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    EXECUÇÃO PENAL

    APLICAÇÃO DE LEI DE EXECUÇÃO PENAL

    1. Introdução ao direito de execução penal

    1.1. Autonomia do direito de execução penal

    Modernamente, a execução penal é considerada uma disciplina autônoma, isto é,


    diversa do direito penal, do direito processual penal e, principalmente, do direito
    administrativo.

    Atualmente, o direito de execução penal é considerado um microssistema jurídico


    próprio para a execução das penas e das medidas de segurança. Com o advento
    da Lei de Execução Penal (LEP) (Lei nº 7.210/1984), consolidou-se a noção de
    autonomia da disciplina em relação aos demais ramos de direito.

    1.2. Direito penitenciário e direito de execução penal

    Nesse âmbito, a priori, vários autores brasileiros, por influência da doutrina


    francesa, denominavam a matéria de "direito penitenciário". Contudo, tal
    nomenclatura é inadequada, pois restringe o alcance da disciplina às questões
    referentes ao cárcere. Restringir o alcance da disciplina às questões relativas ao
    cárcere o que ocorreria pelo uso da expressão "direito penitenciário" não seria a
    melhor opção. Assim sendo, o legislador preferiu, por influência da doutrina
    portuguesa, chamar a disciplina de direito de execução penal.

    1.3. Conceito de direito de execução penal

    O direito de execução penal é o conjunto de regras jurídicas relativas à execução


    das penas e das medidas de segurança. Trata-se, portanto, de conceito amplo, que
    abarca todas as questões referentes às penas (privativas de liberdade, restritivas
    de direitos ou multa), e às medidas de segurança.

    1.4. Natureza jurídica e evolução histórica

    Doutrina e jurisprudência apontam divergências sobre a natureza jurídica da


    execução penal. Todavia, a tese majoritária defende que a execução penal é de
    natureza jurisdicional, não obstante a intensa atividade administrativa que a
    envolve.
    Conforma Marcão (2019, p. 32) que as decisões que determinam efetivamente os
    rumos da execução são jurisdicionais, e isso está claro nos arts. 2º, 65 e 194 da
    LEP, nos quais temos a seguinte redação:

    Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o


    Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade
    desta Lei e do Código de Processo Penal.

    Art. 65. A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização
    judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

    Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será


    judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.

    A Lei nº 7.210/1984 surge para consolidar a noção de autonomia do direito de


    execução penal face aos outros ramos do direito (inclusive penal e processual
    penal). Em decorrência disso, boa parte da doutrina passou a entender que a
    natureza jurídica do direito de execução penal tornou-se eminentemente
    jurisdicional e não mais mista ou híbrida.

    Há que se observar que, em que pese a Lei nº 7.210/1984, consagra-se a primazia


    da jurisdição e convive-se com regras de direito administrativo. Por exemplo: as
    permissões de saída, que são concedidas pelo diretor no estabelecimento
    prisional, e o sistema disciplinar – em que a autoridade da Administração que
    presidirá o julgamento de um procedimento administrativo disciplinar aplicará a
    respectiva sanção.

    Alguns doutrinadores, não obstante a Lei nº 7.210/1984, acreditam que a


    natureza jurídica ou o sistema de execução penal continua sendo misto ou híbrido,
    ou seja, ainda coexistem normas de direito administrativo com o exercício da
    jurisdição. Tal entendimento é adotado, principalmente, pelos autores da Escola
    de São Paulo.

    Por outro lado, parte da doutrina entende que, a partir da Lei de Execução Penal,
    houve uma jurisdicionalização plena do direito de execução penal.

    1.5. Competência legislativa

    A Constituição Federal (CF/1988), no art. 22, inciso I, afirma que compete à União
    legislar sobre direito penal e processual penal. Assim, a doutrina entende que, ao
    atribuir essa competência à União, o constituinte originário outorgou, também,
    competência para legislar sobre direito de execução penal. Tanto é assim que a
    Lei nº 7.210/1984 emanou do Congresso Nacional.

    Por outro lado, o direito penitenciário, embora seja um ramo autônomo, aproxima-
    se do direito administrativo e tem por objetivo organizar a instituição
    penitenciária, sob os aspectos da disciplina e da segurança. Desse modo, o direito
    penitenciário, conforme previsto no art. 24, inciso I, da CF/1988, é matéria de
    competência legislativa concorrente entre União, estados e Distrito Federal (DF).

    Desse modo, cada um desses entes possuirá seu regulamento penitenciário, com
    leis e decretos próprios, que regulamentam o funcionamento das instituições
    penitenciárias e atendem a suas particularidades e especificidades. Nesse âmbito,
    há, por exemplo, o Regulamento Penitenciário Federal, que é o decreto que
    regulamenta o funcionamento das penitenciárias federais, e cada estado possui
    sua própria legislação local.

    2. Objetivos da execução penal

    Os objetivos da execução penal estão definidos no art. 1º da LEP, in verbis:

    Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou


    decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do
    condenado e do internado.

    Portanto, da redação do dispositivo supracitado, verificam-se dois objetivos, quais


    sejam:

    a) efetivar as disposições de sentença ou a decisão criminal; e

    b) proporcionar a harmônica integração social do condenado e do internado.

    Ademais, os objetivos da execução penal confundem-se com os próprios objetivos


    da pena. Conforme Marcão (2019, p. 30), a execução da pena deve objetivar a
    integração social do condenado ou do internado. Assim, adota-se a teoria mista
    ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a
    prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir
    e humanizar.

