SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, “Hacia el derecho penal del ´Estado de la prevención´. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal” en ¿Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Jesús-María Silva Sánchez (dir.), pp. 307-332, Madrid-Barcelona, 2003. ¿LIBERTAD ECONÓMICA O FRAUDES PUNIBLES? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial AUTORES Castiñeira Palou, María Teresa González Guerra, Carlos M. Íñigo Corroza, Elena Pastor Muñoz, Nuria Ragués i Valles, Ramon Robles Planas, Ricardo Ruiz de Erenchun Arteche, Eduardo Sánchez­Ostíz Gutiérrez, Pablo Silva Sánchez, Jesús­María MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS y SOCIALES, S. A. MADRID 2003 BARCEWNA § A AC ACR Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos. © María Teresa Castiñeira Palou, Carlos M. González Guerra, Elena Íñigo Corroza, Nuria Pastor Muñoz, Ramon Ragués i Valles, Ricardo Robles Planas, Eduardo Ruiz de Erenchun Archete, Pablo Sánchez­Ostiz Gutiérrez y Jesús­María Silva Sánchez © MARCIALPONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A San Sote ro, 6 ­ 28037 MADRID 11' 91 3043303 ISBN: 84­9768­076­6 Depósito legal: M. 43.840­2003 Diseño de cubierta: Manuel Estrada. Diseño gráfico Fotocomposición: INFoRTEx, S. L. Impresión: CWSAS­ORCOYEN, S. L. Polígono Igarsa. Paracuellos de Jarama (Madrid) MADRID, 2003 ADPCP AO AP ARP ATS BGH CC CE CEDH CGPJ CLP Coord. CP CP73 CPC CREDF D. Dir.(s) DP DPT EJMF EPC FD FJ FS GA GS IRPF cin, ｇ･ＮｦｬｩｾｊＱ｢ｴ Impuesto sobre ABREVIATURAS § parágrafo A Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Civil Archiv des Criminalrechts Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Abgabenordnung (Ordenanza Tributaria Alemana, 1977) Actualidad Penal Repertorio de Sentencias de Audiencias Provinciales (Aranzadi) AC ACR ADPCP AO AP ARP ATS BGH CC CE CEDH CGPJ Auto del Tribunal Supremo Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) Código Civil Constitución Española Convenio Europeo de Derechos Humanos Consejo General del Poder Judicial CLP Comentarios a la Legislación Penal Coord. CP CP73 Coordinador Código Penal Código Penal de 1973 CPC CREDF D. 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SANCIONES PENALES, PREVENCIÓN E "INSEGURIDAD" EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.-IIl. LA OBSTACULIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SUPERVISIÓN Y CONTROL ¿LESIONA UN BIEN JURÍDICO-PENAL O CONSTITUYE UN ILÍCITO DE MERA DESOBEDIENCIA?-IV. LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO NEMO TENETUR SEIPSUM ACCUSARE Y DE LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILlDAD SOBRE EL ART. 294. 1. EL PUNTO DE PARTIDA El art. 294 CP español señala lo siguiente: «Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en fonnación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses» 1. j Cfr. sobre este delito, de modo general, la detallada monografía de MARTíNEZ RUlZ, La tutela jurídico-penal de las potestades administrativas de supelVisión e inspección de los mercados financieros, Madrid, 2001. JESÚS­MARÍA SILV A SÁNCHEZ 308 La doctrina española ha sostenido, en general, que el tipo delictivo sólo se aplica a sociedades sometidas a determinados órganos específicos de control, en razón de la peculiaridad de su actividad en el ámbito financiero; así, en concreto, se alude a las entidades de crédito, a las que operan en el mercado de valores o a las pertenecientes al ámbito de los seguros 2. Para fundamentarlo, se aducen bien razones vinculadas a la literalidad del término "supervisión" o bien razones político-jurídicas, relativas al especial significado e importancia que tienen las empresas o mercados para los que se establece un órgano específico de control como el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros. Expresado de otro modo, siempre según la doctrina dominante, el precepto se aplicaría a los referidos casos de relaciones de sujeción especial matizadas y no, en cambio, a otras, como tampoco alcanzaría a las relaciones de sujeción general 3, derivadas del ejercicio genérico de las funciones de policía administrativa. Concretamente, no sería aplicable a las empresas sometidas a procedimientos administrativos de inspección de carácter común (seguridad industrial, riesgos laborales, medio ambiente, tributos, etc.). Sentado ello, la misma doctrina no contempla como especial dificultad el que la letra del texto legal deba conducir a distinguir dos situaciones: la de la empresa "sometida" y la "que actúe en mercados sujetos": así, la primera alternativa comprendería la obstaculización de la supervisión del Banco de España y de la Dirección General de Seguros, y la segunda, de las obstrucciones a la labor supervisora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 4. Ahora bien, pese a la aparente claridad de esta interpretación ampliamente dominante, lo cierto es que se suscitan dudas en cuanto a la circunscripción de casos practicada. En primer lugar, desde el punto de vista gramatical, es evidente que hay determinados ámbitos de actividad más allá de los mencionados en los que no resulta contrario a la letra de la ley hablar de "mercados sujetos a supervisión administrativa". En efecto, los "entes de supervisión con funciones inspectoras" o autoridades administrativas independientes 5 en absoluto se reducen a los tres sectores de referencia. Por el contrario, se dan en MARTINEZ RUlZ, La tutela jurídico-penal, pp. 21 SS., 95 ss. y 165 ss. Cfr., por ejemplo. FERNÁNDEZ TERUELO, Los delitos societarios en el Código Penal español, Madrid, 1998, pp. 286 SS., quien, sin embargo, alude también a otras entidades, además de a las de seguros, las que operan en el mercado de valores y las de crédito. De entre ellas, destaca que se refiera a las entidades prestatarias de servicios de telecomunicaciones (Ley 32/1992, de 3 de diciembre, que modifica la Ley de 18 de diciembre de 1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones). 4 Cfr., sin embargo, SÁ:>ICHEZ ÁLVAREZ, Los delitos societarios, Pamplona, 1996, p. 200. 5 Cfr. E5TEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Barcelona, 1998, pp. 62 SS.; RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante. Consideraciones jurídica sobre la }Unción inspectora de la Administración, Madrid, 2000, pp. 142 ss., con 2 3 EIRANOV A ENCINAS, 1998, pp. 203-204. HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 309 otros muchos: así, por ejemplo, cabe hablar del Consejo de Seguridad Nuclear 6, la Comisión Nacional de Energía 7, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones 8; etc. 9. En segundo lugar, la restricción que propone la postura mayoritaria tampoco puede fundamentarse en términos sistemáticos. Ciertamente, existe unanimidad en entender que el delito del arto 294 no es un delito societario, de modo que nada puede derivarse de su ubicación en el capítulo correspondiente a tales delitos. En cuanto a la genérica caracterización del delito entre los que son "patrimoniales o contra el orden socio­económico", evidentemente no excluye la posibilidad de integrar en el precepto esos otros casos mencionados. Por fin, desde un punto de vista teleológico, tampoco tiene sentido discriminar las referidas supervisiones del Banco de España o la CNMV de otras como las que hemos aludido; al contrario, el objeto de la supervisión de esos otros entes tiene la misma trascendencia político­jurídica. Algún autor, que alude a la posibilidad de que la actividad de ciertos de los mencionados entes pueda integrar el ámbito típico del art. 294 CP, acaba apostando por la exclusión de la misma del referido artículo y remitiendo las obstaculizaciones que se produzcan en el ámbito de actividad de aquéllos al delito genérico de desobediencia 10. Sin embargo, puestos a proteger la actividad de supervisión, no se entiende por qué las obstaculizaciones de las inspecciones del Consejo de Seguridad Nuclear o de la Comisión Nacional de Energía habrían de ser sometidas a una pena inferior a las relativas a las inspecciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, si es que estamos hablando de riesgos que, en última instancia, habrían de repercutir sobre intereses individuales. Por lo demás, tal toma de postura últimamente referida resulta muy expresiva. En efecto, la misma pone de relieve el problema político-criminal general que -mucho más allá del debate sobre las interpretaciones plausibles del art. 294-- se suscita en este ámbito. Se trata, en definitiva, de determinar si la obstaculización de los procedimientos de inspección -de órganos específicos o generales-, aun no siendo punible sobre la base del art. 294, pudiera ser sancionada no sólo admireferencias; NAVAJAS REBOLLAR, La nueva administración instrumental, Madrid, 2000, pp. 141 SS., asimismo con referencias. 6 Cfr. Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear. 7 Cfr. Ley 34/1998, de 7 de octubre, reguladora del Sector de Hidrocarburos. 8 Cfr. Ley 1211997, de 24 de abril. 9 Cfr., por ejemplo, la Ley 11/2001, de 5 de julio. por la que se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria. 10 Cfr. GARcíA DE Er;TERRíA, Los delitos societarios. Un enfoque mercantil, Madrid, 1996, pp. 87-88, argumentando que el scntido natural del precepto dcbe llevar a circunscribirlo al mercado financiero. Coincidiendo en la conclusión, aunque con una argumentación distinta, E1RANOVA ENCINAS, La responsabilidad penal en el ámbito de las sociedades mercantiles, Madrid, 1998, pp. 203-204. 