Após a fixação dos Visigodos na Península, este território passou a compreender
três núcleos populacionais muito diferentes entre si: Hispano-Romanos, Suevos e
Visigodos. Inicialmente, os povos não se misturavam, principalmente os Visigodos e os
Hispano-romanos, em virtude de diferenças religiosas – os Visigodos eram arianos.
Posteriormente, registou-se um fenómeno de aproximação e até miscigenação
dos povos, potenciado pelos seguintes fatores:
- conversão definitiva dos Visigodos ao catolicismo em 589
- adoção da língua latina pelos Visigodos
- derrogação, pelo rei Leovigildo, da norma que proibia os casamentos mistos
Nos finais do século VI/inícios do século VII, assiste-se a uma fusão
generalizada das populações que habitavam a Península Ibérica. A ocupação visigótica
traduz a união de dois elementos culturais: o romano e o germânico.
15. Fontes de direito do período visigótico
15.1. Referência sumária às principais fontes
Os textos legais completos do período visigótico, cuja autoria e data são
conhecidas são:
- Breviário de Alarico de 506
- Lei de Teudis de 546
- Código Visigótico nas versões
- de Recesvindo de 654
- de Ervígio de 681
Apresentam algumas dúvidas:

- Código de Eurico
- Código Revisto de Leovigildo
I. Código de Eurico
Promulgado pelo rei Eurico, constitui a primeira coletânea sistemática de Direito
visigótico. Enquadra-se no grupo das leis dos bárbaros. Atém-se, sobretudo, ao Direito
Privado e reflete a receptividade ao Direito Romano vulgar.
II. Breviário de Alarico

Também designado por Lei Romana dos Visigodos (Lex Romana
Visigothorum), foi sancionado por Alarico II. Enquadra-se no grupo das leis romanas
dos bárbaros e compreende uma seleção de fontes romanas (de iura e de leges):
- iura: compostos pelo Epítome de Gaio (resumo das Institutiones de Gaius) e as
Sentenças de Paulus, mas também por disposições dos Códigos Gregoriano e
Hermogeniano e um fragmento de Papinianus
- leges: compostas pelo Codex Theodosianus e por novelas pós-teodosianas
É de realçar a interpretativo – notas interpretativas com o intuito de esclarecer o
seu conteúdo. Estas interpretações, por vezes, modificavam por completo o sentido do
preceito interpretado.
III. Código revisto de Leovigildo
Também designado por Codex Revisus, tem em vista a repressão dos abusos
cometidos na cobrança de custas judiciais. Constituiu uma refundição e atualização do
Código de Eurico, promovida pelo rei Leovigildo.
IV. Código Visigótico
É resultado de um processo de incremento legislativo iniciado por Chindasvindo
e concluído no tempo do seu sucessor Recesvindo. Tomou as designações de Lex
Visigothorum Recesvindiana, Liber Iudiciorum, Liber Iudicum e Forum Inducium.
Conheceu três versões:
- forma recesvindiana – a primeira
- forma ervigiana – reforma oficial do rei Ervígio
- forma vulgata – conjunto de manuscritos de diferentes épocas e resultado de reformas
sucessivas, tomando por base a forma ervigiana transformada e acrescida
Resulta do cruzamento dos elementos romano, germânico e canónico, dos quais
sobressai o elemento romano.
15.2. O problema da personalidade ou territorialidade da legislação
visigótica
Contrapõem-se dois princípios:
- da personalidade – a cada pessoa aplica-se o Direito do seu povo, coexistindo no
mesmo território vários ordenamentos jurídicos
- da territorialidade – existência de um único ordenamento jurídico aplicável a todos,
dentro de um território delimitado
A partir de Leovigildo, não restam dúvidas que a legislação visigótica foi de
aplicação territorial, até porque o Código Revisto de Leovigildo continha algumas
normas territoriais.
a) Tese da personalidade
Autor Tese

Existência de dois tipos de juízes entre os
Visigodos: thiuphadus (só julga aquilo que
diz respeito a Visigodos) e iudex (só julga
Eichhorn pleitos relativos a romanos)
O Código de Eurico e o de Leovigildo
aplicam-se aos Visigodos e o Breviário de
Alarico aplica-se aos romanos
Código Revisto de Leovigildo já tinha
Ureña
vigência territorial
Os litigantes podiam escolher um dos
Dahn
ordenamentos (romano ou visigótico)
Prevalece o forum rei, pelo que se aplicava
Bethmann-Hollweg a lei do tribunal do lugar da coisa em
litígio
Brunner e Zeummer Supremacia da lei visigótica
O fracasso das teses personalistas deve-se essencialmente ao facto de não
conseguirem dar resposta ao problema dos assuntos mistos.
b) Tese da territorialidade
Para García-Gallo, as leis teodoricianas, as restantes leis avulsas e as
codificações visigóticas foram já de aplicação conjunta à população romana e visigótica.
Assim, ter-se-ia verificado a seguinte sucessão legislativa:
Código de Eurico
Breviário de Alarico
Código de Leovigildo
Código de Recesvindo
Os argumentos utilizados são:
- não existe nenhuma fonte normativa que suporte o princípio da personalidade
- no Código de Eurico existem leis territoriais e leis que revogam os preceitos romanos
- o Código de Eurico foi revogado por uma espécie de circular (Commonitorium) que
acompanhou a promulgação do Breviário de Alarico
- inclusão, no Breviário de Alarico, da Lei de Teudis a que se confere caráter territorial
c) Posição atual do problema

Paulo Merêa propõe uma solução conciliadora:
- distinção da territorialidade das codificações e leis avulsas visigóticas
- distinção das sucessivas revogações de Códigos e leis
Não acredita que o Código de Eurico tenha sido revogado pelo Breviário de
Alarico e este pelo Código de Leovigildo. O Breviário de Alarico é considerado fora da
sequência da legislação visigótica, como uma compilação subsidiária. O Código de
Eurico foi uma lei geral, de vigência continuada, para assegurar à população goda uma
posição especial dentro do Estado. O Breviário de Alarico teve apenas o objetivo de
limitar os iura e leges. Assim, a sucessão legislativa foi:
Código de Eurico
Código de Leovigildo
Código de Recesvindo
O Código de Recesvindo revogou simultaneamente o Código de Leovigildo e o
Breviário de Alarico.
A discussão mantém-se, pois verifica-se a falta de fontes seguras que prejudica a
solução do enigma.
15.3. Direito consuetudinário visigótico
A possível subsistência de um direito consuetudinário visigótico assenta em dois
fatores:
- o sistema jurídico peninsular era dotado de uma relativa uniformidade
- este sistema era diferente do postulado no Código Visigótico e mais próximo do
direito germânico
Não terá havido uma discrepância total entre o direito oficial e a prática jurídica.
Todavia, parece ser de aceitar a possível sobrevivência de alguns costumes do antigo
direito germânico, sobretudo, nas regiões periféricas. No Estado Visigótico sempre terá
prevalecido tendencialmente o direito escrito, graças à conhecida atividade legislativa
que o marcou.
15.4. Direito canónico. Os concílios de Toledo
Verifica-se a importância do Direito Canónico no reino Visigótico, cujo âmbito
compreendia:
- estrutura da Igreja Católica
- assuntos espirituais
- aspetos da vida secular dos fiéis

A conversão ao catolicismo, com Recaredo, alargou substancialmente o âmbito
de aplicação do Direito Canónico. No reino Visigótico, eram aplicáveis as normas
jurídico-canónicas comuns e o direito canónico particular, de origem nacional.
Neste contexto, destacam-se os concílios nacionais que, na monarquia visigótica,
eram os Concílios de Toledo – criação de preceitos jurídico-canónicos e elevação a
instituição auxiliar da realeza, para assuntos políticos e legislativos. Registava-se uma
receção recíproca entre a legislação civil e os cânones conciliares. Verifica-se
promiscuidade e confusão entre o poder religioso e o poder político.
16. Ciência do direito e prática jurídica na época visigótica
16.1. Ciência do direito. A figura de S. Isidoro de Sevilha
Depois das invasões bárbaras, as escolas de Direito Romano da época pós-
clássica encontravam-se em franca decadência. Contudo, o período visigótico conhece
eminentes juristas como Santo Isidoro.
Bispo de Sevilha, presidiu ao Concílio de Sevilha e ao IV Concílio de Toledo.
Escreveu as Etimologias – primeira enciclopédia cristã. O seu contributo essencial deve-
se às suas qualidades de jurista e de conhecimento e domínio expressivo do Direito
Romano. Foi também autor dos Libri Sententiarum, onde se alarga em reflexões acerca
de problemas políticos. Sustentava que a organização política se integrava na ordem
divina da criação, isto é, os reis existiam a bem da Igreja, já que esta carecia de força
temporal para impor a fé cristã. O príncipe não representava senão uma dádiva divina,
era de Deus que os povos recebiam os bons reis.
16.2. Prática jurídica
a) Falta de documentos desta época. Os formulários
Os formulários são coletâneas de minutas que os notários utilizavam para redigir
os vários atos jurídicos, são de destacar as Fórmulas Visigóticas e as Fórmulas de
Holkham. Estas últimas são compostas por duas:
- juramento das testemunhas com vista a provar a inocência do réu
- prova caldária, juízo de Deus ou ordálio, o acusado era considerado inocente ou
culpado consoante a sua mão, mergulhada em água a ferver, apresentasse ou não
visíveis melhoras, no final de alguns dias
b) Fórmulas visigóticas
Conjunto de fórmulas relativas, na sua maioria, a atos privados
(manumissões, vendas, doações, testamentos, permutas). Baseiam-se no sistema
documental romano e reflete um ambiente romano e cristão.
II Semestre
Capítulo 4 – Período do domínio muçulmano e da reconquista cristã
17. A invasão muçulmana e o seu significado

A chegada dos Árabes à Península Ibérica quebrou a unidade estadual conseguida pelos
Visigodos.
Verifica-se uma dualidade política, caracterizada por dois blocos diferentes (cristão e
islâmico), separados por voláteis fronteiras, aliada a uma dualidade jurídica, já que os
invasores trazem consigo o direito muçulmano que passará a coexistir com o
ordenamento jurídico de inspiração romana.
a) Nota sobre a história política dos muçulmanos na Península

Os Árabes e os Berberes muçulmanos alcançaram a Península Ibérica na qualidade de
aliados do partido rebelde dos filhos de Vitiza contra Rodrigo, rei visigótico. No
entanto, deram início a uma campanha de conquista, servindo-se da decadência da
monarquia visigótica. Apenas alguns pequenos núcleos dos Pirinéus e da Cordilheira
Cantábrica sobreviveram ao derrube do Estado Visigótico. São, ainda, de destacar os
pactos ou tratados de reconhecimento da soberania muçulmana, que permitiram a que
determinados territórios ou condados conservassem a sua organização.
Foi, assim, instituído o país de al-Andalus, uma província muçulmana. O governador da
Península Ibérica é, então, um emir subordinado ao emir do Norte de África,
subordinado, por sua vez, ao califa de Damasco:
Califa de Damasco
Emir do Norte de África
Emir da Península Ibérica
Entretanto, Abderramão I, um príncipe omíada, foge para a Península, desencadeando e

vencendo uma guerra contra o emir atual. Autoproclama-se emir e declara a autonomia
dos domínios muçulmanos peninsulares, criando o Emirado independente da Espanha
(ou Emirado de Córdova).
Em 912, Abderramão III impõe uma política centralizadora para fazer face à grave crise
atravessada pelo Emirado. Em 929, este assume a categoria de Califado. Assim, o
Califado de Córdova representa o apogeu da presença muçulmana na Península.
Todavia, a mesma entra, em 1031, em fase de decadência, com o fracionamento do
Califado de Córdova nos Reinos de Taifas, numerosos pequenos Estados discordantes.
Em 1090, a Península é invadida pelos Almorávidas, que reunificam os domínios
muçulmanos e constituem o Império Almorávida. Mas também este falha em conseguir
uma unidade e a Península é, de novo, invadida, desta vez pelos Almóadas. Estes
conseguem uma efémera reunificação do mundo islâmico peninsular.
Em suma, podemos distinguir nove momentos:

1) invasão pelos Árabes e Berberes
2) nascimento do país al-Andaluz
3) formação do Emirado independente da Espanha
4) política centralizadora de Abderramão III
5) elevação a Califado de Córdova
6) decadência do Califado de Córdova
7) invasão dos Almorávidas
8) invasão dos Almóadas
9) progressiva consolidação da Reconquista Cristã

b) Os invasores e o seu direito. As fontes do direito muçulmano
O Direito dos invasores tem como maior expressão o seu caráter confessional –
identificação ou não distinção entre a religião e Direito. Este último retira os seus
critérios normativos da religião.
Caracteriza-se, de igual modo, como um sistema jurídico personalista, isto é, aplicava-
se de acordo com o credo religioso, abrangendo roda a comunidade de crentes do
mundo islâmico peninsular.
Aquando a chegada dos Árabes à Península, o seu Direito encontrava-se, ainda, em fase
de formação e o seu caráter confessional não permite a distinção entre revelação divina
e criação do Direito.
Fontes do Direito Muçulmano:
Tipo de fonte Fonte Descrição

Alcorão Conjunto de revelações de
Alá, declamadas pelos
fiéis. Livro religioso,
código político, moral e
jurídico.
Básica Sunna Conduta pessoal de
Maomé, explanada em
atos, palavras e silêncios
positivos. Ensinamentos
revelados de forma
implícita.
Ijma ou consenso unânime Manifestação indireta e
da comunidade difusa da vontade de Deus.
O consenso era conseguido
numa escola de Direito ou
na coletividade nacional.
Fiqh ou ciência do Direito Modo decisivo de
evolução do Direito
muçulmano. Desenvolve-
se pela analogia e
Complementar
raciocínio lógico,
realizados pelos alfaquis.
Escolas de interpretação Hanifita, Maliquita,
jurídica Chafeíta e Hanbalita.
Costume e precedentes
judiciais
Qanum Normas jurídicas
emanadas da autoridade
soberana.
c) O Islão e os cristãos
A doutrina islâmica distinguia:
- os idólatras ou pagãos, obrigados a converter-se ao Islamismo sob pena de execução

- as gentes dos livros, os que possuíam livros sagrados, como os cristãos e os judeus;
podiam conservar o seu credo religioso a troco do pagamento de um imposto de
capitação, mas reduzidos à condição de protegidos do Islão
A maioria dos peninsulares manteve a fé cristã, passando a designar-se por moçárabes

cristãos que viviam nas zonas muçulmanas, adaptando-se aos usos e costumes locais.
Uma minoria converteu-se ao islamismo. Os moçárabes distinguiam-se em função de:
- acordos de capitulação, impunham uma dependência absoluta
- tratados de paz, com certa autonomia político-administrativa
Quanto à aplicação do Direito:

- o Direito islâmico aplicava-se às relações mistas, isto é, entre moçárabes e
muçulmanos, e na esfera penal
- os moçárabes continuavam a obedecer ao seu Direito próprio em todas as relações
jurídico-privadas e relacionadas com a moral e a religião
Os muçulmanos capturaram e escravizaram mulheres cristãs, oriundas dos povos

derrotados, às quais era aplicável a lei do invasor. A sociedade muçulmana reduzia o
papel da mulher a uma condição de grande inferioridade. As mulheres eram excluídas,
por completo, da vida social. No entanto, as mulheres pertencentes aos territórios
reconquistados ocupavam um lugar de relevo na sociedade.
Os moçárabes foram-se adaptando aos usos e costumes dos muçulmanos, em virtude do

constante contacto com os mesmos.
Contributos da presença muçulmana na Península Ibérica:
- conhecimentos científicos e técnicos implementados
- influência cultural
- evitar da crise económica da Europa
No entanto, a influência muçulmana revela-se sempre limitada, visto que os dois grupos
mantiveram as suas religiões.
18. A Reconquista. Formação dos Estados cristãos

Com a chegada dos Árabes à Península em 711, todo o território foi dominado à
exceção das regiões pirenaicas e cantábricas, a partir das quais se despoletou o
movimento da Reconquista.
Não obstante os pactos firmados com os muçulmanos, apenas a monarquia asturiense
conseguiu alcançar uma independência absoluta e plena.
A recuperação do território cristão foi dificultada pela resistência muçulmana e pelas
próprias divisões no seio dos cristãos. Isso não impediu que fossem formados e
desenvolvidos os Estados Cristãos da Reconquista – os Reinos das Astúrias, de Leão, de
Navarra, de Castela, de Aragão e de Portugal.
Em 1492, dá-se por terminada a reconquista com a incorporação do Reino de Granada
no Reino de Leão e Castela.
Ao longo dos oito séculos da Reconquista, foram surgindo os mudéjares – comunidade
de muçulmanos que permaneceu na Península e que manteve a sua religião, o seu
Direito e os seus costumes, em ambiente cristão.
19. A independência de Portugal. O problema da concessão da terra portucalense a

