Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable... more Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable que en la órbita del derecho continental la mayor interacción se da con el common law. En España, en particular, la relación con jurisdicciones del common law, especialmente en su versión británica y estadounidense, está creciendo de forma exponencial, ya sea por la proliferación de asuntos con implicaciones multilaterales, la internacionalización de las empresas, la presencia de despachos internacionales y de clientes extranjeros… Es cada vez más habitual que el jurista español deba enfrentarse, siquiera de forma colateral, a leyes y resoluciones judiciales procedentes de un sistema jurídico del common law. Y es también relativamente habitual que no conozca suficientemente su significado o el contexto en el que operan. En algunos países de nuestro entorno jurídico más inmediato hay una mayor tradición comparatista y abundan las referencias doctrinales al common law. En España, sin embargo, es poco lo que se ha escrito o traducido acerca de esta familia jurídica y, aunque últimamente han aparecido algunas obras de referencia , todavía predomina un marcado carácter genérico y macrocomparativo. El jurista continental tiene la noción de que en el common law la jurisprudencia es la principal fuente del derecho y que la vinculación al precedente requiere a los jueces resolver los asuntos ateniéndose a lo ya decidido con anterioridad en asuntos análogos. Más allá de estas nociones generalistas, es poco lo que se conoce del concepto anglosajón de jurisprudencia, de cómo opera en la práctica y de lo que supone que el derecho sea creado por los jueces en lugar de por el Parlamento. Son muchas las dudas que surgen al jurista de formación romano-germánica: ¿puede el juez del common law crear derecho ex novo, sin límite alguno? ¿cómo opera la vinculación al precedente? ¿puede el juzgador apartarse del mismo? ¿cómo se estructura una sentencia? ¿cómo se encuentra un precedente? Al mismo tiempo, en no pocos sistemas jurídicos continentales, está sobre la mesa el debate acerca del alcance formal que debería tener la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Sobrevuela siempre en este debate la noción anglosajona de jurisprudencia, pero en general, los operadores jurídicos continentales (ya sean jueces, abogados, académicos o el propio legislador) son poco conocedores de la misma. En este contexto, esta obra monográfica pretende contribuir a mejorar el conocimiento que del common law se tiene en el entorno jurídico continental (y el español en particular) y aportar algunas bases para abordarlo con cierta solvencia. Se centra en la que sin duda es una de las características que mejor ilustra la diferencia con la tradición jurídica romano-germánica, esto es, la distinta naturaleza que se otorga a la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Con el propósito de conceptualizarla, se ilustran algunos de los elementos más representativos de la naturaleza jurisprudencial del common law, se apuntan las diferencias en la forma de razonar, crear y aplicar el derecho y se profundiza en la doctrina de la stare decisis y el modus operandi de la vinculación al precedente. Se pretende, asimismo, aclarar confusiones frecuentes y superar o dar sentido a ciertos estereotipos que, en relación con el common law en general y con los precedentes en particular, persisten en el imaginario jurídico romano-germánico.
Es conocido entre los juristas continentales el adagio de que los ingleses no tienen Constitución... more Es conocido entre los juristas continentales el adagio de que los ingleses no tienen Constitución, o siendo generosos, que se trata de una Constitución no escrita. Lo cierto es que, como tantas otras cosas en la Pérfida Albión, su Constitución tiene una naturaleza, cuando menos, peculiar. La particularidad de la Constitución británica estriba en que apenas se cumple ninguno de los parámetros anteriores. No se trata de un instrumento unitario, sino que está compuesto por un sinnúmero de normas que se encuentran dispersas por todo el ordenamiento jurídico y que proceden de diversas fuentes del derecho, principalmente leyes parlamentarias, pero también cientos de precedentes establecidos por resoluciones judiciales y gran cantidad de convenciones y principios no escritos. No hay una fecha célebre que recordar en conmemoración de su promulgación puesto que el acumen constitucional se ha ido acrecentando paulatinamente, desde el siglo XIII hasta nuestros días. No solo no está codificada, sino que ni siquiera existen obras que, a modo de compilación, recojan en un solo volumen las normas de carácter constitucional. Además, estas normas no reciben una nomenclatura especial ni ostentan primacía jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, de forma que no se precisa un procedimiento especial para aprobarlas, reformarlas o derogarlas. Tampoco existe un órgano específico que tenga encargado expresamente el control de la constitucionalidad de las demás normas jurídicas. Ante este enigmático panorama, tan distinto del propio, es comprensible que el jurista avezado en las lides de la tradición constitucionalista continental, concluya que los ingleses no tienen Constitución. Pero como las meigas, haberla, hayla… En el presente artículo se realiza un análisis de la Constitución británica, exponiendo sus peculiaridades a la luz de su desarrollo histórico, de la filosofía jurídica que subyace y de las fuentes del derecho que la componen. Nos centraremos, asimismo, en el concepto de soberanía parlamentaria como principio rector de la Constitución y analizaremos cómo, en las últimas décadas, han ido quebrando los tradicionales paradigmas en los que se basaba su eficacia. La serie de reformas legislativas de formidable calado constitucional llevadas a cabo, junto con el caos constitucional derivado del proceso del Brexit, han significado para el constitucionalismo británico una verdadera incursión en aguas inexploradas que posiblemente, suponga el aldabonazo hacia su reforma y codificación.
El derecho siempre ha sido localista, pero en un mundo donde la globalización ha imbricado de for... more El derecho siempre ha sido localista, pero en un mundo donde la globalización ha imbricado de forma ineludible las relaciones jurídicas, se precisa de un cierto entendimiento entre los distintos derechos. Este artículo propone revisitar el concepto de Derecho comparado e impulsarlo como filtro a través del que conocer y entender el Derecho extranjero. Ante un escenario europeo y estadounidense en el que hay una profusión de instituciones de prestigio que realizan la labor comparativa en sede académica o profesional, España presenta un panorama comparatista exiguo. Urge crear un marco de cooperación institucional, tanto en la faceta docente-investigadora, como en la del ejercicio del derecho, que analice el impacto del Derecho extranjero en toda su amplitud.
The Law has always been, to some extent, local. But in a world where globalization has interwoven so inescapably all legal relations, a certain degree of understanding between the different laws is required. This paper suggests the need to revisit the concept of Comparative Law and promote it as a filter through which knowledge and understanding of foreign law can be attained. In a European and American scenario in which there is a profusion of prestigious institutions that perform comparative tasks in an academic and professional context, Spain offers a meager comparative scene. It is necessary to create a framework for institutional cooperation, in the teaching and research aspects, as in the practice of law, to analyze the impact of foreign law in all its magnitude.
Es una máxima del Derecho comparado clásico que los sistemas jurídicos (occidentales) acaban por ... more Es una máxima del Derecho comparado clásico que los sistemas jurídicos (occidentales) acaban por ofrecer las mismas soluciones a los mismos problemas jurídicos, aunque varíen en la regulación y los procedimientos utilizados para alcanzarlas. El énfasis se situaba tradicionalmente en la igualdad de las soluciones, y en función de éstas se clasificaban los sistemas en familias. La teoría moderna prefiere centrarse ahora en la diversidad de las regulaciones y procedimientos, entendiendo que resultan más ilustrativos que las propias soluciones. El Derecho de daños, además de ser un área jurídica de incuestionable relevancia y actualidad, constituye un ejemplo paradigmático de la diversidad con que los sistemas han encontrado caminos diversos para remediar problemas parejos. El objetivo de este artículo es analizar cómo se regula y se aplica el Derecho de daños en los sistemas de nuestro más inmediato entorno jurídico, en el Derecho comunitario y en el Common Law. Es sabido que el Derecho de daños español ha seguido las pautas designadas por el francés y el alemán, cuyos principios y jurisprudencia se han manejado sobradamente por la doctrina española. Lo mismo cabe decir de las iniciativas engendradas por la Unión Europea, que constituyen el marco de referencia ineludible en los estudios recientes. El Derecho de daños angloamericano, por su parte, es probablemente el gran desconocido en España, a pesar de que al menos un cuarto de la población mundial se rige por él. Sin duda, las nociones y principios que maneja nos incitarán a reflexionar acerca de las bondades y las debilidades de nuestra propia regulación. El Derecho de daños recibe, en el Common Law, el nombre de Torts, término procedente del francés y derivado a su vez del latín, que significaba daño, agravio, injusticia, entuerto. La disciplina de Torts constituye un pilar básico del Derecho angloamericano y, como tal, ha constado siempre de forma particularizada en los planes de estudio de las Universidades. La gran diferencia entre el Derecho de daños continental y el angloamericano estriba en que en éste no existe un principio general que atribuya la responsabilidad. Todo gira en torno a una serie de figuras que representan un determinado tipo de agravio o ilícito -tort- y que ofrecen una regulación particularizada.
