DIREITOS HUMANOS

REPRESENTARÁ, JUNTO COM ÉTICA, 15% DA PROVA DA OAB.

1 - Conceito
Direitos humanos não são direitos de criminosos. Direitos humanos são um conjunto de garantias e
prerrogativas do homem, que têm a finalidade de servir de limite ao poder do Estado.
2 – Evolução histórica
Os direitos humanos (vida, liberdade, propriedade, etc) são fruto da evolução histórica da humanidade.
Eles começaram a ganhar realce depois do cristianismo, não com este nome, mas com o
apregoamento da igualdade, fraternidade, etc. Voltemos à época da 2ª guerra mundial, quando se
observou que o ser humano sofreu um fenômeno de coisificação, e como coisa, tornou-se descartável,
de que foi exemplo, o holocausto propriciado pelos nazistas. Isso ocasionoou a criação da ONU, com a
carta de São Francisco, dela surgindo a declaração dos direitos humanos. Nesta declaração se diz,
dentre outras coisas, que se há de preservar a vida em razão da dignidade da pessoa humana. Esse
conceito de dignidade vem do pensamento tomista (de São Thomas de Aquino). A dignidade da pessoa
humana é um valor moral e jurídico, deduzido através de nossa racionalidade, que nos diferencia dos
demais seres e que nos torna não descartáveis e decorrendo disso, surgiu a necessidade de criação de
um sistema internacional de proteção ao ser humano. Sistema internacional, porque se percebeu que a
disciplina doméstica já não conseguia assegurar os principais direitos ao ser humano.
Mínimo existencial
Conceito de mínimo existencial (piso vital mínimo) Compreende o conjunto de direitos vitais mínimos,
sem os quais o ser humano não consegue sobreviver: vida, saúde, trabalho, etc. É o rol mínimo que o
ser humano deve ostentar para sobreviver. Na nossa constituição está assegurada a dignidade da
pessoa humana, e para isso é necessário não apenas preservar a vida, mas uma vida digna. A
constituição de Weimar do início do século 20- assegurava a todos os alemães a escola pública, numa
visão futurista.
3 –Dignidade da pessoa humana
Sempre que estivermos diante de um conflito de normas constitucionais, prevalecerá a que mais se
conformar à dignidade da pessoa humana.
Teorias sobre o que são direitos humanos
Há três grandes teorias:
- teoria jusnaturalista - os direitos humanos estariam situados numa ordem perene, imutável,
permanente, que precede o próprio homem. Estariam inseridos na própria natureza das coisas, não se
trata de uma criação humana.
- teoria positivista - diz que os direitos humanos são criados pelo homem e estão positivados em
normas jurídicas, estão ligados à uma atuação humana.
- teoria de Chaim Perelmam - os direitos humanos estariam ligados a uma concepção internacioanal e
moral dos direitos humanos.
Estas teorias não se excluem, elas se aglutinam. A partir de uma crença de valores perenes e normas
morais, é possível fomentar o legislador a criação de normas jurídicas protetoras dos direitos humanos.
É preciso diferenciar algumas expressões:
Direitos do homem -
Direitos fundamentais -
Direitos humanos -
Direitos do homem - é uma expressão que identifica direitos naturais. Hoje em dia é difícil pensar em
um direito natural que não esteja já positivado, que já não tenha sido objeto de proteção.
Direitos fundamentais -são aqueles direitos mínimos, os bens da vida mais importantes, colocados
topograficamente numa constituição ou nas leis internas de um dado país, como se dá no Brasil
Direitos humanos - compreende este mesmo rol, mas localizado em tratados internacionais. Hoje há
quem diga que há direitos humanos fundamentais, porque há uma dupla proteção, tanto das
constituições quanto dos tratados internacionais.
Características dos direitos humanos
A classificação doutrinária das características que os direitos humanos apresentam é a seguinte:
1 - Historicidade
É característica de algo que é histórico, os direitos humanos advém da antiguidade, aliás, o código de
Hamurábi já garantia o direito do cidadão de não se submeter a um tratamento desumano do
governante. Outros exemplos são o cristianismo, o iluminismo, etc, o que nos leva a conclusão de que
eles surgiram ao longo da história da humanidade.
