Grootboek Opstellen aangeboden aan Prof.mr. Gerard-René de Groot ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar rechtsvergelijking en internationaal privaatrecht aan de Universiteit Maastricht Onder redactie van: Olivier Vonk Susan Rutten Jan Smits Sjef van Erp Ton Hartlief Kid Schwarz Deventer – 2016 Nationaliteit en partijautonomie: een pleidooi voor gefragmenteerd burgerschap Jan Smits 1. Inleiding Het werk van René de Groot getuigt van een niet aflatende belangstelling voor vragen van nationaliteit.1 Voor een hoogleraar in het internationaal privaatrecht – deel van de leeropdracht die de jubilaris de afgelopen 25 jaar had – is dat minder verbazingwekkend dan op het eerste gezicht misschien lijkt. Beargumenteerd kan immers worden dat de regels inzake het IPR en die inzake nationaliteitsrecht tegenwoordig2 twee zijden van dezelfde medaille zijn. Beide terreinen houden zich bezig met het reguleren van diversiteit in een sterk internationaliserende samenleving. Terwijl het nationaliteitsrecht dat onder meer doet door te bepalen wie welke publieke rechten en verantwoordelijkheden heeft (tegenwoordig ook anderen dan staatsburgers), reguleert het IPR met name de erkenning van en botsing tussen verschillende stelsels van privaatrecht. Zo beschouwd houden beide terreinen zich bezig met de ‘ander’: wanneer wijkt de andere burger of de andere norm zozeer af van wat de staat als acceptabel beschouwt dat die burger of norm geen aanspraak kan maken op statelijke erkenning van publieke of private rechten? Evident is dat deze vraag naar ‘tolerance of 1 2 Van zijn proefschrift (G.R. de Groot, Staatsangehörigkeitsrecht im Wandel: Eine rechtsvergleichende Studie über Erwerbs- und Verlustgründe der Staatsangehörigkeit, Köln: Heymanns, 1989) tot S. Carrera Nunez & G.R. de Groot (eds.), European Citizenship at the Crossroads, Oisterwijk: Wolf, 2015. Het onderscheid hangt nauw samen met de tegenstelling publiek-privaat die pas met de opkomst van de natiestaat werkelijk relevant werd. Over de verbondenheid van nationaliteit en IPR: A. Mills, The Confluence of Public and Private International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2009. 363 JAN SMITS difference’ in tijden van massamigratie en globalisering alleen maar aan belang wint.3 Deze bijdrage is gewijd aan een vraag die zowel voor het internationaal privaatrecht als het nationaliteitsrecht van groot belang is: in welke mate mogen burgers zelf het op hen toepasselijke rechtsstelsel kiezen? Het lijkt niet verwonderlijk dat die vraag in private verhoudingen – waar partijautonomie in de afgelopen decennia sterk in opkomst was – traditioneel anders wordt beantwoord dan in het nationaliteitsrecht. Op dat laatste terrein zou partijautonomie immers betekenen dat de burger in staat is om zijn eigen nationaliteit te kiezen, een idee dat ver af lijkt te staan van de huidige praktijk. Toch zijn er niet alleen aanwijzingen dat een dergelijke keuze in toenemende mate de facto mogelijk is, bovendien zijn er overtuigende normatieve argumenten waarom een gefragmenteerd burgerschap – als gevolg van rechtskeuze – in de toekomst mogelijk zou moeten zijn. Het is vooral die laatste vraag naar wenselijk recht die in deze bijdrage wordt verkend. Mijn pleidooi vangt aan met een korte schets van de toegenomen mogelijkheden voor burgers om een ander regelstelsel te kiezen dan hetwelk automatisch van toepassing is op hun rechtstoestand (par. 2). Die tendens is niet alleen zichtbaar in het internationaal privaatrecht (waar het gaat om een keuze voor statelijke normen), maar ook binnen nationale rechtsstelsels (waar de keuze doorgaans wordt beschouwd als een geval van rechtspluralisme). De toegenomen fragmentatie die hiervan het gevolg is roept de vraag op of ook nationaliteit in toenemende mate aan keuze onderhevig is of zou moeten zijn (par. 3). Paragraaf 4 sluit af met de vraag of een toekomst waarin ‘gepersonaliseerde rechten’ een grotere rol vervullen inderdaad een wenkend perspectief is. 2. Keuze voor andere normenstelsels: IPR en rechtspluralisme Het is geen geheim dat het internationaal privaatrecht in toenemende mate een keuze toestaat voor een ander rechtsstelsel dan het eigen.4 Dat is niet alleen het geval in het overeenkomstenrecht maar ook op veel andere 3 4 364 K. Knop, ‘Citizenship, Public and Private’, 71 Law and Contemporary Problems, 2008, p. 309342. Zie bijv. S.C. Symeonides, Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis, Oxford: Oxford University Press, 2014; J. Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie auf Dritte, Tübingen: Mohr Siebeck, 2014; M Lehmann, ‘Liberating the Individual from Battles between States: Justifying Party Autonomy in Conflict of Laws’, 41 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2008, p. 381-434. NATIONALITEIT EN PARTIJAUTONOMIE: EEN PLEIDOOI VOOR GEFRAGMENTEERD BURGERSCHAP terreinen.5 Zelfs voor het internationaal familierecht – traditioneel het bastion van gewone verblijfplaats en nationaliteit als aanknopingsfactor – is bepleit dat partijautonomie een centrale plaats zou moeten innemen zodat in beginsel een ieder zijn eigen personeel statuut kan bepalen.6 Het directe resultaat van deze tendens is dat verschillende rechtsstelsels in toenemende mate van toepassing zijn op het grondgebied van één staat: dankzij rechtskeuze kan Nederlands recht overal ter wereld worden gevonden, net zoals bijvoorbeeld Duits en Zweeds recht in Nederland worden toegepast. Er is daarmee niet langer één recht voor één staat en het bijbehorend grondgebied, maar private actoren nemen het recht dat ze kiezen met zich mee waar zij zich ook bevinden. De vraag hoe deze tegenomen rol van partijautonomie in de regulering van rechtsverhoudingen moet worden gerechtvaardigd heeft reeds veel inkt doen vloeien.7 Voor mij ligt de rechtvaardiging er in dat individuen in staat moeten zijn om aansluiting te zoeken bij de normen die zij prefereren, ook als dit niet de normen zijn van hun gewone verblijfplaats of nationaliteit.8 Zodra men aanvaardt dat individuen uiteenlopende opvattingen mogen hebben over wat een rechtvaardige samenleving is, valt er veel voor te zeggen dat zij zich – binnen de grenzen van de nationale openbare orde – moeten kunnen aansluiten bij de gemeenschap van hun keuze. Daarmee wordt voortgebouwd op de visie van Amartya Sen dat ‘[W]e see ourselves as members of a variety of groups – we belong to all of them. A person’s citizenship, residence, geographic origin, gender, class, politics, profession, employment, food habits, sport interests, taste in music, social commitments, etc. make us members of a variety of groups’.9 Niet elk van deze verbondenheden is juridisch even relevant, maar het is niet moeilijk om in te zien dat bijvoorbeeld de – populaire10 – keuze van buitenlandse contractspartijen voor Engels recht niets anders is dan de bevrediging van de wens om aan te sluiten bij een bepaald type normen 5 6 7 8 9 10 Zie voor Nederland A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Asser’s Handleiding 10: Internationaal privaatrecht, Deel I: Algemeen deel IPR, Deventer: Kluwer, 2013, nr. 225 v. M.V. Polak, ‘Onbegrip en onbehagen’, in: Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer, 2009, p. 236. In plaats van vele anderen: J. Basedow, ‘Theorie der Rechtswahl oder Parteiautonomie als Grundlage des Internationalen Privatrechts’, 75 Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 2011, p. 32-59. Zie ook J. Basedow, ‘Multiculturalism, Globalisation and the Law of the Open Society’, 62 Revue Hellenique de Droit International, 2009, p. 715-742. A. Sen, Identity and Violence; the Illusion of Destiny, New York: Norton, 2006, p. 4-5. G. Cuniberti, ‘The International Market for Contracts: The Most Attractive Contract Laws’, 34 Northwestern Journal of International Law & Business, 2014, p. 455-517. 