El concepto de buena fe es sin duda uno de los más difíciles de precisar en el Derecho por haber ... more El concepto de buena fe es sin duda uno de los más difíciles de precisar en el Derecho por haber adquirido una gran amplitud y alcance desde que fuera concebido y desarrollado por los juristas romanos. No obstante su complejidad, el principio de la buena fe está presente, en mayor o menor medida, y a través de un método u otro, en un gran número de sistemas pertenecientes a todas las tradiciones jurídicas. En algunos, la buena fe se ha erigido en una doctrina trascendental sobre la que se asientan instituciones jurídicas fundamentales. Otros sistemas, sin embargo, no dan cabida a la figura de la buena fe como fenómeno jurídico, y se resisten a lidiar con ella. La elección de la buena fe contractual como tertium comparationis y su tratamiento desde la óptica del Derecho comparado obedece a que esta figura jurídica constituye uno de los ejemplos más ilustrativos de la diversidad con que las distintas tradiciones jurídicas se enfrentan y dan solución a los mismos problemas, para llegar a soluciones parejas, aunque sea por caminos distintos (1). El concepto de buena fe desempeña un papel preeminente en el Derecho contractual de la tradición civilista de la Europa continental, cuyo paradigma puede buscarse en el art. 242 del BGB alemán, o en el art. 1134 del Código civil (LA LEY. 1/1889) francés. En el extremo opuesto se encuentra el Derecho inglés, para el que una exigencia de buena fe resulta manifiestamente incomprensible e incompatible con la posición contradictoria de las partes en toda negociación. El Derecho de los EE.UU. vendría a ocupar una posición intermedia, ya que existe una exigencia de cumplir los contratos de conformidad con la buena fe (2) si bien a esta noción no puede otorgársele un sentido tan amplio y generalista como el que cuenta en el Derecho romano-germánico. El objeto de este artículo no es el estudio de la doctrina de la buena fe contractual en la tradición jurídica continental, o en el Derecho español en particular, materia ésta, por otra parte, prolijamente tratada ya por la doctrina de nuestro país. Se pretende ahora abrodar el estudio de este principio desde la órbita de la otra gran familia jurídica occidental, esto es, la del common law, y valorar si es tal la tradicional incompatibilidad con el concepto civilista. En este contexto, se hará asimismo referencia a la regulación de la buena fe contractual en el Derecho de la Unión Europea. Y es que, en efecto, el Derecho europeo ha optado por reconocer la efectividad de la doctrina de la buena fe contractual, que se ha reflejado por vez primera en el ámbito de la protección de los consumidores. Como miembro de la Unión Europea, esto ha significado para el Reino Unido la obligación de admitir tal principio, con la consecuente quiebra, en opinión de la mayor parte de la doctrina británica, de premisas básicas de su ordenamiento. Ante la falta de acuerdo sobre cómo acomodar el principio de la buena fe, no han sido pocas las voces de juristas ingleses que se han manifestado contrarias a darle cabida.
En la primera parte de este artículo se abordaba el estudio comparativo de la buena fe contractua... more En la primera parte de este artículo se abordaba el estudio comparativo de la buena fe contractual en la tradición jurídica romano-germánica y en la tradición jurídica del common law inglés (1). Se trataban asimismo las incipientes tendencias de esta doctrina en el Derecho de la Unión Europea, en concreto en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y en el ámbito de la protección de los consumidores. Nos disponemos a continuación a analizar el significado y el alcance de la buena fe contractual en otros dos ámbitos jurídicos que si bien son formalmente ajenos, presentan una influencia decisiva y ofrecen al tamiz comparatista conclusiones significativas. En el primer caso, nos centraremos en cómo los EE.UU., herederos jurídicos del common law inglés, han forjado un concepto de buena fe contractual que se aleja del mantenido por la antigua metrópoli y que viene a constituir una noción intermedia, a caballo entre la doctrina generalista del Derecho continental, y la cautela propia del Derecho inglés. En segundo lugar, analizaremos las iniciativas internacionales de mayor relevancia en relación con la buena fe contractual, como son las contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y en los Principios UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales. Ya se advirtió que el estudio de la buena fe contractual como tertium comparationis y su tratamiento desde la óptica del Derecho comparado obedece a que esta figura jurídica constituye un ejemplo muy ilustrativo de la diversidad con que las distintas tradiciones jurídicas se enfrentan y dan solución a los mismos problemas.
Estudio interdisciplinar de los desafíos planteados por la Agenda 2030, 2020
En EL SENTIDO DEL PROGRESO DESDE MI OBRA, discurso leído con motivo de su recepción en la Real Ac... more En EL SENTIDO DEL PROGRESO DESDE MI OBRA, discurso leído con motivo de su recepción en la Real Academia de la Lengua Española, Miguel Delibes dejó escrito que “el verdadero progresismo no estriba en un desarrollo ilimitado y competitivo, ni en fabricar cada día más cosas, ni en inventar necesidades al hombre, ni en destruir la Naturaleza, ni en sostener a un tercio de la Humanidad en el delirio del despilfarro mientras los otros dos tercios se mueren de hambre, sino en racionalizar la utilización de la técnica, facilitar el acceso de toda la comunidad a lo necesario, revitalizar los valores humanos, hoy en crisis, y establecer las relaciones hombre-naturaleza en un plano de concordia”. No nos sorprenden ahora estas palabras, como sorprendieron (y escandalizaron) a los señores académicos cuando las pronunció el visionario vallisoletano, nada menos que en 1975. Casi 50 años después, bien podemos hacerlas nuestras. Lo única diferencia entre el ‘entonces’ y el ‘ahora’ es precisamente que ya no escandalizan sino que son compartidas por una amplia mayoría de la Humanidad. Pero aun siendo bienvenida la conciencia creada, es preciso seguir avanzando en acercarla a la realidad… La presente obra, acertadamente titulada Estudio interdisciplinar de los desafíos planteados por la Agenda 2030, aborda el estudio de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) que la Agenda de la Organización de las Naciones Unidas ha marcado para el año 2030. (...) Huelga incidir en la relevancia temporal y temática del libro, en la medida en que aborda el desarrollo de la Agenda 2030 en el momento en que esta arranca y en que refleja el enérgico compromiso de sus autores por contribuir activamente a solucionar los desafíos que plantea. Como Daniel el Mochuelo, el protagonista de El Camino (1949), no queremos convertirnos “en cómplices de un progreso de dorada apariencia, pero absolutamente irracional.”
