Material Improbidade e Administrativo
Material Improbidade e Administrativo
Material Improbidade e Administrativo
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LEI 8429/92
Caracterização
Aplicação
A LIA não se aplica aos fatos anteriores à sua vigência (junho de 1992). No
entanto, é plenamente possível ação indenizatória contra o ímprobo por fatos
anteriores, com base no art. 159 do antigo CC – ato ilícito do agente que provoca
lesão ao erário, sendo que esses danos são também imprescritíveis (CF, art. 37,
§5º).
As condutas enumeradas nos artigos 9º, 10 e 11 são exemplificativas, não
esgotando o rol de possíveis práticas ímprobas (advérbio “notadamente” usado
nos 3 dispositivos); condutas descritas nas antigas Lei Bilac Pinto (Lei 3502/58) e
Lei Pitombo-Godói (Lei 3.164/57) podem ser punidas pela atual LIA.
Assim como no Direito Ambiental, nada impede que um mesmo ato do gestor
público ocasione simultaneamente responsabilidade penal (CP, Decreto-lei
201/67), civil (LIA), administrativa (estatutos funcionais) e política (crimes de
responsabilidade).
Além da Lei 8429/92, leis posteriores criaram comportamentos suscetíveis às
punições por improbidade. Assim, p. exemplo:
- Estatuto da Cidade – Lei 10257/2001, art. 52 (Prefeito Municipal);
- Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), art. 73 (Gestores);
- Lei Eleitoral (Lei 9504/97)
- Leis 9.472/97 e 9.782/99 – agências reguladoras
Responsabilidade
A responsabilidade civil no âmbito da LIA é de ordem subjetiva, e depende da
demonstração de dolo ou culpa do agente; nesse sentido, destoa das demais
formas de responsabilização por danos a interesses difusos, que seguem a teoria
objetiva.
Via de regra, a responsabilidade deriva de conduta dolosa; apenas nos casos
subsumidos ao art. 10 – ato que provoca lesão ao erário – pode haver
responsabilidade por culpa.
De qualquer forma, o elemento subjetivo é imprescindível; inexiste
responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa, o que não elide,
no entanto, a responsabilidade das pessoas jurídicas, à medida que se trata de
obrigação civil.
Sanções
Sanções cominadas na Lei 8429/92 e na CF/88 são de natureza civil, e não se
confundem com as penas cominadas para os crimes contra a Administração
Pública (CP, arts. 312-359-H) e os chamados crimes de responsabilidade
infrações político-administrativas (Decreto-lei 201/67 e Lei 1.079/50), estes últimos
julgados pelo Poder Legislativo. Transcendem, no entanto, a mera punição
administrativa, pois necessitam de processo judicial prévio.
* É praxe, pois, em razão mesmo da independência das instâncias, que com o
ajuizamento da ação de improbidade contra Prefeito, por exemplo, o Promotor
requeira o envio de cópias da inicial e dos documentos que a acompanham para a
PGJ (responsabilidade penal perante o TJ) e a Câmara de Vereadores
(responsabilidade política).
As sanções da Lei 8429/92 são aquelas previstas na CF, art. 37, §4º - suspensão
de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e
ressarcimento ao erário – acrescidas da perda de bens e valores ilicitamente
auferidos, pagamento de multa civil e proibição de contratar e receber incentivos
fiscais do poder público. Assim:
a) Sanções Constitucionais: suspensão de direitos políticos, perda da
função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário;
b) Sanções Legais: perda de bens e valores acrescidos, pagamento de
multa civil e proibição de contratar e receber incentivos fiscais do poder
público;
Não há inconstitucionalidade na ampliação das sanções civis patrocinada pela Lei
8429/92.
As sanções aos atos de improbidade foram inicialmente previstas na CF, art. 37,
§4º, mas foram ampliadas pela LIA; não há inconstitucionalidade, pois a CF
apenas fixou diretrizes mínimas de sancionamento, e não os exatos limites do
mesmo. São sanções aos atos de improbidade:
a) Perda de bens e valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio do agente
(nos casos do art. 9º);
b) Ressarcimento integral dos danos infligidos ao erário (nos casos do art.
10);
c) Perda da função pública;
d) Suspensão dos direitos políticos;
e) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos
fiscais;
f) Multa civil;
Na LIA, há ponderação de sanções de acordo com a gravidade do ato (art. 9º é o
mais grave; art. 11 o menos grave); dentro dos termos da lei, o juiz poderia dosar
o tempo de suspensão dos direitos políticos e o quantum da multa.
Jurisprudência posterior, alicerçada sobre o princípio da razoabilidade, firmou
entendimento que as sanções da LIA não são necessariamente cumulativas,
podendo o juiz, de acordo com o caso concreto, aplicar apenas algumas das
sanções cominadas.