365 JAN SMITS voor de rechtsgemeenschap van commercieel handelende partijen. In het familierecht kan dat, wederom binnen de grenzen die de eigen staat stelt, ook een keuze zijn voor een alternatieve culturele of religieuze identiteit die tot uitdrukking komt in een buitenlands rechtsstelsel. Met deze rechtvaardiging van partijautonomie is er geen goede reden om de mogelijkheid van rechtskeuze afhankelijk te maken van de vraag of de rechtsverhouding nationaal of internationaal is, zoals naar geldend recht doorgaans het geval is.11 Dit onderscheid kan weliswaar historisch worden verklaard als overblijfsel uit een tijd waarin iemands fysieke aanwezigheid op een grondgebied de belangrijkste reden was voor de toepasselijkheid van een rechtssysteem, maar toegenomen mobiliteit en communicatie via het internet maken het onderscheid tussen nationale en internationale verhoudingen steeds meer arbitrair. Het is vaak slechts toeval waar partijen zich bevinden op het moment dat zij de overeenkomst aangaan of, bijvoorbeeld, een huwelijk sluiten.12 Muir Watt stelt terecht dat het wel toestaan van partijautonomie in een internationale, maar niet in een nationale rechtsverhouding leidt tot een onterechte scheiding van ‘the parochial, closely regulated world of the domestic (…) economy from the area of freedom where, beyond national (…) frontiers, state policies relax their grip’.13 De keuze voor een ander normenstelsel behoeft niet beperkt te zijn tot een keuze voor een ander nationaal recht. Niet alleen het IPR kan gevolg geven aan het feit dat de mens zich verbonden voelt met verschillende gemeenschappen, ook het interne nationale recht kan dat doen door een keuze voor andere dan statelijke normen te erkennen. Dit wordt doorgaans beschouwd als een vraag van rechtspluralisme. Hedendaags rechtspluralisme houdt in dat recht niet langer het product is van een aantal hiërarchisch geordende autoriteiten die macht uitoefenen over een eigen grondgebied, maar in toenemende mate bestaat uit aanspraken van verschillende normstellers die met gelijke autoriteit deels identieke en deels tegenstrijdige regels geven voor dezelfde personen of handelingen.14 Ik heb elders betoogd dat de opkomst van dit type rechtspluralisme vooral het gevolg is van een veranderend perspectief: waar vroeger alleen de statelijke 11 12 13 14 366 Zie bijv. Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). E. O’Hara & L. Ribstein, The Law Market, Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 4. H. Muir Watt, ‘“Party Autonomy” in International Contracts: from the Making of a Myth to the Requirements of Global Governance’, 6 European Review of Contract Law, 2010, p. 261. Vgl. R Michaels, ‘Global Legal Pluralism’, 5 Annual Review of Law and Social Science, 2009, p. 14.1–14.20 en P.S. Berman, ‘Global Legal Pluralism’, 80 Southern California Law Review, 2007, p. 1192. NATIONALITEIT EN PARTIJAUTONOMIE: EEN PLEIDOOI VOOR GEFRAGMENTEERD BURGERSCHAP normen als relevant werden beschouwd, wordt thans in ruimere mate dan vroeger erkend dat menselijk gedrag ook wordt beïnvloed door andere ‘private’ normen op zulke uiteenlopende terreinen als handel (lex mercatoria), ondernemen (corporate social responsibility), sport (lex sportiva) en religie.15 Anders gezegd: recht is pluralistisch omdat we onze definitie van recht aanpassen en de relevante normen niet langer alleen zoeken op de geijkte plekken (de officiële instituties belast met wetgeving en rechtspraak).16 Het is dan onvermijdelijk dat we meer normen (en conflicten tussen die normen) vinden. De cruciale vraag is uiteraard in welke mate een individuele keuze voor normen van een andere gemeenschap moet zijn toegestaan: statelijk recht zou grotendeels nutteloos worden indien iedereen zou kunnen contracteren, trouwen, scheiden, erven of omgaan met anderen in overeenstemming met de eigen normen. Verschillende theorieën zijn voorgesteld om de spanning tussen statelijk recht en alternatieve normenstelsels het hoofd te bieden. Deze lopen uiteen van een overlappende consensus garanderende ‘neutrale’ staat tot het identificeren van groepsrechten (‘pacificatiepolitiek’) en democratisch liberalisme.17 Problematisch is echter dat deze theorieën alle veronderstellen dat een individu in beginsel ‘gevangen’ zit in zijn of haar eigen gemeenschap en niet in staat is om daaraan te ontsnappen. Anders gezegd: bestaande theorieën over pluralisme veronderstellen dat het individu niet zelf een rechtens relevante keuze kan maken.18 Zij beschouwen het lidmaatschap van een gemeenschap als onvermijdelijk. Dit is niet de plek om uitgebreid in te gaan op een alternatieve visie die rechtspluralisme in plaats daarvan ziet als een mogelijkheid