PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Proteção de dados, inteligência artificial

e crianças

Ana Frazão140

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A economia digital centrada nos dados vem trazendo
transformações em ritmo acelerado, muitas vezes sem as
reflexões jurídicas e éticas necessárias. Parte dessa dificuldade
deve-se à assimetria informacional. Com efeito, na economia
movida a dados, os algoritmos constituem verdadeiras caixas-
pretas, pois ninguém sabe ao certo como funciona esse poder
de ação e de predição141.
Como descreve Shoshana Zuboff142, o “capitalismo de
vigilância” apropria-se da experiência humana por meio de
operações propositadamente ocultadas para transformá-la
em produção e vendas. Na economia digital, os dados são
vistos como mercadorias valiosas, cuja extração exige uma
ampla vigilância de seus usuários. A “sociedade de vigilância”
é, portanto, a outra face do “capitalismo de vigilância”.
É verdade que a coleta de dados não é algo propriamente
novo, sendo a história marcada por inúmeras experiências e
avanços na tarefa de obter, coletar e acessar dados. Entretanto,
140
Advogada e Professora Associada de Direito Civil, Comercial e Econômico
da Universidade de Brasília – UnB.
141
FRAZÃO, Ana. Plataformas digitais, Big Data e riscos para os direitos de
personalidade. In: TEPEDINO, Gustavo. MENEZES, Joyciane Bezerra (coords).
Autonomia privada, liberdade existencial e direitos fundamentais. Belo Hori-
zonte: Fórum, 2019, p. 341.
142
ZUBOFF, Shoshana. [Entrevista concedida a] Finding ctrl., 2019. Disponível
em: https://findingctrl.nesta.org.uk/shoshana-zuboff/. Acesso em 26 jul. 2020.
Cf. também ZUBOFF, Shoshana. The age of surveillance capitalism. The fight for
a human nature at the new frontier of power. New York: Public Affairs, 2019.

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o Big Data e o Big Analytics possibilitaram que tais atividades

ocorressem de forma muito mais eficiente, com mais veracidade,
velocidade, variedade e volume143. Mais do que isso, o Big
Data e o Big Analytics permitiram, a partir da coleta e do
registro de dados, utilizações e aplicações que não seriam
sequer imagináveis há poucos anos e que, na ausência de uma
regulação adequada, passaram a ser realizadas sem limites e
com resultados que podem se projetar para sempre144.
O ponto de partida para essa engrenagem é, claro, a coleta
de dados, cada vez mais maciça e, muitas vezes, realizada sem
o consentimento de seus titulares. De acordo com a pesquisa
empírica realizada por Chris Hoofnagle e outros145, hoje se pode
dizer que é impossível evitar o rastreamento digital (online
tracking), em razão da utilização crescente de tecnologias e
mecanismos que os usuários não têm como evitar146.
Daí a conclusão de Jack Balkin de que o Big Data
corresponderia ao “novo óleo” da economia: assim como
o funcionamento das máquinas e das fábricas na era da
Economia industrial dependia do óleo, a chamada “Sociedade
dos algoritmos” depende de imensas bases de dados, que

143
FRAZÃO, Ana. Fundamentos dos dados pessoais – Noções introdutórias
para a compreensão da importância da Lei Geral de Proteção de dados. In:
FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato (coords). Lei Geral
de Proteção de Dados e suas repercussões no Direito Brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2019. E-book, pp. 25-63 (p. 57); ROSS, Alec. The industries
of the future. Nova York: Simon & Schuster, 2016.
144
FRAZÃO, Ana. Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 27
145
HOOFNAGLE, Chris Jay; SOLTANI, Ashkan; GOOD, Nathaniel; WANBACH,
Dietrich J. Behavioral advertising: the offer you can’t refuse. Harvard Law &
Policy Review, v. 6, pp. 273-296, 2012.
146
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 29.

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podem ser coletados e analisados facilmente e a baixo custo147.

O objetivo da “Sociedade dos Algoritmos”, como adverte o
autor, é praticamente sua onisciência: isto é, a habilidade não
apenas para saber, mas também para predizer, o máximo
possível, sobre quem está fazendo o que, quando e onde148.
A introdução da inteligência artificial é mais uma etapa
da tentativa de decodificar as pegadas digitais das pessoas,
inferindo e predizendo até mesmo aquilo que ninguém revela
e, muitas vezes, não tem nem mesmo consciência. Por meio
do aprendizado da máquina, os algoritmos podem “aprender”
a modificar sua própria estrutura e suas regras sem que haja
controle ou mesmo previsibilidade sobre tais alterações e os
resultados que daí decorrerão.149
Assim, o chamado “capitalismo de vigilância” dá origem a
uma nova espécie de poder, muito mais temido: o poder que
Shoshana Zuboff150 intitulou de instrumentarian power. Trata-se
de um poder sem precedentes na história, que se vale de uma
arquitetura computacional automatizada de redes, dispositivos
e espaços artificialmente inteligentes, conectados à internet e
cada vez mais onipresente.
Se tal processo já é extremamente preocupante em relação
a adultos, o é ainda mais em relação a crianças, o que exige
um cuidado adicional na proteção dos dados destas, como o
presente artigo passará a expor.
147
BALKIN, Jack M.. Free Speech in the Algorithmic Society: big data, private
governance, and new school speech regulation. UC Davis Law Review, Davis, v.
51, n. 3, p. 1149-1210, fev. 2018. Disponível em: https://lawreview.law.ucdavis.
edu/issues/51/3/Essays/51-3_Balkin.pdf. Acesso em: 20 jul. 2020.
148
BALKIN, Free Speech, cit., 1155.
149
FRAZÃO, Plataformas digitais, Big Data e riscos para os direitos de per-
sonalidade cit., p. 340.
ZUBOFF, Shoshana. [Entrevista concedida a] Finding ctrl., cit. Cf. também
150