2 - universalidade
Com a criação das nações unidas, foi fomentada a criação de tratados internacionais para proteção
destes direitos humanos. O principal é o sistema da ONU de proteção do direitos humanos - há também
o sistema americano, sistema europeu, sistema africano, etc. No final da década de 40 duas grandes
correntes se formaram:
- corrente universalista - tese vencedora - os direitos humanos devem ser implantados onde quer que
haja um ser humano. Onde quer que haja um ser humano, ele deverá titularizar estes direitos, não
valendo quaisquer oposições de ordem territorial ou religiosa.
-corrente relativista forte - os valores de uma dada sociedade poderiam servir de óbices à implantação
de direitos humanos, tendo estes direitos que se amoldar à sociedade. Fundamentavam dizendo que só
a cultura pode validar as normas protetivas, porque se não houvesse aceitação, as normas seriam
vigentes mas inaplicáveis.
-corrente relativista fraca – afirma o mesmo, mas dizendo que em alguns casos poderia ser implantado
de forma contrária à cultura local. O professor cita o exemplo da cultura árabe, japonesa, etc., onde as
mulheres andam atrás dos maridos, porque essas não estariam em pé de igualdade com eles. O
professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho - fala que devem ser aplicados onde quer que se encontrem,
quiçá o universo.
3 - Imprescritibilidade
Eles não se escoam. Não há perda deles pelo passar do tempo. Mas isso é relativo, porque eles não
podem ser opostos erga omnes todo o tempo. Ex. causas de legitima defesa, situações de crise
constitucional - estado de guerra, estado de sítio – nestes casos suprimem-se direitos - art. 135 e 136,
CF.
4 - Inalienabilidade
Não podem ser alienados, transferidos, a qualquer título, porque ninguém transfere sua humanidade.
Mas isso também é relativo, porque posso transferir, por exemplo, minha propriedade.
5 – Irrenunciabilidade
Ninguém pode abrir mão de sua condição de ser humano, por isso são irrenunciáveis.
6 - Limitabilidade
Servem de limitação ao poder estatal
7 - Inviolabilidade
Não podem ser maculados por nenhuma norma infraconstitucional ou ato normativo, sob pena de
punição dos responsáveis nas esferas penal, cível, administrativa.
8 - Efetividade
Norberto Bobbio - dizia que o desafio atual não é mais declarar direitos, mas sim tornar efetivos esses
direitos. Essa efetividade passa por uma ação direta do estado, para que esse promova a saúde,
esporte, lazer, previdência, inclusão digital, inclusão dos mais pobres nas universidades públicas, etc,
para que se efetive a igualdade.
9 - complementaridade/indivisibilidade
Os direitos fundamentais devem ser analisados e interpretados de maneira conjunta. Todos devem ser
analisados de forma interativa, como se fossem faces de um mesmo poliedro.
10 - concorrência
Todos devem ser exercidos simultaneamente. Ex do repórter, que ao noticiar um fato (direito à
informação), emite uma crítica (direito de opinião).
11 - Interrelacionalidade/indissociabilidade
Ligação de um direito em outro. Os direitos humanos são inerentes, essenciais, porque integram o ser
humano em sua inteireza, não podendo dele ser retirados.
12 - vedação do retrocesso
O estado não pode reduzir o âmbito de proteção dada ao ser humano, pode apenas ampliá-los. Ex. art.
60, §4º, CF.
Diferenças terminológicas entre geração e dimensão
Geração de direitos humanos - comportamento linear no tempo e no espaço - dá a idéia errada de
ruptura, de substituição, como se uma geração viesse a substituir a outra. Dimensões de direitos
humanos - dá a idéia de que o surgimento de um direito humano se dá simultaneamente aos demais
préexistentes. O professor prefere a expressão dimensão.
