TEMA CENTRAL: Reformas penales y su impacto en el ejercicio de derechos humanos Universidad Andina Simón Bolívar Aportes Andinos No. 32 Revista Electrónica del Programa Andino de Derechos Humanos [PADH] Junio 2013 Tema central: REFORMAS PENALES Y SU IMPACTO EN EL EJERCICIO DE DERECHOS HUMANOS Coordinadora del PADH: Gina Benavides Llerena Coordinador de la Revista: Francisco Hurtado Caicedo Diseño de portada: Francisco Hurtado Caicedo Para contactarse con la revista dirigirse a <padh@uasb.edu.ec> UASB Sede Ecuador Toledo N22‐80 (Plaza Brasilia) • Apartado Postal 17‐12‐569 • Quito, Ecuador • Teléfonos (593 2) 322 8085, 299 3600 • Fax (593 2) 322 8426 ÍNDICE Presentación Una renovada revista de derechos humanos / PADH 4 Tema central El pecado original: Ignorantia juris non excusat / Alex Valle Franco 10 Construcciones de género a través de las leyes en la actualidad ecuatoriana: el caso de las Reformas al Código Orgánico Integral Penal / Virginia Villamediana Carro 22 Graves violaciones de derechos humanos ¿es adecuado revivir a los muertos? / Patricia Bastidas Valle 37 La expansión penal / Jorge Touma Endara 46 Recursos para el seguimiento de normativa y reformas penales en América del Sur / Programa Andino de Derechos Humanos 54 Actualidad Caso La Cocha 2 y la garantía del debido proceso / Rodrigo Ugsha Cuyo 58 La acción colectiva frente a la compra de renuncias públicas en el sector público / Olga González Opsina 74 Arte y Derechos Humanos Con tu puedo y con mi quiero / Mario Benedetti 85 Vercomentarios – La consulta en Uruguay / Emilio Bianchic, Pau 86 Delgado, Helena Suárez. Payasos sin Fronteras y ACNUR traen la risa a los refugiados en Ecuador / Boletín de Prensa de ACNUR 90 3 PRESENTACIÓN UNA RENOVADA REVISTA El PADH y la Revista Aportes Andinos El Programa Andino de Derechos Humanos -PADH- de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, es un espacio académico, de debate, intercambio de opiniones y experiencias, orientado a contribuir al desarrollo y consolidación de la democracia y el estado social de derecho, así como a la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los distintos países de América Latina. Entre sus estrategias se encuentra el trabajo colectivo desde una red de universidades; así como de organizaciones de la sociedad civil e instituciones estatales, cuya sinergia enriquezca los procesos de formación, investigación y difusión en el continente. La Revista Aportes Andinos busca propiciar debates e intercambios de experiencias sobre aspectos particularmente importantes para nuestra región en el ámbito de los derechos humanos. En cada número de esta revista, complementariamente a los artículos y trabajos analíticos que se presentan, se ofrece información documental, convenios y acuerdos proporcionados por organismos andinos e internacionales, así como textos legales que pueden servir como herramientas de apoyo para actividades académicas, de investigación, consulta, reflexión, difusión, promoción y denuncia. En esta ocasión la Revista Aportes Andinos lanza su número 32, que refleja un largo camino ya recorrido intentando contribuir al debate académico y profesional con variadas temáticas y diversos artículos que aporten en el debate sobre uno o varios derechos humanos, tanto de aquellos reconocidos ya en los ordenamientos jurídicos nacionales o en instrumentos internacionales, o de otros que por ahora siguen siendo agenda de colectivos de sociedad civil sin que hayan podido insertarse en los temas prioritarios de las políticas públicas en la región. Desde nuestra perspectiva, el ejercicio de derechos humanos no sólo supone una relación jurídica a considerar (el reconocimiento de una norma y la posibiliad de exigir 4 su cumplimiento y eventual sanción vía judicial) sino también un intento por entender a las relaciones sociales, indivudales y colectivas, desde un nuevo enfoque en el que la titularidad de los derechos, su ejercicio cotidiano y las luchas que se emprendan para su garantía y cumplimiento se vuelvan el centro de la discusión y permitan superar visiones diversas en que unos sujetos son más que otros por muy diversos privilegios, entre ellos de género, de clase, de etnia o de nacionalidad. En esta ocasión nos complace presentar este nuevo formato de revista, que incluye dos versiones, la primera tipo revista electrónica visible en la pantalla de su ordenador y la segunda descargable en formato PDF. De este modo, esta nueva publicación se convierte, no sólo en un aporte oportuno frente al debate de las reformas penales que se discuten en el Ecuador y la región, sino además una invitación a estudiantes y docentes, a profesionales, activistas, defensoras y defensores de los derechos humanos para que sean parte de este proceso que, en esta nueva etapa, busca consolidarse como un espacio sólido y riguroso de intercambio de opiniones, ideas y debates y de promoción del ejercicio de derechos humanos. Reformas penales y sus impactos en el ejercicio de derechos humanos La acción de criminalizar tiene directa relación con el proceso de selección e identificación de una persona o grupos de personas que cometen un crimen o delito y la sanción que se debe aplicar, y por lo tanto se remite inmediatamente a la teoría del derecho penal y a la sociología criminal, en especial a las teorías que explican, justifican y legitiman la existencia de un ordenamiento jurídico que permite sancionar a las personas privándolos de la libertad en función de proteger o tutelar valores que se consideran importantes en la sociedad. Basados en los estudios de sociología criminal preparados por Zaffaroni, resulta oportuno discutir sobre la criminalización como hecho jurídico y social. Este autor comenta que el proceso de criminalización no se produce por azar sino como resultado 5 de las disputas de un conjunto de agencias1 que conforman el sistema penal en dos momentos, uno primario y otro secundario2. Por criminalización primaria Zaffaroni entiende: … [al] acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punición de ciertas personas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Por lo general la criminalización primaria la ejercen agencias políticas (parlamentos y ejecutivos).3 Y por criminalización secundaria a: la acción punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se le atribuye la realización de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, ésta legitima lo actuado, admite un proceso (…), se discute públicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposición de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecuta por una agencia penitenciaria.4 Desde esa perspectiva las discusiones sobre reformas penales no deberían limitarse exclusivamente a la tipificación de un delito o referirse exclusivamente como un tema de técnica jurídica, sino al contrario el eje de las discusiones debería centrarse 1 Zaffaroni utiliza el término agencia de manera amplia y neutral de entes activos que actúan, para evitar conceptos más valorativos como corporaciones, burocracias, instituciones. Así agencia engloba a entes corporativos, gremiales, estatales, sociales o religiosas que tienen agendas políticas específicas y que influyen en el desarrollo de la institucionalidad y del ordenamiento jurídico penal, así como en el proceso de aplicación de esas normas. 2 Eugenio Zaffaroni y otros, Derecho Penal, Parte General, EDIAR Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 6 3 Ibíd., p. 6. 4 Ibíd., p. 7. 6 en clarificar si el ámbito del derecho penal es el adecuado o no para resolver distintos conflictos sociales, si deben ser considerados delitos y en ese caso contemplar una sanción penal que incluya eventualmente la privación de libertad. Pero además esas discusiones deben estar mediadas por el enfoque de derechos humanos y por lo tanto determinar que acciones deben ser criminalizadas y cuales no en función de, siempre, garantizar el ejercicio de derechos humanos de la población. Así, en el presente número se plantean cuatrio temas relevantes que se debaten actualmente en la Asamblea Nacional del Ecuador en el marco de la discusión del proyecto de Código Orgánico Integral Penal que fue presentado por el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos en el año 2010 y que podría tener su segundo y definitivo debate en los próximos meses. Alex Valle Franco discute sobre la presunción de derecho por la cual, sin que sea admisible prueba en contra, todas las personas en una sociedad tienen pleno conocimiento desde la publicación de las normas penales que un Estado aprueba. En su análisis se plantean, a manera de ejemplos, dilemas reales y cotidianos sobre el desconocimiento de la normativa penal por diversas razones, por ejemplo la condición socio-económico de la persona, el contexto cultural o incluso el origen nacional, y a partir de aquello propone como alternativa la posibilidad de que el desconocimiento de la ley penal por estos motivos podría ser considerado un atenuante de la responsabilidad, por qué no un eximiente. Su artículo finalmente deja abierta la ventana para la discusión sobre si la presunción de derecho es adecuada o no frente las realidades distintas y diversas de la población que en determinado momento puede ser criminalizada, sobre todo al afirmar que dicha presunción no tiene cabida frente a un sistema que busca en primer lugar proteger los derechos humanos. Virginia Villamediana Carro, se centra en un aspecto concreto dentro de la propuesta de Código Integral Penal, los derechos de las humanas (como lo explicitara Marcela Lagarde), y enmarca el análisis de las reformas penales en un contexto más amplio de discusión entre los postulados de la Constitución sobre el reconocimiento de 7 derechos humanos y las acciones y omisiones que se ejecutan en el ámbito legislativo. Se debe advertir además que el enfoque que realiza la autora tiene un filtro adicional y quizá más preponderante, una lectura feminista en que los conflictos sociales se leen en contexto del patriarcado dominante y sus impactos en los derechos de las humanas. Desde esa perspetiva, temas como la no criminalización del aborto por un parte, y el modo en que se criminaliza la violencia basada en el género por otra, entran en debate, no sólo en la Asamblea Nacional, sino que además convoca a la discusión social sobre estos temas. Su artículo es provocador, sobre todo porque demanda que se deje de culpabilizar a las mujeres por las agresiones que enfrentan a consecuencia del patriarcado y la violencia que éste ejerce. Patricia Bastidas en su ensayo elabora una defensa argumentada sobre la necesidad actual de mantener la criminalización primara de delitos graves cometidos por el Estado o con su aquiesencia (genocidio, etnocidio, lesa humanidad, exterminio, esclavitud, desplazamiento forzado, desaparición forzada, o ejecución extrajudicial) desde la relación que tienen con los procesos de reparación a las que tienen derecho las víctimas de estos delitos, incluso si aquello, en palabras de la autora, implica necesariamente revivir a esos muertos para permitir reuperar su memoria. Sin duda un artículo que puede plantear debates posteriores a su publicación. Jorge Touma Endara finaliza el tema central de esta revista con un breve artículo en el que indaga con algunos ejemplos un proceso de expansión de la criminalización, o dicho de otro modo que la normativa penal sea considerada como el mecanismo adecuado para resolver una infinidad de conflictos sociales que podrían ser resueltos de otro modo. Si bien cierra el tema central de la revista, también invita a quienes la lean a visitar la propuesta de código penal, e incluso llegar a criticar otros procesos de criminalización u omisiones que tensionan los derechos humanos. Actualidad La sección de actualidad del presente número plantea dos reflexiones necesarias y actuales en el contexto latinoamericano. En un primer ensayo Rodrigo Ugsha Cuyo analiza el proceso de justicia indígena aplicado por una comunidad Kichwa en la 8 Provincia de Cotopaxi, Ecuador, frente a un hecho delictivo/conflictivo que además se convirtió en un caso emblemático por la discusión que generó a nivel nacional en relación al derecho colectivo de pueblos y nacionalidades indígenas y la reacción del Estado cuestionando dicho derecho. Así, desde el análisis de las etapas procesales que se siguieron se hace una analogía con el derecho al debido proceso reconocido constitucionalmente lo que devela algunos mitos sobre los procesos de justicia indígena e invita a reflexionar sobre las tensiones que se deben considerar en este tema tan delicado para varios países de la región. En un segundo ensayo Olga González Ospina, en base al análisis de la inconstitucional figura de compra de renuncias obligatorias implementada por Decreto Ejecutivo en el Ecuador y que implico la salida de miles de funcionaros de Estado, plantea un necesario debate sobre las acciones y reacciones de los movimientos sociales aunque precisa la falta de acción colectiva para enfrentar una medida que vulneró los derechos laborales de los funcionarios públicos, sentando un mal precedente para la región. El arte y los derechos de las humanas y los humanos Resta decir que esta revista es una invitación y una propuesta para todas y todos que quieran participar en ella. La Universidad Andina Simón Bolívar también es una muestra de arte, sus paredes, sus salas, sus espacios son un intento de permitir que la memoria, lo visual, lo creativo contribuya al conocimiento, y en esa línea Aportes Andinos también busca esa posibilidad. En la última sección podrán encontrar algo de esa muestra, un proyecto audiovisual , VerComentarios, que nos envían desde Uruguay como propuesta de acción por los derechos de las humanas, y la intervención de Payasos Sin Fronteras en la frontera norte del Ecuador como un mecanismo de apoyo emocional para niños y niñas refugiadas. La invitación para esta sección sigue abierta. Francisco Hurtado Caicedo Programa Andino de Derechos Humanos, Junio 2013 9 TEMA CENTRAL REFORMAS PENAES Y SUS IMPACTOS EN EL EJERCICIO DE DERECHOS HUMANOS El pecado original: Ignorantia juris non excusat Alex Valle Franco1 Resumen / Abstract El presente ensayo pretende hacer un análisis sociojurídico de la presunción de derecho nemini licet ignorare jus, cuya existencia en el ámbito del derecho penal moderno ha sido cuestionada, debatida y en algunos casos excluida. Para identificar las posibles causas que vuelven ineficaz a dicha presunción, se realiza un abordaje desde tres enfoques diversos pero complementarios. Primero, desde un enfoque fáctico en el que se cuestiona la utilidad real de la presunción en el ámbito penal y sus limitaciones pragmáticas. Segundo, desde un enfoque sociológico en el cual se analizan los principales conflictos sociales originados con la vigencia de dicha presunción. En un tercer momento se realiza un análisis de carácter jurídico que muestra la incompatibilidad de dicha presunción con el sistema constitucional de derechos y justicia vigente en el Ecuador. Finalmente, se hace una reflexión sobre los puntos abordados y se busca justificar la exclusión de dicha presunción de la legislación penal ecuatoriana, dejando para el debate otros elementos que junto con la diversidad cultural deben incluirse en el error de prohibición. This article offers a socio-legal analysis of the principle: nemini licet ignorare jus (ignorance of the law is not an excuse to a criminal charge), whose existence in the field of modern criminal law has been put into question or even excluded. By employing three different-but complementary-approaches, this article identifies limitations of the principle nemini licet ignorare jus, which render its application ineffective. These approaches are: First, a pragmatic approach, which evaluates the real utility of the principle in the field of criminal law. Second, a sociological approach which analyzes the main social conflict originated from the application of this principle. Third, a dogmatic legal approach which focuses on the compatibility or incompatibility of such a principle with the Ecuadorian constitutional law. Finally, this article seeks to justify the exclusion of the principle nemini licet ignorare jus from the Ecuadorian criminal legislation, leaving the debate that other elements together with cultural diversity must be taken into account in the error of prohibition. Introducción El presente artículo se centra en el análisis de la eliminación de “la presunción de derecho del conocimiento de la ley” como forma inadmisible y que fue incluida en el anteproyecto de Código Penal2 presentado por la Comisión designada por la Corte 1 Ecuatoriano, abogado, Master en Derechos Humanos-UASB, Master en Sociología-FLACSO, estudiante de doctorado en la Universidad de Bremen, aivalle@hotmail.com 2 El documento está disponible en <http://bit.ly/AnteProyectoPenal1992> 10 Suprema de Justicia del Ecuador en el año de 1992, conformada por los juristas: Ernesto Albán, Efraín Torres, Arturo Donoso, Milton Román y Alfonso Zambrano Pasquel y que, a pesar de su antigüedad, cobra vigencia en el actual contexto de tratamiento del Código Orgánico Integral Penal en la Asamblea Nacional. La propuesta de 1992 no solo se ajusta a los postulados teóricos de la doctrina del derecho penal mínimo sino que se anticipa en el tiempo a las Constituciones de 1998 y 2008 que tienen fuerte énfasis en materia de derechos humanos, en especial la que está vigente cuyo modelo de Estado se presenta como constitucional de derechos y justicia. Además, el planteamiento realizado en dicho anteproyecto pretende romper con una larga tradición ius positivista que en la práctica ha permitido el dominio del imperio de la ley penal por sobre cualquier otra consideración de carácter subjetivo u objetivo, dado que la presunción de derecho no admite prueba en contrario. La presunción de origen decimonónico desconoce realidades sociales y jurídicas que afectan su eficacia, por lo que su presencia se vuelve innecesaria y lesiva en el nuevo orden constitucional instituido. En el siguiente ensayo se analizarán tres dimensiones que justifican la exclusión de dicha presunción de derecho del Código Penal ecuatoriano. En primer término se analizará la inaplicabilidad de hecho a través de una dimensión fáctica; en segundo término se analizará la dimensión sociológica; y finalmente revisaremos la dimensión jurídica conforme al actual sistema de derecho vigente en el Ecuador. Cabe señalar que el análisis no profundizará en las teorías del error tipo o de prohibición derivadas de dicha presunción de derecho dado que el propósito consiste en la reflexión socio jurídica de la eficacia y validez de dicha presunción en la actualidad. Dimensión Fáctica La ambiciosa pretensión paleo-iuspositivista (en términos de Ferrajoli) de que nadie debe ignorar la ley “nemini licet ignorare jus” cae en el campo de lo irreal y hasta podría ser calificado de acto imposible (metafóricamente hablando), dado que ni aún los juristas más doctos conocen en extenso el contenido total de todas las leyes vigentes en una determinada legislación nacional. 11 Esta imposibilidad de hecho es más evidente si observamos que el neófito en el ámbito jurídico (el profano en términos de Bourdieu) no sólo que no tiene acceso a las fuentes normativas y a las leyes vigentes sino que aun teniendo la intención de revisarlas, dicha tarea sería titánica porque debería enfrentarse primero a un amplio número de normas existentes y segundo a un complejo mundo de códigos, lenguaje y símbolos propios del ámbito jurídico. En el primer caso, la legislación ecuatoriana contiene miles de leyes, tan solo desde el 2008 hasta la actualidad entre la Asamblea Nacional Constituyente y la Asamblea Nacional se cuentan 93 leyes3. Los ámbitos de aplicación son tan variados como temáticamente diversos, y en ese sentido ni los mismos abogados están interesados en conocer todos los contenidos de todas las leyes publicadas en el correspondiente Registro Oficial. Adicionalmente deben sumarse los costos de tiempo y de dinero que implicarían una carga de tan gran envergadura en el caso de llevarse a efecto. En el ámbito penal existe una abundante cantidad de disposiciones descritas no solo en el Código Penal vigente sino en decenas de leyes diversas que contienen más de 230 artículos referentes al ámbito penal4. Esta dispersión vuelve imaginable la tarea de lectura y asimilación de la ley en materia penal en toda su extensión. En el segundo caso, se presenta otra limitación de facto que tiene que ver con la comprensión del sentido de la ley y de su interpretación. Recordemos que la interpretación auténtica de la ley está reservada únicamente para los legisladores, y que la interpretación en materia penal no es extensiva sino que debe asumirse en el sentido literal de sus contenidos. Desgraciadamente dichos contenidos han sido elaborados bajo una técnica legislativa y un lenguaje desconocido por el ciudadano común, bajo ese 3 Disponible en página web de la Asamblea Nacional del Ecuador: <http://www.asambleanacional.gob.ec/leyes-asamblea-nacional.html> 4 Diario el Tiempo, disponible en: <http://www.eltiempo.com.ec/noticias-cuenca/97615-ca-digo-integralpenal-a-primer-debate-hoy/> 12 presupuesto su lectura resultaría en extremo difícil sino imposible, tal como se demostrará en el segundo epígrafe de éste ensayo. Para concluir, podemos decir que este artificio legal creador de este sofisma de composición que nos hace creer que por el solo hecho de estar tipificado en el ordenamiento jurídico bajo una presunción de derecho inexcusable indefectiblemente se cumplirá, cae por su propio peso al revisar la imposibilidad pragmática de su lógica argumentativa. Adicionalmente, dicha presunción acarrea un efecto negativo que recae sobre la presunción de responsabilidad del actor del hecho punible, el cual no tiene posibilidad de argumentar su desconocimiento como causal atenuante5 mucho menos eximente conforme el artículo 3 del Código Penal actual. La presunción de derecho puede resumirse en el siguiente razonamiento: A: La ignorancia de la ley penal no es causa de disculpa B: P ignora la ley C: La conducta de P no admite disculpa por ignorancia. Ergo: P es responsable de la conducta realizada. Tal y como lo señalamos, dicho razonamiento excluye cualquier tipo de consideraciones objetivas o subjetivas relacionadas con el conocimiento de la ley penal por parte del responsable de un hecho punible. Pensemos en un caso en el que el procesado sea una persona indígena que no habla el idioma español y que sólo ha tenido contacto cultural y social con su comunidad, en una persona con alguna capacidad especial que lo mantenga aislado de la vida normal, o en un extranjero recién llegado de otro continente, ente otras varias posibilidades. ¿Acaso en éstos y otros posibles casos se debe ser tan estricto con la presunción de derecho y juzgar a las personas con el máximo rigor legal? Estos hechos develan la violencia simbólica implícita en el presupuesto legal y nos recuerda que el derecho implica la posibilidad de aplicarse por 5 El artículo 29 núm. 8 del Código Penal ecuatoriano contempla a la rusticidad como circunstancia atenuante de responsabilidad, pero no se hace referencia al desconocimiento de la ley. 13 la fuerza, por eso Benjamin decía que la ley es tan amenazadora como el destino e implica la misma indeterminación que la amenaza jurídica6. Dimensión Sociológica Bajo éste enfoque se muestra que la presunción de derecho analizada, excluye de su fundamentación ciertas realidades existentes en el mundo social, las cuales pueden marcar diferencia al momento de establecer la responsabilidad en materia penal. Entre las más importantes se puede identificar el desconocimiento del pluralismo cultural/jurídico y el monopolio simbólico del mundo jurídico. En el primer caso, el paradigma del ius positivismo tradicional como sistema jurídico hegemónico excluye toda posibilidad de reconocimiento del pluralismo, dado que el positivismo ideológico “sostiene que el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser obedecido en virtud de un deber moral.”7 En palabras de Boaventura de Sousa Santos, “el Estado moderno es mono cultural y es colonial porque sus instituciones siempre han vivido a partir de una norma, que es una norma eurocéntrica que no celebra sino, al contrario, oculta la diversidad.”8 La premisa del positivismo ideológico es tajante y violenta respecto de las consecuencias de ignorar la ley, pues no toma en consideración los elementos culturales propios de comunidades que conviven bajo el mismo espacio territorial nacional pero que hablan otro idioma y tienen otros sistemas sociales, de valores, de justicia y de gobierno; más aún si consideramos los grupos nómadas no contactados que evitan el contacto con el mundo occidental. En la vida real se evidencia que la presencia del Estado muchas veces es mínima o inexistente en algunas regiones o lugares del país, pues en muchos de los casos no cuenta con instituciones o autoridades oficiales al interior de ciertos conglomerados 6 Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt und andere Aufsätze, Frankfurt am Main, Ed. Suhrkamp, erste Auflage, 1965. p. 35. 