310 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ nistrativamente, sino también penalmente (por el delito común de desobediencia a funcionario público del art. 556 CP). En todo caso, las páginas que siguen no tienen por objeto la interpretación del arto 294 CP. Más bien pretenden enmarcar este precepto (cuyo contenido es similar al de otros muchos, en general más amplios, del Derecho comparado) en un modelo de Derecho penal de la empresa que se centra en las nociones de prevención y anticipación máximas y cuya progresiva difusión cabe prever 11. En dicho modelo se retoma el viejo paradigma del Derecho penal de policía y del ilícito de mera desobediencia, aunque ciertamente "puesto al día", al haber asumido el Estado las funciones de una nueva policía de riesgos 12. En efecto, la antigua configuración del delito de desobediencia, vinculado al orden público en sentido estricto, se proyectaba sobre conductas en principio marginales y, en todo caso, sobre actividades que, de modo genérico, podían caracterizarse como no socialmente útiles. II. En cambio, los tipos cuyo auge se pronostica 13 pueden definirse, simplificando al máximo, como expresivos de un modelo de protección penal de las funciones de policía administrativa de los nuevos riesgos, basadas en sistemas de prevención de naturaleza no sancionatoria (muy significativamente, en la autorización y la inspección como formas de control preventivo de la aparición de riesgos no tolerados) 14. Estos riesgos se caracterizan por aparecer en el marco de actividades centrales del sistema socioeconómico no sólo permitidas, sino incluso incentivadas por el ordenamiento 15, y a los que no es posible hacer frente con la vieja concepción de la policía administrativa. Por lo demás, en otro orden de cosas, el modelo sucintamente caracterizado parte 11 En este sentido, aludiendo al constante crecimiento de las "agencias" administrativas de vigilancia y supervisión, cfr. ALESSANDRI, en PEDRAZZI, ALESSANDRI, FOFFA.'1I, SEMINARA y SPAGNOLO, Manuale di Diritto penale dell"impresa, Bologna, 1998, p. 17. De modo general, SGUBBI, El delito como riesgo social. Investigaciones sobre las opciones en la asignación de la ilegalidad penal, Virgolini (trad. e introd.), Buenos Aires, 1998,passim, por ejemplo, p. 44. 12 RrvERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 58 ss. 13 Basta con constatar cómo un sector de la doctrina los propugna como modelo de tipificación. Así, paradigmáticamente, FIGUEIREDO DÍAS, "Para Urna Dogmática do Direito Penal Secundario», Ril, núm. 3.720, 1981, p. 78, donde subraya que los delitos de peligro abstracto deben ser sustituidos, en la medida de lo posible, por delitos de peligro concreto, o bien "por delitos de desobediencia as ordens e prescript;;óes das entidades administrativas competentes para autorizar e fiscalizar certas actividades» (citado apud FERREIRA MONTE, Da protec¡¡ao Penal do Consumidor, Coimbra, 1996, p. 132, n. 85). La postura favorable a la tipificación de delitos de desobediencia en el ámbito económico es también la de FARIA COSTA, O Perigo em Direito ｐ･ｮ｡ｾ＠ Coimbra, 1992, pp. 315 ss. 14 Cfr. ALESSANDRI, Manuale, pp. 20 ss.; SGUBBI, El delito, p. 141. SOUBB[ sostiene en este punto (pp. 141-142) la sugerente tesis de que puede llegar a ser conveniente sustraerse desde el principio al control, más que entrar en el mismo y someterse luego a la rígida regulación. Y, en efecto, en España sucede que el ejercicio de actividad bancaria sin autorización no es sancionable penalmente, mientras que sí lo sería el obstaculizar la inspección una vez que se ha recibido la autorización... [5 Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica. pp. 63 Y 69; SoUBBI, El delito, pp. 118 Y 121. «El servicio liberalizadora y el pp. 1 SS., p. 3: «•.. de las técnicas y como antaño y únicamente los gestionar los servicios HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 311 de una concepción específica de las relaciones entre los ciudadanos que desarrollan tales actividades y el Estado, que tiende a conformar a aquéllos como "colaboradores" en el ejercicio de las funciones públicas, incluso en perjuicio de sí mismos. El objetivo de estas páginas es, entonces, proceder a la caracterización detallada del modelo y a la argumentación de por qué parece previsible su generalización y, adicionalmente, analizar los problemas de legitimación que del mismo se derivan (legitimación en abstracto de la intervención del Derecho penal y legitimación en concreto del recurso a la pena privativa de libertad). n. SANCIONES PENALES, PREVENCIÓN E "INSEGURIDAD" EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA Es un lugar común afirmar que las sociedades occidentales contemporáneas muestran una gran complejidad y se caracterizan por la proliferación de riesgos: de ahí que la expresión que se ha elegido para su denominación sea la de "sociedad del riesgo" o, en términos subjetivos, atendiendo a la representación, más o menos deformada, que de ella tienen las personas, la de "sociedad de la inseguridad". En efecto, una característica singular del modelo de sociedad en el que vivimos es la ubicuidad de los riesgos, su procedencia de actividades no marginales, sino estructurales al propio sistema, así como su difícil control una vez que se hacen presentes en la realidad 16. En el ámbito de la economía, la inseguridad de las sociedades europeas de nuestros días adquiere connotaciones especiales en tanto que se enmarca en procesos de privatización, desregulación y globalización 17. En ese contexto, el Estado, cuya presencia directa en la economía como sujeto productor de bienes o servicios (sector público) se ha reducido considerablemente, al igual que asimismo se va reduciendo su dimensión prestacional, ha recuperado la idea decimonónica de "po16 Or. de modo general sobre todas estas cuestiones MENDOZA BUERGO, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, passim. A,imismo, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 1.' ed., Madrid, 1999; 2. a ed., Madrid, 2001. 17 Por lo que se refiere al primero de los procesos mencionados, señala LóPEZ CANDELA, «El servicio público, de nuevo en crisis (unas breves consideraciones sobre la reciente legislación liberalizadora y el horizonte jurídico que plantea)>>, AJA, núm. 459, 2 de noviembre de 2000, pp. 1 ss., p. 3: « ... con dicha legislación liberalizad ora ha operado la conocida intercambiabilidad de las técnicas administrativas, pues ha ocupado un papel preponderante en última instancia, y como antaño ocurría, la técnica de la policía administrativa sobre la del servicio público, y únicamente los poderes públicos tratarán de fijar el marco en el que los particulares podrán gestionar los servicios que se liberalizan». 312 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ licía", cuyo objeto, además, se ve considerablemente ampliado 18, Se produce el tránsito de una economía "dirigida" (o intervenida) a una economía "controlada", Y al Estado keynesiano, que en su día sustituyera al Estado de policía, le sucede ahora el Estado regulador (Regulatory State), en el que la privatización aparece acompañada de nuevas instituciones de regulación, en ocasiones de acusado formalismo 19, En efecto, en determinados sectores especialmente propensos a la génesis de riesgos importantes para bienes personales o patrimoniales, la prevención comunicativa o contrafáctica (conminación con sanciones penales o administrativas para quien cree el riesgo) no parece suficiente, si no se ve complementada con algún refuerzo cognitivo 20, es decir, si no se procura el control permanente de las actividades lícitas pero peligrosas 21 (en tanto que espacios que se definen como de "libertad condicionada"). Dicho refuerzo cognitivo está constituido por las diversas vías de control administrativo preventivo (así, procedimientos de autorización, licencia, etc.), entre las que desempeña un papel esencial también la actuación preventivo-policial, de vigilancia o inspección. Los aparatos estatales aparecen, así, conformando en buena medida lo que se conoce ya como un Estado "de la prevención", un Estado "vigilante" 22: un Estado que asume nuevas funciones de inspección y vigilancia 23, que 18 Cfr., para un sector en particular, LóPEZ CEREZO Y LUJÁ.'1 LóPEZ, Ciencia y politiea del riesgo, Madrid, 2000, p. 32: « ... los poderes públicos desarrollan y aplican una serie de instrumentos técnicos, administrativos y legislativos para el encauzamiento del desarrollo científico-tecnológico y la supervisión de sus efectos sobre la naturaleza y la sociedad. De aquí surgen instrumentos como la evaluación de tecnologías y el análisis de impacto ambiental, e instituciones evaluadoras adscritas a distintos poderes en diferentes países». 19 Cfr., por ejemplo, BRAlTHWAITE, The New ReguÚltory State and (he Transformation of Criminology, GARlAND y SPARKS (eds.), Criminology and Social Theory, New York, 2000, pp. 47 ss., indicando, no obstante, que el nuevo modelo confía en la autorregulación y en otras técnicas que sustituyen al control y mando directo. Sobre esto último, cfr. SHEARING, «Reinventing Policing: Policing as Govemance», en la obra colectiva Privatisierung staatlieher Kontrolle, Baden-Baden, 1995, pp, 70 ss. De modo general, LoUGHLIN y SeoTI, «The Regulatory State», en AAVV, Developments in British Polities, núm. 5, New York, 1997, pp. 205 ss. Y 206-207, 20 La necesidad de que las reacciones contrafácticas del Estado vayan acompañadas de refuerzos cognitivos para ser verdaderamente eficaces, la ha ido subrayando de modo creciente JAKOBS. Cfr. su texto mecanografiado «Das Selbsverstandnis der Strafrechtswissenschaft vor der Herausforderungen der Gegenwart», 1999, 21 A "libertades peligrosas" se alude en el texto de BECK y BECK GERNSHEIM (Hrsg.), Riskante Freiheiten. Zur lndividualisierung von Lebensformen in der Modeme, Frankfurt, 1994. 22 Cfr. RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, passim, y pp. 25 ss. y 26: «En el umbral del siglo XXI la función inspectora del Estado y su poder de vigilancia se potencian, debido al crecimiento del Estado que estimulan los avances tecnológicos y los cada vez mayores niveles de riesgo y complejidad del sistema socia!». Y p. 27: <' ... en una sociedad donde el conocimiento es el verdadero poder, un Estado computerizado no puede funcionar sin datos, por lo que debe volverse indiscreto, vigilando a los ciudadanos y a las organizaciones», Sobre lo esencial del buen funcionamiento de los órganos reguladores sectoriales es muy gráfico el artículo de PETn'BÓ, «Regular al regulador», en el diario La Vanguardia, 6 de septiembre de 2001, p. 10. n Aunque a su vez estas funciones se deleguen en no pocas ocasiones en empresas privadas, Cfr. ESTEvE PARDO, Técnica, passim, en especial pp, 77 ss. como actuaciones sin en ilícitos formales, a libertad. 28 En realidad, en los que el ejercicio las cuales, a su vez, su vez, estaría ｰｲ｣ｬｴ･Ｘｾ､｡