TEORIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL

Sumário
NOSSA HISTÓRIA .......................................................................................... 2

1 – DA INSTRUÇÃO CRIMINAL .................................................................. 3

1.1 - conceito ............................................................................................. 3
1.1.1-Da instrução ........................................................................................ 4
1.1.2 – Denúncia .......................................................................................... 4
1.1.3- Queixa-Crime ..................................................................................... 4
2 - DA PROVA ........................................................................................... 4
2.1- Teoria Geral .......................................................................................... 4
2.1.1- Teoria geral da prova ......................................................................... 5
2.1.2- Prova.................................................................................................. 6
2.1.3- Prova como atividade probatória ....................................................... 6
2.1.4- Fonte de prova ................................................................................... 6
2.1.5- Elemento de prova ............................................................................. 7
2.1.6- Meio de prova .................................................................................... 7
2.1.7- Meio de investigação da prova .......................................................... 7
2.1.8- Objeto de prova ................................................................................. 7
2.1.9- Elemento de prova ............................................................................. 7
2.1.10- Meio de prova .................................................................................. 8
2.1.11- Meio de investigação da prova ........................................................ 8
2.1.12- Objeto de prova ............................................................................... 8
2.1.13 - Classificação da prova .................................................................... 8
3 – MEIOS DE PROVA............................................................................ 10
4- PROVAS ILÍCITAS ................................................................................ 11
4 - ÔNUS DA PROVA ............................................................................. 15
4.1 - Elementos de mitigação da pena .................................................... 18
5 - PAPEL DO MAGISTRADO ................................................................ 18
6 - SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA ........................................... 20
7- PROVA EMPRESTADA ......................................................................... 22
8- PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ......................................................... 23
9- PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL........................................ 24
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 28

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 NOSSA HISTÓRIA

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A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma

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1 – DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

A instrução criminal é uma das fases do procedimento penal na qual se produzem as

provas tendentes ao julgamento final do processo. De regra, inicia-se com a tomada
de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e
pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 do Código de Processo
Penal, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
Segundo alterações advindas da lei 11.719/08.

1.1 - conceito
Segundo lição de Mirabete, a instrução criminal como sendo "o conjunto de atos ou a
fase processual que se destina a recolher os elementos probatórios a fim de aparelhar
o juiz para o julgamento". Num sentido lato de acordo a posição defendida por
Tourinho Filho é possível englobar as alegações das partes na instrução criminal,
pois, este autor divide a fase instrutória em: fase probatória e fase das alegações
finais.

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1.1.1-Da instrução

Ao Juiz da Instrução Criminal compete dirigir a instrução que visa à comprovação

judicial da decisão do Ministério Público sobre uma acusação ou arquivamento do
inquérito de modo a melhor proteger os interesses das partes de um processo penal,
que se inicia com o oferecimento da denúncia ou queixa-crime.

1.1.2 – Denúncia

É o nome da peça inicial acusatória ou (petição inicial) da ação penal pública oferecida
pelo Ministério Público no convencimento de que há indícios suficientes de
materialidade e autoria, não havendo causa de exclusão da antijuridicidade ou que
extingam a punibilidade.

1.1.3- Queixa-Crime

É a peça inicial (petição inicial) da ação penal privada. Ambas devem conter os
mesmos requisitos (art. 41, CPP), sendo que se diferenciam, formalmente, pelo
subscritor: a denúncia é oferecida pelo Ministério Público e a queixa, pelo ofendido
(querelante) ou por seu representante legal. Observando os prazos descritos nos art.
46 e art. 38, respectivamente sobre denúncia e queixa-crime.

2 - DA PROVA
2.1- Teoria Geral

Conforme Badaró, o processo penal, envolve uma controvérsia fática em que há uma
imputação de fatos penalmente relevantes realizada pelo Ministério Público ou
querelante e a negativa de tais fatos pela defesa. Ponto difícil do processo – proceder
à instrução histórica dos fatos, de acordo com as regras legais que disciplinam a

4
investigação, a admissão, a produção e a valoração das provas, razão pela qual o
juiz é comparado ao historiador, pois a tarefa de ambos é uma reconstrução histórica
na qual, com base em dados obtidos no presente, procura-se reconstruir fatos
passados.

