APUNTES PROG DER ADMTIVO

Universidad Da Vinci de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y Relaciones Internacionales Curso: Derecho Administrativo Catedrático: Lic. Edgar Rolando Cuyún Bustamante APUNTES DEL PROGRAMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA ADMINISTRACIÓN: Alvarez-Gendina, expresa que la palabra administración, etimológicamente viene del latín “Ad” y del verbo “Ministro-as-are”, administrar, servir, ejecutar, etc., y más singularmente del sustantivo “Ministratio-Ministrationes”, servicio, acto de servir. La preposición “Ad” rige acusativo, de donde resulta “Administrationem”, acerca del servicio de administrar, régimen, gobierno. Etimológicamente, administración da la idea que ésta se refiere a una función que se desarrolla bajo el mando de otro; de un servicio que se presta; de lo que deviene que los elementos principales de administración son: 1) Servicio, y 2) Subordinación. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DEFINICIONES: De lo que significa Administración Pública existen varias definiciones, entre las más importantes encontramos que, para algunos autores es “El Ejecutivo en Acción”. Otros definen a la Administración Pública como: “Los Organismos del Estado prestando servicios públicos”. Para Marienhoff, es “La actividad práctica, permanente y concreta del Estado (criterio objetivo, material), que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades de grupo social y de los individuos que lo integran (criterio finalista). El Profesor Garbino Fraga, señala que: “La administración Pública debe entenderse desde el punto de vista FORMAL, como el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales, y desde el punto de vista MATERIAL, es la actividad de este Organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión”. Habiendo analizado algunas definiciones, podemos establecer una que consideramos es la más adecuada: “Administración Pública es el conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (bienestar general), a través de los servicios públicos (que es el medio de que dispone la administración pública para lograr el bienestar general), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo”. (OJO: ¿normalmente?, sí, porque mucha de su regulación la encontramos en la Constitución Política de la República, por ejemplo, que abarca no solo el Derecho Administrativo sino otras ramas del derecho, así como también encontramos en el Código Penal, en su título XIII, -Delitos Contra la Administración Pública-). La administración pública se presenta con un triple aspecto: Como sujeto, es un complejo de órganos armonizados, unidos por relaciones de jerarquía y de coordinación, lo que se denomina jerarquía administrativa; aunque no todos los órganos administrativos son jerarquizados (Ej. Gobernación Departamental y Municipalidades). Como objeto, es la acción, la actividad encaminada al cumplimiento de finalidades, como se indicó, el bienestar común. Regulada estructuralmente y en su competencia por el derecho administrativo, pues en éste se encuentran sus principios y normas aplicables. CLASES DE ADMINISTRACIÓN: Fundamentalmente, dentro de la administración pública existen 4 clases de administración o formas de administrar: 1. La administración de planificación; 2. La administración ejecutiva; 3. La administración de control; y 4. La asesoría. 1. Administración de Planificación: Es en general la planificación, establecer las necesidades y las soluciones para cubrir las necesidades. 2. Administración Ejecutiva: Es la que realmente tiene y ejerce la competencia administrativa. La que está investida por la ley para actuar a través de las decisiones, actos o resoluciones administrativas. 3. Administración de Control: Es la encargada de que las tareas administrativas se realicen de conformidad con las normas establecidas. Se trata de órganos con independencia de funciones, dentro de los cuales encontramos a la Contraloría General de Cuentas, el Procurador de los Derechos Humanos, la Corte de Constitucionalidad, el Congreso de la República (en la interpelación). 4. La Asesoría: Su función es asesorar al órgano ejecutivo sobre la conveniencia legal y técnica de las decisiones que tomará quien ejerce la competencia administrativa. Esta asesoría se realiza a través del dictamen, o en algunos casos por medio de la simple opinión. De este punto se hace obligatorio analizar lo que es el dictamen, su naturaleza jurídica y las clases que existen. Dictamen: Manuel Osorio, sostiene que dictamen es la opinión o consejo de un organismo o autoridad, acerca de una cuestión. Parecer técnico de un Abogado sobre un caso que se le consulta, en especial, cuando se concreta por escrito. Aunque el dictamen de un Abogado es jurídico, también dentro de la administración pueden darse los dictámenes eminentemente técnicos, no necesariamente jurídicos. Naturaleza jurídica del dictamen: No es un acto administrativo porque no produce efectos jurídicos, lo que produce dichos efectos es la resolución final notificada al particular por el funcionario que tiene la competencia Administrativa. Clases de dictamen: Facultativo: Es aquél a través del cual el administrador queda en libertad de pedirlo. La ley no obliga a pedirlo ni a que el administrador tenga que basar su actuación o resolución final en él. Obligatorio: En éste, la ley obliga a que el administrador requiera el dictamen, pero no obliga a que en la decisión se tome obligadamente el contenido del mismo. Ejemplo, en los recursos administrativos cuando la ley obliga a darle audiencia al M. P. Antes de emitir la resolución (Art. 7º. De la Ley de lo Contenciosos Administrativo). Vinculante: Es en el que la ley obliga a pedir el dictamen al órgano consultivo y también lo obliga a basar su resolución en él. Esta clase de dictamen es cuestionable, pues la decisión final no descansa en el órgano administrativo competente, sino en el órgano consultor, sin que éste tenga ninguna responsabilidad frente a los particulares (no existe en Guatemala). ACTIVIDAD DE GOBIERNO: Significa en sentido amplio, conducir a la comunidad política al logro de sus fines esenciales satisfaciendo sus exigencias. Las diferentes funciones que se dan dentro de la actividad de gobierno las podemos definir así: Función Política o Gubernativa: Consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad política y velar por los grandes intereses nacionales. Función Administrativa: Consiste en realizar los asuntos cotidianos de servicio, cuidando siempre de no alterar el orden público. Actividad Discrecional: Es cuando la ley le otorga al administrador un marco amplio para que pueda aplicar la misma, o sea cuando la norma consigna en su propia aplicación que el administrador podrá o puede tal cosa. Ejemplo: Cuando la ley indica que se podrá imponer una multa de Q.5.00 a Q.500.00 por la comisión de una infracción. Actividad Reglada: Es una actividad en la que el administrador no se puede salir de lo que la ley indica; en este caso la misma norma indica al funcionario que debe o deberá aplicar tal cosa. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES: Principio de Juridicidad: La aplicación del Principio de Juridicidad implica someter los actos, decisiones o resoluciones de la administración pública al Derecho, tal y como lo norma el 1er. Párrafo del artículo 221 de la Constitución Política de la República. Principio de Legalidad: Para este Principio lo fundamental es la ley, y el administrador no puede actuar si no existe una norma legal que le otorgue competencia para poder actuar. Lo encontramos contenido en el artículo 239 de la Constitución Política de la República. Diferencia entre ambos Principios: Como podemos observar, el principio de juridicidad somete los actos, decisiones o resoluciones de la administración pública “al Derecho”, lo cual implica que a falta de una ley, son aplicables los Principios Generales y/o las Instituciones Doctrinarias del Derecho, mientras que el principio de legalidad únicamente es aplicable si existe una norma legal. Violaciones a los Principios de Juridicidad y Legalidad: Para que el acto administrativo sea válido y perfecto, es necesario que contenga ciertos requisitos de forma y de fondo, de lo contrario se convierte en un acto viciado de nulidad absoluta o relativa, y esto se da cuando el funcionario público actúa con abuso de poder o desviación del mismo. Abuso de Poder: También llamado abuso de autoridad o abuso de funciones públicas, implica que un funcionario público actúa en contra de un administrado extralimitándose en sus atribuciones o sin tener la competencia administrativa correspondiente. Desviación del Poder: Consiste en el uso y ejercicio de la competencia administrativa con un fin distinto al que la ley le otorga a un funcionario público. EJERCICIO DEL PODER PÚBLICO: El ejercicio del poder público proviene del pueblo, filosóficamente implica que es el pueblo el que se encuentra ejerciendo el poder a través de la elección de sus representantes, que se encuentran a cargo de la función del Estado. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SISTEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Fundamentalmente estudiaremos los principales sistemas que son: El Anglosajón y el Francés. Sistema Anglosajón: Denominado también Sajón, imperante principalmente en Inglaterra. No existe una rama del derecho que regule de manera especial las relaciones entre la Administración Pública y los particulares, sino que estas relaciones son reguladas por el derecho común, es decir el Derecho Civil. Sistema Francés: En el año de 1872, a través de una ley, se marca la autonomía de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que se le otorgó al Consejo de Estado Francés la facultad de administrar justicia en forma independiente a nombre del pueblo francés, lo que ha sido llamado “justicia delegada”. A partir de entonces se inicia lo que hoy conocemos como derecho administrativo, que es una rama del derecho que regula las relaciones que se dan entre la administración pública y los particulares, en ocasiones entre éstos entre sí, pero con mediación gubernamental, y entre las Instituciones Estatales. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Solamente haremos un resumen de las características más importantes del mismo. Es un derecho joven. Fue creado en el último cuarto del siglo XIX. No ha sido codificado. No hay una ley única. Es un derecho subordinado. A la Constitución Política de la República. Es un derecho autónomo. Por su especialización. Es un derecho cambiante. Dinámico. RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES: Toda ciencia especializada no puede ser aislada de la plenitud de conocimientos humanos, por lo que no puede considerarse que exista una ciencia con carácter de independencia absoluta. No puede existir esa independencia entre una rama del derecho en relación de las otras, porque el Derecho es uno y está integrado y está integrado por ramas que constituyen un todo, como tampoco podemos pensar en una independencia de la Sociología, ya que si aquella estudia las condiciones de existencia y desenvolvimiento de la sociedades humanas, están pues íntimamente relacionadas. RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO: Relación con el Derecho Constitucional: La norma Constitucional impone limitaciones a la administración y se encuentra en la cúspide de las normas y no puede ser contrariada, tergiversada, o violada por una norma de inferior jerarquía, como lo es el derecho administrativo. Relación con el Derecho Procesal: La relaciones jurídicas entre la administración y los administrados, implica la existencia legal de un procedimiento para llegar a la resolución final y ejecución de la actividad administrativa, sea por impugnación o por simple petición, lo cual ha hecho necesario la creación del derecho procesal administrativo. Relación con el Derecho Internacional: El derecho internacional, también llamado derecho internacional público o derecho de gentes, es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre Estados. Los Estados solían ser los únicos entes con derechos y obligaciones, pero el actual derecho internacional también atribuye derechos y obligaciones a las Organizaciones Internacionales, las Sociedad Mercantiles y a los individuos, aunque sigue siendo cierto que el dicha rama del derecho se ocupa primordialmente de los Estados. Relación con el Derecho Civil: Existen en nuestra disciplina, ocasiones en que es necesario que en algunas situaciones se recurra a normas e instituciones jurídicas que pertenecen al derecho civil para resolver necesidades que a la administración pública le son indispensables atender, tal es el caso de la adquisición de bienes a través de la expropiación. Relación con el Derecho Mercantil: Existen relaciones mercantiles que se establecen entre órganos de la administración pública o entre éstos y los particulares; gran número de las instituciones jurídico-mercantiles han devenido administrativas, por lo que más que relaciones entre ambas, existe la absorción en gran parte del derecho mercantil por el derecho administrativo. Relación con el Derecho Marítimo: En Guatemala, todo lo relacionado con los puertos, carga y descarga de mercaderías de estos medios de comunicación, se encuentra controlado por la administración pública. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Son todas aquellas circunstancias, actos, y hechos de donde surge el Derecho Administrativo. El autor Gustavo Penagos, manifiesta: “Con criterio extensivo, las fuentes del derecho son de 2 clases: 1) Materiales, que serían aquellos principios que en alguna forma inspiran al derecho; y 2) Formales, que tal y como lo admite el autor Kelsen, solo el derecho puede ser fuente del derecho”. Desde ese punto de vista, analizaremos las Fuentes Formales del Derecho, aclarando previamente 2 aspectos muy importantes para la comprensión de nuestro curso, siendo éstos: La Codificación y la Recopilación. Codificar: Significa creación de una ley que regula una rama determinada de las ciencias jurídicas, por ejemplo, la creación de una ley única que regule todas las Instituciones y competencias de la Administración Pública. Recopilar: Significa hacer uno o varios tomos de la legislación que se relaciona con una rama de las ciencias jurídicas. FUENTES FORMALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Las doctrinas modernas de la ciencia del Derecho Administrativo distinguen 2 clases de fuentes: 1) Las Supranacionales y 2) Las Nacionales. Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo: Como lo plantea el Profesor Agustín Gordillo: “Hay una primera cuestión terminológica: Algunos internacionalistas distinguen entre lo Supranacional, que son normas superiores a sólo un número determinado de Naciones (Unión Europea por ejemplo), y lo internacional, que serían normas universales”. Fuentes Nacionales del Derecho Administrativo: Son definidas por el autor Máximo Pacheco de la siguiente manera: “Las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho”. NORMAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: La estructura del Estado se encuentra bajo el orden jurídico Constitucional especialmente regulado por los artículos 140 al 148, y de ahí en adelante quedan regulados los Organismos del Estado. Las leyes, actos administrativos y demás actos estatales no son normas jurídicas graduadas por el Estado con referencia a la Constitución, son normas jurídicas permitidas al Estado por la Constitución. Las normas estatales no son normas jurídicas si la Constitución no las autoriza. PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN: Se habla en derecho administrativo del Proceso de Constitucionalización, pero como se analizó anteriormente, la Constitución es la ley superior y tiene supremacía frente a otras leyes. Esto implica pues, que no es correcto referirnos a un Proceso de Constitucionalización, sino, a la subordinación del derecho administrativo a la Constitución. LAS NORMAS ORDINARIAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Para la corriente formalista solo es ley aquello que dispone el órgano al que corresponden las funciones legislativas del Estado, y no pueden serlo las decisiones de otros órganos estatales a los que no están atribuidas específicamente dichas funciones. Otro criterio es el que considera la ley en sentido material. Para Cañizares Abeledo, mencionado por el Dr. Héctor Garcini Guerra, “La ley responde completamente a determinados intereses sociales, ya sean los de una clase minoritaria o de la mayoría”. En sí, se trata de 2 concepciones esencialmente diferentes; el aspecto material es el fondo y el formal el modo en que se realiza una declaración de voluntad por el Órgano Legislativo, lo que hace que se haya considerado esencial el punto de vista material como expresión que es, de la regla de derecho. En resumen podemos afirmar con el autor Garrido Falla, que concilia ambos criterios, que la ley como fuente de derecho es el resultado de una combinación de los puntos de vista formal y material. EL PROCESO LEGISLATIVO EN GUATEMALA: Consiste en las diversas etapas que pasa una ley para convertirse en regla de observancia general; en Guatemala el procedimiento de formación y sanción de la ley se encuentra contenido en los artículos 174 al 181 de la Constitución Política de la República; y el procedimiento, en la Ley Orgánica y de Régimen Interior del Organismo Legislativo. LOS DECRETOS DE EMERGENCIA: En general, Decreto significa, como lo refiere el Autor Manuel Osorio, “Resolución del poder ejecutivo que va firmada por el Rey, en las Monarquías Constitucionales, o por el Presidente, en las Repúblicas, con el refrendo de un Ministro, generalmente el del ramo a que la resolución se refiere, sin cuyo requisito carece de validez”. Constitucionalmente el Presidente de la República de Guatemala, es quien tiene la facultad de dictar los Decretos que la ley señale. Lo relativo a este punto lo desarrollan el artículo 183 incisos e) y f) Constitucionales y la Ley de Orden Público. LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: En Guatemala, de conformidad con el artículo 171 de la Constitución Política de la República, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional, quedan sujetos a la aprobación del Congreso de la República antes de su ratificación; y según el artículo 46 de la misma ley, en materia de derechos humanos, los tratados y convenios aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. EL DECRETO LEY (DE FACTO): Por regla general, los decretos leyes representan un medio inconstitucional de que se valen los gobiernos de ipso para dictar las normas que necesitan, es decir para ejercer las facultades usurpadas al poder legislativo, único que puede dictar leyes de acuerdo a las Constituciones de régimen democrático. En Guatemala, la Constitución Política de la República, dentro de las disposiciones transitorias y finales, en su artículo 16, establece el reconocimiento de la validez jurídica e los Decretos-Leyes emanados del Gobierno de la República a partir del 23 de marzo de 1982, así como todos los actos administrativos y de gobierno realizados de conformidad con la ley a partir de esa fecha. Existen en nuestro país un sin número de Decretos-Leyes que se encuentran vigentes y que constituyen parte de nuestra estructura jurídica. REGLAMENTOS JURÍDICOS: La promulgación de los Reglamentos es una facultad de los Órganos Administrativos. Cuando son centralizados es facultad del Presidente de la República con el refrendo del Ministro correspondiente, y si se trata de una entidad autónoma, corresponde al órgano colegiado, que es la máxima autoridad de esas instituciones, ejemplo: El Consejo Municipal, en las Municipalidades; o el Consejo Superior Universitario, en la Universidad de San Carlos de Guatemala. REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS: Son los emitidos por los órganos administrativos, y que son utilizados normalmente para organizar la administración. Ejemplo: Los Acuerdos Ministeriales. LAS INSTRUCCIONES Y CIRCULARES DE SERVICIO: No constituyen fuente del derecho administrativo, puesto que son cuestiones que normalmente se derivan de la ley y del reglamento, sencillamente son de instrucción, de recordatorio o de orientación, tanto a subordinados como a particulares. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Especialmente en la rama del derecho que nos ocupa, los Principios adquieren gran importancia, desde el momento que la Constitución Política de la República regula al Tribunal de los Contencioso Administrativo como el “Contralor de la Juridicidad de la Administración Pública”. La aplicación del Principio de Juridicidad necesariamente requiere la aplicación de los Principios Generales del Derecho Administrativo, cuando no exista una norma a aplicar en el caso concreto. El autor Rivero mencionado por Profesor Jorge Mario Castillo González en su obra, establece las siguientes características a los Principios Generales: 1) Fuerza obligatoria; 2) Aplicación supletoria siempre que falte texto legal; 3) Valor propio (valen por sí mismos); 4) Independencia de la jurisprudencia. UBICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA: Los principios Generales del Derecho se encuentran contemplados dentro del artículo 221 de la Constitución Política de la República. PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS: Es la resolución de un caso concreto emanada por un Funcionario, el cual se basa en otra resolución emitida con anterioridad por otro Funcionario, sobre una misma o similar situación y cuando el Funcionario tiene la facultad de aplicar la norma jurídica dentro de un marco amplio de aplicación, razón por la cual no puede darse el precedente dentro de la facultad reglada, pues en este caso la ley indica exactamente cómo debe resolverse. Ejemplo, el caso de las multas que puede imponer un funcionario por infracciones administrativas y en donde la ley le fija mínimos y máximos para aplicar. LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: En Guatemala, los conflictos que se derivan entre la Administración Pública y los particulares, son sometidos al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que es un tribunal de jurisdicción privativa que pertenece al Organismo Judicial. Esto significa que las sentencias emitidas pueden producir jurisprudencia, pero aunque son de carácter administrativo por el hecho de emitirlas un órgano jurisdiccional competente, producen jurisprudencia judicial de aplicación administrativa. LA PERSONALIDAD DEL ESTADO: La personalidad jurídica del Estado debe ser analizada desde el punto de vista de las personas jurídicas colectivas del Derecho Público. TEORÍAS: Existen 2 Teorías fundamentales en cuanto a la personalidad del Estado: 1) Las que niegan que tenga una personalidad; y 2) Las que afirman que sí la tiene. Dentro de las que afirman que el Estado es una persona, se encuentran 2 corrientes, una que aseveran que el Estado tiene una doble personalidad, y otra que establece que el Estado tiene una única personalidad con doble voluntad. La más aceptada es la que establece que el Estado tiene una personalidad única con doble voluntad. VENTAJAS DE SU EXISTENCIA: José Roberto Dormí, sostiene que el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado, desde un punto de vista técnico ofrece indudables ventajas: Resuelve el problema de la continuidad y perpetuidad estatal. Explica las relaciones patrimoniales entre la administración y los administrados. Hace posible la configuración jurídica de las relaciones de poder y su exteriorización a través de las distintas formas jurídicas del obrar administrativo estatal. Permite acciones por responsabilidad contractual o extracontractual contra el Estado respondiendo con sus propios bienes de todas las consecuencias derivadas de su actuación. Da lugar a la relación jurídico administrativo que se entabla entre sujetos del Derecho Administrativo. Posibilita que la “organización personificada” esté en juicio en nombre propio como demandante y/o demandada. DESVENTAJAS DE SU EXISTENCIA: Dentro de las diferentes doctrinas del Derecho Administrativo y de Teoría del Estado, no encontramos que se trate lo relativo a las desventajas de la personalidad del Estado, por el contrario, los distintos autores ven grandes ventajas en que el Estado sea considerado como persona jurídica. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS: Las Personas Jurídicas del Derecho Público: El Estado El Municipio Las Empresas Estatales y Municipales Las Sociedades de Economía Mixta Las Personas Jurídicas de Carácter Industrial y Comercial Las Sociedades Civiles Las Sociedades Mercantiles Las Personas Jurídicas de Carácter Social Todas las Asociaciones con fines no lucrativos. POSICIÓN DE LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA: El Derecho Guatemalteco reconoce la existencia de diversos tipos de personas, aunque no en el Derecho Administrativo, sino dentro del Derecho Civil, específicamente en el Artículo 15 del Código Civil. PERSONALIDAD POLÍTICA DEL ESTADO: El Estado no es mera ficción, ni organismo físico o social, sino que, como toda persona jurídica, reúne un conjunto de elementos cuya realidad no puede ser negada. La Constitución Política de la República, prevé el desenvolvimiento y la dinámica de la actividad estatal a través de diversas funciones formales que materializa por medio de actos del querer del Estado. Esta actuación se establece a través de actos que tienen la virtualidad de obligar a los administrados, como manifestación del poder público. TEORÍAS: Existen muchas teorías en cuanto al Estado, sin embargo las más importantes son: El Estado Absoluto, El Estado Gendarme y El Estado de Derecho o Estado Constitucional. Adicionalmente, nuestro programa de estudios contempla LA TEORÍA ORGANICISTA como un especial apartado, por lo que se analiza a continuación Estado Absoluto: Se le conoce también como sistema de gobierno absoluto. Se refiere fundamentalmente a la Monarquía, en las que normalmente el Monarca se encuentra por encima de la ley, puesto que el Monarca es la fuente de la ley. Estado Gendarme: Manuel Osorio sostiene: “De fuerte arraigo en el siglo XIX, es aquel cuya función única consiste en mantener el orden público vigilando y protegiendo la recíproca libertad de los individuos dentro de la ley. Es pues, la antítesis del Estado Intervencionista en materias económica, social, técnica y cultural, cuya manifestación más aguda se encuentra en el Estado Totalitario”. Estado de Derecho o Constitucional: Es aquel en que los 3 poderes del Gobierno, independientes y coordinados, representan, conforme a la conocida frase de Abraham Lincoln: “El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. TEORÍA ORGANICISTA: Teoría que sostiene que la sociedad es un organismo vivo, con entidad y existencia propias, que obedece a leyes especiales y que, en su conjunto, difiere de los individuos que la componen. El organicismo, denominado también bio-organicismo, se contrapone al “mecanicismo” dentro de la sociología. La tesis central de esta escuela sociológica es que la sociedad humana es una forma elevada de organización biológica, que resulta de un proceso ascendente de integración en el cual las células forman los tejidos, éstos constituyen los órganos, que a su vez integran las personas, cuyo conjunto forma la sociedad. Por consiguiente, las leyes de la biología se aplican por igual a las células, a los agregados de células, a las plantas, a los animales, a las personas y a los agregados de personas que son las sociedades. Para la teoría bio-organicista los individuos que componen el cuerpo social son como las células de un organismo, que cumplen funciones distintas pero que están ordenadas en función de la vida del todo. El filósofo francés Augusto Comte (1798-1857) y el sociólogo inglés Herbert Spencer (1820-1903) son los principales exponentes de esta teoría, que considera a la sociedad como un ser viviente y le atribuye ciertas analogías con los organismos biológicos. Las características comunes a todas las concepciones bio-organicistas son, en primer lugar, la consideración de la sociedad como una clase especial de organismo en el sentido biológico de la palabra; y luego, la sumisión de ella a las mismas leyes biológicas bajo las cuales viven y se desenvuelven los organismos vivos. La teoría organicista es aceptable dentro de ciertos límites. Los necesarios para establecer que, en realidad, existen analogías mas no identidades entre la sociedad y los organismos biológicos. Que esas analogías permiten impugnar la concepción mecanicista o atomista de la sociedad. Si se rebasan esos límites no sólo que se llega a conclusiones poco menos que absurdas sino que fatalmente se desemboca en la concepción totalitaria del Estado, que considera a las personas como simples células del organismo social, ordenadas en función de sus propósitos de grandeza. Tres son, en general, las analogías que pueden establecerse entre la sociedad y los organismos biológicos: 1) que la sociedad es un cuerpo diferente de los individuos que la componen, de modo que la descripción de cada uno de ellos no supone la descripción de la sociedad; 2) que ella entraña cierto grado de ordenación funcional de las partes con respecto al todo; y 3) que la realidad individual y la realidad social se rigen por leyes diferentes. Estas tres analogías son las que permiten afirmar el carácter orgánico de la sociedad. Pero al lado de ellas existen muchas diferencias. Spencer ha hecho notar que la sociedad no es un cuerpo concreto, indivisible, compacto, sino un todo discreto, cuyas partes no ocupan un lugar fijo, como las de un organismo biológico, sino que tienen movilidad y cierta independencia. De otro lado, en el organismo biológico hay un fin único, que es la vida del todo, al cual están subordinadas las funciones de las partes. En cambio, en la sociedad existen fines particulares, referidos a la vida de cada persona, lo cual significa que los individuos no son solamente medios para alcanzar metas sociales sino fines en sí mismos, aspectos que nuestra Constitución Política de la República contempla en sus artículos 1 al 5, inclusive. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA: Es la cantidad de poderes, facultades, y funciones que la ley le otorga a los órganos administrativos para que puedan actuar. Es la única forma por la cual los órganos de la administración pública pueden ejercer la voluntad del Estado, pues un órgano que actúe sin competencia cae dentro de la figura jurídica del Abuso de Poder. Características: Es otorgada por la ley. Es irrenunciable Es inderogable. Significa que la competencia no puede ser derogada por el propio órgano administrativo, ni por particular o funcionario alguno, así como tampoco por ningún acto administrativo, ni reglamento ni contrato. No puede ser cedida. Debe ser ejercida por el órgano a quien está atribuida por mandato legal. No puede ser ampliada. Significa que el órgano administrativo debe ejercer limitadamente la competencia sin ampliar la esfera de la misma. Es improrrogable. La competencia no puede ser trasladada de un órgano a otro órgano administrativo, salvo en los casos de Avocación (atraer a sí la resolución de un asunto cuya decisión correspondería a un órgano inferior.) y Delegación, de órganos administrativos que pertenecen a una misma competencia. Excepción a la Improrrogabilidad de la Competencia Administrativa: Si bien es cierto que dentro de la improrrogabilidad de la competencia existen las excepciones de la avocación y la delegación, es importante establecer que para que se den las mismas es necesario que los órganos administrativos pertenezcan a una misma competencia, y que las mismas no son aplicables cuando la ley le otorga al órgano administrativo superior o subordinado una competencia que solo éstos pueden ejercer. LA JERARQUÍA ADMINISTRATIVA: La jerarquía administrativa puede ser definida como la relación de subordinación que existe entre órganos de una misma competencia administrativa. La mayoría de órganos que se encuentran dentro de la admón. Pública guatemalteca son centralizados, y por consecuencia pertenecen a una escala jerárquica. Características: El autor Rafael Bielsa, analiza las características de la jerarquía desde los siguientes puntos de vista: La jerarquía como institución jurídico-política, tiene su función y dominio natural en el derecho público, y especialmente en el Derecho Administrativo. La jerarquía en Sentido Formal, es la que se gradúa por escalafón administrativo; y en Sentido Sustancial, es la que se funda en los atributos propios del Funcionario. La institución de la jerarquía presupone 2 modos de ejercicio: El poder jerárquico de ordenar y revisar actos del inferior, y El derecho disciplinario. Potestades que origina: Poder de Revocación: Si un órgano inferior tiene competencia para adoptar determinadas medida, el superior puede revocarlas, unas veces de oficio, y en la mayoría de los casos a instancia de parte. Poder de Revisión: Para el Autor Eric Meza Duarte, esta potestad se ve desde el punto de vista del Poder de Revisión, o sea, la intervención de los superiores en el régimen de los Acuerdos y Resoluciones de los inferiores. Para Sabino Álvarez Gendín, se trata del poder de Inspección, el cual se puede ejercer por el órgano superior para conocer las órdenes del inferior mal dispuestas y para determinar la calidad del servicio que se está prestando. Poder de Mando: Este como el disciplinario y demás poderes de la jerarquía, están comprendidos dentro de una competencia limitada por disposiciones generales y reglamentarias. Poder Disciplinario: Según Álvarez Gendín, es la facultad del órgano administrativo de corregir a los subordinados cuando hayan cometido faltas. Clases: Dentro de las clasificaciones más importantes encontramos las que refiere el Profesor Eric Meza Duarte: Común Territorial Especial Burocrática, y Colegiada La jerarquía común u ordinaria se da entre aquellos órganos cuyas atribuciones comprenden la generalidad de los servicios, debiéndose entender por esto la jerarquía nacional y municipal. La jerarquía territorial se da entre órganos que ejercen funciones dentro de determinadas circunscripciones territoriales. La jerarquía especial se refiere a los órganos que cumplen determinados servicios, por ejemplo la jerarquía diplomática. La jerarquía burocrática se refiere a los órganos unipersonales o individuales, y La jerarquía colegiada es la que se da entre los órganos pluripersonales que ejercen funciones deliberativas o consultivas. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Los sistemas de organización de la Administración Pública, son las formas o el modo de ordenar o de estructurar las partes que integran el Organismo Ejecutivo y las entidades públicas de la Administración Estatal, con la finalidad de lograr la unidad de la acción, dirección y ejecución, evitar la duplicidad de los esfuerzos y alcanzar económicamente los fines y cumplir las obligaciones del Estado señalados en la Constitución Política de la República. En la teoría del Derecho Administrativo se ubican tres sistemas o técnicas de organización de la actividad administrativa del Estado: 1) Centralización o Concentración; 2) Desconcentración; y 3) Descentralización Administrativas. LA CENTRALIZACIÓN O CONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA: Es la forma de organización administrativa en la cual las unidades u órganos de la Administración Pública se ordenan y acomodan articulándose bajo un orden jerárquico a partir del Presidente de la República, con el objeto de unificar las decisiones, el mando, la acción y la ejecución. Características: Existe un superior jerárquico (El Presidente de la República); Existe la relación de subordinación de los órganos administrativos que pertenecen a la jerarquía administrativa del Organismo Ejecutivo; Al existir jerarquía dentro de los órganos administrativos se manifiestan los poderes de la misma: poder de mando, disciplinario, de avocación, de legación, de revocación, de revisión, de control, etcétera; Los órganos administrativos inferiores ejecutan las ordenes sin mayor poder de decisión de carácter político. Elementos: La unidad de mando, inicia en el vértice de la pirámide jerárquica, que es el Presidente de la República y que termina con el último de los trabajadores del Organismo Ejecutivo; La jerarquía; El control que ejerce el superior; La potestad de revisión de la actuación de los subordinados; La facultad de decidir la competencia de los órganos infraordenados. Aplicación del Principio de Jerarquía: Significa que las políticas generales son vertidas por la persona que ocupa el más alto grado dentro de la pirámide de la escala jerárquica. Ventajas: El Órgano supremo, asegura el control político dentro de todo el territorio; La actuación de los subordinados es controlada por el centro político; Los procedimientos administrativos son uniformes y los particulares saben a donde dirigir sus peticiones; Se logra prestar los servicios públicos en forma económica, porque el Estado atiende todo el territorio y el costo es repartido entre toda la población; El control y fiscalización sobre la actividad administrativa es más efectivo; Las políticas administrativas son uniformes. Desventajas: Hay centralismo burocrático y las oficinas administrativas se ubican en su mayoría, en la sede política del gobierno o capital del Estado; La administración se torna ineficiente en los territorios alejados de la capital; Las peticiones planteadas por los particulares, deben seguir un largo trámite hasta llegar al centro de decisión, lo que les motiva gastos de dinero y de tiempo; En los países con territorios extensos, este sistema resulta inconveniente por la falta de atención adecuada y porque se politiza excesivamente la administración. Procedimientos para establecerla: Se concentra el poder de decisión y de coacción en un órgano y se obliga legalmente a los demás a obedecerlo; Se otorga al órgano supremo la facultad absoluta para nombrar y destituir a todo el personal de la administración; Se concentra en el órgano supremo, además de la decisión política, la decisión técnica y toda la información sobre las actividades del Gobierno y de la Administración Pública. Su aplicación en Guatemala: El sistema en Guatemala es eminentemente concentrado o centralizado, existen órganos que no son centralizados como por ejemplo, las municipalidades, la Universidad de San Carlos de Guatemala, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, etcétera. Nuestra administración tiene tendencias a la descentralización, pues nuestra Constitución Política pretende descargar al Organismo Ejecutivo contemplando la regionalización para el desarrollo integral de todo el territorio del país. Definición: Centralización o Concentración Administrativa, es aquel sistema o forma de organización administrativa que se basa en la jerarquía, en la que se encuentra concentrado todo el poder de mando y decisión en el órgano que ocupa el más alto grado dentro de la pirámide jerárquica de la Administración. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA: La Desconcentración implica la transferencia de la titularidad de la competencia administrativa, es decir que se está en presencia de una delegación y hay que tomar en cuenta que las atribuciones que corresponden a un órgano superior pasan al subordinado o a un órgano nuevo creado para el efecto. Se ha considerado que la Desconcentración es una fórmula intermedia entre la centralización y la descentralización administrativa, pues no transfiere competencias en forma absoluta y definitiva, aunque el órgano que ejerce dichas atribuciones pueda resolver en definitiva. Se define como una forma de organización administrativa, en la cual se otorga al órgano desconcentrado determinadas facultades de decisión limitadas a un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el nexo de jerarquía. Características: Se otorga al órgano desconcentrado determinadas facultades de decisión limitadas; El órgano desconcentrado tiene un manejo autónomo de su presupuesto y/o de su patrimonio; No deja de existir el nexo de jerarquía; El órgano desconcentrado tiene cierta autonomía llamada autonomía técnica; Invariablemente el órgano desconcentrado depende del órgano central. Desventajas o Inconvenientes: La mayoría de estudiosos de Derecho Administrativo coinciden en que, las causas más repetidas en el fracaso de este sistema, es la politización de los órganos desconcentrados, pues se tiende a nombrar a personas que en muchos casos carecen de los principios y conocimientos elementales de administración. Esas circunstancias provocan los inconvenientes siguientes: Los funcionarios principales de los órganos desconcentrados, tienden a prestar el servicio y a resolver con favoritismo político; Se aumenta la burocracia y de consiguiente, el gasto público; El servicio es ineficiente por incapacidad técnica; Se utilizan recursos del Estado, para satisfacer los fines de partidos políticos, antes que los propios del Estado. Procedimiento para establecerla: Existen tres sistemas o procedimientos para la creación de entidades desconcentradas: Por normas emanadas del legislador, es decir por medio de leyes formales ordinarias. Por disposiciones dictadas por el órgano ejecutivo en mérito de una expresa delegación que le haya hecho el legislador. Por medio de normas administrativas pura y simplemente. Este sistema sería de alcance muy reducido, ya que la administración no podría transferir competencias atribuidas por leyes formales. Su aplicación en Guatemala: Generalmente en Guatemala se ha adoptado el Acuerdo Gubernativo para la creación de entidades desconcentradas, sin embargo, existen un sinnúmero de entidades descentralizadas que pueden ser consideradas como entes desconcentrados, pues el presupuesto, patrimonio, nombramiento y remoción de sus principales funcionarios y la orientación de sus políticas de servicio público, vienen de la Presidencia de la República, y la supervisión, de los ministerios afines a sus actividades. Por ejemplo INDECA, INGUAT, INDE, Empresas Portuarias, etcétera. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: En ella es importante la distribución de las competencias, que son independientes de los órganos centralizados y que tienen una personalidad jurídica propia. Características: Se transfiere el poder de decisión o competencia del poder central a una nueva persona jurídica de derecho público; La nueva persona jurídica forma parte de la estructura estatal, pues lo que se le otorga es independencia funcional; Las entidades descentralizadas gozan de relativa independencia política; Gozan de patrimonio propio y pueden manejar su presupuesto; Tienen independencia estatutaria y reglamentaria, y pueden emitir sus propias normas legales, pero, sin violar la ley orgánica que las creó y la Constitución Política. Ventajas: Se descongestiona a la administración central de presiones sociales y de la obligación de prestar servicios; Los particulares se benefician porque reciben un servicio más eficiente, técnico y generalizado en todo el territorio; El servicio se moderniza y sin llegar a lucrar, el mismo se torna autofinanciable; El patrimonio se utiliza con criterio económico y se racionalizan los beneficios entre toda la población y las utilidades se reinvierten para mejorar o ampliar el servicio; Se erradica el empirismo; Se aleja el espectro de la influencia político-partidista; Los particulares también tienen la oportunidad de organizarse para prestar el servicio (concesiones-cooperativas); Los particulares también pueden satisfacer sus necesidades mediante la autogestión (consejos de desarrollo urbano y rural – sistema de ayuda mutua y esfuerzo propio). Desventajas: Se crea un desorden de la administración pública; Se da un crecimiento exagerado de la burocracia; Existe una manipulación política en estas entidades, y se otorgan puestos a personas sin ninguna preparación técnica; Los resultados de la actividad de estas entidades, por lo general, no satisfacen a plenitud las necesidades; Al no poderse cumplir con las finalidades se generan pérdidas y éstas deben ser absorbidas por el Estado. Control: Como hemos podido analizar, las entidades descentralizadas no son entidades con una independencia absoluta del estado, sino que existen controles y una marcada tutela que el Estado ejerce sobre éstas, principalmente en relación a su presupuesto, pues las entidades descentralizadas necesitan del apoyo financiero del Estado y encontramos una marcada injerencia en la aplicación de políticas y en algunos casos de nombramiento de alguno o algunos de sus principales funcionarios, como por ejemplo el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. Clases de Descentralización: Se analizarán desde tres puntos de vista: Descentralización territorial o por región: Este tipo de descentralización supone un área geográfica en la cual el ente administrativo ejerce su competencia administrativa. Descentralización por servicio o institucional: En este tipo de órgano descentralizado no importa la satisfacción de una necesidad pública local, sino una función específica eminentemente de carácter técnico, con independencia del organismo central, dotada de competencias exclusivas, recursos propios y especiales, y dotada de personalidad jurídica propia. Descentralización por colaboración: Se le denomina por colaboración funcional o corporativa y ésta se refiere a algunas instituciones que no forman parte de la administración pública, no guardan ningún tipo de relación jerárquica ni de dependencia con la administración; únicamente son órganos que colaboran en la prestación de los servicios públicos a que tiene obligación el Estado. En Guatemala existen una serie de instituciones que prestan algún tipo de servicio público a través de asociaciones, patronatos o fundaciones, que son instituciones no lucrativas, y que obtienen sus fondos a través de donaciones o aportaciones de particulares. AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA ADMINISTRATIVAS: Los entes autónomos son aquellos que tienen su propia ley y se rigen por ella. Tienen la facultad de actuar en una forma independiente y gozan de autofinanciamiento (sin necesidad de recurrir al presupuesto general del Estado). En Guatemala, se ha denominado a algunas instituciones como autónomas, lo que consideramos inadecuado por cuanto algunas dependen del Estado financieramente, y en otros casos, dependen del nombramiento de funcionarios por parte del Ejecutivo, por lo que consecuentemente no podemos manifestar que en Guatemala existan entidades autónomas. En lo que al análisis de la clasificación Constitucional de entidades descentralizadas y autónomas a que refiere nuestro Programa del Curso, debemos remitirnos al análisis y estudio del artículo 134 de la Constitución Política de la República. Definición: La autonomía administrativa, puede ser conceptualizada concretamente como un sistema de organización administrativa que consiste en crear un órgano administrativo, dotándolo de personalidad jurídica y otorgándole independencia en cuanto a funciones de carácter técnico y científico, pero con ciertos controles por parte del Estado. OFICINA NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y SU RELACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: La Oficina Nacional de Servicio Civil en nuestro medio, no es más que la consecuencia de lo que en la Administración Pública se conoce como la relación funcional, que es el vínculo jurídico laboral que une al Estado con los particulares que pasan a formar parte del servicio civil desde el momento que inician en el ejercicio del cargo, hasta la entrega del mismo. La administración es infuncional a pesar de contar con territorio, finanzas, organización, fines y base legal, si no tiene el elemento humano o personal idóneo para desarrollar sus actividades. El elemento humano es el único que puede imprimirle a toda organización el dinamismo que la convierta en eficiente y eficaz, pues se encarga de la planificación, decisión, ejecución, asesoría y control de la misma. No hay administración sin personas. La administración fue concebida para los humanos. Características: Concurren la voluntad del Estado que decide el nombramiento, y la voluntad del particular que acepta el cargo; La relación funcional genera efectos jurídicos entre el Estado y el particular nombrado, o sea, derechos y obligaciones; Todos los derechos y obligaciones se encuentran previamente establecidos en la ley y la finalidad del bien común, a través del servicio público. Naturaleza Jurídica: Se considera más adecuado para nuestro medio, la teoría bilateral, que explica que la naturaleza jurídica de la relación funcional tiene por una parte un acto administrativo de nombramiento o de investidura, en donde concurren la voluntad del Estado que decide, y por la otra, la del particular que acepta el cargo, generando efectos jurídicos entre ambos, de conformidad con los