＠ de las entidades inspeccionados», 29 DENNINGER, NER, Risque, sécurité et «La société du ruque HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 313 hace permanentemente acopio de información que pueda resultar relevante 24, De todos modos, la estructura del problema da lugar a una circularidad curiosa. En efecto, según parece, la desconfianza frente a la suficiencia preventiva de los mecanismos comunicativos/contrafácticos penales o administrativos es la que conduce a implantar mecanismos complementarios de índole cognitiva (exigencia de autorización o licencia, inspección, supervisión de actividades). Pero, acto seguido, el mecanismo cognitivo de protección pasa a ser protegido de las posibles interferencias mediante otro mecanismo comunicativo/contrafáctico 25, Así, la actuación sin licencia 26 o la obstaculización de los procedimientos de inspección se definen como infracciones, a cuya comisión se asocian sanciones penales o administrativas; de este modo, el eje del sistema vuelve a ser la prevención comunicativa, eso sí, sustancialmente más alejada del momento de lesión 27, En teoría, sería posible introducir todavía en este momento nuevos mecanismos cognitivos de apoyo y, a su vez, otros refuerzos comunicativos de protección de los mismos. Sólo que llega un momento en el que parece difícil distanciarse un punto más de la lesión de bienes personales o patrimoniales 28. La "sociedad del riesgo" o "de la inseguridad" conduce, pues, inexorablemente al "Estado vigilante" o "Estado de la prevención" 29. 24 Sobre la idea de la "sociedad de la vigilancia", que hace hincapié, más bien, en la restricción de derechos derivada del acopio de datos relativos a la esfera personal y del control permanente que entidades públicas y privadas ejercen sobre los individuos, efr. LYON. El ojo electrónico. El auge de la sociedad de la vigilancia, Alborés (trad.), Madrid, 1995,passim. 25 Obsérvese el caso de la actuación clandestina en el tipo cualificado del delito contra el medio ambiente (art. 326), pero también en el tipo básico del delito urbanístico (art. 319) o en el tráfico con productos peligrosos (art. 359). Por tanto, no comparto la interpretación de RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 79, de que la prevención (entendida como policía administrativa) sustituye a la represión (en el sentido de intervención sancionadora): como es patente, lo que se produce al fin es una "protección represiva de la prevención policial". Con lo que todo gravita sobre la prevención contrafáctica (represión). 26 Un supuesto arquetípico es el de las situaciones de "banco de hecho" o actuaciones en el mercado crediticio sin autorización, que en otros países son constitutivas de delito, mientras que en España constituyen infracciones administrativas. 27 Así sucede con las infracciones por actuación sin autorización, que, o se interpretan como actuaciones sin disponer de los presupuestos materiales de la autorización, o se convierten en ilícitos formales, a los que resulta injustificado asociar una sanción penal de privación de libertad. 2R En realidad, ese todavía mayor alejamiento es posible. Concretamente, en los casos en los que el ejercicio de la función de inspección se delega en entidades privadas de colaboración, las cuales, a su vez, serían sometidas a inspección por la Administración, inspección que, a su vez, estaría protegida penalmente. Aludiendo al "control del control", dada la "doble condición de las entidades privadas que realizan tareas inspectoras como sujetos inspectores y sujetos vigilante, p. 157. inspeccionados», RIVERO ORTEGA, El ｅｾｴ｡､ｯ＠ 29 DENN1NGER, «Der Praventionsstaaf,>, Krit!, 1988, pp. 1 ss. Cfr., asimismo, BARATTA y WAG. NER, Risque, sécurité el démocratie, Déviance et Société, 1994, vol. 18, núm. 3, pp. 331 ss. y 332: «La société du risque entmine avec elle tEtat de prévention (Erhard Denninger). JI fau! souligner 314 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ y los procesos de privatización y de liberalización de la economía, en los que nos hallarnos inmersos, acentúan esta tendencia 30. En este contexto policial­preventivo, la barrera de intervención del Estado en las esferas jurídicas de los ciudadanos se adelanta de modo sustancial. En lo que aquí interesa, la intervención del Estado en la vida de las empresas se caracteriza por la progresiva generalización del "modelo de la inspección", que pasa a acompañar al "modelo del Derecho sancionador". Dicho modelo de la inspección, iniciado seguramente en el ámbito tributario 3\ se ha difundido con cierta rapidez en ámbitos _ corno el de las condiciones de trabajo y de seguridad social, la seguridad industrial y, ahora, el del medio ambiente, los riesgos laborales. El que denominarnos "modelo de la inspección" o "modelo de la vigilancia" tiene algunos rasgos definitorios muy característicos. En concreto, su esencia radica en que su puesta en funcionamiento (el inicio del procedimiento de inspección) ni siquiera requiere que concurran los presupuestos de hecho del peligro para un determinado "orden" fijado político­administrativamente (peligro en sentido policial). Así, por supuesto, es cierto que, constatada indiciaria mente la existencia de un peligro para el orden administrativo­policial, se inician las intervenciones preventivo­policiales orientadas a la adquisición de datos eventualmente relevantes 32_ Pero no es preciso que tal cosa se dé. Las intervenciones de inspección (supervisoras, de control) pueden ser puramente "rutinarias": en realidad, para iniciar una inspección no tiene por qué justificarse la existencia de inidicios concretos de peligro para el orden administrativo­policial 33. El procedimiento de inspección ­intensificando todavía más el principio rector que se expresa en el procedimiento sancionador de infracciones administrativas formales­ aparece entonces claramente presidido por un criterio "gerencial" en relación con los riesgos (Risikomanagement) 34. que l'Etat de prévention et de sécurité est caractérisé par la tendance a la production normative et par des mécanismes décisionnels qui se réorganisent sans cesse comme réaction a une situation d'état d'urgence structurel. Le danger qui en résulte, savoir la mise en place de limitations inacceptables des libertés civiles par un pouvoir incontro/é, par des agences étatíques de controle, est aussi un aspect central de la civi/isatíon du risque». lO RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 28: « ... la intensidad de la función inspectora está en función del reparto de responsabilidades entre el poder público y los sujetos privados: sí el poder público asume la prestación directa de numerosos servicios a los ciudadanos, es él mismo el responsable de su correcta ejecución, mientras que si es la sociedad, o la economía privada, la encargada de la realización de los servicios básicos para la comunidad, la necesidad de servicios administrativos de inspección es maY0T». 31 En el que uno de los hitos relevantes fue el representado por la Ley 31/1990, de 27 de noviembre, al crear la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. 32 Cfr. HANSEN, «Eine Wiederkehr des "Leviathan"? Starker Staat und neue Sicherheitsgesellschaft», KritJ, 1999, pp. 231 ss. y 244­245. l3 La mayor discrecionalidad (o espacio de apreciación) de la Administración en estos casos la advierte RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 99­100 Y 195­196, aludiendo, por lo demás, a los Planes de Inspección. 34 Ello da lugar a problemas adicionales en cuanto a la vigencia del principio de legalidad (mandato de determinación) en toda esta materia. l '\ HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 315 La distancia existente entre ese procedimiento de inspección, que puede incoarse de modo perfectamente rutinario, siguiendo criterios aleatorios u otros (actuariales) sobre la gestión de los riesgos, y los bienes jurídicos en última instancia merecedores de protección es enorme. Así, al menos pueden determinarse cuatro fases en el alejamiento progresivo con respecto a los objetos de protección: En la primera, la pretensión de evitación de la lesión de un interés personal o patrimonial da lugar a la descripción de conductas lesivas, concretaIl}ente peligrosas o incluso abstractamente peligrosas para los mismos. Este ha venido siendo el ámbito de la progresiva extensión del Derecho penal. En la segunda, se caracteriza el entorno típico de tales conductas peligrosas mediante la descripción de contextos en los que, genéricamente, se podrían producir los referidos comportamientos; a estos contextos se pueden reconducir buena parte de los denominados bienes colectivos. La lesión o puesta en peligro concreto e incluso abstracto de estos contextos típicos es, en ocasiones, objeto de protección administrativa y, de modo crecientemente importante, también de protección penal. En la tercera fase, se trata de establecer unos indicadores (indicios) de los que cabría derivar hipotéticamente la posible concurrencia de riesgos para uno de esos contextos típicos, ya por una acción aislada ya, en todo caso, por la acumulación de las conductas de quienes operan en un determinado sector de actividad. Dichos indicadores son los que suele establecer la normativa administrativa como presupuestos de la aplicación de aquellas de sus sanciones que no se hallan vinculadas a peligros reales (ni abstractos ni concretos), sino a peligros presuntos o formales 35. A esta situación de peligro formal o presunto podemos 35 A mi entender, es en este punto en el que se sitúa toda la tendencia del Derecho penal a tipificar las afectaciones de los llamados "bienes con función representativa". Aunque más adelante habrá que efectuar alguna consideración adicional al respecto, debe subrayarse ahora que la doctrina que trata de fundamentar su legitimidad admite explícitamente que en estos supuestos no es posible exigir la presencia en todo caso de una lesión ni de un peligro para el bien colectivo (bien representado), sino que tales lesiones y peligros sólo resultarían de una repetición o acumulación de conductas procedentes de sujetos diversos. De modo que lo lesionado es sólo