MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA

MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA (Coordinadores) FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ GILBERTO MARTIÑÓN CANO ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA JOSÉ ZARAGOZA HUERTA Autores: Barba Álvarez Rogelio Cabello Tijerina Paris Alejandro Fierros Ramírez Antonio Gorjón Gómez Francisco Javier Ibarra Esquivel Juan Domingo Kala Julio César Macedonio Hernández Carlos A. Martiñón Cano Gilberto Reyes Nicasio Rosa María Rodríguez Rodríguez Carlos Sánchez García Arnulfo Soler Mendizábal Ricaurte Villarreal Sotelo Karla Zaragoza Huerta José México D.F., 2013 Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). Esta obra es parte de los proyectos de Investigación: Proyecto de la investigación 1: “Reforma Constitucional Penal e Impartición de la Justicia”. Proyecto SEP-Cuerpos Académicos-Redes Temáticas de Colaboración. Nombre de la Red: “Impartición de la Justicia”. México 2009. Cuerpos Académicos participantes: Estudios Jurídicos Contemporáneos de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla; Criminología de la Universidad Autónoma de Tamaulipas; Garantismo y Política Criminal de la Universidad de Tlaxcala; Derecho Comparado de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Proyecto de investigación 2: “La implementación de los Métodos Alternos de Solución de Controversias conforme a la Reforma Procesal Constitucional”. Propuesta que se apoya en la línea de conocimiento Mejora continua de la Capacidad y Competitividad Académica. Proyecto de Investigación CONACYT-Ciencia Básica Convocatoria 2008. México, 2009. Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o trasmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográicos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Primera edición 2013 © © AA.VV. TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Avda. General Mariano Escobedo, 568 y Herschel, 12 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 5000 5000 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Presentación La obra que constituye una aportación tendiente a satisfacer los grandes retos que plantea del Derecho Penal en los tiempos actuales. Ante la perspectiva de una imposibilidad material por parte del Estado para dar respuesta a los requerimientos de impartición de justicia, en los últimos años se vienen abriendo brecha, con cada vez más pujanza, los Métodos Alternos de Solución de conlictos (MASC). Tal circunstancia ha redeinido la concepción de la justicia bajo un esquema cada vez más participativo de los justiciables. Todavía hace algunos años se tenía una concepción aparentemente insuperable respecto de la hegemonía monopólica del Estado en la impartición de la justicia penal, sin embargo, actualmente, los MASC se erigen como procedimientos subsidiarios que, más allá de brindar respuestas punitivas, se enfocan a resolver el conlicto de forma deinitiva y satisfactoria a las partes. No obstante, el estado de la ciencia de los MASC cuando es aplicada al arreglo de las desavenencias inherentes a la comisión de conductas reprochables tiene un innumerable listado de asignaturas pendientes. Con la presente obra se pretende realizar una aportación cientíica tendiente al desarrollo de la ciencia del Derecho penal ante los nuevos retos que presente una sociedad como la actual. En ese sentido, la obra se compone de doce contribuciones logradas con el mayor rigor cientíico, pero con la virtud de ser accesibles a los estudiosos de los Métodos Alternos de Solución de Conlictos, independientemente de su formación profesional. A lo largo del capitulado se abordan temas de especial urgencia en su tratamiento y análisis, pasando por una deinición conceptual adecuada, haciendo frente al tema del acceso a la justicia efectivo al ciudadano común, de los menores de edad y en el ámbito penitenciario, deiniendo la naturaleza jurídica y utilidad social de los acuerdos de mediación penal y estableciendo un catalogo de delitos los delitos mediables, a su vez, lo relativo a la implementación de la mediación como una política social incentivada por el Estado, un estudio de la estructuración de los procedimientos de mediación a la luz de la práctica forense. Además, se hace un estudio a profundidad de los nuevos paradigmas del Derecho Penal a partir del nuevo esquema de justicia restau- 8 Presentación rativa, y la actual concepción de la víctima y el victimario y la función del perdón, la intervención de la víctima en el nuevo proceso penal acusatorio, así como un esbozo de los nichos de oportunidad de estos nuevos esquemas de justicia en México a partir de la experiencia panameña y inalmente un estudio sobre la operatividad real de la justicia alternativa en la realidad del Derecho penal. Por último, es importante recalcar que la realización del presente libro responde en gran medida a una cooperación estratégica entre la Universidad La Salle y la Asociación Internacional de Doctores en Métodos Alternos de Solución de Conlictos, Instituciones comprometidas con el desarrollo de la ciencia y el mejoramiento de la sociedad en General. Dejamos, pues, a consideración del lector la presente obra que, si bien, no tiene una vocación de tratamiento exhaustivo, constituye un libro de referencia irrenunciable para los operadores de la mediación penal y la justicia restaurativa. Los Coordinadores Monterrey, Nuevo León 4 de junio de 2013 Índice Capítulo 1 Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa ........................... 11 FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ ROSA MARÍA REYES NICASIO Capítulo 2 La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio de acceso a la justicia .................................................................................... 37 GILBERTO MARTIÑÓN CANO Capítulo 3 Mediación penitenciaria y reparación del daño: hacia un nuevo modelo de justicia (restaurativa) ................................................................................ 61 JOSÉ ZARAGOZA HUERTA Capítulo 4 La mediación en el derecho penal del menor en México ........................... 91 ROGELIO BARBA ÁLVAREZ ANTONIO FIERROS RAMÍREZ Capítulo 5 Catálogo de delitos mediables: Breve referencia a la utilidad social de acuerdo de mediación penal a partir de su contenido patrimonial ............ 115 ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA Capítulo 6 La implementación de la mediación como política social para la mejora del sistema penitenciario .......................................................................... 143 PARIS ALEJANDRO CABELLO TIJERINA Capítulo 7 El procedimiento de mediación penal en elsistema acusatorio .................. 163 CARLOS MARTÍN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Capítulo 8 Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa ............................................................................................................. 179 JULIO CÉSAR KALA Capítulo 9 La víctima, el víctimario y la justicia restaurativa ..................................... KARLA VILLARREAL SOTELO 211 10 Índice Capítulo 10 La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio del estado de Yucatán ¿el retorno a una acción procesal ineicaz o verdadero beneicio para la víctima? .................................................................................. 243 CARLOS A. MACEDONIO HERNÁNDEZ Capítulo 11 Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño: una perspectiva de aplicación para el caso mexicano.................. 271 RICAURTE SOLER MENDIZÁBAL Capítulo 12 La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa................ JUAN DOMINGO IBARRA ESQUIVEL 297 Capítulo 1 Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa Francisco Javier Gorjón Gómez1 Rosa María Reyes Nicasio2 SUMARIO: 1. Introducción. 2. Crisis del Sistema de Justicia; 3. Negociación penal; 4 Reparación del Daño; 5. Concepto de mediación penal; 6. Prevención del delito a través de la mediación penal; 7. Concepto de Justicia Restaurativa; 8 Objetivo de la Justicia Restaurativa; 9. Principios de la Justicia Restaurativa; 10. La Justicia restaurativa y su diferencia con la justicia transicional; 11. Concepto y diferencias entre Justicia Retributiva, Justicia Distributiva y Justicia Restaurativa; 12. Programas restaurativos; 12.1. Programas de Justicia Restaurativa mediación víctima-infractor; 12.2. La mediación penal; 12.3. Conferencia de familia o grupo social; 12.4. Tratados de paz o círculos de sentencias; 13. Valores y pilares fundamentales en los programas justicia restaurativa; 13.1. Encuentro; 13.2. Compensación; 13.3. Reintegración; 13.4. Participación o Inclusión; 14. Conclusiones; 15. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN El proceso penal a experimentado grandes e importantes cambios a partir de la reforma a la Constitución Política Mexicana de 2008 con la creación de un nuevo sistema de justicia penal, que introduce como principal elemento la oralidad, la mediación y la transparencia 1 2 Coordinador del programa de doctorado en métodos alternos de solución de conlictos (masc); coordinador de la línea de investigación de masc en el centro de investigación de tecnología jurídica y criminológica, miembro nivel 1 del sistema nacional de investigadores; coordinador del ca consolidado derecho comparado uanl 158. actualmente director del sistema de posgrado de la uanl. Presidente de la Asociación Internacional de Métodos Alternos de solución de Conlictos fgorjon@hotmail.com / francisco.gorjon@uanl.mx Maestra en ciencias penales por la Universidad Lasalle Bajío, Coordinadora de las Maestrías de Derecho Penal y del nuevo sistema acusatorio en la Universidad Lasalle Bajío en León Guanajuato, Presidenta del Colegio de Abogados de León. Actualmente cursa el doctorado en derecho en la UANL y su investigación versa sobre la justicia restaurativa. 12 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio el cual se introduce de forma paulatina en algunos estados de la República Mexicana, como es el caso de Guanajuato y Nuevo León por mencionar algunos de los estados que ya se encuentran en franco proceso de implementación y culturización. Acorde con estas reformas surge la creación de la Ley del proceso penal en el Estado de Guanajuato la cual entró en vigor el día 01 de septiembre de 2011,al igual que en el Estado de Nuevo León con la aprobación de su Código de Procedimientos Penales de fecha que introduce la igura de la mediación penal y de los acuerdos reparatorios, mismos que regulan el proceso acusatorio y oral que tiene como principal característica hacer el sistema más rápido, que se protejan las garantía tanto del inculpado como de la víctima, además se pretende que coniemos nuevamente en la justicia ya que con las reformas constitucionales y los principios del nuevo sistema de justicia, el juez estará presente en todas las audiencia, al igual que cualquier persona interesada inclusive el propio ofendido, lo que da más transparencia y certeza al proceso. Algo que es dable destacar en este nuevo sistema de justicia, es que el inculpado y la victima puede optar por salidas alternas es decir, terminar anticipadamente el juicio y esto es por medio de los principios que establece la justicia alternativa a través d la mediación que se encuentra plasmado en diversas normas como es el caso de Guanajuato estipulándose en la Ley del Proceso Penal que: “El proceso penal se orienta por el principio de justicia restaurativa, entendido como todo procedimiento en el que la víctima u ofendido y el inculpado o sentenciado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo”3. En el mismo sentido se prevé la mediación penal conforme a su ley de justicia alternativa señalándose que es posible entre ofendido e inculpado respecto a conductas que pudieran constituir delitos perseguibles de querella, antes o durante la averiguación previa, podrá ser realizada por el Ministerio Público (MP)4. 3 4 V. Artículo 28. V. Artículo 5. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 13 Esta misma sinergia la identiicamos en otros estados como es en el caso de Nuevo León que deine en su Ley de Métodos Alternos5 la posibilidad de la implementación de la mediación penal por lo que la reparación del daño como consecuencia jurídica del delito podrá someterse a la mediación derivado por el Ministerio Público o la autoridad jurisdiccional competente. Un elemento trascendental en esta reforma es el perdón que tiene como in la reparación del daño, tiene como vía para lograrlo a la mediación, lo mismo sucede para la justicia restaurativa; la mediación es su principal vía o conducto para logra que las partes otorguen el perdón y con ello el cese de la vía o acción penal en contra del inculpado, este mismo fenómeno que identiicamos en Nuevo León y en Guanajuato se está replicando en otros estados de la republica, existiendo a la fecha iniciativas que impactan a mas de 26 estados de la republica6. Derivado de lo anterior como un primer acercamiento a esta nueva conceptualización del proceso penal se entiende por resultado restaurativo: el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la integración de la víctima u ofendido y del inculpado a la comunidad, en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. Se emplearán preferentemente la mediación y la conciliación, como mecanismos alternativos de solución de controversias, para lograr resultados restaurativos. Destacando de lo anterior conclusión como elemento preponderante y vía singular a la mediación penal. 2. CRISIS DEL SISTEMA DE JUSTICIA Es evidente que la crisis del sistema de justicia fue uno de los elementos que provocaron el cambio, era necesaria la reforma, considerada como la más importante de nuestro sistema jurídico en los últimos 100 años, introduce un novedoso sistema acusatorio que tiene 5 6 V. Artículos 3 y 6. V. GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier, CABELLO TIJERINA, Paris Alejandro. Et. al. Observatorio de los MASC en América Latina con especial énfasis en Costa Rica, Ecuador, Panamá y Venezuela A propósito de la Reforma Procesal Constitucional Penal de México. UABC/UANL. En prensa. 14 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio como principal actor a la oralidad, de ello se desprende igualmente formas alternativas de solución de conlictos como es el caso de la mediación, contribuyendo al logro de acuerdos de mediación o como son denominados en el mundo penal, acuerdos reparatorios. Sin embargo esta crisis es resultante de la tendencia a regular jurídicamente cada vez mas aspectos de la actuación humana provocando en palabras de Perulero un “efecto expansivo de la tutela jurisdiccional”, por lo que el recurso ultimo al proceso penal perece haberse normalizado culturalmente en nuestra sociedad, lo que ha contribuido a la saturación de la administración de la justicia7. Aunado esto a que el modelo actual “esta moralmente quebrado” “no se revela como justo, no previene ni protege, no intimida ni disuade, no rehabilita, no integra ni resocializa, no re educa ni educa, pocas veces atiende las necesidades de delincuentes y victimas. Todas aquellas utilitarias ambiciones del sistema punitivo han sido prácticamente abandonadas, bajo el atractivo de un propósito de inligir daño al ofensor”8. En el mismo sentido la autora airma que una causa de inluencia en el modelo vigente sea un cierto populismo punitivo, que reclama penas más duras y una extensión en la criminalización de conductas, tendencia que no parece tener freno, además de ser alentada por medios de comunicación. Este modelo de litigiosidad no es asumible ya, por la propia administración de justicia actual, y tampoco produce líneas de política criminal, ni los destinatarios se muestran satisfechos con sus resultados9. Esta evidente crisis no es privativa de México, se sitúa en un contexto internacional, en donde las deiciencias del modelo actual no son la única causal de la crisis, inluyen en el mismo sentido la duración de los procesos judiciales, al respecto Revilla airma que los tribunales resuelven asuntos de forma tardía implicando que la reacción social contra el delincuente, al imponer la pena tenga más un puro sentido 7 8 9 V. PERULERO GARCÍA, Diana. “Mecanismos de viabilidad para la mediación en el proceso penal”. V. Sotelo Muñoz, Helena. Mediación y resolución de conlictos. Técnicas y ámbitos. Ed. Tecnos. España, 2011. P. 453. Ídem. P. 454. Ídem. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 15 retributivo, que una orientación favorable a la resocialización10, y en consecuencias no se de la reparación del daño, tanto económico como moral. Por lo que el uso de estas salidas alternas revertirá esta tendencia al ciudadanizar la justicia, regresando el status quo de la vía penal, como una norma de excepción a la vida común, permitiendo a la población en general colaborar en la solución de sus propios conlictos, y dejar a un lado a la paternalización del sistema actual. 3. NEGOCIACIÓN PENAL La innovación en el derecho es actualmente una constante, un elemento sine qua non, para que nuestros sistemas judiciales evoluciones, es cierto que el derecho comparado es su principal soporte, sin embargo, considerar iguras análogas aplicables a otras ciencia y aplicarlas en un sistema jurídico, como es el caso de la negociación es relevante, mas aun cuando el tipo de negociación a la que nos referiremos es la negociación penal, denominada como “Plea Bargaining System”. Esta igura es usada en el sistema penal norteamericana, y la traemos a colación con el in de ejempliicar las diversas opciones que el derecho comparado nos ofrece, sin embargo es importante puntualizar, que esta igura es de difícil implementación en nuestro país por las diferencias generadas de nuestros sistemas legales y políticos, empero no es óbice el conocerla y considérala ya que la negociación siempre se encuentra presente en todo proceso en mayor o menor medida. Rodríguez García deine a la negociación penal o el “Plea Bargaining System” como el proceso de negociación que conlleva a discusiones entre la acusación y la defensa en orden de obtener un acuerdo por el cual el acusado se declara culpable, evitando así la celebración del juicio, a cambio de una reducción en los cargos o de una recomendación por parte del ministerio publico11. 10 11 V. REVILLA GONZÁLEZ, José Alberto. “La mediación penal”. V. Sotelo Muñoz, Helena y Otero Parga, Milagros. Mediación y solución de conlictos. Habilidades para una necesidad emergente. Ed. Tecnos. España, 2007. P. 301. V. RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho Comparado. Ed. Universidad de Salamanca. España, 1997. P. 35. 16 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio El efecto generador de esta igura conlleva a que en el procedimiento penal norteamericano cerca del noventa por ciento de las causas son resueltas previamente a la celebración del proceso ordinario con todas las garantías de por medio de una negocian entre acusación y defensa12. Considerar estas iguras o medios de solución de conlictos es de relevante importancia, ya que tienen como in ultimo la reparación del daño. 4. REPARACIÓN DEL DAÑO La reparación del daño es la esencia de la modiicación al artículo 17 constitucional, es el argumentum provocador de la introducción de la mediación en el rango constitucional, elevando a una garantía, transitando del mundo de la informalidad, de la opción a una verdadera alternativa vinculante de solución de conlictos, teniendo como vía el perdón a través del uso de métodos alternativos de solución de conlictos como es la mediación, en el mismo sentido es una vía de operacionalización entre víctima y victimario cuando de justicia restaurativa se trata. Su relevancia es superlativa ya que marca el tránsito de la justicia retributiva a la justicia alternativa, en la primera la reparación del daño es un concepto, en la segunda es una realidad. Generándose las bases para la introducción de la justicia restaurativa, teniendo a la reparación del daño como actor principal en ambos sistemas. La reparación del daño en los sistemas penales más evolucionados con es el alemán, acepta dentro de las coordenadas legales y constitucionales que el derecho penal cumple también una función de paciicación de conlictos, no siendo la pena el único medio de reacción frente al conlicto, se antepone la restauración de la paz jurídica mediante la asunción voluntaria de responsabilidad a la imposición misma de la responsabilidad de manera coactiva13. Esta idea es el parte aguas del uso de la mediación como vía de perdón, identiicada igualmente en el nuevo sistema penal acusatorio mexicano. 12 13 Ídem. P. 23. V. BARONA VILAR, Silvia. Mediación Penal. Fundamentos, ines y régimen jurídico. Ed. Tirant lo Blanch. España, 2011. P. 151. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 17 Es importante destacar esta idea y su alcance a lo que atinadamente Barona Vilar airma “La reparación sirve al establecimiento de la paz jurídica, también a través del cumplimiento de ines de prevención general y prevención especial. En el primer caso con la reparación se genera un sentimiento social de no peligro, amén de una consideración de protección estatal de los ciudadanos —especialmente de las victimas— de modo que cumple las aspiraciones de conianza y de satisfacción que permiten la restauración de la paz jurídica. En Relación con la prevención especial se favorece por un lado, el posicionamiento del autor ante sus propios hechos, asumiendo su responsabilidad y la reparación voluntaria, y de otro, se potencias los mecanismos de aprendizaje social dirigidos al dialogo como elemento de resolución de conlictos. Es por ello que la reparación se adapta sin isuras a un derecho penal basado en la compensación de la culpabilidad y orientado a la determinación preventiva de consecuencias jurídicas”14. Según Bardales la reparación comprende tres elementos o facetas: a) Disculpa; b) Cambio en la conducta y c) generosidad. En el primer caso la disculpa tiene como in primordial que el delincuente acepte su responsabilidad, reconozca su culpa y se genere un cambio de roles del poder entre el ofensor y el ofendido. En el segundo caso implica que el imputado ya no cometa delitos y por el ultimo el tercer elemento signiica la restitución, la reintegración, en si la reparación real del daño15. Convirtiéndose la reparación del daño como el principal objetivo de la mediación penal y de la justicia restaurativa, teniendo como eje rector y fundamento que el acuerdo sea susceptible de cumplimiento, implica preparar a las partes a aceptar las consecuencias de sus propias decisiones, buscando reducir la ansiedad y los efectos negativos del conlicto, utilizando valores, normas y principios para llegar a ellos16. 14 15 16 Ídem. P. 153. V. BARDALES LAZCANO, Erika. Medios alternativos de solución de conlictos y justicia restaurativa. Ed. Flores Editor. México, 2011. P. 153. V. OBARRIO, María Carolina. Et. al. Mediación penal. Una resolución alternativa. Ed. Quorum. Argentina, 2004. P. 23. 18 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio 5. CONCEPTO DE MEDIACIÓN PENAL Existentes diversos tipos de medición, como lo es la familiar, la de consumo por mencionar algunas, que siempre han estado presentes en nuestro imaginario legal, son parte de una cultura de búsqueda de soluciones, sin embargo, pensar en la mediación penal es más un reto que una innovación, signiica el rompimiento de paradigmas, como le es la tutela rígida del estado, la mediación penal es la puerta del acuerdo y del arreglo entre las partes con un alto sentido de equidad y justicia. El concepto de mediación penal es muy claro ya que los elementos que incorpora a la deinición tradicional es a la víctima y victimario, es por ello que se deine como un procedimiento mediante el cual victima e infractor voluntariamente se reconocen para participar activamente en la resolución de un conlicto penal, gracias a la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador17. Este efecto es tradicional de los MASC en el que la voluntad de las partes rige el procedimiento, pero debemos ir más allá ante la existencia de otro elemento, entendiendo a la mediación como un esquema de control social de los comportamientos del sistema penal, visualizándolo como “mediación reparadora”18 fundamentándose en un proceso de comunicación en el que la víctima y el infractor llegan a un acuerdo, que supone la reparación de los daños causados, materiales e inmateriales y que en su caso afectara positivamente el proceso penal. Siendo este la ultima ratio, hay que visualizar a la vía penal como el último recurso, la actuación del ius puniendi por parte del Estado para la resolución del conlicto y el restablecimiento de la paz social, es por ello que la idea de la “mediación reparadora” causa más fuerza que nunca, aun que la doctrina la identiica preferentemente como mediación penal19, pero el in de ambos conceptos es la búsqueda de la reparación del daño. 17 18 19 V. DEL VAL, Teresa M. Mediación en materia penal. La teoría y su aplicación, caso. Mediación penal juvenil. La prevención del delito a partir de la mediación. Leyes de medición penal. Ed. Ad-Hoc. Argentina, 2006. P. 62. V. FELLINI, Zuita. Ed. Lexis Nexis Depalma. Argentina, 2002. P. 34. V. MAGRO, Vicente. Et. al. Ed. Ecu. España, 2011. P. 47. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 19 6. PREVENCIÓN DEL DELITO A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN PENAL Una de los esquemas más trascendentales de los métodos alternos de solución de conlictos es la prevención del delito. Como es ello? Como puede operar la mediación como sistema de prevención? Estas y otras preguntas resultan de vital importancia para entender la dinámica de la mediación y de los MASC en general. En razón de lo anterior y respondiendo la primer pregunta, la mediación evita el crecimiento o la escalada del conlicto, calmar los ánimos de las partes y en la búsqueda de formulas de autocomposición hace que las partes se rencuentren, observen sus deiciencias logran el perdón. Ante este panorama surge la segunda pregunta y su respuesta es simple, resolviendo un conlicto verdaderamente, es muy probable que no se vuelva a presentar, la solución dada no solo impacta en las personas directamente responsables, sino que el circulo social o el familiar se ve igualmente afectado, por lo que evitara futuros conlictos. Al respecto Del Val denomina a la mediación penal como “mediación en materia penal prevencional” y la reiere como la contención de todas las situaciones de conlicto que pudieran en su escalada, llegar a la comisión de un delito penal. En el mismo sentido airma que el rol de la mediación en materia de prevención es más amplia que la penal, ya que señala que la mediación comunitaria igualmente cumple con este in ya que su in no solo es prevención sino transformación social20. Esta última con la justicia restaurativa, supone la devolución de la solución de conlictos a la propia comunidad, como forma de evitar una victimización secundaria a la persona lesionada, rehabilitar eicazmente al infractor y devolverle la paz social a la colectividad21. 20 21 V. DEL VAL, Teresa M. Op. cit. P. 190. Ídem. P. 191. 20 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio 7. CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA “Es un proceso donde las partes con riesgo en un delito especíico, resuelven colectivamente el cómo tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro”22. Para Jorge Pesquira Leal, “la justicia restaurativa es un proceso por el que todas las personas afectadas por un infracción especíica se reúnen para resolver colectivamente cómo reaccionar tras aquellas, y sus implicaciones para el futuro”23. La justicia restaurativa se centra en la reparación de los daños causados por crimen o delito. Se buscan involucrar a las personas que tienen una participación en un delito especíico (de la víctima, el delincuente, miembros de la familia, la comunidad, u otros) para identiicar y tratar los daños, necesidades y obligaciones de las personas involucradas con el in de curar y poner las cosas como el derecho como sea posible24. Otro concepto de justicia restaurativa señala que: “la Justicia Restaurativa es una ilosofía acerca de cómo enfocar la propia justicia y el derecho penal, que se centra en dar el protagonismo a los afectados de forma directa e indirecta por el delito. Parte de la premisa de que se ha causado un daño y cuáles son las acciones requeridas para remendar este daño. Para reparar este año se da participación a las partes, y así se puede alcanzar el resultado restaurador de la reparación y la paz social. Aunque pueda parecer un paradigma nuevo, lo cierto es que lleva muchos años implantada en lugares como Estados Unidos y Canadá”25. 22 23 24 25 V. DOMINGO DE LA FUENTE, Virginia, Coordinadora del servicio de mediación penal en Burgos, Presidenta de Amepax. Artículo publicado en la Revista de derecho penal. Lex Nova. Número 23/2008. Consultado 1° de noviembre de 2011. V. PESQUEIRA LEAL, Jorge. Mediación: menores en riesgo e infractores en el contexto de seguridad pública en México. Editado por la Universidad De Sonora e Instituto de mediación de México. Hermosillo, Sonora, México. 2005. P. 119. Howard Zehr, es un pionero del enfoque de La justicia restaurativa sobre el que ha publicado diversos estudios. V. Http://Emu.Edu/Now/Restorative-Justice/. Consultado el 1° de noviembre de 2011. V. Conclusiones del I Congreso Internacional sobre justicia restaurativa y mediación penal. Servicio de mediación penal de Casilla y León (Burgos), que se llevo Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 21 8. OBJETIVO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA26 1. Invitar a la completa participación y al consenso 2. Sanar lo que ha sido roto 3. Buscar completa y directa responsabilidad 4. Reunir lo que ha sido dividido 5. Fortalecer a la comunidad para prevenir daños mayores 6. Buscar el esfuerzo cooperativo de la comunidad y del estado 7. Buscar la reintegración de la víctima y el ofensor en la comunidad 9. PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA27: 1. El crimen lesiona las relaciones entre las personas 2. El delito implica riesgos y oportunidades 3. Las víctimas participan en forma indirecta en los hechos delictivos 4. Atiende las necesidades de víctimas, victimarios y comunidad 5. Se da respuesta al crimen por la vía de la voluntad y la cooperación 6. La comunidad coopera y supervisa que se cumplan las reglas 7. El sistema jurídico sirve de garante por medio de las autoridades 8. Se busca el dialogo y la responsabilidad y no en la seguridad ya que es contraria a la justicia retributiva 9. Reconoce los sentimientos de venganza y les da trámite por medio del dialogo y acuerdos 26 27 a cabo los días 4 y 5 de marzo de 2010 en Burgos, España, y que contó con la colaboración de la Universidad de Burgos, el Ayuntamiento de esta Ciudad, Lex Nova y el Foro Europeo de justicia restaurativa. Dicho Congreso es el primero que se organiza en España de estas características, fue un éxito y se contó con la participación de 250 personas de diversos lugares de España, así como de otros países como México y Portugal. P. 5. V. DOMINGO DE LA FUENTE, op. cit. V. BRITTO RUIZ, Diana. Editorial de la Universidad técnica particular de Loja. Ecuador. 2010. P. 25. 22 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio 10. No hay un modelo único 10. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SU DIFERENCIA CON LA JUSTICIA TRANSICIONAL La justicia transicional se dividió en tres fases: A. Tuvo su origen en la primera guerra mundial y comienza a ser entendida en el periodo de la posguerra de la segunda guerra mundial de 1945-1947 mediante la adopción del tribunal militar internacional de Nuremberg el 6 de octubre de 1945 en el que se estipulaba el enjuiciamiento de los criminales de guerra, culminando poco después de la guerra fría, misma que comenzó en los años 50´. B. La segunda fase se da en un periodo de aceleración de democratización y fragmentación política que ha sido caracterizada como la “tercera ola” de transiciones28. El colapso del imperio soviético que trajo como consecuencia la democratización, encendió una ola liberalizadora que comenzó con las transiciones en el cono sur a inales de los años 70´e inicios de los 80´. Los dilemas transicionales fueron más que demandar responsabilidades, eran incorporar valores como la paz y la reconciliación además de la reconstrucción de la nación. C. La tercera fase se caracteriza como la de un estado estable y asistido de la justicia transicional. Estos sucesos dieron lugar a la defensa de los derechos humanos prevaleciendo así la creación de convenciones internacionales, además se da la relación entre estado y la sociedad. El Centro Internacional para la Justicia Transicional (International Center for Transitional Justice, ICTJ) la deine como: La justicia transicional es el conjunto de medidas judiciales y políticas que eran utilizadas en diversos países cuando a las víctimas les eran violados sus derechos humanos y había represión por parte del 28 V. Genealogía de la justicia transicional. Consultado el 1° de noviembre de 2011. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 23 gobierno, así mismo por medio de estas medidas les eran reconocidos sus derechos a las víctimas y les era resarcido el daño causado. La justicia transicional no es un tipo especial de justicia, sino una forma de abordarla en épocas de transición desde una situación de conlicto o de represión por parte del Estado. Al tratar de conseguir el rendimiento de cuentas y la reparación de las víctimas, la justicia transicional proporciona a las víctimas el reconocimiento de sus derechos, fomentando la conianza ciudadana y fortaleciendo el Estado de derecho29. Por su parte, la organización nacional de las naciones unidas por medio de la oicina del alto comisionado cuando los países entran en conlicto elabora programas a in de lograr la paz y así combatir el pasado por medios de mecanismos de justicia transicional30. Ahora bien, la diferencia entre la justicia restaurativa y la justicia transicional es que la justicia restaurativa busca un acuerdo entre la víctima y el ofendido para lograr una reparación del daño, no solo al ofendido sino a la sociedad por medio de la conciliación o la mediación en cambio la justicia transicional busca una armonía nacional ya que pretende la solución de problemas políticos de guerra conciliando entre los estados anhelando una convivencia pacíica protegiendo así los derechos humanos. 11. CONCEPTO Y DIFERENCIAS ENTRE JUSTICIA RETRIBUTIVA, JUSTICIA DISTRIBUTIVA, Y JUSTICIA RESTAURATIVA El modelo retributivo se basa meramente en la imposición de una sanción al causante de un delito ya que como su deinición lo señala es una conducta típica, antijurídica y culpable, esto es un sistema tradicional se prueba el delito y la responsabilidad del imputado aplicando el castigo que le corresponde según la legislación penal ya que el in 29 30 V. Internacional para la justicia transicional. ¿Qué es la justicia transicional? Consultado 31 de octubre de 2011. V. La democracia y las Naciones Unidas. http://www.un.org/es/events/democracyday/pdf/presskit.pdf. Consultado el 1° de noviembre de 2011. 24 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio es la imposición de una sanción al culpable dejando a un lado a la víctima u ofendido del delito. Además mediante el modelo retributivo la víctima siempre es la que pierde ya que aunque el juez haya dictado una sentencia condenatoria, cabría preguntar si esta sentencia ¿resulta constructiva para la víctima?, por ello los abogados que tienen más experiencia suelen decir un viejo adagio “mas vale un mal arreglo, que un buen juicio” ya que un más arreglo podría resultar más favorable para las partes y principalmente para la víctima y no solo una sentencia en donde se condene al acusado a compurgar una sanción dejando a la víctima de lado31. La justicia distributiva, es un modelo por el cual el individuo o cada miembro de la sociedad tienen equitativamente cargas y privilegios el goce de privilegios obliga también a mayores servicios, a más desvelados esfuerzos por procurar el bien común32. Aristóteles clasiica a la justicia distributiva como “igualdad aritmética” por medio de la cual cada integrante recibe en igualdad de bienes, empero esto crea disputa entre los integrantes de una comunidad ya que unos realizan más méritos entones se habla de una desproporcionalidad de méritos y por lo tanto no será una justicia equitativa ya que todos recibirían igualdad de bienes; sin embargo Aristóteles considera necesario introducir un criterio de distribución denominado “igualdad proporcional” mismo beneicia más a quien realice más méritos que el que no señalando como ejemplo “Si el mérito en relación al criterio distributivo de dos personas es igual, serán tratadas de manera justa cuando la cantidad de bienes que reciben es igual. Si el mérito de esas personas es desigual, serán tratadas de manera justa cuando la diferencia de bienes que reciben es proporcional a la desigualdad de sus méritos”33. El modelo restaurativo deja de lado el método adversarial y busca la solución acordada en un ámbito propicio para el dialogo, proceso éste conducido por un operador (llámese mediador, conciliador o 31 32 33 V. NEUMAN, Elías. Porrúa. México. 2005. P. 37. V. La justicia. La justicia como actitud básica universal. http://www.mercaba. org/haring/544-555_justicia.htm. Consultado 28 de noviembre de 2011. V. La teoría aristotélica de la Justicia. Consultado el 18 de noviembre de 2011. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 25 facilitador) que tiene a su cargo el trabajo de promover la comunicación entre las partes a través de la aplicación de técnicas y dinámicas adecuadas34. Asimismo por medio de la justicia restaurativa se logran acuerdos en donde el querellante otorga el perdón y el iscal no se oponía ya que el daño causado era resarcido y por ende no había ofensa hacía la sociedad y mucho menos hacía la víctima por lo que se extingue la acción penal lo que se traduce en que los tribunales tengan menos exceso de trabajo y pueden darle mayor atención a los asuntos más relevante o que en realidad deben ser llevados en un juicio35. 12. PROGRAMAS RESTAURATIVOS La Organización de las Naciones Unidas (ONU) deine que por programa de Justicia restaurativa se entiende “todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos”36 y señalaremos algunos de los programas que son: A. Reconciliación Víctima y Ofensor o VORP (Victim-Offender Reconciliation Programs), desarrollados principalmente en Estados Unidos y Canadá37 B. La Mediación Penal C. Las Conferencias del Grupo Familiar de Nueva Zelandia D. Las Conferencias Comunitarias E. Los Paneles Juveniles F. Los Círculos Comunitarios 34 35 36 37 V. ELIAS NORDENSTAHL, Ulf Cristian. Librería-Editorial Histórica. Emilio J. Perror. Buenos Aires – República – Argentina. 2005. P. 33. V. NEUMAN op. cit. P. 38. V. Organización de Naciones Unidas (ONU), principios básicos de la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, en informe de la reunión del grupo de expertos sobre justicia restaurativa, comisión de prevención del delito y justicia penal, 11 período de sesiones, Viena 16 a 25 de abril de 2002. http://www.justiciarestaurativa.com/documentos/onu_principios%20de%20 aplicaci.pdf. Consultado el 25 de noviembre de 2011. V. http://www.justiciarestaurativa.org/intro. Consultado 1° de noviembre de 2011. 26 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio No omitimos señalar que la citada ONU señala que por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otra persona o miembro de la comunidad afectados por un delito, participen en forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir a la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias38. 12.1. Programas de justicia restaurativa mediación víctimainfractor La igura de medicación tuvo un importante avance en Canadá y en Estados Unidos y siendo en los años 70´ cuando surge la prioridad de reparar el daño y el valor que tiene la víctima al haber sido afectado un bien jurídico tutelado en la comisión de un delito39. En la época de los 90´se crean procedimientos de colaboración llamados “reuniones de restauración y círculos en los que participaban comunidades además de amigos y familiares de las víctimas y los delincuentes40. En el año de 1974 un tribunal de Kitchener Ontario logra la reconciliación con dos jóvenes que tan solo una noche causaron afectación a 20 víctimas, de ahí se estableció el primer programa de mediación penal el cual realizaba gracias a un funcionario que convenció a un juez de que los dos jóvenes se reunieran con sus víctimas dejando que víctimas y los victimarios propusieran el monto de la reparación de daño y así inculpados fueran restituyendo el daño gradualmente, por lo que se fue perfeccionando esta estrategia ya que más tarde se 38 39 40 V. Organización de Naciones Unidas (ONU), principios básicos de la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, en informe de la reunión del grupo de expertos sobre justicia restaurativa, comisión de prevención del delito y justicia penal, 11 período de sesiones, Viena 16 a 25 de abril de 2002. http://www.justiciarestaurativa.com/documentos/onu_principios%20de%20 aplicaci.pdf. Consultado el 25 de noviembre de 2011. V. ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. El Porrúa. México. 2010. P. 121. V. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E. www.umng.edu.co. Consultado el 24 de junio de 2011. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 27 mediaba no solo delitos menores o disputas sino también delitos de carácter sexual41. El oicial que vigilaba a estos jóvenes procedió a acompañarlos a cada uno de los lugares en donde habían causado daños en donde en los jóvenes se identiicaban así mismos como los culpables. Posteriormente, en 1979 en la Indiana nace un programa de reconciliación entre la víctima y el delincuente aportado por Elkart Conty que tenía el nombre de Victim/Ofender Reconciliation program (VORP) que era una sentencia alternativa que otorgaba un juez; este programa después se nombró como Victim-Offender Mediation (VOM). Normalmente es en estos programas que la víctima y el ofendido deben estar de acuerdo sobre la comisión del hecho, así como la manera de restaurar los daños42. 12.2. La mediación penal El artículo 17 de la constitución política federal, establece que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial. Asimismo el artículo 2 de la ley de justicia alternativa del estado de Guanajuato establece que los procedimientos de mediación y conciliación en sede judicial estarán a cargo del Centro Estatal de Justicia Alternativa, dependiente del Supremo Tribunal de Justicia, a través de los mediadores y conciliadores adscritos a dicho Centro. De igual manera, el artículo 5 de la citada ley señala que en materia penal, la mediación y conciliación entre ofendido e inculpado sólo podrá recaer respecto a conductas que pudieran constituir delitos perseguibles por querella o cuando así lo señale la Ley. 41 42 V. NEUMAN. op. cit. P. 56 V. BARDALES LAZCANO, Erika. Editorial Flores Editor y Distribuidor, S.A. De C.V., México. 2011, p. 182. 28 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio Antes o durante la averiguación previa, la mediación y conciliación podrá ser realizada por el Ministerio Público, quien en lo conducente se ajustará al procedimiento regulado en esta Ley. Durante el trámite del proceso jurisdiccional penal, la mediación y conciliación estará a cargo del Centro Estatal de Justicia Alternativa o, en su caso, de la sede regional. Cuando las partes lleguen a un convenio, éste deberá remitirse al juez ante quien esté planteado el asunto para los efectos legales correspondientes. El convenio sólo se tomará en cuenta si se produce antes de emitirse sentencia ejecutoria. Ahora bien, el sistema penal acusatorio instaura que el proceso penal se orienta por el principio de justicia restaurativa, entendido como todo procedimiento en el que la víctima u ofendido y el inculpado o sentenciado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo. El juez al informarle al inculpado que tiene derecho a ser juzgado en un juicio acusatorio y oral además deberá hacerle sabedor que puede evitarse las consecuencias del juicio si celebra un convenio con la víctima u ofendido cuyo contenido primordial es la reparación del daño y el ofrecimiento de disculpas. Asimismo el artículo 162 de la ley del proceso penal en su segundo párrafo implanta que en la fase de investigación complementaria, para facilitar el acuerdo de las partes, el Juez de Control, de manera oiciosa, proveerá la intervención de un mediador o conciliador oicial. También les informará que el convenio puede celebrarse ante un mediador o conciliador privado certiicado por el Centro Estatal de Justicia Alternativa, cuyos honorarios, convencionalmente ijados entre los mediables y el mediador, serán cubiertos por los mediables conforme al acuerdo a que éstos lleguen con aquél. De ser posible, en los acuerdos restaurativos se propiciará la participación de grupos de apoyo para la víctima u ofendido y para el inculpado. Estos grupos de apoyo podrán estar integrados por las personas que el inculpado o la víctima u ofendido señalen como aquellas en las que más confíen, sin que su participación constituya una obligación solidaria a la reparación del daño, salvo que maniiesten su voluntad de constituirse en terceros obligados a dicha reparación. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 29 Finalmente el artículo 166 de la referida ley en su quinto párrafo establece el procedimiento que se lleva ante el juez de control después de haberse dictado el auto de vinculación a proceso y antes del auto de apertura a juicio oral, mismo que es: I. El Juez de Control concederá diez días a los interesados, dentro de los cuales se suspenderá el proceso para que acudan a la Sede Regional correspondiente del Centro Estatal de Justicia Alternativa, o ante el mediador privado que ellos elijan; les hará saber que si no acuden en el plazo que se les concede se reanudará el proceso penal y se les tendrá por desinteresados en la mediación y la conciliación. Asimismo, remitirá al órgano mediador elegido, copia certiicada del auto de vinculación a proceso, la cual será enviada antes de que se inicie el cómputo del referido plazo. II. Una vez que concluya el plazo mencionado sin que se apersonen ambos interesados ante el órgano de mediación elegido, éste informará tal circunstancia al Juez de Control, quien ordenará la reanudación del proceso, sin perjuicio de que con posterioridad los interesados puedan solicitar la mediación y la conciliación en los términos de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato; III. Si los interesados asisten y maniiestan su intención de llegar a un acuerdo reparatorio, así será informado al Juez de Control quien suspenderá el proceso hasta por treinta días más para que pueda concretizarse el acuerdo reparatorio; IV. Cuando se celebre acuerdo reparatorio y éste se cumpla de inmediato, el Juez de Control decidirá si es de aprobarlo o no. Si lo aprueba decretará la extinción de la acción penal y el sobreseimiento correspondiente; IV. En caso de que se apruebe un acuerdo reparatorio en el que los interesados hayan convenido en que la reparación del daño se pague en parcialidades y se haya señalado un plazo para cubrirlas, el Juez de Control decretará la suspensión del procedimiento por el tiempo concedido al inculpado para el cumplimiento de sus obligaciones; y El órgano de mediación y conciliación que asista a los interesados en la celebración de un acuerdo restaurativo, hará saber a los intervinientes que están obligados legalmente a informarle oportunamente sobre el cumplimiento o incumplimiento de los acuerdos asumidos. 30 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio 12.3. Conferencia de familia o grupo social Se originó en 1989 en Nueva Zelanda, en la comunidad indígena de Maorí43 mediante las reuniones Whanan de los Maories y gracias a la aprobación de la Ley sobre los niños, los jóvenes y sus familias las conferencias de familia o grupo social surgen toda vez que los Maories se mostraban inconformes respecto del dominante y tradicional sistema oriental de justicia para los menores que cada vez los privaba más de sus responsabilidades44; en esta ley se establecía que en lugar de procesar a los jóvenes a los tribunales, se le otorgaban facultades a la familia para que conjuntamente con grupos comunitarios de apoyo y la víctima aportaran la sanción más adecuada para el menor; asimismo se reunía a la comunidad, la víctima al infractor y a la familia para decidir acerca de la reparación del daño. Uno de los objetivos principales de estas reuniones es el permitirle a la víctima participar con el infractor logrando crear un impacto sobre el agresor y las consecuencias de su actuar en la comisión del delito y poder cambiar su comportamiento a futuro. Otro objetivo es crear conciencia en el infractor con la ayuda de los grupos comunitarios y por medio de la participación de la víctima y el mismo infractor, pudiendo realizar un compromiso social, no solo en cuanto a la reparación del daño sino también en cuanto a la comisión del delito. Este programa tiene algo similar a la mediación entre la víctima y victimario en cuanto a que el victimario debe admitir la culpa o la responsabilidad del daño causado empero la diferencia se encuentra en que en este tipo de programa interviene la participación de la policía, la familia y los grupos comunitarios de apoyo a in de demostrar al menor que muchas personas incluyendo su familia se preocupan por él. 43 44 V. DOMINGO DE LA FUENTE, Virginia. Justicia restaurativa y medición penal. http://www.justiciarestaurativa.org/news/justicia-restaurativa-y-mediacionpenal. Consultado el 1° de noviembre de 2011. V. http://www.justiciarestaurativa.org/intro/practices/conference. Consultado el 2 noviembre de 2011. 31 Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 12.4. Tratados de paz o círculos de sentencias En 1991, el juez Barry Stuart del Tribunal Territorial de Yukón introdujo estos círculos que se observan en las culturas nativas como sentencia en las que participaba la comunidad45, además estos círculos utilizan el derecho como ultima ratio ya que es un acercamiento entre víctima e infractor y la comunidad46. Este proceso está diseñado para lograr que la víctima y victimario se entiendan y que la comunidad participe en cada caso en concreto haciéndole saber al victimario como se sienten al respecto y muchas de las veces el delincuente expresa los motivos por los que cometió el delito; Asimismo este círculo se desarrolla en base a los valores de “respeto, honestidad, el de escuchar la verdad y el compartir, entre otros”47: Comunidad Victimario Ofendido 13. VALORES Y PILARES FUNDAMENTALES EN LOS PROGRAMAS JUSTICIA RESTAURATIVA 13.1. Encuentro La víctima, el delincuente o también la comunidad pueden charla acerca del delito48 en donde si hay participación de la comunidad daca quien narra su forma en que percibió el hecho además se conoce 45 46 47 48 V. http://www.justiciarestaurativa.org/intro/practices/circle. Consultado el 19 de enero de 2012. V. BARDALES LAZCANO, Erika, Editorial Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., México. 2011, P. 139. Ídem. P. 140. V. http://www.justiciarestaurativa.org/. Consultado el 1° de enero de 2012. 32 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio el pensamiento del infractor al momento de cometer el delito49 y este encuentro puede realizarse mediante cartas, videos y mensajes entregados por un tercero50. 13.2. Compensación Se reconoce la responsabilidad en el hecho delictivo51, y se pide disculpas y el victimario se compromete resarcir el daño52. 13.3. Reintegración La autor Erika Bardales en su obra reiere que el delincuente al encarcelado se separa de su familia y comunidad53 es decir ellos al salir de los centros muchas de las veces no tienes trabajo o dinero para seguir sus vidas ya que se les condeno a años o meses de prisión; además menciona la ya citada autora en su obra que “la reintegración ocurre cuando la víctima o el delincuente logran convertirse en miem- 49 50 51 52 53 Conclusiones del I Congreso Internacional sobre justicia restaurativa y mediación penal. Servicio de mediación penal de Casilla y León (Burgos), que se llevó a cabo los días 4 y 5 de marzo de 2010 en Burgos, España, y que contó con la colaboración de la Universidad De Burgos, el Ayuntamiento de esta Ciudad, Lex Nova y el Foro Europeo de justicia restaurativa. Dicho Congreso es el primero que se organiza en España de estas características, fue un éxito y se contó con la participación de 250 personas de diversos lugares de España, así como de otros países como México y Portugal. P. 5. V. BARDALES LAZCANO, op. cit. P. 149. Conclusiones de la 6º Conferencia del Foro Europeo de justicia restaurativa. Entre los días 17, 18 y 19 de junio de 2010, tuvo lugar en Bilbao, la 6º Conferencia Bianual del Foro Europeo de justicia restaurativa bajo el título: “Haciendo justicia restaurativa en Europa, las prácticas establecidas y programas innovadores”. Consultado el 1° de enero de 2012. Conclusiones del I Congreso Internacional sobre justicia restaurativa y mediación penal. Servicio de mediación penal de Casilla y León (Burgos), que se llevó a cabo los días 4 y 5 de marzo de 2010 en Burgos, España, y que contó con la colaboración de la Universidad de Burgos, el Ayuntamiento de esta Ciudad, Lex Nova y el Foro Europeo de justicia restaurativa. Dicho Congreso es el primero que se organiza en España de estas características, fue un éxito y se contó con la participación de 250 personas de diversos lugares de España, así como de otros países como México y Portugal. P. 5. V. BARDALES LAZCANO, op. cit. P. 155. Epitome de la mediación penal y la justicia restaurativa 33 bros activos y productivos de sus comunidades”54 el delincuente se reintegra a la sociedad como ciudadano de bien55. 13.4. Participación o inclusión Es la restauración que hace el delincuente del daño y muchas de las veces la víctima también puede participar en la reparación del daño causado56. 14. CONCLUSIÓN La justicia está en crisis en especial la justicia penal, sin embargo, se ha reaccionado bien ante tal escenario, generándose transformaciones sustanciales en todo su sistema, introduciendo iguras como la mediación que dan la oportunidad para resolver el conlicto de la impetración de la justicia y de pasa a la justicia restaurativa como vía de operatividad. Por medio de la justicia restaurativa se logra una verdadera justicia ya que no solamente se castiga el delito cometido es decir al momento de que el juez dicta una sentencia se castiga al inculpado con prisión dejando a un lado los derechos de la víctima y el daño provocado haciendo de esto una justicia retributiva. En tanto, cuando el inculpado reconoce que cometió el delito y se compromete a resarcir ese daño causado no solamente se hace justicia para el ofendido sino se crea conciencia en el victimario logrando así su reintegración a la sociedad, además de que la víctima también logra llegar a conocer las razones por las que el victimario llego a 54 55 56 Ídem. Conclusiones del I Congreso Internacional sobre justicia restaurativa y mediación penal. Servicio de mediación penal de Casilla y León (Burgos), que se llevó a cabo los días 4 y 5 de marzo de 2010 en Burgos, España, y que contó con la colaboración de la Universidad de Burgos, el Ayuntamiento de esta Ciudad, Lex Nova y el Foro Europeo de justicia restaurativa. Dicho Congreso es el primero que se organiza en España de estas características, fue un éxito y se contó con la participación de 250 personas de diversos lugares de España, así como de otros países como México y Portugal. P. 5. V. http://www.justiciarestaurativa.org/. Consultado el 1° de enero de 2012. 34 Francisco Javier Gorjón Gómez y Rosa María Reyes Nicasio cometer ese delito y logrando ambos un acuerdo que les beneicia a ambos e inclusive beneicia a la sociedad. 15. BIBLIOGRAFÍA ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. El juicio oral y la justicia alternativa en México. Editorial Porrúa. México. 2010. BARDALES LAZCANO, Erika. Medios alternativos de solución de conlictos y justicia restaurativa. Ed. Flores Editor. México, 2011. BARONA VILAR, Silvia. Mediación penal. Fundamentos, ines y régimen jurídico. Ed. Tirant lo Blanch. España, 2011. BRITTO RUIZ, Diana. Justicia restaurativa. Relexiones sobre la experiencia de Colombia. Editorial de la universidad técnica particular de loja. Ecuador. DEL VAL, Teresa M. Mediación en materia penal. La teoría y su aplicación, caso. Mediación penal juvenil. La prevención del delito a partir de la mediación. Leyes de medición penal. Ed. Ad – Hoc. Argentina, 2006. 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El principio de acceso a la justicia. 2.1 Evolución del principio de tutela judicial efectiva al de acceso a la justicia. 2.2. Concepto de acceso a la justicia. 2.3. Razones del principio de acceso a la justicia como un derecho fundamental. 2.4. Naturaleza jurídica del principio de acceso a la justicia en materia penal. 2.5. La plurivía. 3. Las “teorías de la justicia” que sustenta el principio de acceso a la justicia. 4. La tesis de la justicia restaurativa. 4.1 Análisis comparativo de algunas tesis que pretenden legitimar al derecho penal. 4.2. Naturaleza jurídica de la justicia restaurativa. A. Es una forma de autocomposición. B. No hay limitante del tipo autosolución. C. Es justicia coexistencial. 5. En resumen. 6. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN El objetivo del presente estudio es analizar la justicia restaurativa, como una forma de acceso a la justicia, para descifrar su esencia, los principios que los rigen y, en consecuencia, los que imperativamente deben guiar a las legislaciones secundarias, como el actuar de todos los participes involucrados en su aplicación. La hipótesis de la que se parte, es que el artículo 17 del máximo código de México reconoce el principio de acceso a la justicia donde, los medios alternativos de solución de conlictos coexisten con el enjuiciamiento penal, aquellos para los asuntos trascedentes, estos para los menos graves; lo que es necesario explicar y sistematizar. Para comprobar la hipótesis planteada se utiliza la interpretación teleológica del citado dispositivo 17 de la constitución política fede- 1 Doctor en derecho por la universidad de Granada España, www.derechopenalderechopenal.com 38 Gilberto Martiñón Cano ral, buscando el in de la normatividad y para ello, el presente ensayo se divide en tres apartados. En la primera parte se analiza el principio de acceso a la justicia, iniciando con la airmación de que es una forma evolucionada del principio de tutela judicial efectiva, que solo consideraba una sola vía de solución a los problemas penales: La aplicación de la pena o medida de seguridad. Tema en que se expone un concepto del principio de acceso a la justicia, sus razones, su naturaleza y concluye con la mención de cuáles son las plurales formas de llegar a la justicia: Pena o medida de seguridad, mediante procedimiento ordinario o abreviado. O salidas alternas, que son los criterios de oportunidad, la justicia restaurativa y la suspensión condicional del proceso. Por lo que hace a la segunda parte, se exponen algunas de las “teorías clásicas de la justicia” que pretenden legitimar al derecho penal destacando su inutilidad exegética del actual principio de acceso a la justicia y la necesidad de un nuevo concepto que explique un derecho penal que, a diferencia de antaño, ya no siempre impone castigos como reacción ante el delito si no que también, en ocasiones, aplica una salidas alternas buscando la solución a un problema penal. Asumiendo que existe una explicación general para todas las vías de justica: Recomponer el tejido social en la medida de lo posible y evitar que continúe rasgándose. En tanto cada salida alterna tiene una propia disquisición y esencia. Llegando a la tercera parte, se analiza la tesis de la justicia restaurativa asumiendo un concepto. Se prosigue con el análisis comparativo de alguna de las principales tesis clásicas que pretende legitimar el derecho penal, para inalizar con la exposición de su naturaleza jurídica que la descubre como una forma de autocomposición que coexiste con el procedimiento clásico. Con lo anterior se aportan los elementos básicos para la comprensión de la justicia restaurativa como una manifestación del principio de acceso a la justicia, señeros de posteriores estudios. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 39 2. EL PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA 2.1. Evolución del principio de tutela judicial efectiva al de acceso a la justicia Antes del 18 de junio de 2008, el artículo 17 del máximo código mexicano consagraba, como parte de su programa constitucional penal, el principio de tutela judicial efectiva que, en materia penal, era entendido como un derecho de todo gobernado, en el supuesto de que se le hubiera trasgredido un bien jurídico penalmente relevante, para que el estado interviniera arreglando su problema solo de una forma posible: El rigor del castigo penal. Sin embargo, el castigo penal, más que una solución es un reacción represiva y no siempre resuelve el problema de fondo pues sus herramientas son limitadas: El escarmiento puro y duro para todos los casos. Es un acto de soberbia sostener que el derecho penal clásico, que aplica penas o medidas de seguridad, es la única forma de remediar los problemas en los casos de alicción a un bien jurídico relevante. Máxime si esa visión ha llevado la praxis del derecho penal a la incompetencia pues los problemas sociales que de verdad ameritan intervención punitiva, se confunde con los de poca monta, de bagatela. Unos y otros sobrecargan y empantanan una respuesta efectiva en los juzgados. Apareció necesario abandonar el paradigma de que todo problema penal se soluciona con un castigo. El ciclo natural de vida del principio de tutela judicial efectiva concluyó y fue remplazado por el de acceso a la justicia que responde no solo aplicando una pena o una medida de seguridad sino con diversas formas de solucionar los problemas penales. Ahora el programa de derecho constitucional penal prevé las salidas alternas a las consecuencias jurídicas del delito y, una de esas formas es la justicia restaurativa, cuyo examen, es lo que sigue…. 40 Gilberto Martiñón Cano 2.2. Concepto de acceso a la justicia El numeral 17 del máximo código del país2, en el párrafo primero, señala el principio de acceso efectivo a la justicia y en el tercero concretiza, como una forma de solucionar los solucionar problemas, los medios alternos de solución de conlictos con la condición de que el responsable pague la reparación del daño. La constitución política federal mexicana reconoce el principio de acceso a la justicia dándole la calidad de derecho primordial sin deinirlo pero proporcionando los elementos necesarios para deducir una deinición. Los mismos son un derecho y una obligación ambos del gobernado. Derecho de acudir a la autoridad y prohibición de hacerse justicia de propia mano. Jurisprudencialmente, palabras más, palabras menos, se ha conceptualizado el principio de acceso a la justicia como un derecho fundamental de todo gobernado de que, el estado, le solvente el problema de forma rápida, eiciente e integral restableciendo la armonía social3. En este hilo de explicación, con los elementos que proporcionan la constitución y la conceptualización jurisprudencial, se deine el principio de acceso a la justicia como: “El derecho que tiene todo gobernado de acudir a órganos del estado para efectivamente resolver cualquier conlicto con otro u otros particulares o autoridades, cuya 2 3 “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho(…) Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial (…)”. Constitución política de los estados unidos mexicanos. Publicada en el diario oicial de la federación el 5 de febrero de 1917. Ultima reforma publicada DOF 25-062012www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf Algunos criterios jurisprudenciales señalan: “Acceso a la impartición de justicia. Las garantías y mecanismos contenidos en los artículos 8, numeral 1 y 25 de la convención americana sobre derechos humanos, tendentes a hacer efectiva su protección, subyacen en el derecho fundamental previsto en el artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos”. Registro no. 2000 697 y “acceso a la impartición de justicia. El artículo 17 de la constitución política de los estados unidos integran la garantía individual relativa, a cuya observancia están obligadas las autoridades que realizan actos materialmente jurisdiccionales”. Registro No. 171 257. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 41 solución puede ser aplicando una consecuencia jurídico penal o una salida alterna. En uno y en otro caso debe asegurarse el pago de la reparación del daño”. 2.3. Razones del principio de acceso a la justicia como un derecho fundamental El hombre, entre sus múltiples paradojas tiene la de ser, al mismo tiempo, gregario y conlictivo. Por un lado, es un ser social que necesita vivir como parte de un grupo pero también es problemático, diiculta la vida social por “egoísmo” que se maniiesta en múltiples facetas: “El principio del placer”, el “malsano interés de dominio sobre los otros” o la “ambición”, etcétera. Esa doble naturaleza evidencia la necesidad de existencia de reglas de conducta que posibiliten la convivencia y que señalen cuales son las consecuencias en caso de incumplimiento. En el pasado próximo solo existía una posibilidad de responder penalmente, como se anotó en el punto precedente, pero ahora también existen salidas alternas para resolver un conlicto penal. Ahora la mirilla apunta, en la mayoría de los casos, a solucionar problemas más que aplicar un castigo penal por aplicarlo. Algo más importante que hagan viable la vida gregaria, concretamente que se le solucione satisfactoriamente al gobernado los problemas que implica la coexistencia. Con ello se descubre que la naturaleza jurídica del principio de acceso a la justicia como un necesario derecho subjetivo público fundamental para restablecer el tejido social, para que se haga justicia. 2.4. Naturaleza jurídica del principio de acceso a la justicia en materia penal Para comprender el principio de acceso a la justicia debe preguntarse por su esencia y la respuesta es: Un derecho subjetivo público para gobernado y una obligación para el estado. 42 Gilberto Martiñón Cano En efecto es un derecho subjetivo público4 para el gobernado que fue víctima de un delito, a que se le haga justicia y, en contra partida, el estado, tiene la obligación de impartirle esa justicia5. El gobernador no debe, no tiene derecho, a hacerse justicia de propia mano, salvo casos de excepción y la labor de aplicar justicia es 4 5 Cfr. FLORES, L.A.: Los medios alternos de solución de conlictos —MASC—. En http://www.monograias.com/trabajos56/marc/marc.shtml. consultado el 27 de marzo de 2009; p. 326. “(…) La pena es un instrumento que puede utilizarse con ines muy diversos. En el estado moderno se considera monopolio del estado, por lo que su función dependerá de los cometidos que se atribuyan al Estado. En el estado de base teocrática la pena podía justiicarse como exigencia de la justicia, análoga al castigo divino. En un estado absoluto erigido en in en sí mismo, la pena es un instrumento tendencialmente limitado de sometimiento de los súbditos: fue la época del terror penal, consecuencia de la atribución a la pena de una función de prevención general sin límites. El estado liberal clásico, preocupado en cambio o someter el poder al derecho —en esto consiste el estado de derecho—, busco antes a limitación jurídica de la potestad punitiva que la prevención de delitos. La limitación jurídica del estado liberal se baso en buena parte en principios abstractos e ideales, como el de igualdad ante la ley, tras el cual se mantenía una concepción ideal del hombre, como hombre-razón. Podía, entonces, fundarse coherentemente la pena en otro principio ideal: la exigencia de justicia, base de la retribución. Constituye un límite al poder punitivo del estado que solo podía castigar según lo merecido, pero tenía el defecto de la rigidez y obligaba también a extender la pena adonde no era necesario. La progresiva aparición del estado social, como estado intervencionista que toma partido en el juego social, asentó de nuevo la misión de lucha contra la delincuencia. Se prestó atención a la función de prevención especial, que no había podido encontrar acogida en el estado liberal clásico porque suponía admitir distinto tratamiento penal ara autores de un mismo delito, lo que chocaba con la igualdad ante la ley entendida en la forma absoluta del liberalismo. En el nuevo contexto del estado social intervencionista pudieron aparecer las medidas de seguridad, instrumentos de prevención especial inadecuados al estricto legalismo liberal clásico. La tendencia intervencionista del estado social condujo en algunos países a sistemas políticos totalitarios, lo que culmino en el periodo que medio entre las dos guerras mundiales la experiencia de los horrores que ellos trajo consigo, pero en la paz y luego con la guerra, hizo evidente la necesidad de un estado que, sin abandonar sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social, reforzarse sus límites jurídicos en un sentido democrático. Surgió, así, la formula sintética de estado social y democrático de derecho (…)”. MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte general. 5ª edición. Barcelona España. 1998; pp. 64 y 65. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 43 solo del estado, quien monopoliza el poder punitivo idealmente canalizándolo para lograr la convivencia pacíica interhumana. De tal suerte, que reiterando, salvo los casos de autotutela, los gobernados no pueden, no deben, buscar de propia mano la restitución de su derecho afectados ya que la solución de dicho problema se debe solicitar y esperar de los órganos especializados del estado. Así las cosas todo gobernado tiene el derecho subjetivo público de que el estado eicazmente6 proporcione los medios necesarios para la solución a sus controversias entre particulares o de particulares con una autoridad y para el éxito de lo anterior deben existir diversas formas de resolver los problemas, algo más que solo aplicar un castigo penal. 2.5. La Plurivía El principio de acceso a la justicia se caracteriza por ser una plurivía pues, en los casos en que exista una afectación a un bien jurídico penal, existen diversas maneras de solucionarlo. La plurivía sustituye a la monovía, propia del principio de tutela judicial efectiva que, en caso de una afectación a un bien jurídico penal, solo responde con un castigo dígase pena o medida de seguridad; aunque el problema social que motivo el hecho continúe permanentemente sin solución. Las distintas maneras de resolución de problemas penales son: A. Aplicación de consecuencias jurídicas penales: Penas o medidas de seguridad. a. Procedimiento abreviado. b. Procedimiento ordinario. B. Salidas alternas7 a. Criterios de oportunidad. 6 7 Cfr. NORIEGA SÁENZ, M.O.: La mediación penal: alcances y perspectivas. En htto://www.inacipe.gob.mx/htm/quieesquien/investigación/opiniones/mediciación/mediaciónpenal.html. Consultado el 31 de marzo de 2009. Las que se anotan son aquellas que reconocen las leyes adjetivas penales del sistema penal acusatorio en México. 44 Gilberto Martiñón Cano b. Justicia restaurativa. c. Suspensión condicional del proceso. Son distintas formas adjetivas del derecho penal pero debe encontrarse una teoría de la justicia de derecho penal sustantivo que las valide. 3. LAS “TEORÍAS DE LA JUSTICIA” QUE SUSTENTA EL PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA No es el lugar para adentrase al análisis detallado de las tesis que pretenden legitimar al derecho penal8. Baste escribir que la característica común de todas, es que atienden a un derecho penal netamente represivo, de ahí que busquen explicar el porqué de la cárcel, sin considerar las salidas alternas. Pese a no entrar al estudio de las teorías de la justicia, es necesario asumir una postura que dé respuesta integra al fenómeno criminal que abarque tanto la aplicación de una pena como las salidas alternas. En uno como en otro caso, se debe cumplir el in del derecho penal. Empero ¿cuál es el in del derecho penal? El problema obliga, a los menos a hacer referencia a las teorías de la justicia en materia penal y las más representativas son las retribucionistas, las prevencionistas (o relativas) y las de la unión9. Todas caracterizadas por pretender ijar “criterios legítimos” para alcanzar la justicia. El tema es de alta complicación. Tan solo la palabra “justicia” es polisémica. Etimológicamente proviene del latín iusticia y acorde a la 8 9 La teoría de la justicia penal se desarrolla dentro de la teoría de la pena, que no responden a los que es la pena sino que constituyen axiomas o principios pretendidamente legítimamente del derecho penal pues buscan dar respuestas a las preguntas ¿para qué? y ¿por qué se castiga? Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.: En derecho penal. Parte General. JOSÉ M. ZULGALDÍA ESPINAR (Dir) ESTEBAN PÉREZ ALONSO (Coord.). 2ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004; pp. 57 y ss. MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte general. 5ª edición. Barcelona España. 1998; p. 46. FERRAJOLI, L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid España. 1995; pp. 209 y ss. Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.: En derecho penal parte…, p. 59. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 45 primera acepción de la real academia de la lengua española es una, de las cuatro, virtudes cardinales; que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece10, como desde antaño lo indico Ulpiano11. Pese a lo añejo del concepto sigue la incertidumbre ¿qué corresponde a cada quien?12 y aun mas, en el tema de derecho penal se complica pues ¿qué le corresponde a un delincuente?, ¿en todo caso y siempre merece una pena o medida de seguridad? Nudo gordiano que rebasa las pretensiones de este trabajo. Así las cosas, basta decir que el in general del derecho es posibilitar la vida gregaria del hombre y, lógicamente, el in del derecho penal no es, no debe ser, distintito al del derecho en general. En efecto el derecho, en términos genéricos, pretende la solución de conlictos para posibilitar la vida gregaria. Ergo, el propósito del derecho penal es solucionar los problemas que atacan bienes jurídicamente relevantes buscando posibilitar el restablecimiento de los roles sociales13. Ahora bien, la constitución política federal mexicana no se encorseta a una teoría de la justicia, mas si el artículo 17 dispone que los medios alternativos de solución de conlictos tenderán a la reparación del daño, con que implícitamente, en lo que hace al tema de las salidas alternas, descarta y supera las posturas retribucionistas, prevencionistas y de la unión, que exageran el in de la pena14 y no abordan el tema 10 11 12 13 14 Justicia. Real academia de la lengua. En diccionario de la lengua española. Vigésima primera edición. Tomo I de h/z. España. Madrid, España. 1992; p. 1332. Cfr. Ulpiano. En biografías y vidas. http://www.biograiasyvidas.com/biograia/u/ ulpiano.htm Consultado 1 de abril de 2009. Cfr. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal y control social. Fundación universitaria de Jerez. Jerez España. 1985; passim. “Misión de derecho penal es producir, decidir y solucionar casos, entendiendo aquí por caso simplemente algo que acaece y tiene consecuencias especíicamente jurídico penales”. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal y…; p. 11. Cfr. PORTILLA CONTRERAS, G.: En derecho penal. Parte General. José M. ZUGALDÍA ESPINAR (Dir) ESTEBAN PÉREZ ALONSO (Coord.). 2ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004; p. 42. Desde Hegel se identiicaba el in del derecho penal con la pena la que se le veía como algo “impuro”. El citado Hegel la describió como “un mal en si” por lo que así entendido delito y pena constituye un secuencia irracional de dos males, el delito es un de la destrucción de un bien y la pena no debe ser lo mismo. Cuando lo adecuado es una secuencia entre injusto y justicia, por lo que se busca 46 Gilberto Martiñón Cano de la reparación del daño como uno de sus elementos identiicadores, lo que si hace la postura de la justicia restaurativa. Más aun, a la tesis retribucionistas, substancialmente se le refuta el que argumenta un venganza pública, que castiga el mal por mal y así es visto como un paupérrimo in del derecho penal que debe y puede tener otras más altas pretensiones15. A la tesis prevencionista, se le imputa como su principal diatriba, que ingenuamente pretenden que el derecho penal evite el delito en el futuro, lo que es una cándida quimera, que queda en tentativa de delito imposible16. Mientras que la teoría de la unión se les refuta su eclecticismo dado que considera que el in de la pena es a la vez retribucionista y prevencionista. Si dichas tesis no son sostenibles, tampoco lo es el criterio que las amalgama. Atento a lo expuesto, es claro que las tesis clásicas de derecho penal están desfasadas pues no explican los casos en que el derecho 15 16 dar a la pena un alcance “probo” como la reintegración o la reinserción. Cfr. GÜNTHER, J.: La pena como reparación del daño. En dogmática y criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía. Legis. Bogotá, Colombia. 2005; p. 342 En 1813 Welcker en su obra Die letzten Gründe von Recht, Staat und Stafe (fundamentos últimos de derecho, estado y pena) considero que la pena inlige un dolor que se incardinaba como reparación del daño intelectual causado por el delito. El que conceptualizaba como la disminución del respeto del derecho producido por el hecho en unión con la irritación de los impulsos sensuales para la comisión de delitos. Por lo que según el autor en cita siete ines justos de la pena: 1. Mejora moral, política del delincuente, restablecimiento del respeto y de la conianza de sus conciudadanos frente a él, restablecimiento de la determinación de la voluntad conforme a derecho en los ciudadanos en general, de su respeto moral y político del derecho, restablecimiento del honor y del de respeto del ofendido, restablecimiento de la determinación de voluntad conforme a derecho y depuración del estado del miembro completamente nocivo. Cfr. GÜNTHER, J.: La pena como…, pp. 343 y 344. “Hoy el derecho penal no cumple una única misión sino varias, entre las que, sin duda, se encuentra el control social, pero también el mantener la desigualdad estructural disciplinar a los individuos o lograr la dominación política”. PORTILLA CONTRERAS, G.: En derecho penal…, p. 47. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 47 penal no aplica una pena o una medida de seguridad. Tampoco consideran la reparación del daño que, en México, es una sanción penal17. No se pasa por alto que dentro de la tesis del prevencionismo se ha propuesto, para explicar la reparación del daño, la justicia conmutativa18. Tesis, de origen alemán, que considera que la reparación del daño no es una sanción penal y consiste en permutar del castigo de prisión, por el pago de la reparación del daño, que haga el imputado o un tercero19. La crítica a esta postura se centra en que no solo se trata de pagar por pagar, de “centavear” el derecho penal o de no aplicarlo acorde a la solvencia económica del responsable; sino que el punto neurálgico es enderezar el problema social. Así las cosas es necesario una teoría que explique el nuevo derecho penal, que atienda y sea coherente con sus ines: Solventar problemas sociales y que, a diferencia de antaño, ya no reacciona solo aplicando un castigo o una medida de seguridad sino que va más a fondo, busca la solución del problema que motivó el delito. Adicionalmente la nueva tesis necesita estructurar una nueva explicación del in del derecho penal, que incardina en una sociedad democrática y encuentra legitimidad solo cuando logra la restitución 17 18 19 Relata Roxin que, en Alemania, la reparación del daño, como castigo penal, se utiliza poco en la praxis y la ley no lo ha incorporado como una sanción punitiva sino solo civil. Aunque en el proyecto alternativo de 1992 esta propuesta la reparación del daño en el sistema jurídico penal de sanciones, como una tercera vía o una tercera pena acompañante de la prisión y la reparación del daño. ROXIN, C.: Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª. Edición alemana y notas por DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA. MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO y JAVIER DE VICENTE REMESAL. Civitas. Madrid, España. 1997; pp. 108 y 109. En similar sentido Jakobs pone en conocimiento que en la legislación penal alemana la reparación del daño en el proceso penal tiene dos principales consecuencias: Una como atenuación de la sanción, si se paga el daño causado. Otra en que en ciertos delitos el pago de la reparación del daño excluye de castigo. Cfr. GÜNTHER, J.: La pena como…, p. 340. Entre ellos GÜNTHER, J.: La pena como…, p. 341. “(…) de este modo, en lo que se reiere a la fundamentación de la pena y a su medida, se aloja el vinculo con la justicia retributiva, políticamente delicada, y se accede a la vía, más clara, de la justicia conmutativa(…)” GÜNTHER, J.: La pena como…, p. 341. 