7 Susana Pozzolo, “Un Constitucionalismo Ambiguo”, en Miguel Carbonell comp., Neoconstitucionalismo (s), México, Ed. Trotta, 2003, p. 194. 8 Boaventura de Sousa Santos, “Cuando los excluidos tienen derecho”, en Agustín Grijalva y Boaventura de Sousa Santos comp., en Justicia Indígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en Ecuador, Quito, Fundación Rosa Luxemburg, 2012, p. 22- 23. 14 humanos, y por ende éstos gozan de una cosmovisión y autonomía natural ajena al sistema estatal. En ese sentido, cabe preguntarse ¿cómo se puede exigir conocimiento previo sobre una ley penal en un lugar en el que el Estado está ausente y sobre personas que se rigen por formas culturales, idiomáticas, de justicia y de conviavilidad propias? La imposición de un sistema jurídico positivizado único y enlazado con el poder Estatal que desconoce el ejercicio de la diversidad cultural y de la justicia ancestral por parte de comunidades indígenas constituye per se una forma de violencia y colonialismo, ya que la construcción de un Estado constitucional de derechos debe hacerse en el marco de la heterogeneidad y no de la homogeneización. En ese sentido se estaría atentando contra el reconocimiento de la diferencia, pues bajo el razonamiento de Boaventura de Sousa Santos se estaría produciendo una “descaracterización y homogeneización” bajo el imperio del derecho. En el segundo caso, Bourdieu afirma que los instrumentos de conocimiento son instrumentos simbólicos que construyen el mundo objetivo que nos rodea, es decir actúan como estructuras estructurantes9. En el mundo del derecho existen una serie de instituciones jurídicas construidas y dominadas por los juristas, éstos expertos son quienes ejercen el monopolio en su ejercicio e interpretación. Para asegurar dicho monopolio su formación exige el aprendizaje de conocimientos técnicos y simbólicos complejos que excluyen de facto a los profanos del derecho, quienes se ven obligados a contratar los servicios de los expertos/profesionales, ya que éstos son los únicos competentes para moverse en el mundo jurídico10. El lenguaje jurídico se traduce en ese sentido como “un poder simbólico invisible”11, cuya complejidad no permite entender a cabalidad sus contenidos a quienes no gozan de un conocimiento previo en el área jurídica y menos aún si dicha comprensión se exige a personas con un diverso origen nacional, cultural y social. 9 Pierre Bourdieu, Poder, derecho y clases sociales, Bilbao, Ed. Desclée de Brouwer S.A 2ª, 2000, p.89. Laura Bejarano, Reseña: La fuerza del derecho de Michael Teubner y Pierre Bourdieu, Buenos Aires, Revista Taripawí. IEF y C.Tomo 1, 2010, p.130. 11 Manuel Fernández, La noción de violencia simbólica en la obra de Pierre Bourdieu: una aproximación crítica, Madrid, Universidad Complutense, 2005, p. 17. 10 15 Aún bajo el supuesto de que todos los ciudadanos se comprometan a conocer los contenidos de la ley flanqueando los impedimentos fácticos analizados en el primer acápite del ensayo, éstos se encontrarían con una barrera adicional que limitaría o distorsionaría su correcto entendimiento. Las realidades sociales y fácticas analizadas y otras adicionales dan lugar a lo que la doctrina penal ha denominado como error de prohibición, el cual consiste en “la ignorancia o falsa apreciación de la ley”, y cuyos efectos consisten precisamente en atenuar la culpabilidad del sujeto en cuanto éste no ha tenido la conciencia suficiente del hecho antijurídico cometido12. Por lo anotado, aparece la necesidad de regular estos casos excepcionales en las legislaciones nacionales y bajo las consideraciones subjetivas anotadas y no simplemente ignorarlas o desconocerlas tal y como sugiere el ejercicio de dicha presunción. En ese sentido, la propuesta elaborada en 1992 (aunque no es completa), hace bien en considerar en su Atículo 18 numeral 9 como causal que exime de responsabilidad penal al “error de comprensión culturalmente condicionado” y que beneficia a aquellas personas “que por su cultura o costumbre no comprenden la criminalidad de su obrar” ya que no se puede exigir la comprensión de la antijuricidad a quien culturalmente tiene un entender diverso al hegemónico-occidental13. Dimensión Jurídica A pesar del reconocimiento expreso realizado por varios representantes del ius positivismo sobre lo “falso y convencional de la presunción de derecho” analizada, éstos coinciden en que tal ficción es necesaria “para la conservación del orden social”14. Sin embargo, dicha presunción no goza de eficacia en el mundo jurídico actual y tampoco es compatible con el actual modelo de Estado constitucional de derechos 12 Mariano Rodríguez, Revista Ámbito Jurídico, disponible en: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8945> 13 Anteproyecto de Código Penal, Consideraciones preliminares, Artículo 18 numeral 9. Ver Notal al pie No. 1. 14 Joaquín Costa, Fundación Miguel de Cervantes, disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/obravisor/el-problema-de-la-ignorancia-del-derecho-y-sus-relaciones-el-status-individual-el-referendun-y-lacostumbre--0/html/fefca97c-82b1-11df-acc7-002185ce6064_14.html> 16 planteado en la Constitución de 2008. Respecto del primer planteamiento, nos atrevemos a decir que la presunción de derecho analizada carece de eficacia desde el punto de vista social y jurídico. La ineficacia social se verifica al constatar conductas ajenas a la estipulada en la norma, mientras que la ineficacia jurídica se devela al no alcanzar el objetivo previamente fijado como meta15. Si la presunción de derecho no logra que todos los ecuatorianos conozcamos la ley penal y nos adecuemos a la norma, podemos simplemente decir que esa premisa no se puede constatar por las razones fácticas y sociológicas analizadas en los acápites anteriores. Si la meta de dicho presupuesto de derecho es evitar el cometimiento de infracciones penales bajo la amenaza de no condonar su ignorancia, podemos decir que las estadísticas de aumento de la criminalidad en nuestro país muestran precisamente todo lo contrario, dado que los problemas sociales estructurales no se resuelven con una simple disposición normativa, porque si así fuese no tendríamos más guerras, hambre y desigualdad. Ahora bien, si la meta es juzgar con dureza e inflexibilidad a quien no observó la norma penal para mantener el orden social, podemos afirmar que ésta tiene un elevadísimo costo que socava las mismas bases de la justicia en el sentido liberal de dar a quien lo que le corresponde, dado que no existe proporcionalidad al aplicar la misma presunción de derecho sobre realidades subjetivas totalmente diversas e independientes. El reconocimiento de elementos subjetivos que hayan viciado el conocimiento de la ley penal se hace a través de la consideración del error como institución jurídica, la cual toma en consideración “la esfera subjetiva del sujeto en una situación concreta y determinada y sobre la cual el derecho penal debe hacer una valoración específica para clarificar si a su conducta le es exigible responsabilidad.”16 15 José Da Silva, Aplicabilidad de normas constitucionales, México, UNAM, p.4, disponible en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1000/5.pdf> 16 Mariano Rodríguez, Op. Cit., p. 7. 17 Desde esa perspectiva, la propuesta de 1992 es insuficiente al considerar como causal que exime de responsabilidad penal sólo al “error de comprensión culturalmente condicionado”, dejando de lado un sinnúmero de posibilidades que pueden enmarcarse como error de prohibición. Este punto se torna en fundamental si consideramos que la antijuricidad es un elemento indispensable en la valoración de la responsabilidad penal del procesado. Un segundo aspecto a considerar en este acápite es el relacionado con la incompatibilidad del presupuesto de derecho analizado con el Estado constitucional vigente, dado que la presunción pertenece al paleo-positivismo que proclama el imperio de la ley. El nuevo paradigma constitucional considerado como teoría de derecho se opone al positivismo jurídico como método y ello significa que los principios constitucionales expanden su ámbito de influencia a todo el ordenamiento jurídico, es lo que Alexy denomina la omnipresencia de la Constitución17. En ese sentido, “el nuevo paradigma constitucionalista se explica por su oportunidad a las nuevas circunstancias jurídicas, históricas y sociopolíticas” las cuales en el caso concreto deben reemplazar las consideraciones maximalista introducidas en el derecho penal tradicional por consideraciones minimalistas que excluyan de facto situaciones de injusticia y desproporcionalidad18. La presunción de derecho: “el desconocimiento de la ley penal no es causal de excusa o disculpa” consiste como ya se analizó en un ejercicio de fuerza del imperio de la ley, por ende no tiene cabida en un sistema constitucional de derechos en el que debe predominar la defensa del carácter subjetivo del ser humano y en el cual se reconoce el ejercicio del pluralismo jurídico. No hay que olvidar que en el modelo de Estado actual “la Constitución es la norma jerárquicamente más elevada, no sólo formalmente, sino desde un punto de vista sustancial.”19 17 Alfonso Figueroa, La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo, en Miguel Carbonell comp., Neoconstitucionalismo (s), México, Ed. Trotta, 2003, p. 164. 18 Ibíd., p. 181. 19 Susana Pozzolo, Op. Cit., p. 192. 18 Finalmente podemos decir que la forma de aplicación e interpretación del derecho bajo el nuevo modelo jurídico varía notablemente de la vieja tradición positivista en la que el juez es la boca de la ley, pues los métodos de interpretación actuales exigen un razonamiento jurídico basado en la ponderación de premisas, principios y otros elementos fácticos. En ese sentido, el juez esta llamado en última instancia a hacer prevalecer los valores contingentes relevantes observados en la constante pugna entre la estricta legalidad y la justicia sustancial, a éste operador de la justicia le corresponde el ejercicio de adecuación de la ley a los contenidos constitucionales vigentes y la defensa de los derechos humanos20. A manera de conclusiones El análisis realizado no pretende de ninguna manera promover el reino de la anarquía y desobediencia en materia penal al visibilizar como ineficaz a la presunción de derecho en materia de estudio, pues el sistema jurídico vigente cuenta con suficientes herramientas de control social para el mantenimiento del orden y la observancia de la ley. Sin embargo, la presunción de derecho no puede llevar a asumir a los poderes públicos una postura inerte en la que los ciudadanos demanden el conocimiento de la ley penal a sabiendas de que el Estado es el legatario del poder, de la iniciativa legislativa y del orden jurídico y social. Por ende el ámbito normativo no puede desconocer hechos que orienten al conocimiento de realidades sociales necesarias para la eficacia de la norma21. Bajo las reflexiones anotadas debemos preguntarnos si efectivamente la presunción de derecho de no admitir disculpa por desconocimiento de la ley se asemeja al pecado original del enfoque judeo cristiano con el cual debemos cargar todos desde el 20 Íbid., p. 193. Noemí Nicolau, Acerca de la elaboración de Normas del Contrato, en Miguel Ángel Ciuro, Revista electrónica de Teoría y Práctica de la Elaboración de Normas Jurídicas, Año II N. IV, Buenos Aires, Facultad de Derecho UBA, 2006, p.20, en: <http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/re_tpenj_004.pdf > 21 19 nacimiento hasta el momento de celebrar el ritual del bautismo. Acaso ¿el conocimiento y asimilación de la ley constituirían un bautismo en el mundo jurídico? Para graficar lo dicho, cito al teólogo y filósofo alemán Franz Hinkelammert, quien analiza el rol de la ley en el juicio de Jesús de Nazaret, en el que se lo inculpó por haber violado la ley del Sanedrín al haber curado a un ciego en día sábado. Allí Jesús sostuvo que “no ha cometido pecado alguno, sino respetado la vida humana, que está por encima de la ley del sábado, porque la ley es para la vida.”22 Esta cita muestra las diferencias existentes al momento de interpretar la ley por parte de quien detenta el poder y de la persona sobre quien recae, en el primer caso se busca proteger la letra de la ley y en el segundo existe una interpretación en favor del principio pro ser humano. El autor deduce que las leyes aplicadas sin discernimiento previo conducen a la muerte, y que para salvar la vida es necesario suspenderlas. Bajo ese razonamiento y en pro del ejercicio de los derechos de proporcionalidad y el principio de inocencia de las personas en materia penal, es plenamente conveniente que en el proyecto de Código Orgánico Integral Penal se elimine la presunción de derecho como forma inadmisible, ya que el derecho no puede cosificar a las personas bajo el manto de la ley, más bien debe respetar la realidad contingente de la diferencia del ser humano contemplando todas las circunstancias subjetivas analizadas, bajo dicho presupuesto el operador de justicia debe juzgar en pro de los derecho humanos, tal como lo disponen los principios de aplicación de los derechos en la Constitución vigente, y no de la ley. Bibliografía Libros: Bejarano Laura, Reseña: La fuerza del derecho de Michael Teubner y Pierre Bourdieu, Buenos Aires, Revista Taripawí. IEF y C. Tomo 1, 2010. 22 Franz Hinkelammert, El grito del sujeto. Del teatro-mundo del Evangelio de Juan al perro-mundo de la Globalización, San José de Costa Rica, Ed. Propio autor, 199, p. 16-17. 20 Benjamin Walter, Zur Kritik der Gewalt und andere Aufsätze, Frankfurt am Main, Ed. Suhrkamp, erste Auflage, 1965. Bourdieu Pierre, Poder, derecho y clases sociales, Bilbao, Ed. Desclée de Brouwer S.A 2ª, 2000. De Sousa Santos Boaventura, “Cuando los excluidos tienen derecho”, en Agustín Grijalva y Boaventura de Sousa Santos comp., en Justicia Indígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en Ecuador, Quito, Fundación Rosa Luxemburg, 2012. Fernández Manuel, La noción de violencia simbólica en la obra de Pierre Bourdieu: una aproximación crítica, Madrid, Universidad Complutense, 2005. Figueroa Alfonso, “Alfonso Figueroa, “La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo”, en Miguel Carbonell comp., Neoconstitucionalismo (s), México, Ed. Trotta, 2003. 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Disponible en: <http://www.derecho.uba.ar/academica/posgrados/re_tpenj_004.pdf> Revista jurídica digital, disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/el-problema-de-laignorancia-del-derecho-y-sus-relaciones-el-status-individual-el-referendun-y-la-costumbre-0/html/fefca97c-82b1-11df-acc7-002185ce6064_14.html> 21 Construcciones de género a través de las leyes en la actualidad ecuatoriana: el caso de las Reformas al Código Orgánico Integral Penal Virginia Villamediana Carro1 Resumen / Abstract Este escrito examina algunas de las Reformas al Código Orgánico Integral Penal relacionadas con temas de género que están siendo discutidas para su aprobación en Ecuador. El objetivo es indagar cómo se está concibiendo el género desde el estado ecuatoriano a través de las leyes. Lo aquí descrito forma parte de una investigación realizada en FLACSO-Ecuador en el 2012, para la obtención del título de Maestría en Género y Desarrollo. La contradicción es lo que muchas veces caracteriza al discurso y la práctica legislativa ecuatoriana en temas de género y mujeres. Oficialmente se resaltan los discursos en defensa de los derechos de las mujeres y la equidad de género, lo cual contrasta con la inacción por parte de las autoridades, junto con propuestas y discursos legislativos que refuerzan estereotipos sexistas.prohibición. This paper examines some of the amendments of the Criminal Code (Código Orgánico Integral Penal) related to gender issues that have been presented recently to the Ecuadorian legislature for enactment. The key objective is to enquire how gender is being conceived by the Ecuadorian state through the law. What I describe in here is a product of an investigation made in FLACSO-Ecuador in 2012, to obtain the Master in Gender and Development degree. Contradiction is what sometimes describes the practice in the Ecuadorian legislative discourse. The official discourse emphasizes women rights and gender equality. In a contradictive way the legislative assembly takes little to no action to approve the bills related to women and gender. Also, the language used in these bills and by lawmakers is sometimes reinforcing sexual stereotypes.. Introducción Las acciones del estado (entiéndase discursos, prácticas, políticas públicas, legislación) influyen en diferentes formas y grados en “la producción, reproducción o transformación de las relaciones de género” (Guzmán, 1998: 56). Las concepciones dominantes de género, como por ejemplo la idea de que la maternidad es parte esencial de lo que significa ser mujer, o la heterosexualidad vista como la orientación sexual “natural” y “normal”, se han construido por medio de la repetición constante de este discurso por 1 Virginia Patricia Villamediana Carro es venezolana, licenciada en Sicología y Maestra en Ciencias Sociales con mención en Género y Desarrollo, además es investigadora social, trabaja actualmente en FLACSOEcuador. <virgivilla@gmail.com> 22 parte de las diversas instancias de poder (estado, iglesia, medios de comunicación, sistema educativo, industria de la moda, etc.) esta repetición constante y cotidiana del discurso normativo poco a poco se va percibiendo como algo normal y convirtiendo en parte del sentido común de las personas, moldeando pensamientos, sentimientos y acciones (Ludwig, 2009: 97-101). En este artículo enfoco el análisis en algunas de las Reformas al Código Orgánico Integral Penal relacionadas con temas de género que se encuentran en discusión en la Asamblea Nacional Legislativa ecuatoriana. Esto teniendo en cuenta que las leyes son el discurso normativo oficial del estado y uno de los ámbitos de acción estatales con mayor influencia en la configuración de las relaciones de género en la sociedad. Las leyes son la base para la construcción de políticas públicas y muchas veces también son parte integral del discurso de las personas que representan al estado. Todo lo cual va poco a poco reforzando o cambiando las ideas estereotipadas en torno a temas como la masculinidad, la feminidad, la diversidad sexual, la violencia de género, entre otros. En Ecuador son escasas las investigaciones que se enfoquen en las construcciones de género en las leyes, las políticas públicas, el discurso político, los espacios públicos o la cultura, (Herrera 2001: 33)2. Por tanto, existe la necesidad de profundizar en el estudio de las formas en que las acciones del estado pueden influir en “la producción, reproducción o transformación de las relaciones de género” (Guzmán, 1998: 56). (Ludwig, 2009: 93). La Construcción del género a través de las leyes Una de las teóricas feministas que plantea la necesidad de investigar con mayor profundidad las formas en que las acciones estatales pueden ayudar a construir estereotipos, relaciones y sujetos marcados por el género, es Gundula Ludwig, investigadora de la Universidad de Marburgo, Alemania. Ella cuestiona que tanto las Teorías Feministas como 2 En la última década la producción académica ecuatoriana en estos temas ha ido en aumento. Véase por ejemplo: Vega, 2012; Guchin Mieres, 2010; Mosquera Andrade, 2006. 