2.1.1- Teoria geral da prova

A doutrina usualmente utiliza-se da expressão teoria geral da prova para introduzir o

tema relativo à prova no processo penal. Na verdade, uma teoria acerca de qualquer
objeto de investigação cientifica haverá de ser sempre geral, no sentido de examinar
integralmente o conteúdo e a essência daquele objeto. Mas, a expressão hoje
utilizada refere-se apenas a teoria da prova, para indicar o estudo dos princípios e
regras aplicáveis ao tema, sem adentrar, ainda na análise dos meios de prova.

De acordo com Paulo Rangel o conceito de prova é por demais diverso no direito
processual em face de sua múltipla utilização, pois prova, segundo dicionário da
língua portuguesa, significa “aquilo que demonstra que uma afirmação ou um fato são
verdadeiros; evidência, comprovação”. No campo jurídico, o conceito de prova
significa o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e
réu) de comprovar os fatos da causa, deduzidos pelas partes como fundamento do
exercício dos direitos de ação e de defesa.

A prova judiciária tem por objetivo a reconstrução dos fatos investigados no processo,
buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a
verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo.

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2.1.2- Prova

A prova é apontada como o meio pelo qual o juiz chega à verdade, ou seja, é o
elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua
finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador, ou seja, a prova
é apontada como o meio pelo qual o juiz chega à verdade, convencendo-se da
ocorrência dos fatos juridicamente relevantes para o julgamento do processo.

2.1.3- Prova como atividade probatória

Consiste no conjunto de atos praticados para a verificação de um fato. É a atividade

desenvolvida pelas partes e, subsidiariamente, pelo juiz, na reconstrução histórica
dos fatos (ex.: a prova da alegação incumbe a quem a fizer (art. 156 CPP).

Distinção entre fonte de prova; meio de prova; elemento de prova e resultado

probatório.

2.1.4- Fonte de prova

Tudo o que é idôneo a fornecer resultado apreciável para a decisão do juiz, por
exemplo, uma pessoa, um documento ou uma coisa. As fontes de provas são
anteriores ao processo. (Ex.: alguém que viu um acidente é testemunha do acidente,
mas o meio de prova somente ocorrerá se houver um depoimento judicial dessa
testemunha).

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2.1.5- Elemento de prova

O dado bruto que se extrai da fonte da prova, ainda não valorada pelo juiz, e consiste
em todos os fatos ou circunstâncias em que reside a convicção do juiz (Tourinho). Ex.
depoimento de testemunha; resultado de perícia; conteúdo de documento.

2.1.6- Meio de prova

Instrumentos ou atividades pelos quais os elementos de prova são introduzidos no

processo (Magalhães). Ex. testemunha, documento, perícia.

2.1.7- Meio de investigação da prova

Procedimento que tem o objetivo de conseguir provas materiais. Ex. busca e

apreensão; interceptação telefônica.

2.1.8- Objeto de prova

Fatos principais ou secundários que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma
comprovação (Tourinho).

2.1.9- Elemento de prova

É o dado bruto que se extrai da fonte da prova, ainda não valorada pelo juiz, e consiste
em todos os fatos ou circunstâncias em que reside a convicção do juiz (Tourinho). Ex.
depoimento de testemunha; resultado de perícia; conteúdo de documento.

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2.1.10- Meio de prova

Instrumentos ou atividades pelos quais os elementos de prova são introduzidos no

processo (Magalhães). Ex. testemunha, documento, perícia.

2.1.11- Meio de investigação da prova

Procedimento que tem o objetivo de conseguir provas materiais. Ex. busca e

apreensão; interceptação telefônica.

2.1.12- Objeto de prova

Fatos principais ou secundários que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma
comprovação (Tourinho).

2.1.13 - Classificação da prova

Paulo Rangel classifica a prova utilizando três critérios:

Quanto ao objeto: significa a veracidade da imputação penal feita pelo Ministério

Público na denúncia, com todas as circunstâncias. A prova quanto ao objeto pode ser
direta ou indireta.

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Direta – quando se refere ao próprio fato probando, sendo provado sem a dedução
de qualquer processo lógico de construção. É aquela que demonstra a existência do
próprio fato narrado nos autos.

Ex. crime de homicídio testemunha que presenciou a morte da vítima por ação do
agente. O depoimento é meio de prova sobre o fato (objeto da Prova) passim como o
laudo pericial de exame de corpo de delito. Provas direta do fato descrito na denúncia.

Indireta – é a prova que não se dirige a um fato probando, mas que necessita de
raciocínio que se desenvolve e se chega a ele. Há uma construção lógica realizada
através da circunstancias que se quer provar.