48 Gilberto Martiñón Cano del tejido social20 y en contrario estima ilegitimo la aplicación del derecho penal inútil o innecesario o simbólico21. El castigo penal, la cárcel, no siempre restituye el tejido social. Ya desde la antigüedad, Platón se preguntaba si la cárcel (el que consideraba una irracional venganza pública) era más destructivo que constructivo22. Con esa visión debe aceptarse qué derecho penal clásico no ha sido plenamente exitoso, porque era pobre en recursos, solo tenía el castigo y con esa arma no cumplía con eicacia y eiciencia sus propósitos23. El sistema penal que en todo caso imponía, a raja tabla, un castigo, se agotó, es obsoleto. Por eso los medios alternos de solución de conlictos iluminan, refrescan y modernizan al derecho penal. No puede sostenerse que las salidas alternas, no son derecho penal, cuya esencia castigadora, esta hasta en su propio nombre. Deinitivamente son derecho penal pues se aplican ante la comisión de injustos culpables, por lo que huelga otro comentario en el tema. 20 21 22 23 “La función del derecho penal como parte especiica del ordenamiento jurídico deriva sobre todo de la propia naturaleza de la propia naturaleza de las sanciones que prevé, pero también de las cualidades de la forma de conducta a las que se reiere (…)”. STRATENWERTH, G.: Derecho penal. Parte general. El hecho punible. 4ª edición totalmente reelaborada. Traducción de MANUEL CANCIO MELIÁ y MARCELO A. SANCINETTI. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2000; p. 27. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: Fundamentos de derecho penal. Parte general. Las teorías de la pena y de la ley penal (Introducción teórico-práctica a sus problemas básico). 3ª edición. Tirant lo Blanch libros. Valencia España. 1993; p. 240. En el mismo sentido Gimbernat señala: El reproche más grave que puede hacerse al legislador, es que una penal sea —en absoluto rigor— innecesaria, que cause más padecimiento que el absolutamente imprescindible; pues puedo aceptar y conformarme con que se me prive de libertad, aunque sea para mí muy doloroso, sin con ello presto un servicio a la comunidad, pero se abusa de mí si se me impone un padecimiento inútil que no sirve al in de la convivencia social – bien porque el comportamiento ejecutado no necesita ser reprimido, bien porque no necesita ser reprimido con tanta severidad. Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E. ¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal? En estudios de derecho penal. Tecnos, Madrid. 3ª edición. 1990; p. 153. ORDÓÑEZ, J. y otra: Justicia restaurativa. Un modelo para construir comunidad. Criterio jurídico de Cali V. 4 2004, pp. 231240 ISSN 1657-3978;…, p. 2. Cfr. STRATENWERTH, G.: Derecho penal…, p. 27. Cfr. ORDÓÑEZ, J. y otra: Justicia restaurativa…, p. 2. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 49 Por lo explicado, el derecho penal debe dividirse en dos grupos de delitos: Uno donde necesariamente debe aplicarse un castigo penal, otro caracterizado porque antes del castigo es preferible solucionar el problema. Cada grupo tiene su propia explicación. Afín con la obra general se selecciona, para explicación, solo una salida alterna: La justicia restaurativa que se cimienta en una teoría del mismo nombre o también llamada justicia reparadora. 4. LA TESIS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Antiguamente la justicia restauradora era un sistema tribal de solución de conlictos en el que la solución la decidían la comunidad, la víctima y el defensor. En la actualidad, la justicia restaurativa o justicia reparadora es más que una teoría24, es movimiento social, que considera al delito como un daño contra una persona y las relaciones interpersonales; donde los protagonistas: Victima y ofensor (no le llama delincuente bajo el argumento de no estigmatizarlo) proponen y asumen, consensadamente, la solución a su conlicto; con ello restauran el tejido social25. Esta postura enfatiza la dimensión social del delito y la necesidad de restauración de lo dañado a través de un proceso de reconciliación, reparación y perdón entre víctima y el ofensor26. Se vale de un proceso en el que las partes involucradas puedan resolver, entre ellos, las consecuencias inmediatas causadas con la conducta antisocial y ambiciona impedir dañinas consecuencias27. 24 25 26 27 Unos de los iniciadores de esta teoría en la actualidad es Howard Zeher de la universidad menonita de Harrisburg en Virginia Estados Unidos. Mientras uno de los opositores a este sistema es Marshall Rosember. Cfr. Wikipedia. Teoría de la justicia. En http://es.wikipedia.org/justicia_restaurativa. Consultada el 26 de marzo de 2008. Cfr. Van Ness y Strong en Wikipedia. Teoría de la justicia. En http://es.wikipedia. org/justicia_restaurativa. Consultada el 26 de marzo de 2008. Cfr. ORDÓÑEZ, J. y otra: Justicia restaurativa…; p. 2. “(…) Es un proceso a través del cual las partes o personas que se hayan visto involucradas y/o que poseen un interés en un delito en particular, resuelven de manera colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de este y 50 Gilberto Martiñón Cano Con dichas características la tesis de la justicia restaurativa marca diferencia y pone distancia con las posturas retribucionistas y prevencionistas que caliican al delito como una agresión a una norma jurídica de índole estatal y donde no tiene intervención relevante la víctima28. Mas que castigar el delito o suponer que lo previene29, lo importante es que se cumpla el in del derecho penal, contribuir a la pacíica convivencia del hombre. 4.1. Análisis comparativo de algunas tesis que pretenden legitimar al derecho penal Las diferencias entre las tesis clásicas de justicia y la del modelo restaurativo van desde la forma como conceptualizan el delito, el in que persiguen y quienes interviene en la solución, tal como se muestra en la siguiente tabla comparativa: Modelo retributivo Modelo prevencionista Modelo restaurativo El delito es la trasgresión a El delito es la trasgresión a El delito es una conducta que una norma penal impuesta una norma penal impuesta directamente causa un daño por el estado. por el estado. a una persona individual o colectiva. Pretende el castigo por lo que Pretende que en un futuro no Pretende la solución del proel acusado hizo en el pasado. se cometan nuevos delitos. blema fijando responsabilidades y obligaciones del acusado mirando al futuro. Las partes en el proceso son Las partes en el proceso son Las partes en el proceso, esadversarios. adversarios. tán interesados en solucionar el conflicto para lo que recurren al dialogo y a la negociación. El castigo de prisión que se El castigo que se impone es La solución que se impone impone es en reproche de lo buscando que no se repita la al ofensor es buscando una obligación restauradora. conducta delictuosa. que hizo. 28 29 sus repercusiones para el futuro”. Wikipedia. Marchall, T. En Wikipedia. Teoría de la justicia. En http://es.wikipedia.org/justicia_restaurativa. Consultada el 26 de marzo de 2008. Cfr. ORDÓÑEZ, J. y otra: Justicia restaurativa…, p. 5. Cfr. PORTILLA CONTRERAS, G.: En derecho penal…, p. 47. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… El daño sufrido por el ofendido se compensa con otro daño que se causa al delincuente. Se impone al delincuente una pena de prisión. El daño sufrido por el ofendido se compensa con otro daño que se causa al delincuente. Se impone al delincuente una pena de prisión. 51 El daño sufrido por el ofendido se compensa con la obligación del pago de la reparación del daño. Se impone al delincuente la obligación de satisfacer la reparación del daño, ofrecer disculpas y el compromiso de no repetir la conducta. 4.2. Naturaleza jurídica de la justicia restaurativa Son varias las características de la justicia restaurativa, alguna de ellas, son: A. Es una forma de autocomposición La justicia restaurativa, además de ser una salida alterna de solucionar conlictos, tiene la esencia de ser una forma de autocomposición que se deine como la solución de un conlicto de intereses o litigio caracterizado por la pretensión de una de las partes, frente a la resistencia de la contraparte; que proporciona uno o los dos contendientes30. Tiene dos variantes: La autodefensa (o autotutela) y la autosolución. La autodefensa es la tutela parcial, como arbitraria, de los propios derechos, de propia mano, con lo que se impone el sacriicio del interés ajeno en beneicio del propio31. En realidad no es salida alterna si no una excepción al principio de prohibición de justicia de propia mano que, por regla general, veda las formas de autodefensa, pero conserva algunas, ya que el estado 30 31 Cfr. FLORES GARCÍA, F.: Autocomposición. En diccionario jurídico…, p. 324. ALARCÓN FLORES, L.A.: Los medios alternos de solución de conlictos — MASC—. En web bibliografía consultado el 27 de marzo de 2009; p. 1. Cfr. FLORES GARCÍA, F.: Autocomposición. En diccionario jurídico…, p. 325. FIX-FIERRO, H.: “Comentarios al artículo 17 constitucional”. En derechos del pueblo mexicano, México a través de sus constituciones. Tomo III. Editorial Miguel Ángel, Porrúa. México D.F. 2003; p. 325. 52 Gilberto Martiñón Cano no siempre puede proporcionar solución a todo, por todo y en todo momento. Su esencia jurídica es debatida y entre las explicaciones de su existencia riñen dos puntos de vista. Algunos dicen que es una como solución económica, mientras otros sostienen que es un remedio sui generis para los casos en que el estado no pueda proporcionar el inmediato acceso efectivo a la justicia. Los partidarios de la explicación de que se trata de una “solución económica”32 entiende que la autodefensa es un remedio que impone el sacriicio del interés ajeno por el propio; en el que gana la violencia y la fuerza del más fuerte33. Y de los que se adhieren a esta postura airman que todo mecanismo de autotutela debe desaparecer de la normatividad por ser contrario a la prohibición de hacerse justicia de propia mano34. Por otro lado, está la tesis que precisa que la autotutela es un remedio sui generis para los casos en que el estado, por imposibilidad material, no puede proporcionar el acceso efectivo a la justicia y, por dicha razón, al gobernado no le aplica la regla general de prohibición de propia mano, sino una excepción que le faculta a proveerse así mismo justicia. Tratándose del derecho penal la explicación más sólida, es la segunda, pues en esta fechas y quizá por siempre, el estado no siempre puede proporcionar, al momento en se necesita, la solución en un conlicto, por ejemplo en una legítima defensa. La autodefensa es unilateral ya que se despliega por una de las partes en conlicto35 y en México algunos ejemplos son36: La legítima 32 33 34 35 36 Cfr. FLORES GARCÍA, F.: Autodefensa. En diccionario jurídico…, p. 325. Cfr. FLORES GARCÍA, F.: Autodefensa. En diccionario jurídico…, p. 325. Cfr. FLORES GARCÍA, F.: Autodefensa. En diccionario jurídico…, p. 326. No se comparte la airmación de que la autotutela en derecho penal también pueda ser bilateral en cuyo caso ambas partes en conlicto, sin acudir a los órganos de justicia, ponen remedio a su problema, como el caso de él duelo. La razón de que no se considera autotutela es que no es una excepción al principio de hacerse justicia de propia mano ya que ambos rijosos se colocan en una situación de ilicitud y no tienen derecho a hacerse justicia de propia mano. Acorde al código penal federal. Sin pasar por alto que en materia civil los mecanismos de autotutela son: La retención de equipaje, el corte de las ramas y raíces La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 53 defensa, aborto por causa de violación o terapéutico, robo famélico y el estado de necesidad. Por otro lado, la autocomposición en su giro de autosolución, si es un mecanismo de solución de conlictos por consenso de las partes, sin formalidades, rápida y lexiblemente37. B. No hay Limitante del tipo Auto Solución La constitución solo hace referencia a los medios alternos de solución de conlictos, no los limita, ni los diferentes tipos de solución al derecho penal, ni las subespecies de estos. Por ello es válido la justicia restaurativa y los MASC hasta ahora conocidos y los que aun no se hayan inventado. Alguna de las formas más conocidas son: La negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y la transacción38 y ellos, acorde a la voluntad de solución de las partes, pueden ser: Unilateral y bilateral. C. Es justicia coexistencial Los medios alternos de solución de conlictos (MASC) en materia penal tienen la característica de ser una “justicia coexistencial”39 pues convive con el derecho penal clásico, ambas son maneras de concluir un problema penal pero de forma diferente, como se anota a continuación. 37 38 39 provenientes de predio vecino, la persecución de animales propios en predios ajenos o matar animales extraños o feroces en predio propio. Mientras en materia laboral se habla de la huelga. Cfr. FIX-FIERRO, H.: Comentario al artículo 17…, p. 323. Cfr. GORJÓN GÓMEZ, F. J y otro: Métodos alternativos de solución de conlictos colección a textos jurídicos universitarios Oxford. México, D.F. 2008; pp. 18 y ss. Término propuesto por Mauro Cappelleti. Cit. Pos. FIX-FIERRO, H.: Comentario al artículo 17…; p. 329. 54 Gilberto Martiñón Cano Derecho penal clásico MASC Aplica para todos los delitos en todo caso Aplica para todo delito pero de diferente forimponiendo una consecuencia jurídica penal. ma: a) En delitos no trascedentes: Extinguiendo la acción penal. b) En delitos trascedentes: Extinguiendo la obligación del pago de la reparación del daño. Al problema se conceptualiza como delito y Al problema penal y procesalmente se le llaprocesalmente litis. ma conflicto. La litis enfrenta a las partes en un conflicto El conflicto no enfrenta a las partes si no busagonal. ca la solución favorable a ambas. Se tramita mediante un procedimiento juris- Se tramita con un procedimiento voluntario. diccional forzoso. Dicha justicia coexistencial queda clariicado en el ejemplo de los cinco estudiantes que viven juntos40: “En un momento dado, uno de ellos se lanza sobre el televisor y lo rompe ¿Cómo van a reaccionar sus compañeros? Ninguno de ellos estará contento, esto es obvio. Pero en casa uno analizando el suceso a su manera, puede adoptar una actitud diferente. El estudiante número uno, declara furioso que él no puede vivir más con el primero y propone echarlo a la calle (estilo punitivo). El estudiante número dos declara de lo que se trata es de comprar un nuevo aparato de televisión y que él lo pague (estilo compensatorio). El estudiante número tres sostiene muy afectado: estas seguramente enfermo, hay que ir en busca de un medico para que lo trate (estilo terapéutico). El estudiante número cuatro arguye; creímos entendernos bien, pero parece que algo no debe marchar adecuadamente en nuestra comunidad y debemos hacer juntos examen de conciencia (estilo dialogante)”41 Este ejemplo releja diferentes formas de solución a conlictos y pone de maniiesto que en los casos de conlictos mínimos42 es posible recurrir a un estilo dialogante. Mas ese estilo dialogante no se puede 40 41 42 Cfr. HULSMANN/BERNAT DE CELIS: sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. Ariel. Barcelona España. 1984; pp. 88 y ss. Ejemplo utilizado para sostener el abolicionismo del derecho penal citado y criticado por ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: Fundamentos de derecho…, p. 37. SILVA SÁNCHEZ: Aproximación de derecho penal contemporáneo. J.M Bosh. Barcelona 1992; pp. 18 y ss. “(…) De ahí que, en casos que actualmente se castigan con una pequeña pena (…), se podría presidir de la pena cuando se produce una reparación total del La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 55 usar en casos de mayor gravedad salvo en el tema del pago de la reparación del daño43. Otra consecuencia de lo anterior es que la aplicación de una sanción penal (pena o medida de seguridad) en casos en los que puede intervenir la justicia restaurativa es incongruente ya que el estado solo está legitimado (o justiicado) para sancionar si no existe otra posible solución44, es necesario45 y proporcional46. 43 44 45 46 daño(…)”. ROXIN, C.: Derecho penal…, p. 109. En el mismo sentido STRATENWERTH, G.: Derecho penal…, p. 46. Tan se puede acudir a los asuntos no mediables que incluso, por señalar un ejemplo, en las reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, en la sección 5ª. prevé la posibilidad de aplicación de los MASC por supuesto respetando al “débil”. De donde se sigue, que si normativamente se posibilita la aplicación de los MASC en personas vulnerables, implica que en todo caso es factible vigilando el efectivo derecho de las partes. Cfr. Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad. Edición de la suprema corte de justicia de la nación. México D.F. 2008; p. 22 y 23. “En ese sentido Hassemer/Muñoz Conde consideran que la formalización del control social penal es extremadamente valiosa para los implicados en un conlicto social agudo al cumplir, entre otras, funciones tan importantes como las siguientes; a)en primer lugar, la de orientar a todos los implicados (infractor, victima, e incluso espectadores) en una situación que normalmente es, por su excepcionalidad y la carga emotiva que comporta, difícil; b) en segundo término la de instancia al autor de la victima delimitando y estructurando sus respectivos ámbitos de actuación y determinando sus roles y consecuentemente sus expectativas; c) en tercer lugar, la de intentar proteger al más débil en el sentido de distribuir opciones de acción en función del tipo de conlicto y del rol de la gente independientemente de su rol social; d)en cuarto y último lugar la formalización del control social penal abre posibilidades de solución deinitiva al conlicto prescribiendo secuencias de acción (vgr. Imponiendo al ofendido la obligación de aceptar la satisfacción que le da el estado o el agresor y prohibiéndole, en consecuencia responder a la agresión”. HASSEMER/MUÑOZ CONDE. Introducción a la criminología y al derecho penal. Tiran lo Blanch. Valencia España. 1989; pp. 117 y ss. “No es una exageración decir que las penas privativas de libertad de corta duración (concretamente las inferiores a seis meses) fomentan la comisión de nuevos delitos para llevar a cabo una resocialización eicaz. Si, es, en cambio, lo suiciente largo para impulsar deinitivamente por el camino del delito al delincuente primario al ponerlo en contacto con delincuentes ya habituales de la prisión (…)”. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: Fundamentos de derecho…, p. 241. “Se han criticado por su innecesaria severidad las penas privativas de libertad de muy larga duración (superiores a los quince años de privación de libertad; 56 Gilberto Martiñón Cano Entonces la justicia restaurativa debe ser la primera en intervenir en los asuntos que tienen la eicacia para extinguir la responsabilidad penal47 y con ello lograr una justicia eicaz y eiciente evitando el enjuiciamiento criminal. Con lo anterior se visualizan otros muchos temas que quedan en el tintero como: Las características del acuerdo reparatorio en materia penal, técnicas para el acuerdo reparatorio48, etc., etc.; sin embargo están asentado las bases explicativas de la justicia restaurativa como una manifestación del principio de acceso, acorde al acápite 17 del máximo código del país. 5. EN RESUMEN El programa de derecho constitucional penal mexicano, en el artículo 17 párrafos I y III, considera el principio de acceso a la justicia que sustituye al de tutela judicial efectiva, que limitaba sus soluciones reaccionando frente al delito solo imponiendo penas o medidas de seguridad. El principio de acceso a la justicia es el derecho de todo gobernado de acudir a órganos del estado para efectivamente resolver cualquier 47 48 reclusión mayor en el código penal español).Estas penas, se airmara, provocan en el reo pesar y amargura, disminuyen las posibilidades de que el ex recluso puede reincorporarse a la sociedad e impulsan muchas veces a los delincuentes más necesarios de resocialización deinitiva a la asocialidad y la marginación la invocación de una necesidad superior preventivo general no es convincente por que el freno más importante de los delitos de extrema gravedad (como lo puede ser, por ejemplo, los delitos de asesinato parricidio o violación) no suele ser el derecho penal y porque el efecto intimidatorio de la pena depende más de la intensidad de la persecución penal de su gravedad. Resulta por tanto criticable no sólo el recurso excesivo a penas privativas de libertad de larga duración por parte del C.P. vigente, sino también que en el CPC-92 las penas privativas de libertad —que se pretenden ejecutar sobre la base del cumplimiento efectivo— puedan alcanzar, con frecuencia, una duración de 25 y 30 años (art. 70 y 77)”. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. Fundamentos de derecho…, p. 242. Cfr. ALARCÓN FLORES, L.A.: Los medios alternos de solución de conlictos —MASC—. En http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=ar ticles&action=read&idart=729. Consultado el 27 de marzo de 2009; p. 8. Cfr. Van Ness y Strong en Wikipedia. Teoría de la justicia. En http://es.wikipedia. org/justicia_restaurativa. Consultada el 26 de marzo de 2008. La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio… 57 conlicto con otro u otros gobernados y la solución puede ser aplicando una consecuencia jurídico penal, mediante el procedimiento ordinario u abreviado o con una salida alterna dígase criterios de oportunidad, justicia restaurativa o la suspensión provisional del proceso, en las que se asegure el pago de la reparación del daño. Las tesis clásicas que pretenden legitimar el derecho penal no sirven para explicar los casos en que no se aplica castigo; por lo que es necesario un nuevo concepto pero, por ahora, basta considerar que el derecho penal se legitima en la medida que contribuye a recomponer el tejido social en la medida de lo posible y evitar que continúe rasgándose. Cada posibilidad de hacer justicia tiene una propia explicación y esencia. Por lo que hace a la tesis de justicia restaurativa se soporta en una tesis del mismo nombre que considera al delito como una ofensa contra una determinada persona y las relaciones interpersonales, que es una forma de autocomposición, sin limitación de formas de autosolución y que coexiste con el procedimiento clásico. La justicia restaurativa, como una salida alterna a la solución de conlictos, exige un análisis profundo y extenso. Una nueva concepción de derecho penal… 6. BIBLIOGRAFÍA ALARCÓN FLORES, L.A.: Los medios alternos de solución de conlictos — MASC—. En http://www.monograias.com/trabajos56/marc/marc.shtml. consultado el 27 de marzo de 2009 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y otros: Lecciones de derecho penal. Parte general. Segunda edición. Editorial praxis. Barcelona España. 1999. BUJOSA VADELL, L.M.: La cooperación procesal penal en la unión europea. http://cde.usal.es/master_bibliograia/practicas/2cuatr/bujosa.pdf. Consultado el 25 de marzo de 2009. 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INTRODUCCIÓN En el año 2008 se llevó a cabo una profunda renovación al modelo de justicia penal del país. La misma estuvo impregnada de humanismo2, legalidad3 y racionalidad4. Dicha reforma obedeció a varios factores, así entre otros puedo señalar: 1 2 3 4 Doctor en derecho por la Universidad de Alcalá de Henares. Docente e investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Miembro del Cuerpo Académico Derecho Comparado. Correo: Vid. GARCÍA VALDÉS, C.: “Una nota acerca del origen de la prisión”, en VV.AA., GARCÍA VALDÉS, C: (Dir.):, Madrid, 1997, p. 399. La función del Derecho penal en la actualidad está vinculada de manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Vid. Al respecto, BACIGALUPO ZAPATER, E.: “La función del Derecho penal y las teorías de la pena”, en VV.AA., ZAMORA JIMÉNEZ, A.: (Dir.):, Ángel editor, México, 2006, p. 21. En este sentido, vid. VÁZQUEZ ESQUIVEL, E.: “El poder del imaginario y lo simbólico en la determinación de las ideas de justicia, autoridad y soberanía” en Año 1, núm. 2, 2ª Época, 2007, p. 46. 62 José Zaragoza Huerta • El distanciamiento normativo existente frente a la realidad nacional, lo que generó un “evidente” fracaso sistema punitivo nacional5. • El descontento social, toda vez que, a la fecha, existe una gran desconianza en el aparato de justicia y los operadores del mismo6. • El cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado mexicano. Ante estas circunstancias, el legislador constitucional opciones para solucionar los conlictos sociales. Por tanto, resultó necesario introducir un nuevo modelo de justicia7, que incentivara la participación de todas las partes del conlicto, pues hasta ese momento sólo interesaba someter al sujeto activo del mismo y atender parcialmente al sujeto pasivo (víctima u ofendido). La opción fue la denominada justicia restaurativa8. En este sentido, la justicia restaurativa puede entenderse como “una manera de ver el crimen como algo más que violar la ley sino que también causa daños a las personas, las relaciones, y la comunidad. Así que una respuesta justa debe responder a esos daños también. Si ellos están dispuestos, la mejor manera de hacerlo es que las partes se reunirán para discutir los daños y la forma de llevar a cabo la resolución”9. 5 6 7 8 9 MORENO HERNÁNDEZ, M.: “Principio de ultima ratio o expansión del Derecho Penal”, en VV.AA., GARCÍA RAMÍREZ, S./ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, O./VARGAS CASILLAS, L. A. (Coords.):, México, 2006, p. 308. Dicho desfase normativo se corrobora tan solo con cifras, como aquella relativa al hecho que, menos de cinco de cada cien delitos denunciados reciben sentencia en México, debiendo agregar que, a la fecha, existe una gran desconianza por parte de la ciudadanía con respecto a las autoridades, ello debido a la intromisión de los grupos delincuenciales en el aparato de justicia estatal. Al respecto vid. CÁMARA DE DIPUTADOS. LX LEGISLATURA.:, México, 2008, p. 1. Vid. GONZALO QUIROGA, M. “Métodos alternos: una justicia más progresista y universalizada”, en VV.AA., GONZALO QUIROGA, M./GORJÓN GÓMEZ, F. J. (Edits.), SÁNCHEZ GARCÍA, A (Coord.):, Madrid, 2001, p. 42. Vid. PÁSARA, L.: (Comp.), 2ª ed., México, 2004, Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.:, Argentina, 2004, Cfr. MARSHALL, T. F.:, London, 1999, p. 5. Mediación penitenciaria y reparación del daño 63 Por tanto, puedo decir que, el nuevo modelo de justicia mexicano se constituye a través de aquél proceso que describe Kemelmajer quien retomado los conceptos de Marshall establece que dicha justicia es: “un proceso en el que las partes implicadas en un delito, determinan de manera colectiva las formas en que habrán de manejar sus consecuencias e implicaciones10”. Sin duda que con este nuevo paradigma de justicia se hace “un viraje hacia una cultura donde la empatía entre las partes de una contienda es un eslabón determinante para pretender, una vez satisfechas ciertas condiciones, restablecer las cosas al estado inicial, en la medida de lo posible”11. Aquí, el reto de implementar el nuevo paradigma de justicia mexicana. Con este nuevo modelo garantista mexicano12, se supedita, parcialmente, la justicia retributiva13, toda vez que, si bien se privilegian los métodos alternos de solución de conlictos14 (artículo 17 constitucional), se garantiza la judicialización de la ejecución penal15 (artículo 10 11 12 13 14 15 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia…, op. cit., p. 113. Cfr. ZARAGOZA HUERTA, J./VILLARREAL SOTELO, K.: “La justicia restaurativa: un nuevo paradigma de justicia en México, a partir de la reforma constitucional del año 2008”, en VV.AA., GONZALO QUIROGA, M./GORJÓN GÓMEZ, F. J. (Edits.): Métodos…, op. cit.,p. 99. Al respecto, vid. FERRAJOLI, L.:, (Trads.) IBÁÑEZ, P. A./ RUÍZ MIGUEL, A./ BAYÓN MOHÍNO, J. C./ TARRADILLOS BASOCO, J./CANTARERO BANDRÉS, R., Madrid, 1995, pp. 851 y ss. Sobre este tema, vid. BARBA ÁLVAREZ, R./GORJÓN GÓMEZ, F. J.: “Apuntes sobre el Derecho Penal Mínimo Derecho Penal Simbólico en el Código Penal”, en VV.AA., ZAMORA JIMÉNEZ, A.: (Dir.): Estudios…, op. cit., p. 501 y ss. Vid. RÍOS MARTÍN, J. C./PASCUAL RODRÍGUEZ, E./BIBIANO GUILLÉN, A./SEGOVIA BERNABÉ, J. L.:, 2ª ed., Madrid, 2008; NEUMAN, E.:, México, 2005, p. 37. La inclusión del derecho penal humanista encontró abono a partir pensamiento del Marqués de Beccaría. Vid. BECCARÍA, C.:, (ed.) TOMÁS Y VALIENTE, T. Madrid, 1969 (3ª reimp.), 1979, GARCÍA RAMÍREZ, S.:, México, 2000, p. 447 y ss.; MELGOZA RADILLO, J.: Morelia, 1993, p. 16 y ss. Al respecto, vid. Entre otros, NÚÑEZ TORRES, M. G.: “La constitucionalidad de los MASC”, VV.AA., en GORJÓN GÓMEZ, F. J. (Dir.):, 2009, p. 214; RÍOS ESPINOSA, C.: “Recomendaciones para la optimización de los principios constitucionales de la reforma procesal penal”, en VV.AA., El sistema de justicia penal en México: retos y perspectivas, México, 2008, p. 65; GORJÓN GÓMEZ, F. J./ STELLE GARZA. J. G.:, México, 2010,. Sobre este tema, vid. MONTES DE OCA, RIVERA, L.:, México, 2003, GÓMEZ PIEDRA, R.:, México, 2006, 64 José Zaragoza Huerta 21 párrafo tercero constitucional), y se reorienta el in del sistema penitenciario mexicano (artículo 18 párrafo segundo Constitucional); no obstante, se establece un régimen especial16 (artículo 18 párrafos penúltimo y último constitucional) para aquellas conductas consideradas graves o actividades desarrolladas por grupos organizados17. En deinitiva, el presente trabajo pretendo mostrar la importancia del nuevo paradigma de justicia en mexicana18, pues resulta necesario precisar si es posible aludir a la justicia restaurativa especíicamente, en un establecimiento penitenciario (tratándose de delitos de alto impacto social); ahí donde a partir de la reforma constitucional del año 2008, la mediación19, la reparación del daño (a través de una amplia inclusión en el derecho penal)20 y la voluntad de las partes del conlicto, tienen un papel preponderante en la solución del mismo. Cabe destacar que este modelo de justicia, tan novedoso en México21, ha generado una percepción escéptica por parte de la socie- 16 17 18 19 20 21 Vid. JAKOBS, G./MELIÁ, C.:, 2ª ed., Navarra, 2006, Este peril de delincuencia constituye una de las más grandes amenazas del Estado de Derecho contemporáneo, por tanto, la respuesta estatal a través de esta reforma, responde al hecho que dicho fenómeno no es “sólo por la injustiicada crueldad de las acciones mediante las que se exterioriza, ni por sus dolorosas e indiscriminadas consecuencias, ni siquiera por su desesperante reiteración, sino también, y fundamentalmente, porque es inalidad esencial de los grupos y bandas terroristas —a la que dirigen su probada capacidad delictiva— la consecución de un efecto de indudable mayor trascendencia: la subversión de ese modelo de Estado democrático de Derecho”. Cfr. GARCÍA VALDÉS, C.: Madrid, 1989, pp. 213. El mismo autor años más tarde analiz la previsión normativa a este fenómeno delictivo, vid. GARCÍA VALDÉS, C.: “La legislación antiterrorista española”, en VV.AA., AGUILERA PORTALES, R. E. (Coord.): México, 2011, p. 207 y ss. Sobre esta temática, vid. BARBA ÁLVAREZ, R.: “La criminología en el estudio de la delincuencia organizada”, en, núm. 75, 2001, pp. 627-652. Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia…, op. cit., Vid. ETXEBERRIA GURIDI, P.: “La mediación penal en adultos: algunos presupuestos para su incorporación en el ordenamiento español”, en VV.AA., ETXEBERRIA ESTANKONA, K./ORDEÑANA GEZURAGA, I. (Dirs.):, País Vasco, 2010, p. 163 y ss. En palabras de Roxín: “la reparación del daño como sanción novedosa frente a las penas y a las medidas puede dar lugar a una ‘tercera vía’ del Derecho penal”. Cfr. ROXÍN, C.:, 2ª ed., T. I. Madrid, 1999 (reimp. 1999), p. 108. Sobre esta temática, entre otros, vid. RÍOS MARTÍN, J. C./PASCUAL RODRÍGUEZ, E./BIBIANO GUILLÉN, A./SEGOVIA BERNABÉ, J. L.: La mediación…, op. cit., p. 8. Mediación penitenciaria y reparación del daño 65 dad, el funcionariado y la doctrina22. No obstante, son muchos los esfuerzos que se vienen realizando por parte de las autoridades para implementar este nuevo sistema de justicia en la totalidad del país, estableciéndose una vacatio legis de ocho años23. 2. CRISIS DEL SISTEMA PENITENCIARIO MEXICANO En México, el sistema penitenciario se encuentra en una profunda crisis24. 22 23 24 En este orden de ideas, así es la percepción por parte de la doctrina española, al respecto, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? en VV.AA., GARCÍA VALDÉS, C./ CUERDA RIEZU, A./ALCÁCER GUIERAO, R./ VALLE MARISCAL DE GANTE, M.:, T. I. Madrid, 2008, p. 466. Nota 4. Son muchos los retos que deberá afrontar este modelo de justicia, pues habrá que armonizar las demás normativas al mandato constitucional; destinar presupuesto para la creación de espacios; capacitar al funcionariado; y lo más importante, implementar políticas públicas que concienticen a la sociedad de la esencia de este nuevo sistema jurídico, lo que redundará en el acercamiento a una cultura del diálogo. En la doctrina mexicana, García Ramírez analiza algunos factores que determinan la crisis de la prisión. Vid. GARCÍA RAMÍREZ, S.:, México, 1975, p. 52. Sobre esta realidad, entre otros, vid. SAMPEDRO URRUBLA, J. L.: “Apuntes sobre la resocialización en el sistema colombiano”, en, núm. Extraordinario 12, 1998, p. 109; DELGADO ITURRIZA, D.: “Derechos humanos y sistema penitenciario”, en, núm. 4, 1989, p. 154; JIMÉNEZ, M. A.: “La cárcel en Latinoamérica en las tres últimas décadas”, en, núm. 22, 1994, pp. 65-80; ZAMBRANO PASQUEL, A.: “Aproximación al sistema penitenciario ecuatoriano”, en, 3° Época, núm. 22, 1996, pp. 33-43; NAQUIRA, J.: “La pena privativa de libertad: Una sanción penal en crisis”, en, 3° Época, núm. 19, 1994, pp. 37-48. Como el nuevo modelo de justicia mexicano, particularmente, en la ejecución de la sanción penal, acude al modelo español (por cuanto atiende a las funciones del Juez de Vigilancia penitenciaria), y con el in de aprovechar la experiencia española, parece necesario señalar que, la situación penitenciaria que se padece en México, se experimentaba de manera similar, en España, a inales de la década de 1970; entre los varios factores adversos, se encontraba, en primer lugar, la dispersión de los textos normativos penitenciarios, contenidos en preceptos sustantivos y adjetivos, en unión de diversos decretos, órdenes ministeriales y circulares de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias; así como, el momento conlictivo que se suscitaba en los establecimientos penitenciarios de todo el país, motivado por el sentimiento discriminatorio que de sus derechos sentían los reclusos, respecto de los beneiciados por la amnistía política. Al respecto, vid. GARRIDO 66 José Zaragoza Huerta Sus causas las listo a continuación: a) La dispersión normativa25; b) El factor económico26; c) La ausencia de voluntad política27; d) La violencia28; e) El hacinamiento29; f) La falta de profesionalización del personal30; 25 26 27 28 29 30 GUZMÁN, L.: “En torno al proyecto de Ley General Penitenciaria”; en, Madrid, 1988, p. 204. Comentando dicho fenómeno, vid. GARCÍA VALDÉS, C.: “Un modelo penitenciario latinoamericano en transición: Colombia”, en. Tomo XLI, Fascículo I, 1988, p. 182; TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Derecho penitenciario colombiano: Una aproximación desde la experiencia española”, en. Tomo XLIX, Fascículo II, 1996, pp. 594, 598-599. García Ramírez entiende que la situación económica del país inluye en el escaso desarrollo penitenciario. Al respecto, vid. GARCÍA RAMÍREZ, S.: La prisión…, op. cit., p. 53. Analizando tales carencias económicas en el mundo carcelario, vid. SLOKAR, W. A.: “Orientación de la legislación penitenciaria en América Latina”, en Hermosillo, Sonora, México, México, 1998, pp. 199-200; NEUMAN, E./IRURZUN, V. J.: 3ª ed., Buenos Aires, 1990, p. 6. Al respecto, vid. GARCÍA RAMÍREZ, S.: La prisión…, op. cit., p. 52. Sobre esta temática, vid. AMBOS, K.: “La detención preventiva en Colombia, Perú y Bolivia”, en. Tomo XLII, Fascículo I, 1994, pp. 197-197; DELGADO ROSALES, F. J.: “Crónica penitenciaria. El caso Sabaneta”, en, núm. 22, 1994, pp. 83-105; HIDALGO R. L./MICHAEL, L. J.: “Amotinamientos carcelarios: De los cambios administrativos a la ruptura del control (Sabaneta, enero de 1994)”, en, núm. 15, 1994, pp. 125-142; PÉREZ PERDOMO, R./ROSALES, E.: “La violencia en el espacio carcelario venezolano”, en, 2ª Época, núm. 3, 1999, pp. 293-313. En esta temática, vid. PÉREZ PERDOMO, R./ROSALES, E.: La violencia…, op. cit., p. 298. Vid., al respecto, GRACIA MORAIS, M.: El sistema penitenciario venezolano durante los 50 años de la democracia petrolera 1958-2008, Caracas, 2001, p. 190; ANDRÉS MARTÍNEZ, G. M.:, México, 2007, p. 433 y ss. La historia de la constate crisis de la prisión, la encontramos descrita años atrás, en palabras de Salillas y Panzano quien mencionaba: “La cárcel formada por una necesidad social se ha desenvuelto en el abandono y siendo buena en el principio, la hicieron mala sus guardianes y sus huéspedes”. Cfr. SALILLAS Y PANZANO, R.:, Madrid, 1888, p. 383. Mediación penitenciaria y reparación del daño 67 g) La inoperancia de muchas instituciones penitenciarias (trabajo31, educación32, etc.). A los anteriores factores debo precisar, que existe otro que, en mi opinión, es el más importante; éste radica en el hecho que, en México, el reconocimiento y defensa de los Derechos Humanos al interior de las cárceles es una asignatura pendiente. Sin duda, este es un tema que lentamente ha ido evolucionando33. Huelga decir que, no obstante que la reforma constitucional del año 2011, relativa a los derechos humanos y sus garantías, representó un avance al marco jurídico del país, hasta el momento, consideramos, que falta mucho por realizarse34 ad intra de las prisiones del país. Así, pues, puedo señalar que, en la mayoría de los casos, la defensa de los derechos de los reclusos, sucumbe ante los actos de las autoridades penitenciarias, toda vez que no obstante existe un mandato constitucional por proteger los mismos, a la fecha, en la totalidad de los establecimientos penitenciarios nacionales, se carece de la salvaguarda de éstos; es decir, se deja a los internos en un completo abandono35, olvidándose del (nuevo) in primario de la prisión mexicana, la reinserción social, para aplicarse (permutarse) a éstos la justicia 31 32 33 34 35 Sobre esta problemática, vid. RODRÍGUEZ CAMPOS, I.:, México, 1986, Vid., entre otros, PIÑA Y PALACIOS, J.: “El problema de la educación en las prisiones”, en, núms. 11-12, 1972, pp. 316-325; COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL.:, México, 2010, En opinión de García Ramírez, Los Derechos Humanos se constituyen en nuestro tiempo como un asunto explosivo y expansivo que demandan sus propias garantías. Al respecto, vid. GARCÍA RAMÍREZ, S., México, 2002, p. 5. Así, lo ha entendido Cárdenas Gracia, quien señala que: “hacen falta instrumentos constitucionales y legales para la protección de intereses colectivos y difusos”. Cfr. CÁRDENAS GRACIA, J.: “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en VV.AA., ESTRADA TORRES, P. (Comp.):, México, 2006, pp. 62-63. No obstante, el derecho de las personas a privadas de su libertad a ser tratadas humanamente y con el debido respeto a la dignidad humana, es una problemática que ha inspirado la elaboración de un número importantes de instrumentos normativos. Ampliamente, vid., entre otros, O’DONNEL, D.: ZAVALA DEALBA, L. E. (Pres.): México, (reimp. 2007), particularmente, pp. 200-203; PINTO, M.: “Mecanismos de protección internacional de los Derechos Humanos”, en VV.AA., Buenos Aires, 1997, p. 69 y ss. 68 José Zaragoza Huerta retributiva36 como podemos constatar de los preceptuado por el artículo 18 párrafos penúltimo y último de la Carta Magna mexicana. Además, debo mencionar que: “pese a las declaraciones normativas que señalan que a los reclusos solo se les ha de privar de su libertad, todos y cada uno de sus derechos fundamentales (a la vida, a la salud y a la integridad física y psíquica, a la defensa, al trabajo remunerado, al respeto de su vida privada, al secreto de su correspondencia, etc.) se encuentran devaluados en comparación con la tutela que poseen esos mismos derechos cuando los mismos se reieren a quienes viven en libertad”37. Estas circunstancias que se padecen en el interior de las prisión mexicana (abandono y devaluación de derechos de los penados), han motivado a algún sector de la doctrina penitenciaria nacional por considerarla como el lugar en el que, por antonomasia, se violan cotidianamente los Derechos Humanos38, convirtiéndose su disfrute, en un lejano anhelo más que una realidad39. Aquí, la importancia de la reforma constitucional del año 2008, toda vez con en ella, también se pretende dar solución a la realidad penitenciaria mexicana al reorientar el in primario de la privación de la libertad, judicializar la misma, así como añadir la salud y el deporte, como elementos para la reinserción social. Reforma que se complementa con la posterior realizada en el año 2011 referente a los derechos humanos y sus garantidas, en la cual se agrega, un último 36 37 38 39 Así, denominada por Zagreblesky, quien señala: “Según la justicia retributiva, el mal reclama el mal, el bien el bien; el delito pide una pena equivalente, la buena acción el premio correspondiente. Es una proyección de la idea del contrapeso o del trueque: La justicia como venganza o como reconocimiento”. Cfr. ZAGREBELSKY, G./MARTINI, C. M.:, CARBONELL, M. (Trad.): Madrid, 2006, p. 37. Cfr. RIVERA BEIRAS, I.: “La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos”, en VV.AA., RIVERA BEIRAS, I. (Coord.):, Barcelona, 1994, p. 47. En criterio de Roldan Quiñones/Hernández Bringas, la prisión mexicana carece de un humanismo, pues “solamente en los hechos ha predominado la brutalidad, la extorsión institucionalizada, la segregaciones en celdas de castigo, la sobre población degradante, la falta de alimento, y en general la ausencia de un régimen de derecho”. Cfr. ROLDÁN QUIÑONES, L. F./HERNÁNDEZ BRINGAS, M. A.:, México, 1999, p. 233. Vid. REYES ECHANDÍA, A.: Colombia, 1987, p. 314. En esta línea argumental, vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, N.:“Cara y cruz de los Derechos Humanos”, en núm. Extraordinario, Vol. 3, 1998-1999, pp. 89-102. Mediación penitenciaria y reparación del daño 69 elemento para la reinserción social: el respeto a los derechos humanos. Para tal objetivo, considero que se acudió al estudio de otras normativas extranjeras, destacándose el modelo español, siendo la razón de ello, que éste detenta institutos que resultan de gran interés para quienes consideran que el Estado mexicano debe conigurarse como un país que detenta una visión garantista40 en su aplicación del ius puniendi. 