el bien "representante", pero no puede dejar de suscitarse la pregunta acerca de qué bien es éste (que no es ni individual, ni colectivo). Cfr. sobre todo MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, Madrid, 1995, p. 25; ídem, «El bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria», Estudios penales y criminológicos XVIII, Santiago de Compostela, 1995, pp. 123 ss. y 169 ss.; ídem, Derecho penal económico. Parte General, Valencia, 1998, pp. 98 ss. Cfr. ya antes la exposición general de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, pp. 300 ss. Por tanto, la cuestión de la legitimidad de la protección de los bienes con función representativa no es otra que la de la legitimación de la represión de conductas, que ni lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos individuales ni colectivos. Algún sector de la doctrina parece querer distinguir entre lesión y puesta en peligro a propósito de la relación entre una conducta individual determinada (lesiva del bien representante) 316 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ denominarla también vulneración del "orden de policía" y a ella se conectan los procedimientos administrativos sancionadores de infracciones formales. La apreciación de indicios de que concurran algunos de tales indicadores permitiría a la Administración iniciar un procedimiento sancionador. Por fin, en la cualta fase, aunque no exista sospecha concreta alguna sobre la concurrencia de los referidos indicadores, se puede iniciar el procedimiento administrativo de inspección 36, Aun cuando el inicio de tal actividad de inspección requiere, obviamente, una habilitación legal, lo que está claro es que el cumplimiento del mandato de determinación en las habilitaciones para el inicio de intervenciones inspectoras resulta más que dudoso. La puesta en marcha del modelo de la inspección es, pues, mucho más discrecional que reglada. El "modelo de la inspección", el modelo de intervención más característico del Estado vigilante, tiene, pues, como característica esencial que la relación Estado-ciudadano (o, mejor, directamente, la injerencia del Estado en la esfera jurídica del ciudadano) se produce en un momento anterior, incluso al de la constatación de un riesgo concreto para el orden de policía. Orden de policía que, como se ha señalado, queda muy por encima del nivel del peligro abstracto para los bienes jurídicos personales o patrimoniales; e incluso por encima de los niveles de la lesión, puesta en peligro concreto y puesta en peligro abstracto para los bienes colectivos 37, Pero una característica no menos esencial del modelo es la pretensión de que la "relación de inspección" genere deberes de colaboy un bien colectivo. Sin embargo, debe subrayarse que lo que no puede lesionar, tampoco puede poner en peligro. Una acción puede calificarse como peligrosa para algo si y sólo si es, por sí sola, capaz de lesionarlo... 36 Carlos SUAREZ expuso, en la sesión de seminario en que se discutió este texto, que el legislador parte de que también en este nivel puede hablarse de un riesgo genérico para el orden de policía, en la medida en que hay empresas cuya actividad es, per se, un riesgo. Como se verá luego, comparto este punto de vista en su dimensión descriptiva, pero no en las consecuencias legitimadoras de la sanción penal de las conductas de obstaculización que de él pretenden derivarse. 37 Por todo ello, no comparto la tesis que, en este punto, sostiene DOL.C1NI, "Principi costituzionali e Diritto penale alle soglie del nuovo millenio», RlDPP, 1999, pp. 10 ss. Y 18. Este autor, en efecto, constata, como ya se hizo al inicio de este texto, que <<la presenza neU'ordinamento di attivita giuridicamente regolate, che rappresentano l'esercizio delle funzioni di enti o organi pubblici, e cresciuta negli ultimi decenni, e verosimilmente e destinata a crescere ulteriormente in futuro: il governo di processi economici sempre piil complessi ha comportato la creazione di nuovi enti e l'attribuzione di nuovi compiti di controllo a enti preesistenti, con frequente ricorso a la sanzione penale per reprimere comportamenti che impediscano o ostacolino l'esercizio di quelle funzioni». Pero, a continuación, sentencia que aquí "di null'altro si tratta ehe della tutela di nuovi beni, strulturalmente identica a beni classici, contro comportamenti dannosi o pericolosi». Añadiendo que la "gente per bene" (gente bien) no puede encontrar en la idea del delito como lesión de un bien jurídico una cobertura de sus pretensiones de librarse del impacto del Derecho penal. nistraciones a vehículos RIVERO ORTEGA, de 16 de julio, de es, para SOUBBI, polización por parte como modelo de la de la inspección HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 317 ración (no sólo pasiva, sino también activa) en el ciudadano que se ve integrado en ella. Así, dicho ciudadano no sólo se ve obligado a soportar (colaboración pasiva) que el proceso de obtención de datos implique injerencias en su esfera jurídica. También se ve obligado, supuestamente, a proporcionar él mismo los datos necesarios para la inspección (colaboración activa), mediante la entrega de documentos o actuaciones análogas. La infracción de los referidos deberes da lugar, por su parte, a la imposición de sanciones. Así, concluyendo provisionalmente lo anterior, nos encontramos en la siguiente situación: el ciudadano que no colabora activamente con la autoridad administrativa que ha decidido, sobre la base de criterios estadísticos, actuariales o sencillamente aleatorios, iniciar un determinado procedimiento de inspección, con el fin de hacer acopio de datos acerca de si existe la posibilidad de que concurran los indicadores expresivos de la lesión del "orden de policía", previo incluso a la constatación de peligro abstracto o concreto para bienes colectivos (y, a fortiori, para bienes individuales), es sancionado por ello. Ejemplo: la evitación de lesiones de bienes jurídicos personales en el trabajo, además de por la tipificación de las correspondientes conductas de peligro concreto o abstracto para los referidos bienes, pasa por la exigencia, desvinculada de cualquier situación, de que en la empresa existan determinados elementos de neutralización de eventuales riesgos. Esta exigencia constituye el "orden policial", cuyo cumplimiento en ocasiones verifican instituciones privadas (empresas de auditoría). Pues bien, si la Administración sospecha que una determinada empresa carece de uno de esos elementos de neutralización de eventuales riesgos, puede iniciar un procedimiento sancionatorio. Pero, aun sin sospecha concreta alguna, puede iniciar un procedimiento de inspección encaminado al control genérico de la posible concurrencia de alguno de esos elementos. En el marco de ese procedimiento 38 surge el deber de colaboración del ciudadano afectado, cuyo incumplimiento se sanciona, de entrada, administrativamente. 38 En este mismo marco, se suscita la pregunta de si la protección del procedimiento de inspección mediante la sanción de las conduetas obstaculizadoras -por activa o por ｰ｡ｳｩｶｾ＠ del mismo debería extenderse a la actuación de las empresas de auditoría administrativamente acreditadas o, en general, a aquellos casos en que la inspección ha sido delegada por las administraciones a entidades privadas (como es el caso, por ejemplo, de la inspección técnica de vehículos -ITV-). Sobre el fenómeno, cfr. extensamente ESTEVE PARDO, Técnica, pp. 106 ss.; RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 149 ss. Ambos con alusión al modelo de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria. La transferencia de funciones típicamente estatales a sujetos privados es, para SOUBBI, El delito, pp. 43 Y 95, una de las características del nuevo modelo, de monopolización por parte del Estado de ciertos bienes jurídicos: lo que aquí se ha caracterizado como modelo de la inspección. Por otro lado, sin embargo, ello abre, a su vez, la hipótesis de la inspección estatal de las entidades colaboradoras que realizan funciones de inspección. 318 III. JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ LA OBSTACULIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SUPERVISIÓN Y CONTROL ¿LESIONA UN BIEN JURÍDICO­PENAL O CONSTITUYE UN ILÍCITO DE MERA DESOBEDIENCIA? 39 Así pues, la introducción progresiva del modelo de la inspección ha conllevado la sanción administrativa del ciudadano que no colabora en un procedimiento de inspección que, eventualmente, podría conducir a la obtención de indicios de una eventual infracción formal (U otras más graves) por su parte, lo que conllevaría las correspondientes sanciones, pero que, también eventualmente, podría conducir a concluir que no existe el más mínimo indicio de infracción alguna. En esta línea, el modelo al que responde el arto 294 CP español supone un paso más en la línea de la protección del Estado vigilante: no es sólo que el modelo de la inspección se generalice; ni que se construyan deberes de colaboración de los ciudadanos sometidos a él, cuyo incumplimiento se sanciona administrativamente. Es que el incumplimiento de tales deberes pasa a sancionarse penalmente 40 y, además, con una pena que, alternativamente, puede ser de prisión 41. Así, un análisis de este modelo de tipificación debe ocuparse, al menos, de dos extremos. Por un lado, de determinar si acaso es posible fundamentar específicamente el merecimiento de protección penal del procedimiento administrativo de inspección o, en realidad, ha de valer aquí lo que se concluya de modo general a propósito de los delitos de desobediencia a la autoridad administrativa. Por otro lado, de determinar si puede sostenerse la imposición no sólo de un deber de no obstaculizar activamente (no realización de actos de organización: deber de tolerancia), sino también de un deber de colaborar activamente con la actuación inspectora al sujeto sometido a la misma. Desde luego, dicho procedimiento de inspección no es, todavía, un proce39 Diversos autores parten de que la actuación de vigilancia y control de las instituciones públicas en determinados sectores de la economía da lugar a una nueva tipología de bienes jurídicos: cfr. MARl!'lUCCI, «Gestione d'impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici», RIDPP, 1988, pp. 425 SS.; ALESSANDRI, en AAVV, Manuale dí Dírítto penale del/'impresa, Bologna, 1998, pp. 23 ss. Cfr. también PADOVANI. «Díritto penale della prevenzione e mercato finanziario», RlDPP, 1995, pp. 639 ss.; LA VILLA, <<Vigilanza bancaria, "moral suasion", sanzioni penali», Giur. Comm., 1,1987, p. 128. 