23 la Queer no han prestado mucha atención a la relación entre las construcciones de género dominantes y el poder del estado. Ludwig conjuga las teorías de género de Judith Butler, y los conceptos de Hegemonía de Gramsci y de Gubermentalidad de Foucault y argumenta que ser un sujeto femenino o masculino es un efecto del poder que ejerce el estado sobre la ciudadanía y al mismo tiempo es una precondición para que se pueda construir y mantener ese poder estatal. Las ideas en torno al género (identidades, estereotipos, concepciones) serían un efecto del poder del estado porque las ideas y visiones del mundo que predominen en las personas que representan al estado, son transmitidas a la sociedad civil mediante una relación educacional (Gramsci, 1971: 350). Por medio de leyes, políticas, y discursos, el estado introduce y refuerza ciertas normas e ideas de lo que es una “buena forma de vida” (como la heterosexualidad, o la familia nuclear tradicional); de lo que es ser una “buena mujer” (madre y cuidadora) o un “buen hombre” (proveedor). Ludwig plantea también que el estado necesita de ciertas concepciones e identidades de género como precondición para mantener su poder. Esto se explica porque tal y como estén establecidas las relaciones de género en una sociedad, se establecen también los roles productivos de hombres y mujeres en dicha sociedad, lo que afecta directamente el sistema económico del estado (Ludwig, 2009: 97-100). Por tanto, la precondición para que el estado mantenga su poder sería mantener las relaciones, los roles y la identidades de género dentro de un cierto modelo “ideal”, rechazando o invisibilizando cualquier otra identidad, rol o concepción de género no normativa. Precisamente rechazar y/o intentar invisibilizar todo lo que no concuerde con los roles de género no normativos, es lo que en muchos casos se está haciendo actualmente desde el estado ecuatoriano, tanto en su agenda pública como en los discursos de sus representantes, reflejándose también en el trabajo legislativo. Tanto en la Constitución como en el discurso oficial se resaltan frecuentemente los ideales de equidad, inclusión, no discriminación, y ejercicio y protección de derechos 24 humanos. Sin embargo, esto muchas veces se contradice con discursos discriminatorios y sobre todo por medio de la no-acción a la hora de tramitar leyes y políticas públicas que garanticen la práctica de los ideales antes mencionados. Los discursos oficiales que promueven la equidad y la no discriminación tienen como referente principal la Constitución ecuatoriana vigente, aprobada en el año 2008. En ella se consiguieron varios avances significativos para las agendas de género como lo son la el principio de no discriminación por sexo, identidad de género u orientación sexual, el reconocimiento de diversos tipos de familia y las uniones de hecho entre dos personas independientemente de su sexo, el deber y responsabilidad social de respetar y reconocer las diferencias de género y la orientación e identidad sexual de las personas, la no discriminación por género en los procesos de selección, contratación y promoción laboral, la seguridad social progresiva para las personas que se dedican al trabajo del hogar no remunerado, y la inclusión del enfoque de género en el sistema de salud y de manera transversal en todas las instancias del estado (República del Ecuador, 2008; Rosero y Goyes, 2008:78-81). Este discurso plasmado en la Constitución se contradice con, por ejemplo, el hecho de que hasta ahora no se han discutido formalmente proyectos de ley como el de Igualdad entre Hombres y Mujeres y Personas de Diversa Condición Sexo Genérica, o el Proyecto de Ley de Consejos de Igualdad. El Proyecto de Ley de Igualdad, permitiría implementar en la legislación secundaria el principio de igualdad plasmado en la Constitución como principio transversal en un total de 29 artículos y requisito fundamental para el cumplimiento de lo acordado en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer de 1979, firmada y ratificada por Ecuador. Sin embargo, este proyecto permanece sin ser discutido en la Asamblea desde que fue presentado por primera vez en noviembre del 2010 25 y luego aprobado para su designación a una comisión especializada en abril del 20123. Alrededor de este proyecto existe la preocupación de que no sea aprobado por incluir a las personas de diversa condición sexo-genérica. Una de las asambleístas entrevistadas para la investigación de la cual forma parte lo aquí descrito manifestó lo siguiente: Sí, hay que tener cuidado. Cuando tú dices igualdad entre hombres y mujeres, la gente dice “está bien, déjala pasar”, pero cuando le completas la otra mitad y hablas de las personas de diversa condición sexo-genérica, les sale la homofobia, la discriminación. Por eso hay una preocupación particular por a qué comisión le pueda llegar esta ley y esperamos que sea cobijada por una comisión con mente abierta y que sea sensible y entienda lo que está en la Constitución (Godoy, entrevista, 2012). Por su parte el Proyecto de Ley de Consejos de Igualdad, pretende viabilizar la conformación de cinco consejos como mecanismos especializados encargados de la formulación, ejecución y evaluación de políticas públicas en los temas de: género, intergeneracionalidad, etnias, discapacidades y movilidad humana. Así, se permitiría formalizar la institucionalización de los temas de género y mujeres, que se encuentra en un proceso de transición desde el 2008. Este proyecto también espera a ser discutido desde que fue presentado en mayo del 20124. La demora en la discusión de los proyectos de Ley de Igualdad y de Consejos Igualdad permitiría entrever que los temas relacionados con el género, las mujeres y en especial con la diversidad sexual, no son importantes para el estado ecuatoriano actual. Desde el Ejecutivo se ha argumentado que “para la inmensa mayoría, temas como matrimonio gay, identidad de género, no son prioridades y tenemos que atender a las prioridades de las grandes mayorías” (Correa, 2013). Habría que considerar si atender a las prioridades de las grandes mayorías es excluyente con la atención de temas que garanticen 3 4 República del Ecuador. Asamblea Nacional. Memorando No. SAN-2012-1270. Asamblea Nacional. Memorando No. PAN-FC-2012-135. 26 los derechos plasmados en la Constitución, o si la negativa y la demora para el tratamiento de estos temas estaría escondiendo el afán de invisibilizar o rechazar todo lo que pudiera estar cuestionando las concepciones de género más tradicionales y normativas. Por otra parte, proyectos como el Código Orgánico Integral Penal, que sí están en la agenda de segura aprobación por parte del estado, son otro claro ejemplo del discurso a veces contradictorio entre los derechos consagrados en la Constitución y lo plasmado en las leyes, y del rechazo predominante ante ideas no normativas respecto a temas como la legalidad del aborto. A continuación presento un resumen que permitirá analizar los debates presentados hasta el momento en cuanto a algunas de las Reformas relacionadas con temas de género, propuestas para el Código Orgánico Integral Penal. Dichas reformas estarán siendo discutidas en segundo debate por la Asamblea Nacional Legislativa en las próximas semanas. Reformas al Código Integral Penal El proyecto de Ley de Código Orgánico Integral Penal entregado a la Asamblea por el Ejecutivo el 13 octubre de 2011, ha sido fuertemente criticado públicamente por algunas representantes de los movimientos de mujeres y asambleístas, llamándolo “medieval” y “lamentable retroceso”, entre otros calificativos. Desde su presentación hasta el momento actual, el trabajo de cabildeo llevado a cabo eficientemente por varios sectores de los Movimientos de Mujeres ha logrado que se revean ciertos aspectos, que se introduzcan algunas reformas, y que algunas otras estén en proceso de ser revisadas. Entre los temas que interpelan directamente a las mujeres en este nuevo proyecto, los que han provocado mayor atención de asambleístas, grupos de mujeres y medios de comunicación son los relacionados a los derechos sexuales y reproductivos, 27 específicamente las causales para el aborto no punible; y la tipificación como delito de la “violencia intrafamiliar” y el “femicidio”. Sólo profundizaré en los dos primeros temas. El aborto ilegal y sus excepciones En el primer debate que se dio en el Pleno de la Asamblea sobre las reformas al Código Penal, el foco de la discusión se concentró en el artículo 74, donde se especifican las situaciones en las que el aborto no se sanciona: 1. Cuando la vida o la salud de la madre corre peligro y 2. Cuando el embarazo ha sido producto de una violación a mujer “idiota o demente”5. Más allá del término utilizado, que de hecho todo indica que será cambiado en el texto final del Código Penal, no penalizar el aborto en el caso de violación a una mujer con alguna discapacidad mental ha tenido dos explicaciones o justificaciones por parte de quienes lo han mencionado dentro de la Asamblea. Por un lado se le llama aborto “eugenésico”, respecto al cual la Asambleísta Rosana Alvarado dijo lo siguiente: ¿Por qué no empezamos a discutir el tema del aborto eugenésico? Cuando se dice que únicamente el producto de una violación a mujer demente o idiota, de éste quieren deshacerse, porque entonces hay el riesgo de que el producto tenga el mismo tipo de discapacidad, y de ese ser que probablemente venga con discapacidad, de ese sí está permitido deshacernos (Alvarado, sesión plenaria 174, 2012). El otro argumento expuesto es que en el caso de la mujer “demente o idiota” no queda ninguna duda de que fue violada y de que no pudo evitarlo. Lo que estaría implicando que en el caso de mujeres sin demencia o “no idiotas”, su testimonio de haber sido violada o su deseo y capacidad de evitar dicha violación quedan en duda. Algunos grupos de mujeres y asambleístas plantearon que el aborto debe ser legal en todos los casos de violación. Otros asambleístas y grupos de ciudadanos que se 5 Asamblea Nacional. Memorando No. PAN-FC-011-173. 28 autodefinen como “Pro-vida”, defienden la idea de eliminar las dos formas de aborto legal y penalizarlo en cualquier circunstancia. El argumento y exigencia principal de éstos últimos es que se dé cumplimiento al artículo 45 de la Constitución donde dice “el estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción” (República del Ecuador, 2008). En este debate destaca la argumentación del asambleísta Rolando Panchana, quien defiende la eliminación de toda forma de aborto no punible en el Código Penal. En el caso del aborto terapéutico por peligro de la salud o vida de la madre, Panchana considera que con los avances en la ciencia y la medicina en el año 2012 es altamente cuestionable la necesidad de “tal cosa como aborto terapéutico”, o la necesidad “real de que no haya otra medida que escoger entre la vida del hijo o hija y la de la madre” (Panchana, sesión plenaria 174, 2012). Este argumento refleja ignorancia acerca de la realidad de la medicina actual, además del interés del asambleísta por defender su postura personal por encina del cumplimiento responsable con su trabajo como representante de la sociedad civil en el estado. Una sencilla búsqueda en el Internet, permite a cualquiera conocer que aunque la mayoría de los casos de mortalidad materna se pueden prevenir gracias a los avances de la medicina, son aún muchas las condiciones médicas en las que se puede encontrar la madre, que requieren de un tratamiento médico que sería perjudicial para el desarrollo del feto. Es el caso del cáncer, del VIH, enfermedades cardíacas, respiratorias, infecciones, enfermedades mentales, etc., en las que para salvar la vida de la madre hay que necesariamente interrumpir el embarazo (OMS, 2012). En el caso del aborto por violación a mujer “idiota”, Panchana argumenta que un proceso judicial no puede determinar en menos de nueve meses si hubo en realidad una violación. Estaríamos legislando erróneamente porque estamos presumiendo que se cometió una violación por sobre la garantía constitucional indudable del derecho a la vida 29 y para mí lo cierto es la garantía constitucional por sobre la presunción de violación. En segundo lugar estaríamos abriendo el paraguas para que por razones de presión social, por razones de clase social, se le ocurra recurrir a la violación y simplemente ejecutar un aborto… Esto es una realidad a la que no podemos escapar. Es importante que nos llenemos de razones para defender lo que la Constitución y que no abramos ventanas que el día de mañana puedan ser mal usadas para perpetrar delitos que serán peores de lo que queremos evitar (Panchana, sesión plenaria 174, 2012). Para este asambleísta, parece ser más importante el cumplimiento de todos los pasos de un procesamiento judicial que el daño físico, psicológico y emocional de una mujer a quien el estado fallo protegiéndola de una violación, para luego re-victimizarla obligándola a llevar a término un embarazo consecuencia de dicha violación. Este argumento también es fácilmente rebatible, ya que un examen médico legal puede establecer con certeza una violación sin la necesidad de esperar meses por la resolución de un juez. Panchana olvida, además, que si se quiere defender lo que está escrito en la Constitución, también se deben respetar el derecho de toda mujer a decidir sobre su vida sexual y reproductiva establecidos en el artículo 666. Respecto a esto una asambleísta argumenta que “cualquiera con conocimientos legales, sabe que una interpretación de la Constitución no se puede hacer en base a un solo artículo, sino se debe analizar el texto constitucional en su conjunto” (Romo, sesión plenaria 174, 2012). Argumentar que las mujeres pueden “recurrir a la violación”, que pueden declarar que fueron violadas cuando no lo fueron, es presumirlas criminales. Panchana rechaza que se presuma que ha ocurrido una violación sin ser comprobada por un juez, pero no tiene 6 Constitución del Ecuador. Artículo 66.3, numerales 9 y 10. Se reconoce y garantiza a las personas: El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener. 30 problemas con presumir la mentira por parte de las mujeres. Es común que se presuma culpable a las mujeres cuando son atacadas sexualmente. Según datos estadísticos de 1.150.380 mujeres, que viven en Quito, el 75% manifiesta haber sufrido algún tipo de acoso sexual en la vía o transporte público (Diario Hoy, 2012). En el 2010, cuando una mujer fue acosada en el transporte público de la ciudad de Quito, un funcionario municipal declaró a los medios de comunicación que una de las medidas que se tomará para evitar este tipo de incidentes sería prohibir las minifaldas. Luego de mucha crítica el Municipio capitalino negó que se fuera a tomar esta medida y un tiempo después se lanzó una gran campaña mediática contra el acoso sexual en las calles (Diario Hoy, 2012). Sin embargo, la respuesta inicial a este incidente demuestra que, en muchos casos, lo primero que se sospecha luego de un ataque sexual, es la culpabilidad de la mujer en algún grado, “se confunde a la mujer libre con la mujer fácil” (Beauvoir, 1999: 685). Siguiendo con el análisis de lo expuesto por el asambleísta Panchana, la presión social y económica sobre las mujeres embarazadas, ocasionaría que las mujeres digan que fueron violadas para realizarse abortos. Esto según el asambleísta, “es una realidad a la que no podemos escapar”. Sin duda, el estigma de un embarazo no reconocido socialmente y la pobreza, son algunas de las razones por las que muchas mujeres deciden todos los días abortar y lo hacen. El hecho de que el estado lo considere legal o no, no hace diferencia en la decisión de las mujeres. La diferencia está en vivir gracias a practicarse el aborto en las condiciones sanitarias adecuadas, o morir por hacerlo clandestinamente y en condiciones precarias. Esta es ciertamente una realidad a la que el estado no puede escapar. Un argumento final usado por Panchana y por representantes de grupos de la sociedad civil que se oponen al aborto en cualquiera de sus formas, es el arrepentimiento y trauma psicológico que pueden sufrir las mujeres luego de un aborto. Se hace referencia a estudios y casos particulares en los que las mujeres han expresado arrepentimiento luego de 31 practicarse un aborto. Por tanto, el estado debe evitarles un segundo trauma, luego del producido por la violación. Con este argumento, parece decirse que el estado tiene la potestad de decidir lo que es mejor para las mujeres, al prohibirles el aborto les ahorra un sufrimiento más. Afortunadamente, entre la diversidad de voces que hay en el estado, existen quienes cuestionan la idea de que el estado sea quien decida sobre las libertades personales: ¿Hasta cuando el estado puede exigirle a un ciudadano sobre su comportamiento? Un embarazo forzado llevado a su término no está dentro de lo que se le puede pedir a alguien que haga dentro de sus decisiones personales. Lo que más hemos hablado hoy aquí es sobre si se puede interrumpir el embarazo o no, o si se debe legalizar el uso de drogas. Parece ser que nuestro gran conflicto es cuál es el ámbito de la libertad y cómo hacemos para administrar nuestra libertad y la libertad ajena, creo que eso es sintomático (Romo, sesión plenaria 174, 2012). De este lado del debate, están quienes defienden la inclusión de la legalización del aborto en todos los casos de violación, y en algunos casos parecen estar de acuerdo con la despenalización total del aborto, aunque no lo expresan directamente. El asambleísta Mauro Andino afirma: “yo respeto el derecho a la vida como el que más, pero también respeto el derecho a la libertad sexual de la mujer”. Por su parte la asambleísta Rosana Alvarado critica la injerencia de la “fe” en la elaboración de las leyes. Esto con respecto a que la mayoría de los argumentos en contra del aborto parecen tener soslayadas creencias religiosas acerca de lo que es “moral” o lo que es “pecado”. Alvarado menciona haber recibido correos electrónicos en los que se le exige legislar “de acuerdo a la santa religión católica”, a lo que la asambleísta responde: Yo nunca le he mandado a la iglesia la lista de lo que yo considero pecados, pero no permito que la iglesia me mande la lista de sus leyes. La legislación es trabajo de los legisladores. El aborto es un tema de salud pública. La Constitución dice 32 con absoluta claridad, que la víctima no puede ser revictimizada (Alvarado, sesión plenaria 174, 2012). Al día siguiente de darse este debate en la Asamblea Legislativa, el Presidente de la República, en declaraciones a varios medios de comunicación, indicó que “vetará cualquier reforma que busque ampliar las causales de aborto que ya existen en el Código Penal” (Correa, conversatorio con los medios, 2012). El Presidente no dio más razones para esta decisión, lo cual dejó una sensación entre algunos legisladores de que todo el debate no es más que una pérdida de tiempo: “ya sabemos cuál va a ser el resultado. El resultado es que va venir un veto presidencial y toda esta discusión va a quedar en el olvido” (Montúfar, declaración a medios, 2012). Este seguramente es uno de los ejemplos en los que se ve más claramente que la posición actual del estado ecuatoriano en temas de género y mujeres es de rechazo ante todo lo que atente con las concepciones más tradicionales acerca de la maternidad y la sexualidad femenina, por encima del cumplimiento de los derechos consagrados en la Constitución, como el derecho de toda mujer a decidir sobre su vida sexual y reproductiva. Violencia contra las mujeres De todas las reformas previstas para el Código Orgánico Integral Penal, la tipificación de la violencia intrafamiliar como delito, ha sido otro de los temas de mayor preocupación para algunas organizaciones de mujeres por las consecuencias tanto positivas como negativas en cuanto a derechos para las mujeres que pueda tener la elevación a delito de la violencia intrafamiliar. Para éstas organizaciones no cabe duda que la tipificación de la violencia intrafamiliar como delito es un avance positivo que contribuirá a la visibilización de la violencia hacia las mujeres como un problema social grave que hay que erradicar. Actualmente, este tipo de agresión es legalmente una “infracción” reprimida con prisión correccional de uno a seis meses según la gravedad. Sin embargo, este avance, tal y como está concebido en el proyecto del Código Penal, podría significar el fin de uno de los logros más importantes de los movimientos de mujeres en el ámbito legislativo, la ley 103. 33 La Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, conocida como Ley 103, fue aprobada el 29 de noviembre de 19957. Su objetivo principal es “proteger la integridad física, psíquica y libertad sexual de la mujer y los miembros de su familia, mediante la prevención y sanción de la violencia intrafamiliar y los demás atentados contra sus derechos y los de su familia” (Dirección Nacional de la Mujer, 1995). Uno de los aspectos más importantes de esta ley es que establece medidas de amparo para la persona agredida, como conceder boletas de auxilio, prohibir el acceso del agresor a la persona violentada, ordenar la salida del agresor de la vivienda si esta es compartida con la agredida, allanamiento, entre otras. Dichas medidas de amparo pueden ser ejecutadas por las autoridades pertinentes de manera inmediata, luego de recibida la denuncia. Al ser tipificado como delito cualquier acto calificado como “violencia intrafamiliar”, tendrá que seguir el proceso judicial que se sigue para todo delito y la ley 103 que se basa en la concepción de este tipo de violencia como una infracción, quedaría derogada. En caso de que el Código Orgánico Integral Penal sea aprobado tal y como está, y no se incluyan medidas de protección como las establecidas en la ley 103 o similares, las personas agredidas tendrían que esperar que finalice el proceso de juicio penal, sin la seguridad de que su agresor no pueda acercarse o contactarle libremente. En opinión de Anunziatta Valdez, dirigente del movimiento de mujeres: No es posible que las mujeres, que por efecto del machismo son golpeadas, acudan a una instancia de justicia y se les diga que no se les puede dar boleta de auxilio, lo que significa que tienen que esperar que las golpeen o maltraten para recién poner una denuncia que luego tiene un proceso engorroso y largo (Valdéz, sesión plenaria 174, 2012). Finalmente, cabe cuestionar el uso de la palabra “intrafamiliar” para referirse a la violencia contra las mujeres. Este término utilizado comúnmente en la ley y en el discurso 7 Registro Oficial No 839, 11 de diciembre de 1995. 