Deporte, diversidad religiosa y derecho - ARANZADI, 2020
En 2017, Nike, posiblemente la compañía deportiva más influyente del mundo, anunció el lanzamient... more En 2017, Nike, posiblemente la compañía deportiva más influyente del mundo, anunció el lanzamiento de un hiyab de alto rendimiento para cuyo diseño había colaborado con atletas musulmanas, incluida la corredora de maratón egipcia, Manal A. Rostom, y la atleta emiratí de levantamiento de pesas, Amna Al Haddad, quienes además de garantizar las credenciales de rendimiento del producto, actuaron como rostros de la campaña promocional. En sus propias palabras, Nike buscaba con esta iniciativa servir a las mejores deportistas del momento e inspirar a las mujeres y niñas que se enfrentan a barreras y a un acceso limitado para practicar deporte. Con igual intención, Decathlon, el gigante francés del retail deportivo puso a la venta a finales de 2017 un velo especialmente diseñado para las runners, anunciando que asumía la iniciativa como un compromiso social para hacer el deporte accesible a todas las mujeres del mundo. Su fin, alegaba, era concentrarse en la democratización de la práctica deportiva ya que algunas mujeres corrían con un hiyab a menudo poco adecuado y Decathlon les proponía un producto deportivo adaptado. Sin embargo, a las pocas horas de la puesta a la venta del hiyab, Decathlon hubo de desdecirse de su comunicado inicial e informó públicamente que la compañía tomaba la decisión de no comercializar este producto en Francia. Lo que pasó entre una y otra declaración y lo que causó el cambio de actitud de Decathlon fueron las duras condenas sociales y políticas recibidas, así como las graves amenazas a empleados e instalaciones. Se acusó a la empresa de renegar de los valores de la civilización francesa al lanzarse al mercado de la moda islámica, apuntando que el deporte debería emancipar y no someter y que los que toleran a las mujeres en el espacio público solo cuando ellas se esconden, no son sepultureros de las libertades de las mujeres. En 2007 la FIFA prohibió que las jugadoras de futbol compitieran llevando puesto el hiyab. Al poco tiempo se levantó la prohibición, pero en abril de 2010, dando un nuevo giro a su política, la FIFA prohibió al equipo nacional de fútbol juvenil femenino iraní competir en los Juegos Olímpicos si las jugadoras no prescindían de jugar con hiyab. Aunque con el fin de avalar la prohibición se esgrimían inquietudes de seguridad, pues el hiyab podría representar un potencial peligro de asfixia, a nadie se le escapaba que el principal argumento era que el hiyab simbolizaba una declaración religiosa. La controversia no residía tanto en que la FIFA pretendiera alejarse de posicionamientos religiosos y políticos, manteniendo el deporte en un entorno neutral, sino en que solo se estaba aplicando este criterio cuando se trataba de mujeres musulmanas. Obsérvese, por ejemplo, que algunos jugadores hacían gestos religiosos en el campo de juego sin que por ello fueran apercibidos ni sancionados –y mucho menos expulsados de una competición olímpica. Lionel Messi, sin ir más lejos, acostumbra a santiguarse cuando marca un gol. Tras la vorágine suscitada por su decisión, la prohibición del hiyab por parte de la FIFA no solo se reportó como discriminatoria, sino que también tenía el potencial de afectar negativamente a las mujeres y niñas musulmanas, limitándoles el acceso a este deporte y a la interacción y al diálogo intercultural que lo acompañan. La FIFA permitió el hiyab deportivo de forma provisional y, finalmente, en marzo de 2014, levantó la prohibición con carácter permanente. Se presenta así una paradoja de complicado encaje racional. ¿Cómo es posible que un mismo objeto se proclame por parte de unos como símbolo de presión, sometimiento y falta de libertad de las mujeres y para otros ese mismo objeto se revele precisamente como un instrumento que favorece la plena integración social de la mujer y le permite manifestar su libertad practicando deporte?
Seguridad y Derecho: Principales desafíos a debate - DYKINSON, 2020
Las sucesivas controversias suscitadas en torno a las mujeres musulmanas que se velan se presenta... more Las sucesivas controversias suscitadas en torno a las mujeres musulmanas que se velan se presenta como un ejemplo muy ilustrativo de como somos dados a juzgar los hábitos y costumbres de otros en función de nuestro propio estándar. La percepción de los comportamientos humanos y de cómo ha de regularlos el derecho depende de connotaciones espaciotemporales y de condiciones culturales, sociales y económicas, sin las cuales es inapropiado enjuiciarlos. El velo, en sus muchas tipologías, es un símbolo visual que refracta múltiples y solapados debates en torno a los derechos humanos y al choque entre culturas e identidad nacional. Son muchas las perspectivas, tanto jurídicas como sociológicas, desde la que puede analizarse la controversia. De entre ellas, este capítulo trata el conflicto entre la libertad religiosa de las mujeres que se velan y la salvaguarda del orden público y de la seguridad pública de las sociedades en las que viven.
Abogacía crítica: manifiesto en tiempo de crisis, 2020
Como todas las profesiones, la abogacía precisa tanto del aspecto teórico como del práctico. Ambo... more Como todas las profesiones, la abogacía precisa tanto del aspecto teórico como del práctico. Ambos se retroalimentan y son interdependientes. Pero lo cierto es que las facultades de Derecho españolas han priorizado tradicionalmente la teoría, desentendiéndose de la práctica. Subyace todavía, para algunos, un concepto de universidad cuyo fin es únicamente hacer del conocimiento un instrumento de libertad, de espíritu crítico, de compromiso civil, que poco o nada tiene que ver con enseñar a desempeñar un oficio. Uno de los principales males de la universidad reside precisamente en haber incidido en la dicotomía entre la adquisición del conocimiento y su aplicación, como si ambos fueran procesos contrapuestos e incompatibles ¿Acaso los ciudadanos libres, críticos y comprometidos que se forman en la universidad no tienen también la necesidad de desempeñar un oficio? ¿O es que la universidad debe proveer de conocimientos solamente a aquellos que no los necesiten aplicar para trabajar? En este sentido, se echa en falta en España una mayor relación entre la universidad y el mundo profesional de la abogacía. Abogacía, entendida en el más amplio espectro en el que puede ejercerse la profesión, que tiene en los estrados y en la toga a sus representantes más significativos, pero que incluye también a quien ejerce el Derecho en otras sedes, ya sean corporativas o institucionales. Aunque en el imaginario del mundo jurídico parece aceptada la necesaria interdependencia y la necesidad de que la universidad aporte un mayor componente práctico que nivele la balanza, lo cierto es que no se ha conseguido articular todavía un proceso de aprendizaje que equilibre teoría y práctica, como sí parecen haberlo conseguido otras ciencias, por ejemplo, la medicina. Es indudable que la teoría cimienta los conocimientos y el razonamiento jurídico y que la memoria es imprescindible para asimilarla, como también lo son otras capacidades más críticas y reflexivas. En la tradición romano-germánica, de la que España es claro exponente, la ciencia jurídica es escolástica y se forja y enseña en las universidades con un prisma racional, cartesiano, según el cual la ley es objetiva, cierta y universal. Hay unos hechos que se encuadran en unas normas y, como consecuencia de un proceso de deducción lógica, se deriva una solución. Este ejercicio, funciona extraordinariamente en la teoría, pero como bien sabe todo jurista avezado en las lides del foro, la fórmula no siempre funciona en la práctica. Por ello, la formación del abogado debe trascender de la enseñanza teórica del Derecho y precisa de una formación clínica y de un aprendizaje experiencial, que permitan a los estudiantes poner en práctica lo que aprenden en las aulas en escenarios del mundo real.
Setenta años de Constitución italiana y cuarenta años de Constitución española, CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES (CEPC) y BOE, 2020
Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable... more Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable que en la órbita del derecho continental la mayor interacción se da con el common law. La cuestión presenta especial relevancia en la actualidad pues en no pocos sistemas jurídicos continentales está sobre la mesa el debate acerca del alcance formal que debería tener la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Y en este debate, sobrevuela persistentemente la noción anglosajona de jurisprudencia, sin embargo, más allá de algunas nociones generalistas, es poco lo que el jurista continental sabe de ella. Persisten los estereotipos y la tentación de buscar una equivalencia en otras nociones con las que el derecho continental está familiarizado. El planteamiento de este artículo parte de un análisis comparado del derecho continental y del common law en lo que se refiere al valor que otorgan a la jurisprudencia en su respectivo sistema de fuentes del derecho, así como el distinto razonamiento jurídico que subyace en una y otra concepción. En segundo lugar, se repara en los aspectos positivos y negativos que la doctrina ha venido apuntando acerca de ambas concepciones. A continuación, nos planteamos si la paradigmática distinción es sustancial y demarcadora o si habría de entenderse que ha devenido en accesoria y prácticamente irrelevante. En cuarto lugar, se valora si está ocurriendo un acercamiento entre las dos tradiciones en lo que se refiere a las fuentes del derecho ya que, en el common law cada vez se promulga más legislación, mientras que en el derecho continental la jurisprudencia está desempeñando un papel cada vez más relevante. Esta tendencia nos lleva a reflejar algunas consideraciones a tener en cuenta en la órbita jurídica continental, antes de dotar a la jurisprudencia de naturaleza de fuente del derecho en sentido formal, al modo anglosajón.
La persona en el siglo XXI. Una visión desde el derecho, ARANZADI, 2019
Una mirada atenta allende nuestras fronteras nos muestra que todas las sociedades se enfrentan má... more Una mirada atenta allende nuestras fronteras nos muestra que todas las sociedades se enfrentan más o menos a los mismos problemas derivados de la convivencia humana. A veces los sistemas jurídicos regulan tales problemas de forma distinta, pero en muchos casos se cumple la máxima comparatista según la cual la solución al conflicto es muy parecida, aunque los mecanismos a través de los que se llega a ella sean diferentes. Así ocurre, por ejemplo, con la pretensión de la mayor parte de las sociedades de proteger al menor, colectivo vulnerable por excelencia, pues «no hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana». En la órbita de la tradición jurídica occidental, las instituciones jurídicas a través de las que se articula la protección del menor son la tutela, la adopción y la acogida. Sin embargo, en otras tradiciones jurídicas se ha articulado la protección del menor a través de instituciones distintas. En particular, la kafala es una institución que tiene su origen en la tradición jurídica islámica y que procura proveer al menor de la protección que en circunstancias normales le brindaría su familia más cercana. En un escenario mundial cada vez más globalizado,la kafala se ha convertido en una institución que ya no se circunscribe al mundo musulmán y que, con el fin de asegurar la protección de los menores en un nivel internacional, los juristas occidentales debemos familiarizarnos. En este capítulo se pretende llevar a cabo un acercamiento a la kafala desde una perspectiva jurídica estrictamente islámica. El examinar cómo este derecho concibe la protección jurídica del menor es un ejercicio que sin duda coadyuva y enriquece todo análisis, interpretación o aplicación de la kafala que se lleve a cabo desde el prisma del derecho español.
