SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, “Hacia el derecho penal del ´Estado
de la prevención´. La protección penal de las agencias
administrativas de control en la evolución de la política
criminal” en ¿Libertad económica o fraudes punibles?
Riesgos
penalmente
relevantes
e
irrelevantes
en
la
actividad económico-empresarial, Jesús-María Silva Sánchez
(dir.), pp. 307-332, Madrid-Barcelona, 2003.
¿LIBERTAD ECONÓMICA
O FRAUDES PUNIBLES?
Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes
en la actividad económico-empresarial
AUTORES
Castiñeira Palou, María Teresa
González Guerra, Carlos M.
Íñigo Corroza, Elena
Pastor Muñoz, Nuria
Ragués i Valles, Ramon
Robles Planas, Ricardo
Ruiz de Erenchun Arteche, Eduardo
SánchezOstíz Gutiérrez, Pablo
Silva Sánchez, JesúsMaría
MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS y SOCIALES, S. A.
MADRID
2003
BARCEWNA
§
A
AC
ACR
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del
«Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial
de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y
el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler
o préstamo públicos.
© María Teresa Castiñeira Palou, Carlos M. González Guerra, Elena Íñigo Corroza,
Nuria Pastor Muñoz, Ramon Ragués i Valles, Ricardo Robles Planas, Eduardo
Ruiz de Erenchun Archete, Pablo SánchezOstiz Gutiérrez y JesúsMaría Silva
Sánchez
© MARCIALPONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A
San Sote ro, 6 28037 MADRID
11' 91 3043303
ISBN: 8497680766
Depósito legal: M. 43.8402003
Diseño de cubierta: Manuel Estrada. Diseño gráfico
Fotocomposición: INFoRTEx, S. L.
Impresión: CWSASORCOYEN, S. L.
Polígono Igarsa. Paracuellos de Jarama (Madrid)
MADRID, 2003
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CP
CP73
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Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, texto refundido
de la Ley General Presupuestaria
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Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las
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HACIA EL DERECHO PENAL
DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
La protección penal de las agencias administrativas
de control en la evolución de la política criminal
JesúsMaría SILVA SÁNCHEZ
SUMARIO: L EL PUNTO DE PARTIDA.H. SANCIONES PENALES, PREVENCIÓN E "INSEGURIDAD" EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.-IIl. LA
OBSTACULIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE
SUPERVISIÓN Y CONTROL ¿LESIONA UN BIEN JURÍDICO-PENAL O
CONSTITUYE UN ILÍCITO DE MERA DESOBEDIENCIA?-IV. LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO NEMO TENETUR SEIPSUM ACCUSARE Y DE
LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILlDAD SOBRE EL ART. 294.
1.
EL PUNTO DE PARTIDA
El art. 294 CP español señala lo siguiente: «Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o
en fonnación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión
administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos
o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de
prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses» 1.
j Cfr. sobre este delito, de modo general, la detallada monografía de MARTíNEZ RUlZ,
La tutela jurídico-penal de las potestades administrativas de supelVisión e inspección de los mercados
financieros, Madrid, 2001.
JESÚSMARÍA SILV A SÁNCHEZ
308
La doctrina española ha sostenido, en general, que el tipo delictivo
sólo se aplica a sociedades sometidas a determinados órganos específicos de control, en razón de la peculiaridad de su actividad en el
ámbito financiero; así, en concreto, se alude a las entidades de crédito,
a las que operan en el mercado de valores o a las pertenecientes al
ámbito de los seguros 2. Para fundamentarlo, se aducen bien razones
vinculadas a la literalidad del término "supervisión" o bien razones
político-jurídicas, relativas al especial significado e importancia que
tienen las empresas o mercados para los que se establece un órgano
específico de control como el Banco de España, la Comisión Nacional
del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros.
Expresado de otro modo, siempre según la doctrina dominante,
el precepto se aplicaría a los referidos casos de relaciones de sujeción
especial matizadas y no, en cambio, a otras, como tampoco alcanzaría
a las relaciones de sujeción general 3, derivadas del ejercicio genérico
de las funciones de policía administrativa. Concretamente, no sería
aplicable a las empresas sometidas a procedimientos administrativos
de inspección de carácter común (seguridad industrial, riesgos laborales, medio ambiente, tributos, etc.). Sentado ello, la misma doctrina
no contempla como especial dificultad el que la letra del texto legal
deba conducir a distinguir dos situaciones: la de la empresa "sometida"
y la "que actúe en mercados sujetos": así, la primera alternativa comprendería la obstaculización de la supervisión del Banco de España y de la Dirección General de Seguros, y la segunda, de las obstrucciones a la labor supervisora de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores 4.
Ahora bien, pese a la aparente claridad de esta interpretación
ampliamente dominante, lo cierto es que se suscitan dudas en cuanto
a la circunscripción de casos practicada. En primer lugar, desde el
punto de vista gramatical, es evidente que hay determinados ámbitos
de actividad más allá de los mencionados en los que no resulta contrario
a la letra de la ley hablar de "mercados sujetos a supervisión administrativa". En efecto, los "entes de supervisión con funciones inspectoras" o autoridades administrativas independientes 5 en absoluto se
reducen a los tres sectores de referencia. Por el contrario, se dan en
MARTINEZ RUlZ, La tutela jurídico-penal, pp. 21 SS., 95 ss. y 165 ss.
Cfr., por ejemplo. FERNÁNDEZ TERUELO, Los delitos societarios en el Código Penal español,
Madrid, 1998, pp. 286 SS., quien, sin embargo, alude también a otras entidades, además de
a las de seguros, las que operan en el mercado de valores y las de crédito. De entre ellas,
destaca que se refiera a las entidades prestatarias de servicios de telecomunicaciones (Ley 32/1992,
de 3 de diciembre, que modifica la Ley de 18 de diciembre de 1987, de Ordenación de las
Telecomunicaciones).
4 Cfr., sin embargo, SÁ:>ICHEZ ÁLVAREZ, Los delitos societarios, Pamplona, 1996, p. 200.
5 Cfr. E5TEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el
Derecho ambiental, Barcelona, 1998, pp. 62 SS.; RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante. Consideraciones jurídica sobre la }Unción inspectora de la Administración, Madrid, 2000, pp. 142 ss., con
2
3
EIRANOV A ENCINAS,
1998, pp. 203-204.
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
309
otros muchos: así, por ejemplo, cabe hablar del Consejo de Seguridad
Nuclear 6, la Comisión Nacional de Energía 7, la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones 8; etc. 9.
En segundo lugar, la restricción que propone la postura mayoritaria
tampoco puede fundamentarse en términos sistemáticos. Ciertamente,
existe unanimidad en entender que el delito del arto 294 no es un
delito societario, de modo que nada puede derivarse de su ubicación
en el capítulo correspondiente a tales delitos. En cuanto a la genérica
caracterización del delito entre los que son "patrimoniales o contra
el orden socioeconómico", evidentemente no excluye la posibilidad
de integrar en el precepto esos otros casos mencionados. Por fin, desde
un punto de vista teleológico, tampoco tiene sentido discriminar las
referidas supervisiones del Banco de España o la CNMV de otras como
las que hemos aludido; al contrario, el objeto de la supervisión de
esos otros entes tiene la misma trascendencia políticojurídica.
Algún autor, que alude a la posibilidad de que la actividad de ciertos de los mencionados entes pueda integrar el ámbito típico del
art. 294 CP, acaba apostando por la exclusión de la misma del referido
artículo y remitiendo las obstaculizaciones que se produzcan en el ámbito de actividad de aquéllos al delito genérico de desobediencia 10. Sin
embargo, puestos a proteger la actividad de supervisión, no se entiende
por qué las obstaculizaciones de las inspecciones del Consejo de Seguridad Nuclear o de la Comisión Nacional de Energía habrían de ser
sometidas a una pena inferior a las relativas a las inspecciones de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, si es que estamos hablando de riesgos que, en última instancia, habrían de repercutir sobre
intereses individuales.
Por lo demás, tal toma de postura últimamente referida resulta
muy expresiva. En efecto, la misma pone de relieve el problema político-criminal general que -mucho más allá del debate sobre las interpretaciones plausibles del art. 294-- se suscita en este ámbito. Se trata,
en definitiva, de determinar si la obstaculización de los procedimientos
de inspección -de órganos específicos o generales-, aun no siendo
punible sobre la base del art. 294, pudiera ser sancionada no sólo admireferencias; NAVAJAS REBOLLAR, La nueva administración instrumental, Madrid, 2000, pp. 141 SS.,
asimismo con referencias.
6 Cfr. Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear.
7 Cfr. Ley 34/1998, de 7 de octubre, reguladora del Sector de Hidrocarburos.
8 Cfr. Ley 1211997, de 24 de abril.
9 Cfr., por ejemplo, la Ley 11/2001, de 5 de julio. por la que se crea la Agencia Española
de Seguridad Alimentaria.
10 Cfr. GARcíA DE Er;TERRíA, Los delitos societarios. Un enfoque mercantil, Madrid, 1996,
pp. 87-88, argumentando que el scntido natural del precepto dcbe llevar a circunscribirlo al
mercado financiero. Coincidiendo en la conclusión, aunque con una argumentación distinta,
E1RANOVA ENCINAS, La responsabilidad penal en el ámbito de las sociedades mercantiles, Madrid,
1998, pp. 203-204.
310
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
nistrativamente, sino también penalmente (por el delito común de
desobediencia a funcionario público del art. 556 CP).
En todo caso, las páginas que siguen no tienen por objeto la interpretación del arto 294 CP. Más bien pretenden enmarcar este precepto
(cuyo contenido es similar al de otros muchos, en general más amplios,
del Derecho comparado) en un modelo de Derecho penal de la empresa que se centra en las nociones de prevención y anticipación máximas
y cuya progresiva difusión cabe prever 11. En dicho modelo se retoma
el viejo paradigma del Derecho penal de policía y del ilícito de mera
desobediencia, aunque ciertamente "puesto al día", al haber asumido
el Estado las funciones de una nueva policía de riesgos 12. En efecto,
la antigua configuración del delito de desobediencia, vinculado al orden
público en sentido estricto, se proyectaba sobre conductas en principio
marginales y, en todo caso, sobre actividades que, de modo genérico,
podían caracterizarse como no socialmente útiles.