34 de asambleístas, medios de comunicación y algunas representantes de los movimientos de mujeres, fomenta el estereotipo de las mujeres como madres-esposas-victimas, cuya vida transcurre dentro del marco privado de la familia. Toda mujer que no cumpla con este estereotipo, y toda violencia de género que ocurra fuera del “hogar”, parece ser invisibilizada legal y discursivamente. Concluyendo Se puede concluir entonces que a pesar de que la Constitución ecuatoriana es considerada como una de las más avanzadas a nivel de la región latinoamericana en cuanto a derechos de las mujeres y de las personas con diversa condición sexo-genérica, y que algunos de los Proyectos de Ley presentados en el Poder Legislativo pretenden viabilizar el ejercicio pleno de estos derechos; en la práctica se observa una marcada no-acción estatal que se evidencia en la excesiva demora en la discusión de los proyectos de ley. Está falta de acción es justificada por los representantes del estado con el argumento de que algunos de los temas relacionados con el género no son prioridades de “las grandes mayorías”. En el caso de las reformas al Código Orgánico Integral Penal, algunos de los discursos desde los poderes Legislativo y Ejecutivo evidencian un franco rechazo a cualquier propuesta o reforma que esté por fuera de las visiones más conservadoras y moralistas acerca del género, la sexualidad, y por sobre todo en contra de la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Bibliografía Libros: Beauvoir, Simone de (1999)[1949]. El segundo sexo. Buenos Aires: Editorial Sudamericana. Diario Hoy (2012). Acoso sigue en sitios públicos. En: http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/acoso-sigueen-sitios-publicos-543768.html. Visitado el 07 de junio de 2012. Dirección Nacional de la Mujer (1995). Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia. 35 Gramsci, A. (1971). Selections from the Prison Notebooks. ed. And trans. Hoare, Q. and Noweel-Smith, G. London: Lawrence & Wishart. Guzmán, Virginia (1998). "La equidad de género como tema de debate y de políticas públicas". En Género en el Estado/ estado del género, Eliana Largo, editora. Santiago, Chile: ISIS Internacional, Ediciones de las Mujeres No 27. Guchin Mieres, Mónica Karina (2010). “El estado ecuatoriano y las mujeres ¿nuevos sujetos de la Revolución ciudadana?”. Tesis de Maestría: Quito: FLACSO. Herrera, Gioconda (2001). “Los estudios de género en el Ecuador: entre el conocimiento y el reconocimiento”. En Antología Género. FLACSO: Ecuador. pp. 9- 60. Ludwig, Gundula (2009). “Governing Gender: the integral state and gendered subjection”. En: Gramsci and Global Polotics: Hegemony and resistance. London: Routledge. pp. 93-106. Mosquera Andrade, Violeta (2006)"Mujeres congresistas: estereotipos sexistas e identidades estratégicas, Ecuador 2003-2005".Quito: FLACSO-Ecuador. OMS (2012). Muerte Materna. Cifras. En: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs348/es/. Visitado el 03 de agosto de 2012.. República del Ecuador (2008). Constitución 2008. Nace la Patria que todos queremos. Quito: Ministerio de Gobierno, Policía y Cultos. Rosero Garcés, Rocío y Solanda Goyes Quelal (2008). “Los derechos de las mujeres en las constitución del 2008”. En Tendencia. Revista de análisis político. #8. pp. 77-82. Vega, Silvia (2012). “La dimensión de género en los discursos de los presidentes Rafael Correa y Evo Morales, Ecuador-Bolivia 2006-2011”. Ponencia presentada en el VI Congreso Latinoamericano de Ciencia Política, en Quito, Ecuador. Entrevistas e Intervenciones públicas Alvarado, Rosana, 12 de julio 2012. Sesión Plenaria 174. Quito: Asamblea Nacional Legislativa. Correa, Rafael, 12 de julio de 2012. Conversatorio con medios de comunicación de Guayaquil. Correa, Rafael. Enlace Ciudadano No 323, 25 de mayo de 2013. Disponible en http://www.presidencia.gob.ec Godoy, Gina, Entrevista, 16 de mayo 2012. Montúfar, Cesar, 15 de julio, Declaración a medios de comunicación televisivos. Panchana, Rolando, 03 de Julio de 2012. Sesión Plenaria 174. Quito: Asamblea Nacional Legislativa. Romo, María Paula, 11 de Julio de 2012. Sesión Plenaria 174. Quito: Asamblea Nacional Legislativa. Valdéz, Anunziatta, 12 de julio de 2012. Sesión Plenaria 174. Intervención de la ciudadanía sobre el Código Integral Penal. Quito: Asamblea Nacional Legislativa. 36 Graves violaciones a los derechos humanos ¿es adecuado revivir a los muertos? Patricia Bastidas Valle1 Resumen / Abstract El presente ensayo analiza la necesidad de mantener la criminalización primaria de delitos graves cometidos por el Estado o con su aquiesencia, con el fin de garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación que tienen las víctimas y familiares de las víctimas, así como el derecho de toda la sociedad de que estos hechos no se repitan nunca más. Así, la criminalización primaria debe ser analizada en el marco de los derechos humanos y la necesidad de reparar las violaciones cometidas por el Estado. This essay discusses the need to maintain the primary criminalization of serious crimes committed by the State or with its acquiescence, in order to guarantee the rights to truth, justice and reparation for victims and families of the victims, and the right of society that these events are not repeated again. Thus, the primary criminalization should be analyzed in the context of human rights and the need to redress the violations committed by the State. Introducción En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal, dentro del Título III, referente a las Infracciones en Particular, en el Capítulo Primero, bajo el título de Graves Violaciones a los Derechos Humanos y Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, en la Sección Primera, se tipifican los siguientes delitos contra la humanidad: genocidio, etnocidio, delitos de lesa humanidad, exterminio, esclavitud, desplazamiento forzado, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, persecución, apartheid y agresión. Estos delitos son cometidos por el Estado, entiéndase, por aquellos que detentan el poder y que, a través de la estructura estatal, generan las condiciones para su cometimiento, e incluso cuando otros actores cuentan con su aquiescencia; estos delitos tienen como características que se realizan mediante un ataque generalizado y sistemático contra la población civil, es decir el conjunto de acciones violatorias de los derechos humanos 1 Doctora en Jurisprudencia graduada de la Universidad Central del Ecuador en el año 2004, estudiante de la Maestría de Derecho Penal en la Universidad Andina Simón Bolívar. Fiscal en la Unidad de Delitos Flagrantes de Pichincha. <patybastidas@yahoo.es> 37 dirigidas contra un grupo humano identificado, por razones políticas, raciales, de etnia, entre varias otras. De otro modo, también se puede decir que estos actos no son aislados ni eventuales, pueden estar dirigidos a varias víctimas o a una víctima representativa o al líder de un grupo humano, con lo cual se amedrenta al grupo y eventualmente se lo pone en riesgo. Además debe cumplir la condición de sistematicidad, es decir, responde a una política estatal implementada a través de una estructura gubernamental, por ende, en estos ataques se emplean recursos estatales, entiéndase, vehículos, instalaciones militares y policiales, personal, logística; en fin, todos los recursos empleados son pagados por los mismos ciudadanos. Finalmente, estos ataques están dirigidos contra población civil, es decir, población no armada o que en el momento de los ataques, no podrían ser consideradas combatientes; además son cometidos con terrible atrocidad, con actos inimaginables e impronunciables; bastaría leer o escuchar los testimonios de las víctimas, quienes no sólo sufrieron afectaciones físicas sino graves secuelas psicológicas que no les permiten un normal desenvolvimiento en su vida. Si bien es cierto, actualmente se critica una indiscriminada criminalización de varias conductas que no deberían tener cabida en el Derecho Penal, no deja de ser relevante afirmar que este tipo de conductas sí deben ser tipificadas por varias razones que se describen a continuación. Por qué criminalizar delitos graves cometidos por los Estados En primero lugar porque estos son delitos cometidos desde el poder, como consecuencia de decisiones políticas que afectan, e históricamente han afectado gravemente, los derechos humanos de los grupos más vulnerables de la sociedad, quienes no tienen más que sus derechos fundamentales2. 2 Varios de estos delitos cometidos histórica y sistemáticamente en todo el continente han sido presentados como casos de violaciones de derechos humanos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los 38 Se cometen dentro de modelos penales autoritarios, que según Luigi Ferrajoli, al analizar los distintos sistemas penales, los identifica como sistemas de mera legalidad, es decir, sin prueba y defensa (en sentido estricto): …deriva de la sustracción de SG de los principios de la carga de la prueba y del derecho a la defensa expresados por los axiomas A9 y A10. {…} Prueba y defensa lo son en sentido estricto sólo si, gracias a la estricta legalidad o taxatividad de la previsión legal de las hipótesis de delito, el sistema permite, como en SG, la decidibilidad de la verdad procesal de las conclusiones jurídicas apoyadas por ellas. {…}., si acusación y defensa son, como en S1, sólo argumentables pero no también verificables y refutables, estas mismas garantías están presentes sólo en sentido lato.3 En segundo lugar, deben mantenerse en los códigos penales en respuesta al avance del Derecho Penal Internacional, que ha desarrollado gran cantidad de doctrina a fin de romper ciertos principios del Derecho Penal, en los cuales, los perpetradores de estas violaciones de derechos humanos, se han escudado a fin de procurar su impunidad. En tercer lugar, y para ser consecuentes con la Constitución del Ecuador, que fue expedida en el año 2008 y que en el Art. 80 considera imprescriptibles a estos delitos, en concordancia con el deber del estado de respetar y hacer respetar los derechos fundamentales de sus ciudadanos. La memoria de las víctimas de estos delitos Pero ¿qué sentido tiene tratar de revivir a esos muertos? Y aunque parezca una pregunta absurda, hay mucha gente que considera ésta, una tarea inútil, puesto que ya no tiene sentido, a decir de muchos, remover el pasado; sin embargo, revivir a estos muertos es muy importante. cuáles pueden ser revisados en las páginas web de la CIDH y Corte IDH: <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/peticiones.asp; http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/casoscontenciosos> 3 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1995, p. 98. 39 A lo largo de la historia de la humanidad, se ha buscado siempre un enemigo sobre el cual descargar el poder punitivo del Estado, a fin de satisfacer la necesidad de venganza de la sociedad, distraída siempre por perseguir a los “malos”, lo cual ha resultado siempre muy conveniente a los grupos de poder, quienes con esta atención distraída, han podido hacer de las suyas. Y los enemigos han sido muchos, según su turno, los extranjeros, las mujeres “malas”, aquellas que mediante hechicerías y pactos diabólicos, pretendieron incumplir el rol de subyugación sabiamente predeterminado por el poder patriarcal; luego los comunistas, los que cuestionaban el orden establecido, cualquier persona que fuere diferente, es un peligro que hay que combatir; para lo cual se elabora un discurso que sustenta esta necesidad de destruir a la amenaza. Zaffaroni dice que “[l]os discursos tienen una estructura y un contenido”4, la estructura se mantiene siempre pero el contenido puede variar, además, como lo manifiesta Ávila Santamaría “[l]os discursos crean realidades”5, por eso son tan peligrosos, porque ciegan a la ciudadanía y le hacen justificar lo que en lógica racional, no tendría justificación alguna. La característica de estos enemigos es que generan una emergencia, la necesidad imperante de actuar de forma inmediata, con lo cual además, se evita responder cualquier crítica u oposición, puesto que le emergencia amerita esta intervención urgente. Esto no ha cambiado en lo más mínimo, como bien lo afirma Zaffaroni. Los demonólogos elaboraron un discurso muy bien armado para liberar su poder punitivo de todo límite, en función de una emergencia {…}: se alega una emergencia, como una amenaza extraordinaria que pone en riesgo a la humanidad, a casi toda la humanidad, a la nación, al mundo occidental, etc.., y el miedo a la emergencia se usa para eliminar cualquier obstáculo al 4 Eugenio Raúl, Zaffaroni, La cuestión criminal, Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 2011, p. 36 Ramiro, Ávila Santamaría, “La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos. Una mirada desde el garantismo penal”, en prensa. 5 40 poder punitivo que se presenta como la única solución para neutralizarlo. (Zaffaroni, “La cuestión criminal”, 36) Y es a través de estas emergencias que se han cometido las grandes masacres, que en muchísimo superan a las víctimas ocasionada por delitos comunes; el poder tiene una estructura que le permite desbordar su poder y eliminar, no sólo al enemigo identificado sino a aquel que no se alinee a la política de emergencia. Todo el que quiera oponerse u objeta ese poder es también un enemigo, cómplice o un idiota útil. Por ende, se vende como necesaria no sólo la eliminación de la amenaza sino también la de todos los que objetan u obstaculizan al poder punitivo en su pretendida tarea salvadora. (Zaffaroni, “La cuestión criminal”, 36) A través de este discurso, se consigue consolidar la verticalización del poder y además insertar en el imaginario colectivo, la sensación de peligro constante y por ende, de necesidad constante también, de la aplicación del poder punitivo, para “cuidarnos” de estos peligros, legitimando así su uso desbordado, en pos de nuestra seguridad. Estas emergencias que liberan el poder punitivo ilimitado, obedecen obviamente a gravísimos delitos cuyo cometimiento es alarmantemente frecuente, como el narcotráfico o el terrorismo, en cuya lucha nos han embarcado, aún a costa de nuestra soberanía y del bienestar y la vida misma de nuestros ciudadanos, como sucedió durante el establecimiento de la Base Militar Norteamericana en Manta; he ahí unos muertos que tienen mucho que decirnos6. Además, esta emergencia se traduce en una guerra contra enemigos, las personas pierden sus derechos elementales, pues son eso, enemigos, es una guerra, no puede haber 6 Sobre este tema se puede revisar: Comisión de Asuntos Internacionales y Seguridad Pública de la Comisión Legislativa y de Fiscalización de la República del Ecuador, ¡A nadie le importó! Informe sobre la implementación del “Acuerdo de cooperación suscrito entre el gobierno del Ecuador y el gobierno de los Estados Unidos de América concerniente al acceso y uso de los Estados Unidos de América de las instalaciones en la Base de la Fuerza Aérea Ecuatoriana en Manta para actividades aéreas antinarcóticos” 1999-2009, Coalición No Bases, INREDH, ACJ, SERPAJ, PRODH, APDH, Quito, 2009. 41 miramientos; y ay! de aquel que ponga en duda la emergencia, como se dijo anteriormente, pasa al bando de los enemigos. Y estas emergencias abren puertas insospechadas; permiten detenciones arbitrarias, torturas, que incluyen violencia física, psicológica, sexual y patrimonial; en estas guerras, los enemigos son considerados culpables sin que medie juicio alguno, por lo tanto, sin respeto a ninguna de sus garantías. La mayoría de la población, obviamente las aceptan y apoyan, pues piensan que a ellos no les va a tocar, entonces están plenamente de acuerdo con que se militaricen las ciudades, pues las fuerzas armadas son consideradas como elementos que proporcionan mayor seguridad a la ciudadanía; lo que se desconoce es que son precisamente los militares, por su formación para la guerra, quienes mayores atrocidades han cometido a través de la historia; sin que esto exima de responsabilidades a las fuerzas policiales. Quienes detentan el poder y ejecutan estos actos violatorios de derechos humanos, ejercen una autoridad incuestionada e incuestionable, a diferencia, claro está, de aquellos a quienes hay que perseguir, cuya moralidad se vuelve dudosa, y así, se agrava la situación de los enemigos pues ante los ojos de la comunidad son tan malos que bien merecen todo tipo de castigos, ya que han escandalizado a los buenos. Entonces, bajo ese discurso, se justifica todo lo que haya que hacer para restablecer el orden: si hay que torturar para que hablen, está bien; si en esas torturas además se emplea violencia sexual contra las mujeres, se justifica argumentando que ellas se lo han buscado; si hay que matar a esto enemigos en enfrentamiento inexistentes, también está muy bien; y con ese discurso se han legitimado las más grandes atrocidades. No es raro escuchar a muchas personas decir que si no fuera por el gobierno de Febres Cordero Ecuador estaría enfrentando una situación igual que Colombia a consecuencia de la guerrilla; y que lo que él hizo en contra de los miembros de Alfaro Vive Carajo fue tan necesario y justificado para mantener la paz en nuestro país. 42 …se ha recurrido con frecuencia, por fenómenos delincuenciales, a estados de excepción, expandiendo de este modo el poder de la policía en la definición de las personas que entran al sistema penal. La justificación para la expansión del poder punitivo no sólo es fáctica, mediática, política o normativa sino también teórica. La teoría penal que sustenta lo que se ha venido a conocer como funcionalismo penal o doctrina penal de la defensa social, no es nueva. (…) En este contexto, no es difícil entender el por qué la gente común y corriente apueste a la violencia del estado como forma única y más efectiva para combatir la delincuencia, ni tampoco sea difícil apreciar una tendencia expansiva del poder punitivo del estado. (Ávila, La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos. Una mirada desde el garantismo penal, 9) Y esa, fue en nuestro país, la época en la que más se violaron los derechos humanos, pero el discurso vende tan bien, que muchos están agradecidos y no ven estos actos como delitos sino como algo necesario para liberarnos de la amenaza a la que estábamos expuestos; ese es el peligro del discurso del poder; y, por eso es tan importante revivir y darles la voz a estos muertos. Nuevamente Ávila Santamaría insiste: ¿Cómo un grupo humano, que efectivamente puede haber generado violencia contra las personas, puede ser víctima de violación de derechos humanos? Es cierto, muchas veces, que quienes están presos cometieron infracciones, pero no menos cierto es que las violaciones a los derechos humanos a las que se les somete son mucho mayores que las que estas personas cometieron. El sistema penal no se puede prestar para venganzas o retribuciones sociales. No se puede exigir respeto o “civilidad”, tratando de forma irrespetuosa o salvaje. Urge llamar la atención sobre un trato a un grupo humano que es excesivo, inútil y vejatorio. Insistimos que lo que se pretende no es generar impunidad frente a esa violencia, sino buscar caminos que lleven a una sociedad más justa e inclusiva. (Ávila, “La (in)justicia penal en 43 la democracia constitucional de derechos. Una mirada desde el garantismo penal”, 93) Bastaría con hacer un análisis sociológico e histórico para evidenciar las graves violaciones de derechos humanos que se cometieron, principalmente en este régimen, sin embargo, y aunque es triste admitirlo, no fue ni la primera ni la última vez que hechos así sucedieron en el Ecuador y que por falta de normativa, quedaron en impunidad aún cuando se hayan disfrazado de juzgamientos, que lo único que hicieron fue evitar el castigo a los responsables o buscar un chivo expiatorio hasta calmar la pobre exigencia social por respuestas ante estos actos7. Por estas razones, es tan importante que se tipifiquen estas conductas, pues así, los perpetradores no podrán alegar falta de tipificación, seguridad jurídica, entre otras, para evadir la responsabilidad que tienen respecto a matanzas y otras violaciones de derechos humanos. ¿Revivir a los muertos? Pues sí, estos muertos tienen tanto que decirnos, tienen derecho a que su memoria se recupere, a que las víctimas supervivientes y sus familiares conozcan la verdad, y que se garantice el derecho de toda la sociedad para evitar que estos hechos vuelvan a suceder; es decir, que no estamos dispuestos a tolerar nuevamente acciones de esta naturaleza, sin que hay una reacción social, sin que no haya responsabilidad histórica y penal, de los perpetradores. Bibliografía Libros Ávila Santamaría, Ramiro, La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos. Una mirada desde el garantismo penal, En prensa. 7 Sobre estos casos se puede revisar el Informe de la Comisión de la Verdad disponible en la página web del Comité de Víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado Ecuatoriano <http://solidaridadyddhh.wix.com/victimasddhhecuador>. 44 Comisión de Asuntos Internacionales y Seguridad Pública de la Comisión Legislativa y de Fiscalización de la República del Ecuador, ¡A nadie le importó! Informe sobre la implementación del “Acuerdo de cooperación suscrito entre el gobierno del Ecuador y el gobierno de los Estados Unidos de América concerniente al acceso y uso de los Estados Unidos de América de las instalaciones en la Base de la Fuerza Aérea Ecuatoriana en Manta para actividades aéreas antinarcóticos” 1999-2009, Coalición No Bases, INREDH, ACJ, SERPAJ, PRODH, APDH, Quito, 2009 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Editorial Trotta S.A., Madrid,, 1995. Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión criminal, Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 2011. Internet Informe de la Comisión de la Verdad, Sin Verdad no hay Justicia, Ecuador, 2010, disponible en < http://solidaridadyddhh.wix.com/victimasddhhecuador> Página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos <http://www.oas.org/es/> Página web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos <http://www.corteidh.or.cr> 45 La expansión penal en el Ecuador: ¿un salto al vacío? Jorge Touma Endara1 Resumen / Abstract El presente artículo confronta la teoría del derecho penal mínimo con algunos ejemplos de tipificación penal en la propuesta de Código Orgánico Integral Penal, como posibilidad de advertir un proceso de expansión penal, en que una serie de conflictos y hechos sociales buscan ser resueltos vía privación de libertad como único mecanismo. Se busca reflexionar sobre la necesidad de ampliar la discusión de las normas penales antes de su entrada en vigencia o alertar al menos de la eventual necesidad de demandar la inconstitucionalidad de varios delitos y contravenciones que podrían aprobarse en los próximos meses. This article confronts the minimum criminal law theory with some examples of criminality in the proposed Organic Penal Code, as a posibility to warn of a criminal expansion, in which various social conflicts and events seek to be resolved via deprivation of f liberty as the only mechanism. It seeks to reflect on the need to expand the discussion of criminal law before its entry into force or, at least, alert to the possible need for demanding the constitutionality of various crimes and contraventions that could be adopted in the coming months. Introducción La necesidad de contar con un nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP) nadie la pone en duda; sin embargo tal como se ha concebido al proyecto, podría terminar por convertirse en un remedio peor que la enfermedad, debido a la gran cantidad de conductas que sin ninguna fundamentación teórica o práctica, se tipifican como delitos en el proyecto de ley. La expansión del derecho penal, impulsada irresponsablemente por la clase política para mejorar encuestas o atenuar la efervescencia de la opinión pública respecto a la inseguridad, debido a las distorsiones de los medios de comunicación social; constituye en realidad un salto al vacío para la protección de los derechos fundamentales. Si se tiene presente que el derecho penal, debe tratar sólo aquellas acciones que lesionan bienes jurídicos fundamentales y que además no encuentren solución en el derecho administrativo, civil o tributario; entonces se puede advertir el exceso de disposiciones 1 Jorge Touma Endara, estudiante de la Maestría de Derecho Penal en la Universidad Andina Simón Bolívar. <jojotouma@hotmail.com> 46 legales que se encuentran incluidas como delitos o contravenciones en el Proyecto de Código Orgánico Integral Penal2. Al respecto Erbetta, refiriéndose a las reformas penales en Argentina, dice: Lamentablemente el Derecho Penal ha pasado a convertirse en el arma preferida dentro de una nueva racionalidad política. La incapacidad e impotencia para resolver el aumento de los conflictos sociales, de los nuevos riesgos y problemas, ha potenciado el recurso excluyentemente simbólico de utilización de leyes penales como respuesta y solución a esos problemas. De esta forma, el Derecho Penal se reduce a una caja vendedora de muchas ilusiones y pocas soluciones.3 Desbordaría el objetivo de este trabajo el analizar todos los tipos penales que de manera irracional e injustificada, expanden el derecho penal en nuestro país; por lo que me concentro en exponer sólo algunos tipos penales en los cuales se puede advertir, lo de fondo; es decir que cuestiones eminentemente administrativas e innecesarias son penalizadas irresponsablemente. Algunos casos de expansión penal en la propuesta de COIP La afirmación de que el derecho penal debe ser de última ratio4, no es una mera posición ideológica o dogmática, sino la base sobre la cual el sistema penal podría tener legitimidad y pragmatismo frente a la sociedad actual. La prueba de ello es bien conocida por todos; mientras más tipos penales existen en un ordenamiento jurídico, mayores son las probabilidades de violaciones a los derechos humanos y mayores son los niveles de saturación del sistema judicial, por tanto; el riesgo de impunidad producto del colapso de un sistema que penaliza todo y que tiene a fiscales trabajando con miles de expedientes, se incrementa sin lugar a duda. 2 Sobre los principios de necesidad y de lesividad, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 464. 3 Daniel Erbetta, Seguridad y Reformas Penales ¿Hacia Dónde Vamos?, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p. 522. 4 Ramiro Ávila Santamaría, La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos. Una mirada desde el garantismo penal. Quito, 2013, p. 43, en prensa 47 El profesor Ramiro Ávila Santamaría, respecto al derecho penal mínimo enseña: El derecho penal mínimo tiene varios sustentos filosóficos, históricos y empíricos. Filosóficamente, si se considera que el estado está al servicio de las personas, promueve u protege los derechos, no puede jamás convertirse en un aparato represor, que aniquila, anula o desconoce los derechos de las personas; su intervención es excepcional y cuando no existen soluciones más adecuadas o proporcionales para resolver el conflicto.5 Por ello la súper-penalización se convierte en un boomerang para sus promotores, que se dedicaron a impulsar la tarea legislativa o el “big bang legislativo penal”6 para la inclusión de un sin número de tipos penales hasta llevar al síncope al sistema. Luego los mismos adeptos de la penalización de todo y por todo, aparecen en medios de comunicación justificando el gasto en armamento, policías, guardias privados, equipos de tecnología, patrulleros, etc., y en la consiguiente necesidad de declarar un nuevo estado de emergencia, que fatalmente violentará los derechos humanos de miles de personas temerosas a quienes en campaña electoral se les ofreció “más seguridad”7. Este escenario nocivo y aterrador para la mayoría de las personas, resulta ser un beneficio para la fuerza pública y para quienes tiene negocios lucrativos alrededor de la seguridad; bien sabido es que en una gran cantidad de adquisiciones de armamento y otros bienes bajo un estado de emergencia, se burlan los mecanismos de control y calidad del gasto público; así que una declaratoria de estado de emergencia siempre será bien recibida por ellos y por los comerciantes de armas que son los que finalmente lucran de esta situación8. 5 Ávila Santamaría Ramiro, Op. Cit., p. 124. Daniel Erbetta, Op. Cit., p. 523. 7 Frase permanentemente utilizada en campaña electoral por los candidatos del Partido Social Cristiano y otros. 8 Al respecto revisar las siguientes noticias en página web: <http://bit.ly/GuatemalaArmasSinLicitar>, <http://bit.ly/TraficoArmasEcuadorArgentina> 6 48 Pero volviendo al tema de la expansión del Derecho Penal, se puede evidenciar como la inclusión irresponsable de conductas que fácilmente pueden ser abordadas por el Derecho Administrativo, son tratadas como delitos; veamos algunos ejemplos obtenidos del Proyecto de Código Orgánico Integral Penal: Artículo 279.- Prescripción injustificada.- El profesional que, sin causa justificada, recete sustancias estupefacientes o psicotrópicas sujetas a fiscalización o preparados que las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Si hubiere extendido la receta a un menor de edad o incapaz absoluto, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.9 Como es de conocimiento, varios medicamentos utilizados para el tratamiento de enfermedades mentales como estados de ansiedad, neurosis, stress, insomnio, depresión, trastornos de hiperactividad, entre otros; son fármacos catalogados como sustancias sujetas a fiscalización. Cabe anotar, que la depresión o estados de ansiedad en una gran cantidad de casos son esporádicos y no necesariamente dejan evidencia clínica en el paciente que sufrió el trastorno. Ahora bien, el primer problema que se advierte está en determinar lo que se considera “causa justificada”, debido a que los estados de ansiedad que provocan los trastornos del sueño, pueden aparecer y desvanecerse en periodos muy cortos de tiempo, sin dejar evidencia clínica en los pacientes, lo cual hace muy difícil que un médico pueda demostrar ante una acusación o proceso que tuvo una causa justificada para prescribir el medicamento. El otro gran problema lo encontramos en el segundo inciso de la norma antes transcrita, ya que justamente las personas que tienen incapacidad absoluta, pueden necesitar eventualmente consumir un fármaco sujeto a fiscalización, no necesariamente por su condición de discapacitado, sino porque al igual que cualquier ser humano también pueden 9 Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, Art.279. 49 sufrir esporádicamente trastornos del sueño o cualquier otro episodio temporal relacionado a su salud mental. El Ministerio de Salud Pública, está obligado a realizar controles en farmacias del país, dirigidos al control y comercialización de fármacos sujetos a fiscalización, incluso los recetarios para la venta de esos medicamentos son especiales, numerados y siempre auditados; además todos los médicos a quienes se les autoriza el recetar esas sustancias tienen registro y control por parte de las Direcciones Provinciales de Salud y el CONSEP, de manera que la pregunta que surge es: ¿porque abrir la puerta para penalizar al profesional de la salud, por una conducta que no atenta contra un bien jurídico objetivo y que muy difícilmente se podrá probar en juicio? Además si existiera una indebida o injustificada prescripción de medicamentos, la investigación y de ser el caso sanción (no penal) fácilmente puede ser tratada por las autoridades en el ámbito administrativo. Finalmente no deja de llamar la atención la desproporción en la pena, ya que se establece hasta 7 años de privación de la libertad, es decir una pena más grave que la contemplada, por ejemplo, para el delito de robo simple. Otro ejemplo más. Artículo 230.- El propietario, administrador o empleado de droguería, farmacia, empresa farmacéutica o local de comercio autorizados para la venta de medicamentos, que despache sustancias catalogadas sujetas a fiscalización o preparados que las contengan, sin receta o con recetas caducadas, mutiladas, falsificadas, forjadas o alteradas, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años.10 ¿Cómo el propietario, administrador o un empleado de una farmacia puede determinar la falsedad de una receta? Pensemos en que alguien entregue al empleado de una farmacia una receta médica falsificada; ¿será posible que él dada su formación pueda establecer la veracidad de la misma? ¿En qué momento los farmaceutas se convirtieron en 10 Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, Art.229. 50 peritos capaces de establecer si un documento es o no verdadero? Los propietarios, administradores o empleados de farmacias deberán partir de la duda cada vez que se les extienda una receta para despacho, ya que si les falla su intuición y efectivamente la receta es falsificada, deberán pagar una condena de hasta 5 años de privación de la libertad. Posiblemente en muchas farmacias se dejará de vender medicamentos que requieran receta y ante esa eventual escasez o dificultad de conseguir los medicamentos se dará paso a mafias que sí proveerán los fármacos sin receta. Ahora analicemos algunas conductas consideradas contravenciones, en las que incomprensiblemente existe privación de la libertad11: Artículo 410.- Contravenciones de primera clase.- Serán sancionadas con multa de un salario básico unificado del trabajador en general y pena privativa de libertad de uno a cinco días: 1.- Las personas que, fuera de los casos permitidos por las ordenanzas municipales, ocupen las aceras con objetos que interrumpan o entorpezcan el libre tránsito de los peatones, o que condujeren objetos que por su forma y calidad, estorbaren a los transeúntes. 6.- Las personas que sean encontrados en cualquier lugar público en estado de embriaguez. 9.- Los que en calles y plazas reventaren petardos o cohetes, o hicieren fogatas, sin permiso de la autoridad competente.12 Nuevamente podemos evidenciar como competencias atribuidas a los municipios a través de ordenanzas son volcadas hacia el Derecho Penal; con la ilusoria esperanza de solucionar conflictos administrativos que no son graves mediante la amenaza penal. No existe fundamento alguno para privar de la libertad a un ciudadano por estorbar a los transeúntes, por encontrarse en estado de embriaguez, o por reventar petardos; además que efectividad podrían tener esas contravenciones en un país como Ecuador, con una de 11 12 Sobre la despenalización de las contravenciones véase Ramiro Ávila Santamaría, Op. Cit. Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, Art. 440 (1, 6, 9). 51 las tasas de consumo de alcohol más elevadas de Latinoamérica y en la que a fin de año la población se vuelca a las calles a reventar petardos, y bengalas; o cuando en la tradicional fiesta de “San Pedro y San Pablo” se hacen fogatas; es decir esas prohibiciones no tienen ni una básica aproximación a la realidad cultural de nuestro país, de manera que lo único que hacen los legisladores al incluirlas en el catálogo penal, es dejar evidencia de lo ocioso de esas normas, su posible inaplicabilidad, en vez de encontrar otras vías para resolver conflictos identificadas en esa tipificación.13 Conclusiones La expansión del derecho penal, instrumentado en el proyecto de Código Orgánico Integral Penal, plantea la pregunta sobre cómo luchar contra corriente y hacerle frente a una posición tan irracional, pero a la vez tan bien enclavada en la mente de las personas a quienes los medios de comunicación y otras agencias penales han covencido que el derecho penal es la solución a los problemas sociales y la mejor herramienta para lograr seguridad. Al parecer una de las acciones para sosegar el desenfreno punitivo; sería implementar una permanente y masiva campaña de información sobre verdades, que muestren a la ciudadanía la realidad y así permitir diseñar nuevas formas de solución de conflictos, dejando al derecho penal sólo las situaciones estrictamente necesarias en las que no se encuentre otras formas de control, prevención, o coerción que coadyuven a la paz social. Se debe exigir a la clase política y a los medios de comunicación, que detengan su discurso clientelar y vacío respecto a temas de criminalidad, y den paso al discurso de los académicos, profesionales especialistas en la materia, y operadores de justicia; a fin de que la ciudadanía obtenga información verdadera y contextualizada, lo cual evidentemente 13 Eugenio R. Zaffaroni, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Primer Informe), Instituto Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Depalma, 194, pág. 82, en Ramiro Ávila Santamaría, Op. Cit. 52 permitirá que la problemática del Derecho Penal, sea abordada desde una perspectiva objetiva y seria. En el evento de que el Código Orgánico Integral Penal, finalmente entre en vigencia con la gran cantidad de conductas tipificadas como delitos y contravenciones, sin observar principios de necesidad, lesividad, y mínima intervención penal; deberemos pasar de la comodidad del debate en las aulas universitarias, a una posición activa que demande la declaratoria de inconstitucionalidad de esas normas por parte de la Corte Constitucional. Bibliografía Libros Ávila Santamaría, Ramiro, La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos. Una mirada desde el garantismo penal, En prensa. Erbetta, Daniel, Seguridad y Reformas Penales ¿Hacia Dónde Vamos?, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995. Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, actualizado a diciembre 2012. Zaffaroni, Eugenio R., Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Primer Informe), Instituto Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Depalma. Normas Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, actualizado a 2012. 53 Recursos para el seguimiento de normativa y reformas penales en América del Sur Programa Andino de Derechos Humanos A continuación y como un aporte del PADH para la investigación sobre derechos humanos y derecho penal se detalla una serie de recursos disponibles para el seguimiento de normativa vigente y proyectos de ley presentados en los países de América del Sur, como herramienta útil para el análisis de la normativa vigente penal y de sus reformas en la región. Parlamentos de los países de América del Sur En América del Sur existen tanto parlamentos bicamerales como unicamerales. A continuación se detalla las páginas de cada uno de ellos con enlace directo al formulario de consulta para seguimiento de proyectos de ley presentados y de leyes aprobadas. Argentina El Congreso de la Nación de Argentina <http://www.congreso.gov.ar/>es bicameral, conformado por las cámaras de Senadores y de Diputados. En la página de la Cámara de Diputados existe un buscador de proyectos presentados ante ambas cámaras por períodos (2013-1999; 1999-1990; 1989-1983; 1940-1962). También existe otra herramienta para buscar la legislación nacional, la constitución nacional y el procedimiento legislativo. 1. Buscador de proyectos presentados: < http://bit.ly/busquedaProyectosLeyArgentina> 2. Buscador de legislación: < http://bit.ly/BusquedaLegislacionArgentina> Bolivia La Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia también es bicameral, comformada por las Cámraras de Diputados < http://www.diputados.bo/> y de Senadores <http://www.senado.bo/>, en ámbas páginas web existe opción para buscar tanto proyectos de ley como leyes aprobadas. 54 1. Buscador de legilsación en la Cámara de Diputados: <http://www.diputados.bo/index.php/leyes> 2. Buscadores de la Cámara de Senadores: < http://www.senado.bo/proyectos_de_ley/camara_de_origen; http://www.senado.bo/proyectos_de_ley/camara_revisora; http://www.senado.bo/leyes_promulgadas> Brasil El Congreso Nacional de Brasil también es bicameral, comformada por las Cámraras de Diputados <http://www2.camara.leg.br/> y de Senadores <http://www.senado.gov.br/>, en ámbas páginas web existe opción para buscar tanto proyectos de ley como leyes aprobadas. 1. Buscador de legilsación en la Cámara de Diputados: <http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/legislacao> 2. Buscador de proyectos de ley en la Cámara de Diputados: <http://www.camara.leg.br/sileg/default.asp> 3. Buscador de legislación en la Cámara de Senadores: < http://www.senado.gov.br/legislacao/> 4. Buscador de proyectos de ley en la Cámara de Senadores: < http://www.senado.gov.br/atividade/> Chile El Congreso Nacional de Chile también es bicameral, comformada por las Cámraras de Diputados <http://www.camara.cl/> y de Senadores <http://www.senado.cl/>, pero además existe la página web de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile <http://www.bcn.cl/>, en donde se encuentran las dos herramientas de búsqueda. 1. Buscador de legilsación: < http://www.leychile.cl/Consulta> 2. Buscador de proyectos de ley: < http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php> Colombia El Congreso de la República de Colombia también es bicameral, comformada por las Cámraras de Diputados <http://www.camara.gov.co/portal2011/> y de Senadores < http://www.senado.gov.co/>. En ambas páginas existen buscadores para leyes aprobadas y proyectos de ley. 1. Buscador de legilsación en el Senado: <http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-yantecedentes> 2. Buscador de proyectos de ley en el Senado: <http://www.senado.gov.co/az-legislativo/proyectos-de-ley> 3. Buscador de legislación en la Cámara de Diputados: <http://bit.ly/BuscadorLegislativoColombia> 4. Buscador de proyectosde ley en la Cámara de Diputados: <http://bit.ly/ProyectosEnCursoColombia> 55 Ecuador La Asamblea Nacional de la República del Ecuador es unicameral conformada exclusivamente por Asambleístas Nacionales <http://www.asambleanacional.gob.ec/> en su pagina web existen buscadores para leyes aprobadas y para proyectos de ley en trámite. 1. Buscador de trámite de proyectos de ley: <http://www.asambleanacional.gob.ec/tramite-de-lasleyes.html> 2. Buscador de legislación aprobada: <http://www.asambleanacional.gov.ec/leyes-asamblea- nacional.html> Paraguay El poder legislativo <http://www.congreso.gov.py/> de la República conformada por del las Paraguay Cámaras es de bicameral Diputados <http://www.diputados.gov.py/ww2/> y de Senadores <http://www.senado.gov.py/>. Además cuenta con un Sistema de Información Legislativa que permite hacer busquedas directamente. 1. Buscador del poder legislativo de la República del Paraguay: <http://silpy.congreso.gov.py/> Perú El Congreso de la República del Perú es unicameral conformado por la cámara de Congresistas. En su página web existen los siguientes recursos para hacer seguimiento a proyectos de ley y legislación aprobada. 1. Buscador de leyes en Perú: < http://bit.ly/LeyesPerú> 2. Buscador de proyectos de ley: < http://bit.ly/ProyectosLeyPerú> Uruguay El Parlamento del Uruguay es bicameral formado por las Cámaras de Representantes y de Senadores < http://www.parlamento.gub.uy/>. En la página de inicio cuenta con un formulario de consulta para toda la actividad legislativa. 