Antropología cultural del vestido: perspectivas sobre el burkini, DYKINSON, 2018
Al abordar la controversia derivada del uso del burkini, es obligado partir del significado que e... more Al abordar la controversia derivada del uso del burkini, es obligado partir del significado que esta prenda representa para los musulmanes. Es preciso, además, procurar hacerlo esquivando ciertos estereotipos, errores de concepto y tergiversaciones que tienen una sombra más que alargada. Las fuentes jurídicas primarias del Derecho musulmán, el Corán y la Sunna, no establecen específicamente el deber de cubrirse. Aluden a una obligación de comportarse y vestirse con recato y modestia, y esta es una obligación que se extiende tanto a hombres como a mujeres. Cierto es que existe alguna referencia a la conveniencia de cubrirse, pero no hay acuerdo sobre qué partes deben cubrirse, cuándo o cómo hacerlo. De ahí la miríada de formatos e interpretaciones acerca de cómo debe la mujer mostrar su recato. La polémica ya se ha suscitado en relación con el velo islámico y sus múltiples hechuras y dimensiones. Surge ahora una controversia similar en relación con el burkini. Es necesario incidir, cuanto antes, en la diferencia entre ambos, por cuanto que el burkini presenta una finalidad concreta como es el poder realizar actividades acuáticas respetando el deber de recato y, por otro lado, no cubre la cara, como sí hacen determinados tipos de velos. En lo que sí coinciden ambas prendas, es en que simbolizan una vieja controversia: la idea de que la mujer necesita ser protegida o salvada -ya sea cubriéndose o descubriéndose. Así, desde un posicionamiento, el burkini representa sometimiento y regresión; desde el contrario, es un símbolo de liberación y progreso.
Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable... more Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable que en la órbita del derecho continental la mayor interacción se da con el common law. En España, en particular, la relación con jurisdicciones del common law, especialmente en su versión británica y estadounidense, está creciendo de forma exponencial, ya sea por la proliferación de asuntos con implicaciones multilaterales, la internacionalización de las empresas, la presencia de despachos internacionales y de clientes extranjeros… Es cada vez más habitual que el jurista español deba enfrentarse, siquiera de forma colateral, a leyes y resoluciones judiciales procedentes de un sistema jurídico del common law. Y es también relativamente habitual que no conozca suficientemente su significado o el contexto en el que operan. En algunos países de nuestro entorno jurídico más inmediato hay una mayor tradición comparatista y abundan las referencias doctrinales al common law. En España, sin embargo, es poco lo que se ha escrito o traducido acerca de esta familia jurídica y, aunque últimamente han aparecido algunas obras de referencia , todavía predomina un marcado carácter genérico y macrocomparativo. El jurista continental tiene la noción de que en el common law la jurisprudencia es la principal fuente del derecho y que la vinculación al precedente requiere a los jueces resolver los asuntos ateniéndose a lo ya decidido con anterioridad en asuntos análogos. Más allá de estas nociones generalistas, es poco lo que se conoce del concepto anglosajón de jurisprudencia, de cómo opera en la práctica y de lo que supone que el derecho sea creado por los jueces en lugar de por el Parlamento. Son muchas las dudas que surgen al jurista de formación romano-germánica: ¿puede el juez del common law crear derecho ex novo, sin límite alguno? ¿cómo opera la vinculación al precedente? ¿puede el juzgador apartarse del mismo? ¿cómo se estructura una sentencia? ¿cómo se encuentra un precedente? Al mismo tiempo, en no pocos sistemas jurídicos continentales, está sobre la mesa el debate acerca del alcance formal que debería tener la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Sobrevuela siempre en este debate la noción anglosajona de jurisprudencia, pero en general, los operadores jurídicos continentales (ya sean jueces, abogados, académicos o el propio legislador) son poco conocedores de la misma. En este contexto, esta obra monográfica pretende contribuir a mejorar el conocimiento que del common law se tiene en el entorno jurídico continental (y el español en particular) y aportar algunas bases para abordarlo con cierta solvencia. Se centra en la que sin duda es una de las características que mejor ilustra la diferencia con la tradición jurídica romano-germánica, esto es, la distinta naturaleza que se otorga a la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Con el propósito de conceptualizarla, se ilustran algunos de los elementos más representativos de la naturaleza jurisprudencial del common law, se apuntan las diferencias en la forma de razonar, crear y aplicar el derecho y se profundiza en la doctrina de la stare decisis y el modus operandi de la vinculación al precedente. Se pretende, asimismo, aclarar confusiones frecuentes y superar o dar sentido a ciertos estereotipos que, en relación con el common law en general y con los precedentes en particular, persisten en el imaginario jurídico romano-germánico.
Es conocido entre los juristas continentales el adagio de que los ingleses no tienen Constitución... more Es conocido entre los juristas continentales el adagio de que los ingleses no tienen Constitución, o siendo generosos, que se trata de una Constitución no escrita. Lo cierto es que, como tantas otras cosas en la Pérfida Albión, su Constitución tiene una naturaleza, cuando menos, peculiar. La particularidad de la Constitución británica estriba en que apenas se cumple ninguno de los parámetros anteriores. No se trata de un instrumento unitario, sino que está compuesto por un sinnúmero de normas que se encuentran dispersas por todo el ordenamiento jurídico y que proceden de diversas fuentes del derecho, principalmente leyes parlamentarias, pero también cientos de precedentes establecidos por resoluciones judiciales y gran cantidad de convenciones y principios no escritos. No hay una fecha célebre que recordar en conmemoración de su promulgación puesto que el acumen constitucional se ha ido acrecentando paulatinamente, desde el siglo XIII hasta nuestros días. No solo no está codificada, sino que ni siquiera existen obras que, a modo de compilación, recojan en un solo volumen las normas de carácter constitucional. Además, estas normas no reciben una nomenclatura especial ni ostentan primacía jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, de forma que no se precisa un procedimiento especial para aprobarlas, reformarlas o derogarlas. Tampoco existe un órgano específico que tenga encargado expresamente el control de la constitucionalidad de las demás normas jurídicas. Ante este enigmático panorama, tan distinto del propio, es comprensible que el jurista avezado en las lides de la tradición constitucionalista continental, concluya que los ingleses no tienen Constitución. Pero como las meigas, haberla, hayla… En el presente artículo se realiza un análisis de la Constitución británica, exponiendo sus peculiaridades a la luz de su desarrollo histórico, de la filosofía jurídica que subyace y de las fuentes del derecho que la componen. Nos centraremos, asimismo, en el concepto de soberanía parlamentaria como principio rector de la Constitución y analizaremos cómo, en las últimas décadas, han ido quebrando los tradicionales paradigmas en los que se basaba su eficacia. La serie de reformas legislativas de formidable calado constitucional llevadas a cabo, junto con el caos constitucional derivado del proceso del Brexit, han significado para el constitucionalismo británico una verdadera incursión en aguas inexploradas que posiblemente, suponga el aldabonazo hacia su reforma y codificación.
El derecho siempre ha sido localista, pero en un mundo donde la globalización ha imbricado de for... more El derecho siempre ha sido localista, pero en un mundo donde la globalización ha imbricado de forma ineludible las relaciones jurídicas, se precisa de un cierto entendimiento entre los distintos derechos. Este artículo propone revisitar el concepto de Derecho comparado e impulsarlo como filtro a través del que conocer y entender el Derecho extranjero. Ante un escenario europeo y estadounidense en el que hay una profusión de instituciones de prestigio que realizan la labor comparativa en sede académica o profesional, España presenta un panorama comparatista exiguo. Urge crear un marco de cooperación institucional, tanto en la faceta docente-investigadora, como en la del ejercicio del derecho, que analice el impacto del Derecho extranjero en toda su amplitud.