ZUBOFF, Shoshana. The age of surveillance capitalism, cit.

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2. SER CRIANÇA EM UMA SOCIEDADE DE VIGILÂNCIA

De acordo com Shoshana Zuboff, o capitalismo de vigilância
utiliza-se de toda a experiência humana, incluindo vozes,
personalidades e emoções, como matéria-prima gratuita para
ser traduzida em dados comportamentais151. Essa forma de
vigilância, segundo Bruce Schneier152, espraia-se facilmente,
porque é feita em massa e de forma barata, escondida,
automática e ubíqua.
Apenas para se ter uma dimensão do risco para os usuários,
o professor Martin Hilbert, especialista em Big Data, afirma
que, com 150 “curtidas”, determinados algoritmos podem
saber mais sobre uma pessoa do que seu companheiro e que,
com 250 “curtidas”, os algoritmos podem saber mais sobre
uma pessoa do que ela mesma153.
A economia movida a dados e o capitalismo de vigilância
são, portanto, duas facetas da mesma moeda, pois, quanto
mais importantes os dados, mais estímulos haverá para o
exercício da vigilância, e quanto maior a vigilância, maior será
a extração dos dados.
Muito além de aperfeiçoar estratégias econômicas já
existentes, como as classificações e perfilizações (profiling)
e como o targeting marketing, os dados processados têm
implicações que podem levar à total modificação do cenário
econômico, social e político.

151
ZUBOFF, Shoshana. The age of surveillance capitalism, cit., p. 8.
152
SCHNEIRER, Bruce. Data and Goliath. The hidden battles to collect your
data and control your world. New York: W.W. Norton & Company, 2015, p. 57.
Cf. FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 30.
153
LISSADY, Gerardo. “Despreparada para a era digital, a democracia está
sendo destruída”, afirma guru do “big data”. BBC. 9 abr. 2017. Disponível em
https://www.bbc.com/portuguese/geral-39535650. Acesso em 27 jul. 2020.

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Com efeito, os sistemas de inteligência artificial estão hoje

sendo programados para a extração de padrões e inferências a
partir dos quais são tomadas, de forma automatizada, decisões
sobre questões objetivas, mas atreladas a importantes dados
sensíveis, assim como decisões subjetivas, que envolvem
complexos juízos de valor, como (i) avaliar características, a
personalidade, as inclinações e as propensões de uma pessoa,
inclusive no que diz respeito à sua orientação sexual; (ii) analisar
o estado de ânimo ou de atenção de uma pessoa; (iii) identificar
estados emocionais, pensamentos, intenções e mesmo mentiras;
(iv) detectar a capacidade e a habilidade para determinados
empregos e funções; (v) analisar a propensão à criminalidade;
(vi) antever sinais de doença, inclusive depressão, episódios
de mania e outros distúrbios, mesmo antes da manifestação
de qualquer sintoma154.
Como se vê, a inteligência artificial vem sendo utilizada para
análises que abarcam as respostas para as nossas perguntas
mais difíceis, como decisões e diagnósticos, que, além de
representarem uma verdadeira devassa na intimidade das
pessoas, ainda terão impactos nas possibilidades e no acesso
destas a uma série de direitos e oportunidades155. Imagine-
se então o poder de tais algoritmos quando eles começam a
coletar dados do indivíduo desde a sua mais tenra infância.
Os sistemas de inteligência artificial, aliás, preocupam
tanto quando acertam como quando erram. Preocupam
quando acertam, pois podem revelar aspectos íntimos de
nossa personalidade que gostaríamos de manter em segredo,
até porque podem ser utilizados para nos tolher o exercício
de direitos e oportunidades156. Preocupam quando erram,

154
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 35.
155
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 35.
156
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 37.