1. Menú de consultas de toda la actividad legislativa del Parlamento Uruguayo: <http://www.parlamento.gub.uy/indexdb/general/ConsultaGenerica-2.asp> Venezuela La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela es unicameral 56 conformada por la Cámara de Diputados <http://www.asambleanacional.gov.ve/> y contiene las siguientes herramientas de búsqueda en su página web, aunque se precisa que no existe la posibilidad de buscar el trámite de proyectos de ley. 1. Gacetas Oficiales del año 2013: <http://www.asambleanacional.gov.ve/tabs/mes/documento?id=21> 2. Buscador de leyes sancionadas: <http://www.asambleanacional.gov.ve/ley?id=5#Contenido> 3. Buscador de leyes aprobatorias: <http://www.asambleanacional.gov.ve/tabs/aprobatorias#Contenido> Recursos a nivel internacional También exite la Organziación Internacional de Parlamentos [Inter-Parliamentary Union – IPU] cuya sede queda en los Estados Unidos de América < http://www.ipu.org/english/home.htm> y cuenta con los siguientes recursos para la investigación. 1. PARLINE Database on national parliaments: <http://www.ipu.org/parline-e/parlinesearch.asp> 2. Web Sites of National Parliaments: <http://www.ipu.org/english/parlweb.htm> 3. Committees and Working Groups of the Union: <http://www.ipu.org/strct-e/comtees.htm> 4. Cooperation with the United Nations: <http://www.ipu.org/strct-e/un.htm> 5. Main áreas of activity: <http://www.ipu.org/iss-e/issues.htm> 57 ACTUALIDAD Caso La Cocha 2 y la garantía del debido proceso1 Rodrigo Ugsha Cuyo2 Resumen / Abstract El presente artículo analiza el proceso de justicia indígena del caso públicamente conocido como “La Cocha 2”, y tiene como objetivo detallar el cumplimiento de las cinco etapas del proceso que aplican las comunidades Kichwa de la Sierra, en especial en la Provincia de Cotopaxi, y que finalmente permiten hacer una analogía con lo que en el derecho occidental se conoce como el Derecho al Debido Proceso. Busca ser un aporte a la discusión sobre la justicia indígena, eliminar ciertos estereotipos, pero sobre todo que se amplíe el debate por su respeto y garantía. This article analyzes the process of indigenous justice of the case publicly known as "La Cocha 2". Its aim is to detail the implementation of the five stages that apply Kichwa communities in Ecuador, especially in the Province of Cotopaxi, and, finally, allow an analogy to what in Western law is known as the Right to Due Process. It seeks to be a contribution to the discussion on indigenous justice, eliminate certain stereotypes, but mainly to broaden the discussion to respect and guarantee. Introducción A partir del 20 de octubre del 2008, asistimos a una etapa en el constitucionalismo ecuatoriano, lo cual ha significado una especie de descubrimientos, con los que unos están de acuerdo y otros parece que no. Unos consideran que como estábamos antes estaba mejor, mientas que otros, en un sentido más general, piensan que el nuevo sistema jurídico pareciera ser la salvación que esperábamos. En medio de esta suerte de circunstancias, hay una que ha llamado la atención de todos, sin importar el peldaño social que ocupemos y es el caso de la denominada “justicia 1 El presente artículo es parte de la monografía final titulada “Justicia indígena vs. Justicia ordinaria, el derecho al debido proceso en el Caso La Cocha 2” y presentada en la Universidad Andina Simón Bolívar, previo a la obtención del título de Especialista Superior en Derechos Humanos. 2 Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Central del Ecuador, Especialista Superior en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar. Actualmente labora en la Corte Constitucional del Ecuador como Técnico Constitucional Jurisdiccional. <ugsharod10@gmail.com> 58 indígena”. En la concepción estatal, enmarcado en el monismo jurídico, aún es inadmisible la existencia de esta práctica, sobre todo en una sociedad “civilizada y moderna”, como la nuestra. Y, es que según el ideario, por no decir estereotipo, de la sociedad en general, las prácticas ancestrales de administración de justicia indígena (que siempre han estado presentes desde tiempos inmemoriales) solamente consisten en el fuete, el baño con agua, la ortiga, la caminata con tierra encima, y son consideradas como prácticas de bárbaros, salvajes, cavernícolas, medievales, ente otros calificativos, pues constituirían violaciones a los derechos humanos. Se ha mencionado que aquellas prácticas carecen de todo procedimiento, en donde se contemple el derecho de la persona a quien se juzga, ya que consideran que, de buenas a primeras, los indígenas someten a la persona a los “castigos”, sin la menor oportunidad de defenderse. Es decir, no se sigue lo que en la doctrina, normativa y jurisprudencia estatal y de occidente se conoce como el derecho al debido proceso. Y es justamente el tema que a continuación se discute a través del análisis del caso de conocimiento público denominado “La Cocha 2”, en el cuál, sin querer significar el derecho al debido proceso como tal, se demuestra como en este caso emblemático, se puede recorrer y observar la existencia de un minucioso y acucioso procedimiento que permite configurar a la “justicia indígena”. El derecho al debido proceso Este derecho, considerado como uno de los “más perfectos y sofisticados instrumentos de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurídica…”3 ha sido ratificado en la actual Constitución que manifiesta que “en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso”4 y ha sido desarrollado a través de siete garantías básicas en procura y 3 4 José García Falconí, ¿Qué es el debido proceso?, disponible en < http://bit.ly/QueEsDebidoProceso> Constitución del Ecuador, Art. 76. 59 resguardo del derecho de las personas a una administración de justicia eficaz, oportuna y equitativa. Al respecto, Olga Edda Ciancia, señala que: es el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no se agota en el procedimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional5. En este marco conceptual, la Corte Constitucional ecuatoriana, para el periodo de transición, en una de sus sentencias, se refirió al debido proceso como el “'axioma madre', el generador del cual se desprenden todos y cada uno de los principios y garantías que el Estado ecuatoriano se encuentra obligado a tutelar”6. Nuestra Carta Fundamental vigente, a la par de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos7 establece, como contenido del derecho al debido proceso, una serie de garantías fundamentales, especialmente en los casos penales como por ejemplo: el carácter excepcional de la privación de la libertad, orden de juez competente para dictarla, así como el derecho a saber y conocer las razones de por qué se la ordena; no ser incomunicados; derecho a la defensa; entre otros8. Además de ello, quienes hayan sido víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial por parte del Estado, quien deberá adoptar todos los mecanismos posibles para una reparación integral9. Ahora bien, en cuanto a la justicia indígena, ¿existe el debido proceso? Sin lugar a duda esta es la pregunta de muchos y para algunos de ellos tal vez la respuesta obvia es 5 Olga Edda Ciancia, El debido proceso, en Adolfo Alvarado V y Oscar Zorzoli, Coordinadores, El debido proceso, EDIAR, Buenos Aires, 2006, p. 140. 6 Sentencia No. 003-09-SEP-CC, caso 0064-08-EP. 7 Por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos. 8 Constitución del Ecuador, Art. 77. 9 Ibíd., Art. 78. 60 simplemente “no”. Antes de entrar en el desarrollo del capítulo concerniente al tema, valga la siguiente puntualización. El derecho al debido proceso, en la justicia indígena se cumple “de acuerdo a la práctica consuetudinaria [ya que] no es posible someter […] a ningún sistema occidental” (Baltazar, 2009: 464) porque aquello implicaría una afectación al sistema en sí del derecho indígena que abarca su cultura, conocimientos propios, el dinamismo, la identidad, entre otros, que forman los elementos esenciales de la justicia indígena. Contextualización y antecedentes del caso La Cocha 2 El caso concreto ocurrió en la Comuna La Cocha, ubicada en la Parroquia Zumbahua, perteneciente al cantón Pujilí, Provincia de Cotopaxi; y que constituye una de las zonas más altas del páramo andino, que promedia entre los 3300 a 4000 m.s.n.m. La parroquia está conformada por un total de once comunidades: Michacalá, Guantopolo, Talatac, Yanallpa, Saraugsha, Chami, Tigua Chimbacucho, La Cocha, Rumichaca, Yanaturo y Ponce. Debo precisar que para el desarrollo del presente capítulo me basé fundamentalmente en el Acta de la comuna La Cocha, denominada “Acta de solución de conflicto por muerte suscitado en la Parroquia Zumbahua y juzgado en la Comuna La Cocha”10, elaborada durante la Asamblea General llevada a cabo el 16 de mayo del 2010, a las 12h00, entre dos organizaciones del lugar, la Unión de Organizaciones y Comunidades Indígenas de Zumbahua (UNOCIZ) y la Unión de Organizaciones y Comunidades Indígenas de La Cocha (UNOCIC), y que fue presidida por sus respectivas autoridades. La denominación de La Cocha 2 se debe a que en la misma comunidad, en el año 2002, se llevó a cabo otro caso de administración de justicia por parte de las autoridades indígenas, por el asesinato del comunero Maly Latacunga, y que la justicia ordinaria, por vez primera, reconoció esta acción como válida. En efecto, el doctor Carlos Poveda, en ese 10 Acta No. 24. Acta de solución de conflicto por muerte suscitado en la Parroquia Zumbahua y juzgado en la Comuna “La Cocha”, de 16 de mayo el 2010. 61 entonces Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi, en aplicación y cumplimiento de la disposición constitucional, dictó la nulidad de todo lo actuado por un Fiscal de la provincia, quien había iniciado un proceso penal en contra de las autoridades indígenas que resolvieron previamente aquel asesinato11. Ocho años después, en esta misma comunidad se suscitó un nuevo hecho de asesinato que conmocionó a sus habitantes, y la actuación de las autoridades indígenas puso a la comunidad entera en el ojo del huracán, y fijó la atención nacional e internacional en los pasos de este colectivo. El domingo 09 de mayo de 2010, día en que se celebraba una de las acostumbradas fiestas matrimoniales a los que generalmente concurren grandes cantidades de comuneros12, Marco Antonio Olivo Pallo, joven de 21 años de edad, oriundo de La Cocha, se encontraba también entre los asistentes. El joven, habría tenido un altercado con cinco jóvenes de la comuna Guantopolo, a eso de las 20 horas aproximadamente, quienes con engaños lo sacaron del medio de la fiesta y lo llevaron hasta la plaza central, en donde, en pandilla, lo agredieron y uno de ellos lo estranguló. Para terminar el macabro acto, fue colgado de su propia correa en una verja de la plaza. La víctima fue encontrada por un familiar suyo, Alex Cunuhuay, quien después de hallarlo dio la voz de alarma y junto con otras personas, lograron trasladarlo al Hospital Claudio Benatti del lugar, en donde solamente se confirmó su deceso13. Proceso de juzgamiento La justicia indígena tiene cinco etapas y de cuyo cumplimiento son responsables las autoridades indígenas: 1) Willachiy o Willachina, 2) Tapuna o Tapuykuna, 3) Chimpapurana, 4) Huchachina – Kishpichina, y 5) Paktachina. Este conjunto de 11 Fernando García, El estado del arte del derecho indígena en el Ecuador, disponible en <www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/.../Garcia%20S%20Fernando.pdf> 12 Al contrario de otras ceremonias matrimoniales que generalmente son consideradas íntimas o solo para el círculo familiar, en las comunidades como en Zumbahua, llegan además de los familiares y amigos, una gran cantidad de comuneros, esto debido a que en la comunidad casi se conocen entre todos y el deseo de acompañar en su momento importante es parte de las costumbres que se mantienen. 13 Auto de llamamiento a juicio, dictado por el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi, de 24 de septiembre del 2010 a las 18h08. 62 procedimientos han pervivido desde tiempos ancestrales en la vida de los pueblos y nacionalidades que acorde a las necesidades, sucesos del momento y su realidad cultural, han resuelto y resuelven los conflictos internos generados en su espacio y tiempo. El doctor Raúl Ilaquiche, abogado indígena, oriundo de la comunidad Tigua Yatapungo, los denomina “procedimientos culturales en la administración de justicia indígena” (Ilaquiche, 2006: 81). Esta práctica, así como los principios rectores de vida, ha permanecido en la palabra de las generaciones sucesoras hasta el día de hoy. Con este antecedente detallo a continuación el proceso de juzgamiento del caso La Cocha 2 por cada una de las etapas. Primera etapa: Willachiy o Willachina En esta primera etapa, la parte afectada o interesada, en forma oral y sin formalismos mayores, pone en conocimiento de las autoridades indígenas el hecho o delito que le afecta, solicitando la intervención inmediata y pronta solución (Ilaquiche, 2006: 81). Al día siguiente de los hechos, el lunes 10 de mayo en horas de la tarde, los hermanos de la víctima y demás familiares pusieron en conocimiento de las autoridades indígenas de La Cocha, el asesinato de Marco Antonio Olivo Pallo. Además, mencionaron que habían hecho las averiguaciones respectivas sobre los responsables y conocieron que unos jóvenes de la comuna Guantopolo habrían cometido el crimen. Los dirigentes, Ricardo Chaluiza, Presidente de La Cocha; José Cuchiparte, Presidente de UNOCIC; y Pablo y Serafín Umajinga, dirigentes de la comunidad Guantopolo, se reunieron en la ciudad de Latacunga (parada de los buses interprovinciales) para tomar jurisdicción del caso, coordinar acciones y esclarecer sobre los hechos del asesinato. Así como, por petición de los familiares dolientes y por esta petición los dirigentes de La Cocha, para precautelar la integridad de los involucrados y para evitar conflictos entre familiares, por lo que nosotros junto con los dirigentes de la Organización UNOCIC La Cocha, al amparo de lo que nos 63 garantizan los derechos colectivos a favor de los pueblos indígenas, así como según el Art. 171 de la Constitución de la República, el Art. 343 del Código Orgánico de la Función Judicial, decidimos asumir la jurisdicción y competencia, sobre este caso y conforme a la justicia indígena resolverlo… (Acta No. 24, 2010) La etapa willachiy o willachina, es equivalente con lo que en la justicia penal ordinaria se denomina denuncia14, contemplada en el Código de Procedimiento Penal, en donde se establece el deber de las personas a denunciar un delito del que conozca, ante las autoridades competentes, misma que puede presentarla en forma escrita o verbal, y luego de ello debe ser reconocida, bajo prevenciones de ley15. Como se evidencia de la transcripción hecha de la intervención que hace la autoridad indígena, al momento de conocer del asesinato asumieron la competencia del caso con dos fines inmediatos: 1) precautelar la integridad de los involucrados y 2) evitar conflictos entre las familias involucradas. En este procedimiento se observan y evidencian dos circunstancias fundamentales: el primero, es que es similar con una de las garantías del derecho al debido proceso, que es la de garantizar el cumplimiento de las normas y los derecho de las partes, determinada en el artículo 76 numeral 1 de la Constitución de la República; y, como segundo, se observa una semejanza con otra garantía del derecho al debido proceso, que es la de presentarse ante juez independiente, imparcial y competente, como lo garantiza y manda la Constitución16. Segunda etapa: Tapuna o Tapuykuna 14 Al respecto, el criterio del doctor Raúl Llasag es que no se podría traducirla como denuncia o demanda, ya que el willachina (aviso) consiste en un ruego que hacen las víctimas a sus autoridades comunitarias, para que ellos resuelvan. Raúl Llasag Fernández, Justicia indígena ¿delito o construcción de la plurinacionalidad? La Cocha, en Boaventura de Santos Sousa y Agustín Grijalva Jiménez, Editores, Justicia Indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, AbyaYala, Quito Ecuador, 2012, p. 338. 15 Al respecto revisar los Arts. 42, 46, 49 y 50 del Código de Procedimiento Penal. 16 Constitución del Ecuador, Art. 76 numeral 7 literal k). 64 En esta etapa del proceso se realizan las diligencias necesarias a fin de esclarecer las circunstancias de los hechos del conflicto, puesta en conocimientos de las autoridades indígenas, quienes deberán recabar los elementos de convicción necesarios y establecer la responsabilidad de los denunciados (Llasag, 2012: 338-340). La noche de aquel día lunes 10 de mayo, las autoridades indígenas formaron las primeras comisiones, entre ellas la Comisión de Averiguaciones, que se encargaría de realizar todas las averiguaciones e investigaciones necesarias del caso, con el fin de establecer la verdad sobre los hechos denunciados por parte de los familiares del difunto. El objetivo principal de esta comisión fue dar con el paradero de los asesinos del joven Marco Antonio Olivo Pallo. El primer resultado fue la detención de uno de los sospechosos, el señor Iván Candelejo, quien una vez presentado ante las autoridades de La Cocha, confesó que él no asesinó al joven, sino otra persona, Manuel Orlando Quishpe. Afirmó también tener una prueba en su poder consistente en una grabación de vídeo de un celular. Con esta confesión y ante la necesidad de continuar con el trabajo investigativo, se formó un segundo grupo, la Comisión de Búsqueda, que se encargaría de hallar y detener a los probables responsables directos del asesinato. El día miércoles 12 de mayo del 2010, los comuneros de Guantopolo entregan a los dos primeros involucrados directos, Flavio Hernán Candelejo Quishpe y Manuel Orlando Quishpe Ante, al Presidente de la Junta Parroquial de Zumbahua fin de que sean trasladados a la comuna La Cocha y entregados a sus autoridades. En similares condiciones, el sábado (15 de mayo) a la 01h00 de la madrugada, también entregaron a dos involucrados más, Kleber Fernando Chaluiza Umajinga y Wilson Ramiro Chaluiza Umajinga17. Una vez detenidos los acusados del asesinato, las autoridades de La Cocha, 17 Todos los involucrados son de la comuna Guantopolo, por lo que sus habitantes, en apoyo inclusive de los familiares de los culpables, hacen la entrega de los detenidos en forma voluntaria a las autoridades de La Cocha. Esto se debe a que el deber moral colectivo en las comunidades indígenas es un principio de vida. Lo hecho por los jóvenes, debía ser juzgado y hacerse justicia, y en aquello no importa si se trata de un familiar o miembro comunitario. 65 procedieron a convocar inmediatamente a una Asamblea General a toda la comunidad, principalmente a sus directivos, con el fin de solucionar el caso en cuestión. También convocó al Fiscal Indígena de Cotopaxi de ese entonces, Abogado Vicente Tibán. Las autoridades indígenas, conformadas en comisiones de averiguación – tapuykuna – procedieron a un diálogo directo con los detenidos para obtener sus versiones acerca del asesinato. Es necesario precisar que no se obliga ni se coacciona a los acusados para esto, no es un interrogatorio. Orlando Quishpe, señalado como el autor principal del crimen, libre y voluntariamente declaró: “todos participamos, peleamos patadas y puñetes y Kleber le dio puñetazo en el pecho…”(Acta No. 24, 2010). Iván Candelejo, entre sus declaraciones mencionó: …sacó la correa del difunto le entregó a Orlando Quishpe quien los amarró en el cuello y luego quedó inconsciente, para no arrastrar los otros dos cogen del pie y otros dos de los brazos y halando apoyando con la correa y lleva al joven Marco Olivo desde la calle del compañero Marcelo llevan al lado de la iglesia y al frente de la misma, dejan amarrando en el hierro de 'Ferjas' del parque, con la intención de que no se caiga al piso (Acta No. 24, 2010). Orlando Quishpe agregó que “en ese momento no se murió estaba quejando con la respiración y lo dijo ahí, ahí… hací (sic) dejamos ahorcando…” (Acta No. 24, 2010). Con similares relatos del asesinato por parte de los detenidos, y demás pruebas obtenidas y presentadas por las comisiones respectivas, además de los reiterados diálogos, tanto entre las autoridades comunitarias como con los detenidos, que duró todo el día, el Cabildo de La Cocha y demás directivos convocados, consideraron estar claros sobre los hechos del asesinato de Marco Antonio Olivo Pallo. Decidieron dejar a los acusados bajo custodia y cuidado de las comunas La Cocha y Guantopolo, conformados en Comisiones de Seguridad hasta el día de la Asamblea General, que se llevó a cabo el domingo 16 de mayo del 2010. En ningún momento quedaron incomunicados. 66 De la lectura se puede evidenciar nuevamente la similitud con el cumplimiento de las garantías del derecho al debido proceso consistentes en: la excepcionalidad de privación de la libertad; conocer las razones de su detención, no estar incomunicado, no ser forzado a declarar en contra de sí mismo y la aplicación prioritaria de medidas alternativas a la privación de la libertad18. En cuanto a la excepcionalidad de la privación de la libertad, para fines de mejor entendimiento, cabe señalar que en las comunidades indígenas no hay cárceles, o centros de privación de la libertad, por lo tanto, al hablar de esta garantía del debido proceso, me refiero justamente a que los cinco detenidos quedaron al cuidado y protección del Cabildo, con todas las seguridades del caso y bajo responsabilidad de las autoridades comunitarias, conformadas en Comisiones de Seguridad. Estas comisiones se encargaron de cuidar y proteger la integridad de los detenidos, así como de su alimentación, de las visitas de los familiares, entre otros (Acta No. 24, 2010). Tercera etapa: Ñawinchina o Chimpapurana Chimpapurana es la tercera etapa del proceso en que las partes involucradas, de forma exclusiva exponen sus versiones acerca de los hechos o del delito en tratamiento, mientras las autoridades escuchan con atención y a la vez controlan el buen proceder de las partes, pero finalmente ellos también intervendrán emitiendo sus criterios y reflexiones respecto de lo escuchado (Ilaquiche, 2006: 82-83). En el presente caso y siguiendo el orden del procedimiento, el líder comunitario, Ricardo Chaluiza, dio la apertura a la Asamblea General y previo al espacio de intervención de las partes presentó de manera sucinta los hechos sobre el asesinato y todo lo que hasta ese momento se había logrado averiguar. Como prueba irrefutable, las comisiones de averiguaciones y de búsqueda, presentaron el contenido de un video de celular, grabado por uno de los detenidos. Los cinco jóvenes, implicados en el asesinato de Marco Antonio Olivo Pallo, rinden 18 Constitución del Ecuador, Art. 76 numeral 7 literales c y d; Art. 77 numerales 1, 3, 6, 7 literal c, y 11. 