Gerações/dimensões dos direitos humanos
1 - Primeira geração/dimensão:
Liga-se à luta pelos direitos civis e políticos. O marco inicial foi a Magna Carta de 1215, assinada pelo
Rei João sem terra. Nessa época havia uma super tributação. Com a morte do Rei Ricardo Coração de
Leão, o Rei João sem terra (assim chamado porque como Ricardo era o rei, ele não tinha direito às
terras) assume o trono e passa a perseguir os saxões, que tinham apoiado Ricardo. Estes o procuram e
lhe impõem a Magna Carta. Frase simbólica da época - “o vento poderia entrar na choupana de um
camponês, mas o rei não poderia nela penetrar sem a permissão deste.” São os chamados direitos de
resistência - significanto um “não” ao estado, como o artigo 5º, CF, que diz o que o estado não pode
fazer, são direitos de resistência ao arbítrio do estado.
2 - Segunda geração/dimensão
Direitos de igualdade. A revolução industrial propiciou um forte desenvolvimento tecnológico, mas
verificava-se uma grande exploração do ser humano, surgindo movimentos que exigiam o respeito
mínimo ao trabalhador. Isso teve reflexos no começo do século XX, tanto que a OIT - 1917, surge antes
da ONU. Por isso fala-se em direitos sociais e culturais (Ex. jornada de trabalho, insalubridade, lazer,
etc). Constituição mexicana - 1917 - tom nacionalista, defrontava-se na época com os trustes e cartéis,
combatendo-os. Constituição de Weimar - 1919 - opunha-se ao Nazismo - com a ascensão do partido
nazista foi destruída a república de Weimar – uma constituição avançada para seu tempo, que previa
há quase 100 anos, acesso a direitos previdenciários (aposentadoria), cultura, etc.
3 - Terceira geração/dimensão
Direitos de solidariedade. Verificou-se, após a 2ª guerra mundial, o surgimento de direitos que
ultrapassavam o ser humano. São o que hoje conhecemos como direitos difusos. O mundo ficou
polarizado entre os EUA e União Soviética. Era a época da guerra fria, com constante ameaça do
holocausto nuclear. Em face disso, surgiu um forte movimento pela preservação da paz mundial,
preservação do trabalhador contra a robotização, preservação do meio-ambiente, etc. A terceira
dimensão foca o que hoje é legislado - genética, meio ambiente, etc.
4 - Quarta geração/dimensão
Norberto Bobbio – em seu livro - A era dos direitos - lança a idéia de uma 4ª dimensão de direitos
humanos – O direito dos povos. Refere-se ao cuidado da engenharia genética, criação de seres
bestiais, descarte deste material modificado na natureza, Criação de soldados universais, etc. Usos
bélicos - o professor questiona porque houve a decodificação do DNA do tiranossauro rex, senão para
uso bélico. Há também o direito à água, direito à proteção dos países mais pobres, direito à informática
- porque as pessoas que não têm formação mínima na informática não conseguem bons empregos e
nem informação, direito à democracia - governos que representem o povo, etc
5 - Quinta geração/dimensão
Direitos humanos de 5ª geração/dimensão foi uma idéia lançada pelo brasileiro Paulo Bonavides, que
fala em direito permanente à paz. Seria o direito à tolerância (convivência dos opostos). Esse direito
não pode ser entendido como direito ao intervalo entre duas guerras.
6 - Sexta geração/dimensão
Direito à água potável. Recentemente surgiu debate sobre a água potável, que está sendo racionada,
tanto que um litro de água, dependendo da marca, pode custar mais que um litro de gasolina. Isto nos
diz que está sendo considerado artigo raro, como o petróleo.
SEGUNDA PARTE - DIREITO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS
Terminologia Os tratados internacionais têm uma nomenclatura própria. Há diferença entre tratado,
pacto, estatuto, carta.
Tratado - A palavra “tratado” tem um sentido mais genérico, da qual seriam espécies as demais. Tem
também uma maior solenidade, é usada para os temas mais importantes, para os acordos
internacionais mais solenes.
Convenção - identifica um acordo onde são estatuídas regras gerais do direito internacional.
Pacto - São compromissos recíprocos assumidos entre estados. São “Tratados” multilaterias (termo
que designa a participação de vários estados).