Ex: provas indiciárias e presunções. Ex. agente que é encontrado com a arma do
crime nas mãos e a vítima caída a seus pés, presume-se que seja ele o autor do
crime.

Quanto ao sujeito: a prova pode ser pessoal ou real. Sujeito da prova é a pessoa ou
a coisa de quem ou de onde promana a prova.

Prova pessoal – e toda afirmativa consciente destinada a mostrar a veracidade dos

fatos afirmados. Ex. testemunha que narra os fatos que assistiu, assim como o laudo
cadavérico assinado pelo perito oficial (art. 159 CPP) são provas pessoais. Prova
real – são os vestígios deixados pelo crime. É a prova encontrada na res, não
necessariamente no objeto do crime, mas em qualquer coisa que tenha vestígios do
crime. Ex. sangue encontrado na parede onde ocorreu o crime ou a faca do crime são
exemplos de prova real.

Quanto à forma: a prova pode ser testemunhal, documental e material. Ou seja, é a

maneira pela qual as partes apresentam em juízo a veracidade de suas
manifestações.

Guilherme de Souza Nucci (2015) aduz que as provas plenas consistem nas provas
que possuem valor probatório suficiente para fundamentar por si só a decisão judicial
sobre o fato que se pretende provar. Já as provas não plenas são as aquelas não são
idôneas nem suficientes para fundamentar por si só a decisão judicial sobre os fatos
que se pretende provar, senão que funcionam conjuntamente com outros mananciais
probatórios, como um elemento a mais a permitir ao juiz inferir uma hipótese sobre

9
esses fatos mediante um procedimento de prova indireta ou indutiva. Em razão do
exposto, as provas não plenas somente podem coadjuvar a decisão em qualidade de
indícios.

3 – MEIOS DE PROVA

Falamos acima, no item 2.1.10, os meios de prova são instrumentos utilizados para
produzir a prova e levá-la ao conhecimento do magistrado. Ou seja, é tudo aquilo que
pode ser usado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.

Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou inominadas.

As provas nominadas se referem aos meios de produção previstos em lei, mais

especificamente, nos artigos 158 a 250 do CPP.

Já as provas inominadas tratam dos meios de produção não disciplinados em lei,

como por exemplo, o clichê fônico (identificação da voz).

Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, pois o
princípio da verdade real permite o uso de meios probatórios atípicos, desde que
moralmente legítimos e legais (não afrontadores do próprio ordenamento).

Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla utilização da prova e os

princípios que autorizam essa ampla utilização da prova são: o principio da verdade
real (ou material), que estabelece que o processo penal almeja reconstruir aquilo que
realmente ocorreu quando o crime foi praticado, sendo que o juiz criminal não irá se
conformar com meras ficções de verdade e, por isso, é possível utilizar vasto material
probatório para demonstrar o que realmente aconteceu quando o crime foi praticado.
A verdade real é importante porque no direito processual penal a sanção para o ilícito
praticado é privação da liberdade do indivíduo; o principio da liberdade na produção
da prova, no qual aduz que admitido às partes produzir provas nominadas e também
provas inominadas, já que se está em busca da verdade real.

A liberdade probatória é regra no processo penal, porém ela não é absoluta,

encontrando limites na demonstração do estado civil das pessoas, onde o

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artigo 155 do CPP, em seu parágrafo único, preleciona que: Somente quanto ao
estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações do Código Civil, de forma que
a demonstração do estado civil será feita por certidão, como por exemplo, no
casamento será feita por certidão de casamento.

A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ determina que ela deve ser
provada por documento hábil.

A segunda exceção à liberdade na produção da prova é a vedação das provas ilícitas

(artigos 5, LVI, da CF e 157 do CPP), que será tratada a seguir.

4- PROVAS ILÍCITAS

A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas ilícitas e provas ilegítimas.

As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como espécies
as provas ilícitas e ilegítimas.

As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou normas de direito

material, como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a
confissão obtida mediante tortura (Lei 9.455/1997).

As provas ilegítimas violam princípios constitucionais processuais ou normas de

direito processual, como o Código de Processo Penal, a Legislação Processual
Especial. Um exemplo é a realização do exame de corpo de delito, na falta de perito
oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo 159, § 1º do CPP.

11
O artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais. Esse dispositivo não distingue provas
ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera como ilícita a prova que viola
a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importando tratar-se de norma
de direito material ou processual, englobando-se os princípios.