67 su versión de los hechos, verbal y públicamente, ejerciendo su legítimo derecho a la defensa. La Comisión de Averiguaciones es la encargada nuevamente y en público de hacer las preguntas a los detenidos ante la Asamblea General y principalmente ante los familiares del difunto. Cuidando que el diálogo fluya, una de las preguntas de esta comisión fue: “¿quién puso la correa? [a lo que uno de ellos contestó]…puso Juan, era para que no se caiga” (Acta No. 24, 2010). Concluido el desarrollo de esta etapa, el criterio unánime de la asamblea, así como de los líderes comunitarios fue que los jóvenes eran los culpables del asesinato. Que, esta conducta hizo un mal a toda la comunidad, y principalmente a sus familias, por lo tanto deben ser sancionados y recibir una sanción ejemplar, …los jóvenes de Guantopolo en este momento están haciendo quedar mal, esto no debe ser así y apoyamos que se haga la justicia indígena ejemplar aunque sea o no sea mis familiares, sobrinos, primos que esto no debemos permitir… (Acta No. 24, 2010). Mediante esta etapa del proceso, como mencioné anteriormente, existe analogía en garantizar principalmente el derecho a la defensa mediante el cumplimiento de las siguientes garantías: ser escuchados oportunamente y en igualdad de condiciones, a someterse a procedimientos públicos; a presentar verbalmente los argumentos de los que se creen asistidos los involucrados y a replicar argumentos de otros y la obligación de comparecer de testigos y peritos ante juez o autoridad19. Cuarta etapa: Kishpichirina En esta cuarta etapa del proceso se realiza la deliberación de la Asamblea a través de sus máximas autoridades y trata principalmente sobre la sanción a imponer a los responsables del caso que se juzga (Ilaquiche, 2006: 83-84). Otra característica de esta etapa es la elaboración de actas en donde quedará establecida la decisión a tomar en el caso en cuestión (Llasag, 2012: 340). 19 Constitución del Ecuador, Art. 76 numeral 7, literales c), d), h) y j). 68 La Asamblea General, máximo órgano de autoridad, intervino a través de sus directivas quienes, de forma ordenada y disciplinada, analizaron todo lo referente a los hechos y, a la vez, tomaron en cuenta los informes presentados por las dos comisiones. Entre las autoridades destacadas se observó al representante de la principal organización indígena del país, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), también al Fiscal Indígena de Cotopaxi, al Jefe Político, entre otros, quienes manifestaron su interés de una pronta solución del trágico suceso en la comuna La Cocha, observando y cumpliendo las costumbres ancestrales de los abuelos y líderes históricos, así como del derecho y facultad establecida en la Constitución, los tratados y convenios internacionales y demás leyes, para el bien de las partes y de toda la comunidad (Acta No. 24, 2010). Una vez determinados los grados de responsabilidad de los implicados, llegaron al consenso de que las sanciones debían ser de acuerdo a esta circunstancia. Así, la sanción más fuerte o de mayor peso la recibiría el autor principal de este asesinato y sería el último en ser juzgado. En este sentido, abierto el espacio de intervenciones, hubo las siguientes: - El Presidente de la comunidad de Yanaturu, propuso hacer caminar desnudos, cargando piedras de cascajo, luego bañarlos con agua fría y ortiga, con el fin de curarlos. - El Presidente de la comunidad La Cocha propuso hacer cargar un quintal de tierra a cada uno y hacerlos caminar, que den una vuelta entera por la cancha de la plaza pública, que pidan perdón a todos los presentes, para luego de aquello, bañarlos con agua, azote y ortiga en un acto de curación. También propuso que los familiares de la víctima reciban indemnización por parte de los detenidos (Acta No. 24, 2010). Estas y otras propuestas fueron secundadas por todos los representantes de las comunidades, organizaciones y entidades presentes, y añadieron la sanción de expulsión de la comunidad durante un tiempo determinado, y que todos los implicados en este hecho realicen trabajos comunitarios en favor de las comunidades. Cabe también mencionar que hubieron propuestas de enviar a la cárcel a los detenidos, a lo que hubieron criterios como: 69 “…la ley representa al sistema occidental, que los indígenas de La Cocha debemos demostrar a la historia aplicando el Art. 171 de la Constitución y los derechos colectivos” (Acta No. 24, 2010). En esta etapa denominada kishpichirina, asimismo podemos evidenciar la equivalencia con otras garantías del derecho al debido proceso, acorde a la etapa, como: ser juzgado por juez independiente e imparcial (autoridades indígenas), y la debida motivación de las resoluciones resguardadas en nuestra Carta Fundamental20 que se asemeja a las deliberaciones de las autoridades y miembros de la comunidad para resolver el caso. Quinta etapa: Paktachina La última etapa del proceso de juzgamiento es la ejecución de las sanciones establecidas por la Asamblea General, en consenso y participación de todos, la misma que debe ser administrada o aplicada de manera inmediata (Ilaquiche, 2006: 84-85). En el presente caso se dieron dos momentos de la ejecución de sanciones. En el primero se aplicó a los señores Iván Candelejo Quishpe, Wilson Ramiro Chaluiza Umajinga, Kleber Fernando Chaluiza Umajinga y Flavio Hernán Candelejo Quishpe, mediante la Asamblea General llevada a cabo el día sábado 16 de mayo del 2010, misma que los encontró como partícipes del asesinato y por lo tanto, les impuso las siguientes sanciones: 1) Indemnización a la madre de familia del joven Marco Antonio Olivo Pallo, por la cantidad de cinco mil dólares (USD. $5.000,00), mil por cada implicado; monto que, por voluntad de los familiares del difunto, fue entregado al Cabildo de la comuna La Cocha, con el fin de que este recurso sirva para la adquisición de implementos y equipos, que sean puestos al servicio de la comunidad. 2) Expulsión de la comunidad de los jóvenes partícipes del asesinato por el lapso de dos años, por lo tanto estarán prohibidos de su ingreso a la comunidad hasta que se cumpla el tiempo establecido. 20 Constitución del Ecuador, Art. 76 numeral 7 literales k) y l). 70 3) Realizar un proceso de rehabilitación a los jóvenes, para lo cual, se comprometen a las autoridades, pero principalmente a sus familiares, a fin de que brinden apoyo el tiempo que sea necesario. 4) Cargar un quintal de tierra y dar una vuelta por la plaza central de la comunidad, desnudos. 5) Recibir de cada dirigente de la comunidad un látigo; finalmente, el baño con agua y ortiga durante un tiempo de 30 minutos, en un acto ritual de curación. 6) Pedir perdón públicamente. En un segundo momento, la Asamblea General se reunió al siguiente domingo, de fecha 23 de mayo del 2010, decidió y aplicó la siguiente sanción al actor principal del asesinato, Orlando Quishpe Ante: 1) Que reciba un fuete por cada uno de los dirigentes presentes en la Asamblea, acompañado de consejos que ayuden a la concientización de los hechos por los que se le está juzgando. 2) El procesado causante principal del delito, debe caminar y dar una vuelta en la plaza central de la comunidad cargando un quintal de tierra. 3) Que reciba un baño de agua con ortiga por un tiempo de 40 minutos. 4) Realizar trabajos comunitarios por el lapso de cinco años. Para el cumplimiento de esta resolución, quedan como vigilantes los dirigentes de las 24 comunidades presentes y principalmente de Guantopolo, por cuanto el procesado pertenece a esta comunidad. 5) Pago de indemnización a la madre del difunto por la cantidad de mil setecientos cincuenta dólares (USD. $1750,00). En ambos momentos de ejecución de la sentencia, las autoridades indígenas dieron consejos, les llamaron la atención, les dijeron que se arrepientan, y un juramento público de que nunca más volverían a cometer mal alguno en contra de una persona. Además de llamar a pensar más en sus familias, sus padres, sus hermanos, que retornen para ser un ejemplo a 71 seguir y procuren el bienestar, que no se olviden de quienes son. Generalmente, la persona que ha cometido un mal siente todo el peso de culpabilidad, por cuanto todos los presentes de alguna forma, abogan por él, sienten y comparten su dolor, su tragedia. A manera de conclusión Tanto la justicia indígena y la justicia ordinaria gozan de legitimidad social, cada una en sus respectivas jurisdicciones. En el primer caso, el aplicar las sanciones como el baño con agua y ortiga, el fuete, expulsión de la comunidad por tiempo determinado, entre otros, comprenden un conjunto de actos de carácter espiritual en el que su fin último es la reparación del daño y principalmente la curación de la persona infractora, de quien se espera su retorno a la vida comunitaria, armoniosa, y a la vez, la lucha por ser mejor ser humano. En el segundo caso, el privar de la libertad, que comprende un aislamiento de la persona con todo lo que implica su entorno familiar y social por determinado tiempo, responde a esa otra visión de corregir el mal cometido por una persona, por tanto ha sido y es considerado como un medio eficaz para reparar el delito y a la vez, rehabilitar a esa persona. En definitiva, del proceso seguido en la comunidad La Cocha, y en cada una de las etapas seguidas por los dirigentes de la Comunidad y todos los involucrados, se puede afirmar que, tal como la justicia ordinaria exige en sus procesos la garantía del debido proceso, la comunidad indígena en cuestión, cumplió con todos los procedimientos culturales que perviven tanto en la memoria y sabiduría colectiva, así como en las prácticas que siempre van acorde a la vida cotidiana, y que además son reconocidos como uno de los derechos colectivos de pueblos y comunidades indígenas, tanto en la Constitución como en el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. De ese modo, del análisis de un caso práctico sobre ejecución de justicia indígena se puede observar cómo el proceso que se sigue busca finalmente resolver un conflicto que 72 desde la visión occidental tiene carácter penal, y que al final puede ser analizado en analogía con lo que se conoce como derecho al debido proceso. Resta decir que la justicia indígena tampoco es inamovible y siempre está en evolución, y que lo mismo ocurre con la historia del derecho occidental, por lo que otros análisis son perfectamente válidos siempre que se tenga en cuenta el contexto social y cultural en el que se dan. Bibliografía Libros Edda Ciancia, Olga, El debido proceso, en Adolfo Alvarado V y Oscar Zorzoli, Coordinadores, El debido proceso, EDIAR, Buenos Aires, 2006. García, Fernando, El estado del arte del derecho indígena en el Ecuador, disponible en <http://bit.ly/EstadoArteDerechoIndigenaEcuador> García Falconí, José, ¿Qué es el debido proceso?, disponible en < http://bit.ly/QueEsDebidoProceso> Ilaquiche, Raúl, Pluralismo jurídico y administración de justicia indígena en Ecuador: estudio de caso, Quito, Ecuador, 2006. Llasag Fernández, Raúl, Justicia indígena ¿delito o construcción de la plurinacionalidad? La Cocha, en Boaventura de Santos Sousa y Agustín Grijalva Jiménez, Editores, Justicia Indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, Abya Yala, Quito Ecuador, 2012. Normas Código de Procedimiento Penal. Constitución del Ecuador Convención Americana de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Procesos Judiciales Acta No. 24. Acta de solución de conflicto por muerte suscitado en la Parroquia Zumbahua y juzgado en la Comuna “La Cocha”, de 16 de mayo el 2010. Auto de llamamiento a juicio, dictado por el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi, de 24 de septiembre del 2010 a las 18h08. Sentencia No. 003-09-SEP-CC, caso 0064-08-EP. 73 La acción colectiva frente a la compra de renuncias obligatorias en el sector público Olga González Ospina1 Resumen / Abstract El presente artículo se centra en el análisis reacciones de los movimientos sociales frente a una violación masiva de derechos humanos cometida en contra de funcionarios públicos del Estado Ecuatoriano al amparo de una figura jurídica implementada mediante decreto ejecutivo denominada “compra de renuncia obligatoria”. La autora deja abierto el debate sobre las acciones o la falta de acción colectiva que se traduce en la poca efectividad de mecanismos para oponerse a medidas tan drásticas como la implementada por el gobierno ecuatoriano. This article focuses on the analysis of social movements reactions against a massive human rights violation committed against Ecuadorian state officials under a legal concept implemented by executive decree called "compulsory purchase of resignation." The author leaves open the debate on the actions or lack of collective action that results in the ineffectiveness of mechanisms to counter such drastic measures as implemented by the Ecuadorian government. Introducción El presente trabajo pretende sintetizar las acciones o falta de acción colectiva y protesta social suscitadas a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo 813 de 7 de julio de 2011 el cual, a través del artículo 8, reformó el Reglamento General de la Ley Orgánica de Servicio Público al añadir un artículo innumerado denominado “cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización”, incorporando de esta forma la figura de la compra de renuncias con carácter obligatorio. El mencionado Decreto establece que, para que dicha compra de renuncia prosperara, requería estar debidamente presupuestada para proceder a entregar la indemnización prevista en el literal k) del artículo 47 de la LOSEP. La reforma responde al proceso de reestructuración, optimización y racionalización impulsado por el gobierno del 1 Abogada, estudiante de la Especialización Superior de Derechos Humanos en la Universidad Andina Simón Bolívar. <olgagonzalezospina@gmail.com> 74 economista Rafael Correa Delgado2. El valor por concepto de indemnización por las denominadas renuncias obligatorias es de cinco salarios básicos unificados por cada año de servicio y hasta un valor máximo de ciento cincuenta salarios, es decir, el tope es de $39.600 USD3. Este hecho abrió la puerta a una ola de compras de renuncias obligatorias en el sector público. A partir del 28 de octubre de 2011, el Ministro de Relaciones Laborales implementó la compra de renuncias obligatorias provocando la salida de cerca de 5000 funcionarios públicos4. Tras un despiadado operativo policial, iniciado la noche del 27 de octubre, a los alrededores de distintas dependencias públicas, se desahució de sus trabajos a centenares de profesionales y trabajadores del sector público. Existen muchos testimonios que certifican la falta de empatía por parte de las personas encargadas de entregar las notificaciones, así como la presencia y agresión policial. Se relata cómo ni siquiera se les permitía retirar sus pertenencias de las estaciones de trabajo5. Se utilizó inteligencia policial para cometer el despido, hecho corroborado por el gobierno6. Los argumentos tras las renuncias y las reacciones Se han sostenido diversos discursos respecto a la compra de renuncias obligatorias como parte de la reestructuración del sector público, se dice que se debe a una “corrupción evidente” 7 pero que no se puede demostrar, según el Presidente Rafael Correa. "Esta es una 2 Decreto Ejecutivo 813, Suplemento del Registro Oficial 489, 12 de julio de 2012. Ibíd. 4 Nota: “El total de personas que han salido es de 10.000, desde que empezó el proceso (de reestructuración del Estado) en el 2011 (…) 4.900 salieron por compra de renuncias y 4 100 por jubilación. Esta es una información que no la manejamos nosotros sino el Comité de Gestión Interinstitucional.” “Francisco Vacas: 9 000 empleados han salido del sector público desde el año pasado”, Francisco Vacas (Ministro de Relaciones Exteriores), en Diario el Comercio, 10 de mayo de 2012, <http://www.elcomercio.ec/negocios/empleadossalido-sector-publico-pasado_0_697130524.html> 5 “A Esperanza Bósquez no le dijeron por qué fue despedida”, en Diario el Comercio, Domingo 29 de abril de 2012, <http://www.elcomercio.com.ec/negocios/Esperanza-Bosquez-dijeron-despedida_0_690531026.html> 6 “El debate sobre los despidos se enciende y la Corte, en silencio”, en Diario el Comercio, 3 de noviembre de 2011, <http://www.elcomercio.ec/negocios/debate-despidos-enciende-Corte-silencio_0_583741784.html> 7 “Despidos fueron por 'corrupción evidente'”, en Diario el Universo, 21 de noviembre de 2011, <http://www.eluniverso.com/2011/11/22/1/1355/despidos-fueron-corrupcion-evidente.html> 3 75 cantaleta (...) que a los corruptos había que sancionarlos y no había que terminarlos con una indemnización... palo porque bogas, palo porque no bogas"8, y recalcó que esta medida "se la ha aplicado después de un extenso análisis".9 Así mismo el presidente Correa señaló que: Las compras de renuncias han significado adecuadas compensaciones después de largos procesos de evaluación y hasta de investigación, porque hasta de esto quiso hacer escándalo la prensa corrupta, un Estado que persigue, un Estado que espía; ¡no! Un Estado que combate la corrupción. Y tuvimos que hacer investigaciones en cierta institución, en hospitales públicos atravesados, carcomidos por la corrupción.10 De igual manera se ha sostenido que se compró la renuncia a funcionarios que “ya no respondían” que se trató de cuestiones de “maltrato, de resistirse al cambio”11. También se aseveró que es una forma de dar oportunidades a los jóvenes quienes luego de terminar sus estudios, no tienen espacios de empleo.12 Es importante recalcar que dicho análisis fue realizado, según el gobierno, por la Unidad de Formación Interinstitucional del Ministerio de Relaciones Laborales, conformado por 80 jóvenes quienes fueron los responsables de examinar las carpetas de los funcionarios, salarios y justificar por qué debían ser desenrolados del sector público13. Estos acontecimientos causaron conmoción social, por diversos motivos, desde el punto de vista legal, si se asevera que tras la inteligencia realizada se detectaron casos de 8 Ibíd. Ibíd. 10 Presidencia de la República del Ecuador, Firma del Acuerdo ético y político con la Confederación Nacional de Trabajadores del Sector Público, Guayaquil, 15 de noviembre de 2011, <http://www.presidencia.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/10/2011-11-15-Acuerdo-Etico-yPolitico-con-la-Confederacion-Nacional-de-Trabajadores-del-Sector-Publico.pdf> 11 “Despidos fueron por 'corrupción evidente'”, en Diario el Universo, 21 de noviembre de 2011, <http://www.eluniverso.com/2011/11/22/1/1355/despidos-fueron-corrupcion-evidente.html> 12 “Ministro de Relaciones Laborales: Renuncia obligatoria solo para los malos funcionarios”, en Diario el Comercio, 17 de agosto de 2011, <http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=155946&umt= ministro_relaciones_laborales_renuncia_obligatoria_solo_es_para_malos_funcionarios> 13 “Despidos fueron por 'corrupción evidente'”, en Diario el Universo, 21 de noviembre de 2011, <http://www.eluniverso.com/2011/11/22/1/1355/despidos-fueron-corrupcion-evidente.html> 9 76 corrupción, aquella no era la forma de separarlos de la institución, por cuanto para eso existen los mecanismos legales pertinentes, específicamente el artículo 48 de la LOSEP que establece que los actos de corrupción son causales de destitución. En el caso de negligencia, el mismo artículo establece que previa evaluación de desempeño, informes del jefe inmediato y de la Unidad de Administración del Talento Humano, se lo podrá destituir. Por lo que se desprende que la compra de renuncias voluntarias generaría el efecto contrario, en vez de sancionarles por sus actos, ya sea de negligencia o corrupción, se les estaría premiando con una indemnización. Por otro lado, es necesario tomar en cuenta que no hubo una explicación individualizada de las razones por las cuales se les compraba la renuncia, quedando de esta forma todos los funcionarios públicos despedidos estigmatizados, al haberse referido públicamente que su separación de las distintas instituciones públicas era por motivos de corrupción y negligencia. Se tachó la trayectoria laboral de cientos de funcionarios, dificultando de esta forma la obtención de nuevos trabajos. Así mismo, es necesario tomar en cuenta que no solo perdieron sus empleos sino también la posibilidad de volver a trabajar en el sector público. A esto hay que sumar el grave daño causado a esas miles de familias, no solo en el aspecto económico sino también en el psicológico. Paúl Zamora M., redactor del diario el Comercio, hace referencia a las dos etapas que se ha vivido en el Ecuador en cuanto a política laboral desde que el presidente Rafael Correa inició su gestión. En primer lugar señala el acercamiento que existió entre el Ejecutivo y los grupos sindicalistas al impulsar en la Constituyente normas para enfrentar la precarización de las relaciones laborales, a través del modelo de tercerización y demás que impulsaron nuevos beneficios, como la licencia de paternidad y más control al reparto de las utilidades desde las empresas14. 