40 Cfr. el desarrollo radical de la idea del ciudadano infractor de deberes con respecto al Estado en SCHAFFSTEIN, «Das Verbrechen a1s Pflichtverletzung", en Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, pp. 108 ss. 41 FORNASARI, II concetto di economía pubblica nel Dírítto penale, Milano, 1994, p. 154, explica la "receta" de este modelo de protección del siguiente modo: «Si costruisce un corpo normativo per la regolamentazione tecnico­amministratíva di un settore dell'attivita economica, talvolta delegandone il controllo ad un ente pubblico dí nuova creazione, e poi si incriminano con un'apposita norma di chiusura tutti quei comportamenti che pongono in pericolo non tanto un interesse sottostante quanto il corretto funzionamento dellistituzione amministrativa adibita al controllo o comunque I'effettiva attuazione della regolamentazione tecnico­amministrativa». el control adnrlnis. «L'attivita, in carattere specifico strumen tale legislatore ha una cadenza di El delito, pp. 75­76. HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 319 dimíento sancionatorio , ni administrativo, ni penal. Pero también es cierto que los datos obtenidos en el procedimiento de inspección podrán ser luego eventualmente utilizados contra el sujeto inspeccionado en un posterior procedimiento sancionatorio administrativo o en el procedimiento penal. La cuestión es, obviamente, la relativa a la incidencia en esta materia del principio nemo tenetur seipsum accusare o de la construcción dogmática de la inexigibilidad. En este punto debe subrayarse la "relativa" analogía de esta cuestión con el delito de desobediencia del art. 380 CP (que puede recibir, sin embargo, una pena inferior a la del art. 294 CP); y explicarse por qué, además, la pena de este último es más leve, cuando resulta que, en última instancia, en su caso son bienes personales los que están en juego. Este apartado y el siguiente tratan de examinar las dos cuestiones planteadas. Desde luego, nadie pone en tela de juicio que el fin último de la intervención inspectora es la protección de intereses individuales, incluso de derechos fundamentales 42. Pero, evidentemente, no es eso lo que procede debatir. Atendida la enorme distancia -ya puesta de relieve- existente entre el procedimiento de inspección como objeto de protección y los intereses individuales (personales o patrimoniales) o colectivos a los que sirve, que conduce a rechazar cualquier vínculo de peligrosidad, por remoto que éste fuera, entra la afectación a aquél y su repercusión sobre éstos, la discusión ha de centrarse específicamente en la actividad inspectora en sí misma. Así, procede decidir si el correcto funcionamiento de la supervisión o inspección estatal es, en sí mismo, un bien jurídico-penal 43, o, en otros términos, si la expectativa de que el funcionamiento de las mismas sea correcto es una norma que pertenece al núcleo de la identidad normativa de la sociedad actual. En la doctrina que trata de hacer compatible el tenor de preceptos como el del art. 294 con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, es común aludir a que en los mismos se protegen "bienes instrumentales" 44, aunque es, seguramente, más gráfica la alusión, que 42 Hasta aquí cabe aceptar, pues, las afirmaciones de RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 119 ss. 43 Como afirmaría, por ejemplo, FORNASARI, 1/ cancel/O, pp. 194 ss., a partir de entender la economía pública como intervención reguladora de los poderes públicos en el ámbito socioeeonómÍCo. 44 Cfr. la deseripción dc ALESSANDRI, en Manuale, pp. 20 SS., de la postura que considera el control administrativo (a través de la autorizaeión y la inspección) como un bien instrumental: «L'attivita, in sé lecita, per essere svolta debe conformarsi non solo a eriteri e parametri di earattere generale, ma anche alle prescrizioni dell'autorita amministrativa preposta aquello specifico settore, rispetto alla quale si impone normalmente un f1usso informativo, a sua voIta strumentale all'attivita di controllo». El propio ALEssANDRI (p. 23) subraya cómo ,dI reeente legislatore ha vistosamente aumentato la distanza con gli interessi in gioco, fino ad assumere una cadenza di tipo disciplinare». A estos "délits-obstacles" se refiere en tono crítico SGUBBI, El deUto, pp. 75-76. Cfr. asimismo, de modo general, MEI..CHI0NDA, «Mercato dei valori mobiliari 320 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ efectúan otros autores, a unos llamados "bienes jurídicos con función representativa". Esta teoría, que sectores doctrinales estiman aplicable, entre otros, al delito de defraudación tributaria o al cohecho, tiene, en efecto, un campo privilegiado de aplicación en delitos como el que nos ocupa. De ahí que uno de los ejemplos que se manejan sea el del delito de falso testimonio, en tanto que delito contra el procedimiento judicial de reconstrucción de la verdad y aplicación del Derecho 45. Aplicada al ámbito que aquí interesa, la idea, en última instancia, sería la siguiente. Se reconocería que, ciertamente, una obstaculización de un procedimiento de inspección o supervisión no lesiona ni pone en peligro concreto ni abstracto ningún bien jurídico-penal ni individual ni colectivo 46. Lo cual es evidente, puesto que ni siquiera pone en cuestión norma alguna de las que integran el orden administrativo-policial. Del mismo modo, sin embargo, se podría advertir que si todo el mundo obstaculizara sistemáticamente los procedimientos de inspección de modo tal que se bloqueara la potestad inspectora del Estado, el orden socio-económico se encontraría en peligro (pues existe el dato estadístico de que en no pocas inspecciones se advierten situaciones constitutivas de riesgos para el orden de policía). Así las cosas, la legitimación de un precepto como el del arto 294 requeriría introducir un elemento adicional de tensión en concepciones como las de los "bienes jurídicos" instrumentales espiritualizados o de los "bienes jurídicos" con contenido representativo. Como señala MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ: « ... la técnica de tipificación que se propone para tutelar aquellos bienes jurídicos inmateriales que se consideren dignos de protección penal es la de construir la figura típica sobre la base de un bien "intermedio" representante o con función representativa, que es el que ha de resultar inmediatamente lesionado (o, en su caso, puesto en concreto peligro) por el comportamiento típico individual, y sin que, por su parte, sea preciso acreditar esa efectiva lesividad (lesión o peligro concreto) para el bien inmaterial mediatamente protegido. Precisamente, la "abstracta peligrosidad" de la conducta típica para este bien media- e tutela penale dell'informazione societaria», Giur. Comm., 1986-4, pp. 611 ss. y 622 SS.; ídem, Mercato dei valori mobiliari (tutela penale del), Estratto dal volume XX delta Enciclopedia Giuridica, Roma, 1990. 45 Cfr. KINDHAUSER, Gefiihrdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefiihrdungsdelikte, Frankfurt, 1989, p. 310: estos delitos se caracterizarían porque «die gefahrlose Arbeit solcher lnstitutionen gesichert wird, die Aufgaben zum Wohle des einzelnen erfüllen». 46 En realidad, mi tesis es que muy pocas conductas individuales están en condiciones de lesionar o poner en peligro un bien jurídico colectivo que no se defina en términos inmateriales o simbólicos. Y aun muchos de estos últimos tampoco pueden ser puestos en peligro por conductas individuales aisladas. HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 321 to reside en la lesión (o puesta en concreto peligro) reiterada y generalizada del bien intermedio con función representativa» 47. De esta clara configuración del modelo que se propone resulta lo siguiente. En los delitos que afectan a los llamados bienes jurídicos con carácter representativo, la conducta individual no lesiona ni pone en peligro concreto ni tampoco en peligro abstracto-real el bien jurídico-penal 48 colectivo (por lo demás, inmaterial) 49. El peligro abstracto para un bien jurídico colectivo sólo resultaría, a lo sumo, de la acumulación (reiteración y generalización de conductas que afectaran al bien jurídico con carácter representativo) 50. Por ello, a mi entender, la teoría de los delitos contra bienes jurídicos con funciones representativas no es sino una metáfora de la incriminación de conductas que muestran una total ausencia de lesividad jurídico-penal 51: una metáfora de la incriminación de conductas que, en sí mismas, sólo ponen en cuestión un determinado orden de policía o, más aún, de puros ilícitos de desobediencia 52. En otras palabras, hablar del procedimiento de inspección como bien jurídico con función representativa del bien jurídico-penal "orden socioeconómico en sentido estricto" (intervención del Estado en la economía), no es sino reconocer que la conducta de obstaculización del procedimiento de inspección no crea peligro alguno para el referido En Estudios penales y criminológicos, XVIII, pp. 169-170. Partimos aquí de que el bien jurídico colectivo en cuestión tenga un indiscutido carácter penal, lo que también podría ser objeto de discusión. 49 Cfr. JAKOBS. «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», en sus Estudios de Derecho penal, Peñaranda, Suárez y Cancio (trads.), Madrid, 1997, pp. 293 S8., p. 310. JAKOB8 sitúa estos casos en lo que denomina hipótesis de responsabilidad por el peligro de un comportamiento futuro. En ellos, se exige al sujeto renunciar a un fragmento de su privacidad y permitir la comprobación pública del mismo. El ejemplo que pone es muy expresivo: «quien elabora productos alimenticios para el público comercio tiene que permitir que se controle si ello acaece con materiales aptos para el tráfico y en condiciones higiénicas». 