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pois desconfiguram a nossa individualidade, atribuindo-nos

características que não temos e que também podem ser
utilizadas para nos tolher direitos e oportunidades, com o
agravante de que tais decisões podem ser baseadas em juízos
totalmente equivocados157.
O mais importante é que isso é feito a partir de uma série de
dados que até podem parecer irrelevantes para o usuário, tais
como suas buscas na internet, tempo gasto em redes sociais,
“curtidas” sobre determinadas questões, músicas e locais de
sua preferência, entre outros. É com base nesses dados, que
depois são convertidos em novos dados, que a inteligência
artificial age para exercer a predição, considerada um input
central para os processos decisórios158.
Caminhamos, portanto, para uma sociedade de classificação,
como diria Stefano Rodotà159, ou para um cenário em que os
perfis se transformam em verdadeiras representações virtuais,
corpos digitais ou mesmo sombras delas, como diria Danilo
Doneda.160
Ao refletir sobre esse processo, Jonh Cheney-Lippold161
aponta para o fato de que os algoritmos hoje agregam e
controlam nossas identidades “datificadas” (datafied selves),
sendo que são essas vidas codificadas que passarão a definir

157
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 37.
158
AGRAWAL, Jay; GANS, Joshua; GOLDBARF, Avi. Prediction machines. The
simple economics of artificial inteligence. Boston: Harvard Business Review
Press, 2018.
159
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância. A privacidade hoje.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Trad. Danilo Doneda e Laura Cabral Doneda,
p. 111-139.
160
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 174-175.
161
CHENEY-LIPPOLD, John. We are data. Algorithms and the making of our
digital selves. New York: New York University Press, 2017, p. xiii-7.

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não apenas quem somos, mas também quem seremos, na

medida em que os dados nos representam ao mesmo tempo
que nos regulam162.
Se tal cenário já é preocupante para adultos, imagine-se
então para crianças e adolescentes. Não é difícil concluir,
portanto, que a utilização de dados pode subjugar o indivíduo.
O uso da expressão “subjugação” não é exagerado: os
algoritmos (ou aqueles que os criam ou utilizam) tanto podem
determinar o destino das pessoas como podem ser desenhados
para influenciar e modificar o comportamento humano163.
Com efeito, o conhecimento profundo das características do
usuário, inclusive no que se refere às suas fragilidades, pode
ser utilizado para toda sorte de discriminações e abusos, além
da manipulação de suas emoções, crenças e opiniões para
diversos fins164.
Sob esse aspecto, até a noção de privacidade usualmente
restrita à ideia de privacidade e ao direito de ser deixado só
sofre uma transformação. Daí a advertência de Rodotà165 de
que “o problema da circulação das informações pessoais,
portanto, não pode ser solucionado somente a partir de
noções correntes de privacidade”, e que a “privacidade não
se confunde com o que é secreto”, motivo pelo qual “pode-se
dizer hoje que a sequência quantitativamente mais relevante
é “pessoa-informação-circulação-controle” e não apenas
“pessoa-informação-sigilo”, em torno da qual foi construída
a noção clássica de privacidade.

162
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 38.
163
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 40.
164
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 41.
165
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância, cit., pp. 18-19.

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Além dos riscos à personalidade, a coleta e utilização de

dados desperta sérias preocupações também sob o ponto de
vista da isonomia. Isso porque um dos desdobramentos da
vigilância é a possibilidade de selecionar e classificar indivíduos,
o que pode afetar, de maneira expressiva, suas oportunidades
de vida.
Esses riscos são potencializados diante da utilização, cada
vez mais ampla, de algoritmos sem a menor transparência. No
contexto de uma “sociedade de vigilância” é imprescindível
assegurar o mínimo de accountability e de clareza, para que
haja maior controle sobre (i) a qualidade dos dados, a fim
de saber se atendem aos requisitos da veracidade, exatidão,
precisão, acurácia e, sobretudo, adequação e pertinência,
diante dos fins que justificam sua utilização e (ii) a qualidade do
processamento dos dados, para identificar se a programação
utilizada é idônea para assegurar resultados confiáveis166.
A falta de transparência torna-se ainda mais preocupante
quando se verifica que os algoritmos são aperfeiçoados a partir
de inteligência artificial, por meio do qual, com a aprendizagem
de máquina (machine learning), mais e mais algoritmos se
desenvolvendo, aprimorando a si mesmos a partir dos próprios
“erros”167.
Daí a advertência de Jonh Gilliom e Torin Monahan168
de que esses sistemas fazem muito mais do que nos vigiar;
efetivamente, trabalham para moldar nossas identidades e
nos categorizar por meio de padrões sociais existentes e ainda
vinculados a desigualdades de raça, classe e gênero, para
que, a partir daí, passemos a ser tratados diferentemente, e

166
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 41.
167
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 42.
168
GILLIOM, John; MONAHAN, Torin. Supervision. An Introduction to the
Surveillance Society. Chicago: The University of Chicago Press, 2013, p. 129-139.

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a ter nossas escolhas e comportamentos alterados mediante

premiações e punições. No seu livro Turing’s Cathedral, George
Dyson afirma, com ironia, que o Facebook define quem somos,
a Amazon define o que queremos e o Google define o que
pensamos169.
De fato, as plataformas digitais, como descrito anteriormente,
exercem enorme poder econômico, político e social. Grande
parte disso se explica por sua capacidade massiva de extração
de dados, que a chamada “economia da atenção” assegura.
Tem-se aí, o que, segundo Castells170 é a forma mais fundamental
de poder: a habilidade de moldar a mente humana, a partir
da capacidade relacional que um ato social tem de influenciar,
de forma assimétrica, as decisões de outros atos sociais em
favor de seus próprios interesses e valores.