omdat het individuen in staat stelt om een beredeneerde keuze te maken tussen diverse gemeenschappen en hun leven 15 16 17 18 Zie, ook voor wat volgt, J.M. Smits, ‘A Radical View of Legal Pluralism’, in: L. Niglia (ed.), Pluralism and European Private Law, Oxford: Hart, 2013, p. 161-171; vgl. B.Z. Tamanaha, ‘Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global’, 30 Sydney Law Review, 2008, p. 397 v. Recht bestaat dan niet langer uit regels gegeven door met autoriteit beklede instituties, maar uit regels die in de sociale praktijk worden aanvaard en gedrag van individuen beïnvloeden. Zie resp. J. Rawls, Political Liberalism, New York: Columbia University Press, 1993, A. Lijphart, Democracy in Plural Societies: A Comparative Exploration, New Haven: Yale University Press, 1977 en R. Bellamy, ‘Dealing with Difference: Four Models of Pluralist Politics’, 53 Parliamentary Affairs, 2000, p. 198-217. Zie R. Michaels, ‘Why We have no Theory of European Private Law Pluralism’, in: L. Niglia (ed.), Pluralism and European Private Law, Oxford: Hart, 2013, p. 139-159, in zijn karakterisering van mijn opvatting op p. 150: ‘Legal pluralism (…) does not allow for individual agency’. 367 JAN SMITS vorm te geven zoals zij dat wensen.19 Dat vereist uiteraard wel dat individuen in staat worden gesteld om keuzes in vrijheid te maken, maar zodra dat kan worden gegarandeerd draagt rechtspluralisme bij aan het ‘goede leven’ zoals Aristoteles dat definieerde.20 Essentieel voor mijn betoog is dat de toegenomen ruimte voor partijautonomie leidt tot fragmentatie. Niet langer wordt al het doen en laten van het individu beheerst door één recht, maar worden verschillende aspecten beheerst door uiteenlopende rechtsstelsels. Niet meer exceptioneel is dat een individu woont in Maastricht, zijn bedrijf heeft geregistreerd in Londen en getrouwd is naar het recht van Mexico City.21 Daarmee is hij niet langer onderworpen aan één ondeelbaar rechtsstelsel, maar wordt het ene aspect van zijn doen en laten beheerst door het ene recht en een ander aspect door een ander recht. Anders gezegd: het recht erkent dat voorkeuren van individuen soms te zeer van elkaar verschillen om door slechts één staat te worden bevredigd. Dit is een principieel andere benadering dan die van het vigerende Westfaalse staatsmodel waarin bevolking, territorium en (rechts) identiteit een heilige drie-eenheid vormen.22 3. Nationaliteit en rechtskeuze: naar burgerautonomie Het voorafgaande roept de fascinerende vraag op of alleen rechten die traditioneel als privaatrechtelijk worden beschouwd in toenemende mate worden beheerst door partijautonomie of dat ook nationaliteit aan deze ontwikkeling onderhevig is of moet zijn. Het is goed om daartoe eerst buiten twijfel te stellen dat het in geval van nationaliteit, net zoals in het privaatrecht, gaat om bundels van aan de burger toekomende bevoegdheden en op de burger rustende verplichtingen.23 Tussen beide terreinen bestaat ook geen principieel verschil als het gaat om rechtskeuze. De vraag is steeds in welke mate de staat bereid is om zijn eigen burgers toe te staan één of meer aspecten van de bundel in te ruilen voor die van een andere staat en andere 19 20 21 22 23 368 Zie Smits, supra voetnoot 15, waarover Michaels, supra voetnoot 18, p. 149 v. en D. Patterson, ‘Pluralism Reimagined’, 4 april 2012, <www.juris.jotwell.com/pluralismreimagined=. Die opvatting past goed bij de capabilities-benadering van Sen en Nussbaum. Zie bijv. M. Nussbaum, Mogelijkheden scheppen, Amsterdam: Ambo, 2012. Aristoteles, Ethica (red. C. Pannier & J. Verhaeghe, Groningen: Historische Uitgeverij, 1999). Vgl. O’Hara & Ribstein, supra voetnoot 12, p. 14 v. Vgl. W. Van Gerven & S. Lierman, Algemeen Deel: Veertig jaar later, Mechelen: Kluwer, 2010, p. 41 v.; J.M Smits, Private Law 2.0: on the Role of Private Actors in a Post-National Society, The Hague: HiiL and Eleven International Publishing, 2011. Zie bijv. T. Janoski, Citizenship and Civil Society, Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 29 v. en 54 v. NATIONALITEIT EN PARTIJAUTONOMIE: EEN PLEIDOOI VOOR GEFRAGMENTEERD BURGERSCHAP burgers toe te staan om te kiezen voor één of