50 Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 301 Y 338. Ya FlAN DACA y Musco, Dirilto penale PG, 1." ed., Bologna, 1985, p. 87, admitían que hay «beni collettivi o super-indivíduali, come I'ambiente o I'economía pubblica che, per la loro natura, possono essere danneggiati soltanto da condotte cumulative, vale a dire da molteplicí condotte che si ripetono nel tempo: ciD rende ímpossíibile provare che una singola condotta típica sia in concreto idonea, ad es., a compromettere I'integrita dell'ambiente ovvero a provocare uno squilibrio nella bilancia dei pagamenti e simili». Lo que no impide que sean partidarios de la sanción de tales conductas "de peligro abstracto" (esto es, no peligrosas realmente). Cfr., por lo demás, la descripción de MATA y MARTÍN, Bienes jurídicos intennedios y delitos de peligro, Granada, 1997, pp. 37 Y 64-65, Y su crítica en pp. 78 ss. 51 Cfr. RODRíGUEZ MONTA;<;¡ÉS, Delitos de peligro, p. 338: «En estos delitos (seil. aquellos con bien jurídico intermedio en función representativa), es legítima la punición de toda realización típica sin necesidad de constatar su peligrosidad en relación con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues formalmente estamos ante delitos de lesión de ese bien interpuesto "con función representativa". Sólo los "ataques mínimos" determinarán la atipicidad de la conducta, en virtud del principio de insignificancia», 52 Cfr. al rcspecto las consideraciones generales de CORCOY BID.o\SOW, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindíviduales, Valencia, 1999, pp. 215-216. 47 48 322 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ bien jurídico­penal. Con lo que el art. 294 CP no puede definirse, en ningún caso, como un delito contra el orden socio económico 53 Pues bien, cuando resulta que un determinado tipo delictivo incrimina conductas que ni siquiera crean, por sí mismas, un peligro abstracto para un bien jurídico colectivo de naturaleza inmaterial, resulta difícil caracterizarlo de otro modo que como delito de mera desobediencia 54, delito de infracción de un deber impuesto por la autoridad administrativa 55. Por lo demás, la cuestión llega a alcanzar casi una naturaleza tautológica. En efecto, admitido el parentesco -que no parece discutible- del arto 294 con el arto 380 y con el propio art. 556, tampoco parece posible negar que el delito de desobediencia a la autoridad es, precisamente, eso: un delito de desobediencia 56. La imposición de deberes de colaboración a los ciudadanos por parte de la Administración, cuya infracción se sanciona penalmente, tiene, desde luego, precedentes 57. Pero, sobre todo, tiene presente y futuro 58. En efecto, la creciente configuración legal de posiciones de garantía de intereses público-administrativos que recaen sobre los ciudadanos (en particular sobre los que ostentan determinadas posiciones económico-empresariales) es uno de los signos más carácterísticos de la evolución del Derecho penal y, a la vez, un aspecto clave para la interpretación del modelo de sociedad que está cristalizando 59. Por eso, no creo que se pueda afirmar, como hace FERNÁNDEZ TERUELO, Los delitos, p. 299, en crítica a quienes entienden que se trata de un delito de desobediencia (VALLE, MAR. TÍNEZ-PEREDA y QUERALT), que nos hallamos ante un delito de peligro abstracto para el interés general, que normalmente se concretará en el orden económico. 54 Un elemento que es inherente a otros tipos de configuración análoga a la del art. 294: así, al art. 380 y al tipo cualificado del art. 326 d). 55 A un deber de claridad y transparencia de las relaciones mercantiles en su relación con los órganos o entidades de inspección alude FARALDO CABANA, Los delitos societarios, Valencia, 2000, pp. 296-297. 56 GUIllERMO BENLLOCH, en su intervención en el seminario, puso de relieve, a este respecto, que la crítica a preceptos como el art. 294 CP presupone acoger un punto de vista, asimismo, crítico con respecto al delito de desobediencia. Lo que obviamente es así: si el modelo de delitos como el del art. 294 CP parte de la idea de que la actividad empresarial es un "riesgo permitido condicionado", el modelo del delito genérico de desobediencia parte de la idea, más general, de que la actividad individual cotidiana es, asimismo, un riesgo permitido "condicionado". A unos y otros preceptos subyace una concepción de las libertades como "libertades peligrosas". 57 De modo relativamente paralelo a los deberes de colaboración en el procedimiento de recaudación que la legislación tributaria impone, por ejemplo, a los empresarios, a quienes convierte en "retenedores", con deberes cuya infracción se sanciona penalmente. 5& Piénsese, por ejemplo, en materia de blanqueo de capitales, en los deberes impuestos a las entidades bancarias y otros sujetos (notarios, registradores, etc.) que intervienen en el tráfico jurídico-económico. A éstos se les impone, en virtud de leyes especiales, un deber especial de colaboración con la inspección, que se concreta en la denuncia de la aparente realización de determinadas operaciones que en la normativa administrativa aparecen como "indicadores" de la posible existencia de conductas sancionables. Ello, haciendo prevalecer el deber de colaboración sobre otros deberes profesionales, como el de secreto. 59 El criterio de David FELlP, expuesto en la sesión de seminario en que se discutió este texto, es que en este punto nos hallamos ante contrapartidas del proceso de liberalización que, en sí mismo, produce una disminución de la intervención administrativa sobre la economía. la obs,tacl1Iiz,ICÍÓlllj repressione ticamente, MOCCJA, Politica criminal y 1997, pp. 101 ss. Y HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 323 La figura clave de este modelo es la de un ciudadano al que se le transfieren funciones públicas, integrándolo en una institución sin que él haya realizado ni siquiera el acto limitado de organización consistente en la incorporación a la misma, siendo así que el incumplimiento de tales funciones le acarrea sanciones penales. 0, mejor, podría sostenerse que la "institución" es la propia actividad en sí misma considerada, de modo que la empresa, que se mueve en un espacio creciente mente liberalizado, se concibe como un "riesgo" per se, cuya caracterización como "permitido" se condiciona a que el empresario cumpla con determinados deberes de colaboración pasiva y activa con la Administración de control 60. Así, las ideas de "riesgo permitido condicionado" o la de "libertad peligrosa" son, seguramente, las que mejor explican esta evolución 61. En este punto, el modelo descrito en el arto 294 sólo muestra la peculiaridad adicional, ya reseñada, de que el deber se le imponga a un sujeto sometido a inspección. Concretamente, atribuye al ciudadano deberes de colaboración con la Administración (funciones públicas) cuyo cumplimiento redunda o puede redundar de modo directo en perjuicio de sus propios intereses. Así, le obliga a colaborar contra sí mismo, por un lado, mediante el cumplimiento de deberes de tolerancia: soportar la actuación supervisora; y, por otro lado, mediante el cumplimiento de deberes de acción: contribuir positivamente a tal actuación (por ejemplo, suministrando información). A partir de esta estructura, el Estado, mediante ley ordinaria, y la Administración, por la vía de los reglamentos de desarrollo, sometiendo un creciente número de sectores de actividad a supervisión administrativa, puede ir fijando unilateralmente la extensión del tipo. En todo caso, los apuntes efectuados ponen de relieve cómo el arto 294 CP parece el paradigma de un modelo futuro de configuración de la legislación penal, extremadamente formalista 62 y accesorio del 6() Esta idea se advierte en el hecho de que nos hallemos ante un delito especial. Así, la obstaculización de la actividad de control por terceros distintos de los administradores de la entidad sujeta a supervisión (extranei) no es punible. 61 Aunque esto suscita la cuestión de si acaso ha de poder sancionarse penal mente el incumplimiento de algunas de las condiciones formales de la "libertad" (riesgo permitido), más allá del mal uso de la misma. 02 Cfr. FORNASARl, JI concetto, p. 147, aludiendo a cómo el Estado asume el monopolio de determinados bienes jurídicos: « ... nei Settori che lo Stato sottopone ad una disciplina dirigistica, i beni giuridici che sono oggetto di regolamentazione subiscono un procedimento di monopolízzazione, owero di esproprio degli originali titolari. Lo Stato social e interviene cioe per soddisfare interessi che possono essere nuovi o rappressentare la specificazione di beni giuridici tradizionali, li sottopone ad una minuta regolamentazione e poi appronta la tutela penale al rispetto delle regole di disciplina piií che alla repressione delle condotte direttamente volte alla lesione del bene». Sobre el fenómeno, críticamente, MOCCIA, «De la tutela de bienes a la tutela de funciones», SILVA SÁf'¡CHEZ (ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Ragués (trad.), Barcelona, 1997, pp. 101 ss. y 123.; SOUBBl, El delito, pp. 63 ss. 324 JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ Derecho administrativo hasta el punto de que sus procedimientos pasan a ser el objeto de protección. Ello, ciertamente, no supone sino una intensificación de las tendencias ya ahora manifiestas. Pero se trata de una intensificación notable: un legislador que entiende que existe una posición institucional del ciudadano como colaborador de la Administración de vigilancia incluso en los procedimientos inspectores de que es objeto y que, además, dicha posición pertenece al "núcleo de la identidad normativa de la sociedad", debiendo ser protegida mediante sanciones penales, tiene un concepto muy preciso sobre la relación entre persona y Estado 63. Ello no parece posible desmentirlo ni siquiera aludiendo a que la colaboración con los procedimientos de inspección constituye un elemento integrante de la permisión (administrativa) del riesgo general representado por la actividad de la empresa 64. Pues, incluso siendo así en tal caso, la respuesta adecuada parece que habría de ser la revocación administrativa de la autorización de dicha actividad 65; no una pena privativa