A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São inadmissíveis, no processo,

as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).

Sobre a utilização das provas ilícitas temos as seguintes teorias:

 Teoria da proporciornalidade ou razoabilidade ou do sacrifício

Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve dar
prevalência ao bem jurídico de maior importância. Logo, entre a formalidade na
produção da prova e o "status libertatis do réu", este último deve prevalecer, sendo a
prova ilícita utilizada para inocentá-lo.

Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal, alguns

doutrinadores admitem o uso da prova ilícita em favor do acusado, para demonstrar
a sua inocência. Afirmam que entre o "jus puniendi estatal" e a legalidade na produção
probatória, em conflito com o "status libertatis do réu", deve-se prevalecer o bem de
maior importância, que é o "status libertatis" do acusado, sendo a prova, mesmo que
ilícita, utilizada em seu benefício e para obtenção da sua inocência.

Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser utilizada para
demonstrar a culpa de outrem, pois seus efeitos são limitados à obtenção da
inocência do réu.

Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para
preservar os interesses do acusado, em favor da absolvição (concepção da prova
ilícita utilizada "pro reo").

Há doutrinadores que admitem uso da prova ilícita para condenar o acusado.

A respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate":

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 "(...) consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a
prevalência do interesse público na persecucáo penal, a tendência atual da
jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo
com esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização
das garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível
de direitos individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a
atuação do Poder Público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais
de constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas
comuns de investigação." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015,
p.185)

No caso de crime praticado por organizações criminosas adverte que,

“(...) desde que haja prévia, fundamentada e detalhada ordem escrita da

autoridade judicial competente, sendo admitida corno meio de obtenção de
prova, cuja previsão encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei n. 12.850/2013.
Não havendo autorização, a prova semente será admitida em hipóteses
excepcionais, por adoção ao princípio da proporcionalidade pro societate."
(CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p. 188).

 Teoria dos frutos árvore envenenada ou "fruits of the poisonous tree" ou

teoria da prova ilícita por derivação

A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil através da jurisprudência

do STF e encontra previsão no artigo 157 do CPP

Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita também
estarão contaminadas, já que a sua origem é ruim.

A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o
condão de contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo,
a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas dela derivada.

Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas devem ser

desentranhadas dos autos do processo e preclusa a decisão de desentranhamento,
haverá a destruição da prova na presença facultativa das partes.

Nestor Távora (2013, p. 396) diz que:

"se a contaminação probatória for ampla, faltará verdadeira justa causa para
a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve ser

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 rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela
extensão da prova ilícita, com arrimo no art. 395 em nova redação dada pela
Lei nº 11.719/08."

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as

provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.

(...)

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada

inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.

No artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras quatro teorias, que são decorrentes da
teoria da prova ilícita por derivação e constituem exceções à mesma. São elas:
a teoria da prova absolutamente independente ou limitação da fonte
independente (artigo 157, § 1, 1ª parte do CPP, que estabelece que: "São também
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo
de causalidade entre umas e outras (...)". Com isso, não havendo nexo de
causalidade (relação de dependência) entre a prova ilícita e as demais provas que
decorreram da ilícita, não haverá contaminação. O processo será aproveitado se
houver outras provas válidas absolutamente independentes da prova ilícita, cabendo
ao juiz deferir os limites de interdependência da prova; a teoria da descoberta
inevitável ou do curso hipotético de investigação ou "inevitable discovery"(art. 157, §
1, parte final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que as provas que decorrem de uma prova
ilícita não necessariamente estarão contaminadas e serão aproveitadas se ficar
demonstrado que elas inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma
outra fonte autônoma e por meio válido.

Por exemplo, não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que
foi descoberta mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta
pessoa foi indicada por várias outras como testemunha do fato, também, não deve
ser declarada a ilicitude de confissão obtida mediante tortura, quando inevitavelmente
se chegaria ao autor do homicídio em razão de impressões digitais do mesmo no local
do crime.

14
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas ele não é decisivo e
cabe ao juiz definir se existia a inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a prova
derivada poderia ser descoberta de uma outra forma.

Além das teorias já mencionadas, há outras duas teorias: a teoria da contaminação

expurgada ou da conexão atenuada, que indica que quando o vínculo entre a prova
ilícita e a derivada for irrelevante ou tênue, não haverá contaminação; a teoria da boa-
fé, onde busca-se evitar o reconhecimento da ilicitude da prova quando os agentes
de polícia ou da persecução penal tiverem atuado destituídos do dolo de infringir a lei,
pautados em situação de erro.