3. LA REORIENTACIÓN DE LA EJECUCIÓN PENAL EN EL SIGLO XXI He indicado en líneas que anteceden, la importancia que representó la inclusión del nuevo modelo de justicia en el Estado Mexicano. No obstante, considero, que hay una reorientación del sistema punitivo. La constitucionalización del nuevo in de las instituciones penitenciarias mexicanas se orientan a la reinserción social del sentenciado, no obstante sus críticas41, considero que son más las bondades que ésta conlleva toda vez que conjuntando esfuerzos entre todas las partes del conlicto podrá alcanzarse esta idea de justicia restaurativa en la ejecución de la sanción penal. Ahora bien, sólo espero que la reforma constitucional del año 2008 no corra la misma suerte que las que le han precedido; es decir, que no se convierta en una paradoja más, como aquella que representó en su momento, un modelo a seguir por el resto de las naciones Latinoamericanas e, incluso, por algunos países europeos, al sentar en su texto constitucional del artículo 18 (1917)42, las bases del sistema 40 41 42 En este sentido, vid. FERRAJOLI, L.:, IBÁÑEZ, P. A./ RUÍZ MIGUEL, A./ BAYÓN MOHÍNO, J. C./ TARRADILLOS BASOCO, J./CANTARERO BANDRÉS, R. (Trads.): Madrid, 1995, pp. 851 y ss. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? en VV.AA., GARCÍA VALDÉS, C./ CUERDA RIEZU, A./ALCÁCER GUIERAO, R./ VALLE MARISCAL DE GANTE, M.: Estudios…, op. cit., pp. 465-466. Al respecto, vid. NÚÑEZ TORRES, M.: “La positivación de los Derechos Humanos”, en ZARAGOZA HUERTA, J./AGUILERA PORTALES, R./NÚÑEZ 70 José Zaragoza Huerta penitenciario mexicano para, posteriormente, a través de la vigente Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados (1971)43, potenciar los ines de las instituciones penitenciarias mexicanas, teniendo en cuenta, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, elaboradas por las Naciones Unidas en Ginebra, en el año de 1955. Así pues, volviendo al tema de la reorientación de la ejecución penal mexicana, resultaba necesario replantear las propias instituciones penitenciarias del país, con el propósito de potenciar, por un lado, la efectiva protección de los Derechos Humanos de los internos, vigilar la actuación de la administración y, por otro, impulsar la consecución del in primario que debe impregnar a las instituciones penitenciarias mexicanas44, la reinserción social, con independencia que se alcancen los ines secundarios, como son: la retención y custodia de los detenidos presos y penados45, así como la asistencia internos y liberados (objetivos, que deben ser garantizados, como he señalado, por todo Estado de Derecho, como presumimos, es el caso del Estado mexicano, no obstante su realidad)46. Cabe advertir que la repetidamente citada reforma constitucional del año 2008 vino a colmar asimismo, la ausencia de un órgano que iscalizara la ejecución de la pena privativa de libertad, independien- 43 44 45 46 TORRES, M. (Aut.):, México, 2007, p. 33. Sobre esta materia, vid., ampliamente, GARCÍA RAMÍREZ, S.:, México, 1971, particularmente, p. 57 y ss. Así, previsto en la reforma Constitucional del año 2008. Al respecto, vid. CÁMARA DE DIPUTADOS. LX LEGISLATURA.:, México, 2008,. Con respecto a la cárcel custodia, vid. GARCÍA VALDÉS, C.:, 3ª ed., Madrid, 1985, (reimp. 1987), p. 67. Con referencia al tema del Estado Democrático y de Derecho su crisis actual, vid. DE VEGA GARCÍA, P.: “Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, VV.AA., CARBONELL, M./VÁZQUEZ, R. (Coords.):, México, 2006, pp. 135-169. Con una idea que entiende “al Estado Social y Democrático de Derecho”, como una cláusula institucional que trata de que el ejercicio de los derechos humanos sean unas utopías realizables, vid. NÚÑEZ TORRES, M.: “Nuevas tendencias en el Derecho Constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado”, en VV.AA., TORRES ESTRADA, P. (Comp.):, México, 2006, pp. 135-169. Mediación penitenciaria y reparación del daño 71 te del Poder Ejecutivo, como existe en varias normativas de derecho comparado47. La Judicialización penitenciaria mexicana48, respondió, entres otras razones: a la previsión jurídica en otros modelos penitenciarios de occidente49, a las demandas realizadas por parte de la doctrina penitenciaria nacional50 y, a los compromisos internacionales asumidos en los instrumentos normativos irmados y ratiicados por el Estado 47 48 49 50 En este sentido aludo a instituciones como el Juez de Vigilancia penitenciaria español, entre otros, vid. ALONSO DE ESCAMILLA, A.:, Madrid, 1985,; MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: “Naturaleza de la jurisdicción de vigilancia: aspectos procesales y administrativos”, en, núm. Extra I, 1989,; CHIANG REBOLLEDO, M. E.:, Barcelona, 2001,; MARTÍN DIZ, F.:, Granada, 2002,; ZARAGOZA HUERTA, J./GARCÍA BARRERA, M. E.: “El nuevo juez de ejecución, garante de los derechos humanos de sanciones mexicano desde una óptica comparada”, en, núm. 8, 2012, pp. 38-51. Al respecto vid., entre otros, GÓMEZ PIEDRA, R.: …, op. cit.,ZARAGOZA HUERTA, J./BARBA ÁLVAREZ, R./PRADO MAILLARD, J. L./CARRETO GUADARRAMA, D./MONTOYA VILLAVICENCIO, M./MARTÍNEZ GÓMEZ, E./GARCÍA BARRIO, A.: “La introducción del Juez de Vigilancia Penitenciaria, una necesidad del moderno penitenciarismo mexicano”, en núm. 7, 2008, p. 1-21. Así, por ejemplo, en España la Figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria se conigura como el garante de la ejecución prisional, institución que en el momento de su introducción, en la vigente Ley Orgánica 1/79 General Penitenciaria, generó gran expectativa. Toda vez que su introducción respondió, entre otras razones, al hecho de que las cárceles están llenas de reclusos, quienes en su condición de seres humanos son titulares de derechos, a los cuales se debe garantizar su protección judicial. Vid. ALONSO DE ESCAMILLA, A.: El juez…, op. cit.,pp. 19, 157-158; también recogido en “El control jurisdiccional de la actividad penitenciaria”, en, núm. 40, 1990, pp. 151-152. Analizando esta importante institución penitenciaria, entre otros, vid. GARCÍA VALDÉS, C.:, 2ª ed., Madrid, 1982 (reimp. 1995), p. 241; MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: “La problemática actual del juez de vigilancia”, en, núms. 232-235, 1981, p. 10; CANTISÁN ASENCIO, H.: “El juez de vigilancia”, en, núm. 237, 1987, pp. 1011; GÓMEZ DE LA ESCALERA, J. J.: “El control jurisdiccional en la ejecución de las penas privativas de libertad: el juez de vigilancia penitenciaria”, en, núm. 45, 1994, pp. 825-835; GONZÁLEZ CANO, M. I.:, Valencia, 1994, p. 124; CHIANG REBOLLEDO, M. E.: Procedimiento…, op. cit.,; MARTÍN DIZ, F.: El juez…, op. cit.,Granada, 2002, En este sentido, vid. GARCÍA ANDRADE, I.:, México, 1989, p. 237; en el mismo sentido, vid. ROLDÁN QUIÑONES, L. F./HERNÁNDEZ BRINGAS, M. A.: Reforma…, op. cit.,pp. 245-252;MONTES DE OCA, RIVERA, L.: Juez…, op. cit., 72 José Zaragoza Huerta Mexicano, que reclamaban entre otras reformas al sistema de justicia mexicano, la inclusión del garante de los derechos humanos y titular de la ejecución de la sanción penal, lo que permitió que, inalmente se constituyera en una reforma progresista51 y humanitaria. Si pudiera resumir las funciones de la mencionada institución retomaría los postulados señalados por el artíice de la reforma penitenciaria española, García Valdés quien aludiendo al Juez de Vigilancia español destacará: “iscalizar la actividad penitenciaria y garantizar los derechos de los internos, coniguran dos misiones fundamentales en las que reposa la igura52”; así pues, en el caso mexicano, considero que dicho instituto viene a garantizar el correcto funcionamiento de la relación de sujeción especial53, el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos de los reclusos54, el efectivo cumplimiento de la sanción penal (concediendo y/o negando beneicios penitenciarios, resolviendo cualquier tipo de recursos, etc.); así como visitar los establecimientos penitenciarios. En deinitiva, iscalizar la actividad al interior de las prisiones mexicanas, introduciendo controles a quienes aplican las penas, en cumplimiento al estricto principio de legalidad ejecutiva55, con la consecuente disminución de los vicios prisionales. No obstante, para el éxito de la institución, hay que tener presentes las recomendaciones del propio García Valdés que establece: “Ha de quedar diáfana la necesaria separación entre las atribuciones de la administración penitenciaria y la de los jueces de vigilancia, y no puede producirse una invasión de aquellas por las de éste, lo que sería como venir a reconocer facultades de dirección del establecimiento a toda autoridad judicial”56. 51 52 53 54 55 56 Vid. MESTRE DELGADO, E.: “Un CIS con nombre y apellidos”, en, Año II, núm. 12, 2005, p. 3. Cfr. GARCÍA VALDÉS, C.: Comentarios…, op. cit., p. 241. Al respecto, vid. GARCÍA VALDÉS, C.:Derecho…, op. cit., p. 17. Al respecto vid., ampliamente, FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN.:, Madrid, 2007, pp. 273-279; O DONNELL, D.: Derecho…, op. cit., p. 200 y ss. Vid. GARCÍA VALDÉS, C.: “Diez años de reforma penitenciaria en España: una recopilación”, en, Madrid, 1995, p. 270. Cfr. GARCÍA VALDÉS, C.:Derecho…, op. cit., p. 16. Mediación penitenciaria y reparación del daño 73 4. REINSERCIÓN SOCIAL VS ENCAPSULAMIENTO: EL PÉNDULO PENITENCIARIO Como he venido señalando, con la reforma constitucional del año 2008, se realizó una transición al modelo de justicia, impactando directamente al ámbito penitenciario. Dicha reforma estableció una vacatio legis de tres años, a partir de su entrada en vigor, para introducir en las legislaciones estatales los cambios que en la normativa federal se introdujeron. Así, al vigente artículo 18 constitucional (“la carta magna de los delincuentes”57), piedra angular del sistema penitenciario mexicano58, ha transformado sus instituciones. No obstante, en mi opinión, parece que estamos frente a un péndulo que oscila entre la libertad59 y el encapsulamiento del recluso60. Basta analizar el artículo en cita para constatar lo mencionado: “…El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneicios que para el prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto… …Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a in de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social. Esta disposición no aplicará 57 58 59 60 Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, S.: “Artículo 18”, en VV.AA., CARBONELL, M. (Dir.):, Tomo. I, México, 2002, p. 267. Malo Camacho señala que el artículo 18 de la Constitución es la disposición legal que fundamenta y establece las bases del sistema penitenciario en el país y, por lo mismo, se airma como piedra angular del penitenciarismo mexicano, vid. MALO CAMACHO, G.: Serie Manuales de enseñanza, núm. 4, México, 1976, p. 45. Sobre este tema, vid. BARBA ÁLVAREZ, R./GORJÓN GÓMEZ, F. J.: “Apuntes sobre el Derecho Penal Mínimo Derecho Penal Simbólico en el Código Penal”, en VV.AA., ZAMORA JIMÉNEZ, A.: (Dir.): Estudios…, op. cit., p. 501 y ss. Vid. JAKOBS, G./MELIÁ, C.: Derecho…, op. cit., 74 José Zaragoza Huerta en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que requieran medidas especiales de seguridad. Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la ley”. Del texto constitucional, advierto que estamos ante a un doble discurso punitivo, pues ahora quienes se encuentren expurgando una pena privativa de libertad, serán aquellos individuos cuyo comportamiento delictivo no les haya permitido acceder a un método alterno (artículo 17 constitucional) y si, por el contrario serán aquellos “etiquetados” en la delincuencia común y de manera especial, quienes son considerados altamente peligrosos, pertenecientes a la delincuencia organizada o grupos terroristas, pudiéndoseles restringir casi todos sus derechos con excepción de la debida defensa (garantía constitucional (artículo 20 apartado B), siendo, asimismo, destinados a lugares especiales61. Por lo anteriormente mencionado, entiendo que durante la ejecución de la pena privativa de libertad de un sentenciado, existe un péndulo que oscila entre la reinserción social y el encapsulamiento. Así, por cuanto se reiere al nuevo in primario de las instituciones penitenciarias del país, la “reinserción social”, considero, sólo ope61 Analizando la existencia de prisiones de máxima seguridad mexicanas García Ramírez las describe señalando que éstas son intimidantes para abrumar al delincuente; son herméticas para retenerlo; son intransitables para aislarlo; agregando el citado autor que no hay mejor ensayo de una cápsula que una prisión de seguridad máxima; el preso se halla en una campana, circunscrito y observado; no hay voz que escuche, ni paisaje que contemple, ni visita que reciba, ni palabras que lea, ni sueño que tenga, ni trabajo que emprenda, ni amor que lo aliente, ni odio que lo agite, fuera del control del otro cerebro: el cerebro de la vigilancia, que compite con el del criminal y lo vence; inaliza el citado autor con relexiones tales como, “si no se mata al infractor, se congela su vida, atrapada en cada ilamento. Si no se le destierra país afuera se le destierra país adentro”. Vid. GARCÍA RAMÍREZ, S.: L, México, 1996, p. 188. Mediación penitenciaria y reparación del daño 75 rará para aquella delincuencia catalogada de común, pues el tiempo por expurgar la pena, le permitirá, con apoyo de una serie de mecanismos (el respeto a los derechos humanos, el trabajo, la instrucción, la educación, la salud y el deporte) alcanzar el mencionado in62, de lo contrario, la reformas representa una simulación jurídica donde se “pretende” reinsertar a una persona a la sociedad, segregándola perpetuamente de la misma63, como es el caso de quienes se encuentran dentro de una élite delictiva como la que se prevé en el precepto constitucional número 18 párrafos penúltimo y último. En deinitiva, la imposición de penas con la que el Estado mexicano, pretende interferir la esfera del gobernador64, a través del derecho penal subjetivo65, a partir del año 2008, está sujeta a valoraciones, es decir que, en este país, puede aplicarse un tratamiento penal denominado de varias velocidades66, o bien, ordinario y extraordinario67. Debo mencionar que la reforma constitucional de seguridad y justicia mexicana, al igual que aconteció en España, con la introducción 62 63 64 65 66 67 Debo señalar que no fue posible lograr la readaptación social del delincuente prevista como eje central del penitenciarismo mexicano hasta antes de la reforma del año 2008. Al respecto, vid. ERAÑA SÁNCHEZ, M.: “Comentario a la sentencia I.-20/2003 de la SCJN que convalida la Legislación Estatal de Penas Perpetuas (fácticas)”, en núm. 36, 2006, p. 483; el mismo: “Reforma penal y constitución”, en Ed. Especial, agosto, 2007, p. 195. Con similares conceptos vid. AGUDELO BETANCUR, N.: “Francesco Carrara y Hans Welzel: La ciencia del derecho criminal como límite al control punitivo del Estado”, en VV.AA., MORENO HERNÁNDEZ, M./STRUENSEE, E./CEREZO MIR, J./SCHÔNE, W. (Comps.):, México, 2005, pp. 230; BARBERO SANTOS, M. “Estado constitucional de derecho y sistema penal”, en VV.AA., MORENO HERNÁNDEZ, M. (Coord.): México, 2001, p. 14. Críticamente, vid. GONZÁLEZ PLACENCIA, L.:, México, 2006, p. 166. No entramos al debate de la autonomía o accesoriedad del Derecho penal, al respecto, vid. LUZÓN PEÑA, D. M.: Madrid, 1996, p. 71. Mir Puig establece que: “el Derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos, el objetivo y el subjetivo. En este sentido objetivo signiica el conjunto de normas penales. Subjetivo —también llamado derecho a castigar o — es el Derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar el Derecho penal objetivo”. Cfr. MIR PUIG, S.:, 7ª ed., Argentina, 2005, p. 55. Al respecto, vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: 2ª ed., Madrid, 2001, p. 91. GARCÍA RAMÍREZ, S.:, México, 2009, p. 52. 76 José Zaragoza Huerta de la “regresiva68” Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio en el ámbito penal y de la ejecución penal dirigida a grupos, bandas terroristas y elementos de alta peligrosidad69, introdujo acciones como el cumplimiento íntegro de las penas, la no concesión de beneicios penitenciarios, etc., en deinitiva, la custodia de los reclusos70, en la cual se pretende encerrar a quienes pretenden trastocar las instituciones gubernamentales y atentar contra los bienes jurídicos penalmente relevantes71. 5. LA RESTAURACIÓN PENITENCIARIA72: SUS ELEMENTOS (MEDIACIÓN Y REPARACIÓN DEL DAÑO) Me he referido en otro espacio sobre el nuevo paradigma de solución de conlictos, la justicia mexicana, la justicia restaurativa73. Advirtiendo que se trata de un movimiento demasiado complejo74, que 68 69 70 71 72 73 74 Al respecto, vid. SANZ DELGADO, E.: “La reforma introducida por la regresiva Ley Orgánica 7/2003. ¿Una vuelta al siglo XIX?” en, 2ª Época, núm. Extraordinario 2, 2004, pp. 195-211. Sobre este punto, entre otros, vid. RENART GARCÍA, F.:, Madrid, 2003,; PARÉS GALLÉS, R.: Ejecución de penas y medidas, en VV.AA., MIR PUIG, S./ CORCOY BIDASOLO, M. (Dirs):, Buenos Aires, 2006, p. 131 y ss. Analizando la reforma penal española del año 2003, vid. CEREZO MIR, J.: “Los ines de la pena en el Código penal después de las reforma del año 2003”, en, 2ª Época, núm. Extraordinario 2, 2005, pp. 13-30. En este sentido, vid. MUÑOZ CONDE, F.: “Excurso: incapacitación: la pena de prisión como simple aseguramiento o inocuación del condenado”, en VV.AA., DE LEÓN VILLALBA, F. J. (Coord.):, Cuenca, 2003, p. 13. Vid. ZARAGOZA HUERTA, J./BARAJAS LANGUREN, E.: “La excepcionalidad de los establecimientos penitenciarios en España”, en, núm. 19, 2009, pp. 9-23. Al respecto, vid. MARSHALL, T. F.: Restorative justice…, op. cit., p. 20. Al respecto, vid. ZARAGOZA HUERTA, J./VILLARREAL SOTELO, K.: “La justicia restaurativa: un nuevo paradigma de justicia en México, a partir de la reforma constitucional del año 2008”, en VV.AA., GONZALO QUIROGA, M./ GORJÓN GÓMEZ, F. J. (Edits.): Métodos…, op. cit.,p. 99. Martínez Escamilla indica: “bajo la denominación de justicia restauradora han encontrado cabida múltiples inquietudes de carácter muy diverso, lo que hace que no estemos ante un movimiento bien deinido en cuanto a sus contornos y contenidos”. Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? en VV.AA., Mediación penitenciaria y reparación del daño 77 puede veriicarse desde su denominación; así, algunos autores la han denominado: justicia conciliadora75, reparativa, reparadora, restitutiva, reintegradora, etc.76. Apartándome del debate terminológico77, considero que lo más importante radica en establecer que ésta idea de justicia restaurativa responde a “diferentes movimientos preocupados por la humanización del sistema penal y por aliviar el sufrimiento que introduce el delito y sus consecuencias”78. Ahora bien, pareciera que estamos ante un novedoso sistema de justicia, sin embargo, aplicando el método histórico, podría establecer que la reforma de 2008, encuentra su antecedente se encuentra siglos atrás, en la denominada justicia penal negociada, aquella donde la idea de que el delito es antes que nada una ofensa (iniuria) que hay que reparar más que castigar, de que la reparación consiste en la satisfacción y que la satisfacción debe pasar por una negociación, está claramente asumida por la cultura de esas primeras comunidades ciudadanas y condiciona —de manera constitutiva— su concepción de justicia79. 75 76 77 78 79 GARCÍA VALDÉS, C./ CUERDA RIEZU, A./ALCÁCER GUIERAO, R./ VALLE MARISCAL DE GANTE, M.: Estudios…, op. cit., p. 466. HIGHTON, E./ÁLVAREZ, G./GRAGORIO, C.: 1998, pp. 71-91. Entre otros vid. PÁSARA, L.: En busca…, op. cit.,; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia restaurativa…, op. cit.,; NEUMAN, E.: La mediación penal…, op. cit., p. 8 y ss. En el Congreso Internacional de Budapest de 1993, la Justicia Restaurativa o Restauradora ganó esta denominación frente a otros términos. Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia restaurativa…, op. cit., p. 108. Cfr. RÍOS MARTÍN, J. C./PASCUAL RODRÍGUEZ, E./BIBIANO GUILLÉN, A./SEGOVIA BERNABÉ, J. L.: La mediación…, op. cit., p. 32. Sbricoli da noticia sobre esta temática en los siguientes términos: “En la primera fase de la experiencia ciudadana medieval, entre los siglos XI y XIII, la venganza de la víctima o de su es un derecho cuando se trata de crímenes de cierta importancia. Como tal, termina por absorber una cuota importante del ejercicio de la justicia: no se trata de un reprobable pretensión privada ni menos aún de un exceso tolerado, sino más bien de un modo admitido para restablecer el equilibrio violado, para resarcirse y obtener satisfacción”. Cfr. SBRICCOLI, M.: “Justicia criminal”, en VV.AA., FIORAVANTI, M. (Ed.):, Madrid, 2004, pp. 160-162. 78 José Zaragoza Huerta Lo anterior puede verse plasmado en el artículo 17 constitucional referente a la inclusión de métodos alternos solución de conlictos… donde se privilegia la negociación y la reparación del daño causado. Continuando con el estudio del modelo de justicia penal negociada, advierto que, al igual que acontece con la reforma penal, existe un péndulo (como he señalado supra) que oscila entre la vindicta y la restauración. En este sentido, Sbriccoli describiendo el tratamiento jurídico de la época, de noticia en los siguientes términos: “Los ciudadanos, hasta los últimos en condición y rango, gozan de una serie de tutela o «salvaguarda» que convierte la justicia (negociada) comunitaria en un asunto propio que actúa, por decirlo así, desde la base. Excluye a forasteros, a los vagabundos, a los sans aveu y a todos aquellos que, aun siendo miembros de la comunidad se han separado de ella por ir contra de ella (bandidos, ladrones, incendiarios, delincuentes habituales, inner foes, pero también disturbers «incorregibles» o extraños «peligrosos»: son los intratables y, por ello, sometidos a procesos públicos sumarios, a menudo expeditivos, que buscan la pena y están movidos por un espíritu de eliminación. Es otra idea de justicia: la que combate el crimen desde arriba, usando instituciones y exigiendo obediencia; la que asegura la venganza pública y castiga para retribuir pero también para disuadir, con la inexorabilidad y la ejemplaridad de la pena, la que no está en la lógica de la reparación pactada de la ofensa, sino en la represión unilateral de la violación y de la remoción del peligro”80. No hay duda que la justicia penal negociada se erige como un precedente del actual modelo mexicano, donde se aplica un derecho penal de varias velocidades81. Ahora bien, al aludir a la justicia restaurativa a través de la mediación (penitenciaria) y la reparación del daño, es uno de los nuevos 80 81 Cfr. SBRICCOLI, M.: “Justicia criminal”, en VV.AA., FIORAVANTI, M. (Ed.): El Estado…, op. cit., p. 161. Cuatro lustros atrás, dicho modelo de justicia, (donde la reparación del daño se conigurara como un eje nuclear), había sido aludido por Roxín cuando señalaba: solo se podrá hablar de un derecho penal de tres vías (en vez del actual de dos vías) cuando el legislador tenga en cuenta la reparación del daño en el sistema de sanciones de una manera totalmente distinta a la actual. Cfr. ROXÍN,.: Derecho penal. p. 108; particularmente, nota 54. Al respecto, vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: La expansión…, op. cit., p. 91 y ss. Mediación penitenciaria y reparación del daño 79 paradigmas que se incluyen en la reforma constitucional penal del año 2008 y que representa muchos restos su implementación. En esta tesitura, considero, se debe replantear (a partir del principio de subsiriariedad)82, cuál es la inalidad de la pena, en este caso, la privativa de libertad. Si bien la prisión debe estar orientada, prioritariamente a la reinserción social del recluso, por disposición constitucional (artículo 18 párrafo segundo)83, también ésta debe adecuarse a los postulados de la justicia restaurativa84, pues queda corta la inalidad resocializadora de la pena si no son tomados en consideración las necesidades de la comunidad y la víctima85. Esto no representa mayores problemas, si estamos frente a iguras delictivas que por su naturaleza permiten privilegiar el dialogo entre las partes de un conlicto carcelario, entre internos; reclusos y personal penitenciario, o cautivos y personas ajenas al establecimiento, todo ello suscitado en este espacio. Ahora bien, si la justicia restaurativa se conigura como: “un proceso en el que las partes implicadas en un delito, determinan de manera colectiva las formas en que habrán de manejar sus consecuencias e implicaciones86”, podemos cuestionar si es factible llevar a cabo ésta no sólo cuando se trate de conlictos surgidos al interior de la 82 83 84 85 86 ROXÍN,.: Derecho penal. p. 81. El in primario de las instituciones penitenciarias mexicanas relativo a la reinserción social del recluso; siguiendo la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre General Penitenciaria española, entiendo que el estado mexicano pretende: “signiicar que el penado no es un ser eliminado de la sociedad, sino una persona que continua formando parte de la misma, incluso como miembro activo, si bien sometido a un particular régimen jurídico, motivado por el comportamiento antisocial anterior de aquél y encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para ejercitar socialmente si libertad”. Cfr. MESTRE DELGADO/E./GARCÍA VALDÉS, C.:, 11ª ed., Madrid, 2009, p. 28. Dicha justicia, que coincido, se conigura como parte del Derecho penal. Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia…, op. cit., p. 169. Vid. HALLEVY, G.: “Therapeutic victim-offender mediation within the criminal justice process – sharpening the evaluation of personal potential for rehabilitation while righting wrongs under the ADR philosophy”, Harvard Negotiation Law Review, núm. 65, 2001, p. 2 y ss. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia…, op. cit., p. 113. 80 José Zaragoza Huerta institución penitenciaria, como he indicado anteriormente; aludo al conlicto que subsiste en la ejecución de pena privativa de libertad tratándose de delitos considerados de alto impacto social (piénsese en un homicidio caliicado, violación, secuestro, etc.). Es decir, en el caso mexicano, ¿resultaría posible aplicar la justicia restaurativa a través de una mediación (penitenciaria), a quien se encontrará expurgando una pena privativa de libertad, como consecuencia de haber cometido un delito de grave o por delincuencia organizada? A lo anterior, considero necesario precisar por qué aludo a la mediación penitenciaria como parte del concepto amplio de la justicia restaurativa. Entiendo que es en el ámbito del Derecho penitenciario donde se contienen las normas jurídicas reguladoras de la ejecución de las penas y las medidas privativas de libertad87. Por ello, siguiendo a mi maestro, el Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Alcalá, Carlos García Valdés, entiendo que: “es claro que no sólo puede mantenerse la autonomía de este Derecho por tener una denominación propia. Las fuentes, el objeto cientíico de su conocimiento, y su autonomía jurisdiccional hacen realidad…la autónoma naturaleza de esta disciplina88”. Por tanto, si la ejecución de la pena privativa de libertad es objeto del derecho penitenciario, consecuentemente, lo será todo aquello que acontezca con los penados. Así, pues, entiendo que la solución de conlictos en la ejecución de la pena privativa de libertad existe una vía (mediación penitenciaria) que puede entenderse en dos sentidos: a) mediación penitenciaria (estricto sensu), para la solución de conlictos surgidos en el propio establecimiento penitenciario; b) mediación penitenciaria (lato sensu) para la solución de conlictos que, no obstante la imposición de la pena privativa de libertad, no han sido resueltos por tratarse de delitos de alto impacto social (Delitos graves o delincuencia organizada). 87 88 Vid. GARCÍA VALDÉS, C.: Escritos…, op. cit., p. 9. Vid. GARCÍA VALDÉS, C.: Escritos…, op. cit., p. 11. Mediación penitenciaria y reparación del daño 81 Las anteriores relexiones, me llevan a establecer los siguientes planteamientos: 1) ¿está preparada la sociedad y autoridades mexicanas para la inclusión de este nuevo paradigma de justicia en la ejecución de la pena privativa de libertad? 2) ¿Podrá llevarse a cabo un proceso restaurador al interior del establecimiento penitenciario? 3) ¿En caso de ser factible, cómo se realizará? A tales cuestionamientos comenzaré respondiendo que, en el caso mexicano, a la fecha, no hay una cultura de la restauración89; soy consciente de diicultad por implementarla, sin embargo, considero, es tiempo de comenzar fomentarla y aplicarla, para ello, servirá acudir otros modelos90, para aprovechar sus experiencias y, con posterioridad, aplicando el método comprado91, poder extrapolar algunas de éstas para introducirlas al modelo nacional. Con referencia a la segunda pregunta, considero que deinitivamente debe garantizarse el mismo, no obstante, hay que tener claro que el espacio carcelario es un lugar donde cotidianamente surgen conlictos que deben ser resueltos por las propias autoridades penitenciarias. Con respecto al tercer planteamiento, considero que el reto más importante por salvar es el relativo al modelo o modelos que se habrá (n) de implementar (se) en México92, pues se está ante un vacío que genera la no consecución de la propia justicia restaurativa en la ejecución de la sanción privativa de libertad. Bajo este tenor, en España, a partir del año 2005, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, han llevado a cabo algunas experiencias con excelentes resultados, vinculando a éstas a diversas instituciones tanto gubernamentales, como no gubernamentales en la solución de conlictos inter89 90 91 92 Vid. PASTRANA AGUIRRE, L. A.: “La justicia restaurativa como modelo de política criminal y defensa de los derechos humanos”, en, núm. 1, 2010, p. 62. Analizando algunos modelos. Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia…, op. cit., pp. 341-545. Debe aplicarse el método comparado si se pretende implementar algunos modelos que propicien la justicia restaurativa en otros países que la han introducido y que la desarrollan en sus normativas, al respecto, vid. PEGORARO, L.: Premisas…, op. cit., p. 17 y ss. Vid. PEGORARO, L.: “Premisas metodológicas para una investigación de derecho comparado de las garantías constitucionales y subconstitucionales de los entes locales”, TORRES ESTRADA, P./R. (Trad.):, 2002, núm. 6, 2002, p. 17. 82 José Zaragoza Huerta personales en el ámbito penitenciario, de manera pacíica y dialogada preferiblemente (lo que entiendo por mediación penitenciaria estricto sensu)93, con independencia de contar con una normativa que tiende a reducir los mismos a través de instrumentos secundarios (régimen disciplinario)94. Entiendo que sería posible extrapolar estas experiencias al caso mexicano. Ante la carencia de un modelo o modelos propios restaurativo vía la mediación penitenciaria y la reparación del daño, en la ejecución de la sanción privativa de libertad en México, tratándose de delitos de alto impacto, entiendo que debe instrumentarse un Programa de Restauración Penitenciaria Mexicano (teniendo como ejes rectores la mediación penitenciaria —lato sensu— y la reparación del daño causado) que permita atender a este peril de recluso, pues diiero con lo dispuesto por el mandato constitucional previsto en el artículo 18, párrafos penúltimo y último transcrito supra, toda vez que éste simula una misión resocializadora, cuando lo que subyace es la idea de aislar de la sociedad a un peril delincuencial95, situación inconcebible para quienes creemos en la recuperación del ser humano y en el Estado Social, Democrático de derecho. El modelo que propongo96, debe ser autorizado por parte de un Juez de ejecución, pues éste debe garantizar el proceso restaurador, mismo que deberá estar impregnado de legalidad, dignidad y raciona- 93 94 95 96 Al respecto, vid. RÍOS MARTÍN, J. C./PASCUAL RODRÍGUEZ, E./BIBIANO GUILLÉN, A./SEGOVIA BERNABÉ, J. L.: La mediación…, op. cit., p. 150. Vid. TÉLLEZ AGUILERA, A.:, Madrid, 1998,. En este sentido, vid. MUÑOZ CONDE, F.: “Excurso: incapacitación: la pena de prisión como simple aseguramiento o inocuación del condenado”, en VV.AA., DE LEÓN VILLALBA, F. J. (Coord.): Derecho…, op. cit., p. 13. Soy consciente de la complejidad de la presente propuesta, máxime si se tiene presente que desde la óptica doctrinal se carece de un modelo teórico, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? en VV.AA., GARCÍA VALDÉS, C./ CUERDA RIEZU, A./ALCÁCER GUIERAO, R./ VALLE MARISCAL DE GANTE, M.: Estudios…, op. cit., p. 487. Para estar en condiciones de aportar alguna propuesta, acudo al análisis de modelos que esté desarrollando la mediación penitenciaria dirigida a quienes han cometido delitos de alto impacto, lo que me permitirá, a través del aplicar el método comparado tomar algunas acciones para incluirlas en mi propuesta. En este sentido, vid. PEGORARO, L.: Premisas…, op. cit., p. 17 y ss. Mediación penitenciaria y reparación del daño 83 lidad para a todas las partes del conlicto97: la víctima98 u ofendido, el victimario y la sociedad, toda vez que solo de esa manera podrá alcanzarse el resultado deseado99. Por cuanto al tiempo en que deba llevarse a cabo la mediación penitenciaria, debe considerarse que, por la propia naturaleza del delito cometido, quizá deba transcurrir algún tiempo, aquí, lo más importante radica en propiciar el encuentro de forma planiicada y armoniosa; para ello, el mediador debe estar en conocimiento de todas las circunstancias del evento conlictual, apoyándose con el Juez de ejecución y la administración penitenciaria a través del Consejo Técnico Interdisciplinario. Una vez que se haya establecido la fecha del evento, el mediador deberá propiciar un ambiente que permita que las partes lleguen a estar en empatía en aras de llegar a un acuerdo conciliador100, en mi criterio, paciicador. Las bondades de este proceso paciicador impactarán en todos los participantes del mismo, pues aquí se da por sentado la existencia de una conexión profunda de emociones, factores económicos, culturales, etc.101. 97 98 99 100 101 Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia…, op. cit., p. Una de las grandes bondades de la mediación radica en el espacio que se propicia para que la víctima pueda manifestarse, exteriorizando sus preocupaciones y vías de reparación de su daño causado, esto replantea la posición de la víctima frente al derecho penal, transitando a ser considerada un sujeto de derecho y no un objeto del mismo. Al respecto, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? en VV.AA., GARCÍA VALDÉS, C./ CUERDA RIEZU, A./ALCÁCER GUIERAO, R./ VALLE MARISCAL DE GANTE, M.: Estudios…, op. cit., pp. 471, 473. Recuérdese que en el proceso convencional, no se atiende ni respeta a las necesidades de las partes, y supone una experiencia dolorosa para éstas. Vid. RÍOS MARTÍN, J. C./PASCUAL RODRÍGUEZ, E./BIBIANO GUILLÉN, A./SEGOVIA BERNABÉ, J. L.: La mediación…, op. cit., p. 49. Acuerdo que puede sustentarse en la reparación del daño económico o simbólico, en este sentido, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M.: Justicia reparadora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos? en VV.AA., GARCÍA VALDÉS, C./ CUERDA RIEZU, A./ALCÁCER GUIERAO, R./ VALLE MARISCAL DE GANTE, M.: Estudios…, op. cit., p. 481. Al respecto, vid. HALLEVY, G.: Therapeutic…, op. cit., p. 3. 84 José Zaragoza Huerta En deinitiva, estas pueden listarse de la siguiente manera: • A la víctima u ofendido la concientizará del sufrimiento que padece el victimario; • Al victimario lo responsabilizará de las consecuencias que su comportamiento delictivo generó a la víctima u ofendido así como a la sociedad. • A la sociedad garantizará que el encuentro propició una empatía entre las partes del conlicto, para que cada una de éstas pueda continuar con su vida. 6. CONCLUSIONES Única: La inclusión de la justicia restaurativa en el nuevo modelo de justicia mexicano representa un distanciamiento entre la inalidad retribucionista y la restaurativa (penal), toda vez que se pretende ofertar nuevas herramientas a quienes trasgreden la norma, en cumplimiento al principio de última ratio (mediación penal). Particularmente, en el ámbito de la ejecución de la pena privativa de libertad, (mediación penitenciaria —lato sensu-estricto sensu—), son muchos los retos que surgen; aquí el momento histórico para decantarse deinitivamente por la justice restorative ad intra de los establecimientos del país con la inalidad de alcanzar una solución pacíica. 7. BIBLIOGRAFÍA AGUDELO BETANCUR, N.: “Francesco Carrara y Hans Welzel: La ciencia del derecho criminal como límite al control punitivo del Estado”, en VV.AA., MORENO HERNÁNDEZ, M./STRUENSEE, E./CEREZO MIR, J./SCHÔNE, W. (Comps.): Problemas capitales del moderno derecho penal, México, 2005. 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LA CRISIS DEL DERECHO PENAL Y EL EMERGENTE MODELO DE JUSTICIA ALTERNATIVA El derecho penal a través de su atormentada historia ha sido cuestionado en diversos momentos; en el recién nacido derecho penal liberal, que relejo las evidencias de las injusticias imperantes del sistema penal de aquella época con el absolutismo monárquico, donde el derecho penal fungía particularmente como instrumento del despotismo y de la aristocracia, Rogmanossi argumentaba que la ideología del derecho penal no se debe concentrar en el medio de defensa del Estado como política de conservación de poder, al señalar —igual que Beccaria—, que el in de las penas están orientadas a la defensa social, y si después del primer delito existiese la certeza moral que no sucedería ningún otro, la sociedad no tendría derecho alguno a castigarlo3. Para Von Lizt, el derecho penal debía ser también ante todo una ga- 1 2 3 Profesor investigador de la Universidad de Guadalajara y del Sistema Nacional de Investigadores. Magistrado especializado en justicia integral para adolescentes del Poder Judicial del Estado de Jalisco Profesor de la universidad de Guadalajara ROMAGNOSI, G., Genesi del diritto penale, Firenze, 1834, pp. 94 y ss. BECCARIA C., Dei delitti e delle pene, Firenze, 1764, cap. VIII. 92 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez rantía para el infractor de la norma, y no es una contradicción, sino una airmación, que deriva precisamente del contrato social, al incluir también a los infractores como parte de la sociedad, por paradójico que sea el derecho penal como derecho protector de los criminales4 o el código penal como la carta magna del delincuente5, protege no a la sociedad sino al individuo que se rebela contra ella, le garantiza el derecho a ser castigado solo si se dan los presupuestos legales y solo dentro de sus límites6, prueba de ello lo podemos airmar a través de algunos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (14, 16, 17, 20, y 21). Lo cierto es que el sistema penal ha funcionado como mecanismo represor al servicio de los estados totalitarios, en la época nazi o en el fascismo italiano, en diversos países socialistas y de forma fehaciente en nuestra legislación mexicana, de manera que hoy y a través de grandes batallas, el derecho penal se orienta para garantizar los derechos fundamentales a través de la protección de bienes jurídicos y de la prevención de conductas antisociales, sin embargo este proceso es lento, y en ocasiones da pasos hacia atrás justiicándose por la peligrosidad de ciertas conductas que el legislador toma en cuenta para modiicar el código penal en sentido opuesto, basta echar una ojeada a las modiicaciones constitucionales en materia penal aprobadas recientemente, y nos daremos cuenta de la adversidad para lograr un derecho penal de las libertades, consolidándose poco a poco un derecho penal de la emergencia7. 