II.
En cambio, los tipos cuyo auge se pronostica 13 pueden definirse,
simplificando al máximo, como expresivos de un modelo de protección
penal de las funciones de policía administrativa de los nuevos riesgos,
basadas en sistemas de prevención de naturaleza no sancionatoria (muy
significativamente, en la autorización y la inspección como formas de
control preventivo de la aparición de riesgos no tolerados) 14. Estos
riesgos se caracterizan por aparecer en el marco de actividades centrales del sistema socioeconómico no sólo permitidas, sino incluso
incentivadas por el ordenamiento 15, y a los que no es posible hacer
frente con la vieja concepción de la policía administrativa. Por lo demás,
en otro orden de cosas, el modelo sucintamente caracterizado parte
11 En este sentido, aludiendo al constante crecimiento de las "agencias" administrativas
de vigilancia y supervisión, cfr. ALESSANDRI, en PEDRAZZI, ALESSANDRI, FOFFA.'1I, SEMINARA y
SPAGNOLO, Manuale di Diritto penale dell"impresa, Bologna, 1998, p. 17. De modo general, SGUBBI,
El delito como riesgo social. Investigaciones sobre las opciones en la asignación de la ilegalidad
penal, Virgolini (trad. e introd.), Buenos Aires, 1998,passim, por ejemplo, p. 44.
12 RrvERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 58 ss.
13 Basta con constatar cómo un sector de la doctrina los propugna como modelo de tipificación. Así, paradigmáticamente, FIGUEIREDO DÍAS, "Para Urna Dogmática do Direito Penal
Secundario», Ril, núm. 3.720, 1981, p. 78, donde subraya que los delitos de peligro abstracto
deben ser sustituidos, en la medida de lo posible, por delitos de peligro concreto, o bien "por
delitos de desobediencia as ordens e prescript;;óes das entidades administrativas competentes
para autorizar e fiscalizar certas actividades» (citado apud FERREIRA MONTE, Da protec¡¡ao Penal
do Consumidor, Coimbra, 1996, p. 132, n. 85). La postura favorable a la tipificación de delitos
de desobediencia en el ámbito económico es también la de FARIA COSTA, O Perigo em Direito
p・ョ。セ@
Coimbra, 1992, pp. 315 ss.
14 Cfr. ALESSANDRI, Manuale, pp. 20 ss.; SGUBBI, El delito, p. 141. SOUBB[ sostiene en este
punto (pp. 141-142) la sugerente tesis de que puede llegar a ser conveniente sustraerse desde
el principio al control, más que entrar en el mismo y someterse luego a la rígida regulación.
Y, en efecto, en España sucede que el ejercicio de actividad bancaria sin autorización no es
sancionable penalmente, mientras que sí lo sería el obstaculizar la inspección una vez que se
ha recibido la autorización...
[5 Cfr. ESTEVE PARDO, Técnica. pp. 63 Y 69; SoUBBI, El delito, pp. 118 Y 121.
«El servicio
liberalizadora y el
pp. 1 SS., p. 3: «•..
de las técnicas
y como antaño
y únicamente los
gestionar los servicios
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
311
de una concepción específica de las relaciones entre los ciudadanos
que desarrollan tales actividades y el Estado, que tiende a conformar
a aquéllos como "colaboradores" en el ejercicio de las funciones públicas, incluso en perjuicio de sí mismos.
El objetivo de estas páginas es, entonces, proceder a la caracterización detallada del modelo y a la argumentación de por qué parece
previsible su generalización y, adicionalmente, analizar los problemas
de legitimación que del mismo se derivan (legitimación en abstracto
de la intervención del Derecho penal y legitimación en concreto del
recurso a la pena privativa de libertad).
n.
SANCIONES PENALES, PREVENCIÓN E "INSEGURIDAD"
EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA
Es un lugar común afirmar que las sociedades occidentales contemporáneas muestran una gran complejidad y se caracterizan por la
proliferación de riesgos: de ahí que la expresión que se ha elegido
para su denominación sea la de "sociedad del riesgo" o, en términos
subjetivos, atendiendo a la representación, más o menos deformada,
que de ella tienen las personas, la de "sociedad de la inseguridad".
En efecto, una característica singular del modelo de sociedad en el
que vivimos es la ubicuidad de los riesgos, su procedencia de actividades
no marginales, sino estructurales al propio sistema, así como su difícil
control una vez que se hacen presentes en la realidad 16. En el ámbito
de la economía, la inseguridad de las sociedades europeas de nuestros
días adquiere connotaciones especiales en tanto que se enmarca en
procesos de privatización, desregulación y globalización 17.
En ese contexto, el Estado, cuya presencia directa en la economía
como sujeto productor de bienes o servicios (sector público) se ha
reducido considerablemente, al igual que asimismo se va reduciendo
su dimensión prestacional, ha recuperado la idea decimonónica de "po16 Or. de modo general sobre todas estas cuestiones MENDOZA BUERGO, El Derecho penal
en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001, passim. A,imismo, SILVA SÁNCHEZ, La expansión del
Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 1.' ed., Madrid,
1999; 2. a ed., Madrid, 2001.
17 Por lo que se refiere al primero de los procesos mencionados, señala LóPEZ CANDELA,
«El servicio público, de nuevo en crisis (unas breves consideraciones sobre la reciente legislación
liberalizadora y el horizonte jurídico que plantea)>>, AJA, núm. 459, 2 de noviembre de 2000,
pp. 1 ss., p. 3: « ... con dicha legislación liberalizad ora ha operado la conocida intercambiabilidad
de las técnicas administrativas, pues ha ocupado un papel preponderante en última instancia,
y como antaño ocurría, la técnica de la policía administrativa sobre la del servicio público,
y únicamente los poderes públicos tratarán de fijar el marco en el que los particulares podrán
gestionar los servicios que se liberalizan».
312
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
licía", cuyo objeto, además, se ve considerablemente ampliado 18, Se
produce el tránsito de una economía "dirigida" (o intervenida) a una
economía "controlada", Y al Estado keynesiano, que en su día sustituyera al Estado de policía, le sucede ahora el Estado regulador (Regulatory State), en el que la privatización aparece acompañada de nuevas instituciones de regulación, en ocasiones de acusado formalismo 19,
En efecto, en determinados sectores especialmente propensos a
la génesis de riesgos importantes para bienes personales o patrimoniales, la prevención comunicativa o contrafáctica (conminación con
sanciones penales o administrativas para quien cree el riesgo) no parece
suficiente, si no se ve complementada con algún refuerzo cognitivo 20,
es decir, si no se procura el control permanente de las actividades
lícitas pero peligrosas 21 (en tanto que espacios que se definen como
de "libertad condicionada").
Dicho refuerzo cognitivo está constituido por las diversas vías de
control administrativo preventivo (así, procedimientos de autorización,
licencia, etc.), entre las que desempeña un papel esencial también la
actuación preventivo-policial, de vigilancia o inspección. Los aparatos
estatales aparecen, así, conformando en buena medida lo que se conoce
ya como un Estado "de la prevención", un Estado "vigilante" 22: un
Estado que asume nuevas funciones de inspección y vigilancia 23, que
18 Cfr., para un sector en particular, LóPEZ CEREZO Y LUJÁ.'1 LóPEZ, Ciencia y politiea del
riesgo, Madrid, 2000, p. 32: « ... los poderes públicos desarrollan y aplican una serie de instrumentos
técnicos, administrativos y legislativos para el encauzamiento del desarrollo científico-tecnológico
y la supervisión de sus efectos sobre la naturaleza y la sociedad. De aquí surgen instrumentos
como la evaluación de tecnologías y el análisis de impacto ambiental, e instituciones evaluadoras
adscritas a distintos poderes en diferentes países».
19 Cfr., por ejemplo, BRAlTHWAITE, The New ReguÚltory State and (he Transformation of
Criminology, GARlAND y SPARKS (eds.), Criminology and Social Theory, New York, 2000, pp. 47 ss.,
indicando, no obstante, que el nuevo modelo confía en la autorregulación y en otras técnicas
que sustituyen al control y mando directo. Sobre esto último, cfr. SHEARING, «Reinventing Policing:
Policing as Govemance», en la obra colectiva Privatisierung staatlieher Kontrolle, Baden-Baden,
1995, pp, 70 ss. De modo general, LoUGHLIN y SeoTI, «The Regulatory State», en AAVV, Developments in British Polities, núm. 5, New York, 1997, pp. 205 ss. Y 206-207,
20 La necesidad de que las reacciones contrafácticas del Estado vayan acompañadas de
refuerzos cognitivos para ser verdaderamente eficaces, la ha ido subrayando de modo creciente
JAKOBS. Cfr. su texto mecanografiado «Das Selbsverstandnis der Strafrechtswissenschaft vor der
Herausforderungen der Gegenwart», 1999,
21 A "libertades peligrosas" se alude en el texto de BECK y BECK GERNSHEIM (Hrsg.), Riskante
Freiheiten. Zur lndividualisierung von Lebensformen in der Modeme, Frankfurt, 1994.