Carta/estatuto - identifica a criação de um organismo internacional. Ex. carta de São Francisco de
1945 que cria a ONU. A palavra estatuto também é usada para criação de cortes internacionais - ex.
TPI (Tribunal Penal Internacional).
Concordata - tratado internacional patrocinado pelo Vaticano para regular a aplicação do direito
Canônico nos diversos estados signatários.
Protocolo - diz respeito às regras de aplicação das normas do pacto principal, pode também ter a
função de acrescentar direitos ao pacto principal. Ex. pacto de São José da Costa Rica - 1969 -
garante-se o direito à vida e veda-se a pena de morte, respeitada a legislação nacional (se o signatário
tivesse previsão da pena de morte poderia aplicá-la). Houve um adendo, onde se vedava a pena de
morte em qualquer caso. Mas como fazer, o Brasil prevê a pena de morte em caso de guerra declarada.
Prevalece a regra internacional ou a constitucional. Entende-se que deve prevalecer a regra
constitucional local. O Professor falou sobre o art. 5º, §3º, CF - Incorporação de tratados internacionais
sobre direitos humanos.
Vigência dos tratados internacionais sobre direitos
humanos
Teoria monista - entende que o direito é um só no mundo inteiro, só com a assinatura já estaria
vigorando no Brasil – incorporação automática - art. 5º, §2º, CF - se não exclui outros direitos humanos,
estes estariam incluídos pela mera assinatura. Teoria dualista - No art. 84, VIII, CF fala-se que não
basta a mera assinatura do presidente, mas seria também necessária a aprovação pelo congresso
nacional. Fundamentação: No art. 59, CF - uma da espécies normativas, o decreto legislativo é o
instrumento pelo qual o congresso transfere sua competência. Em 2008 - convenção de Nova Iorque -
trata dos direitos inclusivos das pessoas deficientes. Hoje é o único tratado internacional que vale como
emenda constitucional, porque posterior à emenda 45/2005, que acrescentou o parágrafo terceiro ao
artigo quinto do texto constitucional.
FORMAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS INTERNACIONAIS
Fase das negociações/negociação preliminar
Às vezes as negociações podem durar anos, até pelas dificuldades lingüísticas. Após o presidente apõe
sua assinatua
Fase legislativa
Aprovação pelo congresso nacional O Brasil prevê ainda a promulgação e publicação. Próxima aula -
Hierarquia dos tratados e convenção de San José da costa rica.
FORMAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM
DIRIETOS HUMANOS
Podem ser incorporados à constituição por meio de emenda constitucional (art. 5º, §3º, CF). Os
tratados anteriores à emenda de 2004, que estabeleceu esse parágrafo terceiro, serão incorporados
como supralegais.
Incorporação de tratados
A teoria monista – diz que só haveria um direito no mundo, do qual o nosso seria participante. Uma vez
assinado o tratado pelo presidente, ele seria automaticamente incorporado ao ordenamento jurídico.
Teoria dualista (incorporação legislativa) – antes da incorporação, é necessária a assinatura do
presidente da república e referendum pelo congresso nacional.
Convenção internacional sobre a eliminação de todas as
formas de discriminação racial (ONU, 1965)
Esta convenção tem como contraponto o nazismo, é uma convenção contra a discriminação étnica.
Qualquer doutrina baseada em superioridade de raças é leviana, conforme comprovação científica.
Esta convenção tem aplicabilidade restrita, só vale para fobia racial, qualquer outro direito deve ser
regulado por outras leis.
Definição de discriminação racial (Art. 1º - da convenção)
Toda distinção, exclusão, restrição ou preferências baseada em raça, cor descendência ou origem
nacional que tenha o intuito de excluir ou diminuir o individuo perante a sociedade. Incita-se que o
estado afaste a prática discriminatória, criminalizando a conduta e adotando ações afirmativas que
visem diminuir discriminações históricas, investir na segunda geração de direitos humanos, o estado
tem que investir em saúde, educação, etc, com vistas a integrar essa população discriminada
historicamente.