D. Henrique

Por desmembramento do Reino de Leão, deu-se a independência do Condado
Portucalense, no tempo do rei Afonso VII.
Nos finais do século XI, D. Raimundo e D. Henrique chegam à Península Ibérica para
desposar, respetivamente, D. Urraca e D. Teresa, filhas de Afonso VI de Leão.
Após o casamento de D. Henrique com D. Teresa, Afonso VI outorga-lhes a terra
portucalense. Porém, discute-se a que título, questão sobre a qual surgem as seguintes
teses:
- senhorio hereditário: tese segundo a qual a outorga do condado portucalense constituiu
o dote de D. Teresa; existência de um título jurídico
- tenência amovível: tese de acordo com a qual o governo do Condado Portucalense fora
confiado a D. Henrique com caráter temporário e livremente revogável por Afonso VI
(defendida por Alexandre Herculano)
- senhorio hereditário com vínculo de vassalagem: tese que sustenta a presença de uma
doação, D. Teresa seria compensada face à sucessão ao trono da sua irmã, D. Urraca
(defendida por Paulo Merêa)
- concessão hereditária com vínculo feudal: não se vislumbra aqui a transferência do
domínio pleno, o senhor do território não é verdadeiramente senhor
- tenência hereditária: tese que sustenta a persistência de uma instituição de origem
extra-peninsular, é transmissível se não for revogada entretanto
Em 1140, D. Afonso Henriques começa a usar o título de rex, reconhecido, em 1143,

por Afonso VII, rei de Leão, na Conferência de Zamora. Em 1179, o Papado aceita D.
Afonso Henriques como seu vassalo direto através da Bula Manifestis probatum est.
Assim surge Portugal.
20. Caraterísticas e elementos constitutivos do direito da Reconquista

O Direito da Reconquista não foi, de modo algum, unânime. No entanto, verificam-se
alguns pontos comuns essenciais, como a origem consuetudinária e a importância das
decisões judiciais. No século XI, verificam-se normas gerais emanadas pelos soberanos,
mas sem muito relevo.
O conhecimento do Direito da Reconquista chegou-nos através dos foros (ou costumes)

e dos forais. Como elementos constitutivos deste Direito consuetudinário e foraleiro
destacam-se:
- elemento primitivo: reminiscências das instituições pré-romanas
- elemento romano: influência do Direito romano vulgar
- elemento germânico
- elemento cristão e canónico: o Direito Canónico absorveu certas instituições jurídicas
com significado religioso
- elemento muçulmano: com reduzido significado
- elemento hebraico: assume um papel secundário, devido à sua natureza confessional e
aplicação pessoal
- elemento franco: manifestou-se em circunstâncias especiais
Para além das influências supracitadas, o Direito da Reconquista detém uma

originalidade própria, advinda de concretas condições sociais, políticas e económicas da
época: guerras constantes, inexistência de um poder central forte, economia agrícola e
familiar. Neste contexto, o Direito era rudimentar e primitivo.
PARTE III

ELEMENTOS DE HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS
Considerações introdutórias à História do Direito Português

21. A ciência da comparação de direitos – o sistema romano-germânico
A ciência da comparação de Direitos consiste no estudo comparístico das várias ordens
jurídicas existentes, procurando agrupá-las em famílias ou sistemas. É, assim, um
método de estudo jurídico de confronto das várias ordens jurídicas positivas. Esta
ciência conclui pela existência de um conjunto de elementos estruturais comuns a
diferentes ordens jurídicas, que tipificam a família ou sistema de Direitos e permitem
distingui-la das demais. São quatro os grandes sistemas de Direitos:
- família romano-germânica
- família do Direito comum
- família dos Direitos socialistas
- família dos Direitos religiosos e tradicionais
O Direito português integra-se na família romano-germânica que partilha os elementos

romano, cristão e germânico.
O Direito romano ocupa o lugar de elemento central e o elemento cristão proveu a
ciência jurídica europeia de importantes valores fundamentais. O contributo do
elemento germânico reside na fusão das conceções e instituições romanas com o Direito
popular germânico.
23. Formação e evolução da ciência da História do Direito português

A ciência da História do Direito português pode ser estudada à luz de quatro ciclos
básicos:
Períodos Temporais Historiadores
Fase da criação Finais do século XVIII Mello Freire
Fase da consolidação Meados do século XIX Alexandre Herculano
Fase da individualização Viragem do século XIX Gama Barros
para o século XX
Fase da renovação 1920 – 1970 Paulo Merêa
a) Os estudos histórico-jurídicos anteriores à segunda metade do século XVIII

O surgimento da ciência da História do Direito português deu-se na segunda metade do
século XVIII. O seu arranque tardio deve-se a vários fatores:
- o ensino universitário e da literatura jurídica foram absorvidos pelo Direito Romano e
pelo Direito Canónico
- os jurisconsultos só se dedicavam ao estudo do Direito nacional num plano secundário
e dogmático
- carências da historiografia ao nível da metodologia
- tendência para ignorar tudo o que é anterior aos movimentos de ideias que
determinaram a Revolução Francesa
No entanto, verificam-se algumas manifestações pontuais da historiografia nacional:

- André de Resende, no século XVI
- João Pinto Ribeiro, nos séculos XVI e XVII
- António Caetano de Sousa, no século XVIII
- Diogo Barbosa Machado, no século XVIII
b) Criação da ciência da História do Direito português

A ciência da História do Direito português surgiu num contexto que se caracterizou por:
- concretização de um conceito filosófico da disciplina
- assunção de preocupações metodológicas
- superação das simples crónicas de factos e das biografias
- interesse crescente pela evolução da cultura e das instituições dos povos
O período em análise também foi marcado por duas tendências ideológicas: o

racionalismo e o iluminismo. Estas postulam a rejeição dos conhecimentos não sujeitos
à razão, isto é, o princípio da razão como única fonte de conhecimento com exclusão de
todas as outras.
O iluminismo penetrou no território português através de estrangeirados, como Luís

António Verney. Este preconiza, na sua obra “Verdadeiro Método de Estudar”, a
urgência da reforma do ensino jurídico em Portugal e denuncia o desprezo pelos estudos
históricos na Universidade, aconselha a adoção do método expositivo sintético-
compendiário e propõe o estudo do Direito nacional e da sua História, bem como do
Direito comparado, da economia e da ciência política.
A reforma pombalina inspirou-se, em grande medida, nas considerações de Verney. Em

1770, o Marquês de Pombal nomeia uma Junta de Providência Literária, incumbida de
analisar os fatores responsáveis pela decadência e ruína da Universidade e elencar as
melhores soluções para a mesma situação. Tal tarefa originou o Compêndio Histórico
do Estado da Universidade de Coimbra (1771) e os Estatutos Novos (1772). Estes
últimos procederam a uma reforma estrutural do ensino universitário em Portugal:
- criação de uma cadeira de Direito natural e das gentes de pendor racionalista
- introdução do Direito pátrio e da sua História
- Direito Romano lecionado segundo o uso moderno
- introdução do método demonstrativo-sintético-compendiário
- fixação do programa da disciplina de História do Direito pátrio
- imposição ao professor da disciplina da elaboração de um compêndio elementar
A primeira obra de História do Direito português é da autoria de Gerardo Erneste de

Frankenau, datada de 1703 e denominada de “De Lusitanorum Legibus”. No entanto,
Mello Freire é reconhecido como fundador da História do Direito português.
O período fértil que se sucede desenvolve-se em torno da Academia Real das Ciências e
da Universidade de Coimbra. Na primeira, foram publicadas importantes obras da
autoria de António Caetano do Amaral, Frei Joaquim de Santa Rosa de Viterbo, José
Anastásio de Figueiredo, João Pedro Ribeiro e Segundo Visconde de Santarém. Da
Universidade de Coimbra provém a “Collecção da Legislação Antiga e Moderna do
Reino de Portugal” e outras obras da autoria de Luís Joaquim Correia da Silva, Ricardo
Raimundo Nogueira, António Ribeiro dos Santos e Coelho da Rocha.
c) Consolidação da História do Direito Português como disciplina científica

Alexandre Herculano é a personalidade que marca a fase de consolidação da História do
Direito português como disciplina científica. A ele se deveram importantes progressos
introduzidos na ciência geral da História e o estudo de temas histórico-jurídicos de
grande pertinência.
Na primeira metade do século XIX, a historiografia conheceu a transição dos cânones
do romantismo para os do positivismo:

- historiografia romântica: assente na história narrativa e privilegia o vínculo ao presente
e à literatura
- historiografia positiva: visão mais genética da História, limitando a realidade ao
empiricamente verificável – elaboração de leis gerais a partir da auscultação das fontes
Herculano, enquanto novelista, nega o anacronismo e, enquanto historiador, combina
elementos românticos e positivistas. Perspetiva a História por épocas histórico-culturais,
através da imposição do seu espírito científico, realçando os factos significativos da
Nação. Procura apoiar-se em fontes documentadas para sustentar as suas construções.
Presidiu e chefiou a comissão da Academia Real das Ciências, onde explorou grande
parte dos arquivos nacionais, públicos, eclesiásticos e particulares. Dedicou-se ao
estudo de matérias estritamente jurídicas, tanto Direito Público como Direito Privado. A
sua obra assinala a emancipação da História enquanto disciplina científica com métodos
e conceções próprias.
d) Individualização da historiografia jurídica portuguesa

Apesar do impulso dado por Alexandre Herculano, a história das instituições e do
pensamento jurídico eram temas muito raramente abordados.
Na sua obra “História da Administração Pública em Portugal nos Séculos XII a XV”,
Gama Barros procede ao estudo cuidado de múltiplas instituições públicas e privadas. É
evidente a sua formação jurídica. As suas perspetivas refletem uma combinação da
Escola Histórica do Direito, de Savigny e do positivismo.
e) Renovação moderna da ciência da história do direito português

O percursor desta fase foi Paulo Merêa, que deu um novo impulso aos estudos da
História jurídica e da História política. Neste contexto, centrou o objeto da sua
investigação no campo da História das instituições e das ideias, incidindo em temas
históricos de Direito Público e Privado, mas também do pensamento político nacional e
europeu.
Colaborou em edições críticas de fontes histórico-jurídicas, marcadas pela exaustiva
investigação, reflexão crítica baseada nos documentos, abertura interdisciplinar,
precisão e elegância da linguagem e pureza de estilo, como se verifica na coletânea
“Documentos Medievais Portugueses”.
A sua obra revela influências do institucionalismo e uma forte reação contra o
positivismo jurídico e o sociologismo. A sua produção científica desenvolveu-se em
duas etapas:
1ª) dedica-se à história geral
2ª) publica estudos monográficos originais
Foram seus colaboradores:

- Luís Cabral de Moncada: desenvolveu investigação histórica ao nível da História das
ideias e dos sistemas filosófico-jurídicos e filosófico-políticos, compreendendo a
História através da Filosofia
- Guilherme Braga da Cruz: abordou vários temas da História jurídica, desde o Direito
antigo e medieval aos precedentes históricos imediatos do moderno sistema jurídico;
publicou importantes obras como “Origem e Evolução da Universidade” e “História do
Direito Português”

É, ainda, de destacar o contributo de Marcello Caetano, cultor da Ciência Política, do
Direito Constitucional, do Direito Administrativo e da História do Direito. Focalizou os
seus estudos históricos no âmbito das instituições de Direito Público.
Cumpre referir o papel de Ruy de Albuquerque e Martim de Albuquerque na

consolidação da escola de História de Direito da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa.
Capítulo 1 – Periodização da história do direito português

24. Visão de conjunto da evolução do direito português
Podemos considerar quatro possíveis critérios de periodização da História do Direito
português:
- critério político: considera o Direito como parte da evolução social
- critério jurídico-externo: atende à evolução das fontes de Direito
- critério jurídico-interno: atende às instituições jurídicas dominantes
- critério do pensamento jurídico dominante
Verificam-se diferentes abordagens por parte da doutrina:

Periodização proposta por Marcello Caetano:
Períodos Início Fim

1140 – início do reinado 1248 – fim do reinado de
Formação do Estado
de D. Afonso Henriques D. Sancho II
1248 – início do reinado 1495 – final do reinado de
Consolidação do Estado
de D. Afonso III D. João II
1495 – início do reinado 1750 – final do reinado de
Estabilização do Estado
de D. Manuel I D. João V
1750 – início do reinado
Reformas da Ilustração de D. José e período de 1820 – início da revolução
ou Iluminismo governação do Marquês de liberal
Pombal
1820 – início do período 1926 – início da ditadura
Revolução Liberal
da revolução liberal militar
O autor adota principalmente o critério político, adornado pelo critério do pensamento
jurídico dominante. Privilegia o Direito Público, na medida em que este corresponde à
evolução da sociedade política.
No período da Formação do Estado, predomina um Direito consuetudinário e foraleiro,
num contexto de conquistas territoriais e seu povoamento.
No período da Consolidação do Estado, verifica-se a influência do Direito Comum
romano-canónico, numa invocação ao Direito escrito e à multiplicação das leis gerais. A
autoridade do rei é fortalecida e a das Cortes afirmada, num contexto de renovação
política, social e económica.
No período da Estabilização do Estado, as leis são difundidas pela imprensa, as
Ordenações são promulgadas e as leis extravagantes proliferam. No contexto dos
descobrimentos marítimos portugueses, verifica-se uma maior independência financeira
do reino e um consequente fortalecimento do poder régio, o que leva, por sua vez, à
secundarização das Cortes.
A partir do período das Reformas da Ilustração ou Iluminismo, Marcello Caetano toma
como pontos de referencia a ideologia ou o pensamento jurídico dominante. Assiste-se a

uma renovação do pensamento e a uma reforma das leis e das instituições, sobretudo
quanto ao Direito nacional e ao Direito natural racionalista.
O período da Revolução Liberal caracteriza-se por uma profunda modificação das
instituições e das leis.
Periodização proposta por Ruy de Albuquerque e Martim de Albuquerque:
Períodos Datas de Referência

De 1140 (fundação de
Portugal) até 1415
Período Pluralista (conquista de Ceuta e
início dos
Descobrimentos)
De 1415 até 1820
Época pré Revolução
(Revolução Liberal
Liberal
Período Monista portuguesa)
Época pós Revolução A partir de 1820
Liberal
Estes autores preferem o critério jurídico-externo combinado com o critério do
pensamento jurídico dominante nas sub-épocas. Partem da conceção da ordem jurídica
como um todo composto pelas normas trazidas de épocas históricas anteriores e por
aquelas que se lhes vão acrescentando. As datas de referência seguem o critério político.
No Período Pluralista, coexistem elementos normativos de proveniência romana,
germânica e canónica – heterogeneidade de fontes. Contudo, o Direito emanado do
Estado não é predominante.
O início da Era dos Descobrimentos portugueses, que marca a transição para o Período
Monista, permitiu:
- a emancipação de um aparelho político-administrativo próprio
- a institucionalização de órgãos legislativos próprios
- a criação de um aparelho judiciário específico
- o recurso ao Direito Romano para supressão de lacunas do Direito nacional
- a centralização e desenvolvimento do Estado português
O Período Monista caracteriza-se pela afirmação do conceito moderno de Estado, pela
redução do Direito aos factos jurídicos por ele emanados e pela tendencial identificação
entre Direito e Lei. A abertura de subfases tem por base a Revolução Liberal.
Na Época pré Revolução Liberal, verifica-se uma certa estabilidade do Direito Público e
a permanência das linhas mestras do Direito Privado com a vigência das Ordenações.
Na Época pós Revolução Liberal, verifica-se uma autêntica transformação dogmática do
Direito Público e a consagração de um novo Direito Privado, com a promulgação do
primeiro Código Civil Português, em 1867. A ordem jurídica portuguesa assume-se
como um sistema dotado de uma Constituição escrita.
Em suma, a Revolução Liberal marca a transição de uma ordem legislativa lacunar para
uma estrutura legislativa sistemática.
Periodização proposta por Nuno J. Espinosa Gomes da Silva:

De 1140 (D. Afonso
Henriques intitula-se rei de
Período do Direito Consuetudinário e Foraleiro
Portugal) até 1248 (início
do reinado de D. Afonso

III)
Época da receção do De 1248 até 1446
Período de influência do Direito Comum (Ordenações Afonsinas)
Direito Comum De 1446 até 1750 (início
Época das Ordenações
do reinado de D. José I)
De 1750 até 1820
Período de influência Iluminista
(Revolução Liberal)
De 1820 até 1914-1918
Período de influência Liberal e Individualista
(Primeira Guerra Mundial)
O autor recorre a um critério misto: utiliza o critério jurídico-externo na delimitação
dos períodos e o critério político nas datas de referência. Utiliza, ainda, o critério do
pensamento jurídico dominante na delimitação dos dois últimos períodos.
O Período do Direito Consuetudinário e Foraleiro caracteriza-se pela emancipação do
Direito consuetudinário local e pela diversidade das suas influências, com destaque para
o elemento germânico.
O Período de influência do Direito Comum caracteriza-se:
- numa primeira fase, pela receção do Direito Comum
- numa segunda fase, pela compilação e sistematização das fontes operadas pelas
Ordenações
No Período de influência Iluminista, prevalece o racionalismo, sendo que a vontade do
monarca se impõe no valor a atribuir às diferentes fontes de Direito.
O Período de influência Liberal e Individualista deu enfoque aos direitos naturais do
indivíduo.
A proximidade histórica dos acontecimentos após a Primeira Guerra Mundial ainda não
permite, na opinião de Espinosa Gomes da Silva, uma tomada de posição quanto à
delimitação e caracterização de um novo período, distinguindo, assim, “o passado que
passou do passado que ainda não passou”.
Periodização proposta por Mário Júlio de Almeida Costa – proposta adotada:

De 1140 (reinado de D.
Afonso Henriques) até
Período da Individualização do Direito Português
1248 (início do reinado de
D. Afonso III)
Época da receção do
Direito Romano
De 1248 até 1446-1447
renascido e do Direito
Período do Direito (Ordenações Afonsinas)
Canónico renovado
Português de Inspiração
(Direito comum)
Romano- Canónica
De 1446-1447 até à
Época das Ordenações segunda metade do século
XVIII
Da segunda metade do
Época do Jusnaturalismo século XVIII (1769 e
Período da Formação do Racionalista 1772) até 1820 (Revolução
Direito Português Liberal)
Moderno Época do Individualismo De 1820 até 1914-1918
ou Época Liberal (Primeira Guerra Mundial)
Época do Direito Social A partir de 1914-1918

Almeida Costa opta:
- quanto ao conteúdo das fases: critérios jurídico-externo e do pensamento jurídico
dominante
- delimitação temporal das fases: critério político
No Período da Individualização do Direito Português, assiste-se à conservação das

fontes do Direito do Estado Leonês, como o Código Visigótico, por exemplo.
Simultaneamente, foi-se desenvolvendo um Direito português de caráter
consuetudinário e foraleiro, combinado com um certo empirismo jurídico protagonizado
pelos tabeliães ou notários da época.
O Período do Direito Português de Inspiração Romano-Canónica caracteriza-se pela
preponderância do Direito comum e abarca dois subperíodos:
- Época da Receção do Direito Romano Renascido e do Direito Canónico Renovado:
destaque para a atividade das escolas jurídicas dos glosadores, comentadores e
humanistas e difusão do Direito comum por toda a Europa
- Época das Ordenações: promulgação das Ordenações Afonsinas – a primeira
compilação oficial aplicável em todo o país, representando o iniciar de uma
centralização legislativa e emancipação do Direito pátrio face ao Direito comum
O Período da Formação do Direito Português Moderno inicia-se com a Lei da Boa
Razão (1769) e com os Estatutos da Universidade (1772). Divide-se em três
subperíodos:
- Época do Jusnaturalismo Racionalista
- Época do Individualismo
- Época do Direito Social: reflete as mudanças ocorridas no pensamento jurídico, num
contexto de democratização económica e intervencionismo estatal na produção
legislativa; difusão da ideia de um Direito social e emergência do critério da justiça
material na solução dos casos concretos; dentro desta época podemos, ainda, distinguir:
- Direito da 1ª República
- Direito do Estado Novo Corporativo
- Direito posterior a 1974
Críticas à periodização proposta:

- o segundo período é demasiado extenso, talvez fizesse mais sentido unir o primeiro
período com a primeira sub-época do segundo período
- o terceiro período mostra-se demasiado ambicioso: a investigação histórica carece de
um certo distanciamento face à realidade a estudar, sendo precipitado tomar o presente
como pretérito, seguindo a lógica de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva
Capítulo 2 – Período da individualização do direito português
25. Fontes do direito português anteriores à 2ª metade do século XIII

a) Fontes do Reino de Leão que se mantiveram em vigor
I. Código Visigótico
O Código Visigótico constituía, à época, a legislação de referência para os povos da
Península Ibérica, por se tratar do único corpo normativo sistematizado de então.
Ao longo do século XII, são feitas algumas alusões ao seu conteúdo e esta questão é
vista como:
- uma efetiva aplicação do Código Visigótico (defendido por Nuno J. Espinosa Gomes
da Silva)

- meras fórmulas de estilo utilizadas por juízes e tabeliães (defendido por Guilherme
Braga da Cruz)
A partir do século XIII, a sua autoridade enquanto fonte de Direito diminui, face ao
Direito consuetudinário local e à crescente influência do Direito Romano-Canónico. No
reino de Leão e Castela, a vigência do Código Visigótico prolongou-se um pouco mais.
II. Leis dimanadas de Cúrias ou Concílios de Leão, Coiança e Oviedo

As leis dimanadas das assembleias realizadas em Leão (em 1017), em Coiança (em
1050) e em Oviedo (em 1115) mantiveram a sua vigência após a independência do
Reino de Portugal. Resta saber se se tratavam de Cúrias ou de Concílios.
A Cúria assume um caráter político, já que se trata de um órgão auxiliar do monarca.
O Concílio apresenta um caráter religioso, pois trata-se de um órgão eclesial.
No entanto, estas assembleias confundem-se, na medida em que os altos representantes
da Igreja participavam em ambas, para além de serem as duas convocadas pelo rei.
A doutrina considera, assim, a Cúria de Leão e os Concílios de Coiança e de Oviedo.
As leis dimanadas das assembleias de Leão e de Coiança foram incluídas em cartulários
portugueses e as leis de Oviedo foram juradas por D. Teresa e D. Afonso Henriques.
III. Forais de terras portuguesas anteriores à independência

Os forais do século XI e dos inícios do século XII mantiveram a sua vigência depois da
independência do reino português.
Os forais ou cartas de foral são diplomas concedidos pelo rei, por um senhorio laico ou
por um senhorio eclesiástico a determinada localidade. Estes diplomas continham um
corpo de normas que regulamentavam as relações dos habitantes entre si e destes com a
entidade outorgante.
Os forais integram a categoria das cartas de privilégios – diplomas outorgados por uma
entidade titular de poderes públicos através dos quais se concedia um regime especial
ou de favor a determinada pessoa ou a um agrupamento de pessoas.
Os forais são fruto de uma importante evolução:
- inicialmente, eram simples contratos de aforamento: procediam à repartição, entre
duas partes, do aproveitamento de um terreno
- mais tarde, evoluem para cartas de povoação: contratos agrários coletivos, com o
objetivo de povoamento de locais desertos ou da atração de mão-de-obra para
localidades já habitadas, através dos quais a entidade outorgante concedia terras para
cultivo e outras regalias aos povoadores, ficando estes obrigados ao pagamento de um
tributo
- finalmente, os forais ou cartas de foral: diplomas que reconhecem existência jurídica a
um município, outorgados a uma magistratura própria e privativa
Verifica-se uma grande variedade de forais quanto à sua dimensão e ao seu conteúdo.
Enquanto fontes de Direito local, eram instrumentos de garantia dos direitos individuais
e concretos das pessoas. Tratam-se de instrumentos particulares, concedidos em favor
de um grupo determinado. Continham normas de Direito Público, mas não de Direito
Privado.
A outorga de um novo foral tomava como modelo um foral anterior, surgindo, deste
modo, grupos ou famílias de forais.
IV. Costume
O costume é fonte de Direito, com vigência conservada após a fundação da
nacionalidade, sobretudo no que concerne ao Direito Privado.

Com a atenção dos reis focada na fundação da nacionalidade, a população viu-se
forçada a criar as suas próprias normas.
Na Idade Média, o costume assume uma dimensão mais ampla em relação ao Direito
Romano, compreendendo todas as fontes de Direito tradicionais de cariz não legislativo.
Assim, as sentenças da Cúria Régia, de juízes municipais e de juízes arbitrais e os
pareceres de jurisconsultos eram integrados no conceito de costume.
b) Fontes do direito posteriores à fundação da nacionalidade

I. Leis gerais dos primeiros monarcas
Apesar da já referida fraca produção legislativa, verificam-se algumas exceções:
- promulgação de uma lei de D. Afonso Henriques
- provisão de D. Sancho I com características de diploma geral (1210)
- leis emanadas da Cúria de Coimbra, convocada por D. Afonso II (1211)
Estas leis denotam a influência das compilações justinianeias e nelas foi incorporada
uma norma que dava prevalência ao Direito Canónico em caso de conflito.
De um modo geral, referiam-se a questões de proteção da fazenda da coroa, do combate
aos abusos dos funcionários régios, da garantia das liberdades individuais, da
condenação expressa da vingança privada e da defesa das classes populares.
A par dos forais, estas leis constituem exemplos de preceitos de aplicação geral,
destinados à garantia de direitos individuais e concretos.
Contudo, esta legislação ainda não era produto da vontade exclusiva do rei, sendo que a
promulgação das leis dependia de consulta prévia da Cúria. A partir do reinado de D.
Afonso II, os monarcas tendem a sobrepor a lei às normas consuetudinárias
inconvenientes.
II. Forais
Os forais constituem uma fonte de Direito local e a sua abundância deve-se à
necessidade de estabilização da independência do reino, com recurso à conquista e
povoamento de terras.
III. Concórdias e concordatas

As concórdias e as concordatas designam os acordos realizados entre o monarca e as
entidades eclesiásticas, através dos quais se comprometiam mutuamente a reconhecer
direitos e obrigações relativos ao Estado e à Igreja.
Têm a sua origem em negociações do rei com as autoridades eclesiásticas nacionais
(concórdias) e com o papado (concordatas).
As primeiras concórdias e concordatas remontam aos reinados de D. Sancho I, D.
Afonso II e D. Sancho II.
26. Aspetos do sistema jurídico da época

a) Considerações gerais
Até ao século XIII, o Direito português apresenta um caráter predominantemente
consuetudinário.
Caracteriza-se, ainda, pela sobreposição e concorrência de elementos de origem muito
diversa: provenientes dos Direitos autóctones, do Direito Romano Vulgar, do Direito
Canónico, dos costumes germânicos e de algumas influências árabes e francas – direitos
de cultura. Em contraposição, registam-se os direitos de estirpe, que designam um
sistema jurídico que apresenta uma linha única de evolução.

b) Aspetos do tabelionado medieval português
A necessidade de preservar a ocorrência de atos pretéritos estimulou a existência de
notários em Portugal, o tabelionado.
O tabelionado público remonta ao reinado de D. Afonso II, sendo que se verifica a
intensificação do controlo régio desta atividade a partir do reinado de D. Dinis.
c) Contratos de exploração agrícola e de crédito

De entre os contratos de exploração agrícola destacam-se:
- a enfiteuse (ou aforamento, ou emprazamento): contrato através do qual se atribuía ao
senhorio o “domínio direto” sobre o prédio, ao passo que ao foreiro ou enfiteuta cabia o
“domínio útil”; o “domínio direto traduz o direito do senhorio a receber uma pensão
anual proporcional ao rendimento do prédio; o “domínio útil” conferia ao enfiteuta o
direito de alienar a sua posição a terceiro, com ou sem a estipulação de um direito de
preferência a favor do senhorio
- a complantação: este contrato implica a cedência de um prédio, pelo seu proprietário, a
um agricultor, investindo da obrigação de o fertilizar; no final do prazo estabelecido, o
prédio era dividido, em partes iguais, entre o proprietário inicial e o agricultor
A sua finalidade comum assenta na permissão, a quem explorava um terreno alheio, de

alcançar uma posição mais segura frente ao proprietário – princípio da conquista da
propriedade através do trabalho. Estes contratos facilitam o acesso ao domínio sobre a
terra, considerada forma de riqueza na época em questão.
Relativamente aos contratos de crédito, são de destacar:

- compra e venda de rendas: o proprietário de um prédio, carecido de capitais, cede a
uma pessoa com capacidade financeira, em compensação de determinada quantia,
recebida definitivamente, o direito a uma prestação monetária anual imposta como
encargo desse prédio; espécie de empréstimo a juros
- penhor imobiliário: transmissão de um prédio pelo proprietário-devedor ao respetivo
credor, com vista a garantir e compensar cedências de capital ou ao reembolso
progressivo da dívida
Com estes se facilita o acesso ao capital por parte de quem não o tem.
Capítulo 3 – Período do Direito Português de inspiração romano-canónica
§ 1. Época da receção do Direito Romano renascido e do Direito Canónico

renovado (Direito comum)
27. O direito natural no pensamento jurídico medieval
O fundamento do Direito vigente numa determinada ordem jurídica constitui um dos
temas centrais da História do pensamento jurídico.
Os pensadores medievais acreditavam que esse fundamento natural do Direito
ultrapassava os governantes temporais de cada momento, procurando identificar uma
ordem jurídica extensível a todos.
Neste contexto, S. Tomás de Aquino distingue:

- lei eterna: corresponde à própria razão de Deus e determina a criação e ordenação de
todas as coisas
- lei natural: participação da lei eterna, que permitirá distinguir o bem do mal, impelindo
à obrigação de fazer o bem

- lei divina (ou lei divino-positiva): lei revelada por Deus aos homens – dez
mandamentos da lei de Deus entregues a Moisés
- Direito Natural: conjunto de coisas que devem ser dadas a quem tem um título sobre
elas, segundo aquilo que é determinado pela natureza humana
- lei humana: certa determinação da razão, dirigida ao bem comum, ditada por aquele
que tem a seu cargo a comunidade, derivada da lei natural
Evolução do conceito de lei:

- para os Romanos: declaração solene com valor normativo, feita pelo populus romano
que, reunido nos comitia, aprovava a proposta que o magistrado apresentava e o Senado
confirmava
- para S. Tomás de Aquino: definição de lei humana
- atualmente: baseada nos requisitos da generalidade e da abstração
Uma norma humana positiva que fosse contrária à lei natural não possuía qualquer valor
– estava legitimada a desobediência, dado essa norma não ser lei, mas uma corrupção de
lei.
28. O direito romano justinianeu desde o século VI ao século XI

Aquando da transição da Alta Idade Média para a Baixa Idade Média, surge, no
ocidente europeu, um novo interesse teórico e prático pelas coletâneas do Corpus Iuris
Civilis, originando um renascimento do Direito Romano. Este renascimento, a par da
renovação do Direito Canónico, caracterizaram as fontes do Direito, as instituições e o
pensamento jurídico dominantes.
Não se pode falar, com rigor, em renascimento do Direito Romano, pois:

- o Direito Romano Vulgar estava presente
- o Direito Romano justinianeu não deixou de ser conhecido, estudado e aplicado até à
época mencionada
A vigência do Corpus Iuris Civilis, no ocidente, revelou-se fátua. Em Itália, vigorou em

virtude do domínio bizantino e da constituição imperial de 554. Com a conquista parcial
do território pelos Lombardos, em 568, o Direito justinianeu foi circunscrito a algumas
cidades.
No século VI, dá-se uma difusão bastante modesta das coletâneas justinianeias, no
ocidente, acabando por cair no esquecimento. Pelo contrário, o interesse supracitado
esteve na origem da evolução conducente à ciência jurídica moderna. Este renascimento
só foi possível pela subsistência do Direito Romano Vulgar, ao permitir o reencontro
com as estruturas do Direito Romano clássico.
29. Pré-renascimento do direito romano

Lenda: o Digesto foi descoberto casualmente, em 1135, durante o saque pelos
Lombardos, tendo sido levado para Pisa, onde o Imperador Lotário II lhe restituiu força
vinculativa.
Realidade: o Digesto já era conhecido e citado antes do século XII e nunca um único e
pontual episódio poderia determinar todo um renascimento, antes assentando em várias
causas históricas e jurídicas:
- as tentativas de restauração do Império Romano do Ocidente procuraram restaurar, de
igual modo, o seu ordenamento jurídico; estas tentativas levaram ao agudizar das

relações entre poder espiritual e poder político, sendo que os defensores deste último
procuraram, no Direito Romano justinianeu, soluções para este conflito
- o universalismo da fé cristã e a exaltação da romanidade
- o surgimento das Universidades e o consequente progresso geral da cultura
- o aumento da população, o êxodo rural e o surgimento de uma economia citadina,
assente na moeda
30. Renascimento do direito romano propriamente dito

a) Origens da Escola dos Glosadores e seus principais representantes
O estudo sistemático e a divulgação em larga escala do Direito Romano só se iniciaram
no século XX, por intermédio da Escola de Bolonha.
Esta Escola, com primórdios em 1088, tem, na sua origem, Irnério – “lucerna iuris”:
- autonomizou o ensino do Direito relativamente ao conjunto das outras disciplinas que
integravam o saber medieval
- estudou os textos jurídicos romanos na sua versão completa e originária
Inicialmente, a Escola de Bolonha constituía-se como um pequeno centro de ensino. A

sua evolução para Universidade detém-se com a frequência da Escola por estudantes
oriundos de toda a Europa, que, posteriormente, levavam consigo os mais modernos
ensinamentos da ciência jurídica.
Irnério deixou, como discípulos, os “quatro doutores”: Bulgarus, Martinus, Hugo e
Jacobus. Futuramente também se distinguiriam Placentino, Aco e Acúrsio.
Esta Escola também ficou conhecida como Escola Irneriana ou Escola dos Glosadores,
derivando este último nome do método de trabalho utilizados pelos seus cultores – a
glosa.
b) Sistematização do Corpus Iuris Civilis adotada pelos Glosadores