22 Cfr. RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, passim, y pp. 25 ss. y 26: «En el umbral del
siglo XXI la función inspectora del Estado y su poder de vigilancia se potencian, debido al
crecimiento del Estado que estimulan los avances tecnológicos y los cada vez mayores niveles
de riesgo y complejidad del sistema socia!». Y p. 27: <' ... en una sociedad donde el conocimiento
es el verdadero poder, un Estado computerizado no puede funcionar sin datos, por lo que
debe volverse indiscreto, vigilando a los ciudadanos y a las organizaciones», Sobre lo esencial
del buen funcionamiento de los órganos reguladores sectoriales es muy gráfico el artículo de
PETn'BÓ, «Regular al regulador», en el diario La Vanguardia, 6 de septiembre de 2001, p. 10.
n Aunque a su vez estas funciones se deleguen en no pocas ocasiones en empresas privadas,
Cfr. ESTEvE PARDO, Técnica, passim, en especial pp, 77 ss.
como actuaciones sin
en ilícitos formales, a
libertad.
28 En realidad,
en los que el ejercicio
las cuales, a su vez,
su vez, estaría ーイ」ャエ・Xセ、。@
de las entidades
inspeccionados»,
29 DENNINGER,
NER, Risque, sécurité et
«La société du ruque
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
313
hace permanentemente acopio de información que pueda resultar relevante 24,
De todos modos, la estructura del problema da lugar a una circularidad curiosa. En efecto, según parece, la desconfianza frente a
la suficiencia preventiva de los mecanismos comunicativos/contrafácticos penales o administrativos es la que conduce a implantar mecanismos complementarios de índole cognitiva (exigencia de autorización
o licencia, inspección, supervisión de actividades). Pero, acto seguido,
el mecanismo cognitivo de protección pasa a ser protegido de las posibles interferencias mediante otro mecanismo comunicativo/contrafáctico 25, Así, la actuación sin licencia 26 o la obstaculización de los procedimientos de inspección se definen como infracciones, a cuya comisión se asocian sanciones penales o administrativas; de este modo, el
eje del sistema vuelve a ser la prevención comunicativa, eso sí, sustancialmente más alejada del momento de lesión 27, En teoría, sería
posible introducir todavía en este momento nuevos mecanismos cognitivos de apoyo y, a su vez, otros refuerzos comunicativos de protección
de los mismos. Sólo que llega un momento en el que parece difícil
distanciarse un punto más de la lesión de bienes personales o patrimoniales 28.
La "sociedad del riesgo" o "de la inseguridad" conduce, pues,
inexorablemente al "Estado vigilante" o "Estado de la prevención" 29.
24 Sobre la idea de la "sociedad de la vigilancia", que hace hincapié, más bien, en la
restricción de derechos derivada del acopio de datos relativos a la esfera personal y del control
permanente que entidades públicas y privadas ejercen sobre los individuos, efr. LYON. El ojo
electrónico. El auge de la sociedad de la vigilancia, Alborés (trad.), Madrid, 1995,passim.
25 Obsérvese el caso de la actuación clandestina en el tipo cualificado del delito contra
el medio ambiente (art. 326), pero también en el tipo básico del delito urbanístico (art. 319)
o en el tráfico con productos peligrosos (art. 359). Por tanto, no comparto la interpretación
de RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 79, de que la prevención (entendida como policía
administrativa) sustituye a la represión (en el sentido de intervención sancionadora): como es
patente, lo que se produce al fin es una "protección represiva de la prevención policial". Con
lo que todo gravita sobre la prevención contrafáctica (represión).
26 Un supuesto arquetípico es el de las situaciones de "banco de hecho" o actuaciones
en el mercado crediticio sin autorización, que en otros países son constitutivas de delito, mientras
que en España constituyen infracciones administrativas.
27 Así sucede con las infracciones por actuación sin autorización, que, o se interpretan
como actuaciones sin disponer de los presupuestos materiales de la autorización, o se convierten
en ilícitos formales, a los que resulta injustificado asociar una sanción penal de privación de
libertad.
2R En realidad, ese todavía mayor alejamiento es posible. Concretamente, en los casos
en los que el ejercicio de la función de inspección se delega en entidades privadas de colaboración,
las cuales, a su vez, serían sometidas a inspección por la Administración, inspección que, a
su vez, estaría protegida penalmente. Aludiendo al "control del control", dada la "doble condición
de las entidades privadas que realizan tareas inspectoras como sujetos inspectores y sujetos
vigilante, p. 157.
inspeccionados», RIVERO ORTEGA, El eセエ。、ッ@
29 DENN1NGER, «Der Praventionsstaaf,>, Krit!, 1988, pp. 1 ss. Cfr., asimismo, BARATTA y WAG.
NER, Risque, sécurité el démocratie, Déviance et Société, 1994, vol. 18, núm. 3, pp. 331 ss. y 332:
«La société du risque entmine avec elle tEtat de prévention (Erhard Denninger). JI fau! souligner
314
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
y los procesos de privatización y de liberalización de la economía,
en los que nos hallarnos inmersos, acentúan esta tendencia 30. En este
contexto policialpreventivo, la barrera de intervención del Estado en
las esferas jurídicas de los ciudadanos se adelanta de modo sustancial.
En lo que aquí interesa, la intervención del Estado en la vida de las
empresas se caracteriza por la progresiva generalización del "modelo
de la inspección", que pasa a acompañar al "modelo del Derecho sancionador". Dicho modelo de la inspección, iniciado seguramente en
el ámbito tributario 3\ se ha difundido con cierta rapidez en ámbitos
_ corno el de las condiciones de trabajo y de seguridad social, la seguridad
industrial y, ahora, el del medio ambiente, los riesgos laborales.
El que denominarnos "modelo de la inspección" o "modelo de
la vigilancia" tiene algunos rasgos definitorios muy característicos. En
concreto, su esencia radica en que su puesta en funcionamiento (el
inicio del procedimiento de inspección) ni siquiera requiere que concurran los presupuestos de hecho del peligro para un determinado
"orden" fijado políticoadministrativamente (peligro en sentido policial). Así, por supuesto, es cierto que, constatada indiciaria mente la
existencia de un peligro para el orden administrativopolicial, se inician
las intervenciones preventivopoliciales orientadas a la adquisición de
datos eventualmente relevantes 32_ Pero no es preciso que tal cosa se
dé. Las intervenciones de inspección (supervisoras, de control) pueden
ser puramente "rutinarias": en realidad, para iniciar una inspección
no tiene por qué justificarse la existencia de inidicios concretos de
peligro para el orden administrativopolicial 33. El procedimiento de
inspección intensificando todavía más el principio rector que se
expresa en el procedimiento sancionador de infracciones administrativas formales aparece entonces claramente presidido por un criterio
"gerencial" en relación con los riesgos (Risikomanagement) 34.
que l'Etat de prévention et de sécurité est caractérisé par la tendance a la production normative
et par des mécanismes décisionnels qui se réorganisent sans cesse comme réaction a une situation
d'état d'urgence structurel. Le danger qui en résulte, savoir la mise en place de limitations inacceptables
des libertés civiles par un pouvoir incontro/é, par des agences étatíques de controle, est aussi un
aspect central de la civi/isatíon du risque».
lO RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 28: « ... la intensidad de la función inspectora
está en función del reparto de responsabilidades entre el poder público y los sujetos privados:
sí el poder público asume la prestación directa de numerosos servicios a los ciudadanos, es
él mismo el responsable de su correcta ejecución, mientras que si es la sociedad, o la economía
privada, la encargada de la realización de los servicios básicos para la comunidad, la necesidad
de servicios administrativos de inspección es maY0T».
31 En el que uno de los hitos relevantes fue el representado por la Ley 31/1990, de 27
de noviembre, al crear la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
32 Cfr. HANSEN, «Eine Wiederkehr des "Leviathan"? Starker Staat und neue Sicherheitsgesellschaft», KritJ, 1999, pp. 231 ss. y 244245.
l3 La mayor discrecionalidad (o espacio de apreciación) de la Administración en estos
casos la advierte RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 99100 Y 195196, aludiendo, por lo
demás, a los Planes de Inspección.
34 Ello da lugar a problemas adicionales en cuanto a la vigencia del principio de legalidad
(mandato de determinación) en toda esta materia.
l
'\
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
315
La distancia existente entre ese procedimiento de inspección, que
puede incoarse de modo perfectamente rutinario, siguiendo criterios
aleatorios u otros (actuariales) sobre la gestión de los riesgos, y los
bienes jurídicos en última instancia merecedores de protección es enorme. Así, al menos pueden determinarse cuatro fases en el alejamiento
progresivo con respecto a los objetos de protección:
En la primera, la pretensión de evitación de la lesión de un interés
personal o patrimonial da lugar a la descripción de conductas lesivas,
concretaIl}ente peligrosas o incluso abstractamente peligrosas para los
mismos. Este ha venido siendo el ámbito de la progresiva extensión
del Derecho penal.
En la segunda, se caracteriza el entorno típico de tales conductas
peligrosas mediante la descripción de contextos en los que, genéricamente, se podrían producir los referidos comportamientos; a estos
contextos se pueden reconducir buena parte de los denominados bienes
colectivos. La lesión o puesta en peligro concreto e incluso abstracto
de estos contextos típicos es, en ocasiones, objeto de protección administrativa y, de modo crecientemente importante, también de protección penal.
En la tercera fase, se trata de establecer unos indicadores (indicios)
de los que cabría derivar hipotéticamente la posible concurrencia de
riesgos para uno de esos contextos típicos, ya por una acción aislada
ya, en todo caso, por la acumulación de las conductas de quienes operan
en un determinado sector de actividad. Dichos indicadores son los que
suele establecer la normativa administrativa como presupuestos de la
aplicación de aquellas de sus sanciones que no se hallan vinculadas
a peligros reales (ni abstractos ni concretos), sino a peligros presuntos
o formales 35. A esta situación de peligro formal o presunto podemos
35 A mi entender, es en este punto en el que se sitúa toda la tendencia del Derecho
penal a tipificar las afectaciones de los llamados "bienes con función representativa". Aunque
más adelante habrá que efectuar alguna consideración adicional al respecto, debe subrayarse
ahora que la doctrina que trata de fundamentar su legitimidad admite explícitamente que en
estos supuestos no es posible exigir la presencia en todo caso de una lesión ni de un peligro
para el bien colectivo (bien representado), sino que tales lesiones y peligros sólo resultarían
de una repetición o acumulación de conductas procedentes de sujetos diversos. De modo que
lo lesionado es sólo el bien "representante", pero no puede dejar de suscitarse la pregunta
acerca de qué bien es éste (que no es ni individual, ni colectivo). Cfr. sobre todo MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, Madrid, 1995, p. 25; ídem,
«El bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria», Estudios penales y criminológicos XVIII, Santiago de Compostela, 1995, pp. 123 ss. y 169 ss.; ídem, Derecho penal económico. Parte General, Valencia, 1998, pp. 98 ss. Cfr. ya antes la exposición general de RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, pp. 300 ss. Por tanto, la cuestión
de la legitimidad de la protección de los bienes con función representativa no es otra que
la de la legitimación de la represión de conductas, que ni lesionan ni ponen en peligro bienes
jurídicos individuales ni colectivos.