 Teoria da exclusão da ilicitude da prova

A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta do
agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).

Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal conduta
tipificada como crime nos termos do artigo 150 do CP, para produzir prova
fundamental em favor de sua inocência, esta prova será tida como válida, pois o
mesmo agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao suprimir bem jurídico alheio
(tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um
perigo atual (existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício
não era razoável exigir.

4 - ÔNUS DA PROVA

O termo ônus vem do latim onus ou oneris e quer dizer encargo, fardo, carga ou peso.
Sob o ponto de vista jurídico processual, pode-se dizer que o ônus é o encargo que
as partes têm de provar suas alegações que fizeram em suas postulações. Entretanto,
não se deve confundir ônus com dever, que é a subordinação ao interesse de outrem,
cujo descumprimento acarreta uma pena ou sanção, e, caso o encarregado de
realizar o ato não o faz, apenas sofrerá com sua inércia ou ineficiência.

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Conceito de prova: são os elementos produzidos pelas partes, por terceiros ou pelo
próprio juiz, por meio de procedimento legal e regular, visando a apuração do fato
criminoso e sua autoria para formar a convicção do julgador, que impinge a sanção
punitiva devida pelo Estado.

A prova tem como finalidade a reconstrução dos fatos que guardam vínculo com o
fato criminoso, influindo no convencimento do juiz. Mas, a quem incumbe o ônus de
provar? O art. 156 do Código de Processo Penal (modificado pela Lei n. 11.690/08)
estabelece que: “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, assim, tem-se que o
ônus da prova incumbe a quem alega.

O art. 156 do Código de Processo Penal (modificado pela Lei n. 11.690/08 de 09 de

junho de 2008) estabelece que:

Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,

facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada

de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a

realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

A redação do art. 156 do CPP, dada pela Lei 11.690/08, em desconformidade com a
Carta Política do país, sofre modernamente interpretação conforme a Constituição.
Vejamos entendimentos: O referido art. (156) assim expõe: “deve ser este:
ressalvadas as presunções, que invertem o ônus da prova, as alegações relativas ao
fato objeto da pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador e as referentes
a fatos impeditivos ou extintivos devem ser provadas pelo réu”. Na verdade, o ônus
da prova compete àquele a quem o fato aproveita. Essa tem sido a orientação do
Código de Processo Civil (art. 333, I e II). (RANGEL, 2015, p.504 apud TORNAGHI,
1991.v.I, p. 308).

No mesmo sentido,

16
 “para evitar esse prejuízo, devem as partes procurar provar a tese levantada,
pois, sem embargo daquela faculdade do juiz, o descaso, conforme adverte
Espínola filho, poderá trazer-lhes amargas decepções. Cabe, pois a parte
acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe
cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o
réu goza da presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer
a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação. Se, por
acaso, a defesa arguir em seu prol uma causa excludente de antijuridicidade
ou de culpabilidade, é claro que, nessa hipótese, as posições se invertem,
tendo inteira aplicação à máxima actori incumbit probatio et réus in
excipiendo fit actoir... diga-se o mesmo se a defesa alegar a extinção da
punibilidade (RANGEL, 2015, p.504 apud TORNAGHI, 1991.v.I, p. 308).

Assim cabe à parte provar aquilo que alegar.

Mas se o juiz ao se deparar com as provas, e perceber que não são suficientes para
ter a certeza de que o acusado praticou mesmo o fato antijurídico, o correto seria
absolver o acusado.

Nesse sentido é o entendimento de (Távora, 2009, pag. 325). É necessário que

enxerguemos o ônus da prova penal á luz do principio da presunção de inocência, e
também do favor rei, se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo
pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida ele deve
absolver o infrator.

Deve-se compreender como ônus da prova como a responsabilidade da parte, que

possui o interesse em vencer a demanda, na demonstração da verdade dos fatos
alegados de forma que, não o fazendo, sofre a sanção processual, consistente em
não atingir a sentença favorável ao seu desiderato. (Nucci, 2009, pag. 22).

17
4.1 - Elementos de mitigação da pena

O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo.

"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser
aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento" (LIMA;
Renato Brasileiro de, 2015, p.593).