Os Glosadores da Escola de Bolonha optaram por dividir o Corpus Iuris Civilis de uma
forma diferente da originária:
Estrutura original Nova estrutura

Institutiones Digesto Velho
Digesto Digesto Esforçado
Codex Digesto Novo
Novellae Código
Volume Pequeno ou Autêntico
Esta sistematização, que fracionou o Corpus Iuris Civilis em cinco partes, teve por base
a descoberta separada dos textos componentes e a natureza e dimensão distintas das
quatro partes originais.
c) Método de trabalho
I. A glosa e outros tipos de obras
O principal e predileto instrumento de trabalho dos membros da Escola de Bolonha era
a glosa. No entanto, não era o único:
- regulae iuris: definições que os Glosadores enunciavam, de forma sintética,
procurando nelas condensar princípios ou dogmas jurídicos basilares e que depois
reuniam em compilações
- casus: inicialmente, eram exemplificações de hipóteses concretas de aplicação das
normas jurídicas, tendo evoluído para verdadeiras exposições interpretativas

- dissensiones dominorum: sínteses dos entendimentos sufragados pelos mais ilustres
juristas sobre problemas jurídicos proeminentes
- quaestones: perguntas através das quais, a propósito de casos jurídicos controvertidos,
se enunciavam as razões a favor e as razões contra as soluções possíveis, concluindo-se
por aquela que fosse adequada
- distinctiones: análise dos vários primas jurídicos em que uma determinada temática
era decomponível
- summae: género específico e complexo que servia para abordar certos temas de
maneira completa e sistemática, ultrapassando o seu objeto de estudo inicial
A glosa é um processo de interpretação do texto que consiste num pequeno

esclarecimento, ou seja, uma simples palavra ou expressão com o objetivo de tornar
inteligível algum passo do texto considerado obscuro ou de interpretação duvidosa.
Inicialmente, esses esclarecimentos, pela sua pequenez, eram geralmente feitos entre as
próprias linhas do texto interpretado – glosas interlineares.
Foram ganhando completude e dimensão, passando a escrever-se à margem do texto –
glosas marginais. Estas já traduziam uma exposição coerente e sistemática.
II. Os Glosadores perante o texto do Corpus Iuris Civilis

Os Glosadores revelaram uma postura próxima da reverência perante o texto que
encontraram, não ousando ir para além ou contra a doutrina nele constante. Por este
motivo, não lograram encontrar soluções inovadoras e mais adequadas à realidade do
seu tempo. Para isto também contribuiu o desconhecimento da etimologia de vários
termos latinos e as circunstâncias e finalidades em que as normas haviam sido criadas.
Não obstante, assinala-se à Escola de Bolonha uma certa evolução na hermenêutica
utilizada, já que, sob a influência da escolástica, souberam ultrapassar a pura exegese
para adotar processos lógicos de relação entre a letra e o espírito da lei. Conseguiram,
ainda, transformar uma amálgama normativa-positiva inorgânica e diversificada num
todo unitário e sistemático.
d) Apogeu e declínio dos Glosadores

No início do século XII, que marca o princípio do declínio da Escola de Bolonha, os
juristas apenas se debruçavam sobre a glosa de um qualquer Glosador anterior, o que
originou “glosas de glosas”.
Posteriormente, Acúrsio procurou ordenar todo o extenso e disperso trabalho já
realizado pelos anteriores Glosadores. Selecionou todas as glosas referentes a textos do
Corpus Iuris Civilis, expondo as diferentes opiniões interpretativas sufragadas pelos
mais credenciados membros da Escola. Daqui resultou a “Glosa Ordinária” ou “Magna
Glosa”.
A partir de então, as cópias do Corpus Iuris Civilis passaram a incluir a Magna Glosa e
esta foi inclusivamente aplicada nos Tribunais dos países do ocidente europeu. Em
Portugal, foi fonte de Direito subsidiário.
Esta obra assinala o início de um período de transição na metodologia da ciência
jurídica, surgindo um novo género na literatura jurídica – o “tractatus”, uma exposição
sistemática sobre um assunto específico.
31. Difusão do Direito Romano justinianeu e da obra dos glosadores

a) Na Europa em geral. Causas dessa difusão. A fundação das Universidades
A principal razão da difusão do Direito Romano renascido relaciona-se com a
permanência em Bolonha de estudantes estrangeiros oriundos das mais variadas

proveniências. Estes agruparam-se em treze “nationes”, nações de escolares
“ultramontanos”, dando origem à Universidade dos estudantes estrangeiros, que
coexistia com a Universidade dos estudantes italianos e com a Universidade para os
estudantes de artes liberais.
Aquando do regresso às suas origens, os referidos estudantes levaram consigo os mais
recentes ensinamentos sobre o Direito Romano renascido.
Também contribuiu para esta difusão a fundação progressiva de várias Universidades,
onde se passaram a ensinar os ramos do saber que então constituíam o ensino superior.
Por este motivo, inicialmente, as Universidades eram designadas por Estudo Geral.
Concluídos, com aprovação, os estudos, os mestres conferiam aos seus alunos o “ius
ubique docendi”, que permitia aos estudantes aprovados ensinar em qualquer parte do
mundo cristão.
A Universidade era perspetivada como:
- uma comunidade de mestres e de alunos, reunidos para ensinar e aprender,
respetivamente (universitas magistrorum et scholarium)
- ambiente em que se cultivavam com profundidade todos os ramos de saber
(universitas scientiarum)
O surgimento das Universidades está diretamente associado a vários fatores:

- espírito corporativo existente
- progresso generalizado do saber
- novas conceções sobre a ciência e sobre os seus diversos ramos
- formação e crescimento dos centros urbanos
Inicialmente, estes polos de estudo surgiram consuetudinária e espontaneamente, como

resultado da evolução e corporativização de pequenas escolas pré-existentes,
dinamizadas pelo protagonismo dos seus mestres – Universidades ex consuetudine.
As Universidades também surgiam por desmembramento ou separação de núcleos já
existentes – Universidades ex secessione.
Uma outra forma de surgimento das Universidades advinha da iniciativa do próprio
poder político. Isto demonstrava a preocupação dos soberanos com o cultivo dos
diferentes ramos do saber científico – Universidades ex privilegio. Estas Universidades
necessitavam de confirmação pontifícia para serem elevadas ao nível das restantes e
para serem reconhecidos os graus académicos por aquelas conferidos. Só depois de tal
confirmação pelo Papado é que podiam conferir o ius ubique docendi.
As Universidades afirmaram-se como espaços de liberdade e de mobilidade, onde

mestres e alunos trabalhavam em conjunto na procura e na transmissão do
conhecimento científico.
b) Na Península Ibérica e especialmente em Portugal

Em Portugal, algumas das pessoas que conheciam os textos dos Glosadores e que
estavam cientes do renovado interesse no cultivo do Direito Romano encontravam-se
entre os conselheiros dos primeiros monarcas.
A aplicação do Direito Romano renascido na prática quotidiana não aconteceu desde
logo, mas antes progressivamente e ao longo do século XIII. Só nesta altura é que se
pode falar de uma receção em escala relevante do Direito Romano justinianeu e da obra
científica dos Glosadores, sentida nas práticas judicial e notarial.
Para tal, contribuíram decisivamente as Universidades, que lançaram para a vida prática
profissionais muito mais conhecedores do Direito do que os velhos juízes, advogados e

tabeliães. Estes profissionais constituíram uma nova classe de juristas, que se instalaram
predominantemente perto da Corte e de centros religiosos.
32. Fatores de penetração do direito romano renascido na Península Ibérica e em

Portugal
a) Mobilidade de estudantes peninsulares e de jurisconsultos estrangeiros
O papel desempenhado pelos estudantes hispanos, que acorreram aos novos centros de
cultivo e ensino do Direito existentes em França e em Itália, muito contribuiu para a
penetração do Direito Romano na Península Ibérica. São exemplos Pedro Hispano e
João de Deus.
Estes juristas, quando regressavam a Portugal, ocupavam postos proeminentes na Igreja,
na política e/ou no ensino, por eles passando essencialmente a difusão do Direito
Romano e do Direito Canónico.
Também foi registado um movimento de jurisconsultos estrangeiros para a Península
Ibérica, onde desempenharam funções como conselheiros dos primeiros monarcas.
b) Difusão do Corpus Iuris Civilis e da Glosa

Com o regresso das Universidades, os juristas traziam consigo vários textos que se
revelaram importantes para a difusão do Direito Romano, passando a ocupar lugar nas
bibliotecas e a ser citados frequentemente, entre eles, as múltiplas edições do Corpus
Iuris Civilis, acompanhadas da glosa acursiana.
c) Ensino do Direito Romano nas Universidades

A primeira Universidade a ser fundada na Península Ibérica foi a Universidade de
Palência, em 1212.
Em Portugal, no reinado de D. Dinis, foi criada a primeira Universidade, entre os anos
de 1288 e 1290. A 9 de agosto de 1290, o Papa Nicolau IV promulgou a bula
confirmatória “De statu Regni Portugalie”, a qual oficializou o Estudo Geral.
Quem frequentasse e concluísse os seus estudos na Universidade portuguesa poderia
obter os graus de licenciado em Direito Canónico e em Direito Civil, ficando investido
do ius ubique docendi, que lhe permitiria ensinar por toda a Respublica Christiana.
A Universidade portuguesa, que começou por ser instalada em Lisboa, transferiu-se, por
várias vezes, de Lisboa para Coimbra e de Coimbra para Lisboa, acabando por se fixar,
definitivamente, em Coimbra, em 1537, já no reinado de D. João III.
d) Legislação, prática e produção de obras jurídicas de inspiração romanística

A presença do Direito Romano tornou-se detetável um pouco em todos os fenómenos de
juricidade, quer na nova legislação entretanto elaborada, quer na prática, quer na
produção de obras jurídicas.
No que concerne às obras jurídicas, inicialmente, foram escritas em castelhano,
denotando uma forte influência do Direito Romano renascido e do Direito Canónico
renovado. Chegaram a ter ampla utilização, inclusivamente como fontes de Direito
subsidiárias (“Flores de Derecho” e “Nueve tempos de los pleitos” da autoria de Jácome
Ruiz).
Afonso X procurou reivindicar para si a produção e criação jurídicas, mas também
cuidou de uniformizar e renovar o Direito de Leão e de Castela, através de obras
legislativas:
- “Fuero Real”: compilação das normas jurídicas municipais, incidentes sobre o Direito
Privado e o Direito Penal, destinada às cidades que não possuíam foro ou que

pretendiam substituir o seu foro por outro mais perfeito e atualizado, registam-se
reflexos romanísticos e canonísticos a propósito de soluções jurídicas concretas
- “Siete Partidas”: exposição jurídica de caráter enciclopédico, inspirada no Direito
romano-canónico
33. Escola dos Comentadores

a) Origem e evolução da escola. Principais representantes
No século XIV, surgiu um novo instrumento de trabalho, o comentário: pequeno
esclarecimento, de tipo lógico-sistemático, daí a designação Escola dos Comentadores.
O aparecimento desta nova Escola encontra-se intimamente ligado à decadência da
Escola dos Glosadores e ao prestígio e inerente generalização do método dialético ou
escolástico, inspirado na filosofia de Aristóteles, no estudo do Direito. Este método é
próprio da escola, sob orientação do mestre e baseia-se na leitura de textos de autores,
através da técnica da quaestio (argumentos pro, contra e apresentação da solutio).
O método do comentário já vinha sendo utilizado, simplesmente não consubstanciava o

método dominante, papel desempenhado pela glosa.
Contata-se uma nova perspetiva, de natureza predominantemente lógico-sistemática. O
Comentador não só procedia à exegese do texto sobre o qual trabalhava, como
procurava ainda sistematizar as normas e os institutos jurídicos de um modo mais
apurado, articulando a história das palavras, a análise crítica e a síntese.
Os Comentadores eram bastante pragmáticos, procurando resolver problemas concretos.
Adotaram uma atitude mais desprendida do rigor positivo do texto, levando em
consideração as glosas e comentários sucessivos de que o texto interpretativo havia já
sido alvo, recorrendo, ainda, a outras fontes de Direito (ius proprium e Direito
Canónico), acabando por criar novos institutos e novos ramos do Direito.
O auge da Escola dos Comentadores deu-se entre os séculos XIV e XV, com Cino da
Pistoia, Bártolo, Baldo, Paulo de Castro e Jasão. Bártolo, pela sua produtividade e
influência, foi o jurista mais eminente da Escola dos Comentadores.
Os comentários de Bártolo, pelo prestígio generalizado que mereceram, tornaram-se
fonte subsidiária de Direito nos diversos ordenamentos jurídicos europeus, tendo, em
Portugal, sido supletivamente aplicados a par da Glosa de Acúrsio, por força das
Ordenações.
Época Juristas Eminentes

Século XII Irnério
Século XIII Acúrsio
Século XIV Bártolo
b) Significado da obra dos Comentadores. A communis opinio

A utilização de esquemas mentais dialéticos ou escolásticos, o afastamento crescente da
estrita letra dos textos jurídicos justinianeus, a utilização de um sistema heterogéneo de
fontes do Direito e o acentuado pragmatismo das soluções jurídicas encontradas
caracterizam o método dos Comentadores.
A sua utilização foi o alicerce do surgimento de novas instituições e disciplinas que não
tinham raiz específica romana.

As escolas jurídicas medievais partilham do facto de partirem de uma situação jurídica
concreta, em que a solução é obtida pela ponderação da justiça caso concreto, sendo em
função desta que era encontrada a norma aplicável.
A explicar a queda da Escola dos Comentadores, ao longo da segunda metade do século

XV:
- emprego rotineiro e cristalizador do método do comentário, a levar ao excesso de
casuísmo
- estagnação da produção jurídica
- perda de preocupação criativa
- repetição dos argumentos já anteriormente utilizados por outros autores
- uso abusivo da autoridade gozada pelos autores anteriores, sendo que os problemas
concretos eram resolvidos mediante a confecção de listas de argumentos e de autores
num sentido e noutro
A auctoritas (princípio da autoridade, o saber socialmente reconhecido) era aferida

através da communis opinio que fosse partilhada sobre uma determinada questão. A
communis opinio passou por uma evolução:
- começou por ser o parecer ou o sentimento generalizado que as pessoas nutriam em
face de determinado assunto
- a partir do século XIII, passou a abranger o parecer ou o entendimento dos doutores,
daqueles que gozavam de auctoritas
- a partir do século XV, passou a referir-se exclusivamente ao parecer ou entendimento
dos doutores, quando os autores perfilhassem entendimento jurídico idêntico, esse
entendimento era considerado exato
A opinião comum ou maioritária ajuda a identificar a probabilidade especulativa,

discutida no ensino magistral e a alcançar uma verdade prática, com a qual os
operadores e a comunidade podem contar na aplicação do Direito.
34. O Direito Canónico e a sua importância

Paralelamente ao renascimento do Direito Romano e intimamente relacionada com esse
renascimento está a renovação do Direito Canónico.
O estudo do Direito Canónico é importante em virtude dos seguintes fatores:

- interesse histórico geral, dada a importância da Igreja Católica num país de matriz
cristã como Portugal
- interesse para a história social e política do conhecimento das suas instituições e
organização
- interesse para a História do Direito Português, dado o significado deste ordenamento
no quadro histórico das fontes do sistema jurídico português
O Direito Canónico ocupou um lugar principal nas fontes de Direito português,

enquanto foi um sistema pluralista. A partir daí, o Direito Canónico foi considerado
Direito subsidiário.
Mas o conhecimento e o estudo do Direito Canónico têm um interesse jurídico que
ainda hoje se faz sentir.