derechos y obligaciones previamente establecidos en la ley y el propósito de servicio a la colectividad. LA OFICINA NACIONAL DE SERVICIO CIVIL: Para comprender la naturaleza jurídica de la ONSEC, para los efectos de lo que conlleva el punto del Programa que nos ocupa, debemos analizar y estudiar los artículos 107 al 117 de la Constitución Política de la República, y luego continuar con nuestra lectura a efecto de ahondar en el estudio del punto que nos ocupa. SISTEMAS DE INGRESO AL SERVICIO CIVIL: Existen varios sistemas para el ingreso al servicio civil, y estos pueden ser: Ingreso libre: Esto significa que cualquier ciudadano puede ingresar al servicio civil; Ingreso por selección: Sistema por el cual se ingresa al servicio civil, a través del examen de oposición; y Ingreso mixto: Todos los ciudadanos tiene el derecho de ingresar al servicio civil, siempre y cuando demuestren sus capacidades para el ejercicio del cargo, mediante el examen de oposición. DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIOS: Existen varios sistemas para la designación de funcionarios públicos: Ingreso por elección; Ingreso por nombramiento: Se da cuando el superior jerárquico del órgano administrativo, tiene la facultad de nombrar a sus subordinados; Ingreso por contrato: Este se verifica normalmente para las consultorías, generalmente profesionales y técnicas, por tiempo definido o por trabajos específicos. CLASES DE FUNCIONARIOS: La tendencia de la mayoría de autores es denominar funcionario público a todas las personas que realizan una actividad dentro de la administración pública, así: Funcionarios Públicos Superiores: Los encargados de gobernar y tomar las decisiones de Carácter Político. Son los superiores jerárquicos de la administración; Funcionarios Públicos Intermedios: Coordinan y controlan la ejecución de los planes, programas y proyectos de la administración pública; Funcionarios Públicos Menores: Llamados trabajadores o empleados del estado. Para el caso concreto de Guatemala, al trabajador del Estado se le denomina “Servidor Público”. Analizar y estudiar los artículos 4 de la Ley de Servicio Civil; y 1 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil. LA CARRERA ADMINISTRATIVA: Es el derecho que tienen los servidores públicos de pasar a desempeñar un puesto de grado o clase superior, por capacidad, conocimiento y experiencia dentro de la función administrativa. Para el caso concreto de Guatemala, se encuentra regulado en el artículo 57 de la Ley de Servicio Civil. DERECHOS Y OBLIGACIONES: Los derechos y obligaciones de los servidores públicos que atañen específicamente al caso de nuestra República, los encontramos regulados en los artículos 57 al 69 de la Ley de Servicio Civil; 37 al 43 y todo el Título X del Reglamento de la Ley de Servicio Civil. Dichos artículos deben ser analizados y estudiados. RESPONSABILIDADES POLÍTICAS Y JURÍDICAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS: Responsabilidad de Tipo Político: La responsabilidad política surge de las decisiones que toman los funcionarios a los que les está atribuida esta facultad, como el Presidente de la República, los Ministros de Estado, y los Gobernadores Departamentales. Responsabilidad de Tipo Jurídico: Este tipo de responsabilidad se da cuando los servidores públicos infringen normas legales o dejan de cumplirlas. En este caso podemos encontrar la responsabilidad de tipo civil, responsabilidad de tipo penal y la responsabilidad de tipo administrativo. Responsabilidad de tipo civil: Existe dentro del Código Procesal Civil y Mercantil lo que se denomina Juicio Sumario de Responsabilidades, y adicionalmente la Constitución Política de la República en su artículo 155, establece la responsabilidad solidaria del Estado, el cual debe analizarse y estudiarse; Responsabilidad de tipo penal: Dentro del Código Penal, existen una serie de delitos y/o faltas en que los servidores públicos pueden incurrir en ejercicio de su cargo. Existen algunos funcionarios que, por su jerarquía, gozan del derecho de antejuicio, salvo en el caso de delito flagrante; Responsabilidad de tipo administrativo: La responsabilidad administrativa se origina del incumplimiento de las funciones del cargo en la forma que establece la ley. Si el incumplimiento es motivo de desorden dentro del órgano o entidad administrativa, el funcionario superior, en cumplimiento de su potestad de control y sanción, puede aplicar medidas correctivas al implicado, haciendo aplicación de la Ley de Servicio Civil y su Reglamento. Cuando las resoluciones y los actos de los servidores públicos, afectan los derechos de los particulares, reconocidos por las normas legales, entonces se produce responsabilidad administrativa hacia el ámbito externo de la administración. En este caso, son los particulares afectados los que tienen la facultad de exigir el control administrativo, para que se revise la actuación y se modifique o revoque. Si los recursos administrativos no satisfacen al particular, entonces funcionan las acciones judiciales, demandando a la administración pública ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En otros casos la acción puede entablarse ante las Salas de Trabajo y Previsión Social. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: El Acto Administrativo es una declaración unilateral, concreta o general de voluntad de un órgano administrativo competente, que produce efectos jurídicos directos, concretos o generales. Constituye la base esencial y fundamental de la actividad jurídica del Estado. EVOLUCIÓN: Del aparecimiento del Estado de Derecho o Estado Constitucional, se han impuesto principios, como el Principio de Legalidad, en donde el funcionario público no puede emitir un acto administrativo, sin la existencia de una norma legal que le autorice para poder actuar. Otro principio importante es el Principio de Juridicidad, en el cual el funcionario tiene la opción que, a falta de una norma, pueda aplicar los principios del derecho, y desde ese momento tales principios cobran una importancia especial, y el acto administrativo es más justo; se aplica lo que en derecho administrativo se denomina “Justicia Administrativa”. CARACTERÍSTICAS: La Presunción de Legitimidad: Consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir, que su emisión responde a todas las prescripciones legales. La Ejecutoriedad: Cuando el acto administrativo llena los requisitos de fondo y de forma que exige la ley, debe cumplirse luego de notificado. La ejecución puede ser: Ejecución Directa: Cuando los propios órganos del Estado, se encargan de ejecutarlo, pues el particular voluntariamente lo acepta en su totalidad y empieza a cumplirlo. Ejecución Indirecta: Que se produce cuando debe pedirse la intervención de un órgano jurisdiccional especial o privativo (económico-coactivo), o común (penal)), para que coactivamente proceda a la ejecución del acto. Por ejemplo, si el particular al que se le impone una multa no la paga, el Estado lo demanda en la vía económico-coactiva. En otros casos, la falta de pago de una multa administrativa provoca la intervención a través de un juicio penal. La Irretroactividad: El acto administrativo debe surtir efectos a partir de su publicación o fecha de vigencia señalada en la misma, o la notificación a la persona a quien se dirige y nunca antes. De lo contrario se produce una violación Constitucional. La Unilateralidad: Para que la administración tome una decisión, no se requiere la voluntad del particular. La Revocabilidad: Revocación de Oficio: Se manifiesta cuando el superior jerárquico del órgano administrativo, revoca la decisión tomada por el subordinado o el propio órgano que toma la decisión la revoca. Revocación a Petición de Parte: Este caso se da cuando la resolución administrativa ha sido notificada legalmente al particular y éste hace uso de los medios que la ley le otorga para oponerse a las resoluciones o actos administrativos, por afectarle sus derechos e intereses. ELEMENTOS: Elementos de Fondo: La capacidad; Contenido y objeto; Cláusulas accesorias. Elementos de Forma: La constancia o razón escrita del acto; Lugar y fecha; Órgano o entidad que emite el acto; Identificación del expediente; Firmas y sellos de los responsables; y Constancia de notificación al o los interesados. VICIOS: Actos jurídicamente inexistentes: Como su nombre lo indica no tienen una existencia jurídica, pues los mismos carecen de los requisitos esenciales de fondo y de forma. Actos anulables: Son todos aquellos actos que tienen apariencia de ser legales, pero carecen de algunos de los elementos de forma o de fondo. Existen dos clases de actos anulables: Actos viciados de nulidad absoluta: Significa que el acto administrativo no cumplió con elementos de fondo que no pueden ser subsanados, por ejemplo, cuando un funcionario público emite una resolución ejerciendo una competencia que no le corresponde, Actos viciados de nulidad relativa: Cuando el acto administrativo adolece de elementos de forma y que puede quedar perfecto si se subsana el error. CLASIFICACIONES: Atendiendo a su contenido: Imperativos: Consisten en provocar en los administrados una determinada conducta y en caso necesario, obligar coactivamente al administrado. Conformadores: Son aquellos que van dirigidos a crear, modificar o suprimir una relación jurídica concreta con los administrados, por ejemplo, las autorizaciones, las licencias, los permisos, etcétera. Declarativos: Son aquellos en los que llevan implícito declaraciones sobre determinadas propiedades de personas o cosas, de cuya existencia o ausencia dependen determinadas consecuencias jurídico-administrativas; por ejemplo, el reconocimiento de la calidad de vecino. Registrales: Se limitan a consignar que en los registros se encuentran asentadas determinadas particularidades, y tienen el