meer aspecten van de bundel van de eigen staat. De bundel van bevoegdheden op basis van nationaliteit is zeer divers. Hij omvat onder meer het actief en passief kiesrecht, het recht op bescherming van de burger door de staat, op verblijf op het territorium van die staat en op het gebruik van publieke diensten (vaak inclusief gezondheidszorg en uitkeringen). De belangrijkste verplichtingen bestaan in het betalen van belasting, het vervullen van (militaire of sociale) dienstplicht en het accepteren van op democratische wijze binnen de staat tot stand gekomen beslissingen. Anders dan op privaatrechtelijk terrein wordt deze bundel praktisch doorgaans als één ondeelbaar pakket beschouwd waarvan door rechtskeuze geen aspecten kunnen worden afgescheiden: nationaliteit is een package deal van rechten en verantwoordelijkheden. Dit is waarschijnlijk in sterke mate het gevolg van de notie dat de burger zich ook deel moet voelen van de nationale gemeenschap en daarnaar moet handelen om aanspraak te kunnen maken op de zojuist genoemde afdwingbare rechten en verplichtingen.24 Dit aspect werd in de beroemde Nottebohm-uitspraak van het Internationaal Gerechtshof aangeduid als ‘a social fact of attachment, a genuine connection of existence, interests and sentiments’ tussen staat en burger.25 Maar niet zonder reden is bepleit dat in een globaliserende samenleving deze diffuse eis van een ‘genuine link’ niet langer zou moeten worden gesteld:26 net zoals in het IPR de band tussen toepasselijk recht enerzijds en gewone verblijfplaats of nationaliteit anderzijds steeds minder hecht wordt, maakt globalisering ook het belang van de band tussen burger en staat minder pregnant. Dit is ook de essentie van het eerder aangehaalde citaat van Sen: personen ontlenen hun identiteit niet langer primair aan hun nationaliteit, maar mede aan de etnische, religieuze, politieke of andere gemeenschap waar zij tevens deel van zijn. Spiro schrijft terecht: ‘As citizenship loses the sacral element of exclusivity, it becomes just another form of belonging’.27 Zo beschouwd wekt het geen verbazing dat ook het nationaliteitsrecht de facto een steeds grotere rol toekent aan partijautonomie. Het meest in het oog springen gevallen van ‘citizenship of convenience’, waarin staten bereid zijn om aan een buitenlander nationaliteit (en daarop vooruitlopend een 24 25 26 27 Zie B.S. Frey, ‘Flexible Citizenship for a Global Society’, 2 Politics, Philosophy and Economics, 2003, p. 96. Liechtenstein v Guatemala, ICJ Reports 1955, p. 23. R.D. Sloane, ‘Breaking the Genuine Link: The Contemporary International Legal Regulation of Nationality, 50 Harvard International Law Journal, 2009, p. 30 v. P.J. Spiro, Beyond Citizenship, Oxford: Oxford University Press ,2008, p. 79. 369 JAN SMITS recht op verblijf) te verlenen als dat tot wederzijds voordeel strekt. Zo zijn nogal wat landen bereid om een vermogende vreemdeling te naturaliseren indien deze bereid is om een aanzienlijk bedrag te investeren in het land van zijn nieuwe (tweede) nationaliteit. Dit investeerdersburgerschap leidt in potentie zelfs tot competitie tussen landen die buitenlanders zo gunstig mogelijke voorwaarden aanbieden.28 Een ander voorbeeld betreft sporters die een andere nationaliteit wensen te verkrijgen om zo aan internationale wedstrijden deel te kunnen nemen. ‘Schaatsbelg’ Bart Veldkamp is hiervan in Nederland het meest bekende voorbeeld, maar er bestaan vele andere gevallen van onder meer ‘voetbalbelgen’ en ‘schaatskazachen.’ De sporten waar een wisseling van nationaliteit het meest lijkt te geschieden zijn kunstschaatsen en rugby.29 Het problematische aan de eerder besproken opvatting van ondeelbare nationaliteit blijkt bij uitstek in deze beide gevaltypen. Indien een staat een keuze voor een andere (tweede) nationaliteit toestaat, krijgt de burger méér dan hij nodig heeft. De investeerder is doorgaans alleen geïnteresseerd in een permanent recht op verblijf terwijl de sporter bij voorkeur een recht op deelname aan sportevenementen afsplitst van zijn nieuw verworven nationaliteit. Een uniform nationaliteitsbegrip is niet alleen nadelig voor de burger maar ook voor de staat zelf, die verzeild