O Direito Canónico consagra entretanto uma solução mais ampla do que o Direito
secular quanto à integração de lacunas normativas, mais aberta à riqueza dos recursos
revelados pela experiência jurídica universal, à doutrina e à jurisprudência.
Estudar o Direito da Igreja é conhecer a origem de muitas instituições recebidas no
Direito secular (casamento, personalidade coletiva, hierarquia administrativa).
35. Conceito de Direito Canónico

O Direito Canónico constitui a ordenação social imperativa que estrutura as relações
intersubjetivas segundo princípios de justiça inerentes à realidade da comunidade
eclesial. Dá origem a cânones, que abrangem as normas emanadas dos Concílios. Os
decretos ou cartas decretais são normas provenientes da direta iniciativa dos Papas.
Enquanto fontes do Direito Canónico, os seus princípios fundamentais baseiam-se na

Revelação de Deus, feita através de Cristo e dos seus seguidores diretos – os Apóstolos.
Constituem as fontes de Direito divino e prevalecem sobre as demais fontes.
São fontes de Direito divino:
- a Tradição: transmissão da mensagem não escrita de Cristo, realizada desde as origens
do cristianismo, mediante a pregação, o testemunho, as instituições e os escritos
inspirados por Deus; os Apóstolos transmitiram a Tradição aos seus sucessores Bispos,
e através deles vem sendo transmitido a todas as gerações de cristãos tudo quanto
receberam de Cristo ou aprenderam por inspiração divina
- a Sagrada Escritura (composta pelo Antigo Testamento e pelo Novo Testamento):
conjunto de escritos humanos diretamente inspirados por Deus, que ensinam as
verdades necessárias à salvação
A Igreja Católica não procura nem realiza inovações nas fontes de Direito supracitadas,
limitando-se a propor ou a interpretar declarativamente os cânones da Tradição e da
Sagrada Escritura.
O Direito Canónico conta também com fontes de Direito humano:

- o costume
- os decretos dos pontífices romanos
- os cânones dos concílios ecuménicos
- os atos emanados de outras autoridades eclesiásticas
- as concórdias ou concordatas
- a doutrina
- a jurisprudência
- as normas civis canonizadas
36. Evolução do Direito Canónico; o Direito Canónico anteriormente ao século XII

O Direito Canónico pode dividir-se em cinco fases evolutivas:
Fases de evolução do Direito Canónico

1 Período do Direito Antigo: desde o início até ao Decretum de Graciano (1140)
2 Período do Direito Renovado: de 1140 ao Concílio de Trento (1564)
3 Período da Reforma Católica: de 1564 ao 1º Código de Direito Canónico (1917)
4 Período do Código de 1917: até 1962, abertura do Concílio Vaticano II
5 Período do Concílio Vaticano II e das codificações posteriores: o Código de Direito
Canónico de 1983 e o Código dos Cânones das Igrejas Orientais de 1990

Após uma primeira fase em que praticamente existiram apenas fontes de Direito divino,
começaram a surgir o costume e as outras fontes de Direito humano, os modos normais
de criação de novas normas novas.
A proliferação de normas canónicas escritas levou à necessidade de elaborar coletâneas
para as reunir e sistematizar. Destas coleções, destacam-se os “Capitula Martini”,
organizados por S. Martinho de Dume, em 563, e a “Collectio Hispana” mandada
elaborar pelo Concílio particular decorrido em Toledo, em 633. Esta continha normas
dos Concílios peninsulares, que daí passaram para o Decreto de Graciano.
Também nas coletâneas de Direito secular se encontravam preceitos sobre matérias
eclesiásticas, como nas compilações de Justiniano ou nas codificações visigóticas.
Só no início do século XII se pode falar em ciência do Direito Canónico, enquanto

conjunto de cânones sistematizados e aprofundados, suficientemente demarcado do
objeto de estudo e de trabalho da teologia e do Direito Romano.
37. Movimento renovador do direito canónico

No século XII, assiste-se a um movimento renovador do Direito Canónico.
Entre o Direito Canónico e o Direito Civil existia uma relação de proximidade e só o
jurista que dominasse estes dois âmbitos do Direito seria completo.
A transformação normativa e dogmática do Direito Canónico que tem lugar a partir do
século XX (com a organização de coletâneas mais perfeitas de cânones e com a
reelaboração científica baseada nos novos corpos normativos) não constitui um
renascimento, na medida em que nunca houve uma quebra de continuidade na evolução
jurídico-canónica: o ordenamento canónico manteve-se sempre vigente.
37.1. Coletâneas de direito canónico a partir do século XII. O Corpus Iuris

Canonici. Síntese da evolução subsequente das fontes escritas
O surgimento de novas coletâneas está relacionado com o esforço, por parte do Papado,
de unificação normativa da Igreja, combatendo os excessivos particularismos nacionais
e regionais.
Por volta de 1140, surge o Decreto de Graciano, que procurava coordenar, harmonizar e
esclarecer preceitos canónicos de diversas proveniências, agrupando-os de forma
sistemática. Na sua elaboração, foram levados em consideração:
- a teleologia/significação dos cânones: ratione significationis
- o tempo em que foram elaborados: ratione temporis
- o local de onde provinham: ratione loci
- o caráter geral ou excecional que assumiam: ratione dispensationis
Apesar de ser uma coletânea privada, pela sua perfeição técnica e amplitude, difundiu-
se como se se tratasse de uma coletânea oficial.
Uma outra coletânea surgida foi a “Decretais de Gregório IX”, promulgada pelo Papa
Gregório IX, em 1234. Constituía uma coletânea de normas pontifícias posteriores ao
“Decreto de Graciano”, que abrangia âmbitos jurídico-eclesiásticos diversos e que
revogou normas canónicas subsequentes àquela coletânea que não haviam nela sido
incluídas.
Continuaram, naturalmente, a publicar-se novas normas pontifícias. Assim, em 1298,

foi publicado o “Liber Sextus”, que aglutinou um conjunto de normas surgidas após as
Decretais de Gregório IX.

O Papa Clemente V ordenou que fossem reunidos num corpo os cânones decorrentes do
Concílio de Vienne, bem como as decretais que aquele Pontífice havia promulgado,
originando uma nova coletânea “Clementinas”, publicadas apenas em 1317, após a
morte do referido Papa.
Seguem-se duas coletâneas privadas: as “Extravagantes de João XXII” e as

“Extravagantes Comuns”. Em 1500, publicou-se, num só texto, as quatro coletâneas
supracitadas e outras decretais. Incluía, assim, as Extravagantes de João XXII (que
continha as decretais do Papa João XXII) e as Extravagantes Comuns (que continha as
decretais dos Papas subsequentes).
Surge uma revisão revista das compilações anteriores, aprovada pelo Papa Gregório
XIII, o Corpus Iuris Canonici. Este incorporou as fontes básicas do Direito da Igreja
que vigoraram durante o período da Reforma católica.
Seria revogado pelo Codex Iuris Canonici, mandado elaborar pelo Papa Pio X e
promulgado pelo Papa Bento XV, em 1917. Este era já um código em sentido técnico,
com rigor científico, sintético e sistemático.
Assinalam-se, ainda, o Código de Direito Canónico de 1983 e o Código dos Cânones

das Igrejas Orientais de 1990.
37.2. Renovação da ciência do direito canónico. Decretistas e Decretalistas

Nos séculos XII a XIV, a atividade legislativa do Direito Canónico foi muito superior à
desenvolvida pelos monarcas.
Verificou-se um confronto entre dois ordenamentos jurídicos diferentes de Direito
comum, básicos e de vocação universal, sendo que um deles assentava nos textos
canónicos assim compilados e outro nos preceitos romanísticos.
Relativamente ao problema da discussão da supremacia dos poderes (político e

espiritual), canonistas e legistas defendem, respetivamente, a hegemonia do poder
pontifício ou do poder temporal.
Paralelamente, os canonistas tiveram necessidade de proceder a uma atualização
normativa e à interpretação e aplicação de novos preceitos, assim contribuindo para a
renovação do Direito Canónico. Face a esta tarefa, os canonistas recorreram, primeiro, à
técnica da glosa e, depois, à técnica do comentário.
Conforme os canonistas trabalhassem sobre o Decreto de Graciano ou sobre as
Decretais de Gregório IX eram conhecidos como decretistas ou decretalistas.
38. Penetração do Direito Canónico na Península Ibérica e em Portugal

38.1. Considerações gerais
Os peninsulares que acorreram às Universidades que floresceram em Itália e em França
procediam, na sua maioria, do clero. Estudavam o Direito Romano renascido, por
necessidade da sua dogmática, mas orientavam-se sobretudo para o Direito Canónico.
São de destacar, no seio de decretistas e decretalistas da Península Ibérica, S. Raimundo
de Peñaforte, João de Deus e Domingos Domingues.
A penetração e difusão do Direito Canónico na Península teve, ainda, como motivos a

divulgação de textos de Direito Canónico, através de cópias e de traduções diversas, e o
ensino do Direito Canónico nas próprias Universidades da Península Ibérica.

38.2. Aplicação judicial do direito canónico
O conhecimento do Direito Canónico tinha, para além de interesse teórico, interesse
prático, na medida em que era aplicado nos Tribunais eclesiásticos e civis.
a) Aplicação nos tribunais eclesiásticos

A competência dos Tribunais eclesiásticos era determinada em função:
- da matéria que estava a ser julgada (ratione materiae): determinadas matérias eram
consideradas como sendo próprias da jurisdição canónica
- das pessoas que estavam em juízo (ratione personae): certas pessoas só podiam ser
julgadas nos Tribunais da Igreja
b) Aplicação nos tribunais civis

Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Ruy de Albuquerque e Martim Albuquerque e Mário
Júlio Almeida Costa defendem que o Direito Canónico consubstanciava uma fonte
imediata de Direito aplicável e teria valor superior ao do Direito nacional, sustentando
tal entendimento numa decisão que o rei D. Afonso II tomou (determinou que as leis
não poderiam contrariar os direitos da Santa Igreja de Roma).
Já Guilherme Braga da Cruz e José Mattoso acreditavam que o Direito Canónico não
prevalecia sobre o Direito nacional, nem era aplicado imediatamente aos concretos
casos jurídicos, considerando que D. Afonso II pretendia apenas salvaguardar os
direitos específicos da Igreja.
Na verdade, o Direito Canónico passou a fonte subsidiária de Direito e era menos

suscetível de contradição com o Direito do poder político do que o Direito Romano.
Na ausência de normas nacionais que especificamente disciplinassem a questão
concreta, o Direito Canónico só prevaleceria sobre o Direito Romano se a observação
das soluções impostas pelo Direito Romano fosse contrária às exigências da moral cristã
(“razão de pecado”).
39. O Direito Comum

O Direito Comum consiste no sistema normativo de fundo romano-canónico,
consolidado pelos Comentadores, que constituiu a base da experiência jurídica europeia
até ao século XVIII.
Pode ser perspetivado em sentido:
- estrito: apenas toma em consideração o sistema de fundo romanístico
- amplo: alude tanto a esta matriz, como à influência do Direito Canónico
O Direito Comum diferencia-se, assim, dos Direitos próprios que se iam desenvolvendo
nos ordenamentos jurídicos particulares dos Estados, formados por normas legislativas e
consuetudinárias.
Evolução do Direito Comum:

- durante os séculos XII e XIII, o Direito Comum sobrepôs-se às fontes concorrentes
- nos séculos XIV e XV, as referidas fontes conseguiram equilibrar com o Direito
Comum, progressivamente alcançando o estatuto de fontes primaciais dos respetivos
ordenamentos jurídicos e enviando o Direito Comum para o simples posto de Direito
subsidiário
- no século XVI, há uma independência plena do “ius proprium” sobre o Direito
Comum

40. Fontes do direito português: de meados do século XIII às Ordenações
Afonsinas
I. A legislação geral. Publicação e entrada em vigor
A partir do reinado de D. Afonso III, assiste-se à passagem das leis gerais ao plano de
principal fator de produção e revelação normativa. Era ainda o costume que consagrava
o grande alicerce jurídico da época, mas a lei geral passou a ter o predomínio entre os
modos de criação de preceitos novos.
Paralelamente, registam-se crescentes influências romanísticas e canonísticas, o que
conclui uma relação de reciprocidade entre a receção e divulgação do Direito romano-
canónico e o aumento e concentração da produção normativa no monarca.
Os reis tinham interesse em recuperar e fomentar determinados princípios estruturantes

do Direito Romano, atendendo ao reforço da autoridade régia. Assim se inicia o
caminho da centralização política e da unificação do sistema jurídico, não obstante das
atenuações práticas, nomeadamente a colaboração das Cortes.
Até então, a promulgação de leis gerais era um acontecimento raro, que exigia a
convocação da Cúria para a sua discussão e consequente aprovação (tradição da
monarquia limitada pelas ordens). Mas a partir do reinado de D. Afonso III, a lei passa a
ser vista como produto da vontade do soberano e também como sua atividade normal,
sendo elaborada sem o suporte político das Cortes. Os reis rodeiam-se de juristas de
formação romanística, com o propósito de melhorar a perfeição técnico-jurídica das leis
emanadas.
Não havia um regime fixo que determinasse a publicação e a entrada em vigor das
novas leis, manuscritas e copiadas, e registadas na chancelaria régia, que funcionava
como um mecanismo de fiscalização da autenticidade das leis e elemento de prova do
Direito em vigor.
A utilização dos tabeliães para dar publicidade aos preceitos legais, os quais foram
encarregues do seu registo e da sua leitura, tornou-se frequente. Normalmente, as leis
novas eram lidas semanalmente durante um ano e a prática corrente era a da aplicação
imediata da lei nova.
II. Resoluções régias

Os monarcas também tomavam decisões nas Cortes. Quando estas continham normas
que se deveriam observar no futuro, as decisões davam lugar a verdadeiras leis. Apenas
diferiam na iniciativa legislativa.
A publicidade destas resoluções régias efetuava-se através de cópias pedidas pelos
procuradores dos concelhos ou mediante solicitação dos interessados.
III. Decadência do costume como fonte do direito

O costume decaiu como fonte de criação de Direito novo. Um costume valeria se e
apenas nos termos em que a vontade do monarca o não contrariasse através de uma lei –
subversão do fundamento autónomo do costume como fonte de Direito.
IV. Forais e foros ou costumes

A importância dos forais manteve-se nos reinados de D. Afonso III e de D. Dinis. No
entanto, a partir do reinado de D. Afonso IV, cessa a concessão de novos forais.

Na segunda metade do século XIII e no século XIV, os foros ou costumes assumem
grande relevo. Consistem em compilações de Direito local concedidas a municípios ou
organizadas por iniciativa destes e que estiveram na base da vida jurídica dos concelhos.
Disciplinavam todo o tipo de matérias jurídicas, com um alcance muito mais vasto do
que as cartas de foral. Na sua elaboração, eram utilizados preceitos consuetudinários,
sentenças de juízes arbitrais ou concelhios, normas criadas pelos municípios, normas
inovadoras acrescidas pelo compilador, entre outros elementos.
Os foros ou costumes constituíram a formalização e sistematização das normas
costumeiras e agrupavam-se em famílias.
V. Concórdias ou concordatas
Perante as discórdias entre o poder espiritual e o poder temporal, era necessária a
celebração de acordos entre os dois poderes, com o objetivo de reconhecer os direitos e
deveres de ambas as partes.
Era exigida a ratificação pelo poder político das determinações pastorais da Igreja, antes
de circularem, respeitantes ao nosso país – beneplácito régio. Este constitui uma
violação grave da liberdade de autogoverno da Igreja Católica.
VI. Direito subsidiário

Eram frequentes as lacunas do ordenamento jurídico, surgindo com regularidade
situações que não encontravam disciplina que as permitisse resolver.
Até às Ordenações Afonsinas, o problema foi deixado ao critério dos juristas e dos
Tribunais, que recorriam ao Direito Romano, ao Direito Canónico e ao Direito
Castelhano.
Ao problema da existência de muitos casos omissos acrescia a impreparação técnica dos

Juízes, que tornava difícil o acesso direto por estes às fontes romano-canónicas.
Inicialmente, serviram-se de textos, obras doutrinais e sínteses legislativas, como as
Siete Partidas.
A aplicação complementar das obras de origem castelhana decorreu do mérito
intrínseco do seu conteúdo romano-canónico.
Começaram a traduzir-se as próprias fontes romano-canónicas e as mais importantes
obras doutrinais que as esclareciam, a fim de evitar discrepâncias jurisprudenciais e para
assegurar uma correta aplicação do Direito Romano a título subsidiário.
41. Coletâneas privadas de leis gerais anteriores às Ordenações Afonsinas

O aumento da produção legislativa deu origem à necessidade de se proceder à sua
compilação. Estas compilações incluíam leis, costumes gerais e jurisprudência e foram
feitas por privados.
Apesar de não terem sido oficialmente aprovadas, podem ter sido utilizadas por
organismos públicos e há quem defenda que podem ter constituído trabalhos
preparatórios das Ordenações Afonsinas.
a) Livro das leis ou posturas

Das coletâneas privadas supracitadas, destaca-se o Livro das Leis e Posturas, uma mera
compilação de preceitos do reinado de D. Afonso II ao reinado de D. Afonso IV.
b) Ordenações de D. Duarte

As Ordenações de D. Duarte constituíram uma coletânea que não consubstanciou
qualquer codificação oficial da autoria deste monarca, mas antes pertenceu à sua
biblioteca, e que reunia normas emanadas desde o reinado de D. Afonso II até ao
reinado do próprio D. Duarte.
42. Evolução das instituições

a) Evolução das instituições jurídicas
É de destacar a influência das novas doutrinas em matéria de Direito político.
No domínio do processo, realça a cisão entre o processo civil e o processo penal, tendo,
neste último, sido substituído o sistema acusatório pelo sistema do inquisitório.
Também se sublinha a substituição da oralidade pela escrita, a introdução do sistema de
recursos, a disciplina do ónus da prova e a prevalência da prova escrita sobre a prova
testemunhal.
No âmbito do Direito Penal substantivo, destaca-se a sua publicação e tendência
romanística para o predomínio das sanções corporais em detrimento das pecuniárias,
bem como o incremento das leis de aplicação geral. A pena é graduada em função da
culpa apurada.
No Direito Privado, registam-se mudanças e novas doutrinas nas instituições familiares
e sucessórias.
Em todos os domínios se fizeram sentir as influências do Direito Romano renascido e
do Direito Canónico renovado.
b) Evolução do casamento, em particular