Algún sector de la doctrina parece querer distinguir entre lesión y puesta en peligro a
propósito de la relación entre una conducta individual determinada (lesiva del bien representante)
316
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
denominarla también vulneración del "orden de policía" y a ella se
conectan los procedimientos administrativos sancionadores de infracciones formales. La apreciación de indicios de que concurran algunos
de tales indicadores permitiría a la Administración iniciar un procedimiento sancionador.
Por fin, en la cualta fase, aunque no exista sospecha concreta alguna
sobre la concurrencia de los referidos indicadores, se puede iniciar
el procedimiento administrativo de inspección 36, Aun cuando el inicio
de tal actividad de inspección requiere, obviamente, una habilitación
legal, lo que está claro es que el cumplimiento del mandato de determinación en las habilitaciones para el inicio de intervenciones inspectoras resulta más que dudoso. La puesta en marcha del modelo de
la inspección es, pues, mucho más discrecional que reglada.
El "modelo de la inspección", el modelo de intervención más característico del Estado vigilante, tiene, pues, como característica esencial
que la relación Estado-ciudadano (o, mejor, directamente, la injerencia
del Estado en la esfera jurídica del ciudadano) se produce en un
momento anterior, incluso al de la constatación de un riesgo concreto
para el orden de policía. Orden de policía que, como se ha señalado,
queda muy por encima del nivel del peligro abstracto para los bienes
jurídicos personales o patrimoniales; e incluso por encima de los niveles
de la lesión, puesta en peligro concreto y puesta en peligro abstracto
para los bienes colectivos 37,
Pero una característica no menos esencial del modelo es la pretensión de que la "relación de inspección" genere deberes de colaboy un bien colectivo. Sin embargo, debe subrayarse que lo que no puede lesionar, tampoco puede
poner en peligro. Una acción puede calificarse como peligrosa para algo si y sólo si es, por
sí sola, capaz de lesionarlo...
36 Carlos SUAREZ expuso, en la sesión de seminario en que se discutió este texto, que
el legislador parte de que también en este nivel puede hablarse de un riesgo genérico para
el orden de policía, en la medida en que hay empresas cuya actividad es, per se, un riesgo.
Como se verá luego, comparto este punto de vista en su dimensión descriptiva, pero no en
las consecuencias legitimadoras de la sanción penal de las conductas de obstaculización que
de él pretenden derivarse.
37 Por todo ello, no comparto la tesis que, en este punto, sostiene DOL.C1NI, "Principi costituzionali e Diritto penale alle soglie del nuovo millenio», RlDPP, 1999, pp. 10 ss. Y 18. Este
autor, en efecto, constata, como ya se hizo al inicio de este texto, que <<la presenza neU'ordinamento di attivita giuridicamente regolate, che rappresentano l'esercizio delle funzioni di
enti o organi pubblici, e cresciuta negli ultimi decenni, e verosimilmente e destinata a crescere
ulteriormente in futuro: il governo di processi economici sempre piil complessi ha comportato
la creazione di nuovi enti e l'attribuzione di nuovi compiti di controllo a enti preesistenti, con
frequente ricorso a la sanzione penale per reprimere comportamenti che impediscano o ostacolino
l'esercizio di quelle funzioni». Pero, a continuación, sentencia que aquí "di null'altro si tratta
ehe della tutela di nuovi beni, strulturalmente identica a beni classici, contro comportamenti
dannosi o pericolosi». Añadiendo que la "gente per bene" (gente bien) no puede encontrar
en la idea del delito como lesión de un bien jurídico una cobertura de sus pretensiones de
librarse del impacto del Derecho penal.
nistraciones a
vehículos
RIVERO ORTEGA,
de 16 de julio, de
es, para SOUBBI,
polización por parte
como modelo de la
de la inspección
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
317
ración (no sólo pasiva, sino también activa) en el ciudadano que se
ve integrado en ella. Así, dicho ciudadano no sólo se ve obligado a
soportar (colaboración pasiva) que el proceso de obtención de datos
implique injerencias en su esfera jurídica. También se ve obligado,
supuestamente, a proporcionar él mismo los datos necesarios para la
inspección (colaboración activa), mediante la entrega de documentos
o actuaciones análogas. La infracción de los referidos deberes da lugar,
por su parte, a la imposición de sanciones. Así, concluyendo provisionalmente lo anterior, nos encontramos en la siguiente situación:
el ciudadano que no colabora activamente con la autoridad administrativa que ha decidido, sobre la base de criterios estadísticos, actuariales o sencillamente aleatorios, iniciar un determinado procedimiento
de inspección, con el fin de hacer acopio de datos acerca de si existe
la posibilidad de que concurran los indicadores expresivos de la lesión
del "orden de policía", previo incluso a la constatación de peligro abstracto o concreto para bienes colectivos (y, a fortiori, para bienes individuales), es sancionado por ello.
Ejemplo: la evitación de lesiones de bienes jurídicos personales
en el trabajo, además de por la tipificación de las correspondientes
conductas de peligro concreto o abstracto para los referidos bienes,
pasa por la exigencia, desvinculada de cualquier situación, de que en
la empresa existan determinados elementos de neutralización de eventuales riesgos. Esta exigencia constituye el "orden policial", cuyo cumplimiento en ocasiones verifican instituciones privadas (empresas de
auditoría). Pues bien, si la Administración sospecha que una determinada empresa carece de uno de esos elementos de neutralización
de eventuales riesgos, puede iniciar un procedimiento sancionatorio.
Pero, aun sin sospecha concreta alguna, puede iniciar un procedimiento
de inspección encaminado al control genérico de la posible concurrencia de alguno de esos elementos. En el marco de ese procedimiento 38
surge el deber de colaboración del ciudadano afectado, cuyo incumplimiento se sanciona, de entrada, administrativamente.
38 En este mismo marco, se suscita la pregunta de si la protección del procedimiento de
inspección mediante la sanción de las conduetas obstaculizadoras -por activa o por ー。ウゥカセ@
del mismo debería extenderse a la actuación de las empresas de auditoría administrativamente
acreditadas o, en general, a aquellos casos en que la inspección ha sido delegada por las administraciones a entidades privadas (como es el caso, por ejemplo, de la inspección técnica de
vehículos -ITV-). Sobre el fenómeno, cfr. extensamente ESTEVE PARDO, Técnica, pp. 106 ss.;
RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, pp. 149 ss. Ambos con alusión al modelo de la Ley 21/1992,
de 16 de julio, de Industria. La transferencia de funciones típicamente estatales a sujetos privados
es, para SOUBBI, El delito, pp. 43 Y 95, una de las características del nuevo modelo, de monopolización por parte del Estado de ciertos bienes jurídicos: lo que aquí se ha caracterizado
como modelo de la inspección. Por otro lado, sin embargo, ello abre, a su vez, la hipótesis
de la inspección estatal de las entidades colaboradoras que realizan funciones de inspección.
318
III.
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
LA OBSTACULIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE SUPERVISIÓN Y CONTROL
¿LESIONA UN BIEN JURÍDICOPENAL O CONSTITUYE
UN ILÍCITO DE MERA DESOBEDIENCIA? 39
Así pues, la introducción progresiva del modelo de la inspección
ha conllevado la sanción administrativa del ciudadano que no colabora
en un procedimiento de inspección que, eventualmente, podría conducir a la obtención de indicios de una eventual infracción formal (U
otras más graves) por su parte, lo que conllevaría las correspondientes
sanciones, pero que, también eventualmente, podría conducir a concluir que no existe el más mínimo indicio de infracción alguna. En
esta línea, el modelo al que responde el arto 294 CP español supone
un paso más en la línea de la protección del Estado vigilante: no es
sólo que el modelo de la inspección se generalice; ni que se construyan
deberes de colaboración de los ciudadanos sometidos a él, cuyo incumplimiento se sanciona administrativamente. Es que el incumplimiento
de tales deberes pasa a sancionarse penalmente 40 y, además, con una
pena que, alternativamente, puede ser de prisión 41.
Así, un análisis de este modelo de tipificación debe ocuparse, al
menos, de dos extremos. Por un lado, de determinar si acaso es posible
fundamentar específicamente el merecimiento de protección penal del
procedimiento administrativo de inspección o, en realidad, ha de valer
aquí lo que se concluya de modo general a propósito de los delitos
de desobediencia a la autoridad administrativa. Por otro lado, de determinar si puede sostenerse la imposición no sólo de un deber de no
obstaculizar activamente (no realización de actos de organización:
deber de tolerancia), sino también de un deber de colaborar activamente con la actuación inspectora al sujeto sometido a la misma. Desde
luego, dicho procedimiento de inspección no es, todavía, un proce39 Diversos autores parten de que la actuación de vigilancia y control de las instituciones
públicas en determinados sectores de la economía da lugar a una nueva tipología de bienes
jurídicos: cfr. MARl!'lUCCI, «Gestione d'impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili
penalistici», RIDPP, 1988, pp. 425 SS.; ALESSANDRI, en AAVV, Manuale dí Dírítto penale del/'impresa, Bologna, 1998, pp. 23 ss. Cfr. también PADOVANI. «Díritto penale della prevenzione e
mercato finanziario», RlDPP, 1995, pp. 639 ss.; LA VILLA, <<Vigilanza bancaria, "moral suasion",
sanzioni penali», Giur. Comm., 1,1987, p. 128.