Há corrente que defende que a locução “ressarcimento integral do dano” como
sanção aplicável aos atos de improbidade administrativa, abarcaria também a
indenização por danos morais, além dos prejuízos patrimoniais sofridos pelo ente
público.
Se a conduta do agente for subsumida a preceitos dos arts. 9º, 10 e 11, não
haverá cumulação de sanções, mas a punição segundo o preceito mais grave, ou
seja, o art. 9º.
Por força de comando legal expresso, não há transação nas ações regidas pela
Lei 8429/92 (art.17, §1º). Ainda que fosse firmado Termo de Ajuste de Conduta
para o ressarcimento do dano, remanesceria o interesse processual na
continuidade da ação, e conseqüente aplicação das demais penalidades.
Falecendo o agente ímprobo, persiste a responsabilidade patrimonial de seus
sucessores (art. 8º); ação pode ser dirigida contra o espólio, e limitar-se-á à
recomposição patrimonial; Dr. Rogério Seligman entende ser possível a imposição
também da multa civil.
Punição por ato de improbidade independe da rejeição das contas pelo Tribunal
de Contas ou Câmara de Vereadores; manifestação do órgão especializado não é
condição de procedibilidade da ação de improbidade; as sanções que podem ser
impostas pelo Tribunal de Contas são meramente administrativas.
Em caso de condenação, a quantia relativa ao ressarcimento, perda de bens e
multa civil reverte para a pessoa pública lesada, e não para Fundo fluídos, o que
mais uma vez ilustra a distinção entre a LIA e a LACP.
É discutível a imposição de dano moral em ação de improbidade.
Havendo perda de bens e enriquecimento ilícito concomitantes, aplica-se apenas
uma sanção.
* Existem pontos controvertidos em questões específicas a respeito da LIA, no que
toca à necessidade de demonstração do dano. Assim, há que se atentar para o
que ocorre em casos muito freqüentes:
a) Dispensa indevida ou fraude à licitação (LIA, art. 10, VIII): lesão ao erário
é presumida, ainda que os preços pagos não tenham sido superfaturados;
b) Contratação de servidores sem concurso (LIA, art. 11, V): TJSC e STJ
entendem que não há lesão ao erário se servidores trabalharam; para
MPSC a lesão é presumida, imputando-se ao gestor público responsável as
despesas com os pagamentos dos salários dos servidores irregularmente
admitidos;
Legitimidade Ativa
MP e pessoa jurídica lesada.
Recente decisão do TJSC negou legitimidade ativa a sindicato.
Motauri Ciochetti e Emerson Garcia: associações também são legitimadas, pois
não há vedação expressa.
Sujeitos Passivos do Ato de Improbidade = sofrem as conseqüências do ato
ímprobo (art. 1º):
a) Administração Direta de União, Estados, DF e Municípios;
b) Administração Indireta – autarquias, fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista;
c) Empresa incorporada ao patrimônio público;
d) Entidade para cuja criação ou custeio o erário concorra com mais de
50% do patrimônio ou receita anual; os sindicatos, por exemplo, que
operam com base na contribuição sindical (parafiscalidade, recursos
públicos) podem ser sujeitos passivos de improbidade; assim também
as autarquias corporativas e os partidos políticos (fundo partidário);
e) Entidades privadas que recebam subvenção, benefício, incentivo fiscal
ou creditício do Poder Público, no limite das quantias repassadas; é o
caso, p. exemplo, de associações beneficentes contempladas com
subvenções sociais; nesses casos, somente haverá improbidade se o
incentivo / subvenção for conferido para determinado fim, traído pelo ato
de improbidade; subvenção/incentivo genérico não ensejam
improbidade; organizações sociais e organizações da sociedade civil de
interesse público podem ser vítimas de improbidade; nesses casos, a
legitimidade ativa p/ ação de improbidade é do ente público que fez os
repasses, não do ente privado beneficiado.
f) Entidade para cuja criação ou custeio o erário concorra com menos de
50% do patrimônio ou receita anual, no limite das quantias repassadas;
os limites das quantias referem-se apenas ao ressarcimento do dano, a
não impedem a imposição das outras sanções da LIA;
Legitimidade Passiva
O réu na ação de improbidade é o agente público responsável pelo ato ímprobo.
Art. 1º da LIA menciona agente público, servidor ou não.
Sujeitos Ativos do Ato de Improbidade = responsáveis pela prática ímproba e
sujeitos às sanções do art. 12 da LIA (art. 2º) = legitimados passivos das ações de
improbidade = agentes públicos:
Competência
O foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade, estipulado pela Lei
10628/2002 (art. 84 do CPP), foi declarado inconstitucional pelo STF.
Foro competente é o da pessoa jurídica lesada.
Medidas Cautelares
Escopo da cautelar é assegurar o resultado final do processo, preservando
situação de fato e de direito que possa suprir eventual procedência do pedido do
autor.