O casamento é a instituição de enquadramento de uma realidade antropológica
fundamental, constitutivamente jurídica, que concretiza a união de um homem e de uma
mulher em todas as suas dimensões, projetando na dinâmica existencial a união
realizada pelo ato unitivo sexual e permitindo o enquadramento da descendência
comum.
Na nossa civilização, o casamento-instituição carateriza-se por o ato fundador do
vínculo jurídico que constitui uma união interpessoal ser um acordo de vontades, pela
diferenciação sexual, pela exogamia – que exclui a união conjugal entre duas pessoas já
ligadas por vínculos familiares muito próximos – e pela monogamia, que exprime
indubitavelmente a entrega existencial mútua – a aceitação do outro no seu devir –,
respeitando a sua dignidade pessoal.
Na história do casamento na civilização ocidental (de raiz greco-romana e judaico-

cristã) e do enquadramento jurídico-positivo da relação conjugal registou-se obviamente
uma evolução. Esta evolução disse apenas respeito, numa primeira etapa, aos requisitos
da aquisição do estado de casado com base numa situação de facto e, mais tardiamente,
à formalização do casamento como ato fundador da família. A influência do
cristianismo e, concretamente, a partir de determinada altura, o conceito de casamento
no Direito canónico contribuíram para a progressiva afirmação de uma conceção de
casamento cada vez mais conforme com a dignidade pessoal única, irrepetível e
insubstituível de cada ser humano.
A exigência de formalização do casamento como ato, como é sabido, teve como

justificação a necessidade de tutela do estado de casado e das solidariedades inerentes,
sobretudo no que dizia respeito aos mais vulneráveis, isto é, aos filhos e às mulheres.
Mais tarde, o processo de «secularização» na Europa refletiu-se no surgimento de uma
outra forma de casamento – o casamento civil – que, apesar de ser dissolúvel por

divórcio, em Portugal manteve todas as características essenciais inerentes sob os
pontos de vista antropológico e sociológico. Sublinhe-se, ainda, que a particular
regulação legal do contrato de casamento só se explica pela natureza do compromisso
assumido e pela sua utilidade social. Na verdade, se o casamento não fosse um contrato
típico, expressamente previsto pela lei, que admite esta particular vinculação pessoal e
fixa imperativamente o seu conteúdo, o consentimento prestado por cada um dos
contraentes às peculiares limitações aos direitos de personalidade nunca poderia ser
vinculante, mas meramente autorizante ou tolerante. Basta pensar nos deveres
recíprocos de fidelidade ou de coabitação e nas suas implicações, desde logo na
limitação voluntária à liberdade sexual negativa e à liberdade positiva, numa relação
duradoura. Por outro lado, um contrato com este conteúdo é expressamente admitido e
regulado em atenção à sua utilidade social como contrato em ordem à constituição da
célula básica da sociedade, que é a família.
c) Evolução das instituições políticas: a limitação do poder real pelas Cortes na

Idade Média portuguesa (breve nota)
As Cortes medievais partilhavam com o Rei a representação nacional. A sua origem
advém do instituto da cúria régia, quando esta funcionava em sessão plenária ou
extraordinária.
A partir de 1254, verifica-se a presença de procuradores dos concelhos e de dignitários
da nobreza e do clero. Em 1261, participavam nas decisões e, em 1331, reuniam à parte
do braço popular.
As Cortes eram convocadas pelo Rei, na época e com a frequência que o mesmo
entendesse, mas este dispunha da obrigação de as convocar.
Algumas das suas principais finalidades consistiam em:
- dever geral de aconselhar o monarca
- ratificação de tratados de paz e de amizade
- formulação de pedidos e respetiva elevação a queixas
- exercício de direitos de petição
- intervenção deliberativa em matéria monetária e tributária (autorização do lançamento
de impostos, da emissão e quebra de moeda)
Nas Cortes estavam representadas as diferentes classes do Estado português (clero,

nobreza e povo), de acordo com o princípio qualitativo da representação medieval.
Aquando os primeiros reinados, as leis eram aprovadas pelo rei, mas havia lugar a uma
prévia representação em Cortes. No entanto, a partir do reinado de D. Afonso III, a lei é
elaborada sem o suporte político das Cortes.
As Cortes portuguesas serviram, assim, como mecanismo de limitação efetiva do poder
do Rei.
§ 2. Época das Ordenações

O contexto em que se insere a Época das Ordenações caracteriza-se por uma tendência
positivista e legalista, que se traduz na pretensão de o Estado deter progressivamente
todo o Direito.
Inicialmente, verifica-se a pretensão de o Estado disciplinar o valor do direito
prudencial, isto é, a doutrina, e do direito supra-estatal, que engloba o Direito Romano e
Canónico. A estes se seguem o Direito Natural e Internacional. O Estado acaba por
reduzir o Direito aos atos por si promulgados, conduzindo a uma identificação absoluta
entre Direito e lei.

43. Ordenações Afonsinas
a) Elaboração e início de vigência
A elaboração das Ordenações Afonsinas foi estimulada pelas Cortes, descontentes
perante a confusão legislativa instalada. Deste modo, D. João I incumbiu João Mendes
de elaborar a coletânea. Após as suas mortes, o Doutor Rui Fernandes dá continuidade
aos trabalhos a mando de D. Duarte. D. Afonso V aprovou a obra, que passou a ser
aplicada generalizadamente a partir de 1450.
b) Fontes utilizadas. Técnica legislativa

As Ordenações Afonsinas constituíram a primeira codificação nacional de aplicação
extensível a todo o país, revelando-se uma verdadeira sistematização e atualização do
Direito vigente.
Foram tidas em conta as diferentes fontes do Direito anterior aquando a sua elaboração
e, na sua preparação, foram utilizados dois estilos:
- estilo compilatório: transcrição dos preceitos anteriores, cujos termos seriam
confirmados, alterados ou afastados através de indicação expressa
- estilo decretório ou legislativo: enunciação das normas, sem menção às respetivas e
eventuais fontes precedentes, como se de normas novas se tratassem
c) Sistematização e conteúdo
As Ordenações Afonsinas apresentam-se divididas em 5 livros, que, por sua vez, se
dividem em títulos com rúbricas e, ainda certas vezes, com parágrafos. No início de
cada livro, verifica-se um proémio.
Livro I: estatuto dos cargos públicos, régios e municipais

Livro II: normas materialmente constitucionais, como a disciplina dos bens e privilégios
da Igreja, direitos do rei e respetiva cobrança, jurisdição dos donatários e estatuto dos
Judeus e Mouros
Livro III: processo civil
Livro IV: Direito civil substantivo
Livro V: Direito e processo criminais
O Livro II merece um especial destaque, no sentido de se verificar uma proteção

estamental e concreta dos direitos dos súbditos, deixando transparecer a visão medieval
dos direitos. São também reconhecidos direitos universais aos membros das minorias
(Judeus e Mouros), mas sempre com atenção à sua qualidade de minorias.
d) Importância da obra
A posterior evolução do Direito Português teve como base as Ordenações Afonsinas,
verificando-se uma mera atualização das mesmas nas Ordenações que lhes sucederam.
Esta obra denota o caráter precoce do movimento de centralização política em Portugal
e igualou o nível meritório das restantes obras estrangeiras da época.
Assumem-se um precioso elemento de investigação histórica, em virtude da forte
utilização do estilo compilatório.
e) Edição
As Ordenações Afonsinas não conheceram uma edição impressa durante a sua vigência.
44. Ordenações Manuelinas

a) Elaboração

As Ordenações Afonsinas tiveram um curto período de vigência, já que, em 1505, se
preparava a sua reforma por Rui Boto, Rui da Grã e João Cotrim, a mando de D.
Manuel.
Esta reforma teve como motivações:
- a introdução da imprensa, em 1487
- o desejo de D. Manuel em associar o seu reinado a uma profunda reforma legislativa
Deste modo, a reforma das Ordenações Afonsinas deu origem a uma nova coletânea: as
Ordenações Manuelinas, cuja primeira edição data de 1514. No entanto, só em 1521 foi
editada a sua versão definitiva. Para evitar confusões, foi ordenada por Carta Régia,
neste último ano, a destruição dos exemplares anteriores e a aquisição dos novos.
b) Sistematização e conteúdo. Técnica legislativa

As Ordenações Manuelinas mantiveram a estrutura, e respetiva distribuição de matérias,
das suas antecessoras.
No entanto, verificam-se algumas alterações relativamente ao conteúdo:
- as disposições dedicadas a Judeus e Mouros foram suprimidas
- a disciplina da interpretação vinculativa da lei foi introduzida, com recurso aos
assentos da Casa da Suplicação (espécie de acórdãos de um tribunal)
Não obstante, estas Ordenações não operaram grandes modificações no Direito

Português, mas há que assinalar o considerável progresso de técnica legislativa: forte
recurso ao estilo decretório e consequente menorização da reconstituição do Direito
anterior.
c) Edição
A coletânea foi objeto de várias edições, sendo de destacar a edição de 1797 – edição
universitária para uso em investigação histórica.
45. Coleção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião. Breve nota
Num contexto de grande produção legislativa, surgiu a necessidade de uma coletânea
que complementasse, de forma sistematizada, as Ordenações Manuelinas, permitindo,
assim, uma maior certeza e segurança jurídicas.
Deste modo, o Cardeal D. Henrique delegou em Duarte Nunes de Lião a tarefa de
organizar o Direito extravagante ( = legislação avulsa) num único repositório.
Assim, a Coleção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião conheceu uma
versão impressa oficial em 1569.
46. Ordenações Filipinas

a) Elaboração
A reforma necessária das Ordenações Manuelinas afastou as Leis Extravagantes de
Duarte Nunes de Lião para um papel secundário. Assim, Filipe I assumiu a missão de
elaborar umas novas Ordenações.
Na sua elaboração, intervieram Jorge de Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes
de Lião. As Ordenações Filipinas foram aprovadas em 1595, mas só entraram em vigor
em 1603, já no reinado de Filipe II.
As Ordenações Filipinas constituem o instrumento legislativo português com maior

período de vigência: de 1603 a 1867.

b) Sistematização e conteúdo. Legislação revogada
As Ordenações Filipinas seguiram o esquema tradicional, no que diz respeito à
sistematização e conteúdo dos livros.
Com efeito, estas Ordenações limitaram-se a rever e atualizar as Ordenações
Manuelinas, recorrendo a preceitos manuelinos e normativos que entraram em vigor
posteriormente. No entanto, registam-se algumas alterações:
- o tema do preenchimento das lacunas é deslocado do Livro II para o Livro III
(processo civil)
- introdução de normas sobre o Direito da nacionalidade (conjugação dos critérios ius
sanguinis e ius soli)
Com a aprovação das Ordenações Filipinas, deu-se a revogação de praticamente toda a

legislação avulsa. No entanto, na prática, muitos desses preceitos continuavam a aplicar-
se.
c) Confirmação por D. João IV

Com a restauração da independência de Portugal, em 1640, D. João IV ratificou a
maioria da legislação promulgada durante o reinado filipino. Assim, as Ordenações
Filipinas foram confirmadas e revalidadas por Lei de 1643, na qual D. João IV
manifestou a sua vontade de as reformar, o que nunca chegou a acontecer.
d) Os “filipismos”
A preocupação fundamental dos autores das novas Ordenações foi rever e coordenar o
Direito vigente, reduzindo ao mínimo as inovações:
- atualização por mero aditamento do novo ao antigo, sem uma reformulação adequada
dos preceitos
- surgimento de contradições resultantes da introdução de disposições opostas a outras
que não se eliminaram
Assim, “filipismos” é o nome pelo qual ficou conhecida esta falta de originalidade e as
contradições operadas pelas reformas legislativas da ocupação filipina. Estes
“filipismos” tiveram origem no respeito forçado pelo texto manuelino.
e) Edição
Entre as várias edições das Ordenações Filipinas, é de destacar a Edição Vicentina, de
1747, associada a uma tentativa frustrada de promulgação de umas novas ordenações.
Foram também editadas no Brasil, em 1870, por iniciativa de Cândido Mendes de
Almeida. Neste país, estiveram em vigor até 1916.
47. Fontes de direito na época das Ordenações

47.1.Fontes imediatas
a) A Lei
I. Legislação Extravagante. Publicação e início da vigência da lei
I.I. Considerações introdutórias
Apesar da revogação da legislação extravagante por parte das Ordenações Filipinas, na
verdade, aquela acabou por se impor, adquirindo uma dimensão considerável.

Nesta altura, o conceito de lei correspondia a toda a manifestação da vontade soberana
com vista a proceder a alterações na ordem jurídica vigente. Deste modo, eram
incluídos preceitos que não dispunham de uma aplicação geral e abstrata.
As leis extravagantes tratavam, essencialmente, de matérias relativas a:

- manutenção da ordem pública
- administração da justiça
- cobrança de impostos
No campo do Direito Privado, era recorrente o uso do Direito subsidiário.
I.II Espécies de diplomas

O procedimento de criação do Direito concentrava-se no monarca, sendo diversas as
suas formas de manifestação, de onde se destacam as cartas de lei e os alvarás:
- cartas de lei: passavam pela chancelaria régia, começavam pelo nome próprio do rei e
eram utilizadas para os preceitos que devessem vigorar mais do que um ano
- alvarás: passavam pela chancelaria régia, mas com menor solenidade na forma e
destinavam-se aos preceitos de curta vigência
Na prática, estas diferenças deixaram de se verificar, levando a figuras híbridas como os

alvarás de lei.
I.III. Publicação e início de vigência da lei

As Ordenações Afonsinas não abordavam a publicação e início de vigência da lei. Por
outro lado, as Ordenações Manuelinas já o faziam, incumbindo o chanceler-mor da
publicação das leis na chancelaria da Corte e do envio das respetivas cópias para os
corregedores das comarcas.
Em 1518, um alvará determinou que a eficácia das leis ocorreria três meses após a sua
publicação na chancelaria, independentemente da sua publicação nas comarcas.
As Ordenações Manuelinas encurtaram o período de vacatio legis para oito dias quanto
à Corte, ao passo que os restantes diplomas (não submetidos à chancelaria) entravam em
vigor na data da sua publicação.
Assim, o efetivo conhecimento das leis dependia da distância que separava as comarcas
da Corte.
II. Interpretação da lei através dos assentos

Pendia a questão de determinar qual a interpretação legislativa com sentido
universalmente válido para o futuro, quando se levantavam dúvidas interpretativas.
Inicialmente, só era admitida a interpretação emanada pelo rei. Mais tarde, essa
prerrogativa foi transferida para a Casa da Suplicação. Os assentos desta Casa passaram
a constituir jurisprudência obrigatória.
Para além desta, outras instâncias assumiram a faculdade de emitir assentos normativos,
como sucedeu com a Casa do Cível e com as restantes Relações.
Perante a confusão e contradição normativa, a Lei da Boa Razão determinou que os
assentos da Casa da Suplicação seriam os únicos com eficácia interpretativa.
b) Estilos da Corte
As Ordenações conferem aos estilos da Corte o estatuto de fonte de Direito, a par da lei
e do costume.