3. AGRAVAMENTO DOS RISCOS EM RAZÃO DA

SUPEREXPOSIÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
As crianças e adolescentes estão ainda mais suscetíveis a
tais processos de coleta de dados e aos efeitos nefastos que
deles podem decorrer. De acordo com a Pesquisa Tic Online

169
FRAZÃO, Fundamentos dos dados pessoais, cit., p. 45.
170
CASTELLS, Manual. O poder da comunicação. São Paulo: Paz e Terra, 2016.

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2019171, 89% das crianças e adolescentes entre 9 e 17 anos

são usuários172 de internet no Brasil. Entre as crianças de 9 a
10 anos, o percentual é de 79% e, na faixa etária de 11 a 12
anos, o valor é ainda maior: 90%.
Entre as crianças e os adolescentes que são usuários de
internet, 83% assistiu a vídeos, programas, filmes ou séries
online, e 68% utilizou redes sociais. Ao segmentar os números
por faixa etária, observa-se que a quantidade de crianças
que utilizou as redes sociais é bastante expressiva: 28% dos
usuários entre 9 e 10 anos e 51% entre aqueles de 11 e 12
anos. De acordo com a pesquisa, o percentual de crianças
que compartilhou conteúdo na internet também é elevado:
21% dos usuários de 9 e 10 anos, 33% dos usuários de 11 a
12 anos, 52% dos adolescentes que têm entre 13 e 14 anos e
61% dos que têm entre 15 e 17 anos.
Essa hiperconectividade, aliada à superexposição das crianças
e adolescentes na rede, traduz-se em uma massiva coleta de
dados e na impossibilidade de controlar o fluxo dos dados
pessoais. Todavia, como destaca a Unicef, o exercício efetivo
do direito das crianças a seu desenvolvimento, educação,
liberdade de expressão e acesso à informação online depende

171
Cf. NIC.BR - NÚCLEO DE INFORMAÇÃO E COORDENAÇÃO DO PON-
TO BR. TIC Kids Online Brasil 2019: pesquisa sobre o uso da internet por
crianças e adolescentes no Brasil. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no
Brasil (CGI.br), 2020. Disponível em: https://cetic.br/media/docs/publicaco-
es/2/20201123093344/tic_kids_online_2019_livro_eletronico.pdf/. Acesso em
28 ago. 2020. A pesquisa TIC Kids Online Brasil é realizada anualmente, desde
2012, pelo Centro Regional de Estudos para o Desenvolvimento da Sociedade
da Informação (Cetic.br). A iniciativa tem como objetivo examinar o acesso à
Internet por crianças e adolescentes de 9 a 17 anos de idade e uso usos que
eles fazem da rede.
A pesquisa considera “usuário” aquele que utilizou a Internet pelo menos
172

uma vez nos três meses que antecederam a entrevista.

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da garantia de que seus dados pessoais não serão expostos

a riscos173.
Os efeitos colaterais que os métodos de vigilância podem
causar às crianças ainda são pouco conhecidos. Muito se
fala dos riscos decorrentes do uso de computadores para
socialização e a perda da infância, mas ainda se discute muito
pouco as consequências do registro de todos os passos das
crianças, mormente porque o entendimento clássico a respeito
da privacidade baseou-se em um mundo ainda analógico174.
Em pouco tempo, contudo, os dados acumulados das
crianças, precocemente inseridos na economia movida a dados,
irá superar os de seus próprios pais. Com efeito, as crianças
de hoje são a primeira geração cujos dados são armazenados
desde o nascimento, quando não desde a vida intrauterina.
Os efeitos a longo prazo disso, todavia, são difíceis de prever
com precisão175, mas a novidade do tema impõe cautela.
Mesmo na ausência de estudos mais específicos, entretanto,
não é difícil imaginar que os riscos à autonomia, à liberdade, à
autodeterminação, além da intimidade, são ainda mais graves
para as crianças por sua peculiar característica de pessoa em
desenvolvimento, cujo caráter e personalidade ainda estão em
processo de formação. Essa fase dinâmica do desenvolvimento
agrava a preocupação com eventuais classificações e predições.