40 Cfr. el desarrollo radical de la idea del ciudadano infractor de deberes con respecto
al Estado en SCHAFFSTEIN, «Das Verbrechen a1s Pflichtverletzung", en Grundfragen der neuen
Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, pp. 108 ss.
41 FORNASARI, II concetto di economía pubblica nel Dírítto penale, Milano, 1994, p. 154,
explica la "receta" de este modelo de protección del siguiente modo: «Si costruisce un corpo
normativo per la regolamentazione tecnicoamministratíva di un settore dell'attivita economica,
talvolta delegandone il controllo ad un ente pubblico dí nuova creazione, e poi si incriminano
con un'apposita norma di chiusura tutti quei comportamenti che pongono in pericolo non tanto
un interesse sottostante quanto il corretto funzionamento dellistituzione amministrativa adibita
al controllo o comunque I'effettiva attuazione della regolamentazione tecnicoamministrativa».
el control adnrlnis.
«L'attivita, in
carattere
specifico
strumen tale
legislatore ha
una cadenza di
El delito, pp. 7576.
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
319
dimíento sancionatorio , ni administrativo, ni penal. Pero también es
cierto que los datos obtenidos en el procedimiento de inspección
podrán ser luego eventualmente utilizados contra el sujeto inspeccionado en un posterior procedimiento sancionatorio administrativo o en
el procedimiento penal. La cuestión es, obviamente, la relativa a la
incidencia en esta materia del principio nemo tenetur seipsum accusare
o de la construcción dogmática de la inexigibilidad. En este punto debe
subrayarse la "relativa" analogía de esta cuestión con el delito de desobediencia del art. 380 CP (que puede recibir, sin embargo, una pena
inferior a la del art. 294 CP); y explicarse por qué, además, la pena
de este último es más leve, cuando resulta que, en última instancia,
en su caso son bienes personales los que están en juego. Este apartado
y el siguiente tratan de examinar las dos cuestiones planteadas.
Desde luego, nadie pone en tela de juicio que el fin último de
la intervención inspectora es la protección de intereses individuales,
incluso de derechos fundamentales 42. Pero, evidentemente, no es eso
lo que procede debatir. Atendida la enorme distancia -ya puesta de
relieve- existente entre el procedimiento de inspección como objeto
de protección y los intereses individuales (personales o patrimoniales)
o colectivos a los que sirve, que conduce a rechazar cualquier vínculo
de peligrosidad, por remoto que éste fuera, entra la afectación a aquél
y su repercusión sobre éstos, la discusión ha de centrarse específicamente en la actividad inspectora en sí misma. Así, procede decidir
si el correcto funcionamiento de la supervisión o inspección estatal
es, en sí mismo, un bien jurídico-penal 43, o, en otros términos, si la
expectativa de que el funcionamiento de las mismas sea correcto es
una norma que pertenece al núcleo de la identidad normativa de la
sociedad actual.
En la doctrina que trata de hacer compatible el tenor de preceptos
como el del art. 294 con el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, es común aludir a que en los mismos se protegen "bienes
instrumentales" 44, aunque es, seguramente, más gráfica la alusión, que
42 Hasta aquí cabe aceptar, pues, las afirmaciones de RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante,
pp. 119 ss.
43 Como afirmaría, por ejemplo, FORNASARI, 1/ cancel/O, pp. 194 ss., a partir de entender
la economía pública como intervención reguladora de los poderes públicos en el ámbito socioeeonómÍCo.
44 Cfr. la deseripción dc ALESSANDRI, en Manuale, pp. 20 SS., de la postura que considera
el control administrativo (a través de la autorizaeión y la inspección) como un bien instrumental:
«L'attivita, in sé lecita, per essere svolta debe conformarsi non solo a eriteri e parametri di
earattere generale, ma anche alle prescrizioni dell'autorita amministrativa preposta aquello
specifico settore, rispetto alla quale si impone normalmente un f1usso informativo, a sua voIta
strumentale all'attivita di controllo». El propio ALEssANDRI (p. 23) subraya cómo ,dI reeente
legislatore ha vistosamente aumentato la distanza con gli interessi in gioco, fino ad assumere
una cadenza di tipo disciplinare». A estos "délits-obstacles" se refiere en tono crítico SGUBBI,
El deUto, pp. 75-76. Cfr. asimismo, de modo general, MEI..CHI0NDA, «Mercato dei valori mobiliari
320
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
efectúan otros autores, a unos llamados "bienes jurídicos con función
representativa". Esta teoría, que sectores doctrinales estiman aplicable,
entre otros, al delito de defraudación tributaria o al cohecho, tiene,
en efecto, un campo privilegiado de aplicación en delitos como el que
nos ocupa. De ahí que uno de los ejemplos que se manejan sea el
del delito de falso testimonio, en tanto que delito contra el procedimiento judicial de reconstrucción de la verdad y aplicación del
Derecho 45.
Aplicada al ámbito que aquí interesa, la idea, en última instancia,
sería la siguiente. Se reconocería que, ciertamente, una obstaculización
de un procedimiento de inspección o supervisión no lesiona ni pone
en peligro concreto ni abstracto ningún bien jurídico-penal ni individual
ni colectivo 46. Lo cual es evidente, puesto que ni siquiera pone en
cuestión norma alguna de las que integran el orden administrativo-policial. Del mismo modo, sin embargo, se podría advertir que si todo
el mundo obstaculizara sistemáticamente los procedimientos de inspección de modo tal que se bloqueara la potestad inspectora del Estado, el orden socio-económico se encontraría en peligro (pues existe
el dato estadístico de que en no pocas inspecciones se advierten situaciones constitutivas de riesgos para el orden de policía).
Así las cosas, la legitimación de un precepto como el del arto 294
requeriría introducir un elemento adicional de tensión en concepciones
como las de los "bienes jurídicos" instrumentales espiritualizados o
de los "bienes jurídicos" con contenido representativo. Como señala
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ:
« ... la técnica de tipificación que se propone para tutelar aquellos
bienes jurídicos inmateriales que se consideren dignos de protección
penal es la de construir la figura típica sobre la base de un bien "intermedio" representante o con función representativa, que es el que
ha de resultar inmediatamente lesionado (o, en su caso, puesto en concreto peligro) por el comportamiento típico individual, y sin que, por
su parte, sea preciso acreditar esa efectiva lesividad (lesión o peligro
concreto) para el bien inmaterial mediatamente protegido. Precisamente, la "abstracta peligrosidad" de la conducta típica para este bien media-
e tutela penale dell'informazione societaria», Giur. Comm., 1986-4, pp. 611 ss. y 622 SS.; ídem,
Mercato dei valori mobiliari (tutela penale del), Estratto dal volume XX delta Enciclopedia Giuridica,
Roma, 1990.
45 Cfr. KINDHAUSER, Gefiihrdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik
der abstrakten und konkreten Gefiihrdungsdelikte, Frankfurt, 1989, p. 310: estos delitos se caracterizarían porque «die gefahrlose Arbeit solcher lnstitutionen gesichert wird, die Aufgaben zum
Wohle des einzelnen erfüllen».
46 En realidad, mi tesis es que muy pocas conductas individuales están en condiciones
de lesionar o poner en peligro un bien jurídico colectivo que no se defina en términos inmateriales
o simbólicos. Y aun muchos de estos últimos tampoco pueden ser puestos en peligro por conductas
individuales aisladas.
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
321
to reside en la lesión (o puesta en concreto peligro) reiterada y generalizada del bien intermedio con función representativa» 47.
De esta clara configuración del modelo que se propone resulta
lo siguiente. En los delitos que afectan a los llamados bienes jurídicos
con carácter representativo, la conducta individual no lesiona ni pone
en peligro concreto ni tampoco en peligro abstracto-real el bien jurídico-penal 48 colectivo (por lo demás, inmaterial) 49. El peligro abstracto
para un bien jurídico colectivo sólo resultaría, a lo sumo, de la acumulación (reiteración y generalización de conductas que afectaran al
bien jurídico con carácter representativo) 50. Por ello, a mi entender,
la teoría de los delitos contra bienes jurídicos con funciones representativas no es sino una metáfora de la incriminación de conductas
que muestran una total ausencia de lesividad jurídico-penal 51: una
metáfora de la incriminación de conductas que, en sí mismas, sólo
ponen en cuestión un determinado orden de policía o, más aún, de
puros ilícitos de desobediencia 52.
En otras palabras, hablar del procedimiento de inspección como
bien jurídico con función representativa del bien jurídico-penal "orden
socioeconómico en sentido estricto" (intervención del Estado en la
economía), no es sino reconocer que la conducta de obstaculización
del procedimiento de inspección no crea peligro alguno para el referido
En Estudios penales y criminológicos, XVIII, pp. 169-170.
Partimos aquí de que el bien jurídico colectivo en cuestión tenga un indiscutido carácter
penal, lo que también podría ser objeto de discusión.
49 Cfr. JAKOBS. «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», en
sus Estudios de Derecho penal, Peñaranda, Suárez y Cancio (trads.), Madrid, 1997, pp. 293 S8.,
p. 310. JAKOB8 sitúa estos casos en lo que denomina hipótesis de responsabilidad por el peligro
de un comportamiento futuro. En ellos, se exige al sujeto renunciar a un fragmento de su
privacidad y permitir la comprobación pública del mismo. El ejemplo que pone es muy expresivo:
«quien elabora productos alimenticios para el público comercio tiene que permitir que se controle
si ello acaece con materiales aptos para el tráfico y en condiciones higiénicas».