Os estilos da Corte e o costume são ambos fontes de natureza não escrita, baseadas no
uso. No entanto, os Estilos da Corte correspondiam à jurisprudência uniforme e
constante dos tribunais superiores. Por Carta Régia de 1605, determinou-se a
obrigatoriedade dos estilos antigos da Casa da Suplicação.
Os estilos da Corte deveriam reunir os seguintes requisitos:

- não contrariedade à lei
- antiguidade igual ou superior a dez anos
- introdução através de, pelo menos, dois atos conformes de tribunal superior
c) O costume
As Ordenações vieram regular expressamente a força jurídica do costume, que era
reconhecido não só quando era conforme à lei (secundum legem), como para além dela
(praeter legem) e mesmo contra ela (contra legem).
As Ordenações Afonsinas faziam uma mera referencia à vigência do costume, enquanto
que as Ordenações Manuelinas introduziram alguns detalhes:
- equiparação da validade dos costumes locais e gerais
- dependência da sua observância das situações em que a doutrina romanística e
canonística admitisse a sua vigência
As Ordenações Filipinas mantiveram estas regras.
No que diz respeito ao segundo detalhe mencionado, a doutrina debatia sobre a

fundamentação e requisitos de validade do costume que seriam o consenso coletivo
aliado à vontade tácita do monarca. Ou seja, para sustentar a vontade do monarca como
fonte de todo o Direito, reconhecia-se a aceitação tácita dos costume, sempre que o rei
não promulgasse leis em sentido contrário, revogando-o.
Os pressupostos da força vinculativa do costume só viriam a ser fixados pelo legislador

nas reformas pombalinas.
A generalidade da doutrina aceitava o costume contra legem, à exceção dos preceitos de
ordem pública. Alguma doutrina exigia, ainda, um requisito de racionalidade do
costume, isto é, um costume dirigido ao bem comum, um costume justo.
47.2. Fontes mediatas ou subsidiárias

As Ordenações apresentavam-se incompletas em diversos pontos, sobretudo ao nível do
Direito das Obrigações.
a) O problema do Direito subsidiário

O Direito subsidiário consiste no conjunto de normas jurídicas chamadas a suprir
lacunas ou falhas de regulamentação de um determinado sistema jurídico. Pode assumir
um caráter:
- geral: lacunas de uma ordem jurídica no seu todo
- especial: lacunas de um ramo de Direito ou instituição
A razão de ser do Direito subsidiário assenta em dois pressupostos:

- ausência de um ordenamento jurídico autossuficiente e consequente pretensão da
plenitude lógica desse mesmo ordenamento
- possibilidade de resolver os casos omissos através do recurso a outros ordenamentos
jurídicos

Na realidade, não havia uma verdadeira consciência do problema das lacunas, já que o
julgador poderia sempre recorrer a outros ordenamentos jurídicos e daí a desnecessidade
de integrar, por si mesmo, as lacunas.
b) Fontes do Direito subsidiário segundo as Ordenações Afonsinas

As Ordenações Afonsinas foram pioneiras ao estabelecer um quadro sistemático das
fontes do Direito:
- Fontes imediatas de Direito: as leis do Reino, os Estilos da Corte e os costumes
antigamente usados. Assumiam um caráter imperativo e prevalente, só podendo ser
afastadas se não oferecessem solução para o caso concreto, hipótese em que era legítimo
o recurso ao Direito subsidiário
- Fontes mediatas de Direito ou Direito subsidiário: Direitos Romano e Canónico, Glosa
de Acúrsio e a opinião de Bártolo e a resolução do monarca
I – Direito Romano e Direito Canónico

O Direito Romano ou “leis imperiais” era aplicável às questões temporais, exceto se a
sua observância fizesse incorrer em pecado.
O Direito Canónico ou “santos cânones” era aplicável às questões espirituais e sempre
que a aplicação do Direito Romano fosse contrária à moral cristã. Era ainda chamado na
ausência de norma romana aplicável.
II – Glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo

Se os Direitos Romano e Canónico não permitissem suprir a lacuna detetada, o
intérprete deveria recorrer à Glosa de Acúrsio e, posteriormente, à opinião de Bártolo.
A opinião de Bártolo prevalecia sobre a opinião de outros doutores, graças à maior
racionalidade jurídica das suas opiniões.
III – Resolução do monarca

Nas situações em que os elementos precedentes não oferecessem resposta, o caso
omisso seria resolvido através de consulta ao rei.
As resoluções emitidas pelo monarca tinham força vinculativa no caso concreto e
também nos casos futuros.
c) Alterações introduzidas pelas Ordenações Manuelinas e pelas Ordenações

Filipinas
O quadro jurídico de fontes de Direito subsidiário delineado pelas Ordenações
Afonsinas transitou, embora com alterações, para as Ordenações Manuelinas e Filipinas.
Das Ordenações Afonsinas para as Ordenações Manuelinas destaca-se a justificação da
vigência subsidiária do Direito Romano, cuja aplicação se devia à autoridade que lhe é
própria.
As Ordenações Filipinas apresentam apenas pequenas correções de caráter formal,
passando a matéria do Direito subsidiário a integrar o livro dedicado ao Direito
processual. Esta mudança traduz a rutura definitiva entre o problema do Direito
subsidiário e o conflito das jurisdições do poder temporal e do poder eclesiástico. O
Direito subsidiário passou a ser um mero problema de determinação do Direito
aplicável.
Diferenças essenciais entre as Ordenações Afonsinas e as suas sucessoras:

- Direitos Romano e Canónico: elimina-se a distinção entre problemas temporais e
espirituais, mantendo-se apenas o critério do pecado

- Glosa de Acúrsio e Opinião de Bártolo: aplicam-se se não contrariarem a “opinião
comum dos doutores”, constitui um requisito negativo de relevância das outras duas
fontes
Hierarquia das fontes de Direito estabelecida pelas Ordenações Afonsinas:
Fontes Imediatas
Direito Romano-Canónico
Glosa de Acúrsio e Opinião de Bártolo
Resoluções do rei
d) Utilização das fontes subsidiárias

Não obstante do supracitado, continuavam a levantar-se dúvidas sobre o Direito
aplicável, gerando-se confusões e desvios à letra e ao espírito do sistema.
O panorama jurídico português era, no geral, dominado pelo romanismo escolástico,
sobretudo nas magistraturas ordinárias mais elevadas e em certas magistraturas
extraordinárias, exercidas por quem tinha formação universitária.
O exercício da maioria das magistraturas ordinárias menores não exigia formação

superior. Daí que fosse aplicado um Direito de caráter local, desprovido da eloquência
da cultura jurídica da época. Destaca-se, ainda, o papel desempenhado pelos juízes
estrangeiros e pelos corregedores das comarcas, bem como do expediente dos recursos
que permitia eliminar deficiências das decisões.
48. Evolução das instituições sociais: a importância das Misericórdias

As Santas Casas da Misericórdia (SCM) ou Irmandades da Misericórdia foram
fundadas em 15 de Agosto de 1498, aquando da criação na Sé de Lisboa da Santa Casa
da Misericórdia de Lisboa, por iniciativa da Rainha D. Leonor e de Frei Miguel
Contreiras.
A sua designação advém do facto de serem instituições que se propunham realizar obras
de misericórdia. De acordo com a tradição cristã e a interpretação do Evangelho de S.
Mateus, essas obras eram em número de catorze - sete corporais e sete espirituais:
Sete espirituais:
A primeira é ensinar os ignorantes.
A segunda é dar bom conselho a quem o pede.
A terceira é corrigir com caridade os que erram.
A quarta é consolar os tristes desconsolados.
A quinta é perdoar a quem nos ofendeu.
A sexta é sofrer as injúrias com paciência.
A sétima é rogar a Deus pelos vivos e pelos mortos.

Sete corporais:
A primeira é redimir cativos e visitar os presos.
A segunda é curar os enfermos.
A terceira é vestir os nus.
A quarta é dar de comer aos famintos.
A quinta é dar de beber aos que têm sede.
A sexta é dar pousada aos peregrinos e pobres, hoje em dia, acolher refugiados.
A sétima é sepultar os mortos.
As Misericórdias portuguesas, com origem no século XV, constituem uma organização

social da iniciativa religiosa e desempenharam um papel importante na assistência
social, ao reunirem os homens bons da terra numa organização que pugnava pela prática
de atos de misericórdia para com os pobres: A Misericórdia. Estabelecia-se, assim, uma
relação entre a propriedade e o capital com a equidade e a justiça social. As SCM eram
organizações da comunidade tuteladas pela Igreja.
Com a expansão marítima dos descobrimentos portugueses as Misericórdias

espalharam-se por todo o mundo. Existem hoje 398 SCM, todas constituídas sob a
ordem jurídica canónica, que se encontram reunidas na União das Misericórdias
Portuguesas, criada em 1974 e confederadas com as Misericórdias internacionais na
Confederação Internacional das Misericórdias, desde 1979.
A SMCL foi criada como irmandade, sendo como todas as SCM vindouras apoiada
inicialmente pela Igreja. Em 1919 passou para a tutela do Estado, tendo em 1991 sido
constituída como Fundação, sendo o Estado o principal instituidor, e assumindo o
estatuto de Pessoa Colectiva de Utilidade Pública Administrativa.
49. Reforma dos forais
Verificou-se a desatualização dos forais, cuja maioria das disposições fora revogada
pela legislação geral ou estava absolutamente superada. O próprio suporte físico de
muitos deles se apresentava em estado de deterioração.
O estado obsoleto dos forais foi denunciado nas Cortes, tendo D. João II impulsionado a
sua reforma. Assim, determinou a recolha e envio de todos os forais à Corte para se
proceder à respetiva remodelação, ou perderiam a sua validade.
Já no reinado de D. Manuel I, o movimento de reforma dos forais intensificou-se. O
monarca ordenou o envio à Corte de todos os forais que ainda não lhe haviam chegado e
nomeou uma comissão revisora.
Em 1520, deu-se por concluída a reforma da qual surgiram os forais novos ou
manuelinos. Estes regulavam somente os encargos e tributos devidos pelos concelhos à
coroa e aos donatários das terras.
50. Humanismo jurídico. Breve nota

A Escola dos juristas humanistas surge num contexto em que o Direito Romano começa
a ser encarado como uma das várias manifestações da cultura clássica. Desenvolvem-se
duas correntes:
- corrente historicista: valorizava o estudo crítico das fontes romanas, optando pela
reconstituição dos textos genuínos e depurando-os das interpolações introduzidas, isto é,
“purificando-os”
- corrente racionalista: reivindicava uma maior liberdade na interpretação dos textos, no
sentido de filtrar racionalmente o Direito Romano, substituindo-o pela razão

Esta Escola foi protagonizada por Alciato, Budé, Zasio, António de Gouveia e Cujácio.
Tanto esta como as escolas medievais partilham o Direito Justinianeu como objeto de
estudo, em detrimento do estudo do Direito pátrio. Esta Escola surge em Itália mas
desenvolve-se em França.
A Escola dos Humanistas limitava-se à pura especulação, mantendo-se ao nível do
Direito teórico associado a uma forte tendência erudita. Deste modo, o método do
humanismo jurídico não conseguiu sobrepor-se ao das escolas jurídicas medievais, que
assumia uma orientação prudencial, virada para o Direito prático e para as soluções
concretas.
52. O ensino do Direito

a) Antes de D. João III
O ensino do Direito em Portugal remonta à fundação da Universidade. Na prática,
apenas funcionava uma cadeira de Cânones (Direito Canónico) e uma de Leis (Direito
Romano) e não duas de cada, conforme determinação de D. Dinis.
O ensino destas cadeiras detinha uma posição privilegiada, sendo que os professores
recebiam uma remuneração mais elevada e o reitorado duplo deveria ser composto por
um aluno de cada uma das Faculdades (Cânones e Leis).
D. João II e D. Manuel melhoraram o nível da Universidade portuguesa, através de:

- contratação de bons professores estrangeiros
- concessão de subsídios aos estudantes
No início do século XVI, D. Manuel procede à alteração dos Estatutos da Universidade.
Existiam três graus: bacharel, licenciado e doutor. Os textos e métodos implementados
eram os mesmos adotados nas demais Universidades medievais. Ainda assim, muitos
estudantes portugueses continuavam a acorrer a universidades estrangeiras.
b) Instalação da Universidade em Coimbra

Desde a sua criação até ao reinado de D. João III, a sede da Universidade oscilou entre
Lisboa e Coimbra. Em 1537, fixou-se definitivamente em Coimbra com o intuito de
proceder a uma reforma profunda do ensino universitário.
Uma das principais medidas adotadas foi a renovação do corpo docente, com a
exoneração de muitos professores e a contratação de professores estrangeiros e
portugueses que se tinham destacado no exterior.
c) Organização dos estudos jurídicos segundo os “Estatutos Velhos”

Os Estatutos Manuelinos do início do século XVI constituem o primeiro regulamento
universitário completo, sucessivamente alterado por D. João III, D. Sebastião e Filipe I.
Até à reforma pombalina mantiveram-se em vigor os Estatutos Filipinos de 1598 –
Estatutos Velhos.
À luz destes, existiam duas Faculdades jurídicas. Na Faculdade de Leis, ensinava-se o
Corpus Iuris Civilis, enquanto que, na Faculdade de Cânones, se estudava o Corpus
Iuris Canonici.
O esquema de ensino consistia na leitura de um excerto da compilação pelo professor,
seguida de comentários sobre os argumentos falsos e verdadeiros, procurando refutar os
primeiros. O professor confrontava os argumentos com outros textos e concluía pela
interpretação mais razoável. O ensino era obrigatoriamente ministrado em latim.
53. A Segunda Escolástica. Seus contributos jurídicos e políticos

A Segunda Escolástica sucedeu ao humanismo jurídico.

Nos séculos XVI e XVII, a influência da Segunda Escolástica foi determinante no
repensar crítico da compreensão cristã do homem e da sociedade. De acordo com este
movimento, existe uma ordem jurídica natural, pela qual se afere a validade da ordem
jurídica positiva.
Nos finais do século XVIII, é autonomizada a disciplina da especulação jurídica sobre o
Estado e o Direito.
Para além de importantes contributos para a teoria do Estado, a Segunda Escolástica é
responsável pela criação do Direito Internacional Público Moderno. Destacam-se
Francisco de Vitória, Domingo de Boto, Francisco Suarez, D. Jerónimo Osório, Frei
Serafim de Freitas e Hugo Grócio.
Capítulo 4 – Período da formação do direito português moderno

§ 1. – Época do jusracionalismo
54. Correntes do pensamento jurídico europeu

As sucessivas reformas pombalinas inspiraram-se nas orientações filosóficas e jurídicas
da Europa do tempo.
a) Escola Racionalista do Direito Natural

A Escola Racionalista do Direito Natural reconduz o Direito natural a um código
minucioso de normas formuladas através de uma dedução racional, o que implica a
construção do Direito natural como um sistema positivo exaustivo.
Ao separar o Direito natural do Direito positivo, a Escola Racionalista do Direito
Natural facilita a rejeição daquele que está nas origens do positivismo. São de destacar
Hugo Grócio, Pufendorf, Thomasius, Wolff, Hobbes, Locke e Rousseau.
b) Usus modernus pandectarum

Manifesta-se a corrente do Usus modernus padectarum: nova metodologia do estudo e
aplicação do Direito Romano que faz a ligação entre a Escola dos Comentadores e a
Escola Histórica do Direito. Esta corrente representa o momento prático do
jusracionalismo. Contempla duas fases:
- fase mais prática
- fase influenciada pelo jusracionalismo, tendo-se em conta o Direito nacional
São de destacar Samuel Stryk e Pufendorf na transição de fases. Esta Escola teve pouca
influência em Portugal, misturada com a influência do jusracionalismo.
c) Jurisprudência Elegante
A Jurisprudência Elegante constituiu uma continuação da escola do humanismo jurídico
na Holanda, também com pouca influência em Portugal.
d) Iluminismo
O Iluminismo é um movimento de ideias que consiste na consideração da razão como
única fonte de conhecimento, o que levava a rejeitar toda a autoridade que não se
pudesse justificar perante o senso comum do pensador individual.
Os ideais iluministas exerceram muita influência em Portugal, através do pombalismo.
No contexto das monarquias absolutas do século XVIII, surge o despotismo iluminado,
característica dos governos de Luís XIV, Frederico II, José II e Marquês de Pombal: o
rei absoluto é o iluminado. O programa iluminista é, assim, o novo fundamento
ideológico das monarquias absolutas na Europa.

e) Humanitarismo
As correntes humanitaristas constituíram uma mistura de iluminismo, de cristianismo e
de utilitarismo, manifestadas no âmbito do Direito Penal e do tratamento penitenciário.
Teve influência em Portugal através de Mello Freire.
55. Reformas pombalinas respeitantes ao direito e à ciência jurídica

a) Considerações introdutórias
O programa geral de Pombal caracteriza-se por:
- absolutismo monárquico
- despotismo iluminado
- regalismo (submissão da Igreja Católica ao Estado)
- estatismo
Este era, assim, um programa completo de controlo da sociedade pelo Estado e do
Estado pelo ministro do Rei.
Os veículos das novas ideias são os estrangeirados, como Luís António Verney.
As reformas jurídicas de Pombal têm como objeto:
- modificações legislativas pontuais
- atividade científico-prática dos juristas
- ensino do Direito
b) A Lei da Boa Razão

As mudanças relativas à atividade científico-prática dos juristas consistiram na alteração
do sistema de fontes do Direito, concretizada pela Lei da Boa Razão (1769). A reta
razão racionalista é o novo dogma supremo da atividade de interpretação e integração
das normas jurídicas.
Os objetivos da LBR são:
- impedir irregularidades em matéria de assentos e quanto à utilização do Direito
subsidiário
- fixar normas precisas sobre a validade do costume
- determinar os elementos a que a interpretação podia recorrer no preenchimento de
lacunas
O esclarecimento de alguns aspetos da Lei da Boa Razão deu-se através dos Estatutos
da Universidade (1772).
Algumas das soluções operadas pela LBR:

- o Direito aplicável aos diferendos em litígio contém-se nas leis pátrias e nos estilos da
Corte, sendo que estes só são válidos se aprovados por assentos da Casa da Suplicação
- concretiza-se a autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicação, tribunal
supremo do reino. Os assentos dos Tribunais da Relação só alcançam valor normativo
com a sua confirmação
- são estabelecidos três requisitos à admissibilidade do costume:
- conforme à boa razão
- não contrariar a lei (abolição do costume contra legem)
- ter mais de 100 anos de existência
- o recurso ao Direito subsidiário está submetido à boa razão e ao Direito Natural e das
Gentes. O critério é concretizado pelos Estatutos da Universidade, que consiste em
averiguar qual o usos moderno, remetendo para os grandes autores da escola do usus
modernus pandectarum, cujas obras alcançam, assim, um valor normativo indireto

como fontes supletivas. A aplicação do Direito Canónico é relegada para os tribunais
eclesiásticos e a aplicação da Glosa de Acúrsio, da opinião de Bártolo e da opinião
comum é proibida
c) Os novos Estatutos da Universidade