Além disso, menciona podemos observar que:

"Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser compreendido como o
encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de
comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-
as no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis. Ao
contrário do ônus da prova objetivo, cujo destinatário é o juiz, o ônus subjetivo
é voltado para as partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o
risco da prova frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as disposições sobre o
ônus da prova funcionam, portanto, como regras de conduta das partes" (...)
"No âmbito processual penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força
da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz". (LIMA;
Renato Brasileiro de, 2015, p.594).

5 - PAPEL DO MAGISTRADO

O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é inerente às partes a
atribuição de provar.

Quanto à iniciativa probatória, o magistrado pode determinar de ofício a produção de

prova nas hipóteses do art. 156 do CPP, quais sejam: pode determinar a produção
antecipada de prova, mesmo durante a fase preliminar investigativa, desde que seja
necessário, adequado e proporcional e haja urgência e relevância; pode determinar
a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, no curso do
processo.

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Vale observar que a atividade do magistrado na determinação da prova é
complementar, não podendo o mesmo construir todas as provas que são levadas aos
autos, sob pena de incorrer em impedimento (art. 254, CPP) ou suspeição
(art. 252, CPP).

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha

reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado,
órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido

como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou

de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha

reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente
interessado no feito.

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado
por qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a

processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro

grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser
julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no

processo.

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A determinação de prova "ex officio pelo juiz" é permitida pelo princípio da busca da
verdade real, que busca revelar o que realmente aconteceu quando da ocorrência do
delito. Mas a constitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo Penal é,
segundo Nestor Távora (2014), questionada por parcela da doutrina, que afirma que
o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico brasileiro e
é incompatível com o princípio da imparcialidade.

6 - SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA

Podemos observar os seguintes sistemas probatórios de valoração:

 Sistema da íntima convicção ou certeza moral do juiz

De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é absolutamente livre para decidir,
podendo inclusive se basear em elementos que não estão nos autos e julgar com
base em seus pré-conceitos e crenças pessoais.

O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui valor às provas.

Em regra é afastado no direito processual brasileiro, porém como resquício desse

sistema temos que no Tribunal do Júri os jurados julgam de acordo com a sua íntima
convicção e votam os quesitos sem fundamentar, conforme o art. 5, XXXVIII, CF.
Assim, afirma Fernando Capez (2015, p.180): "Esse sistema vigora entre nós, como
exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o jurado profere seu
voto, sem necessidade de fundamentação."

 Sistema da certeza legislativa ou da prova tarifada ou da certeza moral do

legislador

Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente o valor e a aplicação
de cada prova e o magistrado, como se fosse um matemático, aplica as regras,
estando destituído de senso crítico.

Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a lei impõe ao julgador o

rigoroso acatamento a regras preestabelecidas e não deixa para o mesmo qualquer

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margem de discricionariedade. Não há convicção pessoal do magistrado na valoração
do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores imposto
pela lei. Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis unus, testis nullus, pelo
qual o depoimento de uma só testernunha, por mais detalhado e verossímil que seja,
não tem qualquer valor.

No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os crimes
que deixarem vestígios necessitam de realização de exame de corpo de delito para
demonstrar a materialidade da infração, sendo que nem a confissão do réu supre a
falta do exame de corpo de delito, estando o juiz limitado à prova pericial e do
artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas somente é provado
mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal).

 Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional

De acordo com o sistema da verdade real, o juiz tem a liberdade para decidir mas
precisa motivar a sua decisão.

Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão o grau

de importância das provas que lhe são apresentadas. Explicita Fernando Capez
(2015, p.181) que esse sistema atende as exigências da busca da verdade real,
rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador,
gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da decisão.

É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c art. 155, CPP.

Conforme estabelece o artigo 155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo buscar como
fundamento elementos estranhos aos autos ("o que não está nos autos não está no
mundo").

Igualmente, não pode o julgador fundamentar sua decisão exclusivamente nos

elementos informativos colhidos na fase do inquérito, tendo em vista que esses
elementos não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa. Porém há duas
exceções à imprestabilidade dos elementos colhidos na fase preliminar na prolação
da sentença, sendo elas: as provas cautelares (realizadas em razão da necessidade
e urgência, para que os elementos não venham a se esvair, como por exemplo, a

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busca e apreensão); as provas não repetíveis (são de fácil perecimento e não podem
ser refeitas na fase processual, como por exemplo, a perícia em infrações que deixam
vestígios); as provas antecipadas (visam evitar o perecimento probatório e tramitam
perante o magistrado, com colaboração das futuras partes, resguardando-se
contraditório e a ampla defesa, eliminado com isso qualquer obstáculo para utilização
dos frutos do incidente na fase processual).