The Law has always been, to some extent, local. But in a world where globalization has interwoven so inescapably all legal relations, a certain degree of understanding between the different laws is required. This paper suggests the need to revisit the concept of Comparative Law and promote it as a filter through which knowledge and understanding of foreign law can be attained. In a European and American scenario in which there is a profusion of prestigious institutions that perform comparative tasks in an academic and professional context, Spain offers a meager comparative scene. It is necessary to create a framework for institutional cooperation, in the teaching and research aspects, as in the practice of law, to analyze the impact of foreign law in all its magnitude.
Es una máxima del Derecho comparado clásico que los sistemas jurídicos (occidentales) acaban por ... more Es una máxima del Derecho comparado clásico que los sistemas jurídicos (occidentales) acaban por ofrecer las mismas soluciones a los mismos problemas jurídicos, aunque varíen en la regulación y los procedimientos utilizados para alcanzarlas. El énfasis se situaba tradicionalmente en la igualdad de las soluciones, y en función de éstas se clasificaban los sistemas en familias. La teoría moderna prefiere centrarse ahora en la diversidad de las regulaciones y procedimientos, entendiendo que resultan más ilustrativos que las propias soluciones. El Derecho de daños, además de ser un área jurídica de incuestionable relevancia y actualidad, constituye un ejemplo paradigmático de la diversidad con que los sistemas han encontrado caminos diversos para remediar problemas parejos. El objetivo de este artículo es analizar cómo se regula y se aplica el Derecho de daños en los sistemas de nuestro más inmediato entorno jurídico, en el Derecho comunitario y en el Common Law. Es sabido que el Derecho de daños español ha seguido las pautas designadas por el francés y el alemán, cuyos principios y jurisprudencia se han manejado sobradamente por la doctrina española. Lo mismo cabe decir de las iniciativas engendradas por la Unión Europea, que constituyen el marco de referencia ineludible en los estudios recientes. El Derecho de daños angloamericano, por su parte, es probablemente el gran desconocido en España, a pesar de que al menos un cuarto de la población mundial se rige por él. Sin duda, las nociones y principios que maneja nos incitarán a reflexionar acerca de las bondades y las debilidades de nuestra propia regulación. El Derecho de daños recibe, en el Common Law, el nombre de Torts, término procedente del francés y derivado a su vez del latín, que significaba daño, agravio, injusticia, entuerto. La disciplina de Torts constituye un pilar básico del Derecho angloamericano y, como tal, ha constado siempre de forma particularizada en los planes de estudio de las Universidades. La gran diferencia entre el Derecho de daños continental y el angloamericano estriba en que en éste no existe un principio general que atribuya la responsabilidad. Todo gira en torno a una serie de figuras que representan un determinado tipo de agravio o ilícito -tort- y que ofrecen una regulación particularizada.
El concepto de buena fe es sin duda uno de los más difíciles de precisar en el Derecho por haber ... more El concepto de buena fe es sin duda uno de los más difíciles de precisar en el Derecho por haber adquirido una gran amplitud y alcance desde que fuera concebido y desarrollado por los juristas romanos. No obstante su complejidad, el principio de la buena fe está presente, en mayor o menor medida, y a través de un método u otro, en un gran número de sistemas pertenecientes a todas las tradiciones jurídicas. En algunos, la buena fe se ha erigido en una doctrina trascendental sobre la que se asientan instituciones jurídicas fundamentales. Otros sistemas, sin embargo, no dan cabida a la figura de la buena fe como fenómeno jurídico, y se resisten a lidiar con ella. La elección de la buena fe contractual como tertium comparationis y su tratamiento desde la óptica del Derecho comparado obedece a que esta figura jurídica constituye uno de los ejemplos más ilustrativos de la diversidad con que las distintas tradiciones jurídicas se enfrentan y dan solución a los mismos problemas, para llegar a soluciones parejas, aunque sea por caminos distintos (1). El concepto de buena fe desempeña un papel preeminente en el Derecho contractual de la tradición civilista de la Europa continental, cuyo paradigma puede buscarse en el art. 242 del BGB alemán, o en el art. 1134 del Código civil (LA LEY. 1/1889) francés. En el extremo opuesto se encuentra el Derecho inglés, para el que una exigencia de buena fe resulta manifiestamente incomprensible e incompatible con la posición contradictoria de las partes en toda negociación. El Derecho de los EE.UU. vendría a ocupar una posición intermedia, ya que existe una exigencia de cumplir los contratos de conformidad con la buena fe (2) si bien a esta noción no puede otorgársele un sentido tan amplio y generalista como el que cuenta en el Derecho romano-germánico. El objeto de este artículo no es el estudio de la doctrina de la buena fe contractual en la tradición jurídica continental, o en el Derecho español en particular, materia ésta, por otra parte, prolijamente tratada ya por la doctrina de nuestro país. Se pretende ahora abrodar el estudio de este principio desde la órbita de la otra gran familia jurídica occidental, esto es, la del common law, y valorar si es tal la tradicional incompatibilidad con el concepto civilista. En este contexto, se hará asimismo referencia a la regulación de la buena fe contractual en el Derecho de la Unión Europea. Y es que, en efecto, el Derecho europeo ha optado por reconocer la efectividad de la doctrina de la buena fe contractual, que se ha reflejado por vez primera en el ámbito de la protección de los consumidores. Como miembro de la Unión Europea, esto ha significado para el Reino Unido la obligación de admitir tal principio, con la consecuente quiebra, en opinión de la mayor parte de la doctrina británica, de premisas básicas de su ordenamiento. Ante la falta de acuerdo sobre cómo acomodar el principio de la buena fe, no han sido pocas las voces de juristas ingleses que se han manifestado contrarias a darle cabida.
En la primera parte de este artículo se abordaba el estudio comparativo de la buena fe contractua... more En la primera parte de este artículo se abordaba el estudio comparativo de la buena fe contractual en la tradición jurídica romano-germánica y en la tradición jurídica del common law inglés (1). Se trataban asimismo las incipientes tendencias de esta doctrina en el Derecho de la Unión Europea, en concreto en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y en el ámbito de la protección de los consumidores. Nos disponemos a continuación a analizar el significado y el alcance de la buena fe contractual en otros dos ámbitos jurídicos que si bien son formalmente ajenos, presentan una influencia decisiva y ofrecen al tamiz comparatista conclusiones significativas. En el primer caso, nos centraremos en cómo los EE.UU., herederos jurídicos del common law inglés, han forjado un concepto de buena fe contractual que se aleja del mantenido por la antigua metrópoli y que viene a constituir una noción intermedia, a caballo entre la doctrina generalista del Derecho continental, y la cautela propia del Derecho inglés. En segundo lugar, analizaremos las iniciativas internacionales de mayor relevancia en relación con la buena fe contractual, como son las contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y en los Principios UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales. Ya se advirtió que el estudio de la buena fe contractual como tertium comparationis y su tratamiento desde la óptica del Derecho comparado obedece a que esta figura jurídica constituye un ejemplo muy ilustrativo de la diversidad con que las distintas tradiciones jurídicas se enfrentan y dan solución a los mismos problemas.
Estudio interdisciplinar de los desafíos planteados por la Agenda 2030, 2020
En EL SENTIDO DEL PROGRESO DESDE MI OBRA, discurso leído con motivo de su recepción en la Real Ac... more En EL SENTIDO DEL PROGRESO DESDE MI OBRA, discurso leído con motivo de su recepción en la Real Academia de la Lengua Española, Miguel Delibes dejó escrito que “el verdadero progresismo no estriba en un desarrollo ilimitado y competitivo, ni en fabricar cada día más cosas, ni en inventar necesidades al hombre, ni en destruir la Naturaleza, ni en sostener a un tercio de la Humanidad en el delirio del despilfarro mientras los otros dos tercios se mueren de hambre, sino en racionalizar la utilización de la técnica, facilitar el acceso de toda la comunidad a lo necesario, revitalizar los valores humanos, hoy en crisis, y establecer las relaciones hombre-naturaleza en un plano de concordia”. No nos sorprenden ahora estas palabras, como sorprendieron (y escandalizaron) a los señores académicos cuando las pronunció el visionario vallisoletano, nada menos que en 1975. Casi 50 años después, bien podemos hacerlas nuestras. Lo única diferencia entre el ‘entonces’ y el ‘ahora’ es precisamente que ya no escandalizan sino que son compartidas por una amplia mayoría de la Humanidad. Pero aun siendo bienvenida la conciencia creada, es preciso seguir avanzando en acercarla a la realidad… La presente obra, acertadamente titulada Estudio interdisciplinar de los desafíos planteados por la Agenda 2030, aborda el estudio de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) que la Agenda de la Organización de las Naciones Unidas ha marcado para el año 2030. (...) Huelga incidir en la relevancia temporal y temática del libro, en la medida en que aborda el desarrollo de la Agenda 2030 en el momento en que esta arranca y en que refleja el enérgico compromiso de sus autores por contribuir activamente a solucionar los desafíos que plantea. Como Daniel el Mochuelo, el protagonista de El Camino (1949), no queremos convertirnos “en cómplices de un progreso de dorada apariencia, pero absolutamente irracional.”