173
UNICEF. Children and Digital Marketing: rights, risks and responsibilities.
discussion paper. [s.l.], 2018. Disponível em: https://sites.unicef.org/csr/css/
Children_and_Digital_Marketing_-_Rights_Risks_and_Responsibilities.pdf. Acesso
em: 1 ago. 2020, p. 4.
174
EBERLIN, Fernando Büscher von Teschenhausen. Direitos da criança na
Sociedade da informação. São Paulo: RT, 2019. E-book.
175
MASCHERONI, G; HOLLOWAY, Donnel. The quantified child: discourses
and practices of dataveillance in different life stages. In: O Erstad, R. et al
(orgs.) Routledge Handbook of Digital Literacies in Early Childhood. Abington:
Routledge, 2019.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Isso porque infância e adolescência são etapas tipicamente

caracterizadas pela curiosidade, pelo aprendizado e por novas
experiências, gostos, mudanças de comportamento, etc.
É imperioso assegurar que o tratamento de dados, a
serviço de interesses comerciais, não impeça que as crianças
e adolescentes possam exercer seu direito de traçar suas
trajetórias de vida livremente. Some-se a isso o fato de que
as crianças têm menos condições de entender a extensão e
os impactos da extração de dados. Não é sem razão que são,
inclusive, consideradas, “consumidores hipervulneráveis”.
Registre-se que muitas crianças pequenas e bebês têm seus
dados expostos nas redes sociais pelos pais ou, algumas vezes,
pelas escolas. Em geral, quando os pais publicam informações
dos filhos, eles acreditam que os dados não serão vistos nem
utilizados por outras pessoas além da audiência selecionada,
especialmente porque as próprias redes sociais permitem
escolher quem poderá visualizar as informações.
Isso, aliás, estimula os pais a compartilharem dados de
crianças e adolescentes, sem estarem totalmente conscientes
das consequências a longo prazo dessa exposição, mormente
diante da falta de clareza das políticas de privacidade das
plataformas. A partir da informação postada, contudo,
data brokers criam mini perfis das crianças, que podem ser
continuamente incrementados durante toda a sua vida.
Há também um número expressivo de crianças que possuem
perfis próprios nas redes sociais — apesar de, em tese, os
termos e condições das principais plataformas fixarem a idade
mínima em 13 anos. O comportamento é estimulado pela
falta da instituição de mecanismos mínimos de controle de
idade pelas plataformas, além da promoção e monetização de
conteúdos produzidos por crianças, a exemplo dos youtubers
mirins.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

O formato das plataformas de comunicação, como Facebook,

Instagram e YouTube, também estimula a superexposição das
crianças e adolescentes por meio dos recursos de engajamento
(curtidas, compartilhamentos, números de visualizações,
números de seguidores ou inscritos, etc).
Some-se a isso a necessidade de aprovação, especialmente
na puberdade e na adolescência, que fomenta a exposição nas
redes na busca desenfreada pelos “likes”. A psiquiatra Loura
Moron compara a “ditadura dos likes” a uma espécie de droga
em razão de seu caráter viciante.176
Como expõe Fernando Eberlin177, apoiado nas lições de Han,
“os meios de comunicação e de interação, via redes sociais,
minam as reações humanas e a capacidade de resistência às
pressões, estimulando um sentimento próprio narcísico que
expõe o ego em forma de mercadoria”, assim “ao mesmo
tempo em que ganham controle sobre a sua própria rede,
ficam sujeitas a determinadas pressões que nascem desse
ambiente”.
Não por acaso, Sean Parker, cofundador do Facebook,
em 2017, proferiu uma forte declaração em uma entrevista,
ressaltando que a plataforma é, deliberadamente, desenhada
para explorar a vulnerabilidade da mente humana, na medida

176
MORÓN, Lola. A ditadura dos ‘likes’. El País. [s.l.]. 21 abr. 2018. Disponível
em: https://brasil.elpais.com/brasil/2018/04/11/eps/1523439393_286283.html.
Acesso em: 27 jul. 2020.
177
EBERLIN, Fernando Büscher von Teschenhausen. Direito da criança na
Sociedade da Informação, cit.

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em que cada like ou comentário funciona como uma pequena

dose de dopamina que estimula novas publicações.178
Não fossem todos os efeitos psicológicos daí decorrentes,
essa superexposição nas plataformas sociais, como visto,
transforma-se em mercadoria — os dados — a partir dos
quais os sistemas de algoritmos buscam moldar nossas
identidades, predizendo nossos comportamentos, o que, se
já é extremamente preocupante para um adulto, torna-se
ainda mais grave para uma criança.

4. A LGPD E A NECESSÁRIA PROTEÇÃO DE DADOS

DAS CRIANÇAS
A Lei Geral de Proteção de Dados estabeleceu tratamento
diferenciado para a coleta, armazenamento e tratamento de
dados de crianças e adolescentes, reconhecendo a necessidade
de tutela especial, em observância à Constituição Federal e ao
Estatuto da Criança e do Adolescente. A regra, a rigor, seria,
inclusive, dispensável, ante o disposto no texto constitucional,
do qual já decorre a necessidade de assegurar tutela especial a
esses indivíduos. O legislador, contudo, fez questão de reforçar
a proteção ao impor, logo no caput do art. 14, a necessidade
de que seja observado o melhor interesse da criança e do
adolescente no tratamento de dados.
A disciplina, prevista no art. 14, embora exígua, estabelece
parâmetros extremamente importantes para compreender os
deveres de cuidado impostos aos controladores e operadores
em razão da maior vulnerabilidade desses sujeitos de direto.