kan raken in politiek gevoelige kwesties indien hij verplicht is om aan de vreemdeling de (nagenoeg) volledige bundel van rechten en verantwoordelijkheden te verstrekken. De commotie die in 2013 ontstond over het Maltezer investeerdersprogramma is hiervan een goed voorbeeld.30 Opmerkelijk is nu dat, terwijl het opsplitsen van nationaliteit in aparte segmenten op basis van partijautonomie (‘burgerautonomie’ is hier wellicht de betere term) thans door staten niet wordt toegestaan, fragmentatie van nationaliteit om andere redenen wél in toenemende mate plaats vindt. Zo is in veel landen de verlening van nationaliteit steeds vaker voorwaardelijk, want afhankelijk van het blijven voldoen aan de eisen die aan de ‘ideale 28 29 30 370 Waarover L. van der Baaren, ‘Verblijfsvergunningen voor investeerders in Nederland en de EU: Ius pecuniae en vreemdelingenrecht’, Asiel & Migrantenrecht 2015, p. 107-111. In de EU betreft het Malta, Cyprus, Bulgarije, Roemenië en Oostenrijk. Zie de lijst op <www.en.wikipedia.org/wiki/List_of_nationality_transfers_in_sport> en eerder J.M. Smits, Rechtstoerisme: Burgerlijk Wetboek en Grondwet voorbij de Staat, Tilburg: UvT, 2010, p. 3. Zie S. Carrera Nunez, ‘How Much does EU Citizenship cost? The Maltese Citizenship-forSale Affair: a Breakthrough for Sincere Cooperation in Citizenship of the Union?’, in: S. Carrera Nunez & G.R. de Groot (eds.), European Citizenship at the Crossroads, Oisterwijk: Wolf, 2015, p. 293-326. NATIONALITEIT EN PARTIJAUTONOMIE: EEN PLEIDOOI VOOR GEFRAGMENTEERD BURGERSCHAP burger’ worden gesteld.31 Daarmee kan de verlening van nationaliteit de facto ook beperkt zijn in de tijd.32 Tegelijkertijd wordt de klassieke bundel van rechten op grond van nationaliteit steeds minder relevant omdat die wordt aangevuld, en deels vervangen, door mensenrechten en – in het geval van de Europese Unie – de Europese vrijheden en (in bepaalde gevallen) stemrecht.33 Ook is aanvaard dat nationaliteit niet langer exclusief is: meervoudige nationaliteit wordt tegenwoordig volop erkend.34 Dit alles relativeert de notie dat nationaliteit volledig en exclusief is. De vraag is nu of ook wenselijk is dat deze fragmentatie zich uitstrekt tot de eerder genoemde segmenten van nationaliteit zodat men, onder meer, aanspraak kan maken op een ‘sportburgerschap’ of een ‘investeerdersburgerschap’ met specifiek daaraan verbonden rechten en verantwoordelijkheden zonder de volledige bundel te verkrijgen. Anders gezegd: kan men ook een gedeeltelijke nationaliteit hebben? Bij de vorming van de natiestaat in de achttiende en negentiende eeuw werd mensen voorgehouden dat zij slechts burger waren van één staat en aan die staat loyaal moesten zijn. Vandaag de dag zijn preferenties van burgers duidelijk anders en voelen zij soms de noodzaak om voor een andere nationaliteit te kiezen voor één specifiek aspect van hun leven. Moet de staat hen daarin volgen door een gefragmenteerd burgerschap toe te staan? Dit is inderdaad hetgeen wordt verdedigd door de Zwitserse politicoloog Bruno Frey.35 Frey bepleit dat burgers zelf moeten kunnen kiezen voor burgerschap door middel van contracten met een staat (of zelfs een andere entiteit met een publieke functie). Dit zou in zijn visie kunnen leiden tot vormen van burgerschap die tijdelijk (voor een aantal jaren), meervoudig (twee of meer nationaliteiten), gedeeltelijk (alleen voor bepaalde aspecten) en zelfs niet-nationaal (zoals het burgerschap van Catalonië, de Europese Unie en voor Frey ook van organisaties als Het Rode Kruis of een multinationaal bedrijf) zijn. Hij betoogt dat dit de politieke betrokkenheid van individuen bij de gemeenschappen waar ze deel van uitmaken aanzienlijk kan verhogen. Het hypothetische maatschappelijk contract tussen burgers 31 32 33 34 35 Waarover S. Mantu, Contingent Citizenship, Leiden: Brill Nijhoff, 2015. Een overzicht van nationale regels inzake verlies van nationaliteit bieden G.R. de Groot & M. Vink, ‘A Comparative Analysis of Regulations on Involuntary Loss of Nationality in the European Union’, in: S. Carrera Nunez & G.R. de Groot (eds.), European Citizenship at the Crossroads, Oisterwijk: Wolf, 2015, p. 41-115. Mantu, supra voetnoot 31, p. 10: ‘State and citizenship are no longer the only mechanisms for the delivery of rights’. Onder meer door de jubilaris: zie G.R. de Groot, ‘Een pleidooi voor meervoudige nationaliteit’, Migrantenrecht, 2006, p. 100-105. Zie B.S. Frey & R. Eichenberger, The New Democratic Federalism for Europe, Northampton: Elgar, 1999 en Frey, supra voetnoot 24, waarover Smits, supra voetnoot 29, p. 11. 