Deporte, diversidad religiosa y derecho - ARANZADI, 2020
En 2017, Nike, posiblemente la compañía deportiva más influyente del mundo, anunció el lanzamient... more En 2017, Nike, posiblemente la compañía deportiva más influyente del mundo, anunció el lanzamiento de un hiyab de alto rendimiento para cuyo diseño había colaborado con atletas musulmanas, incluida la corredora de maratón egipcia, Manal A. Rostom, y la atleta emiratí de levantamiento de pesas, Amna Al Haddad, quienes además de garantizar las credenciales de rendimiento del producto, actuaron como rostros de la campaña promocional. En sus propias palabras, Nike buscaba con esta iniciativa servir a las mejores deportistas del momento e inspirar a las mujeres y niñas que se enfrentan a barreras y a un acceso limitado para practicar deporte. Con igual intención, Decathlon, el gigante francés del retail deportivo puso a la venta a finales de 2017 un velo especialmente diseñado para las runners, anunciando que asumía la iniciativa como un compromiso social para hacer el deporte accesible a todas las mujeres del mundo. Su fin, alegaba, era concentrarse en la democratización de la práctica deportiva ya que algunas mujeres corrían con un hiyab a menudo poco adecuado y Decathlon les proponía un producto deportivo adaptado. Sin embargo, a las pocas horas de la puesta a la venta del hiyab, Decathlon hubo de desdecirse de su comunicado inicial e informó públicamente que la compañía tomaba la decisión de no comercializar este producto en Francia. Lo que pasó entre una y otra declaración y lo que causó el cambio de actitud de Decathlon fueron las duras condenas sociales y políticas recibidas, así como las graves amenazas a empleados e instalaciones. Se acusó a la empresa de renegar de los valores de la civilización francesa al lanzarse al mercado de la moda islámica, apuntando que el deporte debería emancipar y no someter y que los que toleran a las mujeres en el espacio público solo cuando ellas se esconden, no son sepultureros de las libertades de las mujeres. En 2007 la FIFA prohibió que las jugadoras de futbol compitieran llevando puesto el hiyab. Al poco tiempo se levantó la prohibición, pero en abril de 2010, dando un nuevo giro a su política, la FIFA prohibió al equipo nacional de fútbol juvenil femenino iraní competir en los Juegos Olímpicos si las jugadoras no prescindían de jugar con hiyab. Aunque con el fin de avalar la prohibición se esgrimían inquietudes de seguridad, pues el hiyab podría representar un potencial peligro de asfixia, a nadie se le escapaba que el principal argumento era que el hiyab simbolizaba una declaración religiosa. La controversia no residía tanto en que la FIFA pretendiera alejarse de posicionamientos religiosos y políticos, manteniendo el deporte en un entorno neutral, sino en que solo se estaba aplicando este criterio cuando se trataba de mujeres musulmanas. Obsérvese, por ejemplo, que algunos jugadores hacían gestos religiosos en el campo de juego sin que por ello fueran apercibidos ni sancionados –y mucho menos expulsados de una competición olímpica. Lionel Messi, sin ir más lejos, acostumbra a santiguarse cuando marca un gol. Tras la vorágine suscitada por su decisión, la prohibición del hiyab por parte de la FIFA no solo se reportó como discriminatoria, sino que también tenía el potencial de afectar negativamente a las mujeres y niñas musulmanas, limitándoles el acceso a este deporte y a la interacción y al diálogo intercultural que lo acompañan. La FIFA permitió el hiyab deportivo de forma provisional y, finalmente, en marzo de 2014, levantó la prohibición con carácter permanente. Se presenta así una paradoja de complicado encaje racional. ¿Cómo es posible que un mismo objeto se proclame por parte de unos como símbolo de presión, sometimiento y falta de libertad de las mujeres y para otros ese mismo objeto se revele precisamente como un instrumento que favorece la plena integración social de la mujer y le permite manifestar su libertad practicando deporte?
Seguridad y Derecho: Principales desafíos a debate - DYKINSON, 2020
Las sucesivas controversias suscitadas en torno a las mujeres musulmanas que se velan se presenta... more Las sucesivas controversias suscitadas en torno a las mujeres musulmanas que se velan se presenta como un ejemplo muy ilustrativo de como somos dados a juzgar los hábitos y costumbres de otros en función de nuestro propio estándar. La percepción de los comportamientos humanos y de cómo ha de regularlos el derecho depende de connotaciones espaciotemporales y de condiciones culturales, sociales y económicas, sin las cuales es inapropiado enjuiciarlos. El velo, en sus muchas tipologías, es un símbolo visual que refracta múltiples y solapados debates en torno a los derechos humanos y al choque entre culturas e identidad nacional. Son muchas las perspectivas, tanto jurídicas como sociológicas, desde la que puede analizarse la controversia. De entre ellas, este capítulo trata el conflicto entre la libertad religiosa de las mujeres que se velan y la salvaguarda del orden público y de la seguridad pública de las sociedades en las que viven.
Abogacía crítica: manifiesto en tiempo de crisis, 2020
Como todas las profesiones, la abogacía precisa tanto del aspecto teórico como del práctico. Ambo... more Como todas las profesiones, la abogacía precisa tanto del aspecto teórico como del práctico. Ambos se retroalimentan y son interdependientes. Pero lo cierto es que las facultades de Derecho españolas han priorizado tradicionalmente la teoría, desentendiéndose de la práctica. Subyace todavía, para algunos, un concepto de universidad cuyo fin es únicamente hacer del conocimiento un instrumento de libertad, de espíritu crítico, de compromiso civil, que poco o nada tiene que ver con enseñar a desempeñar un oficio. Uno de los principales males de la universidad reside precisamente en haber incidido en la dicotomía entre la adquisición del conocimiento y su aplicación, como si ambos fueran procesos contrapuestos e incompatibles ¿Acaso los ciudadanos libres, críticos y comprometidos que se forman en la universidad no tienen también la necesidad de desempeñar un oficio? ¿O es que la universidad debe proveer de conocimientos solamente a aquellos que no los necesiten aplicar para trabajar? En este sentido, se echa en falta en España una mayor relación entre la universidad y el mundo profesional de la abogacía. Abogacía, entendida en el más amplio espectro en el que puede ejercerse la profesión, que tiene en los estrados y en la toga a sus representantes más significativos, pero que incluye también a quien ejerce el Derecho en otras sedes, ya sean corporativas o institucionales. Aunque en el imaginario del mundo jurídico parece aceptada la necesaria interdependencia y la necesidad de que la universidad aporte un mayor componente práctico que nivele la balanza, lo cierto es que no se ha conseguido articular todavía un proceso de aprendizaje que equilibre teoría y práctica, como sí parecen haberlo conseguido otras ciencias, por ejemplo, la medicina. Es indudable que la teoría cimienta los conocimientos y el razonamiento jurídico y que la memoria es imprescindible para asimilarla, como también lo son otras capacidades más críticas y reflexivas. En la tradición romano-germánica, de la que España es claro exponente, la ciencia jurídica es escolástica y se forja y enseña en las universidades con un prisma racional, cartesiano, según el cual la ley es objetiva, cierta y universal. Hay unos hechos que se encuadran en unas normas y, como consecuencia de un proceso de deducción lógica, se deriva una solución. Este ejercicio, funciona extraordinariamente en la teoría, pero como bien sabe todo jurista avezado en las lides del foro, la fórmula no siempre funciona en la práctica. Por ello, la formación del abogado debe trascender de la enseñanza teórica del Derecho y precisa de una formación clínica y de un aprendizaje experiencial, que permitan a los estudiantes poner en práctica lo que aprenden en las aulas en escenarios del mundo real.