50 Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 301 Y 338. Ya FlAN DACA y Musco,
Dirilto penale PG, 1." ed., Bologna, 1985, p. 87, admitían que hay «beni collettivi o super-indivíduali, come I'ambiente o I'economía pubblica che, per la loro natura, possono essere danneggiati soltanto da condotte cumulative, vale a dire da molteplicí condotte che si ripetono
nel tempo: ciD rende ímpossíibile provare che una singola condotta típica sia in concreto idonea,
ad es., a compromettere I'integrita dell'ambiente ovvero a provocare uno squilibrio nella bilancia
dei pagamenti e simili». Lo que no impide que sean partidarios de la sanción de tales conductas
"de peligro abstracto" (esto es, no peligrosas realmente). Cfr., por lo demás, la descripción
de MATA y MARTÍN, Bienes jurídicos intennedios y delitos de peligro, Granada, 1997, pp. 37 Y
64-65, Y su crítica en pp. 78 ss.
51 Cfr. RODRíGUEZ MONTA;<;¡ÉS, Delitos de peligro, p. 338: «En estos delitos (seil. aquellos
con bien jurídico intermedio en función representativa), es legítima la punición de toda realización
típica sin necesidad de constatar su peligrosidad en relación con el bien inmaterial que mediatamente se protege, pues formalmente estamos ante delitos de lesión de ese bien interpuesto
"con función representativa". Sólo los "ataques mínimos" determinarán la atipicidad de la conducta, en virtud del principio de insignificancia»,
52 Cfr. al rcspecto las consideraciones generales de CORCOY BID.o\SOW, Delitos de peligro
y protección de bienes jurídico-penales supraindíviduales, Valencia, 1999, pp. 215-216.
47
48
322
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
bien jurídicopenal. Con lo que el art. 294 CP no puede definirse,
en ningún caso, como un delito contra el orden socio económico 53
Pues bien, cuando resulta que un determinado tipo delictivo incrimina
conductas que ni siquiera crean, por sí mismas, un peligro abstracto
para un bien jurídico colectivo de naturaleza inmaterial, resulta difícil
caracterizarlo de otro modo que como delito de mera desobediencia 54,
delito de infracción de un deber impuesto por la autoridad administrativa 55. Por lo demás, la cuestión llega a alcanzar casi una naturaleza
tautológica. En efecto, admitido el parentesco -que no parece discutible- del arto 294 con el arto 380 y con el propio art. 556, tampoco
parece posible negar que el delito de desobediencia a la autoridad
es, precisamente, eso: un delito de desobediencia 56.
La imposición de deberes de colaboración a los ciudadanos por
parte de la Administración, cuya infracción se sanciona penalmente,
tiene, desde luego, precedentes 57. Pero, sobre todo, tiene presente y
futuro 58. En efecto, la creciente configuración legal de posiciones de
garantía de intereses público-administrativos que recaen sobre los ciudadanos (en particular sobre los que ostentan determinadas posiciones
económico-empresariales) es uno de los signos más carácterísticos de
la evolución del Derecho penal y, a la vez, un aspecto clave para la
interpretación del modelo de sociedad que está cristalizando 59.
Por eso, no creo que se pueda afirmar, como hace FERNÁNDEZ TERUELO, Los delitos,
p. 299, en crítica a quienes entienden que se trata de un delito de desobediencia (VALLE, MAR.
TÍNEZ-PEREDA y QUERALT), que nos hallamos ante un delito de peligro abstracto para el interés
general, que normalmente se concretará en el orden económico.
54 Un elemento que es inherente a otros tipos de configuración análoga a la del art. 294:
así, al art. 380 y al tipo cualificado del art. 326 d).
55 A un deber de claridad y transparencia de las relaciones mercantiles en su relación
con los órganos o entidades de inspección alude FARALDO CABANA, Los delitos societarios, Valencia,
2000, pp. 296-297.
56 GUIllERMO BENLLOCH, en su intervención en el seminario, puso de relieve, a este respecto,
que la crítica a preceptos como el art. 294 CP presupone acoger un punto de vista, asimismo,
crítico con respecto al delito de desobediencia. Lo que obviamente es así: si el modelo de
delitos como el del art. 294 CP parte de la idea de que la actividad empresarial es un "riesgo
permitido condicionado", el modelo del delito genérico de desobediencia parte de la idea, más
general, de que la actividad individual cotidiana es, asimismo, un riesgo permitido "condicionado".
A unos y otros preceptos subyace una concepción de las libertades como "libertades peligrosas".
57 De modo relativamente paralelo a los deberes de colaboración en el procedimiento
de recaudación que la legislación tributaria impone, por ejemplo, a los empresarios, a quienes
convierte en "retenedores", con deberes cuya infracción se sanciona penalmente.
5& Piénsese, por ejemplo, en materia de blanqueo de capitales, en los deberes impuestos
a las entidades bancarias y otros sujetos (notarios, registradores, etc.) que intervienen en el
tráfico jurídico-económico. A éstos se les impone, en virtud de leyes especiales, un deber especial
de colaboración con la inspección, que se concreta en la denuncia de la aparente realización
de determinadas operaciones que en la normativa administrativa aparecen como "indicadores"
de la posible existencia de conductas sancionables. Ello, haciendo prevalecer el deber de colaboración sobre otros deberes profesionales, como el de secreto.
59 El criterio de David FELlP, expuesto en la sesión de seminario en que se discutió este
texto, es que en este punto nos hallamos ante contrapartidas del proceso de liberalización que,
en sí mismo, produce una disminución de la intervención administrativa sobre la economía.
la obs,tacl1Iiz,ICÍÓlllj
repressione
ticamente, MOCCJA,
Politica criminal y
1997, pp. 101 ss. Y
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
323
La figura clave de este modelo es la de un ciudadano al que se
le transfieren funciones públicas, integrándolo en una institución sin
que él haya realizado ni siquiera el acto limitado de organización consistente en la incorporación a la misma, siendo así que el incumplimiento de tales funciones le acarrea sanciones penales. 0, mejor,
podría sostenerse que la "institución" es la propia actividad en sí misma
considerada, de modo que la empresa, que se mueve en un espacio
creciente mente liberalizado, se concibe como un "riesgo" per se, cuya
caracterización como "permitido" se condiciona a que el empresario
cumpla con determinados deberes de colaboración pasiva y activa con
la Administración de control 60. Así, las ideas de "riesgo permitido condicionado" o la de "libertad peligrosa" son, seguramente, las que mejor
explican esta evolución 61.
En este punto, el modelo descrito en el arto 294 sólo muestra la
peculiaridad adicional, ya reseñada, de que el deber se le imponga
a un sujeto sometido a inspección. Concretamente, atribuye al ciudadano deberes de colaboración con la Administración (funciones
públicas) cuyo cumplimiento redunda o puede redundar de modo directo en perjuicio de sus propios intereses. Así, le obliga a colaborar contra
sí mismo, por un lado, mediante el cumplimiento de deberes de tolerancia: soportar la actuación supervisora; y, por otro lado, mediante
el cumplimiento de deberes de acción: contribuir positivamente a tal
actuación (por ejemplo, suministrando información). A partir de esta
estructura, el Estado, mediante ley ordinaria, y la Administración, por
la vía de los reglamentos de desarrollo, sometiendo un creciente número de sectores de actividad a supervisión administrativa, puede ir fijando unilateralmente la extensión del tipo.
En todo caso, los apuntes efectuados ponen de relieve cómo el
arto 294 CP parece el paradigma de un modelo futuro de configuración
de la legislación penal, extremadamente formalista 62 y accesorio del
6() Esta idea se advierte en el hecho de que nos hallemos ante un delito especial. Así,
la obstaculización de la actividad de control por terceros distintos de los administradores de
la entidad sujeta a supervisión (extranei) no es punible.
61 Aunque esto suscita la cuestión de si acaso ha de poder sancionarse penal mente el
incumplimiento de algunas de las condiciones formales de la "libertad" (riesgo permitido), más
allá del mal uso de la misma.
02 Cfr. FORNASARl, JI concetto, p. 147, aludiendo a cómo el Estado asume el monopolio
de determinados bienes jurídicos: « ... nei Settori che lo Stato sottopone ad una disciplina dirigistica, i beni giuridici che sono oggetto di regolamentazione subiscono un procedimento di
monopolízzazione, owero di esproprio degli originali titolari.
Lo Stato social e interviene cioe per soddisfare interessi che possono essere nuovi o rappressentare la specificazione di beni giuridici tradizionali, li sottopone ad una minuta regolamentazione e poi appronta la tutela penale al rispetto delle regole di disciplina piií che alla
repressione delle condotte direttamente volte alla lesione del bene». Sobre el fenómeno, críticamente, MOCCIA, «De la tutela de bienes a la tutela de funciones», SILVA SÁf'¡CHEZ (ed.),
Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Ragués (trad.), Barcelona,
1997, pp. 101 ss. y 123.; SOUBBl, El delito, pp. 63 ss.
324
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
Derecho administrativo hasta el punto de que sus procedimientos pasan
a ser el objeto de protección. Ello, ciertamente, no supone sino una
intensificación de las tendencias ya ahora manifiestas. Pero se trata
de una intensificación notable: un legislador que entiende que existe
una posición institucional del ciudadano como colaborador de la Administración de vigilancia incluso en los procedimientos inspectores de
que es objeto y que, además, dicha posición pertenece al "núcleo de
la identidad normativa de la sociedad", debiendo ser protegida mediante sanciones penales, tiene un concepto muy preciso sobre la relación
entre persona y Estado 63.
Ello no parece posible desmentirlo ni siquiera aludiendo a que
la colaboración con los procedimientos de inspección constituye un
elemento integrante de la permisión (administrativa) del riesgo general
representado por la actividad de la empresa 64. Pues, incluso siendo
así en tal caso, la respuesta adecuada parece que habría de ser la revocación administrativa de la autorización de dicha actividad 65; no una
pena privativa de libertad.
IV.
LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO NEMO TENETUR
SEIPSUM ACCUSARE y DE LA DOCTRINA
DE LA INEXIGIBILIDAD SOBRE EL ART. 294
La legislación administrativa parte, ciertamente, de que el ciudadano sujeto a inspección tiene deberes de colaboración, no sólo pasiva,
sino también activa, con la Administración 66, en la medida en que
éstos vengan establecidos por ley. Sentado, pues, que el inspeccionado
se convierte, de este modo, en garante del buen fin de la inspección,
63 Cfr. K. GOl'iTHER, «De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber ¿un
"cambio de paradigma" en el Derecho penal?», en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt
(ed.), La insostenible situación del Derecho penal (ed. esp. a cargo del Área de Derecho penal
de la Universidad Pompeu Fabra), Granada, 2000, pp. 489 ss., y 504: «Ya no es la mera omisión
de injerirse en esferas ajenas de libertad la que libera al ciudadano del Derecho penal, sino
sólo el actuar positivo. que se ocupa de cumplir correctamente el propio deber de organizarse
para un comportamiento minimizador del riesgo. Sólo bajo el reconocimiento de este deber
puede permitirse todavía la libertad: "La libertad que se ejerce a través de la posesión de
determmados círculos de organización potencialmente peligrosos a menudo no podría ser admitida en absoluto, si no se conectaran a la vez a esta posesión determinados deberes de evitación
de peligros (idea material de la autorización condicionada)"». Y, en efecto, se podría afirmar
que la imposición de esos deberes de tolerancia y colaboración constituye la contrapartida de
la autorización para la realización de actividades que, de por sí, constituyen un riesgo: la aceptación del deber sería, entonces, uno de los elementos de la permisión del riesgo. Aludiendo
a la existencia de áreas de "licitud condicionada" (al respeto de las prescripciones dictadas
por el orden normativo de reglamentación dirigista del bien), SGUBBl, El delito, p. 59.
64 RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 65, citando a MOSBAUER.
65 Idea ésta que se recoge desde luego en el propio art. 294, al establecerse la posible
aplicación de las consecuencias accesorias previstas en el arto 129.
66 Art. 39.1 de la Ley 30/1992.
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
325
la cuestión se centra en determinar cuáles son los posibles límites del
referido deber 67.
1
t
En primer lugar, como ya se ha señalado antes, debe considerarse
la posible incidencia del derecho fundamental a no declarar contra
uno mismo; lo que presupondría admitir que éste tiene vigencia más
allá del proceso penal, esto es, en la tipificación de delitos o, al menos,
en la aplicación de la teoría del delito 68. De aceptarse esto, podría
discutirse de entrada la propia conformidad con la Constitución de
las interpretaciones del art. 294 que incluyeran en su tenor literal situaciones de hecho en las que la conducta del agente no supusiera sino
negarse a dec1arar contra él mismo; y, en todo caso, los supuestos
de realización del tipo del art. 294 a los que alcanzara el principio
nemo tenetur... estarían justificados por el ejercicio de un derecho.
En segundo lugar, los casos subsumibles en el tenor literal del
art. 294 CP a los que, eventualmente, no alcanzara la cobertura del
referido principio, todavía podrían quedar impunes en aplicación de
la doctrina del autoencubrimiento impune por inexigibilidad de un
comportamiento distinto 69.
(,7 RIVERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 181, que rechaza la existencia de un deber genérico
y absoluto de colaboración, sí admite la existencia de deberes concretos como los de permitir
el acceso o tener determinada información a disposición de la Autoridad. A la vez, sin embargo,
entiende que debe acogerse el límite representado por el derecho a no declarar contra uno
mismo (pp. 168 ss.). Sobre el valor probatorio de las actas de la inspección, cfr. ídem, pp. 209 ss.
68 Sobre la incidencia del principio nema tenetur... fuera del ámbito procesal, esto es, en
el Derecho penal sustantivo, cfr. SCHNEIDER, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips, Berlin, 1991, pp. 27 ss., con referencias. En Italia, ZANOTl1, «Nemo tenetur
se detegere: profili sostanziali», RIDPP, 1989, pp. 174 ss., ZUCCALÁ, «Le falsi comunicazioni
sociali. Problemi antichi e nuovi», RTDPE, 1989, p. 753. En contra, FOFFANI, (,Lotta alla corruzione
e rapporti con la disciplina penale societaria», RTDPE, 1994, p. 961; FORNASARI, JI principio
dí ínesígibilitií nel díritto pena/e, Padova, 1990, pp. 355 ss., nota 73, así como la Jurisprudencia
italiana mayoritaria. Cfr. otras referencias en PERI:-¡I, «Ai margini dell'esigibilita: nemo tenetur
se detegere e false comunicazioni sociali», RIDPP, 1999, pp. 538 ss. De todas maneras, parece
que todos estos trabajos se centran en el delito de falsas comunicaciones sociales y no en el
tema de los procedimientos de inspección, donde ya se trata de la relación entre el ciudadano
y el Estado. No se trata, pues, de si el autoencubrimiento debe ser siempre impune, incluso
por la vía de la comisión de falsedades, sino de si en un procedimiento de inspección uno
puede abstenerse de colaborar, sin que dicha falta de colaboración pueda tipificarse como delito.
En el sentido de que el derecho de defensa no comprende la comisión de falsedades
ni en general la comisión de delitos para evitar el descubrimiento del anterior, sino sólo proteger
el silencio del imputado «(o del futuro imputato) o garantire la non acquisizione a titolo di
prova nel processo penale di quelle comunicazioni sociali che fossero ritenute equiparabili ad
autoincriminazioni», PERINr, RIDPP, 1999, p. 548. En este sentido, se menciona que los delitos
típicos en cuanto a su posible inclusión en el ámbito de la inexigibilidad son los delitos contra
la administración de justicia (p. 568). Por eso yo me inclino en general por admitirlo en delitos
contra el procedimiento, uno de los cuales sería el relativo al procedimiento de inspección.
69 Cfr., a propósito de la comisión de una omisión de socorro por parte de quien trata
de sustraerse a la persecución policial, SILVA SÁNCHEZ., «Problemas del tipo de omisión de
socorro», ADPCP, 1988, pp. 561 SS.; de modo general, MAQUEDA ABREU, «Exigibilidad y derecho
a no declararse culpable», ADPCP, 1991, pp. 25 ss. Y34 ss.
JESÚSMARÍA SILVA SÁNCHEZ
326
En Italia, según alcanzo a ver, la discusión ha versado básicamente
sobre el delito de falsedad en las comunicaciones sociales (art. 2.621
del Código Civil italiano). En este punto, las opiniones parecen divergentes. Con todo, la tesis mayoritaria se inclina por la irrelevancia
del principio nemo tenetur se detegere en el ámbito sustantivo, tanto
en su fundamentación a partir del derecho de defensa, como en la
que lo basaría en la inexigibilidad. La idea central es que existe un
deber de conservar la documentación contable, aunque ello implique
conservar las pruebas de su delito y, con ello, autoacusarse; en otras
palabras, se indica que el derecho de defensa no puede distorsionarse
hasta el punto de conformar un salvoconducto para delinquir 70. Sólo
una postura minoritaria, aunque con apoyo en ciertas respluciones de
la Corte di Cassazione, defiende la postura contraria: «E innegabile
che, allo stato, nel nostro ordinamento giuridico sussiste una prevalente
dimensione processuale dell'area di impunita espressa dal principio
nemo tenetur se detegere, cio nonostante, e altresl innegabile che il sistema positivo provveda ad escludere la punibilita di condotte che impediscano l'instaurazione del processo, e non solo di quelle che si manifestino durante lo svolgimento di questo» 71.
En España, el criterio del Tribunal Constitucional parece ser el
de estimar que en este ámbito no tiene incigencia el derecho fundamental a no declarar contra uno mismo 72. Ultimamente, este planteamiento se ha reiterado en la STC Pleno 161/1997, de 2 de octubre
(ponente: Viver Pi-Sunyer), sobre la constitucionalidad del art. 380 CP,
relativo al delito de desobediencia por la negativa al sometimiento
a las pruebas de alcoholemia 73. Según el Alto Tribunal,
«el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse
contrario al derecho a no declarar contra uno mismo y a no declararse
culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que
exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que
se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole
una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el
ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE» 74.
Cfr. la descripción en PER1NI, RIDPP, 1999, passim, pp. 584-585 en la conclusión.
F. FOGLlA MANZILLO, «"Nemo tenetur se detegere"; un limite all'applicazione del reato
di falso in bilando», RTDPE, pp.237 ss. y 262.
72 O de otros, como la intimidad. Así, la STC 110/1984, de 26 de noviembre, que señala
que no vulnera la intimidad la exigencia de la Inspección Tributaria de aportar las certificaciones
relativas a las operaciones activas y pasivas de las cuentas abiertas en determinados establecimientos de crédito. Cfr., sin embargo, el tenor de la STEDH de 25 de febrero de 1993, según
la cual no puede sancionarse por no aportar una documentación exigida por la administración
aduanera, que constituía la prueba de infracciones.
73 Recogiendo una doctrina del propio Tribunal ya plasmada en las SSTC 103 y 107/1985.
74 En sentido contrario se pronuncia el voto particular del magistrado Ruiz Vadillo, al
que se adhiere el magistrado García-Mon y González Reguera!. Éstos señalan que con ello,
en la práctica, se le impone al acusado «la carga de colaborar con la acusación para el des70
71
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
327
Una de las manifestaciones fundamentales de este punto de vista
sigue siendo todavía hoy, según creo, la STC Pleno 76/1990, de 26
de abril (ponente: Leguina Villa). A juicio del Tribunal Constitucional,
con el que se oponía al criterio de la Sala 3. a del Tribunal Supremo 75,
lo correcto es lo siguiente:
«Los documentos contables son elementos acreditativos de la situación económica y financiera del contribuyente; situación que es preciso
exhibir para hacer posible el cumplimiento de la obligación tributaria
y su posterior inspección, sin que pueda considerarse la aportación o
exhibición de esos documentos contables como una colaboración equiparable a la "declaración" comprendida en el ámbito de los derechos
proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE [...] cuando el contribuyente
aporta o exhibe los documentos contables pertinentes no está haciendo
una manifestación de voluntad ni emite una declaración que exteriorice
un contenido admitiendo su culpabilidad. Se impone aquí de nuevo la
prudencia frente a intentos apresurados de trasladar mecánicamente
garantías y conceptos propios del orden penal a actuaciones y procedimientos administrativos distintos y alejados del mismo, como es, en
este caso, el de gestión tributaria».