carácter de documentos públicos. Requerimiento del interesado: Estos son aquellos en los que las leyes prescriben que sólo pueden tener lugar con la previa solicitud de los administrados; por ejemplo, la solicitud de licencias, permisos, etcétera. Por sus efectos: Actos administrativos internos: Son aquellos que agotan sus efectos cumpliéndose en el seno de la administración, sin afectar a los particulares; por ejemplo los nombramientos, destituciones, etcétera. Actos administrativos externos: Son los que surten efectos fuera del órgano o entidad que los emite y afecta a los particulares o a otras entidades o dependencias del Estado; por ejemplo, exportar o importar mercaderías, abrir bancos, etcétera. Por el órgano que los dicta: Actos simples: Cuando el acto administrativo emana de una sola voluntad, en ejercicio de una competencia administrativa exclusiva; ejemplo: la resolución de un Ministro de Estado. Actos complejos: Llamados también colectivos. Son aquellos que se forman por el concurso de varias competencias, es decir que el acto es emitido por varios órganos administrativos con distintas competencias; por ejemplo: los acuerdos emitidos por el Presidente de la República en Consejo de Ministros. Por los efectos del acto: Actos limitativos: Son aquellos que contienen prohibiciones, o controlan el ejercicio de los derechos de los particulares; por ejemplo: no autorizar una manifestación pública. Actos de ampliación: Son aquellos en los que la administración pública aumenta la esfera de los derechos de los particulares, a través de la autorización de licencias, permisos, etcétera. Por la concurrencia de elementos: Actos válidos o perfectos: Cuando el acto administrativo contiene todos los elementos de fondo y de forma necesarios, está ajustado a derecho, y al encontrarse firme, porque no se impugna o porque se declara sin lugar el recurso, se procede a su cumplimiento o ejecución en forma voluntaria o coactiva. Actos viciados o imperfectos: Cuando los actos administrativos adolecen de algún elemento de forma o de fondo, el mismo está viciado o imperfecto. ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES: Los Actos Reglados: Son aquellos que se producen dentro de la administración mediante preceptos legales imperativos, que contienen reglas vigentes y específicas, que regulan la actividad de la administración en una materia determinada. Los Actos Discrecionales: Consisten en la facultad de elegir entre varias formas posibles de tomar una decisión, naturalmente dentro de los parámetros que la misma ley le fija. LA EJECUCIÓN DIRECTA E INDIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: El acto administrativo produce sus efectos siempre y cuando se cumplan los requisitos que establece la ley. En cuanto a la ejecución directa se pueden dar dos situaciones: Ejecución Directa Voluntaria: Es cuando el particular en forma voluntaria ejecuta el acto administrativo; por ejemplo, cuando el particular recibe la notificación de una resolución administrativa consistente en una sanción, y en forma voluntaria cumple con su pago; y Ejecución Directa No Voluntaria: Es cuando el acto administrativo se ejecuta por parte de la administración pública, en una forma coercitiva. En cuanto a la ejecución indirecta de los actos administrativos, es cuando se trata de actos en donde se les impone a los particulares una obligación la cual no es voluntariamente cumplida, lo que obliga a la administración pública a acudir a los órganos jurisdiccionales a efecto de ejecutar dichos actos. EL ECONÓMICO COACTIVO EN GUATEMALA: El sostenimiento de la organización y funcionamiento del Estado, implica necesariamente gastos que éste debe atender procurándose los recursos pecuniarios indispensables. El impuesto constituye la forma normal de que el Estado dispone para proveerse de los fondos que necesita. Cuando los particulares, que son los sujetos pasivos de los impuestos, arbitrios, tasas, contribuciones, multas, etcétera, se rehúsan al pago de los mismos, la administración pública se ve en la necesidad de cobrar en una forma coercitiva dicho pago, acudiendo a un órgano jurisdiccional, que se denomina Juzgado de lo Económico-Coactivo. Las características más importantes del proceso económico coactivo, son las siguientes: Es un proceso de ejecución; La parte actora siempre van a ser los órganos administrativos en general; Las pretensiones de la administración pública son de carácter financiero y coactivo. En Guatemala encontramos regulado este proceso en la Ley del Tribunal de Cuentas, y el Código Tributario. LA INACCIÓN ADMINISTRATIVA: Es cuando la administración pública no resuelve los expedientes en los que los particulares han realizado alguna gestión, y por consecuencia, se cae dentro de la figura jurídica del silencio administrativo. LA MORA Y EL RETARDO: Se puede decir que el retardo y la mora se dan cuando dentro de un procedimiento en el que el particular o administrado no ha sido notificado y existe un procedimiento iniciado dentro de la administración pública en su contra. La mora y/o el retardo perjudican directamente a la propia administración pública. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: Es la figura jurídica en la que, el órgano administrativo dotado de competencia, no resuelve las peticiones o impugnaciones de los administrados. Para que se produzca la figura jurídica del silencio administrativo con efectos legales, es necesario que se den las condiciones siguientes: Que la administración pública deba legalmente hacer o resolver algo; Que se encuentre un plazo fijado en la ley o reglamento, y que el mismo transcurra sin que la administración se pronuncie o actúe, independientemente que exista o no un procedimiento establecido. En cuanto no se tenga un plazo plenamente establecido, debe aplicarse el artículo 28 de la Constitución Política de la República. Doctrinariamente podemos establecer dos clases de silencio administrativo: El silencio administrativo de naturaleza sustantiva: Cuando se trata de una petición originaria del particular; El silencio administrativo de naturaleza adjetiva: Se da por falta de resolución ante un recurso planteado contra una resolución administrativa, por lo que afirmamos que este tipo de silencio es de naturaleza procesal. EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA: Efectos del Silencio Administrativo de Naturaleza Sustantiva: Por mandato constitucional existe el derecho que toda persona individual o jurídica tiene, de pedir a los órganos administrativos; y estos, tienen la obligación de resolver y notificar sus decisiones o resoluciones a los particulares. Existen casos excepcionales en los cuales la ley le asigna a la falta de resolución administrativa efectos positivos para el particular; por ejemplo, el artículo 23 de la Ley de Parcelamientos Urbanos, preceptúa que la partición o desmembración de un inmueble urbano deberá ser revisada y autorizada por la municipalidad a cuya jurisdicción pertenezca el inmueble. Para ese efecto, la municipalidad deberá resolver dentro de un término de 30 días, quedando entendido que si así no lo hiciere, la autorización se entenderá tácitamente otorgada. Como podemos observar, en este caso se refiere a “efectos positivos para el particular”, porque la falta de acción por parte de la administración pública beneficia al administrado otorgándole un derecho. Efectos del Silencio Administrativo de Naturaleza Adjetiva: Como ya lo explicamos, se da cuando la falta de resolución es de un medio de impugnación planteado en la vía administrativa, caso en el cual la ley le otorga efectos negativos para el particular, para el sólo propósito que recurra a la vía judicial, a través del Proceso de lo Contencioso-Administrativo; por ejemplo, el artículo 7º. de la Ley de lo Contencioso-Administrativo, contiene el procedimiento de los Recursos de Revocatoria y Reposición, el plazo para plantearlo, así como el plazo en el cual la autoridad administrativa, debe resolver, que es de treinta (30) días; el artículo 16 del citado texto legal consigna que si transcurren treinta días a partir de la fecha en que el expediente se encuentre en estado de resolver, sin que el Ministerio o Autoridad correspondiente haya proferido la respectiva resolución, se tendrá por confirmado el acto o resolución que motivó el recurso o medio de impugnación, y por ende, agotada la vía gubernativa o administrativa, observándose en este caso pues, el efecto negativo que el silencio administrativo ocasiona en el particular o administrado. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Servicios Públicos son el medio o instrumento de que la administración pública se vales para lograr sus fines y propósitos, es decir, el bienestar general o el bien común. ELEMENTOS: Servicio Técnico. En todo servicio público debe existir una técnica; la actividad jurídica puede estar asociada a la actividad técnica, ya que ambas son complementarias y no excluyentes una de la otra. Regular y Continuo. Es el signo exterior de su funcionamiento; lo que hace visible la idea de servicios a través de brindar comodidad al público. Prestado al Público. Es decir, prestado a todos los habitantes por igual. Satisfacer una necesidad Pública. Los servicios públicos deben ser para satisfacer necesidades de interés general, jamás particulares. Organización Pública. Su organización está compuesta por autoridades administrativas que representan el elemento de poder y por servidores públicos que representan el elemento técnico. CARACTERÍSTICAS: Generalidad. Todos los habitantes de Estado tienen derecho a usarlos. Igualdad o Uniformidad. La prestación debe ser por igual para todos los habitantes. Regularidad. No debe prestarse en forma arbitraria. Continuidad. Se debe prestar sin interrupciones. Obligatoriedad. El Estado tiene la obligación de prestarlos o garantizarlos. CLASES: Por el ente que los presta: Directos. Son aquellos que el que El Estado organiza y mantiene a través de sus dependencias Indirectos. Los prestan particulares mediante concesiones o autorizaciones con tarifas controladas o subsidios Por su importancia: Esenciales. Que son vitales, tales como el agua, la salud, etc. No Esenciales. También llamados discrecionales, tales como el transporte de lujo o el cable de televisión internacional. Por su continuidad: Permanentes. Agua potable, seguridad, red hospitalaria, etc. No Permanentes. Traslado de personas de zonas de peligro, jornadas de salud. Por su ámbito territorial: Nacionales Regionales Departamentales Municipales SERVICIOS PÚBLICOS Y SERVICIOS SOCIALES: Los Servicios Públicos persiguen fines lucrativos, mismos que pueden ser prestados por el Estado o por particulares y por ende los particulares deben pagar una tarifa determinada. Los Servicios Sociales, por el contrario, no son lucrativos y persiguen elevar o mejorar las condiciones de vida, tales como los programas de asistencia social. PRESTACIÓN DIRECTA: Es la que presta el Estado de manera directa a los particulares. PRESTACIÓN INDIRECTA: Es la que se presta a través de concesiones administrativas, mediante las cuales se otorga a particulares la facultad de prestar servicios públicos. Las concesiones son actos mixtos que conllevan fundamentalmente 3 actos: 1) Un Acto Reglamentado, en el que se establece la organización y funcionamiento del servicio; 2) Un Acto de Condición, pues en el mismo se consignan las condiciones bajo las que se prestará el servicio; y 3) Es un Acto Contractual, pues es en cláusulas donde se determinarán los derechos y las obligaciones de los contratantes. Lo relacionado con las Concesiones Municipales lo encontramos regulado en los artículos 32 y 33 del Código Municipal. EMPRESAS DE ESTADO: Algunos autores sostienen que dichas empresas no son más que una manera de intervención estatal, pues El Estado se abroga determinadas actividades que por su naturaleza se consideran propias de la empresa privada, o sea que actúa dentro del derecho privado pero continúa actuando con su soberanía (no abandona sus privilegios). EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA: Son un medio de gestión de los servicios públicos en que El Estado se asocia con particulares en sociedades mercantiles, aportando capital en búsqueda de la mayoría de las acciones para mantener un control efectivo dentro del Consejo de Administración de la citada empresa. NACIONALIZACIÓN Y PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS EMPRESAS: Nacionalización: Implica la absorción estatal de empresas privadas y en algunos casos de ramas empresariales completas, sin que esto implique que se haya liquidado la propiedad. Privatización: Significa lo contrario de la nacionalización, pues en este caso, ante la imposibilidad del Estado de prestar el servicio público, lo traslada hacia personas particulares, para que sean éstas las que presten el servicio. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Es una declaración de voluntad del Estado, a través de sus órganos centralizados y entidades autónomas y descentralizadas, con una persona individual o colectiva, privada o pública, nacional o internacional, con el compromiso del primero pagar honorarios o un precio por la actividad, servicio o bien, que le presta el contratante, bajo las condiciones establecidas en las leyes de orden público y sometidos en caso de conflicto o incumplimiento a la jurisdicción privativa de lo contencioso administrativo. ELEMENTOS: Sujetos: El Estado y una persona individual o jurídica. Manifestación de voluntad de los sujetos. Contenido: Deben ser actos o hechos lícitos, ciertos, determinados y relacionados con la gestión patrimonial del Estado. La Forma: Debe constar por escrito y no necesariamente con intervención notarial. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Extinción Normal: Se da cuando el contrato termina por el cumplimiento de las condiciones pactadas del contrato administrativo y en las que no ha habido variación alguna, esto implica haber cumplido con la entrega de bienes, prestación de servicios, creación de obras y por parte de la administración, haber cumplido con el pago. Extinción Anormal: Por cumplimiento de su objeto antes del plazo contractual; Por incumplimiento de su objeto vencido el plazo; Por incumplimiento del Contratante Por incumplimiento del Contratista Por rescisión bilateral del contrato Por rescisión unilateral del contrato Por imposibilidad material de terminar la obra, servicio o entrega de bienes; y Por imposibilidad material de realizar el pago de la obra, servicio o bienes, por parte del Estado. Asimismo los contratos se pueden suspender temporal o definitivamente, siendo una de sus causas principales la de interpretación del contrato, lo cual es sometido a la jurisdicción Contencioso-Administrativa. REQUISITOS BÁSICOS DEL PROCESO DE LICITACIÓN: I. FASE PREVIA A LA ADJUDICACIÓN 1. Bases de Licitación. 19 Ley Especificaciones Generales. * (en caso necesario). 18 Ley. Especificaciones Técnicas.* (en caso necesario). 18 Ley. Disposiciones especiales.* (en caso necesario). 18 Ley. Modelo de oferta y formularios oficiales (forma A). 19 Ley Proyecto de contrato. 19 Ley 2. Providencia a los Asesores que corresponda, solicitando dictamen técnico-jurídico. 21 Ley; 6 Reglamento. 3. Dictamen técnico jurídico (favorable). 21, Ley; 6 Reglamento. 4. Resolución de Aprobación de las Bases y demás documentos de licitación. 21 Ley. 5. Publicación en GUATECOMPRAS, 8 Reglamento; y en el diario oficial y en otro de mayor circulación, dentro de un plazo no mayor de 15 días hábiles entre ambas publicaciones 23 Ley. ENTRE LA ULTIMA PUBLICACION Y EL DIA FIJADO PARA LA PRESENTACION Y RECEPCION DE OFERTAS, DEBERA MEDIAR UN PLAZO NO MENOR DE CUARENTA (40) DIAS. 6. Designación de la Junta de Licitación. 10, 11 y 12 Ley. II. FASE DE ADJUDICACIÓN: * Entrega de bases siempre que acredite estar inscrito en el registro de Precalificados y se realice el pago al cual se refieren las mismas. 22 Ley; 7 Reglamento. A. PRESENTACIÓN DE LA OFERTA Y APERTURA DE PLICAS: 19, 24 a 27 Ley; 9 y 10 Reglamento. 1. Plica conteniendo la oferta. 9 y 10 Reglamento. 2. Formulario firmado y sellado; totalizado en letras y en cifras; con precios unitarios; con especificación de la marca de los productos. 6, 19 incisos 11 y 14 Ley; 9 Reglamento. 3. Inscripción en el Registro Tributario Unificado. 54 bis Reglamento. 4. Constancia de inscripción en Registro de GUATECOMPRAS. 73, 78 y 79 Ley; 54 bis Reglamento; 3 Resol. No. 100 MFP 5. Declaración Jurada que el oferente no es Deudor Moroso del Estado. 19 numeral 10 Ley; 9 numeral 2. Reglamento. 6. Declaración Jurada del oferente de no estar contemplado en las prohibiciones señaladas en el artículo 80 de la ley. 26 y 80 Ley. 7. Documento Personal de Identificación del oferente, o fotocopia legalizada por Notario. 50, 54 y 63 Ley del Registro Nacional de las Personas; 54 Código de Notariado. 8. Patente de Comercio de la Empresa. 41 Ley. 9. Patente de Sociedad. 41 Ley. 10 Fianza de Sostenimiento de Oferta. 64 Ley. 11 Documentos que acrediten la personalidad jurídica y personería. 9 numeral 9 Reglamento. 12 Otros documentos específicos solicitados en las bases. 19 Ley. 13 Las fotocopias deberán presentarse autenticadas por Notario. 54 Código de Notariado. B. RESOLUCIÓN DE LA JUNTA DE LICITACIÓN: 1. Apertura de plicas en presencia de los oferentes. Rubricación y numeración de las Ofertas. 24 Ley; 10 Reglamento. 2. Acta de adjudicación, incluyendo la clasificación sucesiva de los oferentes. 33 Ley; 12 Reglamento. 3. Notificación a los oferentes. 35 Ley. 4. Publicación en el sistema de GUATECOMPRAS. 12 Reglamento. 5. Firme la resolución, elaborar documento de remisión del expediente a la autoridad superior. 36 Ley. III. FASE DE ADJUDICACIÓN DEFINITIVA O APROBACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN 1. Constancia sobre la existencia de asignación presupuestaria. 3 Ley. 2. Resolución de aprobación, con la indicación a los oferentes que ocuparon del tercer lugar en adelante en la clasificación sucesiva, que pueden proceder a cancelar la garantía de sostenimiento de la oferta, y al segundo lugar, que debe mantenerla vigente hasta que el contrato sea aprobado. 33, 36 Ley; 12, 37 Reglamento. 3. Notificaciones a los oferentes. 1, 23,141 inciso b) y 142 LOJ. 4. Publicación en el sistema GUATECOMPRAS. 12 bis Reglamento. IV. FASE DE CONTRATACIÓN 1. Solicitud de delegación. 47 Y 49 Ley. 2. Resolución de delegación. 47 Ley. 3. Celebración del Contrato. 47 Ley; 26 Reglamento. 4. Garantía o fianza de cumplimiento. 65 Ley; 26, 36 Reglamento. 5. Resolución de aprobación de contrato con la indicación al oferente que ocupó el segundo lugar en la clasificación sucesiva de la Junta, que puede proceder a cancelar la garantía de sostenimiento de la oferta y la indicación que se debe enviar copia al Registro de Contratos de la Contraloría General de Cuentas, y al Registro de Precalificados que corresponda. 33, 48, 74, 75 Ley; 12, 26, 37, 53 Reglamento. 6. Notificación al contratista y a quien obtuvo el segundo lugar en la clasificación sucesiva de la Junta. 26, 37 Reglamento. 7. Publicación del Contrato en GUATECOMPRAS. 8 inciso j) de la Resolución No. 100 del 30 de marzo del 2004 de la Dirección Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 8. Envío de copia de resoluciones al Registro de Precalificados. 53 Ley. 9. Remisión de copia del Contrato al Registro de Contratos de la Contraloría General de Cuentas. 74 y 75 de la Ley. ASPECTO DE CARÁCTER GENERAL: El expediente debe estar debidamente ordenado y foliado. Norma 1.11 de las Normas Generales de Control Interno Gubernamental de la Contraloría General de Cuentas.