178
ALLEN, Mike. Sean Parker unloads on Facebook: God only knows what
it’s doing to our children’s brains. Axios. [s.l.]. 9 nov. 2017. Disponível em:
https://www.axios.com/sean-parker-unloads-on-facebook-god-only-k-
nows-what-its-doing-to-our-childrens-brains-1513306792-f855e7b4-4e-
99-4d60-8d51-2775559c2671.html. Acesso em: 13 ago. 2020.

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O dispositivo estrutura-se sob quatro pilares: (i) a necessidade

de observar o melhor interesse da criança; (ii) a exigência de
consentimento específico parental razoavelmente verificável;
(iiii) a impossibilidade de condicionar a prática de jogos
ou outras aplicações ao fornecimento de dados pessoais
desnecessários e (iv) transparência e clareza na política de
dados.
Em seu art. 14, § 1º, a LGPD estabeleceu que o tratamento
de dados pessoais de crianças depende do consentimento
“específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais
ou responsável legal”. A proteção diferenciada se justifica em
razão da presumida vulnerabilidade da criança. Em razão de seu
desenvolvimento incompleto, as crianças não teriam condições
de ponderar os riscos relativos ao tratamento de dados.
Registre-se que a exigência de consentimento parental no
§ 1º do art. 14 não impede a incidência de outras bases legais
de tratamento de dados de crianças, notadamente daquelas
elencadas nas alíneas “a” a “g” do art. 11, inciso II, da LGPD.
A doutrina tem criticado a distinção para o tratamento de
crianças e adolescentes adotado no caput do art. 14 da Lei
Geral de Proteção de Dados, que só exigiu, expressamente,
o consentimento dos pais para as crianças. A aplicação dessa
disciplina pode trazer algumas discussões importantes.
Isso porque, sob a ótica da legislação civil, consideram-se
absolutamente incapazes os menores de 16 anos (art. 3º do
CC), de modo que, em regra, não podem celebrar negócios
jurídicos válidos sem a devida representação dos pais.
Ainda que se admita que as pessoas com 12 anos dispõem
de certa maturidade intelectual — o que, aliás, justifica que
não sejam mais consideradas como “crianças” pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente —, é muito difícil imaginar
que elas serão capazes de compreender toda a extensão e

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

as consequências de termos e condições contratuais que,

diversas vezes, se revelam ininteligíveis inclusive para adultos.
De fato, a utilização de serviços e plataformas digitais, ante os
inúmeros desdobramentos da coleta e tratamento de dados
de seus usuários, constitui negócio jurídico cujos efeitos são
muito mais complexos e gravosos do que grande parte dos
contratos previstos no Código Civil, sendo, portanto, bastante
problemática a dispensa do consentimento parental a partir
dos 12 anos.
Entretanto, diante dos requisitos legais para que o
consentimento seja válido, nos termos do art. 5º da LGPD, já
se imagina inclusive a pouca eficácia que o consentimento terá
como base legal de tratamento de dados, pois dificilmente
se poderá atingir todos os pressupostos legais para que seja
considerado válido, ainda mais diante das dificuldades naturais
inerentes à compreensão de tratamentos de dados cada vez
mais complexos e sofisticados, ainda mais quando são feitos de
forma automatizada e por técnicas avançadas de inteligência
artificial.
Não é sem razão que a dificuldade de assegurar um
“consentimento pleno e informado” tem sido objeto de grande
preocupação na doutrina. Neste sentido, Ana Carolina Brochado
e Anna Cristina de Carvalho Rettore179, ao refletirem sobre o
tratamento dos dados de crianças e adolescente, advertem
que (i) o grande número de Termos e Condições, que tornam
impossível sua memorização, (ii) a tendência dos consumidores
de darem maior atenção aos benefícios imediatos, do que aos
efeitos de longo prazo e (iii) a prática do “tudo ou nada”, que

179
BROCHADO, Ana Carolina. RETTORE, Anna Cristina de Carvalho. A au-
toridade parental e o tratamento de dados de crianças e adolescentes. In:
FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato (coords). Lei Geral
de Proteção de Dados e suas repercussões no Direito Brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, pp. 633-655, 2019. E-book, p. 633.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

condiciona o usufruto dos serviços ao consentimento, quanto

ao fornecimento dos dados, podem ser grandes entraves para
se assegurar o consentimento livre e informado.
Daí a correta conclusão de Fernando Eberlin180 de que “a
menos que os contratos de adesão sejam substancialmente
modificados, não há elementos que permitam concluir que os
pais terão mais atenção aos longos termos de uso e privacidade”,
o que fará com que o “consentimento parental tenha pouca, ou
até mesmo nenhuma utilidade”, mormente porque é improvável
que os pais deixem de aderir a determinado serviço, em razão
de políticas de privacidade vagas, ou cujos efeitos a longo
prazo são muito difíceis de compreender.
Há, na verdade, uma manifesta assimetria de poder entre
os usuários (consumidores) e muitos fornecedores de serviços
digitais, dentre os quais as plataformas, o que é reforçado pelo
imenso volume de informações que, em geral, o usuário não
tem condições de compreender nem de avaliar, o que inviabiliza
que haja um processo genuíno de tomada de decisão181. Essa
preocupação se reforça diante do critério de idade fixado na
LGPD, que só exige o consentimento dos pais para menores
de 12 anos, deixando a cargo de absolutamente incapazes
decisões complexas, cujo consentimento pleno e informado,
como visto, é um desafio inclusive para os próprios pais.
Além disso, o consentimento qualificado descrito na LGPD
também se baseia na ficção de que os consumidores poderão
barganhar por privacidade ou simplesmente deixar de contratar.
Ora, a posição dominante exercida por várias plataformas,
decorrente da falta de rivalidade, e aliadas a cláusulas do tipo