Comitê sobre eliminação de discriminação racial:
Pode levar o estado praticante de discriminação à Corte internacional de justiça. Incentiva-se a
tolerância, à convivência harmoniosa entre os seres humanos diferentes. O professor entende que
preconceito racial é má formação de caráter. É razoável que o estado diferencie direitos para nacionais
e estrangeiros. Não é preconceito, porque visa preservar a soberania nacional. A propaganda racista
também é uma prática de discriminação, por isso pune-se, pela legislação brasileira, severamente a
propaganda neonazista, determinando a apreensão e destruição do material, além da
responsabilização de seus praticantes. Art. 20 da lei racial. Tudo isso tem por pano de fundo a
preservação da dignidade da pessoa humana.
Discriminação positiva (ações afirmativas)
São ações protetivas especiais e temporárias que visam a melhoria da vida de determinadas classes de
pessoas, comunidades ou grupos de indivíduos, para que possam equiparar-se ao restante da
sociedade, por conta da discriminação histórica que sofreram. Essas ações visam reduzir
desigualdades.
Direitos protegidos
Isonomia diante da lei – direito a tratamento equânime nos tribunais e nos órgãos públicos. Direito à
segurança e proteção contra a violência. Em oposição à entidades como a KU-KLUX-KLAN. Direito de
votar – protegeu-se esse direito, porque em alguns países certos indivíduos nacionais (não
estrangeiros, porque aí é soberania nacional), eram impedidos de votar. Direito à educação de
qualidade.
Mecanismos de implementação
Sistemas de relatórios
Sistemas de comunicações interestatais
Sistema de comunicações individuais
Uma vez detectada a violação, o comitê encaminha um parecer à
ONU, que pode responsabilizar o estado perante a corte internacional de
justiça.
CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A
MULHER (ONU, 1979)
Histórico
Embora seja de ampla aceitação, foi a que mais recebeu reservas de seus signatários (por questões
religiosas, culturais ou mesmo legais). Reserva – é o direito de não aplicar determinado artigo da
convenção. Conseqüências - Qualquer discriminação contra a mulher produz danos irreparáveis à
mulher e, por conseqüência, à família.
Conceito – art. 1º
Discriminação contra as mulheres significa toda distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que
tenha por objetivo discriminar ou diminuir os direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos
político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Segundo o professor, a
discriminação é o início de um processo de violência. Ex. nazismo.
Ações afirmativas
– visam diminuir as desigualdades sofridas pelas mulheres. Ex. cargos públicos – 35% dos cargos
devem ser ocupados por mulheres
Medidas urgentes
Também podem ser adotadas medidas urgentes. São medidas que visam erradicar qualquer atitude ou
contexto de violência contra a mulher e também permitir-lhe o acesso aos direitos de segunda
dimensão. Os estados devem aderir, adaptando suas leis aos seguintes itens:
- tornar efetivo o direito de igualdade
- garantir o amplo acesso da mulher aos tribunais e outros órgãos de justiça.
- estabelecer medidas que eliminem quaisquer discriminações individuais ou empresariais.
COMITÊ SOBRE ELIMINAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO CONTRA
A MULHER (CEDAW em inglês)
Composto de 23 peritos de grande prestígio, aos quais incumbe analisar informações dos estados
referentes à implantação deste pacto, podendo ainda apresentar sugestões ou recomendações à ONU.
Cria mecanismo de petição individual que permite que a mulher denuncie atos de violência ao comitê,
que irá instaurar um inquérito semelhante ao inquérito policial para investigar a denúncia (protocolo
facultativo de 1999).
CONVENÇÃO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS,
DESUMANOS OU DEGRADANTES (ONU, 1984)
Há uma outras, da África, Europa, das Américas (esta de 1985, patrocinada pela OEA).
Dentre os direitos protegidos:
- Respeito aos indivíduos
- Padrões mínimos para o tratamento de prisioneiros.
Tortura
Infligir suplícios físicos e/ou psicológicos ao indivíduo. Definição (art. 1º) Todo e qualquer ato pelo qual
sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa, com o fim de
obter dela ou de terceira pessoa confissões, castiga-la, intimidar ou coagir, ou por motivos de
discriminação de qualquer forma, quando isto é praticado por funcionário público. Inspirou a lei 9455/97
- contra tortura no Brasil.