4 5 6 7 MONTERO DORADO, P., El derecho protector de los criminales, Madrid, 1915, pp. 161 y ss. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., ¿otra vez la vuelta a Von Lizt? En la introducción a la idea del in en derecho penal, Granada 1995, p. 36. La naturaleza jurídica de la amenaza penal como mecanismo coercitivo, no ha resuelto el problema de la criminalidad, en este sentido algunas voces con alta resonancia penal han cuestionado los ines y objetivos del sistema penal, al cuestionar la polarización y la utilización del código penal como mecanismo de defensa de prima ratio, aumento de penas y creación de tipos penales, vid. JIMÉNEZ DE ASUA, el nuevo derecho penal, Madrid, 1929, quien señala que existe la necesidad inaplazable de reformar los códigos vigentes, que no responden siquiera al presente y que, por su espíritu, pertenecen al pretérito, p. 79. Se modiicaron sustancialmente los artículos 16, para acreditar el cuerpo del delito, se deine la lagrancia con la inalidad de solicitar al juez su autorización, se incorpora el concepto de delincuencia organizada, hecho inédito en nuestra legislación, pues dicho precepto ya se encuentra estimado en la ley federal contra la delincuencia organizada, el artículo 17, para incorporar los mecanismos La mediación en el derecho penal del menor en México 93 Para Ferrajoli los fundamentos del derecho penal, tienen los costes de la justicia que depende de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas, y los procesos contra sus trasgresores, lo que añade un altísimo coste de las injusticias, que depende del funcionamiento concreto del cualquier sistema penal, acuñado por criminólogos como “cifra negra” de la criminalidad formada por él número de los culpables que sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados8. No obstante, la historia del pensamiento jurídico ilosóico de las teorías, acerca de la justiicación del derecho penal, está en el positivismo jurídico, que ha tenido una larga duración en el pensamiento iusnaturalista de la época de la ilustración, entre la separación del derecho y la moral, que se desarrolló en el siglo XVII, con las teorías iusnaturalista de Grocio, Hobbes, Pufendorrf y Thomasius, y que alcanzó su madurez con los franceses e italianos y con las doctrinas expresamente iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John Austin9. En este orden de ideas, la Justiicación del derecho penal, está concebido en dos aspecto uno objetivo y uno subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho, es sinónimo de facultad o ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el patrimonio donde entran los derechos 8 9 de solución de controversias, el 18 para señalar la inalidad de la pena, el 19 modiicando el concepto de prisión preventiva, el 20 para establecer el proceso acusatorio y oral, el 21 para establecer la coordinación policial, el 22 para modiicar la proporcionalidad del delito, y el 73 fracción XXI, para autorizar solo al legislador federal la competencia de legislar en materia de delincuencia organizada, sin embargo en este mismo apartado se señala que se tiene la facultad para ijar los castigos, grave retroceso en materia de garantismo penal, pues la inalidad de la pena no es castigar sino de proteger y prevenir, se creó la ley general para prevenir y sancionar los delitos en materia de secuestro, la ley del testigo protegido está aún en discusiones en la cámara de diputados, y se aprueba la ley de víctimas. FERRAJOLI L. Direito e razao, Ed. Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2006, pp. 33-70, 91-111, 209-217, 247-281. Por lo que, esta separación se basa en la concepción formal o jurídica de la validez sustancial del derecho penal o extra jurídica de la justicia que constituye el rasgo distintivo del positivismo jurídico. Es necesario, mencionar a los utilitaristas que postulan que el estado tiene ese derecho por el imperativo de la utilidad social. Por otro lado, la escuela histórica encontrará ese fundamento en la ley. Los fundadores de la escuela positivista, airmará que el derecho de castigarlo deriva del Estado del concepto de la defensa social. 94 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez penales, así el individuo tiene derechos civiles políticos, pero también tiene derechos penales, ese patrimonio de derechos comprende los derechos penales, no lo ejercemos sólo en virtud de la cesión icticia que de ellos hacemos a la persona jurídica del Estado, razón derivada del concepto mismo del derecho que es principio de orden o elemento orgánico de las sociedades. El patrimonio jurídico de los derechos penales, para cederlos al Estado, quien ejerciéndolos, deiende la sociedad de los ataques nocivos del derecho que tiene el Estado para imponer castigos a los infractores de la ley, de allí, el poder que tiene el Estado para castigar, deriva del ius Puniendi, el poder de castigar, es decir, la facultad del Estado para deinir los delitos establecer sanciones y aplicarlas, poder que deriva de la sujeción política del individuo al Estado (Status subjetionis), por el cual considera a éste como sujeto del derecho de castigar, y al individuo, como sujeto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teorías fueron desarrolladas en Alemania por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se funda en relaciones jurídicas entre el delincuente y el Estado. La justiicación del Estado, como la personiicación jurídica de la sociedad, está en la ineludible obligación de defender al conjunto de ciudadanos que representa del ataque nocivo del hecho punible, es por ello que la acción defensiva se maniiesta mediante la sanción de reglas de carácter advertidos, previsivos y punitivos, que orienta el papel y la relación del Estado con el individuo que solo puede ser aceptada por quienes consideran al Estado como fuente única de derechos, que reconoce que el individuo posee derechos penales individuales, tales derechos no son de carácter privado sino de derecho público. 1.1. La debilidad de los principios penales La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consagra una serie de garantías que son básicas para el respeto al ciudadano, con una estructura jurídica que debe tomar en cuenta ciertos principios. En este orden de ideas el ius puniendi del Estado ha de someterse a una serie de criterios que exigen las modernas sociedades que ofrecen seguridad jurídica a sus connacionales con la inalidad de salvaguardar las garantías imprescindibles para la convivencia en sociedad y respetar el orden y la seguridad ciudadana de la persona. La mediación en el derecho penal del menor en México 95 La intervención del estado no puede, de ninguna manera, por necesario que sea y más aún en la parcela del derecho penal, humillar la dignidad y seguridad de sus ciudadanos. Según se describe de la Carta Magna, por desgracia no es así, y vemos como en las recientes reformar se han propuesto medidas para atropellar los principios generales del derecho. Por lo anteriormente expuesto se ha registrado una lista de preceptos que deberían enmarcar y delimitar todos y cada uno de los contenidos de las normas penales, pues se debe realizar un análisis de los principios axiológicos del derecho penal a la luz de los cambios que podría dársele al sistema penal y a la necesidad del principio de la intervención penal mínima, así como, la participación de los diferentes actores de la sociedad, y muy especialmente desde la academia, para esbozar líneas de investigación y de estudios que pueden llevarse a cabo en desarrollo futuros, con la inalidad de confeccionar una estructura lo bastante sólida para de ahí ediicar el catalogo de conductas punitivas del Estado en lo que es precisamente su última ratio. Actualmente la discusión de la reforma al código penal constituye una especial connotación; sobre todo, por los altos índices de delitos violentos que se vienen cometiendo en los últimos años; decapitaciones, ejecuciones, el acelerado aumento de la delincuencia organizada, el regreso al robo, hasta la incursión de nuevas formas de conductas que afectan bienes jurídicos protegidos que aún, no están tipiicado en el Código Penal como hecho punible, lo cual hace imposible la lucha eicaz contra está nueva forma de criminalidad y su correspondiente penalización. El análisis de estos principios rectores del derecho penal, tiene su justiicación en la criminalización y penalización de nuevas conductas, que deben tener como norte los principios fundamentales. El derecho penal mínimo y la protección del bien jurídico, deben estar dentro de la esfera de protección de un Estado Democrático, Social y de Derecho, regido alrededor de principios y garantías. La nueva forma de criminalidad y su desbordamiento ha creado una matriz de información en torno a los cambios del Código Penal para frenar la delincuencia, y que estos cambios coniguran el núcleo central del debilitamiento del sistema penal como fundamento del derecho de castigar por parte del Estado 96 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez A. Consecuencias negativas: los delitos de reacción Los principios limitadores del derecho penal son los pilares de un estado social y democrático de derecho, que se han impuesto como barreras a la construcción del reproche social por un hecho delictivo mediante la pena, de tal forma que éste no se salga de control y acabe con el estado de derecho. Su formulación se encuentra plasmada en varios artículos de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, cabe destacar lo señalado en el artículo 17; “ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. Este es un principio que la jurisprudencia10 ya se ha ocupado de señalar al garantizar el acceso a la impartición de justicia consagran- 10 9a. época, 2a. sala, tomo xxvi, octubre de 2007, p. 209, [a], constitucional. 2a./j. 192/2007 acceso a la impartición de justicia. El artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos establece diversos principios que integran la garantía individual relativa, a cuya observancia están brigadas las autoridades que realizan actos materialmente jurisdiccionales. 9a. época, t.c.c., tomo xxviii, octubre de 2008, p. 2460, [a], común. v. 1o.c.t. 58 k tutela jurisdiccional o de acceso a la justicia. dicha garantía contiene la subgarantía de “ejecución de resoluciones” o de “justicia cumplida”, que otorga a los gobernados el derecho de que las resoluciones jurisdiccionales se cumplan cabalmente. 9a. época, t.c.c., tomo xxviii, septiembre de 2008, p. 1305, [a], común. i. 4o.c. 29 k justicia de propia mano. contenido de la prohibición constitucional. 9a. época, pleno, tomo xxvi, diciembre de 2007, p. 21, [a], constitucional. p. xlix/2007 garantías individuales. el retardo, omisión o incumplimiento de los deberes de las autoridades puede dar lugar a la violación grave de aquéllas. 9a. época, 1a. sala, tomo xxv, abril de 2007, p. 124, [a], constitucional. 1a./j. 42/2007 garantía a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos. sus alcances. 9a. época, t.c.c., tomo xxiii, mayo de 2006, p. 1536, [a], común. i. 11o.c. j/7 garantía de impartición de justicia. su violación en forma temporal no otorga al acto la característica de imposible reparación para la procedencia del juicio de amparo indirecto contra actos dentro del juicio. 9a. época, pleno, tomo xxiii, febrero de 2006, p. 1530, [a], constitucional. p./j. 15/2006 poderes judiciales locales. principios constitucionales con que deben contar para garantizar su independencia y autonomía. 9a. época, 1a. sala, tomo xxii, agosto de 2005, p. 300, [a], constitucional, penal. 1a. lxxiv/2005 principio in dubio pro reo. está previsto implícitamente en la constitución política de los estados unidos mexicanos. 9a. época, 1a. sala, tomo xxii, julio de 2005, p. 438, [a], constitucional. 1a. lxx/2005 justicia pronta a que se reiere el artículo 17 constitucional. obligación del legislador para garantizarla. 9a. época, 1a. sala, La mediación en el derecho penal del menor en México 97 do a favor de los gobernados un corolario de principios: 1. De justicia pronta, que se traduce en la obligación de las autoridades encargadas de su impartición de resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro de los términos y plazos que para tal efecto establezcan las leyes; 2. De justicia completa, consistente en que la autoridad que conoce del asunto emita pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los aspectos debatidos cuyo estudio sea necesario, y garantice al gobernado la obtención de una resolución en la que, mediante la aplicación de la ley al caso concreto, se resuelva si le asiste o no la razón sobre los derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que ha solicitado; 3. De justicia imparcial, que signiica que el juzgador emita una resolución apegada a derecho, y sin favoritismo respecto de alguna de las partes o arbitrariedad en su sentido; y, 4. De justicia gratuita, que estriba en que los órganos del Estado encargados de su impartición, así como los servidores públicos a quienes se les encomienda dicha función, no cobrarán a las partes en conlicto emolumento alguno por la prestación de ese servicio público. Ahora bien, si la citada garantía constitucional está encaminada a asegurar que las autoridades encargadas de aplicarla lo hagan de manera pronta, completa, gratuita e imparcial, es claro que las autoridades que se encuentran obligadas a la observancia de la totalidad de los derechos que la integran son todas aquellas que realizan actos materialmente jurisdiccionales, es decir, las que en su ámbito de competencia tienen la atribución necesaria para dirimir un conlicto suscitado entre diversos sujetos de derecho, independientemente de que se trate de órganos judiciales, o bien, sólo materialmente jurisdiccionales. s.j.f. y su gaceta, tomo xix, mayo de 2004, p. 511, [a], común. 1a. lv/2004 acceso a la justicia. sólo el legislador puede imponer plazos y términos para el ejercicio de los derechos de acción y defensa ante los tribunales. 9a. época, 1a. sala, tomo xxi, enero de 2005, p. 409, [a], constitucional, común. 1a. clv/2004 administración e impartición de justicia. los órganos pertenecientes al poder judicial no son los únicos encargados de realizar esa función 9a. época, pleno, tomo xiv, septiembre de 2001, p. 5, [a], constitucional. p./j. 113/2001 justicia, acceso a la. la potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la constitución general de la república, para ijar los plazos y términos conforme a los cuales aquélla se administrará no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolución sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justiicación constitucional. 98 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez Sin embargo, en nuestro país, cada año se cometen 50 linchamiento según un estudio realizado por la Cámara de Diputados; “los linchamientos aparecen como recurso fatal para controlar parte del desorden que el crimen introduce a la vida de poblaciones que han sufrido sistemáticamente de una escasa impartición de justicia y que han soportado los embates de políticas económicas desfavorables”11. A este tipo de delitos, se les conoce como delitos de reacción, en respuesta a la disminución de la eicacia Estatal de proteger los más elementales valores fundamentales, en la represión o contención criminal, en la captura de los responsables, en la sentencia de procesados, o en la impunidad criminal. 1.2. La justicia alternativa como mecanismo emergente de garantismo penal La modiicación Constitucional del artículo 17, permitirá resolver problemas como la reparación del daño sin abusar de la amenaza penal, con la inalidad de reducir la carga de la justicia y la hipertroia penitenciaria, además de acercar a las víctimas a las instituciones legales para denunciar los delitos, pues el 92% de los delitos cometidos en el país durante el pasado 2010 no fueron denunciados o no se inició una averiguación previa, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública 2011 (Envipe)12, realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) señalo que entre las causas para no denunciar los delitos por parte de las víctimas están la pérdida de tiempo (33.1%) y la desconianza en las autoridades (15%), en términos absolutos unos 20 millones 897 mil 336 delitos no fueron denunciados, del total de las denuncias hechas por las víctimas ante el Ministerio Público, en 26.6% de los casos no pasó nada o no se resolvió, durante 2010, unas 17 millones 847 mil 550 personas fueron víctimas de delitos del fuero común en el país. Entre los que destacan el robo o asalto en la calle o en el transporte público (24.2%), extorsión (23.7%), robo total o parcial del vehículo (12.1%). 11 12 ZAMORA JIMÉNEZ, A., Informe sobre linchamientos, por la Coordinación del PRI en la Cámara de Diputados febrero de 2012. www.inegi.org.mx La mediación en el derecho penal del menor en México 99 Ante la creciente insolidaridad social frente a la respuesta punitiva del hecho, la utilización del sistema penal como prima ratio a la desbordante impunidad, el legislador mexicano ha incluido la justicia reparativa como mecanismo de defensa víctima y de solucionar conlictos entre las partes, para no abusar de la amenaza pena, de esta manera se puede deinir como la posible respuesta al delito que implica al infractor y directa o indirectamente a la sociedad y la víctima, en la búsqueda de posibles soluciones a los efectos del hecho delictivo, con el in efectivo de la reparación del daño personal o social. El hecho delictuoso, a través de la justicia reparativa, es visto desde la óptica, no solamente como la lesión a un bien jurídico o su puesta en peligro sino como un evento que provoca la división social y los aspectos armoniosos de convivencia, mismos que requieren adoptar nuevos mecanismos de reacción frente a estos conlictos, para reforzar el estado democrático de seguridad colectiva basado en la interacción social, a través del binomio infractor-victima. Este artículo constitucional le da relieve a un posible garantismo penal en México, mismo que dio a luz a partir de las constantes resoluciones internacionales para instaurar los mecanismos de mediación, como la Declaración de Viena de 2000, del X Congreso de las Naciones Unidad para la prevención del crimen y del tratamiento de los detenidos13 puntos: 27. decidimos establecer, cuando proceda, planes de acción nacionales, regionales e internacionales en apoyo a las víctimas que incluyan mecanismos de Mediación y justicia restitutiva y ijamos 2002 como plazo para que los Estados revisen sus prácticas pertinentes, amplíen sus servicios de apoyo a las víctimas y sus campañas de sensibilización sobre los derechos de las víctimas y consideren la posibilidad de crear fondos para las víctimas, además de formular y ejecutar políticas de protección de los testigos. 28. Alentamos la elaboración de políticas, procedimientos y programas de justicia restitutiva que respeten los derechos, necesidades 13 Celebrado en Viene del 10 al 17 de abril, documentos A/CONF. 187/4/Rev. 100 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez e intereses de las víctimas, los delincuentes, las comunidades y demás partes interesadas. De esta manera se busca que la víctima y el responsable del hecho que origino el delito participen juntos de manera activa a la resolución del problema, generalmente con la ayuda de un facilitador. 2. CONCEPTO DE MEDIACIÓN Es el procedimiento que permite a la víctima y al infractor de la norma participar activamente y consintiendo de manera libre, a las solución que presenta las diicultades del delito, con la intervención de un tercero conocido como mediador14. Es el procedimiento en el cual la víctima, el infractor u otros sujetos de la comunidad lesionados por un delito participan activamente, juntos por una resolución del drama criminal con la ayuda de un tercero imparcial15. Es un proceso a través del cual dos o más parte resuelven y permite libremente la participación de un tercero neutral —mediador—, para reducir los efectos indeseables de un grave conlicto, la mediación aspira a restablecer el diálogo entre las partes para poder llegar a un objetivo concreto: la realización de un proyecto de reorganización de las relaciones para que resultan lo más posible satisfactorias para todos, el objetivo inal de la mediación se realiza una vez que las partes creativamente se pueden apropiar, en sus intereses y de todos los sujetos que participan, de la propia actividad y responsabilizada y capacidades de decisión16. La ley de justicia alternativa para el Estado de Jalisco establece el concepto de mediación, como; un método alternativo para la solución de conlictos no adversarial, mediante el cual uno o más mediadores, quienes no tienen facultad de proponer soluciones, intervienen únicamente facilitando la comunicación entre los mediados en conlicto, 14 15 16 Concepto doctrrinal de BONAFÉ-SCHMITT J.P., La mediation: une justice douce, Syros Alternatives, Paris, 1992, pp. 16-17. Propuesta de los principios básicos utilizados para la justicia restaurativa, de la ONU 2000. http://www.altrodiritto.unii.it/ricerche/minori/imperial/cap1.htm#19 La mediación en el derecho penal del menor en México 101 con el propósito de que ellos acuerden voluntariamente una solución que ponga in al mismo total o parcialmente. 2.1. Objetivos de la mediación El objetivo de la ley de justicia alternativa para Jalisco se concentra para; promover y regular los métodos alternos para la prevención y en su caso la solución de conlictos, la reglamentación de organismos públicos y privados que presten estos servicios, así como la actividad que desarrollen los prestadores de dichos servicios. Sin embargo existen otros objetivos que se deben establecer en el presente trabajo: • Reconocimiento de la víctima. • La reparación de la ofensa en su dimensión global. • La autorresponsabilidad del infractor. • La Participación de la comunidad en el proceso de reparación. • El reforzamiento de los estándares morales. • La contención de la criminalidad y de la alarma social. 2.2. El mediador Esta igura no es de reciente creación, la podemos encontrar en la literatura universal a través de la historia, su intervención estaba ligada a la igura de una persona en la comunidad con referencias especiicas que se distinguía por su alta capacidad de escuchar los problemas del pueblo, esta persona era consultada para resolver los problemas o conlictos que nacían entre los miembros de la comunidad. El rol actual del mediador se distingue notablemente por la igura del sabio, es decir; de una persona que desarrolla una profesión para dirimir y gestionar conlictos dadas sus capacidades conciliatorias, se llega a ser mediador después de un periodo largo de formación, por estos motivos esto debe ser considerado un verdadero profesionista, a menudo se dice que el mediador debe tener conocimientos psicoterapéuticos, en realidad esto no es necesario porque la mediación penal no es una terapia, aunque de ella pueden derivarse efectos terapéuticos, pensemos en conductas que afecten al desarrollo psicosexual de menores, a la pérdida de un familiar o parte del patrimonio etc. 102 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez El artículo tercero fracción XIV de la ley de justicia alternativa para Jalisco establece el concepto de mediador como aquella persona imparcial frente a las partes y al conlicto que interviene en la mediación facilitando la comunicación entre los mediados a través de la aplicación de las técnicas adecuadas. 2.3. Principios Las actuaciones derivadas del procedimiento de los métodos alternativos estarán regidas por los siguientes principios: I. Voluntariedad: La participación de los interesados en el método alternativo deberá realizarse con su consentimiento y bajo su absoluta responsabilidad; II. Conidencialidad: La información derivada de los procedimientos de los métodos alternativos no podrá ser divulgada, por lo que será intransferible e indelegable. Solo a petición de la Autoridad Ministerial y Judicial se podrá entregar las actuaciones derivadas de los procedimientos de los métodos alternativos, los cuales se considerarán reservados para efectos de la Ley de Transparencia e Información Pública del Estado de Jalisco. III. Flexibilidad: El procedimiento será susceptible de cambios o variaciones según las circunstancias o necesidades de los participantes; IV. Neutralidad: El prestador del servicio alternativo deberá ser ajeno a los intereses jurídicos que sustenten las diversas partes del conlicto; V. Imparcialidad: El prestador del medio alternativo procederá con rectitud sin predisposición en favor o en contra de alguna de las partes; VI. Equidad: El prestador del servicio deberá generar condiciones de igualdad para que las partes actúen dentro del procedimiento sin ventajas indebidas; VII. Legalidad: Sólo podrán ser objeto del procedimiento previsto en esta ley, los conlictos derivados por la violación de un derecho legítimo o por incumplimiento indebido de una obligación y que no afecten el interés público; La mediación en el derecho penal del menor en México 103 VIII. Honestidad: El prestador del medio alterno deberá excusarse de participar cuando reconozca que sus capacidades, limitaciones o intereses personales pueden afectar el procedimiento; IX. Protección a los más vulnerables: Los convenios inales se suscribirán observando adicionalmente los derechos de las niñas, niños, adolescentes, incapaces, adultos mayores e indígenas, según sea el caso; X. Economía: Los prestadores del servicio procurarán ahorrar tiempo y gastos a las partes; XII. (sic) Inmediatez: El prestador del servicio tendrá conocimiento directo del conlicto y de las partes; XIII. (sic) Informalidad: Estará ausente de las formas preestablecidas en los procedimientos jurisdiccionales, sujetándose únicamente a esta ley y la voluntad de las partes; XIV. (sic) Accesibilidad: Toda persona sin distinciones de origen étnico, sexo, edad, condición social, religión ó estado civil tendrá derecho a los métodos alternos de justicia, por lo que se facilitará su acceso principalmente a las personas o grupos más vulnerables de la sociedad; y XV. (sic) Alternatividad: Procurará el conciliador proponer diversas soluciones al conlicto de manera que las partes tengan opción de escoger alguna alternativa conveniente para solucionar el conlicto. 3. JUSTICIA PENAL DE MENORES Los antecedentes de la regulación jurídica de menores infractores en México, se debe históricamente al proceso de justicia penal español, cabe resaltar que las teorías correccionalistas que imperaron en España a inales del S. IX y principios del S. XX, fueron adoptadas paulatinamente por nuestra legislación, la teoría correccionalista fue la verdadera escuela penal española, y la doctrina protectora de los jóvenes es la que realmente representa las modernas concepciones penales en España17 y la que más se ha admitido en nuestra cultura 17 De ASUA JIMÉNEZ L., El nuevo derecho penal, Madrid, 1929, p. 85. 104 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez jurídica entorno a los menores, de esta manera podremos lograr una mejor comprensión del tratamiento dispensado a los menores por las instituciones tutelares vigentes en México. Al margen de algunas corrientes doctrinales que imperaron a principios del S. XX como ya señalamos, hemos dedicado a aquellas de orientación correccionalista que desde el principio del pasado siglo XX ha inluido decisivamente en el Derecho penal de menores, desplazando a partir de la segunda mitad del XIX las ideas de retribución y expiación por las de corrección y protección. Sin embargo la ilosofía subyacente en la concepción correccionalista evidenciará una acusada distorsión entre la teorización ideológica y los resultados obtenidos en el tratamiento de los menores infractores. El termino de menor y su relación con el derecho y con el sistema de justicia penal, no ha sido conceptualizado de manera unánime, en nuestra legislación positiva, aún más no existe un concepto armonizador a nivel internacional, por lo tanto consideramos prudente delimitar el termino menor de edad, con el que describiremos todo el proceso del presente trabajo. Desde el punto de vista gramatical o terminológico, es frecuente encontrar varias expresiones para aludir a la misma realidad. Tanto en la doctrina como en la legislación o la jurisprudencia, podemos encontrar que se utiliza indistintamente los términos menor, niño, joven, infancia y adolescente, en México para designar, sin pretensiones de rigor, a un segmento o franja de edades y etapas de la vida que se prolongan hasta el momento de la madurez de la persona, esto es, hasta la edad de 18 años se encuentra establecido en el artículo 18 constitucional, para establecer el universo de los sujetos que tendrán derecho al sistema integral: es decir a aquellos que tengan 12 años y menos de 18, con esta disposición se termina con la facultad que anteriormente se ejercía en algunas entidades federativas para considerar mayores de edad a efecto de su proceso penal a personas que no habían cumplido los 18 años, es de sobra conocida que a efectos internacionales se estaba vulnerando diversos tratados en los que México ha irmado y ratiicado, mismos que exigen un tratamiento distinto para adultos y para menores, entendiendo éstos últimos a quienes no hubieran cumplido 18 años. La mediación en el derecho penal del menor en México 105 Este precepto constitucional además señala que los menores de 12 años solamente serán objeto de rehabilitación y de asistencia social, pero no de sanción, por lo que se crea una especie de limitación de la edad frente al ius puniendi estatal18. El término menor, a diferencia del marcado carácter asistencial atente en los términos infancia o niño, únicamente marca una reacción de contraposición respecto al término mayor19. Así, por ejemplo, para realizar ciertos actos jurídicos, para ser sujeto pasivo de determinados delitos, para designar consecuencias jurídicas distintas frente a comisión de ilícitos penales, etc. Además el término menor es el comúnmente utilizado por la normativa tanto penal como extrapenal para determinar sus correspondientes ámbitos de aplicación subjetiva, estos, para designar a aquellas personas que por razón de su edad se centran, bien especialmente protegidas, bien exentas de responsabilidad penal conforme al Código. En efecto, es el término utilizado por el artículo 18 de la Constitución General de la República Reguladora de la responsabilidad penal de los menores, respecto a la reforma del 12 de diciembre de 200520. 4. LA MEDIACIÓN PENAL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA MENORES ESPECIAL REFERENCIA A JALISCO El XII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y justicia penal, es un evento que se desarrolla cada cinco años desde 1995, el último se llevó a cabo en Salvador, Brasil, el objetivo principal es promover en todo el mundo la creación y aplicación de las políticas de prevención del delito, para hacer frente a los distintos 18 19 20 ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL O./ CARBONELL M., Constitución y justicia para adolescentes, UNAM, México 2007, pp. 31 y ss. En este sentido, también CERVELLÓ DONDERIS, V., «Situación penal de la protección del menor en España», Cuadernos de política criminal, 37, 1989, página 30. Que establece las bases para la organización de un sistema integral de justicia aplicable a los adolescentes, se trata de un régimen jurídico que involucra a la federación, a los estados y al Distrito Federal, que tiene por objeto regular la realización de conductas tipiicadas como delito por personas menores de dieciocho años y mayores de doce. 106 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez tipos de criminalidad, sea convencional o no convencional, este tipo de congresos es importante dadas las discusiones que se llevan a cabo en torno a las nuevas modalidades de la criminalidad y cooperación internacional, mismos que marcaron la agenda internacional (contra menores, cibernéticas, delincuencia organizada, delincuencia juvenil, lavado de dinero, cooperación internacional para combatir el lavado de dinero, etc.), siempre con un in en común, fortalecer el Estado de derecho y la lucha contra la impunidad. En esta ocasión el tema de la justicia reparativo en menores, cobro interés por los miembros participantes, al declarar que este sistema de justicia habían resultado más eicaces que la detención, con tasas de reincidencia de tan solo un 10% en algunos casos, y se subrayó que la detención solo debería utilizarse como medida de último recurso en los casos relacionados con menores delincuentes21. Las conclusiones fueron contundentes en este sentido al señalar que; los Estados Miembros deberían intensiicar sus esfuerzos para adoptar un enfoque amplio de la justicia de menores y de los niños víctimas y testigos, y tomar las medidas necesarias para integrar procesos de justicia restaurativa como medio de tratar con los niños en conlicto con la ley en todas las etapas de la administración de la justicia de menores22. De esta manera y atendiendo este tipo de resoluciones es necesario señalar el parámetro normativo con el que cuenta Jalisco en relación 21 22 Informe del 12º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, documento de la ONU: A/CONF. 213/18, p. 39 del Capítulo V. Examen de los temas del programa en sesión plenaria y en los órganos del período de sesiones y medidas adoptadas por el Congreso, inciso A) Los niños, los jóvenes y la delincuencia; y aplicación eicaz de las directrices de las Naciones Unidas para la prevención del delito. Siguiente con este documento según se puede apreciar en el punto número 94 en el debate, muchos oradores hicieron referencia a la importancia de abordar las necesidades de los niños en conlicto con la ley fuera del sistema formal de justicia penal. Además, los oradores hicieron hincapié en los beneicios de los enfoques de justicia restaurativa que ofrecían oportunidades únicas de establecer una comunidad que atendiera a los niños en conlicto con la ley. Varios oradores subrayaron que las medidas sustitutivas de la privación de libertad deberían utilizarse siempre que fuera posible, incluido el recurso a la rehabilitación en la comunidad y a planes de reintegración social. Ibídem. La mediación en el derecho penal del menor en México 107 a la materia que nos ocupa, no sin antes señalar los aspectos básicos de la mediación, en relación a su conceptualización y desarrollo de la materia en nuestra entidad. Dentro de las ventajas de la mediación penal debemos considerar los siguientes factores: Para el victimario, la posibilidad de evitar una eventual condena, reparando el hecho ilícito y donde se debe subrayar que no siempre tiene un sentido económico; para la víctima, implica ser escuchada, encontrar una solución rápida y acorde a su necesidad ante la situación generada por el delito, ello nos llevará indudablemente a resolver situaciones de conlicto que en el sistema tradicional no pueden darle una solución satisfactoria y adecuada, por ejemplo, unas lesiones dolosas, hipótesis en la cual después de un largo procedimiento de un año o más, concluirían con una sentencia condenatoria y donde para obtener la reparación del daño pudiesen prolongarse los términos a que se hizo referencia, cuando en el aspecto de la mediación y acorde a nuestra legislación, tendría que estar resuelta en un plazo no mayor a treinta días. La mediación penal del menor apoya la prevención, con un efecto pedagógico en el ofensor que favorece la resocialización, pues: a) relaciona al ofensor con las consecuencias de su accionar; b) lo hace partícipe de la reparación; c) permite la toma de conciencia de que el daño producido no es abstracto, sino a una persona determinada. En relación a la víctima, le permite beneicios tanto psicológicos como materiales o económicos, le da la oportunidad de diálogo y comunicación con el imputado, descubrir su identidad y la motivación que tuvo al cometer el delito, recibir una disculpa y experimentar la apropiación del conlicto, pues le da la oportunidad de contar su historia y prevenir posibles delitos posteriores al ayudar al delincuente a apreciar el daño que ha producido, la recuperación o reparación de las pérdidas provocadas con el ilícito y en algunos casos la compensación económica acorde a la posibilidades del imputado. Este tipo de sistema de justicia, prevalece la asimetría de las partes involucradas, afectado e infractor, constituyéndose en un factor especiico que requiere especial atención, dadas las personas que se encuentran involucradas, pues el derecho penal en armonía con los ines constitucionales, intenta preservar los valores y comprender a las dos partes, pues los menores deben ser considerados como sujetos que 108 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez deben reconducirse a la sociedad, evitando resentimientos a la misma y al aparato de justicia, por lo tanto el mediador deberá funcionar como un verdadero comunicador entre las partes, de manera clara, honesta y profesional, sin lesionar los intereses de nadie. La mediación en esta modalidad, busca la sensibilidad y comprensión de las partes, por un lado que el menor valore la oportunidad que se le otorga por su acción negativa, a través de la experiencia judicial para que razone sobre sus consecuencias, a través del contacto directo con la víctima, y ser testigo del sufrimiento que ha ocasionado, con la ayuda del mediador, podrá exponer las razones que lo llevaron a cometer sus actos y hacerse responsable de los mismos, para lograr su arrepentimiento y llevar a cabo la reparación de manera responsable y solidaria. La mediación penal de menores se desarrolla en el ámbito legal, bajo los siguientes: La mediación penal en el derecho penal de menores, debe atender las siguientes medidas: 1. Reparación simbólica, que consiste en reconstituir positivamente las relaciones entre las partes y de ser capaces de generar un clima amistoso entre las partes, este tipo de reparación rescatar los valores trasgredidos, sin que ésta sea una medida retributiva o que pueda afectar la dignidad de alguna de las partes, es importante que la presencia del mediador busque garantizar la satisfacción y dar valor a dicha reparación, sin caer en une medida de castigo, sino un proceso de reconstituir las relaciones de las partes. La reparación simbólica conlleva a concretizarse de las siguientes formas: • Disculpa pública y verbal (sin que signiique avergonzar a nadie) • Carta de disculpas. • Estrechar la mano. • Abrazo sincero. • Prestar servicios que tengan utilidad. • Realizar actividades socialmente positivas (sembrar árboles, limpiar bosques, visitar a los enfermos etc.) La mediación en el derecho penal del menor en México 109 2. Reparación material: Este tipo de reparación se debe atender a las posibilidades económicas del infractor, y cuando el mediador ya haya establecido dicha medida con la parte afectada, pude haber la posibilidad de que se lleve a cabo un deposito en alguna institución bancaria sin la necesidad de que las partes sostengan algún encuentro, siempre buscando la satisfacción y la proporcionalidad de dicha reparación. Resulta relevante citar que en fuente judicial, su trascendencia se enfoca cuantitativamente en la descompresión que optimiza en tiempo y forma el sistema, tanto ante la iscalía como ante los Tribunales, permitiendo concentrar sus esfuerzos de investigación e impartición de justicia en los delitos más graves; por ser éste un procedimiento más rápido y menos costoso para el Estado y presentando así a la ciudadanía un sistema más eicaz que modiique la percepción de éstos respecto del sistema de justicia. Indispensable resulta que se inserte en el nuevo sistema penal la igura de los acuerdos reparatorios y sea ésta una de las principales salidas alternativas del nuevo proceso penal, que se funda esencialmente en una visión encaminada a la protección y promoción de los intereses de la víctima y la necesidad de contar con nuevos mecanismos que permitan hacer una diferenciación de casos y ofrecer respuestas distintas e idóneas a cada caso en particular. El acuerdo reparatorio debe ser considerado como una causal de extinción de la responsabilidad penal que dé lugar al sobreseimiento deinitivo de la causa, pero sin que impida que la víctima ejerza acciones tendientes a perseguir la responsabilidad civil en caso que así lo estime conducente. La Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco, en sus dispositivos 3, fracción XIII23, conceptualiza la mediación; en su artículo 524, enuncia una serie de conductas en las que no procederá el trámite 23 24 “Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por: XIII. Mediación: Método alternativo para la solución de conlictos no adversarial, mediante el cual uno o más mediadores, quienes no tienen facultad de proponer soluciones, intervienen únicamente facilitando la comunicación entre los mediados en conlicto, con el propósito de que ellos acuerden voluntariamente una solución que ponga in al mismo total o parcialmente…” (sic). “Artículo 5. Los métodos alternos serán aplicables a todos los asuntos del orden civil susceptibles de convenio a transacción. Cuando el procedimiento pueda 110 Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez del método alternativo, agregando además que únicamente aplicará cuando se trata de delincuentes primarios; por su parte el artículo 5 bis, establece que cuando se cuestionen derechos de niños o adolescentes, se pueden someter por conducto de sus representantes legales, es decir, quien ejerza la patria potestad o tutela, estableciendo además el candado de que los convenios tendrán la participación de la procuraduría social; el artículo 11, reitera la participación de quienes ejercen la patria potestad o tutela cuando se trate de menores o incapaces; por último el artículo 58, de la Ley enunciada en su párrafo segundo, establece un término fatal de treinta días improrrogables cuando se trate de asuntos de materia penal. Todo ello nos lleva a revalorar nuestra normatividad y considerar objetivamente que la justicia alternativa y particularmente la mediación, tiende a ser a futuro una de las armas de mayor eicacia como medio alternativo de solución de problemas en sede penal y en donde trasciende y sobresale la participación que lleven a cabo tanto el agente del ministerio público investigador en cuanto a su labor que por norma se establece de mediador y la participación de la procuraduría afectar intereses de terceros, éstos deberán ser llamados para la salvaguarda de sus derechos. En materia penal, no procederá el trámite del método alternativo, respecto a las siguientes conductas: I. Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco: Asociación delictuosa, artículo 120; Corrupción de menores, artículos 142-A, 142-B y 142-C; Pornografía infantil, artículo 142-D; Lenocinio, artículos 139 y 141; Falsedad en declaraciones e informes dados a una autoridad, artículo 168; Prostitución infantil, artículos 142-F, 142-G y 142-H; De la suposición y supresión del estado civil, artículo 177; Violación, artículo 175 y 176; Robo de Infante, artículo 179 párrafo cuarto; Tráico de menores, artículo 179 bis; Secuestro, artículos 194 y 194-Bis; Extorsión y extorsión agravada, artículos 189 y 189 Bis; Homicidio por culpa grave, artículo 48; Homicidio, simple intencional, en riña y caliicado, artículos 213, 217 y 219; Parricidio, artículo 223; Infanticidio, artículos 225 y 226; Aborto, artículos 227 y 228; Robo y robo equiparado, artículos 234 fracciones III a la VII y último párrafo, y 236 fracciones I, VII, IX, XI, XII, XIV y XVI; Fraude, artículo 252 fracción XXIII; Administración fraudulenta, artículos 254-Bis y 254-Ter; Delitos cometidos por servidores públicos: Delitos electorales; Delitos iscales, y Delitos ecológicos; II. Ley Contra la Delincuencia Organizada: Delincuencia organizada, artículo 2; III. En la Ley Estatal para Prevenir y Sancionar la Tortura: a) Tortura, artículo 3º; y IV. En las demás leyes que expresamente así lo señalen…” (sic). La mediación en el derecho penal del menor en México 111 social, que deberá tener tendencia encaminada en el mismo sentido, desjudicializando al por mayor los asuntos en torno al tema. A in de concluir la participación, se establece que la Ley de Justicia Integral para Adolescentes, desde su artículo 1, al citar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (principalmente el artículo 18) y los Tratados Internacionales, indudablemente crea el espacio idóneo para el establecimiento de los medios alternativos como un plan funcional y operativo a seguir; el artículo 35 en su párrafo III, limita los acuerdos conciliatorios en carácter de obligatorio para el ministerio público, sólo en los delitos que se persigan por querella. El capítulo IV, prevé la conciliación como alternativo desde el artículo 65 al 7225, y de ellos se desprende que se responde a los principios de subsidiariedad y mínima intervención, que no procede cuando se trata de conductas tipiicadas como delitos graves, que es obligación en los casos de querella por parte del ministerio público su propuesta y establece además que la conciliación puede proponerse desde que el menor es puesto a disposición del ministerio público y hasta antes de que se dicte la sentencia deinitiva. 5. CONCLUSIONES 1. La justicia restaurativa en el derecho penal de menores se caracteriza por un dato incontestable: la necesidad de aplicar el derecho sustantivo lleva sine dubio a perseguir al mismo tiempo la función (o exigencia) para proteger a la sociedad contra 25 Artículo 65. Las obligaciones de contenido ético o moral podrán constar en el convenio pero no serán susceptibles de ejecución coactiva. Artículo 66. Cuando alguna de las partes no sepa o no pueda irmar, estamparán sus huellas dactilares, irmando a su ruego persona de su conianza, dejándose constancia de ello. Artículo 67. El juez ante quien se valide el convenio inal vigilará que las partes sean personas con capacidad para obligarse legalmente y que estén debidamente legitimadas o representadas en la sesión de que se trate, y se cerciorará de que la suscripción del convenio se realiza libre de vicios en el consentimiento de las partes. Artículo 68. Derogado. Artículo 69. El convenio sólo deberá suscribirse cuando se trate de materia objeto de algún método alternativo de solución de conlictos y no podrá contener cláusulas que atenten contra el orden público o afecten derechos de terceros. Artículo 70. Derogado. Artículo 71. Derogado. Artículo 72. El convenio inal validado se considerará sentencia ejecutoria. 112 2. 3. 4. 5. Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez el peligro de la delincuencia y defender a los acusados por el peligro de injusta condena. El problema surge al no precisar en el proceso de justicia para menores los pilares de un sistema penal garantista, al reconocer por ejemplo; al menor como el garante del sistema frente a la ley y al proceso de reinserción. La mediación permite una responsabilidad sobre el daño causado y sobre las posibilidades de reparación, reservar el procedimiento y la separación del procedimiento penal favorece el encuentro entre las partes. En el marco de la reforma procesal penal se considera indispensable ijar nuestra mirada en los medios alternativos de solución de conlictos, especíicamente en materia penal a in de contar con una herramienta útil para la reparación del daño que causa el delito a la víctima y además como consecuencia mediata de ésta, buscar la inserción social del ofensor. Es un tema en el cual la legislación no ha sido puntual en cuanto a la valoración de la trascendencia social del incumplimiento de la reparación del daño, situación que se está volviendo común en el Estado. Debemos entender la mediación penal de los menores como un sistema de solución colaborativa de conlictos mediante el cual las partes intentan resolver sus diferencias por sí mismas, esto con la ayuda de un tercero imparcial que actúa 6. BIBLIOGRAFÍA BECCARIA C., Dei delitti e delle pene, Firenze, 1764, cap. Viii. BONAFÉ-SCHMITT J.P., La mediation: une justice douce, Syros Alternatives, Paris, 1992. CERVELLÓ DONDERIS, V., «Situación penal de la protección del menor en España», Cuadernos de política criminal, 37, 1989. FERRAJOLI L. Direito e razao, teoria do garantismo penal, ed. Revista dos tribunais, Sao Paulo, 2006. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL O./ CARBONELL M., Constitución y justicia para adolescentes, UNAM, México 2007. JIMÉNEZ DE ASUA, El nuevo derecho penal, madrid, 1929. La mediación en el derecho penal del menor en México 113 MONTERO DORADO, P., El derecho protector de los criminales, madrid, 1915. ROMAGNOSI, G., Genesi del diritto penale, irenze, 1834. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., ¿Otra vez la vuelta a von lizt? En la introducción a la idea del in en derecho penal, Granada 1995. Jurisprudencia: • 9a. Época, 2a. Sala, s.j.f. y su gaceta, tomo xxvi, octubre de 2007, p. 209, [a], constitucional. • 2a./j. 192/2007 acceso a la impartición de justicia. El artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos establece diversos principios que integran la garantía individual relativa, a cuya observancia están brigadas las autoridades que realizan actos materialmente jurisdiccionales. • 9a. Época, t.c.c., s.j.f. y su gaceta, tomo xxviii, octubre de 2008, p. 2460, [a], común. V. 1o.c.t. 58 k tutela jurisdiccional o de acceso a la justicia. Dicha garantía contiene la subgarantía de “ejecución de resoluciones” o de “justicia cumplida”, que otorga a los gobernados el derecho de que las resoluciones jurisdiccionales se cumplan cabalmente. • 9a. Época, t.c.c., s.j.f. y su gaceta, tomo xxviii, septiembre de 2008, p. 1305, [a], común. I. 4o.c. 29 k justicia de propia mano. Contenido de la prohibición constitucional. 9a. Época, pleno, s.j.f. y su gaceta, tomo xxvi, diciembre de 2007, p. 21, [a], constitucional. P. Xlix/2007 garantías individuales. El retardo, omisión o incumplimiento de los deberes de las autoridades puede dar lugar a la violación grave de aquéllas. • 9a. Época, 1a. Sala, s.j.f. y su gaceta, tomo xxv, abril de 2007, p. 124, [a], constitucional. 1a./j. 42/2007 garantía a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la constitución política de los estados unidos mexicanos. Sus alcances. • 9a. Época, t.c.c., s.j.f. y su gaceta, tomo xxiii, mayo de 2006, p. 1536, [a], común. I. 11o.c. J/7 garantía de impartición de justicia. Su violación en forma temporal no otorga al acto la característica de imposible reparación para la procedencia del juicio de amparo indirecto contra actos dentro del juicio. • 9a. Época, pleno, s.j.f. y su gaceta, tomo xxiii, febrero de 2006, p. 1530, [a], constitucional. P./j. 15/2006 poderes judiciales locales. Principios constitucionales con que deben contar para garantizar su independencia y autonomía. • 9a. Época, 1a. Sala, s.j.f. y su gaceta, tomo xxii, agosto de 2005, p. 300, [a], constitucional, penal. 1a. Lxxiv/2005 principio in dubio pro reo. Está 114 • • • • Rogelio Barba Álvarez y Antonio Fierros Ramírez previsto implícitamente en la constitución política de los estados unidos mexicanos. 9a. Época, 1a. Sala, s.j.f. y su gaceta, tomo xxii, julio de 2005, p. 438, [a], constitucional. 1a. Lxx/2005 justicia pronta a que se reiere el artículo 17 constitucional. Obligación del legislador para garantizarla. 9a. Época, 1a. Sala, s.j.f. y su gaceta, tomo xix, mayo de 2004, p. 511, [a], común. 1a. Lv/2004 acceso a la justicia. Sólo el legislador puede imponer plazos y términos para el ejercicio de los derechos de acción y defensa ante los tribunales. 9a. Época, 1a. Sala, s.j.f. y su gaceta, tomo xxi, enero de 2005, p. 409, [a], constitucional, común. 1a. Clv/2004 administración e impartición de justicia. Los órganos pertenecientes al poder judicial no son los únicos encargados de realizar esa función 9a. Época, pleno, s.j.f. y su gaceta, tomo xiv, septiembre de 2001, p. 5, [a], constitucional. P./j. 113/2001 justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la constitución general de la república, para ijar los plazos y términos conforme a los cuales aquélla se administrará no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolución sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justiicación constitucional. Documentos: • Celebrado en Viena del 10 al 17 de abril, documentos a/conf. 187/4/rev. • Informe del 12º congreso de las naciones unidas sobre prevención del delito y justicia penal, documento de la onu: a/conf. 213/18. • Zamora Jiménez, a., informe sobre linchamientos, por la coordinación del pri en la cámara de diputados febrero de 2012. Páginas web. • http://www.altrodiritto.unii.it/ricerche/minori/imperial/cap1.htm#19. • www.inegi.org.mx Capítulo 5 Catálogo de delitos mediables Breve referencia a la utilidad social de acuerdo de mediación penal a partir de su contenido patrimonial Arnulfo Sánchez García1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. Posibilidad de acuerdo con la nueva regulación constitucional en materia de métodos alternos de solución de conlictos; 3. Facultades legislativas de las Entidades Federativas y la Federación en materia de mediación; 4. La utilidad social del arreglo del conlicto mediante los acuerdos alcanzados a través de la mediación penal; 5. El contenido patrimonial de los acuerdos de mediación penal; 6. La extinción de la acción penal a través del acuerdo de mediación; 7. Catálogo de delitos mediables; 8. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN Estamos en un momento histórico-jurídico de singular relevancia dada la transformación en la concepción del conlicto y su tratamiento a la luz del Derecho penal. Partiendo de que la pena y su causa deben estar bien balanceadas2, existe en la modernidad del Derecho 1 2 Doctor en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor titular a tiempo completo de Derecho Internacional de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminología de la Facultad de Derecho y Criminología de la misma Universidad. ProfesorInvestigador Honorario del Colegio de Veracruz. Especialista en contratación internacional y en métodos alternos de solución de conlictos. Secretario General de la Asociación Internacional de Doctores en Métodos Alternos de solución de Conlictos. arnulfosanchezgarcia@hotmail.com El Marqués de Beccaria reparando en la necesaria proporcionalidad de la pena con el delito señala que “No sólo es de interés común que no se cometa delitos, pero aun los que sean menos frecuentes. Á proporción del daño que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos, á medida que son contrarios al bien público, y á medida de los estímulos que los introducen á cometerlos. Debe por esto haber una proporcionalidad entre los delitos y las penas”. BECCARIA, Cesar, “Tratado de los delitos y de las penas”, Imprenta De Albán, Madrid, 1822. pp. 25-26. 116 Arnulfo Sánchez García Penal —y al auspicio de los métodos alternos de solución de conlictos— una nueva concepción para abordar el conlicto cuando su manifestación se veriica a través de una conducta penalmente reprochable. El Derecho penal cumple, entre otras, funciones de naturaleza preventiva y de control social3. El presente capítulo tiene como objeto elaborar un catálogo de delitos mediables. Sin embargo, un trabajo de esa naturaleza carece de todo sustento cientíico si antes no se establecen lineamientos básicos que den utilidad y legitimación a la actividad de mediar en materia penal4, pues de lo contrario la contribución que se plantea quedaría en una exegesis que poco o nada aporta a la ciencia del Derecho. Para lograr ese objetivo, en los siguientes apartados quedará expuesta la nueva liberalidad constitucional mexicana en la aplicación de los Métodos Alternos de Solución de Conlictos (MASC), pero con especial referencia al área de aplicación del Derecho Penal, para después pasar a las atribuciones legislativas que tiene la Federación y las Entidades Federativas derivadas de un sistema preestablecido de competencias constitucionales, pero aterrizado a esta nueva tutela constitucional en materia de MASC. De esa forma, se pretende analizar no sólo el andamiaje legal que permite la mediación penal, sino también los fundamentos que dan sustento a esas bases legales. Posteriormente, la atención estará dirigida al acuerdo de mediación penal. Esto es porque el acuerdo alcanzado en una mediación se conigura como uno de los pocos elementos de la mediación que interesan al Derecho y que, indudablemente, desempeña el papel de mayor trascendencia en él tráico jurídico. Lo anterior radica en que de nada sirve elaborar un catálogo de delitos que admiten la mediación si no se hace previamente referencia a la trascendencia jurídica del mediar en la materia penal. En otras palabras, a la luz del Derecho no es satisfactorio el mero hecho de pre- 3 4 BARONA VILAR, Silvia, “Justicia penal consensuada y justicia penal restaurativa, ¿alternativa o complemento del proceso penal? La mediación penal, instrumento esencial del nuevo modelo”, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, ius 24, invierno 2009. p. 78-80. Se habla de legitimación, pues se trata de incentivar una la concepción de una nueva justicia más justa y de mayor utilidad social, en los que pugnan por una visión preponderantemente punitiva del Derecho Penal. Catálogo de delitos mediables 117 guntarnos él porqué, es decir, el contestar puntualmente los casos en que la ley nos permite mediar, sino explicar el para qué, cuya respuesta, a priori, se avista en la consecución de un acuerdo de mediación. Por eso, es irrenunciable el desvelamiento de su naturaleza, alcance, y su utilidad social relejada en la incidencia causada en el sistema económico a partir de su concreción. Posteriormente, será indispensable analizar exhaustivamente la función del acuerdo de mediación como una forma nueva forma de extinción de la acción penal y de la pena, pero con la particularidad de tener una naturaleza contractual, esto es porque el catálogo de delitos mediables también carecería de sentido si no se estudia adecuadamente la incidencia del acuerdo de mediación en el sistema procesal penal. 2. POSIBILIDAD DE ACUERDO CON LA ILIMITACIÓN CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS La idea del reconocimiento de los MASC a nivel constitucional en México surge con la reforma constitucional de 2008. Dicha reforma, orientada principalmente hacia el Derecho Procesal Penal sancionó la implementación del sistema penal acusatorio en sustitución de inquisitorio que prevalecía anteriormente en México. Junto al nuevo sistema de justicia penal se incluyeron mecanismos de descongestión judicial: la aplicación de criterios de oportunidad, el archivo temporal de la investigación, facultades de abstenerse de investigar y salidas alternas al proceso. Estos procedimientos además de ser herramientas pertenecientes al Derecho Penal constituyen parte de una política de racionalidad, eiciencia y equidad en la implementación del nuevo sistema penal5, eso sí, porque no decirlo, empleando un criterio selectivo y algunas veces 5 En cierta parte la implementación de estos mecanismos es dar respuesta a la imposibilidad de investigar y perseguir todos los hechos delictivos, por lo cual, literalmente, se pretende hacer una selección arbitraria de casos para cumplir con ciertos ines. VASCONCELOS MÉNDEZ, Rubén, “Constitución, Ministerio Público y principio de oportunidad”, Inter Críminis, Nº 8, cuarta época, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2009. pp. 55-56. 118 Arnulfo Sánchez García arbitrario que obedecerá a la política en turno de combate al delito. Sin embargo, la balanza se equilibra con la inclusión de los Métodos alternos de solución de controversias que, más allá de discriminar delitos, busca atacar el conlicto de raíz. El Constituyente Permanente abordó cuestiones que exceden los límites del Derecho Penal al momento de elaborar el Proyecto de Reforma, sin embargo, fue respetuosa del principio de ultima ratio en materia penal. La forma en que fue redactada la modiicación al Artículo 17 Constitucional repercute directamente en diversas ramas del Derecho. El párrafo 3 del art. 17 se divide en dos partes6 claramente diferenciadas: La primera señala “Las Leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”. De esa manera se establecen los Métodos alternos de forma general sin limitar su aplicación a un área concreta abriéndose la posibilidad de implementar los métodos alternos sin restricción material. Es más, pareciera que la reforma imprime obligatoriedad para establecer una regulación exhaustiva de promoción e implementación de los MASC en todo el territorio nacional. La segunda parte del artículo se reiere concretamente al área penal “…En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en que requerirá supervisión judicial”. De tal suerte que se establecen reglas concretas para los MASC cuando son aplicados exclusivamente en materia penal. Ahora bien, la Carta Magna al hacer hincapié en la reparación del daño crea una obligación irrenunciable para que las leyes garanticen que los acuerdos de mediación sean respetuosos en el cumplimiento de la obligación de la reparación del daño. En ese sentido, desde el ámbito constitucional queda expuesto el contenido patrimonial7 que todo acuerdo de mediación debe tener en materia penal, pues la referencia a la reparación del daño no puede ser interpretada de otra forma cuando a esta clase de acuerdos se les contempla como negocios jurídicos8. Así, la norma constitucional contiene un requisito es- 6 7 8 “Las Leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversia. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en que requerirá supervisión judicial”. Véase epígrafe 4 infra del presente capítulo. El acuerdo de mediación visto como acto humano puede ser observado desde otras ciencias como la psicología, sociología, criminología, donde sus efectos Catálogo de delitos mediables 119 pecial de validez para esta clase de contratos, pues ninguna operación jurídica puede considerarse válida si contraviene leyes imperativas, especialmente las de orden constitucional9. 3. FACULTAD LEGISLATIVA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS MEXICANAS EN MATERIA DE MEDIACIÓN Al interior de los Estados federales es común que se presente abundante actividad legislativa. La razón radica en su organización. Las Entidades Federativas gozan de autodeterminación al estar dotadas de Constitución propia y unidas bajo el Pacto Federal. Así, Estados que componen la Federación gozan de facultades para emitir sus propias leyes con la única limitación de las materias reservadas para la Federación. Estas facultades consagradas en el artículo 73 en relación con el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos10 crean un sistema rígido de distribución de competencias11, en cual concede una serie de facultades legislativas residuales en favor de los Estados12. En México se puede hablar de la existencia de tres tipos de normas generales: la norma constituyente, las de orden federal y las estatales13. 9 10 11 12 13 pueden ser ponderados en un plano distinto al jurídico. El que las leyes contemplen de forma adecuada, o no, la obligación constitucional de asegurar la reparación del daño es un tema que rebasa los lindes de la presente investigación por tratarse de un tema de inconstitucionalidad de leyes. El artículo 124 Constitucional señala “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. SERNA DE LA GARZA, José María, “Federalismo y sistemas de competencias legislativas”, en HERNÁNDEZ, Antonio María (Coord.) y VALADÉS, Diego (Coord.), “Estudios sobre federalismo, justicia, democracia y derechos humanos. Homenaje a Pedro J. Frías”, México, UNAM, 2003. p. 313. CARBONELL, Miguel, “El Federalismo en México: principios generales y distribución de competencias”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año 2003. p. 386. SÁNCHEZ BRIGAS, Enrique, “Derecho Constitucional”, 10ª edición, Porrúa, México, 2006. pp. 323-324. 120 Arnulfo Sánchez García Dos son las principales facultades legislativas: las explícitas y las implícitas14. Las primeras consisten en aquellas que el texto Constitucional reserva al ámbito federal, las cuales en su mayoría están contenidas en las primeras 29 fracciones del artículo 73 Constitucional y delimitan de forma precisa el margen de actuación del Legislador Federal15. El problema surge al llegar a la fracción XXX, que contiene una disposición regulatoria de las facultades las implícitas16, circunstancia que viene a ampliar en gran medida las atribuciones legislativas en el ámbito Federal17. La función de la fracción XXX18 tiene como objetivo que el Poder Legislativo Federal pueda concederse a sí mismo facultades de ejercicio legislativo que de ordinario no podría asumir, se trata de un aditamento para dar mayor movilidad a la Federación con el objetivo de cubrir aspectos necesarios en su función. No se trata de conceder facultades ilimitadas o que la Federación arbitrariamente pueda utilizar la fracción XXX para ejercer autonomía legislativa en rubros que originalmente corresponde a los Estados. Todo lo contrario, existen reglas bien deinidas —por lo menos doctrinalmente— para su utilización. Según Tena Ramírez los requisitos de ejercicio son: 1. La necesidad de existencia de una facultad implícita que por sí sola no podría ejecutarse. 2. La relación de medio necesario respecto del fin entre la facultad implícita y el ejercicio de la facultad explícita, de suerte que sin la primera no podría alcanzarse la segunda, en otras palabras, se presupone la esterilidad de la facultad explicita si su ejercicio no se actualizara por medio de la facultad implícita. 14 15 16 17 18 MONTERO ZENDEJAS, Daniel, “Derecho Constitucional comparado”, Porrúa, México, 2006. pp. 332-334. Con igual parecer Tena Ramírez al señalar que “…tenemos pues en nuestro derecho constitucional un sistema estricto que recluye a los Poderes Federales dentro de una zona perfectamente ceñida”. Cfr. TENA RAMÍREZ, Felipe, “Derecho Constitucional mexicano”, 37ª edición, Porrúa, México, 2005. p. 115. MONTERO ZENDEJAS, op. cit. p. 334. CARBONELL, op. cit. p. 385. “Art. 73. El Congreso tiene facultad: … XXX. Para expedir todas las Leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esa Constitución a los poderes de la Unión”. Catálogo de delitos mediables 121 3. El tercer elemento es el reconocimiento del Congreso de la Unión de la necesidad de la facultad implícita y su otorgamiento por parte del Poder Legislativo al Poder que la necesite. Es decir, que ni el Poder Ejecutivo, ni el Judicial pueden conferirse a sí mismos las facultades indispensables para emplear las que la Constitución les concede, por regla las tienen que recibir del Poder Legislativo19. En base a esto, los Estados en México están facultados plenamente para legislar en materia de mediación, pues se trata de un rubro que no igura dentro de las facultades explícitas de consagradas en la Constitución, pero a su vez la federación puede, en su caso, legislar sobre el tema. En ese sentido, queda claro que existe una plena legitimación en el hecho de que los Estados regulen y ofrezcan la posibilidad al ámbito penal para la extinción de la acción penal y de las penas utilizando como vía la mediación.19 4. LA UTILIDAD SOCIAL DEL ARREGLO DEL CONFLICTO MEDIANTE LOS ACUERDOS ALCANZADOS A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN PENAL La desaparición de la autotutela como medio de resolver el conlicto en general —y especíicamente el que proviene o deriva en una conducta criminal— se debe al establecimiento de parámetros que la misma sociedad ha ijado con el objeto de limitar la actuación penal. Estas limitantes tradicionalmente han constituido una expropiación de los derechos de las víctimas del delito y esto, a su vez, ha encontrado legitimación en el desempeño de la función tutelar ejercida sobre los bienes jurídicos de mayor relevancia, de ahí el monopolio Estatal en la impartición de justicia mediante el sistema procesal penal para la gestión del conlicto penal20. Sin embargo, con la exploración de los MASC y la posibilidad de su aplicación a una gran cantidad de áreas tuteladas por distintas ramas del Derecho, entre ellas la penal, aunado a la nueva tutela constitucional en México para esta clase de mecanismos, se ha venido reconigurando una nueva premisa consistente en que el proceso pe- 19 20 TENA RAMÍREZ, op. cit. pp. 115-116. BARONA VILAR, op. cit. pp. 78-80. 122 Arnulfo Sánchez García nal no es el único medio para cumplir con la función rehabilitadora y reparadora del Derecho penal. La posibilidad de aplicación de la mediación a una serie de conductas delictivas cobran gran importancia, pues en cierta medida coadyuva al paleamiento de lo que Carnelutti denomina “el drama del Derecho Penal” consistente en que “no se puede castigar sin proceder, ni proceder sin castigar”, es decir, hasta el momento no se ha podido eludir el castigar para saber si existe culpabilidad, porque negar la existencia del castigo implícita en el proceso no es posible21. En ese sentido, el Derecho Penal se apoya en la medición para elaborar una contestación indirecta a la recomendación de Carnelutti consistente en que “La estructura del proceso debe ser tal que reduzca al mínimo posible ante todo riesgo de error y, en segundo lugar, el sufrimiento injusto que de él deriva22”, y decimos indirecta porque, si bien es cierto que la mediación no es parte del proceso penal, también lo es que se trata de un procedimiento simultaneo ó, por así decirlo, accesorio, que contribuye a eliminar el sufrimiento intrínseco al proceso penal cuando se logra llegar a un acuerdo eicaz. Lo cual inalmente no es otra cosa que el cumplimiento del principio de ultima ratio del Derecho penal, traducido en su utilización sólo en aquellos casos en que no existe otra salida. El arreglo de un conlicto susceptible de ser encuadrado bajo una conducta tipiicada penalmente debe ser visto bajo una concepción más justa y de mayor utilidad social. El acuerdo de mediación en materia penal es provechoso socialmente cuando se trata de un arreglo de naturaleza contractual. Es decir, cuando se está ante un pacto que encierra un contenido patrimonial23 y conluyen todos los elementos 21 22 23 CARNELUTTI, Francesco, “Derecho Procesal Civil y Penal”, Oxford, México, 2000. pp. 307-308. Ibídem. Lasarte sostiene que todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica. LASARTE, Carlos, “Principios generales de Derecho civil III contratos”, 7ª edición, Marcial Pons, 2003. p. 6. Ghersi señala que un contrato sin contenido patrimonial perfectamente valdría como convención, pero no como contrato en sentido estricto. GHERSI, Carlos Alberto, “Contratos civiles y comerciales”, tomo 1, 4ª edición, Astera, Buenos Aires, 1999. p. 300. Catálogo de delitos mediables 123 de existencia de los contratos24, de tal modo que cumplidos esos requisitos el acuerdo alcanzado en una mediación penal per se desarrollará una funcionalidad social. Esto es consecuencia de la obligación que recae sobre autor de hechos ilícitos consistente en la reparación del daño25, pues es precisamente ese requisito indispensable el que deine el contenido patrimonial de los acuerdos en el ámbito penal26. 5. EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LOS ACUERDOS DE MEDIACIÓN PENAL La cuestión sobre el contenido patrimonial de los acuerdos de mediación penal tiene dos matices. El primero se presenta cuando a través del delito se causa un daño de orden patrimonial, situación que no presenta ninguna complicación en la observación del contenido económico del acuerdo alcanzado a través de la mediación, pues es lógico esperar una reparación de la misma naturaleza que la que, a su vez, afecta al menoscabo causado mediante una conducta delictiva. El segundo aspecto engloba los casos en que el daño lesiona bienes que por ser de naturaleza inmaterial y extrapatrimonial no pueden ser valorados en dinero, es decir, aquellos que atañen a la personalidad, p. ej. el honor o el decoro27. En ese caso, el contenido patrimonial de esta 24 25 26 27 En el caso mexicano son el consentimiento y objeto, el consentimiento deberá ser el acuerdo de las voluntades tanto de la víctima como del ofendido y el objeto necesariamente será el la reparación del daño causado por la comisión del delito. Por otro lado, recordemos que el sistema jurídico mexicanos no adopta la tesis causalista y la Legislación Civil señala que un contrato puede ser invalidado porque su objeto, o su motivo o in sea ilícito art. 1795 del Código Civil Federal. Al respecto véase GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, “Derecho de las obligaciones”, 14 ª edición, Porrúa, México, 2002. p. 351. Obligación impuesta por el art. 17 constitucional. Dado que el acuerdo de mediación tiene como principal objetivo reparar el daño causado, algunas legislaciones lo han denominado acuerdo reparatorio p. ej. el caso del Estado de Nuevo León que en la fracción V del art. 2 los denomina de esa forma, en concordancia con los arts. 11, 93 frac. IV, 226, 227, 228. 229 y 230, 328 frac. VI y 436 frac. VI del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Sobre la naturaleza de esta clase de bienes y la imposibilidad de valorarlos económicamente la jurisprudencia se ha pronunciado a través del precedente emanado en la novena época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIV, septiembre de 2011; 124 Arnulfo Sánchez García P. 2029; Registro: 161 008 Número de Tesis: VI. 1o.P. J/55, tesis jurisprudencial localizable bajo la voz: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL Y MATERIAL E INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA EN LOS DELITOS DE HOMICIDIO O LESIONES. DIFERENCIAS Y BASES PARA SU CUANTIFICACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). La reparación del daño, de acuerdo con el artículo 50 Bis del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, tiene el carácter de pena pública independientemente de la acción civil, y se exigirá de oicio por el Ministerio Público, determinando su cuantía con base en las pruebas obtenidas en el proceso; dicha reparación comprende, entre otros, el daño moral y/o material, así como el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a las víctimas o a sus familiares; en concreto, se distinguen dos tipos de daños, el relativo a derechos de la personalidad y el patrimonial; los primeros se actualizan cuando existe una lesión sobre bienes de naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, esto es, en bienes que no pueden ser tasables en dinero, como son el honor y el sentimiento, o aquellos que tienen como in afectar o dañar ese ánimo particular sobre determinada persona y que al verse lesionado también sufrirá una afectación; y en los últimos se comprenden los daños de carácter económico que se originan por la muerte o alteraciones en la salud del pasivo. La reparación del daño moral se encuentra prevista y sancionada en los artículos 1958 y 1995 del Código Civil de la misma entidad federativa, y en ellos se establece, entre otras cosas, que será independiente de la indemnización de orden económico y se decretará aun cuando ésta no exista y no excederá del importe de mil días del salario mínimo general; por tanto, su aplicación en cuanto a la cantidad de condena, debe estar cuantiicada atendiendo a las circunstancias de hecho, a la naturaleza del daño que sea preciso reparar y a las demás constancias que obren en el proceso, como puede ser el menoscabo a los derechos de personalidad, pues difícilmente podrá resarcirse un dolor, una deshonra o una vergüenza y, atendiendo a todo ello, debe determinarse el pago de la reparación del daño moral. La reparación del daño material, tratándose de los delitos de homicidio y lesiones, se establece de dos formas, una consistente en una indemnización económica previamente ijada por la ley, en términos del artículo 1988, fracción I, del citado Código Civil y la otra en la reparación material de los daños ocasionados; la primera se traduce en el pago de una cantidad de dinero a las víctimas, o bien, a los dependientes económicos del occiso, que respecto a las lesiones, no excederá de mil doscientos días de salario, dependiendo de la gravedad de éstas, así como al grado de incapacidad que se ocasiona y, en lo referente al diverso de homicidio, es el equivalente a mil doscientos días de salario; mientras que las segundas deben estar sujetas a la comprobación de los gastos efectuados por el lesionado o los ofendidos con motivo del delito, esto es, la restitución de las erogaciones que la víctima o los familiares de éstas hacen con motivo de la comisión de esos delitos. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 561/2009. 4 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Torres Pérez. Secretaria: Hilda Tame Flores. Catálogo de delitos mediables 125 clase de acuerdos encuentra sustento a la luz del derecho civil, con todo y que la reparación del daño sea considerada por la legislación penal como una pena pública28. Se trata, pues, de una cuestión que corresponde del orden civil. Esto es evidenciado al tomar en cuenta los comentarios que Carnelutti formula en torno la inserción de un proceso civil en el proceso penal mediante el accionamiento del instituto denominado “constitución del la parte civil en el proceso penal”, presente en la composición de la litis entre el ofensor y el ofendido, pero, a su vez, separado mediante la dicotomía impuesta por otro principio de Derecho consistente en la separación de ambos procesos dadas sus profundas diferencias29; tal principio también alcanza en su aplicación al contenido —carga obligacional— de los acuerdos de mediación penal. Así, la repercusión sustantiva de observar la reparación del daño a la luz del Derecho Civil —siendo propio, desde la óptica de ésta disciplina jurídica, denominarle responsabilidad civil objetiva— estriba en que aún y que las obligaciones derivadas de una conducta de carácter ilícito provienen de una fuente ajena a la contractual —emana de he- 28 29 Amparo directo 281/2010. 14 de julio de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Torres Pérez. Secretaria: Hilda Tame Flores. Amparo directo 282/2010. 14 de julio de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Torres Pérez. Secretaria: Hilda Tame Flores. Amparo directo 283/2010. 14 de julio de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Torres Pérez. Secretaria: Hilda Tame Flores. Amparo directo 339/2010. 26 de agosto de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Héctor Santa cruz Sotomayor, secretario de tribunal autorizado para desempeñar las funciones de Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con el artículo 52, fracción V, del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la organización y funcionamiento del propio consejo. Secretario: Gonzalo de Jesús Morelos Ávila. El art. 34 del Código Penal Federal considera que la condena a la reparación del daño es una pena pública. CARNELUTTI, op. cit. pp. 306-307. Planiol señala que la acción civil puede ser conocida por el juez penal cuando las obligaciones generadas son producto directo de la comisión del delito, concediéndole, por ende, el carácter de accesoria de la acción penal. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, “Derecho Civil”, Oxford, México, 2000. p. 772. 