180
EBERLIN, Fernando Büscher von Teschenhausen. Direitos da criança na
sociedade da informação, cit.
181
BROCHADO, Ana Carolina. RETTORE, Anna Cristina de Carvalho. A autori-
dade parental e o tratamento de dados de crianças e adolescentes, cit., p. 636.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

“take it or leave it” torna muito discutível a legitimidade do

consentimento.
Daí a imperiosa necessidade de que seja observado o
princípio do melhor interesse no tratamento de dados de
crianças e adolescentes, como expressamente determina
o caput do art. 14, além do § 4º do mesmo dispositivo,
independentemente do consentimento dos pais.
A lei impõe, ainda, o dever de o controlador “realizar todos
os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a
que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável
pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis” (art. 14,
§ 5º, da LGPD).
O consentimento parental deve ser, portanto, passível de
verificação, incumbindo ao controlador o ônus de realizar os
melhores esforços para assegurar que os pais, plenamente
informados, manifestem sua concordância com a política de
privacidade que será conferida aos dados de seus filhos.
Diante de todas essas limitações e dificuldades para se
assegurar, de maneira efetiva, que o consentimento será livre e
plenamente informado, e mesmo que o tratamento de dados
se justifique por outra base legal que não o consentimento, é
imperioso entender que deverá sempre atender ao princípio
do melhor interesse de crianças e de adolescentes.
Nesse sentido, como adverte Tânia da Silva Pereira182, o
princípio prevalece mesmo em detrimento dos interesses dos
pais. Nas palavras da autora, “a aplicação do princípio do best
interest permanece como um padrão considerando sobretudo,
as necessidades da criança em detrimento dos interesses de

182
PEREIRA, Tânia da Silva. O “melhor interesse da criança”. In: PEREIRA, Tânia
da Silva (Coord). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio
de Janeiro, Renovar, 1999, p. 3.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

seus pais, devendo-se realizar sempre uma análise do caso

concreto”.
Apesar de seu conceito indeterminado, o princípio não
pode ser interpretado de maneira aleatória, devendo ser
entendido no sentido que leve ao adimplemento do espírito
da Constituição e das garantias por ela previstas, como alerta
Heloísa Helena Barboza183.
Nesse cenário, não há dúvida de que o consentimento
expresso dos pais não ilide a obrigação descrita no caput do
art. 14 de que o tratamento dos dados pessoais seja feito no
melhor interesse da criança. A própria topografia da lei, que
inseriu a observância do melhor interesse do melhor no caput
é evidência disso184.
Note-se que, mesmo quando os pais manifestam vontade
clara, inequívoca e informada em determinado sentido, é
necessário avaliar se a decisão atende ao melhor interesse,
cuja observância, como descrito anteriormente, é de
observância obrigatória em toda questão que envolva crianças
e adolescentes.
Com maior razão, deve-se dar primazia a esse princípio
em relação ao consentimento dos pais em relação à tutela
dos dados pessoais, ante as dificuldades de assegurar que
esse consentimento se dará de forma livre e plenamente
informada. Como descrito anteriormente, muitas vezes, as
políticas de privacidade se valem de redações truncadas ou

183
BARBOZA, Heloísa Helena. Paternidade responsável: o cuidado como
dever jurídico. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. Cuidado e
responsabilidade. São Paulo: Atlas, 2011, p. 86.
184
BARBOZA, Heloísa Helena et al. Contornos jurídicos do apadrinhamento
no direito brasileiro: considerações à luz do melhor interesse de crianças e
adolescentes, RJLB, ano 6, nº 3, 2020, p. 855-896. Disponível em https://www.
cidp.pt/revistas/rjlb/2020/3/2020_03_0855_0896.pdf. Acesso em 22 jul. 2020.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

vagas, para, por via transversa, obter o consentimento dos

usuários para fins sequer compreendidos pelos pais. Some-se
a posição dominante das plataformas que restringe a liberdade
de consentimento.
Não há, portanto, outra conclusão possível senão a de que
a obrigação dos controladores de atuar em conformidade
com o melhor interesse da criança subsiste ainda que os pais,
expressamente, consintam com a coleta, tratamento e utilização
de dados que não estejam em consonância com esse fim. A
bem da verdade, não se poderia sequer admitir esse tipo
de conduta, que viola flagrantemente a lei e a Constituição.
Com efeito, a formulação da política de privacidade deverá,
necessariamente, atender ao melhor interesse da criança.
O atendimento do melhor interesse da criança exige,
como referem Ana Carolina Brochado e Anna Rettore185, que
os dados de crianças e adolescentes não sejam utilizados
como meio de classificação dos futuros adultos por suas
preferências e modos de vida, aprofundando uma postura
discriminatória que dificulte ainda mais uma igualdade de
oportunidades, segundo as competências, as habilidades
reais e condições pessoais ou para buscar um emprego, por
exemplo.
É preciso, como destacam as autoras, proteger suas
memórias, para que interesses de mercado não levem ao
condicionamento de sua vida adulta186.
Um dos desdobramentos inequívocos do dever de
observância do melhor interesse da criança e do adolescente