de libertad. IV. LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO NEMO TENETUR SEIPSUM ACCUSARE y DE LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD SOBRE EL ART. 294 La legislación administrativa parte, ciertamente, de que el ciudadano sujeto a inspección tiene deberes de colaboración, no sólo pasiva, sino también activa, con la Administración 66, en la medida en que éstos vengan establecidos por ley. Sentado, pues, que el inspeccionado se convierte, de este modo, en garante del buen fin de la inspección, 63 Cfr. K. GOl'iTHER, «De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber ¿un "cambio de paradigma" en el Derecho penal?», en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), La insostenible situación del Derecho penal (ed. esp. a cargo del Área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra), Granada, 2000, pp. 489 ss., y 504: «Ya no es la mera omisión de injerirse en esferas ajenas de libertad la que libera al ciudadano del Derecho penal, sino sólo el actuar positivo. que se ocupa de cumplir correctamente el propio deber de organizarse para un comportamiento minimizador del riesgo. Sólo bajo el reconocimiento de este deber puede permitirse todavía la libertad: "La libertad que se ejerce a través de la posesión de determmados círculos de organización potencialmente peligrosos a menudo no podría ser admitida en absoluto, si no se conectaran a la vez a esta posesión determinados deberes de evitación de peligros (idea material de la autorización condicionada)"». Y, en efecto, se podría afirmar que la imposición de esos deberes de tolerancia y colaboración constituye la contrapartida de la autorización para la realización de actividades que, de por sí, constituyen un riesgo: la aceptación del deber sería, entonces, uno de los elementos de la permisión del riesgo. Aludiendo a la existencia de áreas de "licitud condicionada" (al respeto de las prescripciones dictadas por el orden normativo de reglamentación dirigista del bien), SGUBBl, El delito, p. 59. 64 RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 65, citando a MOSBAUER. 65 Idea ésta que se recoge desde luego en el propio art. 294, al establecerse la posible aplicación de las consecuencias accesorias previstas en el arto 129. 66 Art. 39.1 de la Ley 30/1992. HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 325 la cuestión se centra en determinar cuáles son los posibles límites del referido deber 67. 1 t En primer lugar, como ya se ha señalado antes, debe considerarse la posible incidencia del derecho fundamental a no declarar contra uno mismo; lo que presupondría admitir que éste tiene vigencia más allá del proceso penal, esto es, en la tipificación de delitos o, al menos, en la aplicación de la teoría del delito 68. De aceptarse esto, podría discutirse de entrada la propia conformidad con la Constitución de las interpretaciones del art. 294 que incluyeran en su tenor literal situaciones de hecho en las que la conducta del agente no supusiera sino negarse a dec1arar contra él mismo; y, en todo caso, los supuestos de realización del tipo del art. 294 a los que alcanzara el principio nemo tenetur... estarían justificados por el ejercicio de un derecho. En segundo lugar, los casos subsumibles en el tenor literal del art. 294 CP a los que, eventualmente, no alcanzara la cobertura del referido principio, todavía podrían quedar impunes en aplicación de la doctrina del autoencubrimiento impune por inexigibilidad de un comportamiento distinto 69. (,7 RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 181, que rechaza la existencia de un deber genérico y absoluto de colaboración, sí admite la existencia de deberes concretos como los de permitir el acceso o tener determinada información a disposición de la Autoridad. A la vez, sin embargo, entiende que debe acogerse el límite representado por el derecho a no declarar contra uno mismo (pp. 168 ss.). Sobre el valor probatorio de las actas de la inspección, cfr. ídem, pp. 209 ss. 68 Sobre la incidencia del principio nema tenetur... fuera del ámbito procesal, esto es, en el Derecho penal sustantivo, cfr. SCHNEIDER, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips, Berlin, 1991, pp. 27 ss., con referencias. En Italia, ZANOTl1, «Nemo tenetur se detegere: profili sostanziali», RIDPP, 1989, pp. 174 ss., ZUCCALÁ, «Le falsi comunicazioni sociali. Problemi antichi e nuovi», RTDPE, 1989, p. 753. En contra, FOFFANI, (,Lotta alla corruzione e rapporti con la disciplina penale societaria», RTDPE, 1994, p. 961; FORNASARI, JI principio dí ínesígibilitií nel díritto pena/e, Padova, 1990, pp. 355 ss., nota 73, así como la Jurisprudencia italiana mayoritaria. Cfr. otras referencias en PERI:-¡I, «Ai margini dell'esigibilita: nemo tenetur se detegere e false comunicazioni sociali», RIDPP, 1999, pp. 538 ss. De todas maneras, parece que todos estos trabajos se centran en el delito de falsas comunicaciones sociales y no en el tema de los procedimientos de inspección, donde ya se trata de la relación entre el ciudadano y el Estado. No se trata, pues, de si el autoencubrimiento debe ser siempre impune, incluso por la vía de la comisión de falsedades, sino de si en un procedimiento de inspección uno puede abstenerse de colaborar, sin que dicha falta de colaboración pueda tipificarse como delito. En el sentido de que el derecho de defensa no comprende la comisión de falsedades ni en general la comisión de delitos para evitar el descubrimiento del anterior, sino sólo proteger el silencio del imputado «(o del futuro imputato) o garantire la non acquisizione a titolo di prova nel processo penale di quelle comunicazioni sociali che fossero ritenute equiparabili ad autoincriminazioni», PERINr, RIDPP, 1999, p. 548. En este sentido, se menciona que los delitos típicos en cuanto a su posible inclusión en el ámbito de la inexigibilidad son los delitos contra la administración de justicia (p. 568). Por eso yo me inclino en general por admitirlo en delitos contra el procedimiento, uno de los cuales sería el relativo al procedimiento de inspección. 69 Cfr., a propósito de la comisión de una omisión de socorro por parte de quien trata de sustraerse a la persecución policial, SILVA SÁNCHEZ., «Problemas del tipo de omisión de socorro», ADPCP, 1988, pp. 561 SS.; de modo general, MAQUEDA ABREU, «Exigibilidad y derecho a no declararse culpable», ADPCP, 1991, pp. 25 ss. Y34 ss. JESÚS­MARÍA SILVA SÁNCHEZ 326 En Italia, según alcanzo a ver, la discusión ha versado básicamente sobre el delito de falsedad en las comunicaciones sociales (art. 2.621 del Código Civil italiano). En este punto, las opiniones parecen divergentes. Con todo, la tesis mayoritaria se inclina por la irrelevancia del principio nemo tenetur se detegere en el ámbito sustantivo, tanto en su fundamentación a partir del derecho de defensa, como en la que lo basaría en la inexigibilidad. La idea central es que existe un deber de conservar la documentación contable, aunque ello implique conservar las pruebas de su delito y, con ello, autoacusarse; en otras palabras, se indica que el derecho de defensa no puede distorsionarse hasta el punto de conformar un salvoconducto para delinquir 70. Sólo una postura minoritaria, aunque con apoyo en ciertas respluciones de la Corte di Cassazione, defiende la postura contraria: «E innegabile che, allo stato, nel nostro ordinamento giuridico sussiste una prevalente dimensione processuale dell'area di impunita espressa dal principio nemo tenetur se detegere, cio nonostante, e altresl innegabile che il sistema positivo provveda ad escludere la punibilita di condotte che impediscano l'instaurazione del processo, e non solo di quelle che si manifestino durante lo svolgimento di questo» 71. En España, el criterio del Tribunal Constitucional parece ser el de estimar que en este ámbito no tiene incigencia el derecho fundamental a no declarar contra uno mismo 72. Ultimamente, este planteamiento se ha reiterado en la STC Pleno 161/1997, de 2 de octubre (ponente: Viver Pi-Sunyer), sobre la constitucionalidad del art. 380 CP, relativo al delito de desobediencia por la negativa al sometimiento a las pruebas de alcoholemia 73. Según el Alto Tribunal, «el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra uno mismo y a no declararse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE» 74. Cfr. la descripción en PER1NI, RIDPP, 1999, passim, pp. 584-585 en la conclusión. F. FOGLlA MANZILLO, «"Nemo tenetur se detegere"; un limite all'applicazione del reato di falso in bilando», RTDPE, pp.237 ss. y 262. 72 O de otros, como la intimidad. Así, la STC 110/1984, de 26 de noviembre, que señala que no vulnera la intimidad la exigencia de la Inspección Tributaria de aportar las certificaciones relativas a las operaciones activas y pasivas de las cuentas abiertas en determinados establecimientos de crédito. Cfr., sin embargo, el tenor de la STEDH de 25 de febrero de 1993, según la cual no puede sancionarse por no aportar una documentación exigida por la administración aduanera, que constituía la prueba de infracciones. 73 Recogiendo una doctrina del propio Tribunal ya plasmada en las SSTC 103 y 107/1985. 