    2.1. Destinatários da execução penal

    O art. 2º da LEP trata dos destinatários da execução das penas e medidas de


    segurança, nos termos seguintes:

    Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o


    Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade
    desta Lei e do Código de Processo Penal.

    Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao


    condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento
    sujeito à jurisdição ordinária.

    O parágrafo único do art. 2º elenca os dois principais personagens da execução


    penal, quais sejam: o preso condenado e o preso provisório. Nesse contexto,
    considera-se preso provisório, tanto aquele condenado provisoriamente, como o
    preso cautelar. Portanto, o preso cautelar também se submete à LEP, embora
    ainda não possua contra si uma sentença penal condenatória. Isso ocorre porque
    a LEP, em diversas oportunidades, faz referência ao preso cautelar e ao preso
    provisório (que se submetem a sistema disciplinar ou praticam falta grave).

    Ademais, os institutos que foram reformados ao longo dos anos, como a remição
    de pena, por exemplo (que sofreu uma profunda modificação no início de 2011),
    demonstram que o preso provisório e o cautelar têm recebido atenção do direito
    de execução penal. Logo, os destinatários da execução penal são os presos
    condenados – definitivos ou provisórios – e os presos cautelares.

    Por fim, o parágrafo único também se refere ao condenado pela Justiça Eleitoral
    e pela Justiça Militar, recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária,
    porque nem todos os estados da Federação possuem estabelecimentos prisionais
    federais. Desse modo, a execução da pena, nesses casos, invariavelmente ocorrerá
    perante a Justiça Estadual.

    3. Objeto da execução penal

    O objeto da execução penal é a sentença penal. Nesta, haverá uma pena concreta
    (que poderá ser suspensa) ou uma medida de segurança aplicada ao que se chama
    absolvição imprópria. Assim, ou haverá sentença penal condenatória, impondo ao
    condenado pena privativa de liberdade, que pode ter sido suspensa, pela
    suspensão condicional da pena dos arts. 77 e seguintes do Código Penal, ou,
    eventualmente, pode ter sido substituída a pena privativa de liberdade pelas penas
    restritivas de direito, as penas alternativas que, igualmente, são objeto do direito
    de execução penal.

    Por isso, pode-se ter sentença penal condenatória que tenha imposto pena
    privativa de liberdade, tendo sido ela suspensa ou substituída pela pena restritiva
    de direitos ou não, recolhendo o indivíduo ao cárcere. Ainda, é possível que haja
    pena pecuniária, pena de multa, sentença penal condenatória que imponha tão
    somente uma pena pecuniária.

    De outro lado, como objeto da execução penal, encontram-se as sentenças


    absolutórias impróprias que, diante da inimputabilidade do agente, o absolverão.
    Contudo, essa não é uma absolvição própria, pois tem cunho condenatório, qual
    seja a submissão do condenado a uma medida de segurança de internação ou de
    tratamento ambulatorial.

    Sistematizando, o objeto do direito de execução penal é: a sentença penal


    condenatória ou a sentença absolutória imprópria. Na primeira hipótese tem-se a
    pena privativa de liberdade, que pode ser suspensa ou substituída pela pena
    restritiva de direito ou até mesmo a sentença penal condenatória que tenha
    imposto pena pecuniária, pena de multa. De outro lado, há a sentença absolutória
    imprópria impondo a medida de segurança, seja ela de internação ou de
    tratamento ambulatorial.
    Ao se referir ao objeto da execução penal, é importante ressaltar que o que a
    doutrina chama de pressuposto jurídico da execução penal é justamente o trânsito
    em julgado da sentença penal, seja ela condenatória ou absolutória imprópria. Esse
    pressuposto jurídico é extraído do art. 105 da LEP, que inaugura a parte especial
    do direito de execução penal.

    Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de


    liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia
    de recolhimento para a execução.

    A situação não poderia ser diferente, já que a CF/1988 garante que todos os
    cidadãos são considerados presumidamente inocentes até o trânsito em julgado,
    logo, o pressuposto jurídico não poderia ser diferente da execução penal, com a
    regra geral sendo o trânsito em julgado da sentença penal, seja ela condenatória
    ou absolutória imprópria.

    Pela garantia da presunção de inocência ou princípio da não culpabilidade, só se


    poderia considerar o pressuposto jurídico da execução penal, a sentença penal
    transitada em julgado.

    3.1. Execução provisória

    A execução provisória, segundo Marcão (2019, p. 35), pressupõe o


    encarceramento cautelar decorrente da decretação da prisão preventiva e a
    existência de sentença penal condenatória, sem trânsito em julgado definitivo.

    É justamente a antecipação dos efeitos da execução penal para aquele indivíduo


    que, embora condenado, ainda não tem contra si uma sentença penal transitada
    em julgado, ou seja, é o chamado condenado provisório: o sujeito condenado a
    uma sentença penal que ainda está em uma situação de desdobramento recursal,
    ou seja, ainda está pendente de julgamento de recurso (seja exclusivo da defesa,
    ou da defesa e da acusação, ou exclusivo da acusação).

    Execução provisória quando pendente o julgamento de recurso especial ou


    extraordinário

    Em 07.11.2019, em mais uma mudança de posicionamento, o STF passa a proibir


    a execução provisória da pena. A partir desse novo paradigma só é possível a
    prisão do réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória se o
    magistrado demonstrar estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.

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