185
BROCHADO, Ana Carolina. RETTORE, Anna Cristina de Carvalho. A autori-
dade parental e o tratamento de dados de crianças e adolescentes, cit., p. 643.
186
BROCHADO, Ana Carolina. RETTORE, Anna Cristina de Carvalho. A autori-
dade parental e o tratamento de dados de crianças e adolescentes, cit., p. 645.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

está previsto no § 4º do art. 14, traduzido na vedação à

exigência de informações pessoais além do estritamente
necessário.
Com efeito, procurando superar muitos dos inconvenientes
da take-it-or-leave-it choice, a LGPD previu, como regra, que
serviços ofertados pela internet para crianças não devem ser
condicionados ao fornecimento de informações pessoais,
salvo as estritamente necessárias à atividade, nos termos do §
4º do art. 14. Portanto, caso haja o desrespeito a tal previsão,
o tratamento deve ser considerado abusivo, mesmo tendo
havido o consentimento de pelo menos um dos pais ou do
responsável legal pela criança.
Condicionar o acesso ao fornecimento de dados pessoais,
além do estritamente necessário para a utilização e a melhoria
do serviço, assegura o chamado “behavioral surplus”187, no
qual se baseia o capitalismo de vigilância. As plataformas têm
utilizado esses dados há anos, não apenas para promover a
propaganda direcionada, mas também para a implantação de
arquiteturas que influenciam o comportamento do usuário188.
O surplus é o que alimenta os processos de machine learning,
responsáveis por fabricar predições cada vez mais sofisticadas
sobre o comportamento dos usuários.
Em relação às crianças, contudo, essa prática foi
expressamente vedada pelo art. 14, § 1º, da LGPD. A previsão
busca reduzir os efeitos deletérios que cláusulas do tipo
“take it or leave it” poderiam produzir. No que se refere
aos adolescentes, ainda que não exista previsão expressa, a
interpretação decorre não somente da referência do caput

187
ZUBOFF, Shoshana. The age of surveillance, cit., p. 97.
YATES, Mark. “Behavioral Surplus” Is Not Evil: it’s essential to customer
188

experience. IDC. [s.l.]. 20 maio 2019. Disponível em: https://blog-idcuk.com/

behavioral-surplus-for-cx/. Acesso em: 5 ago. 2020.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

do art. 14, que impõe a observância do princípio do melhor

interesse no tratamento de dados pessoais tanto de crianças
quanto de adolescentes, como dos próprios princípios da
finalidade e da necessidade (LGPD, art. 6º, I e III), que apenas
admitem — inclusive para adultos — a coleta dos dados
absolutamente indispensáveis para os propósitos legítimos
a que devem ser destinados.
Acresce que, não bastassem as regras já existentes sobre
os deveres de transparência e informação, o § 6º do art. 14
ainda prevê que “As informações sobre o tratamento de dados
referidas neste artigo deverão ser fornecidas de maneira
simples, clara e acessível, consideradas as características físico-
motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do
usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado,
de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou
ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança.”

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos riscos decorrentes da coleta indiscriminada de
dados de crianças, não é de surpreender que a Lei Geral de
Proteção de Dados tenha imposto tratamento mais protetivo
à coleta e tratamento de dados nessas hipóteses.
Além da observância das regras expressamente previstas
no art. 14 da LGPD e seus respectivos parágrafos, a tutela
especial das crianças e adolescentes impõe uma conclusão
importante sobre o tema: o consentimento dos pais ou do
responsável legal, no caso das crianças, ou do próprio titular,
no caso dos adolescentes, conforme o caso, não eximem os
controladores de observarem o melhor interesse da criança e
do adolescente no que se refere ao tratamento de seus dados.

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 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

De toda sorte, qualquer que seja a base legal, é importante

deixar claro que devem ser observados os princípios específicos
do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e os princípios
da LGPD, dentre os quais o da finalidade e da necessidade,
de forma que apenas será legítima a coleta de dados que
seja imprescindível para a finalidade legítima que a justifica,
assim como o da ampla transparência.
Em todo caso, é fundamental assegurar que os dados de
crianças não possam ser coletados para qualquer utilização
que possa tolher as suas opções e horizontes de vida, assim
como o seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Se a maior luta do ser humano na atualidade pode ser a
preservação do seu livre arbítrio, temos que assegurar que
nossas crianças e adolescentes possam pelo menos ter o
direito de participar desta luta.

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