14 “Política laboral del Régimen creó polarización”, en Diario el Comercio, 01 de mayo de 2013, <http://www.elcomercio.com.ec/politica/Politica-laboral-Regimen-polarizacion-Ecuador-sindicalismotercerizacion-Losep-leyes_0_911308921.html> 77 El segundo momento resulta antagónico, fue el distanciamiento que tuvo su máxima expresión con la promulgación del ya referido Decreto 813. Desde que se propuso el proyecto de ley que incluía la figura de la compra de renuncias obligatorias en el sector público, los sectores sindicales presagiaban la ola de despidos intempestivos e inestabilidad laboral que se avecinaba15. A partir de ese momento, el vínculo entre el gobierno y los sindicatos tradicionales decayó, perdiendo éste la poca acogida que ya mostraba incluso antes del 2007. El mencionado artículo establece la división entre los gremios, unos a favor del Gobierno como la Confederación de los Trabajadores Públicos y otros como la UNE, la CEOSL16, entre otros, en contra17. Agrega que si bien es cierto, durante las campañas presidenciales de las elecciones del 2006 y 2009 el tema laboral tuvo suma importancia, ya para el 2013 no fue un tema de relevancia incluso en la memoria de los electores, quienes confirmaron 4 años más al presidente Rafael Correa Delgado. Ahora bien, otros partidos políticos tomaron como estandarte las reivindicaciones laborales, como es el caso de la alianza MPD – Pachakutik, empero de ello, su candidato Alberto Acosta obtuvo el antepenúltimo puesto18. Incluso, es necesario manifestar que existieron pronunciamientos de distintos órganos a nivel internacional, por ejemplo los líderes de la Internacional de Servidores Públicos (ISP), quienes señalaron que existen violaciones a los derechos de los trabajadores públicos en relación con las compras de renuncias forzosas. Tras una visita al país en búsqueda de reunirse con autoridades de las tres funciones del Estado Jocelio Drummond, coordinador de la ISP para América Latina, señaló que: Desde el exterior no se puede imponer una sanción directa sobre el Gobierno en este momento, pero sí pueden haber denuncias (...) El Régimen puede 15 Ibíd. Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres. 17 Ibíd. 18 Ibíd. 16 78 reestructurar el Estado siempre y cuando respete los derechos, cosa que parece no está pasando.19 Por su parte, Verónica Montúfar, principal de la ISP, afirmó que (…) el proyecto político del gobierno nacional ha logrado el propósito de crear las condiciones para la muerte de todos los gremios de trabajadores públicos, los cuales atraviesan por una crisis terminal, que desembocará en una disolución de facto, dando paso de esta manera a una sociedad dócil y política estéril de trabajadores públicos al servicio de los designios de los gobiernos de turno.20 Desde el punto de vista de Eduardo Rodríguez, delegado de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la renuncia obligatoria es una 'aberración jurídica'21. Por su parte, Carola Fischbach-Pyttel, Secretaria General de la Federación Sindical Europea de Servicios Públicos (FSESP) envió una carta al Presidente de la República solicitando lo siguiente: (…) desistir de la ejecución del Decreto Ejecutivo 813, el mismo que está seriamente cuestionado por inconstitucional, restablecer en sus puestos de trabajo a todo el personal despedido por la implementación de este Decreto, y avanzar en la instauración de una instancia y proceso de diálogo social con los trabajadores del Sector Público, con acompañamiento internacional, que logre dar salidas concertadas a la reforma del Estado, respetando el trabajo, como derechos fundamental en el mundo del trabajo, fortalezca los Servicios 19 “Líderes sindicales internacionales analizan despidos”, en Diario el Comercio, 13 de marzo de 2012, <http://www.elcomercio.com.ec/negocios/Lideres-sindicales-internacionales-analizandespidos_0_662333961.html> 20 Manual del Sindicalismo Oficialista, en Revista Vanguardia, <http://www.revistavanguardia.com/index.php?option=com_content&view=article&id=299&Itemid=215> 21 “No podemos decir que todos los que salieron son corruptos”, en Diario el Universo, 20 de noviembre de 2011, <http://www.eluniverso.com/2011/11/21/1/1355/no-podemos-decir-todos-salieron-son-corruptos-nopodemos-decir-todos-salieron-son-corruptos.html> 79 Públicos y el derecho de la comunidad ecuatoriana a contar con servicios públicos de calidad.22 Por otro parte, se formó una nueva organización: la Confederación de Trabajadores del Sector Público, con Marcelo Solórzano como presidente, la cual reúne a 60 mil obreros y empleados de las organizaciones sindicales del país23. La organización se conformó en Guayaquil y contó con la presencia del Presidente Rafael Correa, con quien firmaron el 15 de noviembre de 2011 el Acuerdo Ético-Político, que establece: (…) los mecanismos mediante el cual los trabajadores del sector público aportarán a mejorar la calidad de los servicios en el sector público y la erradicación de actos de corrupción. Con ello se busca mejorar la atención a los usuarios con eficiencia en un nuevo modelo de gestión pública.24 En esa misma fecha se conformó la Unión Sindical Única del Sector Público del Ecuador, con 141 representantes y delegados de 36 organizaciones gremiales, sindicales y de profesionales de distintos sectores; a decir de Alberto Narváez en contra de la política antilaboral25. En su primera declaración denominada Declaración de Guayaquil manifestaron que: (…) impulsaremos, convocaremos y realizaremos en escala acciones de liberación, protesta, movilización y resistencia hasta derivar en la HUELGA GENERAL NACIONAL, para detener y revertir el proyecto reformista y revisionista del Estado, para lo cual también hacemos un llamado a otros sectores, que así mismo buscan una verdadera transformación social en 22 “Despidos arbitrarios en el Sector Público Ecuatoriano”, Federación sindical europea de servicios públicos, Bruselas, 07 de noviembre de 2011, <http://www.epsu.org/IMG/pdf/EPSU_letter_to_Ecuador_Pres.pdf> 23 Agencia Andes, “Presidente Correa firmó acuerdo con trabajadores”, en el Telégrafo, 15 de noviembre de 2011, <http://www.telegrafo.com.ec/actualidad/item/presidente-correa-visita-planta-de-agua-potable-dedaule.html /> 24 Ibíd. 25 “Un 15 de noviembre marcado por los despidos”, en Diario el Comercio, 16 de noviembre de 2011, <http://www.elcomercio.ec/politica/noviembre-marcado-despidos_0_591541061.html> 80 función de los interés del pueblo ecuatoriano en su conjunto, para conformar alianzas y arribar a este objetivo.26 Otras organizaciones optaron por las vías legales como fue el caso de la Federación de Servidores Públicos dirigida por Miguel García, y por el Movimiento Popular Democrático27. Los distintos dirigentes gremiales se pronunciaron respecto al mencionado decreto, entre otros tenemos a Miguel García, presidente de la Federación de Servidores Públicos, quien manifestó que se intensificarán las jornadas de protesta, sin dejar de lado la posibilidad de una paralización de las actividades en caso de no ser atendidos favorablemente en la Corte Constitucional. Mesías Tatamuez, presidente alterno del Frente Unitario de los Trabajadores (FUT), estuvo de acuerdo con el anuncio de una paralización, por cuanto señala que el referido decreto viola la garantía de la estabilidad laboral28. La CONAIE apoyó a los servidores públicos y según su presidente, Humberto Cholango, es importante la unidad de los movimientos sociales en la actualidad. Manifestó que su organización se sumará a las medidas que establezcan los servidores públicos “porque la aplicación de este Decreto declararía a todo el sector público como de libre remoción”29. Otros sectores que también se sintieron afectados protestaron, como es el caso de los estudiantes de la facultad de ciencias médicas de la Universidad Central del Ecuador, quienes salieron a las calles de Quito para protestar por el sistema de compras de renuncia obligatoria que se está aplicando, al verse afectados muchos de los docentes quienes no 26 “Declaración de Guayaquil”, en Centro de Medios Independientes, 16 de noviembre de 2011, <http://ecuador.indymedia.org/en/2011/11/37614.shtml> 27 “Las demandas contra los despidos laborales se resolverán este año”, en Diario el Comercio, 15 de diciembre de 2011, <http://www.elcomercio.com.ec/negocios/demandas-despidoslaborales-resolveranano_0_608939325.html> 28 “Burócratas piden anular decreto 813”, en Telégrafo, 6 de agosto de 2011, <http://www.telegrafo.com.ec/actualidad/item/burocratas-piden-anular-decreto-813.html> 29 “CONAIE respalda a sindicatos por la renuncia obligatoria” en Diario el Comercio, 20 de agosto de 2011, <http://www.elcomercio.com.ec/politica/Conaie-respalda-sindicatos-renunciaobligatoria_0_538746306.html> 81 podrán continuar dando clases30. Por su parte, el ex presidente de la Unión Nacional de Educadores (UNE), núcleo de Pichincha manifestó que los educadores se unen a este reclamo, por cuanto también serán afectados con las renuncias obligatorias31. El 22 de noviembre del 2011 explotaron dos bombas panfletarias en Guayaquil, los documentos estaban titulados como: El derecho al trabajo está garantizado en la Constitución y lo haremos respetar a sangre y fuego (…) El gobierno de Rafael Correa Delgado y su movimiento País, han radicalizado su posición de derecha, dictatorial y antidemocrática.32 Cuestiona el despido masivo de trabajadores y trabajadoras del sector público, atentando contra la estabilidad laboral. “Y por ende el derecho humano al trabajo. Esta medida desde ya la calificamos como terrorismo de Estado”33. El documento estaba firmado por las Fuerzas Armadas Insurgentes Revolucionarias del Ecuador (Faire). El 8 de marzo del 2012, arrancó la Marcha por el Agua, la Vida, la Dignidad y los Derechos desde Zamora Chinchipe que fue impulsado por distintos movimientos sociales entre ellos, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador principalmente, pero además, el Movimiento Popular Democrático (MPD), la Unión Nacional de Educadores34, y que culminó en Quito el día 22 de marzo del mismo año. Una de las consignas que pretendía la Marcha, era entre otras: (…) desarrollar jornadas de lucha en defensa de los derechos humanos, trabajo, educación, salud, seguridad social, estabilidad laboral y salario 30 “David Chiriboga minimiza impacto de comprar de renuncia obligatoria en el Ministerio de Salud”, en Ecuador Inmediato, 01 de noviembre de 2011, <http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=160839&umt= david_chiriboga_minimiza_impacto_compra_renuncias_obligatorias_en_ministerio_salud> 31 “Burócratas piden anular decreto 813”, en Telégrafo, 6 de agosto de 2011, <http://www.telegrafo.com.ec/actualidad/item/burocratas-piden-anular-decreto-813.html> 32 “Una bomba panfletaria tenia mensaje sobre los despidos” en Diario el Comercio, 23 de noviembre de 2011, <http://www.elcomercio.com.ec/negocios/bomba-panfletaria-mensaje-despidos_0_595740640.html> 33 Ibíd. 34 “Grupos sociales en un nuevo pulseo con correa”, en Diario el Comercio, 08 de marzo de 2012, <http://www.elcomercio.com.ec/politica/Grupos-sociales-Correa-nuevo-pulseo_0_659334274.html> 82 digno, explotación laboral, criminalización de la lucha social, la minería a gran escala a cielo abierto, persecución de los líderes sociales y dirigentes populares.35 A pesar de llegar a su cometido, la Marcha no tuvo el impacto que se hubiera esperado, o que hubiera tenido en décadas pasadas. El 4 de abril de 2013, la Corte Constitucional notificó la resolución de las 3 acciones de inconstitucionalidad en contra del Decreto 813, la cuales fueron desechadas manifestando que se trata de un conflicto de índole infraconstitucional, señalando que se encuentra impedida para invadir las competencias que la Constitución y las leyes confieren a la Función Judicial, en el presente caso a la jurisdicción contencioso administrativa36. Acciones colectivas sin impacto En virtud de todo lo expuesto, se puede evidenciar que si bien en el discurso existió apoyo hacia los funcionarios públicos despedidos por las distintas organizaciones sociales, y se han escogido distintos repertorios, como plantones, acciones legales, marchas teniendo como pico la marcha indígena, estos no han sido suficientes. Sin pretender de ninguna manera ofrecer una respuesta a la falta de organización de las personas afectadas por la compra de renuncias obligatorias que bordea los 5000 empleados públicos, es necesario tomar en cuenta que las organizaciones sociales ni se han organizado de la manera adecuada, ni han tenido el apoyo oportuno para hacer llegar sus reclamos a la palestra pública y de esa manera formar parte de la agenda política. Años de lucha y reivindicaciones ganadas han quedado para la historia, las organizaciones sociales poco a poco han perdido su voz, y más grave aún, es que a pesar de pronunciarse respecto a ciertos temas de interés, aquello solo queda en el discurso, el cual no se ve plasmado en una acción colectiva que impacte en la opinión pública. 35 “Movimientos sociales anuncian una marcha plurinacional para el 8 de marzo”, en Diario la Hora, 17 de enero de 2012, <http://www.lahora.com.ec/index.php/noticias/show/1101269247/1/Movimientos_sociales_anuncian_una_marcha_'plurinacional'_para_el_8_de_marzo.html#.UdDpCfkjzPw> 36 Corte Constitucional de Justicia, Sentencia No. 003-13-SIN-CC, Caso No. 0042-11-IN Acumulados 004311-IN y 0045-11-IN 83 Bibliografía Páginas de Internet Agencia Andes <http://www.telegrafo.com.ec/> Decreto Ejecutivo 813, Suplemento del Registro Oficial 489, 12 de julio de 2012. Diario El Comercio <http://www.elcomercio.ec/> Diario El Universo <http://www.eluniverso.com/> Diario La Hora < http://www.lahora.com.ec/> Federación sindical europea de servicios públicos <http://www.epsu.org/> Portal Ecuadorinmediato <http://www.ecuadorinmediato.com/> Portal Indymedia <http://ecuador.indymedia.org> Presidencia de la República del Ecuador <http://www.presidencia.gob.ec/> Revista Vanguardia <http://www.revistavanguardia.com/> Normas Constitución del Ecuador Decreto Ejecutivo 813, Suplemento del Registro Oficial 489, 12 de julio de 2012. Ley Orgánica de Servicio Público - LOSEP Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público Procesos judiciales Corte Constitucional de Justicia, Sentencia No. 003-13-SIN-CC, Caso No. 0042-11-IN Acumulados 0043-11IN y 0045-11-IN 84 ARTE Y DERECHOS HUMANOS UN ESPACIO PARA OTROS SENTIRES DE LOS DERECHOS HUMANOS Con tu puedo y con mi quiero vamos juntos compañero Compañero te desvela la misma suerte que a mí prometiste y prometí encender esta candela Con tu puedo y con mi quiero vamos juntos compañer[a] La muerte mata y escucha la vida viene después la unidad que sirve es la que nos une en la lucha Con tu puedo y con mi quiero vamos juntos compañero La historia tañe sonora su lección como campana para gozar el mañana hay que pelear el ahora Con tu puedo y con mi quiero vamos juntos compañer[a] Ya no somos inocentes ni en la mala ni en la buena cada cual en su faena porque en esto no hay suplentes Con tu puedo y con mi quiero vamos juntos compañero Algunos cantan victoria porque el pueblo paga vidas pero esas muertes queridas van escribiendo la historia Con tu puedo y con mi quiero vamos juntos compañer[a] Mario Benedetti 85 PROYECTO Vercomentarios El 23 de junio de 2013 en Uruguay hubo una consulta popular para decidir si la ciudadanía estaba a favor de convocar un referéndum para derogar la ley que despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo, sancionada el 22 de octubre de 2012. Sólo concurrió a votar el 8,92% de las personas habilitadas. El aborto sigue siendo legal en Uruguay dentro de las 12 primeras semanas de embarazo. Con el objetivo de observar y exponer las opiniones y comentarios en contra de la ley, un colectivo de artistas y ciber‐feministas salimos a entrevistar a las personas que votaron en la consulta. Nos preguntamos, porqué votan para que haya un referéndum? qué piensan de penalizar a las mujeres que se practican abortos? (¿qué es lo que entiende usted que se vota hoy?) “Cómo explicarte… ahora si que me mataste… no se explicártelo.” “La gente piensa que abortar, o tomar cualquier pastilla, es sólo un tema de contracciones uterinas y listo, pero en realidad tiene contraindicaciones psicológicas mucho más graves, que no es tomarse una pastilla de menta, es sacarse a un futuro hijo” 86 “Ahora cualquier mugrienta va (al sistema de salud) y se hace el aborto sin problema ninguno, y yo que perdí la vista, tengo que esperar 4 o 5 meses para hacerme un campo visual” “Huevo, gusano, ninfa, mariposa. Si usted mata el huevo, mató una mariposa, si usted mata un gusano, mató una mariposa, si usted mata la ninfa, mató una mariposa, y si mata la mariposa mató la mariposa. Buenas tardes. Bendición, bendición!” “Mi motivo es un motivo de vida. Es de vida. Yo defiendo a la vida, es de vida, es de vida. La vida ante todo, ante todo, ante todo, pero ante todo.” 87 “Si con 13 o 12 años quedaron embarazadas, bueno, van a tener que tener el hijo y hacerse madres.” “Desde mi punto de vista la ley no cambiaría nada porque los abortos van a seguir existiendo.” “Una señora que trabaja en mi casa hace muchos años… la hija, hace mucho tiempo… y bueno, y ellos decidieron eso y vos no les podes decir nada, si ellos deciden eso… vos no estás en la situación en la que están y no podes juzgar a nadie por lo que decida... Cada cual sabe lo que hace. Sí, es contradictorio,…es muy difícil” 88 Las personas entrevistadas mostraron una mezcla de confusión respecto de la votación y contradicción respecto a su actitud sobre la penalización de las mujeres que se practican abortos. A pesar de su postura opuesta al aborto, sus comentarios confirman la posición a favor de la despenalización y la provisión de servicios de interrupción voluntaria del embarazo: nadie está a favor del aborto, simplemente pensamos que es necesario que se proteja el derecho de las mujeres de elegir o no la maternidad, y que cualquiera sea su elección la puedan llevar a cabo de forma segura y asesorada, y sin ser juzgadas ni penalizadas por la sociedad. El video completo está disponible en http://bit.ly/vercomentarios‐1 Vercomentarios1 es un proyecto ciberfeminista del colectivo de artistas y agentes de cambio social integrado por Pau Delgado, Emilio Bianchic y Helena Suárez. Para la realización de este video contamos con la colaboración de Ana Laura López. Nuestra misión es crear un proyecto artístico­social de alto impacto, combinando aportes académicos, producción artística y debates comunitarios para contribuir a la reducción de la injusticia de género. Un primer objetivo consiste en relevar, analizar e intervenir artísticamente comentarios relacionados al género que se realizan en el espacio público y los medios, y exponerlos a la mirada de la comunidad en las redes sociales. Te invitamos a comentar en: facebook.com/vercomentariosfcbk twitter.com/vercomentarios vercomentarios.tumblr.com 1 Texto e imágenes en este artículo: Emilio Bianchic, Pau Delgado, Helena Suárez. Video clip: Ana Laura López y Pau Delgado (cámara), Emilio Bianchic y Pau Delgado (edición), Helena Suárez (producción). < calleparaguay@gmail.com, ladelentes@gmail.com> 89 BOLETÍN DE PRENSA 1 26 de Julio de 2013 Quito (Ecuador) Payasos sin Fronteras y ACNUR traen la risa a los refugiados en Ecuador Quito, 26 julio 2013.- Con la risa a cuestas, el equipo de Payasos sin Fronteras inicia mañana 27 de julio su gira en comunidades ecuatorianas de la frontera norte (Carchi y Sucumbíos), que concluirá en Quito el próximo 7 de agosto después de casi 20 días entre Colombia y Ecuador. En colaboración con las oficinas de ACNUR en ambos países, Payasos Sin Fronteras mantiene desde hace años su compromiso de trabajo para la población desplazada y refugiada debido al conflicto armado que vive Colombia. Gracias al humor y sus actuaciones de circo, PsF apoyan para mejorar la situación emocional de la población que vive o ha vivido en entornos de conflicto De los 55,480 refugiados reconocidos viviendo en Ecuador, el 98% de origen colombiano, 12,838 tienen menos de 18 años. Ellos son especialmente vulnerables a los efectos del conflicto interno que vive su país desde hace décadas. El hecho de haber tenido que huir forzadamente de sus lugares de origen, en muchas ocasiones en medio de extrema violencia, hace que estos niños y niñas vivan marcados por el impacto emocional de este proceso de huida. En Ecuador, la población refugiada y sus comunidades de acogida en muchas zonas de frontera norte viven en condiciones de aislamiento, y marcados por el difícil acceso a servicios básicos. En este sentido, las posibilidades de que existan espacios de esparcimiento o recuperación son escasos, en especial para la población infantil. La colaboración de PsF con las diferentes oficinas del ACNUR hace posible esta misión que tiene por objetivo el acompañamiento emocional, a través del humor blanco y la comicidad universal que brindan las actuaciones de circo y payaso, a todas aquellas personas que padecen la violencia del desplazamiento forzado. Esta es la quinta de las expediciones realizada por la ONG española en Colombia entre 2011 y 2013 1 Para más información: ACNUR www.acnur.org Facebook : ACNUR/UNHCRAmericas, Twitter: @ACNURAmericas o contactar en Quito a: Sonia Aguilar, AGUILARS@unhcr.org o Andrea Escalante ESCALANT@unhcr.org Tel: +593.2. 2460330 Ext.:1363 En Bogota: Francesca Fontanini FONTANIN@unhcr.org+5731245728 04 Payasos sin Fronteras: www.clowns.org @psfcwb Samuel Rodríguez srodriguez@clowns.org +34 653 984 237 90 Otras organizaciones que están apoyando la iniciativa son: la Casa de la Juventud de Santa Bárbara (Sucumbíos), la Federación de Mujeres de Sucumbíos, RET, Oxfam Italia, el Consejo Cantonal para la Niñez y la Adolescencia de Shusufindi (Sucumbíos), el Comité Gestor de la cancha de la Unión de Barrios del sector Este (Lago Agrio, Sucumbíos), Asociación Solidaridad y Acción (ASA), Servicio Jesuita a Refugiados-Ecuador (SJR), Fundación Ambiente y Sociedad (FAS) y Organización Hebrea de Ayuda a Inmigrantes y Refugiados ( HIAS), y ello con el apoyo de la Unión Europea. 20 años de Payasos Sin Fronteras Todo comenzó un 26 de febrero de 1993 en Croacia y en estos 20 años más de 3 millones y medio de personas han presenciado las actuaciones de los equipos de artistas profesionales voluntarios de Payasos Sin Fronteras. Para ampliar información sobre el 20 aniversario visite: http://www.clowns.org/sites/default/files/SONRISAS_PSF_20_AÑOS.pdf ¿Qué es el ACNUR? ACNUR es la agencia de Naciones Unidas para los Refugiados. Los refugiados son personas que o por fundados temores de persecución han debido abandonar su país de origen y cruzar una frontera para encontrar protección. En todo el mundo son 15 millones. Hasta junio de 2013, 168.525 personas habían solicitado asilo en Ecuador. La campaña “1 familia” es lanzó el 13 de junio y continúa hasta el 31 de diciembre. En Twitter, sigue #1familia, #refugiados y @ACNURAmericas 91 92