A reforma pombalina dos estudos universitários é ainda mais ideológica que a LBR.
Em 1770, é nomeada uma Junta de Providência Literária para desvendar as causas da
decadência do ensino universitário e as respetivas soluções para tal.
Segue-se a apresentação do Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra, em
1771, uma crítica implacável que retoma as sugestões de Verney. Esta crítica não é
dissociável do propósito inicial de desacreditar o ensino e a influência da Companhia de
Jesus, até então preponderante na Universidade em Portugal.
Segue-se a elaboração dos novos Estatutos da Universidade pela referida Junta, os
Estatutos Pombalinos (1772). Para a reforma das Faculdades de Leis e de Cânones foi
determinante Azevedo Coutinho.
Foram descobertos os seguintes defeitos no ensino do Direito:

- preferência absoluta pelo Direito Romano e pelo Direito Canónico
- abuso do método bartolista
- respeito cego pela opinião comum
- completo desprezo pelo Direito natural e pela História do Direito
Assim, surge um novo curriculum dos estudos jurídicos:

- mantém-se a divisão por Leis e Cânones
- incluem-se novas matérias (Direito Natural, História do Direito, instituições do Direito
pátrio)
- o núcleo do ensino continua a ser o Corpus Iuris Civilis para o curso de Leis e o
Corpus Iuris Canonici para o curso de Cânones
- o curso foi reduzido de 8 para 5 anos
- estabelece-se um novo método e orientação do ensino: método sintético-
demonstrativo-compendiário, isto é, começar por uma panorâmica geral da cadeira,
seguida de uma complexificação progressiva, passar para outras proposições só depois
do esclarecimento científico das anteriores, edição de manuais adequados sujeitos a
aprovação oficial e lecionação de toda a matéria do programa
Nos Estatutos Pombalinos, faz-se uma regulamentação minuciosa pelo Estado do

programa das cadeiras e a imposição aos professores da escola jurídica considerada
preferível: a escola histórico-crítica ou cujaciana.
Para a aplicação subsidiária do Direito Romano, consagrava-se a doutrina do usus
modernus. Transparece um caráter ideológico regalista da reforma.
Um dos objetivos da Reforma era a organização de compêndios pelos professores. Até
este objetivo ser concretizado, utilizavam-se provisoriamente as obras estrangeiras,
tendo-se eternizado esta utilização. Mello Freire constitui uma exceção, por ter
publicado três manuais (História do Direito, Direito Civil e Direito Público).
Constata-se um esforço por introduzir as modernidades além-fronteiras. No entanto, os

progressos pretendidos ficaram aquém do que se desejava.
Verificaram-se críticas ao sistema vigente e novos projetos surgiram. Ainda assim, o
Estatuto manteve-se.

Em 1805, no reinado de D. Maria, aprovaram-se algumas medidas complementares ao
Estatuto.
57. O chamado “Novo Código”. Tentativa de reforma das Ordenações

Houve uma tentativa de reforma das Ordenações Filipinas no reinado de D. Maria I.
A necessidade de atualização das Ordenações era patente. Em 1778, é criada uma Junta
de Ministros com o objetivo de proceder à reforma geral do Direito vigente.
A tentativa de mera atualização acabou por falhar.
§ 2. Época do individualismo
58. Aspetos gerais do individualismo político e do liberalismo económico

A passagem do século XVIII para o século XIX foi marcada pelos seguintes momentos:
- difusão das ideias do Iluminismo e sucessão das revoluções liberais
- atitude crítica face ao Iluminismo e movimentos da Contra-Revolução, do
Romantismo e do Idealismo Alemão
- retoma dos princípios do Iluminismo e do Liberalismo, progressos económico e
científico e triunfo da burguesia
A conceção racionalista do Iluminismo está na base do liberalismo que se assume como

uma atitude fundamental de rejeição de autoridade ou de conhecimentos não julgados
criticamente pelo sujeito. O liberalismo privilegia o princípio da razão independente e a
oposição ao ensino de verdades consideradas absolutas.
É no princípio da soberania popular e nacional que assenta a origem do poder e é num

hipotético pacto social que o Estado encontra o seu fundamento. Este Estado deve
proteger os direitos individuais e originários do Homem. Estes postulados conduzem às
ideias de governo representativo, de monarquia constitucional e parlamentar, de
separação de poderes e de constituições escritas.
Estes princípios remontam à filosofia de S. Tomás de Aquino e à Segunda Escolástica.

Assim, o que há de original não são as ideias em si, mas o caráter universalista que elas
assumiram, organizadas num sistema completo e divergindo das conceções filosóficas
anteriores.
Assinala-se o retrocesso das ideias do mercantilismo do Estado polícia. O ponto de

viragem é protagonizado pelos adeptos da Escola Fisiocrática francesa, fundada por
Quesnay, os quais defendiam a existência de uma ordem económica natural.
Adam Smith e os seus discípulos superaram as traves mestras do pensamento fisiocrata,
impondo-se a ideia de livre câmbio internacional.
Foram os postulados económicos definidos por David Hume, Adam Smith e John Stuart
Mill que se impuseram na cena económica internacional.
59. Correntes do pensamento jurídico europeu

As principais correntes do pensamento jurídico europeu têm em comum a reação ao
Jusnaturalismo, associado à ideia de que existe um fundamento prévio, na natureza
humana, de todo o Direito positivo.
a) Positivismo jurídico. Escola da Exegese

O positivismo jurídico sucede ao jusracionalismo moderno que determinou a grande
cisão entre Direito Natural e Direito positivo.
Preconiza o abandono pela busca das causa últimas dos fenómenos, de modo a relevar
somente as leis que definem as relações constantes e invariáveis daqueles fenómenos. É
esta ideia que sustenta a base empirista de todo o positivismo que, no Direito, se traduz
nas normas positivas.
Os postulados do positivismo jurídico são os seguintes:

- o Direito identifica-se com a lei
- a ordem jurídica constitui um todo acabado
- o auge da plenitude lógica do ordenamento jurídico é conseguido através das
codificações modernas, ou seja, a razão escrita gerada pelo poder legislativo
omnipresente
- subalternização do costume enquanto fonte de Direito e redução da importância
conferida à jurisprudência e à doutrina
- o Estado assume-se como criador, por excelência, do Direito
A Escola da Exegese representa o expoente máximo das ideias preconizadas pelo

positivismo jurídico. Escola de origem francesa que se associou ao movimento
codificador e que atravessou vários momentos dos quais se destacam:
- entre 1804 e 1830: Delvincourt, Proudhon e Toullier
- entre 1830 e 1880 (auge): Duranton, Troplong e Aubry
- entre 1880 e 1900 (declínio): Baudry-Lacantineire e Guillouard
As principais ideias preconizadas pela Escola da Exegese são:

- a lei enquanto manifestação da vontade soberana
- a interpretação da lei de acordo com o método lógico-gramatical
- conceção estatista das fontes do Direito
- a lei como critério jurídico exclusivo
Estes postulados foram refutados por Gény, que defendia a livre investigação científica
do Direito. Acreditava que a Escola da Exegese conduzia à estagnação da ciência
jurídica, que não respondia às exigências impostas pela prática.
Mais tarde, os postulados desta Escola seriam retomados por Kelsen e pelo seu
positivismo normativista.
b) Escola Histórica do Direito

A Escola Histórica do Direito protagoniza a oposição ao Direito Natural clássico e ao
Direito Natural racionalista e prossegue a máxima “tudo é história, tudo muda, nada
permanece”.
Em 1814, Thibaut e Savigny protagonizam a seguinte disputa: Thibaut defendia o
movimento codificador e a necessidade da promulgação de um Código Civil para a
Alemanha, enquanto que Savigny se opunha à esta codificação, por entender que a
ciência jurídica estava impreparada para o efeito. Este último não se opunha à
elaboração de um Código Civil, antes fazia dependê-la de certas condições.
Os partidários desta Escola defendem que o Direito tem, por pressuposto, uma
dimensão histórica, uma vez que brota espontaneamente do espírito do povo.
Surgem duas fações na Escola Histórica:

- romanismo: despir o Direito Romano da sua génese histórica, transformando-se num
sistema acabado
- germanismo: estudo de áreas não tratadas pelos romanistas, com o intuito de construir
um sistema de Direito alemão assente na investigação histórica
A Escola Histórica do Direito caracteriza-se, assim, pelas seguintes ideias:

- dimensão histórico-cultural na origem de todo o Direito
- rejeição da existência de normas jurídicas universais e imutáveis, independentemente
do contexto espácio-temporal
- supremacia do costume, como modo de exteriorização do Direito
- oposição face ao movimento codificador e à estagnação a que conduz
Temos, deste modo, o positivismo sociológico da Escola Histórica.
c) Pandectística. Jurisprudência dos conceitos

A Pandectística é uma corrente do pensamento jurídico originária da Escola Histórica
do Direito, sobretudo da sua vertente romanista.
Na realidade, a doutrina da Escola Histórica do Direito transformou o Direito Romano
aplicável na Alemanha num sistema acabado que abstraía da tal génese histórica.
Assim, os Pandectistas preconizaram a elaboração de um sistema jurídico sistemático e
abstrato, do qual se destacam Puchta, Winscheid e Jhiering. Este último acaba por
evoluir para um sentido mais sociológico-programático.
A Pandectística retoma um novo positivismo formalista, procurando erguer um sistema
dogmático completo e fechado. Esta corrente desembocou na jurisprudência dos
conceitos que assenta na teoria das instituições: as normas jurídicas são passíveis de ser
reconduzidas a instituições e estas a um sistema. Assim, seria possível analisar e
interpretar o Direito, aplicá-lo e ainda preencher as lacunas da lei.
A dimensão conceitualista acentuou-se de tal modo que o método jurídico se passou a
cingir a operações lógico-formais, à margem de qualquer aplicação prática.
Esta perspetiva foi refutada por:

- Jurisprudência dos Interesses (Philip Heck)
- Escola do Direito Livre (Ehrliche)
60. Transformações no âmbito do Direito político

No âmbito do Direito público, a ressonância das ideias liberais fez-se sentir mais
rapidamente a partir da Revolução Liberal de 1820, por contraposição ao Direito
privado, mais resistente a mudanças. Esta Revolução implementou uma nova ordem
política e social.
Após a guerra civil, atingiu-se uma certa estabilização da monarquia constitucional.
61. Transformação no âmbito do Direito privado

No âmbito do Direito privado, as ideias liberais tiveram uma penetração mais lenta,
sobretudo em virtude da doutrina e da jurisprudência. Destacam-se as Ordenações, a Lei
da Boa Razão e o Código Civil de 1867.
62. Publicação e início de vigência da lei

a) Reflexão histórico-comparatística
O caráter imperativo da norma estaria intimamente ligado com a necessidade do prévio
conhecimento dos interessados, de acordo com os ideias iluministas.

A doutrina publicista alemã instrumentalizou a publicação da lei como forma de melhor
assegurar o primado da legislação do Estado, na segunda metade do século XVIII.
Assim se chega à necessidade da publicação formal e oficial da lei com o intuito de

permitir o seu conhecimento, ainda que presumido, a todos os interessados.
b) O problema no sistema jurídico português

Com um Decreto de 1833, deu-se a principal reforma portuguesa no âmbito da
publicação dos diplomas legais: extinção da Chancelaria-Mor do Reino e publicação
obrigatória das leis no Periódico Oficial do Governo ( = atual Diário da República).
Em 1841, alteraram-se os prazos para a entrada em vigor da lei após a sua publicação:
- 3 dias em Lisboa
- 15 dias no restante Portugal continental
- 8 dias nas ilhas
63. As codificações na Europa
a) Aspetos introdutórios
O século XIX é o século das codificações.
O movimento codificador consistiu na elaboração de grandes documentos legislativos
unitários, que obedeciam a uma lógica científica e que condensavam, de forma
autónoma, as normas dos diferentes ramos do Direito entretanto individualizados.
Determinantes filosóficas comuns:
- lastro racionalista
- objetivos de centralização e unificação jurídica
- movimento codificador enquanto reivindicação da nova burguesia
Particularidades do movimento codificador:

- Direito Civil: geração de Códigos Civis inspirada no Code Napoleon de 1804 e outra
no Código Civil Alemão de 1900
- Direito Penal: duas gerações de Códigos Penais: uma associada aos Códigos Penais de
Napoleão de 1810 e Bávaro de 1813 e outra inspirada no Código Penal prussiano de
1851
Distinção entre:
- codificação: intenção inovadora, no sentido de se proceder a uma autêntica
transformação jurídica, num certo ramo do Direito
- compilação: tradicionais coletâneas jurídicas, consistem na mera organização e
consolidação do Direito vigente (Corpus Iuris Civilis e Ordenações portuguesas)
b) O movimento codificador português

O movimento codificador português foi claramente impulsionado após a Revolução
Francesa e a implantação do Liberalismo em Portugal.
O Direito Comercial foi pioneiro na codificação com o Código Comercial de Ferreira

Borges (1833).
No domínio administrativo, o primeiro Código Administrativo data de 1842.
Já o primeiro Código Penal foi promulgado em 1852.
No âmbito do Direito Civil, o primeiro Código Civil português foi aprovado pela Cara
de Lei de 1867. O autor do projeto foi o Visconde de Seabra.
No âmbito do Direito Processual são fartas as codificações.

64. O costume. Os forais. O direito subsidiário
O costume enquanto fonte imediata de Direito foi o alvo predileto da Lei da Boa Razão.
O Código Civil de 1867 remeteu-o para o elenco das fontes mediatas sem força própria,
valendo apenas na medida em que o legislador o admitisse.
O decréscimo progressivo da importância dos forais na qualidade de estatutos jurídico-

políticos dos concelhos, acabou por conduzir à sua extinção, concretizada por Mouzinho
da Silveira em 1832.
O primeiro Código Civil Português estatuía o recurso à analogia e aos princípios de

direito natural conforme as circunstâncias do caso, para suprir as lacunas da lei.
Já o Código Civil de 1966 estipula o recurso à analogia e, na falta de caso análogo, a
criação de uma norma ad hoc por parte do julgador.

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História do Direito

1º ano Licenciatura em Direito

Comissão de Curso 1º ano 2016/2017

Ana Cláudia Pereira

Este resumo da matéria da unidade curricular de

Sem dúvida alguma, este instrumento de trabalho não

Algum erro encontrado, seja a nível técnico ou

A Comissão de Curso do 1º ano 2016/2017

História do Direito – CC1 FDUP 2

A História do Direito dispõe de um estatuto misto, segundo Mário Júlio de

A História do Direito, enquanto ciência histórica, é predominantemente história

A História do Direito é também uma ciência jurídica, pois distingue, no passado,

História do Direito – CC1 FDUP 3

São assinaladas três áreas fundamentais inerentes ao objeto da História do Direito:

História do Direito – CC1 FDUP 4

Podem estabelecer-se relações entre as duas classificações:

Traduz-se numa Não permite o

História do Direito – CC1 FDUP 5

Capítulo 1 – Noções fundamentais

Monárquica 753 a.C. – fundação de Roma

Republicana 510 a.C. – revolução republicana

Imperial 27 a.C. – começo do principado

História do Direito – CC1 FDUP 6

- critério jurídico-externo: divide a História de Roma pelas fontes de Direito

Época Sub-época Descrição Período

O Direito 753 a.C. – fundação

Lex Aebutia de 242 a.C.

Equilíbrio entre 30 a.C.

Declínio da 130 d.C.

Pós-clássica Confusão na vida Teodósio divide 230 d.C.

História do Direito – CC1 FDUP 7

Ocidente: 395 d.C.

Classicismo e 530 d.C.

História do Direito – CC1 FDUP 8

História do Direito – CC1 FDUP 9

História do Direito – CC1 FDUP 10

7. Ius scriptum e Ius non scriptum

História do Direito – CC1 FDUP 11

Verificamos que o ius civile e o ius praetorium se relacionam:

9. Ius Gentium e Ius Naturale

História do Direito – CC1 FDUP 12

História do Direito – CC1 FDUP 13

História do Direito – CC1 FDUP 14

Capítulo 2 – Organização política

História do Direito – CC1 FDUP 15

1 – familia, núcleo primitivo e originário cujo chefe se designa por paterfamilias

4 – tribus, circunscrições político-administrativas

História do Direito – CC1 FDUP 16

Duração do Local onde eram

História do Direito – CC1 FDUP 17

A par das magistraturas ordinárias, existem as extraordinárias:

Os poderes dos magistrados compreendiam:

História do Direito – CC1 FDUP 18

História do Direito – CC1 FDUP 19

O estabelecimento do principado dá-se com Otávio em 27 a.C..

História do Direito – CC1 FDUP 20

O papel de Diocleciano é fundamental:

História do Direito – CC1 FDUP 21