7- PROVA EMPRESTADA

Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um determinado

processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja
admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na
respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas
condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas
dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório,
devendo ser considerada como simples indício" (AVENA; Norberto, 2014, p.509).

Conforme o conceito estabelecido acima, podemos compreender que os requisitos

para a admissibilidade da prova emprestada no processo penal são: a existência das
mesmas partes em ambos os processos, o mesmo fato probando, o respeito a
disciplina normativa que rege a produção probatória e o respeito ao contraditório no
processo emprestante.

Com base no último requisito pode-se concluir que não há empréstimo de prova de
um inquérito a um processo, em razão do procedimento investigativo preliminar ser
regido pela inquisitoriedade.

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8- PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

O procedimento probatório compreende as seguintes etapas:

 Proposição da prova

A proposição se refere ao requerimento das provas a serem produzidas na instrução

processual ou ao lançamento aos autos das provas pré-constituídas.

Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial

acusatória (artigo 41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta escrita à
acusação (artigo 396 e 396-A do CPP).

Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o juiz

determinar a sua realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve
ser indicada na inicial ou na defesa preliminar, sob pena de preclusão.

 Admissibilidade da Prova

Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes
e seu objeto, defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não
a realização das provas requeridas pelas partes e também se admite ou não a
introdução aos autos das provas pré-constituídas.

 Produção da prova e submissão ao contraditório

"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos
de convicção oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo,
2015, p.180)

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  Valoração

A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial.

Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas,

determinado o desentranhamento das mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso venha
a amparar a sua decisão em prova que contraria a lei, poderá haver nulidade, em
razão de evidente error in procedendo.

Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase recursal,
em razão de error in judicando.

9- PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL

São princípios que regem a produção probatória:

 Princípio da autorresponsabilidade das partes

As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou negligência

relativamente à prova de suas alegações. Logo, a frustração ou o êxito no processo
estão ligados à conduta probatória do interessado.

 Princípio da audiência contraditória

Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova
pela parte contrária.

Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e

este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se
também a parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura
dialética.

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  Princípio da aquisição ou comunhão

A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada
por qualquer das partes.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633),

a aquisição da prova somente existe após a sua realização. Em outras

palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua
produção. Sendo assim, durante o curso de uma audiência, caso a parte não
tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que ainda não foi
ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência da
parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP, autoriza que a parte
desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há
possibilidade do juiz determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como
testemunha do juízo.

 Princípio da oralidade

O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei

Juizados Especiais) e por ele compreende-se que deve haver a predominância da
palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída.

Da adoção desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: princípio da

concentração, no qual busca-se centralizar a produção probatória em audiência única
ou no menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do imediatismo, no qual
o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato
imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por
videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juiz que
preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo
exceções previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, § 2, CPP);
princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

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  Princípio da publicidade

A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância das

questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem o procedimento, inclusive
a realização de provas, não devem ser praticados de forma secreta.

Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 14

STF:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos

elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.

Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e a legislação

infraconstitucional asseguram o segredo de justiça, como é o caso do art. 1º da Lei
9.296/1996 (interceptação telefônica), art. 234-B do CP ("Os processos em que se
apuram crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade sexual- correrão em
segredo de justiça"), art. 93, IX, da CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"),
art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato
processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação
da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento
da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas
fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes"), art. 201, §
6.º, do CPP: ("O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade,
vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo
de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos
autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação").

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  Princípio do livre convencimento motivado

O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no item VII da Exposição

de Motivos do CPP.

Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o faça
de forma motivada.

 Princípio da não autoincriminação ("nemo tenetur se detegere")

Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser
obrigado a produzir provas contra si.

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BIBLIOGRAFIA

AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 6 ed. Rev., atual e ampl. Ed.
Método, 2014.

CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de processo penal comentado. 1 ed.

Ed. Saraiva, 2015.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3 ed. Rev., atual e ampl.
Salvador: Ed. JusPODIVM, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 11. Ed. Rev.,
atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4. Ed. Rev., atual e ampl.
Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2015.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual

penal. 8. Ed. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2013.

TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de Processo Penal para concursos. 5. Ed.
Salvador: Ed. JusPODIVM, 2014.

Vade Mecum Saraiva. 19. Ed. Atual. E ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 2015.

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