371 JAN SMITS en de staat voor (bijna) alles wat de staat doet zou zo plaatsmaken voor de werkelijke instemming van burgers voor de sectoren waarvoor zij zelf een ander regime kiezen. Onnodig te zeggen dat in dit voorstel de burger niet daadwerkelijk behoeft te verblijven op het territorium van één van zijn gekozen staten. Deze benadering heeft verschillende voordelen. Het belangrijkste is dat zij een oplossing biedt voor de eerder beschreven complexe werkelijkheid van individuen met te uiteenlopende preferenties om door één staat te worden bevredigd. Bovendien kan de sterke psychologische en culturele lading die uitgaat van het begrip nationaliteit verdwijnen indien burgers in staat zijn om te kiezen voor slechts bepaalde aspecten van de bundel. In het huidige debat over immigratie wordt het nationaliteitsbegrip vaak gebruikt om een politiek van uitsluiting te voeren: wie niet de vereiste nationaliteit heeft, ontbeert automatisch de rechten die traditioneel met nationaliteit gepaard gaan. In de woorden van Bosniak: ‘Immigration control is (…) the policy expression of bounded citizenship in its purest form’.36 Het voordeel van het introduceren van verschillende gradaties van nationaliteit is dan dat een rationeler discussie kan worden gevoerd over de vereisten waaraan moet worden voldaan voor welk segment van burgerschap. Helaas zijn eerder gedane voorstellen in deze richting afgedaan als pleidooien voor een ‘tweederangs burgerschap’, waarbij bijvoorbeeld arbeidsmigranten wel een verblijfsrecht krijgen maar niet delen in de fundamentele rechten die toekomen aan de oorspronkelijke bevolking van de staat in kwestie.37 De situatie in de Golfstaten, met een grote bijkans rechteloze groep van buitenlandse arbeiders, is hiervan een afschrikwekkend voorbeeld.38 Dit is echter geen principieel argument tegen een gedifferentieerd burgerschap. Een keuze voor segmenten uit de bundel zal immers alleen plaatsvinden voor zover toegestaan door de staat, die steeds kan bepalen welke combinaties van rechten en plichten nog aanvaardbaar zijn. Zo kan de staat aangeven welke elementen van nationaliteit hij zo essentieel acht dat die niet ter vrije beschikking van burgers staan. In de Europese context zijn burgers en vaste inwoners van de lidstaten sowieso al 36 37 38 372 L. Bosniak, ‘Citizenship’, in: P. Cane & M. Tushnet (eds.), The Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 198. Zie bijv. de discussie tussen Rutger Bregman en Tamar de Waal in De Correspondent 25 oktober 2013 en 2 november 2013, L. Lucassen, ‘Beter tweederangs- dan nulderangsburgers’, De Volkskrant 16 september 2015 en eerder Ewald Engelen, ‘Hoe openheid en bescherming te combineren? Pleidooi voor een “burgerschapstrap”’, 20 Migrantenstudies, 2004, p. 2-21. Zie bijv. A.M. Gardner, City of Strangers, Ithaca: Cornell University Press, 2010. NATIONALITEIT EN PARTIJAUTONOMIE: EEN PLEIDOOI VOOR GEFRAGMENTEERD BURGERSCHAP voor een groot deel juridisch gelijk ongeacht hun nationaliteit.39 Zo beschouwd zal een gedifferentieerd burgerschap alleen mogelijk zijn boven een minimumniveau van gelijke rechten. Bovendien zullen niet alleen migranten gebruik maken van de nieuw gecreëerde mogelijkheden voor burgerautonomie, ook de autochtone bevolking zal dat doen door te opteren voor segmenten van buitenlands burgerschap. Het is dus te eenzijdig om gedifferentieerd burgerschap enkel te kwalificeren als een ‘stapsgewijze aanwas van burgerschapsrechten’.40 Evident is dat staten zich tegen dit pleidooi zullen verzetten. Het gedurende vijf jaar toekennen van bijvoorbeeld een sportburgerschap, een investeerdersburgerschap of een werknemersburgerschap met daaraan verbonden specifiek omschreven rechten en verplichtingen lijkt de zeggenschap van de staat over zijn burgers