Difere da antecipação de tutela, porque visa assegurar o resultado do processo, e
não conceder ao autor, initio litis, o objeto mediato pretendido, o que ocorre na
antecipação.
Modalidades
O rol exemplificativo de condutas dos arts. 9º, 10 e 11, agrupadas em 3
categorias, segue lógica distinta da disciplina do CP para o concurso de pessoas
(CP, art. 29). Enquanto o CP adota, preponderantemente, a teoria monista
(mesmo crimes para todas as pessoas), a LIA segue lógica pluralista, em que o
mesmo esquema de improbidade pode redundar em classificações distintas para
as condutas dos agentes.
Importa verificar, acima de tudo, a atuação do agente público envolvido. A partir da
verificação, distingue-se:
Procedimento
No que tange ao rito, a LIA prevê a fase da defesa prévia, em que o requerido é
notificado a manifestar-se em 15 dias, após o que, juiz delibera sobre recebimento
da inicial e prosseguimento da ação sob o rito ordinário.
Há jurisprudência pacífica no sentido de que a ausência da defesa prévia é
nulidade relativa, que exige demonstração do prejuízo.
A LIA determina ainda a citação obrigatória da pessoa pública lesada que, a
exemplo do que ocorre na ação popular (Lei 4717/65, art. 6º, §3º), pode optar
entre contestar o pedido, abster-se ou atuar ao lado do autor.
Prescrição
O ressarcimento ao erário é imprescritível (CF, art. 37, §5º).
* Há recentes decisões do STJ que, considerando que a parte final do §5º do art.
37 da CF carece de regulamentação, aplicam à pretensão de ressarcimento o
prazo de 20 anos, do art. 177 do CC/1916, ou 10 anos, do art. 205 do CC/2002;
contudo, essa não é a corrente esposada no MPSC.
A prescrição da pretensão relativa à aplicação das demais sanções da LIA varia
de acordo com o cargo do agente. Assim (art. 23):
Aspecto criminal
Vários delitos contra a Administração Pública foram tornados especiais para
Prefeitos. Assim, por exemplo:
Peculato-apropriação: CP, art. 312, mas, no caso de Prefeitos, Decreto-lei
201/67, art. 1º, I, 1ª figura;
Peculato-desvio: CP, art. 312, mas, no caso de Prefeitos, Decreto-lei
201/67, art. 1º, I, 2ª figura;
Peculato-subtração: CP, art. 312, §1º, mas, no caso de Prefeitos, Decreto-
lei 201/67, art. 1º, I, 1ª figura;
Peculato de uso: atípico no CP, mas, no caso de Prefeitos, Decreto-lei
201/67, art. 1º, II;
Peculato culposo: punido apenas pelo CP, art. 312, §2º, que atinge também
os Prefeitos.
Inúmeros incisos foram acrescentados ao Decreto-lei 201/67 após a Lei de
Responsabilidade Fiscal (XVI a XXIII).
Alguns crimes do Decreto-lei 201/67 foram especificados por leis posteriores,
como o desvio de renda pública (art. 1º, III), a ordenação de despesa não
autorizada (art. 1º, V), a aquisição de bens sem concorrência (art. 1º, XI).
* Recente decisão do TJSC deu ensejo a aplicação do art. 359-D, supostamente
norma geral, em lugar do art. 1º, V, 1ª parte, do Decreto-lei 201/67.
Condenação implica perda do cargo e inabilitação para o exercício de função
pública por 5 anos (art. 1º, §2º)
Recebimento da denúncia, após a fase de defesa prévia, impõe ao juiz o dever de
analisar a possibilidade de afastamento do cargo do prefeito (art. 2º, II).
Atuação do Ministério Público pode ser requerida por qualquer órgão federal,
estadual ou municipal interessado na punição do Prefeito (art. 2º, §1º); esses órgãos
podem habilitar-se como assistentes da acusação.
Vice-Prefeito submete-se ao Decreto-lei 201/67 por atos praticados durante o
exercício do cargo.
No caso de concurso de agentes, todos respondem por crime do Decreto-lei 201/67.
Aspecto Político
As infrações de natureza política referem-se às relações do Prefeito com a
Câmara e demais poderes – publicidade na prestação de contas, convocações,
orçamentos, ausência do município, quebra de decoro (art. 4º).
Denúncia pode ser promovida por qualquer eleitor (art. 4º, I).
Em caso de procedência, a cassação é expedida por decreto legislativo (art. 5º,
VI).
Cassação do mandato do vereador – hipóteses do art. 7º, dentre as quais a
prática de ato de improbidade administrativa; processo é idêntico ao processo
para cassação de prefeito.
Em caso de cassação ou outra forma de extinção do mandato do vereador (art.
8º), Presidente da Câmara deve convocar o suplente; não o fazendo, o suplente
prejudicado ou o Prefeito podem ingressar com ação judicial declaratória de
extinção de mandato.