Direitos
- Consagra a proteção contra os atos de tortura ou outras formas de tratamento cruel, desumano ou
degradante.
- Direito de não ser extraditado ou expulso para estado onde corra risco de ser torturado.
- Indenização em caso de tortura
- A Denúncia será analisada com imparcialidade.
- Não haverá tortura para obtenção de confissão.
A convenção também veda a derrogação da cláusula de proibição da tortura (art. 2º). A tortura é delito
contra o direito internacional, sendo o estado obrigado a apurar a prática e, se ocorrida, punir o
praticante (jurisdição compulsória e universal – pode buscar o responsável onde estiver).
COMITÊ CONTRA A TORTURA
É um comitê formado por 10 integrantes, eleitos pelos estados, representados na assembléia geral da
ONU. Seus integrantes têm isenção, imunidade para atuar (art. 18 e seguintes da convenção). Curso
Atuam através do recebimento de denúncias e instauração de apurações investigatórias (investigação
semelhante à investigação formal, como nós a conhecemos). Apurada a prática, faz-se relatório e
denuncia-se à ONU, que representa o estado perante a CIJ (corte internacional de justiça).
CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA (ONU, 1989)
É o tratado com maior número de signatários.
Conceito
Criança, para a convenção, é toda pessoa humana com idade menor de 18 anos, salvo se o
ordenamento local estabeleça idade diferente. Entretanto veda-se a aplicação de pena de morte e
prisão perpétua para menores de 18 anos. A convenção parte do princípio de que a família é a unidade
básica e fundamental da sociedade, devendo as crianças receber proteção especial e absoluta
prioridade de assistência.
Proibições
Proíbe o recrutamento e engajamento nas forças militares dos menores de 15 anos.
Princípios
- Não discriminação
- Devem os estados perseguir os interesses e a formação cultural das crianças.
- Vida e desenvolvimento plenos
- Participação nas decisões sobre sua vida (claro que em cotejo com as opiniões dos pais)
Direitos protegidos
-vida
- proibição de pena de morte
- nacionalidade
- liberdade de locomoção
- proteção diante da separação dos pais.
- proteção contra a imigração ilícita (visa proteger o trafico de crianças para retirada de órgãos)
- acesso aos serviços de saúde
- educação primária compulsória e gratuita
- proteção contra o abuso e exploração sexual
- nível de vida adequado
COMITE SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA
Averigua a aplicação e exige relatórios dos estados sobre a aplicação da convenção. A convenção tem
especial preocupação com o trabalho infantil, engajamento em exércitos e pedofilia. A pedofilia anda de
mãos dadas com a prostituição infantil. O Brasil é conhecido internacionalmente pelo turismo sexual. Há
a figura do pai/mãe de estrada: são pessoas que pagam aluguel aos pais para utilizarem as crianças
em casa prostituição. Há também o buling, onde as crianças aprendem por mimetismo, por imitação da
conduta dos pais, a discriminar seus coleguinhas, prática também condenada. Responsabilidade dos
estados de punirem as práticas de violência contra a criança, porque ter a vida protegida não é só
direito de não ser morto, violentado, explorado, mas também ter condições de um desenvolvimento
pleno, com acesso a serviço público de qualidade, com nível de vida digna, com felicidade.
Temas mais relevantes
- Forças armadas para menores de 15 anos
- Pedofilia- internet
- Trabalho infantil
Conferir mais informações no site da ONU.
PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (OEA- 1969)
Foi assinado em 1969, mas só entrou em vigor em 1978, após a décima ratificação (Peru). O Brasil
somente o ratificou em 1992, após o fim da ditadura militar. A convenção apenas pode ser ratificada por
Estado americanos, integrantes da OEA. A convenção vem como um contraponto à política
discriminatória que ocorria na época, com os estado autoritários. A OEA Cria a corte americana de
direitos humanos, que tem sede em Costa Rica. Nota – a maior parte das cortes tem sede em Haia.
Foi nesta convenção que o legislador se inspirou para fazer o artigo 5º, CF.