De hecho, la citada doctrina prácticamente reduce el contenido
de tal principio a la proscripción de la compulsión al testimonio contra
uno mismo, dejando fuera la «prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro
y, con ello, buena parte
valor incriminatorio contra el así 」ッュセ・ャゥ、ᄏ@
del significado garantista del principio 6. Sin embargo, lo cierto es que,
a partir del valor de prueba preconstituida que para el proceso penal
y el contencioso-administrativo tienen las actuaciones de la administración supervisora, resulta difícil que la exigencia de aportar una documentación directamente incriminatoria (paradigma de la colaboración
activa) no vulnere el principio nemo tenetur. Lo que ocurre, sin más,
es que la hipertrofia del valor "seguridad" en el Estado de la prevención
cubrimiento de la verdad en términos incompatibles con la libertad del ejercicio del derecho
de defensa». Ya antes, cfr. la extensa crítica a la línea de razonamiento en que se enmarca
la sentencia que efectúa, MAQUEDA ABREu,ADPCP, 1991, pp. 35 ss.
75 El Tribunal Supremo entendía, según recoge la propia sentencia del TC, que desde
luego los terceros no contribuyentes tienen deber de colaboración con la Administración tributaria, salvo en 10 que venga cubierto por el secreto profesional. En cambio, los contribuyentes
tienen, asimismo, un deber de colaboración, que encuentra un límite en el derecho a no autoinculparse.
76 Así, la STC 16l/1997, por un lado, declara que las «garantías frente a la autoincriminación
se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda
razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido
directamente incriminatorio». Pero, con base en esa declaración, excluye del ámbito del principio
no sólo la sustracción a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba. sino también
la no contribución a actividades o diligencias.
328
JESÚSMARÍA SILVA sÁNCHEZ
tiene un efecto considerablemente restrictivo sobre las libertades individuales 77.
En todo caso, una visión del Derecho en su conjunto que tenga
en cuenta la gradualización de las garantías en función de la gravedad
de las sanciones, debería también atribuir un contenido diverso al principio nemo tenetur en el ámbito de los procedimientos administrativos
y en el ámbito de los procedimientos penales, sobre todo cuando la
pena que amenaza es una pena privativa de libertad. En este último
caso, la vigencia del principio debería ser mucho más intensa, de modo
que incluso sus afectaciones indirectas quedaran proscritas.
Ciertamente, puede discutirse si otras situaciones, en las que lo
decisivo es la tolerancia pasiva, como cuando se trata de permitir el
acceso al domicilio, o de no impedir las actuaciones de inspección,
habrían de quedar subsumidas en el ámbito de vigencia del principio 78.
Pero en tal caso 79, y más aún en el de la obstaculización activa, debe
considerarse su análisis desde el punto de vista de la doctrina del
autoencubrimiento impune por inexigibilidad.
En el caso español, la Jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales
provinciales se ha centrado, precisamente, en dos grupos delictivos a
la hora de construir su teoría del autoencubrimiento impune: los delitos
de falsedad 80 y los delitos de desobediencia 81.
77 Ello se advierte en la STC 161/1997, que subraya la "función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido
por el ordenamiento. Desde la óptica del ciudadano y como contrapartida de la propia permisión
del riesgo circulatorio, ésta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones
de indagación y control y de colaborar con su práctica». Añadiendo que "de ahí que, como
sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable
que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos,
supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos. sometan a quienes
quieran desarrollarla a eontroles preventivos llevados a cabo por las Administraciones públicas
y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende
proteger».
7B La tesis de que la distinción entre tolerancia (passive Duldung) y colaboración activa
(aktive Mitwirkung) no contribuye a la concreción del principio nemo tenetur se sostiene últimamente por parte de Basen, Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und
strafprozessualer Sicht, Berlin, 1998, pp. 285 ss.
79 La opción de considerar que, por ejemplo, el someterse a determinadas pruebas, aunque
no constituya una «deelaración contra uno mismo» en términos constitucionales, sí pueda ser
un acto inexigible, parece haber quedado al margen de la discusión doctrinal hasta el momento.
Cfr., por ejemplo, JUANATEY DORADO, «Sobre el control de alcoholemia. Comentario a la STC
de 2 de octubre de 1997», Actualidad penal, núm. 24/2000, pp. 519 ss., 528-529.
80 Cfr., por ejemplo, la STS de 17 de noviembre 1993 (ponente: Martín Canivell), en un
caso de falsificación de plaea de matrícula, al cubrir el acusado la placa de matrícula de su
automóvil para evitar ser identificado, lo que se califica de autoeneubrimiento impune. Asimismo,
la consideración de las falsedades en un atestado policial como acto de autoencubrimiento impune
en la STS de 11 de enero de 1999 (ponente: García Ancos) (caso UCIFA: pago con parte
de la droga decomisada a confidentes de la policía). Concretamente, se alude al «principio
general de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni a autoinculparse, y una evidente
HACIA EL DERECHO PENAL DEL "ESTADO DE LA PREVENCIÓN"
329
En efecto, aun aceptado el punto de vista mayoritario y restrictivo
en cuanto a la admisión del autoencubrimiento impune, lo cierto es
que incluso éste parece admitir que una excepción a la general punibilidad del autoencubrimiento producido mediante la comisión de un
nuevo delito son los actos realizados directamente contra el procedimiento judicial 82. Así, es sabido que el Código Penal tipifica las conductas de quienes obstaculizan el normal desarrollo de los procesos
judiciales, en particular del procedimiento penal. Se trata aquí de normas de flanqueo que tratan de contribuir a la protección de los bienes
jurídicos primarios, elevando el proceso de aplicación de las normas
secundarias a la condición de bien penalmente protegible. Tales conductas no son, sin embargo, conductas del imputado, sino de terceros.
La cuestión es si esta regla, del procedimiento judicial, debe extenderse
también al procedimiento administrativo y, en lo que aquí interesa,
precisamente, al procedimiento administrativo de inspección.
Mi opinión, basada en un elemental razonamiento a fortiori, es
que sí. Por tanto, aun no aceptándose la incidencia del principio nemo
tenetur... en la situación típica que describe el art. 294 CP, parece que
una aplicación del principio de inexigibilidad en sus términos tradicionales habría de conducir siempre a la exención de responsabilidad
penal de los autores del hecho. Ello, aunque ciertamente la conclusión
resultaría paradójica, si es que no absurda: en efecto, con lo anterior
se bloquearía la sanción por el art. 294 de quienes hubieren cometido
un delito previo que quisieran encubrir. En cambio, serían inexorablemente sancionados los que hubieran negado o impedido la actividad
supervisora "sin ningún motivo"; es decir, por pura desobediencia.
autoinculpación hubiera supuesto el reseñar en los documentos de referencia la totalidad de
la droga».
81 Cfr. SAP de Valladolid de 26 de septiembre de 1996 (ponente: San MilIán Martín),
con referencias jurisprudenciales, indicando que la fuga de presuntos delincuentes en trance
de ser detenidos por la fuerza pública no integra el delito de desobediencia, debiendo ser calificada
de "autoencubrimiento impune". También SAP de Málaga de 19 de enero de 2000 (ponente:
Torres Vela). En especial AAP de Barcelona (resolviendo un recurso de queja) de 27 de octubre
de 1999 (ponente: Assalit Vives): un Juez de Instrucción no puede requerir al imputado para
que aporte determinados documentos que pueden serie perjudiciales, bajo apercibimiento de
la comisión de un delito de desobediencia. En esta línea se propone una interpretación del
art. 575 LECr que excluya los supuestos en los que la aportación de documentos sería, en
la práctica, constitutiva de una autoinculpación.
La reciente STS de 27 de septiembre de 2000 (ponente: García-Calvo) confirma que «en
los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en
hechos punibles, la doctrina de esta Sala viene admitiendo limitadamente el principio de autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibiJidad de otra conducta,
pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de peligro) con exclusión de las conductas
que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (SSTS de 28 de enero de
1982,14 de abril de 1991, 12 de diciembre de 1992)>>.
62 Cfr., por todos, SCHNEIDER, Grnnd und Grenzen, pp. 378 SS., quien se centra, en términos
muy próximos a la construcción del Tribunal Supremo español, en las conductas de "huida"
y "mentira",
330
JESÚSMARÍA SILVA sÁNCHEZ
Ahora bien, no desconozco que el principio de inexigibilidad tiene
una configuración radicalmente normativa. Por tanto, en la determinación de su alcance son básicas las decisiones que se tomen acerca
de la distribución de cargas entre individuo y sociedad, entre libertad
y seguridad. La propia hipertrofia de la noción de seguridad que es
característica del Estado de la prevención conducirá previsiblemente
a que la incidencia del principio de inexigibilidad en los delitos de
protección de la actividad supervisora de la Administración se reduzca
al mínimo 83.
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"3 Los elementos para la conformación de tal restricción se hallan ya, de hecho, en la
propia tesis "preventivo-general" de SCH"IElDI::R, Grund und Grenzen, pp. 382 SS., según la cual,
la impunidad de las conductas de huida o mentira se fundamenta en que el Estado dispone
de otros medios para obtener sus fines, sin tener que obligar al sujeto a no huir o no mentir.
De lo que puede fácilmente derivarse que si tales medios no existieran, podría sostenerse la
referida obligación.
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