Setenta años de Constitución italiana y cuarenta años de Constitución española, CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES (CEPC) y BOE, 2020
Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable... more Si bien el interés por otros sistemas jurídicos está aumentando extraordinariamente, es indudable que en la órbita del derecho continental la mayor interacción se da con el common law. La cuestión presenta especial relevancia en la actualidad pues en no pocos sistemas jurídicos continentales está sobre la mesa el debate acerca del alcance formal que debería tener la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Y en este debate, sobrevuela persistentemente la noción anglosajona de jurisprudencia, sin embargo, más allá de algunas nociones generalistas, es poco lo que el jurista continental sabe de ella. Persisten los estereotipos y la tentación de buscar una equivalencia en otras nociones con las que el derecho continental está familiarizado. El planteamiento de este artículo parte de un análisis comparado del derecho continental y del common law en lo que se refiere al valor que otorgan a la jurisprudencia en su respectivo sistema de fuentes del derecho, así como el distinto razonamiento jurídico que subyace en una y otra concepción. En segundo lugar, se repara en los aspectos positivos y negativos que la doctrina ha venido apuntando acerca de ambas concepciones. A continuación, nos planteamos si la paradigmática distinción es sustancial y demarcadora o si habría de entenderse que ha devenido en accesoria y prácticamente irrelevante. En cuarto lugar, se valora si está ocurriendo un acercamiento entre las dos tradiciones en lo que se refiere a las fuentes del derecho ya que, en el common law cada vez se promulga más legislación, mientras que en el derecho continental la jurisprudencia está desempeñando un papel cada vez más relevante. Esta tendencia nos lleva a reflejar algunas consideraciones a tener en cuenta en la órbita jurídica continental, antes de dotar a la jurisprudencia de naturaleza de fuente del derecho en sentido formal, al modo anglosajón.
La persona en el siglo XXI. Una visión desde el derecho, ARANZADI, 2019
Una mirada atenta allende nuestras fronteras nos muestra que todas las sociedades se enfrentan má... more Una mirada atenta allende nuestras fronteras nos muestra que todas las sociedades se enfrentan más o menos a los mismos problemas derivados de la convivencia humana. A veces los sistemas jurídicos regulan tales problemas de forma distinta, pero en muchos casos se cumple la máxima comparatista según la cual la solución al conflicto es muy parecida, aunque los mecanismos a través de los que se llega a ella sean diferentes. Así ocurre, por ejemplo, con la pretensión de la mayor parte de las sociedades de proteger al menor, colectivo vulnerable por excelencia, pues «no hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana». En la órbita de la tradición jurídica occidental, las instituciones jurídicas a través de las que se articula la protección del menor son la tutela, la adopción y la acogida. Sin embargo, en otras tradiciones jurídicas se ha articulado la protección del menor a través de instituciones distintas. En particular, la kafala es una institución que tiene su origen en la tradición jurídica islámica y que procura proveer al menor de la protección que en circunstancias normales le brindaría su familia más cercana. En un escenario mundial cada vez más globalizado,la kafala se ha convertido en una institución que ya no se circunscribe al mundo musulmán y que, con el fin de asegurar la protección de los menores en un nivel internacional, los juristas occidentales debemos familiarizarnos. En este capítulo se pretende llevar a cabo un acercamiento a la kafala desde una perspectiva jurídica estrictamente islámica. El examinar cómo este derecho concibe la protección jurídica del menor es un ejercicio que sin duda coadyuva y enriquece todo análisis, interpretación o aplicación de la kafala que se lleve a cabo desde el prisma del derecho español.
Antropología cultural del vestido: perspectivas sobre el burkini, DYKINSON, 2018
Al abordar la controversia derivada del uso del burkini, es obligado partir del significado que e... more Al abordar la controversia derivada del uso del burkini, es obligado partir del significado que esta prenda representa para los musulmanes. Es preciso, además, procurar hacerlo esquivando ciertos estereotipos, errores de concepto y tergiversaciones que tienen una sombra más que alargada. Las fuentes jurídicas primarias del Derecho musulmán, el Corán y la Sunna, no establecen específicamente el deber de cubrirse. Aluden a una obligación de comportarse y vestirse con recato y modestia, y esta es una obligación que se extiende tanto a hombres como a mujeres. Cierto es que existe alguna referencia a la conveniencia de cubrirse, pero no hay acuerdo sobre qué partes deben cubrirse, cuándo o cómo hacerlo. De ahí la miríada de formatos e interpretaciones acerca de cómo debe la mujer mostrar su recato. La polémica ya se ha suscitado en relación con el velo islámico y sus múltiples hechuras y dimensiones. Surge ahora una controversia similar en relación con el burkini. Es necesario incidir, cuanto antes, en la diferencia entre ambos, por cuanto que el burkini presenta una finalidad concreta como es el poder realizar actividades acuáticas respetando el deber de recato y, por otro lado, no cubre la cara, como sí hacen determinados tipos de velos. En lo que sí coinciden ambas prendas, es en que simbolizan una vieja controversia: la idea de que la mujer necesita ser protegida o salvada -ya sea cubriéndose o descubriéndose. Así, desde un posicionamiento, el burkini representa sometimiento y regresión; desde el contrario, es un símbolo de liberación y progreso.
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El jurista continental tiene la noción de que en el common law la jurisprudencia es la principal fuente del derecho y que la vinculación al precedente requiere a los jueces resolver los asuntos ateniéndose a lo ya decidido con anterioridad en asuntos análogos. Más allá de estas nociones generalistas, es poco lo que se conoce del concepto anglosajón de jurisprudencia, de cómo opera en la práctica y de lo que supone que el derecho sea creado por los jueces en lugar de por el Parlamento. Son muchas las dudas que surgen al jurista de formación romano-germánica: ¿puede el juez del common law crear derecho ex novo, sin límite alguno? ¿cómo opera la vinculación al precedente? ¿puede el juzgador apartarse del mismo? ¿cómo se estructura una sentencia? ¿cómo se encuentra un precedente?
Al mismo tiempo, en no pocos sistemas jurídicos continentales, está sobre la mesa el debate acerca del alcance formal que debería tener la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Sobrevuela siempre en este debate la noción anglosajona de jurisprudencia, pero en general, los operadores jurídicos continentales (ya sean jueces, abogados, académicos o el propio legislador) son poco conocedores de la misma.
En este contexto, esta obra monográfica pretende contribuir a mejorar el conocimiento que del common law se tiene en el entorno jurídico continental (y el español en particular) y aportar algunas bases para abordarlo con cierta solvencia. Se centra en la que sin duda es una de las características que mejor ilustra la diferencia con la tradición jurídica romano-germánica, esto es, la distinta naturaleza que se otorga a la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Con el propósito de conceptualizarla, se ilustran algunos de los elementos más representativos de la naturaleza jurisprudencial del common law, se apuntan las diferencias en la forma de razonar, crear y aplicar el derecho y se profundiza en la doctrina de la stare decisis y el modus operandi de la vinculación al precedente. Se pretende, asimismo, aclarar confusiones frecuentes y superar o dar sentido a ciertos estereotipos que, en relación con el common law en general y con los precedentes en particular, persisten en el imaginario jurídico romano-germánico.
Palabras Claves: Derecho comparado, derecho global, glo-balización jurídica, derecho extranjero.
The Law has always been, to some extent, local. But in a world where globalization has interwoven so inescapably all legal relations, a certain degree of understanding between the different laws is required. This paper suggests the need to revisit the concept of Comparative Law and promote it as a filter through which knowledge and understanding of foreign law can be attained. In a European and American scenario in which there is a profusion of prestigious institutions that perform comparative tasks in an academic and professional context, Spain offers a meager comparative scene. It is necessary to create a framework for institutional cooperation, in the teaching and research aspects, as in the practice of law, to analyze the impact of foreign law in all its magnitude.
(...)
Huelga incidir en la relevancia temporal y temática del libro, en la medida en que aborda el desarrollo de la Agenda 2030 en el momento en que esta arranca y en que refleja el enérgico compromiso de sus autores por contribuir activamente a solucionar los desafíos que plantea. Como Daniel el Mochuelo, el protagonista de El Camino (1949), no queremos convertirnos “en cómplices de un progreso de dorada apariencia, pero absolutamente irracional.”
En 2007 la FIFA prohibió que las jugadoras de futbol compitieran llevando puesto el hiyab. Al poco tiempo se levantó la prohibición, pero en abril de 2010, dando un nuevo giro a su política, la FIFA prohibió al equipo nacional de fútbol juvenil femenino iraní competir en los Juegos Olímpicos si las jugadoras no prescindían de jugar con hiyab. Aunque con el fin de avalar la prohibición se esgrimían inquietudes de seguridad, pues el hiyab podría representar un potencial peligro de asfixia, a nadie se le escapaba que el principal argumento era que el hiyab simbolizaba una declaración religiosa. La controversia no residía tanto en que la FIFA pretendiera alejarse de posicionamientos religiosos y políticos, manteniendo el deporte en un entorno neutral, sino en que solo se estaba aplicando este criterio cuando se trataba de mujeres musulmanas. Obsérvese, por ejemplo, que algunos jugadores hacían gestos religiosos en el campo de juego sin que por ello fueran apercibidos ni sancionados –y mucho menos expulsados de una competición olímpica. Lionel Messi, sin ir más lejos, acostumbra a santiguarse cuando marca un gol. Tras la vorágine suscitada por su decisión, la prohibición del hiyab por parte de la FIFA no solo se reportó como discriminatoria, sino que también tenía el potencial de afectar negativamente a las mujeres y niñas musulmanas, limitándoles el acceso a este deporte y a la interacción y al diálogo intercultural que lo acompañan. La FIFA permitió el hiyab deportivo de forma provisional y, finalmente, en marzo de 2014, levantó la prohibición con carácter permanente.