te ondermijnen.41 Toch kan een gedifferentieerd burgerschap de band tussen staat en burger juist ook versterken omdat een (gedeeltelijke) nationaliteit van keuze doorgaans een sterkere band oplevert dan een op basis van geboorte of huwelijk automatisch verworven nationaliteit. Voor een functionele en gedeeltelijke nationaliteit geldt hetzelfde als Advocaat-Generaal Maduro schreef over het ‘mirakel’ van het Europees burgerschap: ‘het versterkt de banden die ons verbinden met onze staten’ (in mijn pleidooi omdat we kiezen voor de segmenten die onze preferenties bevredigen) en ‘tegelijkertijd maakt het ons vrij (daar wij nu burgers zijn buiten onze staten om)’.42 4. Is de toekomst aan gepersonaliseerde rechten? Het hier gehouden pleidooi strekt er toe om ons huidige eendimensionale en monolithische begrip van nationaliteit43 in te ruilen voor een gefragmenteerd burgerschap. Dit bestaat er in dat – binnen de grenzen die de staat stelt – individuen kunnen kiezen voor de segmenten van burgerschap die het meest aansluiten bij hun eigen preferenties. Dit functioneel en temporeel burgerschap past bij de toegenomen rol van partijautonomie in het 39 40 41 42 43 Van Gerven & Lierman, supra voetnoot 22, p. 41 v. spreken in dit verband van een ‘burgerstaat.’ Engelen, supra voetnoot 37. Zie ook Frey, supra voetnoot 24, p. 107. Conclusie van AG M. Poiares Maduro in Hof van Justitie EU zaak C-135/08 (2010) Janko Rottmann v Freistaat Bayern, nr. 23. Zie bijv. V.M. Bader, ‘Komplexe Bürgerschaft’, in: S. Zurbuchen (Hrsg.), Bürgerschaft und Migration: Einwanderung und Einbürgerung aus ethisch-politischer Perspective, Münster: LIT Verlag, 2007, p. 53-90. 373 JAN SMITS internationaal privaatrecht en bij de mogelijkheid van een individuele keuze voor andere dan statelijke normenstelsels. Ook op andere terreinen is er een tendens om steeds meer belang te hechten aan dit soort ‘gepersonaliseerde rechten’.44 Dit past bij een recht dat steeds meer rekening houdt met individuele behoeften. Het belangrijkste nadeel van deze benadering – en dus ook van opsplitsing van nationaliteit in aparte segmenten – ligt in de verminderde signaalwerking. Hoe minder het recht gestandaardiseerd is, des te lastiger is het om vast te stellen wat de juridische status is van een persoon. De ontwikkeling ‘from status to contract’ – die ondanks bewering van het tegendeel nog altijd gaande is45 – noopt daarom tot alternatieve signaleringsmechanismen dan status (zoals nationaliteit thans nog in sterke mate is). Dit is echter in geval van nationaliteit geen groot probleem: omdat de staat steeds betrokken is bij het erkennen van de keuze voor een burgerschapssegment, kan die keuze worden geregistreerd bij de burgerlijke stand. René de Groot is historicus genoeg om te weten dat gepersonaliseerde rechten aan de orde van de dag waren in de Middeleeuwen, toen de status van een persoon bepalend was voor het toepasselijke recht en vreemdelingen in hoge mate werden geregeerd door hun eigen rechtsstelsel. Beroemd is de uitspraak dat indien vijf personen samen een wandeling maakten, zij mogelijk allen door een ander recht werden geregeerd.46 Maar dit gegeven was op zichzelf niet problematisch, wel dat het personaliteitsbeginsel er toe leidde dat men niet kon ontsnappen aan de toegekende status. De Westfaalse natiestaat, die het recht radicaal reorganiseerde op basis van territorialiteit, maakte hier korte metten mee. Het ordeningsprincipe dat tussen wal en schip viel was dat van de partijautonomie: meer ruimte voor een personeel statuut is wel degelijk verdedigbaar zolang het de bewuste en vrije keuze is van het individu. Dit inzicht plaveit de weg voor een alternatief begrip van nationaliteit. 44 45 46 374 Zie recent voor het aansprakelijkheidsrecht bijv. O. Ben-Shahar & A. Porat, ‘Personalizing Negligence Law’, 91 New York University Law Review, 2016 (ter perse). H.S. Maine, Ancient Law, London: John Murray, 1861, p. 170, waarover in hedendaags perspectief J.M. Smits, Elgar Advanced Introduction to Private Law, Cheltenham: Edward Elgar, 2016 (ter perse). Geciteerd door F.W. Maitland, ‘A Prologue to the History of English Law’, 14 Law Quarterly Review, 1898, p. 23.