74 En sentido contrario se pronuncia el voto particular del magistrado Ruiz Vadillo, al que se adhiere el magistrado García-Mon y González Reguera!. Éstos señalan que con ello, en la práctica, se le impone al acusado «la carga de colaborar con la acusación para el des70 71 HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 327 Una de las manifestaciones fundamentales de este punto de vista sigue siendo todavía hoy, según creo, la STC Pleno 76/1990, de 26 de abril (ponente: Leguina Villa). A juicio del Tribunal Constitucional, con el que se oponía al criterio de la Sala 3. a del Tribunal Supremo 75, lo correcto es lo siguiente: «Los documentos contables son elementos acreditativos de la situación económica y financiera del contribuyente; situación que es preciso exhibir para hacer posible el cumplimiento de la obligación tributaria y su posterior inspección, sin que pueda considerarse la aportación o exhibición de esos documentos contables como una colaboración equiparable a la "declaración" comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE [...] cuando el contribuyente aporta o exhibe los documentos contables pertinentes no está haciendo una manifestación de voluntad ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad. Se impone aquí de nuevo la prudencia frente a intentos apresurados de trasladar mecánicamente garantías y conceptos propios del orden penal a actuaciones y procedimientos administrativos distintos y alejados del mismo, como es, en este caso, el de gestión tributaria». De hecho, la citada doctrina prácticamente reduce el contenido de tal principio a la proscripción de la compulsión al testimonio contra uno mismo, dejando fuera la «prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro y, con ello, buena parte valor incriminatorio contra el así ｣ｯｭｾ･ｬｩ､ﾻ＠ del significado garantista del principio 6. Sin embargo, lo cierto es que, a partir del valor de prueba preconstituida que para el proceso penal y el contencioso-administrativo tienen las actuaciones de la administración supervisora, resulta difícil que la exigencia de aportar una documentación directamente incriminatoria (paradigma de la colaboración activa) no vulnere el principio nemo tenetur. Lo que ocurre, sin más, es que la hipertrofia del valor "seguridad" en el Estado de la prevención cubrimiento de la verdad en términos incompatibles con la libertad del ejercicio del derecho de defensa». Ya antes, cfr. la extensa crítica a la línea de razonamiento en que se enmarca la sentencia que efectúa, MAQUEDA ABREu,ADPCP, 1991, pp. 35 ss. 75 El Tribunal Supremo entendía, según recoge la propia sentencia del TC, que desde luego los terceros no contribuyentes tienen deber de colaboración con la Administración tributaria, salvo en 10 que venga cubierto por el secreto profesional. En cambio, los contribuyentes tienen, asimismo, un deber de colaboración, que encuentra un límite en el derecho a no autoinculparse. 76 Así, la STC 16l/1997, por un lado, declara que las «garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio». Pero, con base en esa declaración, excluye del ámbito del principio no sólo la sustracción a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba. sino también la no contribución a actividades o diligencias. 328 JESÚS­MARÍA SILVA sÁNCHEZ tiene un efecto considerablemente restrictivo sobre las libertades individuales 77. En todo caso, una visión del Derecho en su conjunto que tenga en cuenta la gradualización de las garantías en función de la gravedad de las sanciones, debería también atribuir un contenido diverso al principio nemo tenetur en el ámbito de los procedimientos administrativos y en el ámbito de los procedimientos penales, sobre todo cuando la pena que amenaza es una pena privativa de libertad. En este último caso, la vigencia del principio debería ser mucho más intensa, de modo que incluso sus afectaciones indirectas quedaran proscritas. Ciertamente, puede discutirse si otras situaciones, en las que lo decisivo es la tolerancia pasiva, como cuando se trata de permitir el acceso al domicilio, o de no impedir las actuaciones de inspección, habrían de quedar subsumidas en el ámbito de vigencia del principio 78. Pero en tal caso 79, y más aún en el de la obstaculización activa, debe considerarse su análisis desde el punto de vista de la doctrina del autoencubrimiento impune por inexigibilidad. En el caso español, la Jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales provinciales se ha centrado, precisamente, en dos grupos delictivos a la hora de construir su teoría del autoencubrimiento impune: los delitos de falsedad 80 y los delitos de desobediencia 81. 77 Ello se advierte en la STC 161/1997, que subraya la "función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la óptica del ciudadano y como contrapartida de la propia permisión del riesgo circulatorio, ésta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagación y control y de colaborar con su práctica». Añadiendo que "de ahí que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos. sometan a quienes quieran desarrollarla a eontroles preventivos llevados a cabo por las Administraciones públicas y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger». 7B La tesis de que la distinción entre tolerancia (passive Duldung) y colaboración activa (aktive Mitwirkung) no contribuye a la concreción del principio nemo tenetur se sostiene últimamente por parte de Basen, Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht, Berlin, 1998, pp. 285 ss. 79 La opción de considerar que, por ejemplo, el someterse a determinadas pruebas, aunque no constituya una «deelaración contra uno mismo» en términos constitucionales, sí pueda ser un acto inexigible, parece haber quedado al margen de la discusión doctrinal hasta el momento. Cfr., por ejemplo, JUANATEY DORADO, «Sobre el control de alcoholemia. Comentario a la STC de 2 de octubre de 1997», Actualidad penal, núm. 24/2000, pp. 519 ss., 528-529. 80 Cfr., por ejemplo, la STS de 17 de noviembre 1993 (ponente: Martín Canivell), en un caso de falsificación de plaea de matrícula, al cubrir el acusado la placa de matrícula de su automóvil para evitar ser identificado, lo que se califica de autoeneubrimiento impune. Asimismo, la consideración de las falsedades en un atestado policial como acto de autoencubrimiento impune en la STS de 11 de enero de 1999 (ponente: García Ancos) (caso UCIFA: pago con parte de la droga decomisada a confidentes de la policía). Concretamente, se alude al «principio general de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni a autoinculparse, y una evidente HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN" 329 En efecto, aun aceptado el punto de vista mayoritario y restrictivo en cuanto a la admisión del autoencubrimiento impune, lo cierto es que incluso éste parece admitir que una excepción a la general punibilidad del autoencubrimiento producido mediante la comisión de un nuevo delito son los actos realizados directamente contra el procedimiento judicial 82. Así, es sabido que el Código Penal tipifica las conductas de quienes obstaculizan el normal desarrollo de los procesos judiciales, en particular del procedimiento penal. Se trata aquí de normas de flanqueo que tratan de contribuir a la protección de los bienes jurídicos primarios, elevando el proceso de aplicación de las normas secundarias a la condición de bien penalmente protegible. Tales conductas no son, sin embargo, conductas del imputado, sino de terceros. La cuestión es si esta regla, del procedimiento judicial, debe extenderse también al procedimiento administrativo y, en lo que aquí interesa, precisamente, al procedimiento administrativo de inspección. Mi opinión, basada en un elemental razonamiento a fortiori, es que sí. Por tanto, aun no aceptándose la incidencia del principio nemo tenetur... en la situación típica que describe el art. 294 CP, parece que una aplicación del principio de inexigibilidad en sus términos tradicionales habría de conducir siempre a la exención de responsabilidad penal de los autores del hecho. Ello, aunque ciertamente la conclusión resultaría paradójica, si es que no absurda: en efecto, con lo anterior se bloquearía la sanción por el art. 294 de quienes hubieren cometido un delito previo que quisieran encubrir. En cambio, serían inexorablemente sancionados los que hubieran negado o impedido la actividad supervisora "sin ningún motivo"; es decir, por pura desobediencia. autoinculpación hubiera supuesto el reseñar en los documentos de referencia la totalidad de la droga». 81 Cfr. SAP de Valladolid de 26 de septiembre de 1996 (ponente: San MilIán Martín), con referencias jurisprudenciales, indicando que la fuga de presuntos delincuentes en trance de ser detenidos por la fuerza pública no integra el delito de desobediencia, debiendo ser calificada de "autoencubrimiento impune". También SAP de Málaga de 19 de enero de 2000 (ponente: Torres Vela). En especial AAP de Barcelona (resolviendo un recurso de queja) de 27 de octubre de 1999 (ponente: Assalit Vives): un Juez de Instrucción no puede requerir al imputado para que aporte determinados documentos que pueden serie perjudiciales, bajo apercibimiento de la comisión de un delito de desobediencia. En esta línea se propone una interpretación del art. 575 LECr que excluya los supuestos en los que la aportación de documentos sería, en la práctica, constitutiva de una autoinculpación. La reciente STS de 27 de septiembre de 2000 (ponente: García-Calvo) confirma que «en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles, la doctrina de esta Sala viene admitiendo limitadamente el principio de autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibiJidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de peligro) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (SSTS de 28 de enero de 1982,14 de abril de 1991, 12 de diciembre de 1992)>>. 62 Cfr., por todos, SCHNEIDER, Grnnd und Grenzen, pp. 378 SS., quien se centra, en términos muy próximos a la construcción del Tribunal Supremo español, en las conductas de "huida" y "mentira", 330 JESÚS­MARÍA SILVA sÁNCHEZ Ahora bien, no desconozco que el principio de inexigibilidad tiene una configuración radicalmente normativa. Por tanto, en la determinación de su alcance son básicas las decisiones que se tomen acerca de la distribución de cargas entre individuo y sociedad, entre libertad y seguridad. La propia hipertrofia de la noción de seguridad que es característica del Estado de la prevención conducirá previsiblemente a que la incidencia del principio de inexigibilidad en los delitos de protección de la actividad supervisora de la Administración se reduzca al mínimo 83. BIBLIOGRAFÍA ALESSANDRI, en AAVV, Manuale di Diritto penale dell'impresa, Bologna, 1998. ALESSANDRI, en PEDRAZZI, ALESSANDRI, FOFFANI, SEMINARA y SPAGNOLO, Manuale di Diritto penale dell'impresa, Bologna, 1998. BARATIA, WAGNER y RISQUE, «Sécurité et démocratie», Déviance et Société, 1994, vol. 18, núm. 3. BECK y BECK GERNSHEIM (Hrsg.), Riskante Freiheiten Zur fndividualisierung von Lebensfonnen in der Modeme, Frankfurt, 1994. BOSCH, Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht, Berlin, 1998. 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