Se presenta así una paradoja de complicado encaje racional. ¿Cómo es posible que un mismo objeto se proclame por parte de unos como símbolo de presión, sometimiento y falta de libertad de las mujeres y para otros ese mismo objeto se revele precisamente como un instrumento que favorece la plena integración social de la mujer y le permite manifestar su libertad practicando deporte?
Las fuentes jurídicas primarias del Derecho musulmán, el Corán y la Sunna, no establecen específicamente el deber de cubrirse. Aluden a una obligación de comportarse y vestirse con recato y modestia, y esta es una obligación que se extiende tanto a hombres como a mujeres. Cierto es que existe alguna referencia a la conveniencia de cubrirse, pero no hay acuerdo sobre qué partes deben cubrirse, cuándo o cómo hacerlo. De ahí la miríada de formatos e interpretaciones acerca de cómo debe la mujer mostrar su recato.
La polémica ya se ha suscitado en relación con el velo islámico y sus múltiples hechuras y dimensiones. Surge ahora una controversia similar en relación con el burkini. Es necesario incidir, cuanto antes, en la diferencia entre ambos, por cuanto que el burkini presenta una finalidad concreta como es el poder realizar actividades acuáticas respetando el deber de recato y, por otro lado, no cubre la cara, como sí hacen determinados tipos de velos. En lo que sí coinciden ambas prendas, es en que simbolizan una vieja controversia: la idea de que la mujer necesita ser protegida o salvada -ya sea cubriéndose o descubriéndose. Así, desde un posicionamiento, el burkini representa sometimiento y regresión; desde el contrario, es un símbolo de liberación y progreso.
El jurista continental tiene la noción de que en el common law la jurisprudencia es la principal fuente del derecho y que la vinculación al precedente requiere a los jueces resolver los asuntos ateniéndose a lo ya decidido con anterioridad en asuntos análogos. Más allá de estas nociones generalistas, es poco lo que se conoce del concepto anglosajón de jurisprudencia, de cómo opera en la práctica y de lo que supone que el derecho sea creado por los jueces en lugar de por el Parlamento. Son muchas las dudas que surgen al jurista de formación romano-germánica: ¿puede el juez del common law crear derecho ex novo, sin límite alguno? ¿cómo opera la vinculación al precedente? ¿puede el juzgador apartarse del mismo? ¿cómo se estructura una sentencia? ¿cómo se encuentra un precedente?
Al mismo tiempo, en no pocos sistemas jurídicos continentales, está sobre la mesa el debate acerca del alcance formal que debería tener la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Sobrevuela siempre en este debate la noción anglosajona de jurisprudencia, pero en general, los operadores jurídicos continentales (ya sean jueces, abogados, académicos o el propio legislador) son poco conocedores de la misma.
En este contexto, esta obra monográfica pretende contribuir a mejorar el conocimiento que del common law se tiene en el entorno jurídico continental (y el español en particular) y aportar algunas bases para abordarlo con cierta solvencia. Se centra en la que sin duda es una de las características que mejor ilustra la diferencia con la tradición jurídica romano-germánica, esto es, la distinta naturaleza que se otorga a la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Con el propósito de conceptualizarla, se ilustran algunos de los elementos más representativos de la naturaleza jurisprudencial del common law, se apuntan las diferencias en la forma de razonar, crear y aplicar el derecho y se profundiza en la doctrina de la stare decisis y el modus operandi de la vinculación al precedente. Se pretende, asimismo, aclarar confusiones frecuentes y superar o dar sentido a ciertos estereotipos que, en relación con el common law en general y con los precedentes en particular, persisten en el imaginario jurídico romano-germánico.
Palabras Claves: Derecho comparado, derecho global, glo-balización jurídica, derecho extranjero.
The Law has always been, to some extent, local. But in a world where globalization has interwoven so inescapably all legal relations, a certain degree of understanding between the different laws is required. This paper suggests the need to revisit the concept of Comparative Law and promote it as a filter through which knowledge and understanding of foreign law can be attained. In a European and American scenario in which there is a profusion of prestigious institutions that perform comparative tasks in an academic and professional context, Spain offers a meager comparative scene. It is necessary to create a framework for institutional cooperation, in the teaching and research aspects, as in the practice of law, to analyze the impact of foreign law in all its magnitude.
(...)
Huelga incidir en la relevancia temporal y temática del libro, en la medida en que aborda el desarrollo de la Agenda 2030 en el momento en que esta arranca y en que refleja el enérgico compromiso de sus autores por contribuir activamente a solucionar los desafíos que plantea. Como Daniel el Mochuelo, el protagonista de El Camino (1949), no queremos convertirnos “en cómplices de un progreso de dorada apariencia, pero absolutamente irracional.”
En 2007 la FIFA prohibió que las jugadoras de futbol compitieran llevando puesto el hiyab. Al poco tiempo se levantó la prohibición, pero en abril de 2010, dando un nuevo giro a su política, la FIFA prohibió al equipo nacional de fútbol juvenil femenino iraní competir en los Juegos Olímpicos si las jugadoras no prescindían de jugar con hiyab. Aunque con el fin de avalar la prohibición se esgrimían inquietudes de seguridad, pues el hiyab podría representar un potencial peligro de asfixia, a nadie se le escapaba que el principal argumento era que el hiyab simbolizaba una declaración religiosa. La controversia no residía tanto en que la FIFA pretendiera alejarse de posicionamientos religiosos y políticos, manteniendo el deporte en un entorno neutral, sino en que solo se estaba aplicando este criterio cuando se trataba de mujeres musulmanas. Obsérvese, por ejemplo, que algunos jugadores hacían gestos religiosos en el campo de juego sin que por ello fueran apercibidos ni sancionados –y mucho menos expulsados de una competición olímpica. Lionel Messi, sin ir más lejos, acostumbra a santiguarse cuando marca un gol. Tras la vorágine suscitada por su decisión, la prohibición del hiyab por parte de la FIFA no solo se reportó como discriminatoria, sino que también tenía el potencial de afectar negativamente a las mujeres y niñas musulmanas, limitándoles el acceso a este deporte y a la interacción y al diálogo intercultural que lo acompañan. La FIFA permitió el hiyab deportivo de forma provisional y, finalmente, en marzo de 2014, levantó la prohibición con carácter permanente.
Se presenta así una paradoja de complicado encaje racional. ¿Cómo es posible que un mismo objeto se proclame por parte de unos como símbolo de presión, sometimiento y falta de libertad de las mujeres y para otros ese mismo objeto se revele precisamente como un instrumento que favorece la plena integración social de la mujer y le permite manifestar su libertad practicando deporte?
Las fuentes jurídicas primarias del Derecho musulmán, el Corán y la Sunna, no establecen específicamente el deber de cubrirse. Aluden a una obligación de comportarse y vestirse con recato y modestia, y esta es una obligación que se extiende tanto a hombres como a mujeres. Cierto es que existe alguna referencia a la conveniencia de cubrirse, pero no hay acuerdo sobre qué partes deben cubrirse, cuándo o cómo hacerlo. De ahí la miríada de formatos e interpretaciones acerca de cómo debe la mujer mostrar su recato.
La polémica ya se ha suscitado en relación con el velo islámico y sus múltiples hechuras y dimensiones. Surge ahora una controversia similar en relación con el burkini. Es necesario incidir, cuanto antes, en la diferencia entre ambos, por cuanto que el burkini presenta una finalidad concreta como es el poder realizar actividades acuáticas respetando el deber de recato y, por otro lado, no cubre la cara, como sí hacen determinados tipos de velos. En lo que sí coinciden ambas prendas, es en que simbolizan una vieja controversia: la idea de que la mujer necesita ser protegida o salvada -ya sea cubriéndose o descubriéndose. Así, desde un posicionamiento, el burkini representa sometimiento y regresión; desde el contrario, es un símbolo de liberación y progreso.