126 Arnulfo Sánchez García chos y no de actos—30, no son ajenas a la teoría general de las obligaciones31 y, por ende, nada indica que la forma y plazos de satisfacción de estas obligaciones pueda ser pactada posteriormente mediante un contrato regulador32. En ese sentido, el art. 2117 del Código Civil Federal (CCF) es claro al señalar que “La responsabilidad civil puede ser regulada por convenio entre las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa”. De modo que, el acuerdo de mediación penal tendrá carácter exclusivamente modiicatorio de las obligaciones33, ya que solamente deine la forma y plazos de cumplimiento, pues si dichas obligaciones fuesen alteradas de forma sustancial estaríamos ante una novación extintiva. En ese sentido, es remota la posibilidad de una sustitución novatoria de las obligaciones que provienen de un ilícito de carácter penal, porque la norma penal ejerce una inluencia que mantiene estático el contenido civil mientras se encuentre pendiente la sentencia de la causa penal34. Además, el fallo sobre lo civil está supeditado al fallo condenatorio en lo penal y, por tal, las obligaciones surgidas en razón 30 31 32 33 34 La obligación violada por el acto denominado culpa —entendida ésta última como el incumplimiento de una obligación preexistente— puede ser una obligación legal o convencional, de modo que sobre unas y otras puede recaer la culpa, pero su diferencia de origen carece de inluencia sobre la naturaleza de esta. Sin embargo, la culpa delictuosa —a diferencia de la culpa contractual— supone una ausencia de obligación y su resultado es crear una obligación. Loc. cit. pp. 782795. Al respecto Planiol señala que el Derecho Civil únicamente considera a los delitos como hechos productores de obligaciones. Loc. cit. p. 771. En ese sentido, el Código Civil Federal —art. 1920— señala que “El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima”, este disposición acepta la creación de obligaciones como consecuencia de la comisión del delito. Nos referimos al acuerdo alcanzado en una mediación penal. Ya en otros foros hemos expresado que la diferenciación que hace el Código Civil Federal entre los acuerdos y los contratos —art. 1793— es irrelevante, pues el art. 1859 consagra el mismo trato jurídico a convenios y contrato, por lo cual el acuerdo de mediación aún y que versa solamente sobre la modiicación de obligaciones debe ser considerado un contrato y, más aun, tomando en cuenta su contenido patrimonial. Como antes se dijo, la acción de reparación del daño —de carácter civil— es accesoria a la acción penal. Catálogo de delitos mediables 127 de la comisión de un delito serán apreciables en la realidad jurídica sólo hasta el momento en que existe un pronunciamiento judicial que las determine para que puedan ser exigibles35. No se pierda de vista que la otra función básica de estos acuerdos consiste en la extinción de la acción penal. Esto los dota de una dualidad en su funcionalidad jurídica: el cumplimiento de obligaciones — de ahí que sólo sea modiicatorio, pues las obligaciones se crean con la comisión del hecho delictivo— y la extinción de la acción penal, pero nunca llegando a confundirse ambas funciones. Por otro lado, si bien, existe la imposibilidad de valorar económicamente los bienes de naturaleza inmaterial y extrapatrimonial o, el daño producido a estos a través de la comisión del delito, el ordenamiento civil prevé una respuesta consistente en una indemnización — art. 1916 del CCF—, la cual puede y debe consistir en una prestación cuantiicable económicamente36, lo cual encierra necesariamente un contenido patrimonial del acuerdo de mediación penal que se reiere a delitos no patrimoniales. El Código Civil Federal contiene lo que parece una excepción de exclusión del contenido patrimonial de los acuerdos de mediación cuando se involucran bienes de índole no patrimonial. El art. 1915 del CCF contempla que la reparación del daño deberá consistir, a elección del ofendido, en el restablecimiento de la situación anterior cuando esto sea posible —o el pago de daños y perjuicios—. Esta posibilidad 35 36 Al respecto Planiol señala que la culpa delictuosa no se presume. PLANIOL y RIPERT, op. cit. p. 791. Un ejemplo típico de la indemnización resultante de una vulneración de bienes jurídicos inmateriales y extrapatrimoniales, es el contenido los párrafos tercero y cuarto in ine del art. 143 del Código Civil Federal, en cual señala el prometido que sin causa grave falte a su prometido —de matrimonio— pagará una indemnización por concepto de pago por reparación de daños de carácter moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida por los prometidos, la publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio u otras causas semejantes, el rompimiento de los esponsales cause un grave daño a la reputación del prometido inocente, dejando para el caso al arbitrio del juez su cuantiicación, tomando en cuenta los recursos del prometido culpable y la gravedad del perjuicio causado. 128 Arnulfo Sánchez García da sustento a lo que se conoce como “justicia restaurativa”37, mediante la cual se puede, o no, despojar a un acuerdo de mediación penal de su contenido patrimonial38, pero en base a la voluntad unilateral del ofendido y no así de la Ley, por lo cual, se establece como una norma dispositiva que atiende a la voluntad para determinar y, en su caso, desvanecer el contenido patrimonial de los acuerdos en base a las necesidades y preferencias de una parte, pero que en todo caso debe ser vista como una posibilidad residual y de excepción a la luz del Derecho Civil. Así, el contrato alcanzado en una mediación penal funciona primordialmente como un instrumento de balance situado entre las necesidades y requerimientos sociales a partir de una conducta antisocial de carácter penal y la satisfacción de aquellas, incidiendo de esa manera en la organización, producción y distribución de bienes y servicios que son necesarios para el funcionamiento social39. Eso sí, obedeciendo ciertos límites impuestos por el ordenamiento penal en función de la gravedad y tipo de la conducta40. El concepto del aprovechamiento social del arreglo alternativo del conlicto en materia penal obedece a las posturas tradicionalmente asumidas por las partes que están inmersas en los hechos que detonaron el conlicto en sí. Belloso Martín, al referirse a estos portes asumidos por las partes, señala que en la forma tradicional de ver la justicia penal las víctimas piden la aplicación de la ley penal en todo su rigor, mayores penas, el cumplimiento íntegro de estas, pero que difícilmente se ven compensadas por el sufrimiento del delincuente y, 37 38 39 40 No se entrará al estudio integral de las cuestiones referentes a la justicia restaurativa por exceder los límites de la presente investigación. Por ejemplo un delito que atente contra el honor puede ser remediado por una simple disculpa. Farina se reiere a la función económica y social del contrato mercantil, sin embargo, lo que se propone en el presente trabajo sobre el impacto social generado mediante los acuerdos alcanzados en una mediación penal, es que estos suman a la función social de los contratos, pues una de sus funciones es generar el resarcimiento de un menoscabo causado a través de una conducta delictiva, y esto, a su vez, hace aportaciones al sistema económico mediante la satisfacción de necesidades. Véase FARINA, Juan M., “Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de contratación empresarial”, 2ª edición, 1999, Buenos Aires. pp. 1-5. Al respecto véase el apartado 5 infra del presente capítulo. Catálogo de delitos mediables 129 a su vez, el victimario siempre considera excesivas las penas y se queja de la vulneración de sus derechos41. De ahí, la necesidad de procurar el uso de salidas adecuadas que den mayor apaciguamiento y satisfacción a las partes que se vean afectadas por la comisión del delito. De esa forma, cobra legitimidad la implementación de la mediación para la solución de conlicto surgido al ámbito del Derecho penal, pues se trata de un mecanismo que garantiza, o que por lo menos está dotado de mayor expectativa en la generación de utilidad social consistente en el resarcimiento de los efecto de la comisión del delito en contraposición al sufrimiento que produce la purgación de una condena privativa de la libertad que en poco o nada beneicia a la víctima y a la sociedad en general. 6. LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL A TRAVÉS DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN Antes se ha dicho que la Constitución admite la posibilidad de aplicar los MASC —entre ellos la mediación— para la solución de un conlicto determinado cuando corresponda a hechos de carácter penal. Dicha liberalidad es posible gracias a que en la frac. 3 del art. 17 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala “Las Leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación…”. De ese modo, los Estados y la Federación en base a las facultades legislativas descritas en el apartado anterior están en plena libertad para determinar legalmente que delitos son mediables, para lo cual debe ser tomada en cuenta la idiosincrasia, problemática y situación particular, cuestión que a la postre dependerá directamente de los límites que la ley imponga caso por caso. En este punto se hace necesario acotar la investigación, pues la concepción particular de cada delito cambia de Estado a Estado. Es decir, lo que en algunos es mediable en otros no necesariamente lo es, sobre todo si se atiende la gravedad y la forma de perseguir los 41 BELLOSO MARTÍN, Nuria, “Anotaciones sobre alternativas al sistema punitivo: la mediación penal”, Revista Eletônica de Direito Processual, Núm. 5-2010, junio, 2010. p. 151. 130 Arnulfo Sánchez García distintos delitos en las distintas Entidades Federativas. Por eso, referirnos a la mediabilidad de los delitos en cada uno de los Estados y la Federación dilataría en exceso el presente capítulo, lo cual no es viable en el marco del presente foro. Por eso, hemos de referirnos al Estado de Nuevo León, Entidad pionera en la implementación de la mediación penal. Para abordar el acuerdo de mediación como instrumento de resolución del conlicto penal es necesario aclarar lo que se entiende por acción penal. Esta puede ser deinida como la forma en que el Estado hace que el juez emita un acto jurisdiccional para imponer una pena42. De modo que, una vez extinta la acción penal también se extingue, por ende, y de forma inmediata, la posibilidad de aplicar una pena. Es decir, para el caso concreto queda agotada la atribución del juez para castigar una conducta. En ese sentido, el Código Penal de Nuevo León sigue la tónica habitual de los ordenamientos que regulan la materia consagrando al perdón como una modalidad extintiva de la acción penal43. Ahora bien, líneas arriba se ha dicho que el acuerdo de mediación es un contrato desde el momento que reúne los elementos de existencia consagrados en la Legislación Civil44. Esto hace patente un concepto clave en el tema que se está discutiendo: “el consentimiento”. En ese sentido, el concierto volitivo impreso en la suscripción de un acuerdo de mediación penal trae aparejado el perdón45, pero de ninguna forma desvanece la ilicitud de los hechos cometidos por el 42 43 44 45 Amachategui Requena se pronuncia en similar sentido, pero se limita a hacer hincapié en la atribución que tiene Estado (Ministerio Público) para hacer que otras autoridades apliquen la norma penal a los casos concretos por presentase. AMACHITEGUI REQUENA, I. Griselda, “Derecho Penal”, 3ª edición, Oxford, México, 2005. p. 135. Carnelutti señala que la jurisdicción penal se reiere a la autorización para castigar. CARNELUTTI, op. cit. p. 314. Art. 111 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, art. 93 del Código Penal Federal. En España, art. 130 de la Ley Orgánica 10/2005, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 101 del Código Penal Guatemalteco, entre otros. Al igual que el Código Civil Federal, el Código Civil para el Estado de Nuevo León —art. 1691— señala que para la existencia de un contrato se requiere consentimiento y objeto que pueda ser materia del contrato. Este se actualiza ya que la ley le concede el mismo efecto cuando el delito es seguido de oicio, y para el caso de delitos de querella el perdón debe concederse en el acuerdo de medición o previamente ante la autoridad respectiva. Catálogo de delitos mediables 131 delincuente, pues no se trata del consentimiento del interesado sobre la comisión del delito dado que los hechos que lo constituyen son anteriores al acuerdo de mediación. Por lo cual, ese consentimiento —posterior— no opera como causa de justiicación o de atipicidad46, de modo que el acuerdo de mediación penal no regulariza los hechos delictivos, pero si se erige como un instrumento que con el sólo hecho de reunir todos los requisitos de existencia y validez opera como causa de extinción de la acción penal. Así, su aparición en la realidad jurídica supone el otorgamiento del perdón47 enmarcado en los lindes impuestos por la ley. Así, es innegable que el acuerdo de mediación penal tiene naturaleza contractual. Atendiendo esa situación es conveniente deslindarlo del contrato de transacción contenido en el Código Civil para el Estado de Nuevo León (CCNL), pues ese ordenamiento, aunque admite la posibilidad de transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, niega la posibilidad de que mediante un contrato de transacción extinga la acción penal48. En ese mismo sentido, la Ley de Métodos 46 47 48 Sobre las diferencias entre el perdón del ofendido y el consentimiento del interesado véase PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, “Derecho Penal Mexicano”, 21ª edición, México, 2010. p. 778. Cuando se pretenda extinguir la acción penal, pues nada indica que se pueda pactar en una mediación solamente la forma de satisfacer las cuestiones de responsabilidad civil objetiva. Art. 2839 del CCNL “Se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por eso se extingue la acción pública para la imposición de una pena, ni se da por aprobado el delito”. Por otro lado, en la frac. VIII del art. 2 de la Ley para la Solución de Conlictos para el Estado de Nuevo León deine lo que se entenderá por transacciones “es un contrato por el cual las partes haciéndose reciprocas concesiones, terminan un conlicto presente o previenen uno futuro, ratiicado ante servidor público competente o fedatario público y tendrá carácter de cosa juzgada o en su caso de sentencia ejecutoriada”, la utilización del término “transacciones” en la Ley sobre MASC de Nuevo León resulta desconcertante ya que su inclusión en dicho ordenamiento se hace en términos sumamente similares —en cuanto a su efecto— a los dispuestos en el título decimo sexto del Código Civil neoleones. De modo que esto arroja dos supuestos a considerar; el primero es que se trate de una norma derogatoria del título decimo sexto antes mencionado, pero no existe disposición expresa que indique esa situación. La otra, que por transacciones se haga referencia al acuerdo de mediación —en cualquiera de sus variantes en razón de la materia—, lo cual también es dudoso ya que la fracción V del art. 2 de la LMASCNL deine los convenios de métodos alternos en términos muy similares “convenio de método alterno: acto volun- 132 Arnulfo Sánchez García Alternos para la Solución de Conlictos para el Estado de Nuevo León (LMACNL) en el art. 2 señala que el acuerdo resultante de una mediación penal “podrá” ser considerado como acuerdo reparatorio debiendo observar las condiciones y requisitos establecidas por la ley penal. La razón de que un acuerdo de mediación penal pueda, o no, ser considerado como acuerdo reparatorio radica en que en algunas ocasiones puede existir un interés público en torno a la continuación del proceso penal49. La consecuencia de esto es que existan dos clases de acuerdos de mediación, uno —acuerdo de mediación penal— que contempla como prestación la reparación del daño, y otro —acuerdo reparatorio— de igual naturaleza contractual, pero que adicionalmente produce un efecto consistente en la extinción de la acción penal50. De ese modo, la mediación penal tiene dos aspectos; uno consistente en la solución del conlicto respecto de los daños producidos por el delito y otro referente a la mediabilidad del delito encaminada a la eliminación de la posibilidad de la imposición de una pena. De ese modo, el ordenamiento jurídico mexicano —y en este caso, especíicamente el de Nuevo León— contempla una forma contractual de extinción de la acción penal. Esto es avalado por el mandato constitucional que deine y legitima dicha funcionalidad. Ahora bien, la limitación de dicha funcionalidad debe ser ijada por los Estados y la Federación a través de las leyes que se dicten para tal efecto atendiendo siempre un común denominador: “la reparación del daño”. Por todo lo anterior, es posible decir que la posibilidad de mediar en 49 50 tario que pone in al conlicto total o parcialmente y tiene respecto a los participantes la misma eicacia y autoridad de la cosa juzgada o, en su caso, que la sentencia ejecutoriada, previo al trámite ante el órgano jurisdiccional conforme a lo dispuesto por esta Ley y las disposiciones jurídicas aplicables”. En ese sentido, la referencia a transacciones contenida en la LMASCNL puede ser, en principio, atribuida a una deiciencia de técnica legislativa, sin embargo, el análisis de tal situación escapa a los límites de la presente investigación. Art. 227 CPPNL. El art. 226 del CPPNL señala que por acuerdo reparatorio se entiende aquel que se logre por cualquier mecanismo y que tenga el efecto concluir el proceso evitando en juicio de responsabilidad propio de la sentencia deinitiva. Catálogo de delitos mediables 133 determinados delitos depende de que la ley lo autorice51. La LMASCNL establece lo que es susceptible de mediación52. Al respecto, señala que en lo concerniente a conductas delictivas se estará a lo dispuesto en los ordenamientos sustantivo e instrumental en materia penal. Así, la mediabilidad de los delitos en Nuevo León viene deinida en dos vertientes. La primera radica en que el Código Penal (CPNL)53 contempla qué el acuerdo de mediación trae aparejado el perdón cuando se trate de delitos que aun persiguiéndose de oicio no sean considerados graves, de modo que su concreción surte los mismos efectos54. Ahora bien, es similar lo que sucede cuando se trata de delitos que se persiguen a instancia de parte, pues en ese supuesto procede el perdón como justiicación sustantiva de la extinción de la acción pública, pero el perdón deberá ser otorgado en el proceso de mediación y quedar constancia de tal circunstancia en el acuerdo reparatorio, de modo que surta sus efectos extintivos una vez que lo haya homologado el juez competente55. De ese modo, al amparo 51 52 53 54 55 En adelante se hará referencia solamente a los supuestos en que sea susceptible la extinción de la acción penal. Art. 3. Art. 111 frac. III. Cuando se cumplen los requisitos ahí impuestos. Art. 230 del CPPNL. El perdón no puede ser otorgado mediante un acuerdo de mediación privado, es decir, en aquel que no ha sido aprobado por el juez competente. Por eso, lo idóneo es que la manifestación del otorgamiento del perdón esté contenido en el acuerdo reparatorio que se elabora en conocimiento de la autoridad, pues de ser aprobado y ratiicado extinguirá tanto la acción penal, como la de responsabilidad civil objetiva. Al respecto la tesis jurisprudencia por contradicción localizable bajo la voz PERDÓN DEL OFENDIDO EN LOS DELITOS QUE SE PERSIGUEN POR QUERELLA NECESARIA DE PARTE. Para que pueda estimarse que se ha otorgado el perdón por parte del ofendido, aquél debe concederse de manera expresa, por escrito, que deberá ser ratiicado, o en comparecencia y ante la autoridad que conozca del delito por el que se querelló, sin que deba considerarse otorgado el perdón, por la existencia de un convenio celebrado entre quien perpetró la conducta delictiva y el ofendido, a favor de este último, respecto a la reparación del daño; habida cuenta de que si bien es cierto, éste constituye una manifestación de voluntad entre las partes que intervienen en él, lo cierto es que ello resulta ser un acto independiente a lo que debe realizarse y expresarse ante dicha autoridad, quien, tomando como base lo manifestado ante ella, resolverá lo que en derecho proceda, por lo que el convenio no puede surtir efectos legales de perdón. 134 Arnulfo Sánchez García del ordenamiento sustantivo se elabora una justiicación sobre la cual descansa la posibilidad de extinción de la acción penal. En la segunda vertiente el CPPNL56 contempla desde un punto de vista instrumental los efectos que causa el perdón —o su equivalente57— a través del acuerdo reparatorio. Esto signiica que el Código Procesal lejos de atender la razón que da lugar a la extinción de la acción penal58 se encarga de contemplar la posibilidad de dicha extinción desde un punto de vista meramente procesal. En otras palabras, justiica mediante un mecanismo de procedencia —como posibilidad en el proceso— la extinción de la acción pública, en base al otorgamiento del perdón. 7. CATÁLOGO DE DELITOS MEDIABLES Como antes de dijo, el acuerdo reparatorio debe ser concretado una vez que ha sido otorgado el perdón o de forma simultánea59, pues de lo contrario habría lugar a la extinción de la acción civil, pero no de la pública. En ese sentido, al ser tomadas en cuenta las diferentes ópticas ofrecidas por el CPNL —sustantiva— y del CPPNL —adjetiva— se advierte que conluyen en ambos ordenamientos algunos supuestos de procedencia y varias limitantes a la mediabilidad de los delitos. Es necesario aclarar que esa coincidencia no es una doble regulación carente de razón, sino que obedece a las distintas motivacio- 56 57 58 59 Contradicción de tesis 3/97. Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados, ambos del Décimo Noveno Circuito. 19 de noviembre de 1997. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, previo aviso a la Sala. Ponente: Juventino V. Castro y Castro; en su ausencia, hizo suyo el proyecto José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Hilario Sánchez Cortés. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Primera Sala. Tomo VII. Enero de 1998. Página 123. Art. 227. Cuando se trate de delitos que se persiguen de oicio pero que no son considerados graves. Se hace referencia al efecto de equivalencia al perdón que despliega el acuerdo reparatorio. No importando que la constancia del perdón obre y este ratiicada en el mismo acuerdo de mediación o en documento separado. Catálogo de delitos mediables 135 nes del ordenamiento es sí, pues mientras el ordenamiento sustantivo se encarga de justiicar de fondo la posibilidad de extinguir la pena a través del perdón, el ordenamiento procesal concentra su visión en la extinción de la vía para, a su vez, eliminar la pena mediante un acuerdo reparatorio, es decir, que ese acuerdo contenga o despliegue los efectos del perdón. La legislación penal del Estado de Nuevo León lejos de elaborar una lista cerrada de delitos mediables, indica una serie de características generales60 de que debe estar revestidas las conductas penales para que opere la procedencia del acuerdo reparatorio61 con todas sus consecuencias. Lo anterior está contenido las disposiciones de los arts. 111 del Código Penal y 226 del CPPNL: • Los delitos que persiguiéndose de oicio no sean considerados graves62; • Que se trate de delitos culposos63; 60 61 62 63 Existen varios supuestos que limitan la mediabilidad de determinados delitos dada su especialidad. Así, según el art. 227 de CPPNL los delitos de carácter sexual, los cometidos en perjuicio de menores de edad, los de violencia familiar, los homicidios culposos que se comentan con motivo del tránsito de vehículos y el responsable conduzca en estado de ebriedad o bajo el inlujo de estupefacientes, psicotrópicos u otras sustancias que impidan o perturben su adecuada conducción y los cometidos por servidores públicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. Además se conformidad con el art. 111 del Código Penal se exceptuará la procedencia del perdón del ofendido si se trata de los delitos de violencia familiar, o equiparable a la violencia familiar, cuando sea en perjuicio de una persona de doce años o hasta menor de dieciocho años de edad y que se le haya ocasionado daño psicológico; o el de lesiones de las caliicadas legalmente que no ponen en peligro la vida y tarden en sanar más de quince días; de las que si ponen en peligro la vida y tarden en sanar más de quince días, o lesiones caliicadas. También se exceptuará cuando la víctima sea persona menor de doce años de edad si se trata de los delitos de violencia familiar, equiparable a la violencia familiar, o se incurra en el delito establecido en el artículo 306 bis 1 fracción i cuando cause daño psicológico, el establecido en la fracción II o en el delito de lesiones a menor de doce años de edad sea caliicado. La expresión “procedencia del acuerdo reparatorio” encierra una connotación procesal y su sentido está encaminado a la extinción de la acción penal. Véase art. 16 bis del Código Penal para el Estado de Nuevo León. Para la elaboración del catálogo de delitos mediables no se tomarán en cuenta la procedencia de la mediación cuando el delito cometido sea culposo, ya que es una cuestión subjetiva del delito que debe ser determinada por la autoridad. 136 Arnulfo Sánchez García • Que sea en aquellos que proceda el perdón de la victima64; • Los que admitan presumiblemente la sustitución de sanciones o condena condicional; • Aquellos que perseguidos de oicio y cuya pena máxima de prisión en cualquiera de sus modalidades o circunstancias modiicativas o caliicativas del delito no exceda de 6 años. • Aquellos delitos que se persiguen a instancia de parte cuya pena de prisión no exceda de 6 años. Cabe señalar que en la redacción del art. 227 del CPPNL no es clara del todo cuando plantea los requisitos de mediabilidad respecto si todos deben conluir en la descripción del tipo penal. Para eso, debemos recordar la aplicación del principio ultima ratio. Así, en términos de subsidiariedad tal principio permite la posibilidad de la mediación para evitar, en lo posible, la continuidad del proceso penal. Sin embargo, existen algunas inconsistencias que no permiten operar estas características de causalidad en bloque, dado que algunas se excluyen entre sí, p. ej. serán mediables los delitos en los que proceda el perdón de la víctima, pero también en aquellos que persiguiéndose de oicio no sean considerados graves. En ese sentido, se debe tomar en cuenta que existe una gran cantidad de conductas atípicas cuyas implicaciones penales pueden ser de mayor o menor grado según la forma y circunstancias en las se haya cometido el delito. Además, existen algunos supuestos de procedencia de carácter circunstancial que podrán ser solamente determinados cuando el caso se suscite; por ejemplo, que tratándose de delitos patrimoniales no se hayan cometido por violencia o la determinación de la comisión culposa del delito. De modo que algunos delitos podrán ser mediables solamente en determinadas circunstancias de acuerdo a los hechos particulares, lo que hace en extremo difícil la elaboración de una tabulación inmutable de los delitos mediables y las modalidades de estos en las que aplique tal circunstancia. Atendiendo a dichas circunstancias lo único concluyente hasta este punto es que la legislación del Estado de Nuevo León opta por un 64 Esta circunstancia se actualiza en los delitos que se persiguen a instancia de parte —art. 111 frac. I del Código penal—. Catálogo de delitos mediables 137 elenco abierto de los delitos mediables y eso obliga a que la tabulación se haga de forma limitada en dos sentidos; uno negativo, es decir, que incluyan solamente aquellos delitos que bajo ninguna circunstancia son mediables y uno positivo, que informe de los delitos que en todas sus modalidades podrán ser mediables65. Nota: se incluirán en el catálogo los delitos que no admiten mediación en ninguna de sus modalidades y variantes, y todos aquellos que admiten la mediación en cualquiera de sus variantes y modalidades. Nota: cuando el catálogo informe que el delito es mediable, se debe tener en cuenta que los delitos hayan sido cometidos con violencia, o en contra de menores, o por servidores públicos en el ejercicio de funciones o con motivo de ellas. Nota: serán incluidos los delitos sexuales, los que atentan solamente contra menores, los delitos electorales y los de violencia familiar. Nota: si se localiza un signo (*) en la columna “¿se considera grave?” o en la columna “¿procede el perdón de la víctima o los efectos del perdón?”, se considerará que lo es sólo en algunos casos. Nota: si se localiza un signo (*) en la columna “¿se persigue de oicio?” se considerará que para algunas modalidades o circunstancias modiicativas o caliicativas del delito se persigue de oicio y para otras se requiere querella de parte (solamente se incluirán esos supuestos cuando no se trate de delitos graves y/o la pena no exceda de 6 años). Nota: no se incluirán los delitos en grado de tentativa. Nota: para la mediabilidad de los delitos incluidos en el catálogo deberá tomarse en cuenta el vacatio legis previsto para la entrada en vigor de todas las disposiciones del Nuevo Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, de 5 de julio de 2011. 65 Es necesario conducir el presente trabajo en ese sentido, pues de lo contrario la investigación se dilataría más allá de los límites que han sido ijados para la elaboración del presente artículo. Por otro lado, se hará un listado solamente de los delitos mediables contenido en el Código Penal. 138 Arnulfo Sánchez García Delito Rebelión Sedición Incitación al delito de sedición Desorden Público Conspiración Terrorismo Sabotaje Delito contra la seguridad de la comunidad Evasión de presos Quebrantamiento de sanción Portación prohibida de arma Disparo de arma de fuego Delincuencia organizada Agrupación delictuosa Delito de Pandilla Delito contra la seguridad de in centro de detención ¿Se persigue de oicio?66 ¿Se considera grave? ¿La pena máxima excede de 6 años?67 Si Si Si Si Si No ¿Procede el perdón de la víctima o los efectos del perdón? No No Si Si Si No No Si Si Si Si No Si Si Si No No Si Si Si No No No Si No No No Si Si Si No No Si * Si No No Si * Si No No Si No No Si Si Si Si Si Si No Si Si No No Si Si Si Si No No No Si No No No Si Si Si No No ¿Es mediable? No No 6667 66 67 Para los efectos de terminar la oiciosidad del delito se tomará en cuenta lo que señala el art. 258 in ine del CPPNL: “Son delitos a instancia de parte o de querella los que así determine el Código Penal para el Estado de Nuevo León o las leyes especiales”. En ese sentido, ante la omisión de señalamiento expreso sobre la necesidad de querella de parte o su persecución oiciosa, se asumirá, para los efectos del presente tabulador, que se persigue de oicio. Sin embargo, se previene al lector que en la utilización práctica del presente instrumento deben ser tomados en cuenta la jurisprudencia, las disposiciones de otras leyes y todos los criterios que para cada caso sean aplicables de forma directa, indirecta o de manera circunstancial. Incluyendo las modalidades o circunstancias modiicativas o caliicativas del delito cuando este se persiga de oicio. 139 Catálogo de delitos mediables Delito ¿Se considera grave? ¿La pena máxima excede de 6 años? ¿Procede el perdón de la víctima o los efectos del perdón? Si No No Si Si Si No No Si Si Si Si No Si No Si No No No No * No No Si Si Si Si Si No No ¿Se persigue de oicio? Dirección, Organización, incitación, coacción o patrocinio del delito de obstrucción de la vía pública. Violación de correspondencia Resistencia68 Resistencia equiparada Quebrantamiento de sellos Agresión a un servidor público de institución policial, administración o procuración de justicia Acechanza o vigilancia o realización de actos de las labores de seguridad, Si persecución o sanción del delito y la ejecución de penas Delito de impedimento de salida de un paciente por adeudos económicos, Retención de un recién Si nacido sin necesidad por adeudo, retardar la entrega de un cadáver Abogar, patrocinar o litigar en los términos del Si art. 232 del CPNL ¿Es mediable? Si Si No No No No Si Si no No Si Si 68 68 El delito de resistencia no es mediable por el hecho de ser una conducta típicamente violenta y por tal circunstancia incumple lo dispuesto en el art. 227 del CPPNL. 140 Arnulfo Sánchez García ¿Procede el perdón de la víctima o los efectos del perdón? ¿Es mediable? Delito ¿Se persigue de oicio? ¿Se considera grave? ¿La pena máxima excede de 6 años? Litigar de conformidad a los términos del art. 233 del CPNL Si No Si No No Calumnia No No Si No No Si Si Si No No Si No No Si Si Si No No Si Si Si No No Si Si Si No No Si Si Si * Si No No Si No Si No No Si No Si No No Si No Si No No Si No No Si Si Si Si * No No No No No No Si Si Si Si Si Si Falsiicación y uso de sellos, llaves, cuños, troqueles y marcas oiciales Falsiicación de llaves, sello de un particular, estampilla, Contraseña o marca de un establecimiento privado Enajenación de sello, punzón o marca falsos ocultando ese vicio Uso de los objetos falsos de los arts. 243 y 244 del CPNL. Falsiicación y uso de documentos en general Falsedad de declaraciones y en informes dados a la autoridad Variación del nombre o del domicilio Usurpación de funciones públicas o de profesión y uso indebido de condecoraciones, uniformes… Falsiicación de uniformes y divisas de policía Delitos contra el estado civil art. 272 CPNL Bigamia Exposición de menores Abandono de familia 141 Catálogo de delitos mediables Delito Delito de violación de leyes sobre inhumaciones o exhumaciones art. 288 CPNL Violación de sepulcro o féretro Profanación de cadáver o restos humanos Amenazas Asalto Auxilio al suicidio Parricidio Aborto Aborto practicado por terceros Abandono de personas Injurias Difamación Privación ilegal de la libertad Secuestro Simulación de secuestro Rapto Trata de personas Fraude laboral Usura Chantaje Invasión de inmuebles Delito contra el consumo Operaciones con recursos de procedencia ilícita ¿Se persigue de oicio? ¿Se considera grave? ¿La pena máxima excede de 6 años? ¿Procede el perdón de la víctima o los efectos del perdón? Si No No Si Si Si No No Si Si Si No No Si Si No Si Si Si Si No Si Si Si No No Si Si Si No Si No No No Si Si No No No Si Si * Si No No Si No No No No No Si No No No Si Si No Si Si Si * Si No No Si * No Si No * No Si Si Si No No Si No No Si Si No Si Si No Si No Si Si Si Si No No Si No Si No No No No No No Si No Si No No No No Si Si Si No No ¿Es mediable? 8. BIBLIOGRAFÍA AMACHITEGUI REQUENA, I. Griselda, “Derecho Penal”, 3ª edición, Oxford, México, 2005. 142 Arnulfo Sánchez García BARONA VILAR, Silvia, “Justicia penal consensuada y justicia penal restaurativa, ¿alternativa o complemento del proceso penal? La mediación penal, instrumento esencial del nuevo modelo”, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, ius 24, invierno 2009. BECCARIA, Cesar, “Tratado de los delitos y de las penas”, Imprenta De Albán, Madrid, 1822. 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INTRODUCCIÓN La implementación de la mediación se ha convertido en un instrumento dinamizador e innovador de la impartición de la justicia, en donde las partes implicadas en un conlicto, adquieren un papel activo en la búsqueda de soluciones al mismo, potenciando el diálogo y valores como la tolerancia, cooperación, solidaridad, empatía, entre otros, que sirven como reductores o anuladores de la violencia, además de ser elementos indispensables para solucionar de manera efectiva, pronta, económica y equitativa los conlictos de la sociedad del siglo XXI. El nuevo modelo de justicia penal que se pretende implantar —Justicia Restaurativa— procura precisamente esto, es decir, que la víctima, el victimario y la comunidad, a través de un proceso de mediación o conciliación, puedan dialogar entre sí, para buscar restaurar el daño —moral y material— causado a la víctima y/o la sociedad. 1 Doctor en Intervención Social y Mediación por la Universidad de Murcia. Profesor en el Doctorado y en la Maestría en Métodos Alternos de Solución de Conlictos de la Universidad Autónoma de Nuevo León, profesor invitado en el máster de Mediación de la Universidad de Murcia, Colaborador del CA Consolidado de Derecho Comparado de la UANL. CA-158-UANL, Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Universidad Autónoma de Nuevo León. paris_cabello@hotmail.com 144 Paris Alejandro Cabello Tijerina El principal propósito de este nuevo modelo consiste en restaurar la paz, reparar el daño, prevenir la repetición de la victimización a través de la reconciliación, la mediación, la restitución y la compensación2. El uso de la mediación como método resolutivo de conlictos dentro del ámbito penal, permite que la justicia se enfoque en las necesidades de la víctima y la sociedad, y no solamente en la persona que comete el delito. La participación activa de estos elementos, genera una gestión positiva de los conlictos, transformándolos en áreas de oportunidad y crecimiento, mismos que fortalecen el tejido social y previenen el surgimiento de nuevos conlictos. La reforma al derecho penal proyecta sustituir el modelo de justicia retributiva, que según Diana Perulero García3, se encuentra “moralmente quebrado”, el cual se percibe como injusto e incapaz de prevenir y proteger, porque no disuade ni rehabilita, no integra ni resocializa, no reeduca ni educa y que difícilmente satisface las necesidades reales de víctimas y victimarios, y que persigue casi obcecadamente la aplicación de una pena o castigo, como forma intimidatoria, por una justicia reparadora que democratice el sistema penal tradicional incluyendo a la ciudadanía en el proceso de restauración de la paz social y en la prevención futura del delito4. Este nuevo paradigma en la impartición de la justicia, va acorde con los lineamientos necesarios para la instauración de una cultura de la paz5 y visualiza a la mediación como el instrumento idóneo para el logro de este loable objetivo. Por tal motivo, el derecho penal implementa su utilización como política social para la mejora en la impartición de la justicia y el sistema penitenciario. 2 3 4 5 GORDILLO SANTANA, Luis F. La justicia restaurativa y la mediación penal. Iustel, Madrid, 2007, p. 55. PERULERO GARCÍA, Diana. Mecanismos de viabilidad para la mediación en el proceso penal. Apud. SOLETO MUÑOZ, Helena. Mediación y resolución de conlictos: Técnicas y ámbitos. Tecnos, Madrid, 2011, p. 454. LAURRARI, E. Tendencias actuales de la Justicia Restauradora. En PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando (Ed.) In memoriam Alexandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004, pp. 439-464. Apud. GORDILLO SANTANA, Luis F. La justicia restaurativa y la mediación penal. Iustel, Madrid, 2007, p. 62. Artículo 1ero. de la Declaración y Programa de Acción sobre una Cultura de Paz de la Organización de las Naciones Unidas. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 145 El presente artículo pretende mostrar las razones por las cuales la mediación puede ser considerada una política social y mostrar los beneicios de su aplicación en el ámbito penal. 2. LA MEDIACIÓN COMO POLÍTICA SOCIAL Las políticas sociales, son deinidas como aquellas acciones implementadas por parte del gobierno, que pretendan paliar las necesidades de la sociedad incrementando su calidad de vida y por ende lograr la paciicación y mantenimiento de la cohesión social. En este sentido, la mediación puede ser considerada una política social, que tenga como objetivos la mejora y el fortalecimiento de la impartición de justicia, transformando los conlictos en áreas de oportunidad y crecimiento que mejoren la calidad de vida y fortalezcan el tejido de las sociedades, así como también, la mejora del sistema penitenciario. En el presente epígrafe, se mostrará que la mediación cumple con los requisitos necesarios para ser considerada una política social que fortalezca la instauración de una cultura de paz. Toda introducción en la Política social debe esforzarse por presentar los elementos en los que se acusa su originalidad: sus precursores intelectuales, las etapas del desarrollo de su estatuto cientíico y una elaboración teórica adecuada6. El diseño propuesto para la elaboración del presente tema consiste primero, en la conceptualización de política social, posteriormente conoceremos algunos personajes que han hecho posible la acepción de éste término tal como la entendemos hoy en día, concluyendo con la exposición de la importancia de considerar la mediación como política social. Hacia la elaboración de un concepto de Política social. En el campo cientíico se pueden encontrar distintas deiniciones de política social, debido a que forma parte del estudio de ciencias como: la economía, el derecho, la ciencia política, la sociología, la his6 MOLINA CANO, Jerónimo. Epítome de la Política social. Isabor, España, 2007, p. 20. 146 Paris Alejandro Cabello Tijerina toria, el trabajo social, entre otras7. Así mismo, la perspectiva de los autores que la abordan y las épocas en las que son estudiadas, construirán su propia deinición de lo que entienden por política social. La expresión Política social fue utilizada por primera vez por el publicista Robert von Mohl en 1845, pero su incorporación al lenguaje cientíico, fue obra de Wilhem H. Riehl en 1854 en su libro La historia natural del pueblo como fundamento de una política social para Alemania, en donde se registra el uso de la locución soziale Politik, para subrayar en esta novísima rama de la política, una mediación entre la sociedad civil o económica —bürgerlichen Gesellschaft— y el sistema político —politischen Gesellschaft—8. Por políticas sociales se entienden, los esfuerzos realizados por el gobierno para satisfacer las necesidades de la sociedad, mejorando sus condiciones de vida. Isabel Ortiz, asesora interregional sénior del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la Organización de las Naciones Unidas, nos comenta que la política social es un instrumento que utilizan los gobiernos para regular y complementar las instituciones del mercado y las estructuras sociales9 de tal manera que la política social pudiera ser considerada —según Jerónimo Molina, concordando con autores clásicos y contemporáneos desde von Stein hasta Tomas H. Marshall— como una mediación —intervención— en la dialéctica entre los polos económico y político del actuar humano10. Las políticas sociales surgen de la necesidad de poder encontrar soluciones a diversos problemas que aquejan a las sociedades, por tal motivo, los gobiernos hacen uso de estos instrumentos, con la inalidad de satisfacer las necesidades que demanda la ciudadanía, procurando una paciicación social que permita el crecimiento y desarrollo eiciente de la misma. Por tal motivo, el hombre desde que tuvo la necesidad de agruparse y vivir en comunidad, requirió la creación de instrumentos o acciones que podríamos describir como políticas sociales, que mantuvieran 7 8 9 10 MONTAGUT, Teresa. Política social. Una introducción. Ariel, Barcelona, 2008, p. 21. MOLINA, J. Epítome de la Política social. p. 25. ORTIZ, Isabel. Guías de Orientación de Políticas Públicas. Política Social. UN DESA, Nueva York, 2007, p. 7. MOLINA, J. op. cit., p. 35. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 147 la estabilidad dentro del grupo; sin embargo, no fue sino hasta el siglo XIX más especíicamente a partir de la Revolución Francesa de 184811 donde se comenzó a perilar lo que entendemos por políticas sociales. El régimen de esa época, sintió la necesidad de crear políticas que mantuvieran la estabilidad de la volátil sociedad, aumentando los estándares de calidad de vida mejorando las condiciones salariales y reduciendo la duración de las jornadas, políticas que auguraran el mantenimiento de la cohesión y la paz social. Siendo éstos los primeros objetivos de las políticas sociales, que posteriormente ampliarían su campo de acción, por ejemplo, la educación, salud, etc. El sociólogo Danés Gøsta Esping-Andersen, nos comenta que desde la antigüedad ha habido políticas sociales, por ejemplo: los romanos repartían comida a los pobres; los gremios medievales, autorizados por los gobiernos, elaboraban sistemas de seguridad social aunque de una manera rudimentaria; la Iglesia y las órdenes monásticas llevaban a cabo una primitiva asistencia social; la tradición del noblesse oblige era, en realidad, una especie de contrato social informal para la gestión de los riesgos sociales12. Siguiendo con el repaso histórico de los precursores de las políticas sociales, encontramos a François Nöel Babeuf mejor conocido como Graco Babeuf, quien en 1796 en su publicación “La conspiración de los iguales” pretendía poner el acento en la necesidad de que la igualdad formal invocada por el liberalismo triunfante, pudiera convertirse en la igualdad económica13. Lo que le redituó ser considerado uno de los primeros teóricos sociales. Corresponde a los socialistas utópicos —Fourier, el conde de Saint-Simón, Cabet y Sismondi— el plantear las primeras soluciones fundadas en la consideración de la bondad humana14. 11 12 13 14 El acontecimiento más importante de toda la moderna historia de Europa, a juicio de Lorenz von Stein. Vid. VON STEIN, L. Movimientos sociales y monarquía. C. E. C. Madrid, 1981, p. 225. Apud MOLINA, J. Epítome de la Política social, p. 21. ESPING-ANDERSEN, Gøsta. Prólogo al libro de Teresa Montagut Política Social. una introducción, p. 10. BUEN LOZANO, Néstor de. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 1997, p. 27. Ibídem. 148 Paris Alejandro Cabello Tijerina El ginebrino Jean C. L. de Sismonde, mejor conocido como Sismonde de Sismondi, es considerado como el primer teórico de la política social moderna, al manifestar su convicción de que la Economía política debiera estar acorde con la ética. Es así que en su ensayo publicado en 1815 de nombre Economía política15, manifestaba que era deber del gobierno crear los medios por los cuales se beneiciara al mayor número posible de individuos, para que pudieran alcanzar el grado máximo de felicidad y que éste grado se difundiera entre todas las clases sociales. Su alegato a favor del intervencionismo estatal para combatir los nuevos fenómenos asociados a las recesiones económicas, le convierte, como recordaba Joseph A. Schumpeter, en un teórico de lo que hoy se llama Estado de Bienestar16. La insurrección en 1831 de los tejedores de Lyon hizo ver el poder que podía alcanzar la clase proletariada, por tal motivo, Sismonde visualizó una especie de salario social —que hoy se entendería como un sistema de seguridad social— que pudiera paliar las carencias de los trabajadores. Esta insurrección, motivó el movimiento que derrocaría al monarca Luis Felipe I de Francia en 1848, instaurando la segunda republica donde el gobierno provisional perseguía entre otros objetivos, realizar reformas sociales que mejoraran las condiciones de los trabajadores. Es en este contexto donde aparecen los talleres sociales y Louis Blanc, quien fue investido como presidente de una comisión gubernamental para los trabajadores, que logró reducir la duración de las jornadas de trabajo a 10 horas en París y a 11 horas en las provincias. Blanc fue crítico del laissez-faire, laissez passer —dejar hacer, dejar pasar— un sistema económico de mercado, caracterizado por la libre actuación de los mercados y la mínima actuación por parte de los gobiernos. Blanc exponía sus ideas en el folleto titulado La organización del trabajo de 1839, donde rechazaba actos tan deplorables como el extenuante trabajo infantil en las fábricas o los males físicos y morales implícitos en las largas jornadas de los adultos17. 15 16 17 SISMONDE DE SISMONDI, J. C. L. Economía política. Alianza, Madrid, p. 208. Apud MOLINA, J. Epítome de la Política social, p. 27. MOLINA, J. Epítome de la Política social, p. 27. MOLINA, J. op. cit., p. 29. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 149 La historia nos muestra como Louis Blanc fracasaba como político, sin embargo, su pensamiento ha calado hondo en los sistemas políticos actuales, quienes han incluido en sus constituciones los derechos sociales conquistados en aquella época, tales como: el derecho al trabajo, el derecho a la asistencia pública y la democracia social como forma de gobierno18. Otro de los precursores de las políticas sociales es el economista y sociólogo alemán Lorenz von Stein, quien manifestaba que un proceso de industrialización voraz y sin contenciones podría signiicar un grave agravio a las sociedades. Lorenz von Stein constituye uno de los más notables ejemplos del pensamiento jurídico político de gran estilo del siglo XIX, sus investigaciones contribuyeron a esclarecer el conlicto o dialéctica entre sociedad y Estado, la primera con su inagotable capacidad de desear, exige al Estado la satisfacción de sus necesidades y al verse insatisfechos en el actuar del gobierno, se cohesiona y puede sublevarse violentamente buscando por medio de la lucha, la satisfacción a sus necesidades. Por tal motivo, von Stein atribuía a la Monarquía social como única instancia neutral e independiente, capaz de contener los efectos de las revoluciones, encarnando el ideal ético del Estado. Sólo esta especie monárquica, convencida de su misión social, podría adoptar las medidas adecuadas para la elevación de la condición de las masas proletarizadas, sin poner en peligro la estabilidad del orden social19. Estos son solamente algunos personajes que han contribuido a la construcción del término política social, misma que podríamos deinirla como aquellas estrategias elaboradas por los gobiernos, que buscan solucionar de manera eicaz los conlictos sociales, potenciando la construcción de sociedades más pacíicas y participativas, satisfaciendo sus necesidades e incrementando su calidad de vida. El poder relacionar a la mediación con la política social, es uno de los objetivos que pretendemos alcanzar con la realización de esta investigación, por tal motivo, a continuación analizaremos la estructura básica de las políticas sociales. 18 19 MOLINA, J. op. cit., p. 23. MOLINA, J. op. cit., p. 31. 150 Paris Alejandro Cabello Tijerina Una vez analizadas algunas deiniciones de política social, podemos encontrar algunos elementos que son comunes entre ellas y a falta de alguno de esos elementos, imposibilitaría su coniguración como tales. A continuación, se plantearán cuáles son esos elementos. 1. Toda Política social deberá ser una actividad meramente estatal, solamente el Estado, a través de los órganos de administración pública tienen la exclusividad para la creación de las políticas sociales. 2. Las políticas sociales deberán ser creadas para cubrir y satisfacer necesidades especíicas de la sociedad —seguridad social, salud, educación, justicia social, etc.— generando las condiciones necesarias para facilitar la inclusión al máximo de personas posible. 3. Las políticas sociales tienen la inalidad de crear estabilidad política y desarrollo —tanto económico y social— participando en la cohesión de la sociedad. 4. Toda Política social deberá ejecutarse a través de instrumentos de naturaleza jurídica20. Este requisito jurídico, ya lo contemplaba el maestro José Medina Echavarría21, al considerar que en la coniguración institucional de las políticas sociales, existe una clara inspiración jurídica. La mediación es considerada una política social, porque reúne los elementos anteriormente descritos, así como también, cumple con los objetivos de las políticas sociales como: el bienestar de los ciudadanos, la cohesión social, entre otros. De hecho, uno de los compromisos adoptados por los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas en la Declaración del Milenio acogida en el año 2000, consistió en la creación de políticas sociales que asegurarán una “sociedad para todos” conforme a valores fundamentales como la 20 21 MOLINA, J. Epítome de la Política social, p. 60. FERNÁNDEZ RIQUELME, Sergio. Sociología y Política Social en José Medina Echavarría. Revisión teórica y bio-bibliográica. Ponencia, II Congreso anual REPS: Crisis económica y políticas sociales 2010. Vid. MOLINA,. J. Epítome de la Política social, p. 63. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 151 libertad, igualdad, solidaridad y paz22, que auxiliarán a la concreción de estos objetivos. La mediación propicia la aparición y promoción de los valores anteriormente mencionados, así como también, la cooperación, imparcialidad, el diálogo, respeto, justicia y la colaboración. Valores que fortalecen las estructuras sociales y, permiten la prevención y solución de conlictos que amenacen con una disolución social. Por tal motivo, es importante considerar a la mediación como una política social, cuya inalidad sea cuidar la existencia y unidad social de la comunidad frente a los peligros de disolución y destrucción, de los que se encuentra amenazada por las relaciones sociales de unos grupos con otros23, a través de un complejo de instituciones o normas mediante las cuales el Estado y los otros órganos públicos traten de asegurar la paz social24, fundamentos encontrados en teóricos como Weddigen, Alfred Amonn, Otto von Zwiedineck y Francisco Vito. 3. LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL COMO POLÍTICA SOCIAL PARA LA MEJORA DEL SISTEMA PENITENCIARIO Los gobiernos con la intención de satisfacer las necesidades de la sociedad, más especíicamente, la justicia social, implementan estrategias o programas que gestionen positivamente los conlictos, debido a que si los mismos no son afrontados positivamente pueden convertirse en obstáculos para el crecimiento y desarrollo de las sociedades e inclusive pueden derivar en actos violentos que pongan en peligro la estabilidad política y la cohesión social. Programas que inculquen valores como el respeto, solidaridad, igualdad, tolerancia, diálogo, entre otros, que fomenten la participación ciudadana y fortalezcan el tejido social, programas como el establecimiento de la mediación como método resolutivo de conlictos del ámbito penal. 22 23 24 ORTIZ, I. op. cit., p. 10. RODRÍGUEZ, Federico. Introducción a la política social. Civitas, Madrid, 1979, p. 170. RODRÍGUEZ, F. op. cit., p. 119. 152 Paris Alejandro Cabello Tijerina En relación con lo anterior, Luis F. Gordillo25 nos menciona la investigación realizada por Heike y Marsahall, donde se puede apreciar algunas razones que dieron origen a la justicia restaurativa, entre ellas encontramos: • La accesibilidad a la justicia, permitiendo participar directamente a las personas en la solución de sus conlictos, aproximándoles las instituciones jurídicas para tal efecto. • El movimiento de las víctimas, satisfaciendo sus necesidades materiales y psicológicas. • La aplicación de los masc, como técnicas constructivas de regulación de conlictos y de los problemas para conseguir soluciones más duraderas. • La descentralización y control por la comunidad local, creando espacios e instituciones comunitarias para tratar los enfrentamientos surgidos en su comunidad. • Etcétera. En México, la reforma al artículo 17 de la constitución federal facilitó la implementación y desarrollo formal de la justicia restaurativa con todo el contenido renovador de la cuestión de la reparación del daño como una consecuencia jurídico-penal, que permite por medio de un procedimiento desformalizado, el acercamiento voluntario de la víctima y su victimario, para que en forma conjunta participen activamente en la solución de las relaciones entre ambos y con la sociedad26. La justicia restaurativa en México utiliza entre otras herramientas, la aplicación de la mediación penal como medio para la solución eicaz, rápida y constructiva de los conlictos, facilitando el acceso a la justicia y promoviendo la cultura de paz y el civismo en las sociedades. Uno de los principales objetivos que persigue la aplicación de la mediación penal en México, es coadyuvar con el sistema penal para 25 26 GORDILLO SANTANA, Luis F. op. cit. p. 58. GARCÍA HERRERA, Catarino. Una aproximación a los métodos alternos de solución de controversias en el sistema acusatorio juicio oral penal. En GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier et al, Mediación y Arbitraje. Leyes comentadas y concordadas del estado de Nuevo León. Porrúa, México, 2009, p. 284. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 153 que a través de este instrumento, se resuelvan múltiples problemas derivados de la comisión de delitos27. La impartición de justicia se vio fortalecida con la implementación de los llamados métodos alternativos para la transformación pacíica de conlictos o simplemente masc, al revitalizarla dotándola de dinamismo evitando su colapso. Este es el contexto donde surge el nuevo modelo de justicia, que pretende socavar las deiciencias que la han orillado a los límites de la funcionalidad, llegando incluso a decirse que la misma se encuentra en una grave crisis, debido a la enorme judicialización de la vida social28. La gran cantidad de demandas que genera la actual cultura del litigio, ha repercutido en el retraso de la impartición de justicia. Resulta irónico que, a medida que el mundo cobra un ritmo más rápido, la solución de los conlictos sea más lenta29. Esto sucede porque la sociedad moderna genera demasiados conlictos y demasiada complejidad, para que puedan resolverse todos en los tribunales30. El monopolio en la impartición de justicia por parte del Estado a través de los jueces, arraigó la cultura del litigio en la sociedad, trayendo consigo la saturación de los órganos jurisdiccionales ocasionando que la impartición de la justicia no sea pronta ni expedita. Ya lo anunciaba Roscoe Pound31 en 1906, que si persistía la gran acumulación de causas en los juzgados, el excesivo formalismo y la burocratización del proceso, el sistema judicial colapsaría. Las causas preconizadas por Pound han cobrado en la actualidad una vigencia 27 28 29 30 31 PACHECO PULIDO, Guillermo. Mediación. Cultura de la Paz. Medio alternativo de administración de justicia. Porrúa, México, 2004, p. 60. PERULERO GARCÍA, Diana op. cit. p. 453. FLOYER ACLAND, A. Como utilizar la mediación para resolver conlictos en las organizaciones. Paidós. Barcelona, 1993. p. 46. Ibídem, p. 15. VARELA WOLFF, ALBERTO OSVALDO Y VARELA, Fernando Óscar. Los medios alternativos para solucionar los litigios, mediación y conciliación. XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México UNAM, México, 1998, p. 199-208. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/14.pdf (visitado el 27/08/12). 154 Paris Alejandro Cabello Tijerina alarmante, con su carga de descrédito ante los justiciables, que contemplan azorados la morosidad de los órganos jurisdiccionales en la resolución de conlictos, la onerosidad de los litigios con el desmérito de la privación del acceso a la justicia garantizadas por leyes supremas de los Estados32. En la actualidad, la impartición de justicia dista mucho del cumplimiento de sus principales objetivos, el proceso de algunos casos se cuentan por años y las resoluciones llegan normalmente muy tarde, y muchas de esas resoluciones no satisfacen las necesidades de las partes, generándose un sentimiento de injusticia. Por tal motivo, es necesaria la creación de políticas públicas sociales —como la implementación de la mediación penal— que tengan por objetivo, la modernización de los sistemas de administración de justicia y que recuperen la credibilidad de los usuarios en la impartición de la misma. Lo mismo ocurrió con el sistema penitenciario, el cual tuvo sus orígenes en las workhouses o casas de trabajo del siglo XVI en Inglaterra, donde internaban a ociosos, vagos, ladrones y delincuentes menores para obligarlos hacer trabajos forzados bajo una rígida disciplina33. La instauración de instituciones como las workhouses, fue un avance en las políticas sociales de la época, las cuales permitían castigos corpóreos e inclusive la ejecución hacia aquellas personas que con las plenas capacidades para laborar, preferían mendigar. Posteriormente, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII es cuando en las cárceles dejaron de practicarse formas de trabajo productivo y competitivo, y comenzaron a prevalecer sistemas intimidatorios34. El derecho penal iniciaba un endurecimiento de las penas —muy probablemente por inluencia del populismo punitivo35— con la inalidad de intimidar a la ciudadanía para evitar que se presenten actos 32 33 34 35 VARELA WOLFF, ALBERTO OSVALDO Y VARELA, Fernando Óscar. op. cit., p. 200. NEPPI MODONA GUIDO en MELOSSI, DARÍO Y PAVARINI, Massimo. Cárcel y Fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX). Siglo XXI, México, 2005, p. 9. Ibídem. p. 10. URBANO CASTRILLO, Eduardo De. La justicia restaurativa penal. En La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario. N.° 73, Madrid, 2010, p. 7. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 155 delictivos. Sin embargo, hemos podido observar que este recrudecimiento de las penas no ha ayudado a disminuir la criminalidad, tampoco han contribuido a lograr los objetivos de reeducar y reinsertar a los delincuentes36, convirtiéndose en un sistema incapaz de dar una respuesta eicaz al hecho delictivo y, en menor medida aún, obtener una solución adecuada al conlicto delictivo37. La tendencia de presentar como eicaz instrumento contra la delincuencia el mero endurecimiento de los castigos constituye una manifestación de irresponsabilidad política, que no sirve a la tutela eicaz de la sociedad frente al delito y que supone una regresión hacia la irracionalidad, mediante la erosión de la cultura jurídica democrática38. Se requiere por lo tanto, la creación de políticas integrales que protejan, satisfagan y salvaguarden todos los derechos humanos. Políticas criminales que basen sus principios en la resocialización, la legalidad y la humanización de las penas39, políticas que sustituyan la justicia retributiva que persigue la prevención de los delitos por medio de la represión, por una justicia que opte principalmente por reparar el daño causado antes que su represión. La inserción de la mediación penal, ayuda a consolidar este nuevo paradigma utilizando como herramientas: el diálogo, la voluntariedad, reparación, reintegración, participación e inclusión para lograr la consecución de acuerdos40 logrando no solo la paz jurídica sino también, la paz social41. Con la implementación de la mediación penal como política pública social, se estaría poniendo en marcha un programa especializado 36 37 38 39 40 41 Vid. GORDILLO, Luis F. op. cit. p. 124 y Soleto, Helena op. cit. p. 454. PERULERO GARCÍA, Diana. op. cit. p. 454. Grupo de política criminal, Propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, y a las medidas cautelares personales, Madrid, 26 de abril y 28 y 29 de noviembre de 2003, y Toledo, 7 y 8 de mayo de 2004, texto manuscrito. Apud. GORDILLO, Luis F. op. cit. pp. 129 y 130. GORDILLO, Luis F. op. cit. p. 125. GALAIN PALERMO, Pablo. Mediación penal como forma alternativa de resolución de conlictos: la construcción de un sistema penal sin jueces. Revista Penal, N° 24, España, 2009, p. 71-89. Vid. GALAIN PALERMO, Pablo. Suspensión del proceso y tercera vía: avances y retrocesos del sistema penal. Revista Penal, N° 20, España, 2007, p. 72. 156 Paris Alejandro Cabello Tijerina para la prevención y gestión de los conlictos que conllevaría a la paciicación de las relaciones entre víctima y victimario, resolviendo asertivamente sus conlictos contando con la participación activa de ambos, desarrollando aptitudes para la negociación, la formación de consenso y la solución pacíica de sus controversias, características que constituyen una cultura de paz. Otro ámbito de aplicación de la mediación que está redituando grandes beneicios, es la mediación penitenciaria, misma que se inserta en un contexto enormemente conlictivo, punitivo y jerarquizado42, espacio que generalmente es asociado a una fábrica de delincuentes, generadora de maias y sindicatos del crimen43. La implementación de la mediación en los centros penitenciarios, ha contribuido a disminuir la violencia en los centros donde se ha implementado este programa, por ejemplo: el C.E.R.E.S.O. n° I de Hermosillo, Sonora México, el Centro penitenciario de Madrid III. Valdemoro, España, entre otros. Centros donde se capacitan a internos para fungir como mediadores, quienes se convierten en agentes de paz al solucionar por medio del diálogo, los conlictos interpersonales que se suscitan entre los presos, desapareciendo sentimientos como la ansiedad, como consecuencia directa de la desaparición o, al menos, la disminución de sus conlictos interpersonales; la reducción del estrés, por temor a la posibilidad de sufrir represalias por la participación en un conlicto44, entre otros. La mediación y su gran componente didáctico y resocializador permite que los internos puedan gestionar positivamente sus conlictos por medios pacíicos, creando paz —según Johan Galtung45— en la medida que son capaces de transformar los conlictos en cooperación, de forma positiva y creadora, reconociendo a los oponentes y utilizando el método del diálogo. 42 43 44 45 BELLOSO MARTÍN, Nuria. El paradigma conlictivo de la penalidad la respuesta restaurativa para la delincuencia. Cuadernos electrónicos de ilosofía del derecho. N° 20, España, 2010, p. 11. GORDILLO, Luis F. op. cit. p. 114. LOZANO ESPINA, Francisca. La mediación penitenciaria: Centro Penitenciario de Madrid III (Valdemoro). ReCrim, España, 2009, p. 208. FISAS, Vicenç. Cultura de paz y gestión de conlictos. Icaria Antrazyt-UNESCO, Barcelona 2006, p. 19. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 157 El objetivo principal de la mediación penitenciaria, consiste en la paciicación de las relaciones conlictivas y la mejora en la convivencia dentro del centro penitenciario, más especíicamente los objetivos de este programa son46: Objetivos al tratamiento penitenciario: • La asunción de la parte de responsabilidad de la conducta infractora y de su participación en el conlicto interpersonal. • El aprendizaje de conductas destinadas al reconocimiento de la verdad. • El entrenamiento informal en conductas de diálogo en las relaciones interpersonales conlictivas y que pueden fomentar la preparación de la vida en libertad. • El aprendizaje de la escucha activa dirigida a comprender la posición del otro. • La adopción de decisiones personales y autónomas en el conlicto. Objetivos dirigidos hacia la convivencia penitenciaria: • La paciicación de las relaciones internas dentro de los módulos a través de la difusión entre las personas presas de este sistema dialogado en la solución de conlictos. • La disminución de la reincidencia en las infracciones debido al carácter suspensivo de la sanción en función del cumplimiento de los acuerdos. • La reducción de las intervenciones administrativas y judiciales, dando entrada al principio de oportunidad y a la economía procesal. Los programas de mediación penitenciaria, pretenden crear una cultura de paz tanto entre los reclusos como entre las autoridades encargadas del centro penitenciario, evitando el uso de medios violentos para la represión y solución de los conlictos que se generan en el seno de éstos centros, que inevitablemente crearán episodios de violencia directa como motines, actos de rebeldía, golpes, vejaciones, etcétera, 46 LOZANO ESPINA, Francisca. op. cit. p. 208. 158 Paris Alejandro Cabello Tijerina y fortaleciendo la violencia estructural y cultural47 que prevalece en los centros penitenciarios. Por lo tanto, se promueve la utilización de medios pacíicos para que pueda cumplirse el adagio romano de si vis pacem, para pacem48. La instauración de políticas sociales como la mediación en los centros penitenciarios, buscan solucionar los problemas o necesidades que requieren estos centros por ejemplo49: • La ausencia de políticas integrales —criminológicas, de derechos humanos, penitenciarias, de rehabilitación, de justicia penal—. • Deiciente calidad de vida en las prisiones. • Personal penitenciario sin la adecuada capacitación. • Falta de programas para la capacitación y de trabajo para las personas presas. Ardua es la tarea que nos depara la instauración e implementación de éste nuevo paradigma en la impartición de la justicia, una justicia que no deja en el olvido a la víctima, más bien dispone de tan enriquecedor elemento para que junto al victimario y miembros de la comunidad y a través de un procedimiento eicaz y voluntario, que utiliza como herramientas el diálogo, la solidaridad, cooperación, colaboración, empatía, igualdad, tolerancia y el respeto, que fomente la participación activa y democrática de la comunidad, con el objetivo de reparar el daño —material y/o moral— de la víctima y la sociedad, y la resocialización efectiva del autor del mismo. Meta primordial y de carácter urgente en el sistema penitenciario mexicano, el cual necesita satisfacer la falta de condiciones para cumplir con los preceptos legales que tiene como fundamento, es decir, la doctrina de la readaptación social mediante el trabajo, la educación y la capacitación para 47 48 49 CALDERÓN CONCHA, Percy. Teoría de los conlictos de Johan Galtung. Revista de Paz y Conlictos, N° 2, 2009, p. 75. Si quieres paz, prepara la paz. CARRANZA, Elías. et al. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe. Siglo XXI, México, 2009, p. 29. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 159 el trabajo, entre otros problemas —hacinamiento de reclusos, actos de corrupción, deterioro en las instalaciones e inmobiliario, etc.—50 Este trabajo se suma a los esfuerzos que realizan diversos investigadores para cumplir con las directrices que marca la Declaración de Viena sobre la delincuencia y justicia: frente a los retos del siglo XXI, aprobada por la serie de sesiones de alto nivel del Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Viena del 10 al 17 de abril de 2000. La cual insta a los países miembros a crear políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que respeten los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, victimarios, comunidades y demás partes interesadas51. Un sistema de justicia penal equitativa, responsable, ética, eiciente y adecuado para la prevención de los delitos y la readaptación del delincuente. 4. CONCLUSIONES Considerar la mediación como política pública social e implementarla como tal, impacta positivamente en la impartición de justicia y en la mejora de los sistemas penitenciarios, así como también, contribuye al fortalecimiento de una cultura de la paz debido a que crea las bases para la gestión positiva de los conlictos a través del diálogo, la empatía, la solidaridad, la no-violencia, la comprensión, la tolerancia y la equidad; valores que promueven la participación activa de la sociedad en la resolución de sus propios conlictos. La justicia restaurativa utiliza a la mediación penal como herramienta eicaz en la solución de los conlictos que generan las sociedades del siglo XXI, rescatando del olvido a las víctimas que el sistema de justicia retributiva mantenía aletargadas al centrarse únicamente 50 51 AZAOLA, Elena y BERGMAN, Marcelo. El Sistema Penitenciario Mexicano. Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social. Conferencia realizada en los trabajos sobre “La Reforma de Administración de Justicia en México” en el centro de estudios para los EE.UU. y México. Mayo 15-17 de 2003. p. 16 disponible en: http://escholarship.org/uc/item/18w2r3h7#page-1 (visitado el 27/08/12). Declaración de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia: Frente a los retos del siglo XXI. 160 Paris Alejandro Cabello Tijerina en la persona quien cometía el acto delictivo. Este nuevo paradigma en la impartición de justicia tiene como objetivo encontrar soluciones que satisfagan las necesidades e interés de las partes que integran la relación conlictiva —víctima, victimario y la comunidad— contando con la participación activa de todos sus miembros en la solución de los conlictos. Es por ello que se requiere la creación de políticas sociales y programas encaminados a solucionar los problemas que aquejan a los centros penitenciarios y salvaguarden los derechos humanos. Con la implementación de la mediación penal como política pública social, se estaría poniendo en marcha un programa especializado para la prevención y gestión de los conlictos que lleva aparejada la paciicación de las relaciones entre víctima y victimario, resolviendo asertivamente sus conlictos contando con la participación activa de ambos, desarrollando aptitudes para la negociación, la formación de consenso y la solución pacíica de sus controversias, características que constituyen una cultura de paz. Así mismo, los centros penitenciarios donde se han aplicado este tipo de programas, han obtenido grandes beneicios como la mejora en las relaciones entre los internos, bajando considerablemente las agresiones entre ellos, de igual manera, los funcionarios de estos centros han constatado las ventajas del uso de la mediación, al imbuirse todos de los valores como el diálogo, la cooperación, colaboración y la empatía, valores que crean redes y ambientes pacíicos que facilitan la realización de sus trabajos. Finalizando con la exposición de este apartado, queremos hacer énfasis en la importancia de considerar a la mediación como una política pública social, que aplicada en el ámbito de la justicia restaurativa, se convierte en la vía idónea para la reparación de la víctima y para la resocialización efectiva del delincuente, estableciendo una cultura donde se prima el diálogo y se respetan todos los derechos, es decir, una cultura de la paz. 5. BIBLIOGRAFÍA AZAOLA Elena y BERGMAN Marcelo El Sistema Penitenciario Mexicano. Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social. La implementación de la mediación como política social para la mejora… 161 Conferencia realizada en los trabajos sobre “La Reforma de Administración de Justicia en México” en el centro de estudios para los EE.UU. y México. Mayo 15-17 de 2003. BELLOSO MARTÍN, Nuria. El paradigma conlictivo de la penalidad la respuesta restaurativa para la delincuencia. Cuadernos electrónicos de ilosofía del derecho. N° 20, España, 2010. BUEN LOZANO, Néstor de. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 1997. CALDERÓN CONCHA, Percy. Teoría de los conlictos de Johan Galtung. Revista de Paz y Conlictos, N° 2, 2009. CARRANZA, Elías. et al. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe. Siglo XXI, México, 2009. 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XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México UNAM, México, 1998. Capítulo 7 El procedimiento de mediación penal en elsistema acusatorio Carlos Martín Rodríguez Rodríguez1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. Objetivos de la mediación penal; 3. Los principios informadores de la mediación penal; 4. Proemio del procedimiento de la mediación penal; 5. Procedimiento abreviado de la mediación penal en el sistema acusatorio; 6. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN La mediación en el Nuevo Sistema Acusatorio mexicano es relevante para un contrapeso en los Juicios Orales2 ya que esta debe estar latente en todas las secuelas procesales; ya que éste es uno de los procedimientos a través de los cuales, se proporcionan soluciones integrales a los problemas planteados, y donde existe un tercero neutral, el cual no juzga ni decide la solución del problema por las partes. Su trabajo radica en facilitar la comunicación entre las partes del conlicto, para que por su cuenta puedan valorar opciones de solución al mismo, con el objetivo de tomar la que mejor se ajusta a sus necesidades, teniendo como herramienta principal, el diálogo respetuoso y colaborativo (con sus principales características: Flexible, Imparcial, Conidencial y Equitativo), mismo que detenta entre otros beneicios, su gratuidad, voluntariedad y conidencialidad, en deinitiva: mejorar 1 2 Doctorando en MASC por la Faculta De Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Maestro en Derecho con especialidad en Penal; Profesor de posgrado en la materia de amparo en la facultad de Derecho y Criminología de la UANL; Profesor en la maestría de juicio oral penal y procuración de justicia de la facultad de Derecho de la UANE campus Saltillo, Torreón y Piedras Negras; Profesor de la facultad de Jurisprudencia de la UAdeC. carlosrdz301@hotmail.com BINDER, Alberto, “Diez tesis sobre la reforma de la justicia penal en América Latina”, En Contribuciones, núm. 3, 1996, p. 12. 164 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez la administración de justicia, reducción en las acciones ante los tribunales, mejorar la convivencia en Sociedad. Desde luego, la mediación puede surtir efectos con éxito en cualquier etapa del proceso penal, siempre y cuando la naturaleza del delito lo permita3, atendiendo a la propia ley penal. Así pues, se toma como punto de partida las reformas del pasado 18 de junio de 20084, en el artículo 17 de la Constitución Federal se establece: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”; asimismo, se ordena a las entidades federativas de la implementación en sus respectivas leyes locales los mecanismos alternativos para la solución de las controversias. Debemos advertir que, en el estado mexicano, tal cambio en los procesos de resolución de conlictos sociales, ha generado un nuevo diseño de las políticas públicas del sistema de justicia penal. En este orden de ideas, debe mencionarse que dichos métodos tienen importantes objetivos; por una parte, asegurar la reparación del daño, condición sine qua non para su operatividad, así como restaurar el tejido social deteriorado por la comisión de un delito. Por otra, racionalizar el ejercicio de la acción penal, evitando con ello sobrecargas en los aparatos jurisdiccionales principalmente, en el conocimiento de los delitos menores que en nada afecta al interés público. Es decir, en un estado democrático, la justicia penal debe demostrar un restablecimiento de la situación que con el hecho delictuoso se perturbó, esto es en deinitiva, que se observa el principio de última ratio penal5. Podemos señalar que, para quien se acerca por primera vez a la institución de la mediación penal, es posible que lo primero que piense es que se ha diseñado un sistema que “simula” la imposición de la 3 4 5 La crítica a esta aplicación radica en que solo pocos comportamientos delictivos pueden encausarse por esta vía. Artículo 16 de la reforma del 18 de junio de 2008 de la Constitución Federal de la República; Decreto de fecha 09 de mayo de 2011 por el que se expide el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Contrario al principio de última ratio penal perece que la reacción estatal es la expansión del derecho penal, SILVA SÁNCHEZ, Jesús. Aproximación al derecho penal contemporáneo, José María Bosch, Barcelo, 1992, p. 13. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 165 pena, que “evita” ir a la cárcel o al menos, consigue una atenuante de la tipiicación penal, con la consiguiente rebaja de la misma que en su caso le correspondería si no hubiere aceptado participar en el procedimiento de mediación6. Por tanto, no es extraño que la actitud inicial sea de rechazo ya que se contrapone al espíritu del ius poenale así como del propio ius puniendi del estado. Sin embargo, como ratio de la mediación penal se puede observar una transformación de la penalidad que privilegia otras formas de ejercer la punición que no sea exclusivamente las de la pena privativa de la libertad, entre otras. 2. OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN PENAL Es importante mencionar que, con relación a la víctima, en la mediación penal7 se persiguen tres relevantes objetivos: a) La reparación o resarcimiento del daño; b) La recuperación del sentimiento de seguridad, como forma ésta de reparación simbólica; c) La resolución del problema asociados a la victimización secundaria derivados de la reiterada llamada al proceso del ofendido como testigo. No menos importante es mencionar en relación a la persona acusada, se trata de evitar los efectos que el actual procedimiento penal genera: a) Sufrimiento personal que supone la pérdida de libertad.; b) Interiorización de actitudes manipuladoras y pautas de desconianza; c) Nulo aprendizaje de respeto a los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal; d) Ausencia de responsabilización frente a la conducta infractora; e) Intenso deterioro de las facultades psicológicas y físicas, se diicultan los procesos de reinserción social y se incrementan las posibilidades de reiteración delictivas. A través de la mediación también se tiene un impacto positivo ante la sociedad civil: a) Facilita el dialogo comunitario; b) Reconstruye la paz social quebrada por el delito y minimiza las consecuencias ne- 6 7 BINDER, Alberto, “Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal”, En el ministerio público para una nueva justicia penal, Corporación de Promoción Universitaria, Fundación Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Chile, 1994, passim. GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier, Mediación y arbitraje, México, Porrúa, 2009, passim 166 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez gativas; c) Devuelve el protagonismo a la sociedad civil; d) Controla el aumento de la población reclusa; e) Incremento de conianza en la procuración y administración de justicia penal; f) Protege la esfera civil, más y mejor manejo de los conlictos a nivel comunitario con la participación directa de las partes afectadas. 3. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA MEDIACIÓN PENAL SON8 Voluntariedad: Tanto víctima como acusado deben participar voluntariamente en la mediación. No se puede obligar a ninguna de la partes, si una de las partes se niega, no se podrá llevar a cabo la mediación. Gratuidad: Las partes no deben pagar honorarios ni al mediador/ es ni a los demás operadores jurídicos. Conidencialidad: El Juez no tendrá conocimiento del proceso salvo lo pactado en el documento inal —acta de acuerdos—, y lo que las partes deseen expresar en el acto de la vista oral. Si alguna de las personas quiere desistirse de la mediación realizada, hasta antes del inicio de juicio orla, ni el juez, ni el iscal, ni abogados acusadores o defensores, pueden utilizar dato o expresión alguna recogida en el acta de acuerdos. Es decir la expresiones vertidas verbal o documentalmente en el acta de reparación únicamente tendrían valor de prueba si son ratiicadas como tales por la víctima y el acusado en el acto del juicio oral de lo contrario, lo manifestado en el proceso de mediación podría ir en contra de la presunción de inocencia y además desincentivaría a las partes para acudir a la mediación, ante el riesgo de su conclusión sin éxito se pudiera utilizar como incriminación o prueba de cargo. Oicialidad: Le corresponde al Juez, previo acuerdo o iniciativa del Ministerio Público o del abogado defensor, la derivación de los casos al Servicio de Mediación Penal (en etapa judicial). 8 BELLOZO MARTÍN, Nuria, Poder Punitivo y Justicia. Hacia una ilosofía de la pena. En: “Persona y derecho. Homenaje al Prof. J. Hervada”. Universidad de Navarra, Nº 41, Vol. II (1999) pp. 525-578. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 167 Flexibilidad: El proceso de mediación debe ser lexible en cuanto a los plazos especíicos para las entrevistas individuales y la conclusión del proceso. No obstante, se establecerán plazos temporales para la suspensión del proceso penal durante el desarrollo de la mediación, así como las obligaciones del mediador para que informe periódicamente de su evolución. El proceso de mediación no puede paralizar excesivamente la secuela procesal. De ninguna manera la determinación del contenido reparador exigido por la víctima podrá suponer una pena de las prevenciones establecidas en el código penal. Bilateralidad: Ambas partes tienen oportunidad para expresar sus pretensiones, con las limitaciones que imponga el mediador para el buen desarrollo de la mediación. Esto no impide que la mediación se desarrolle sin el encuentro, diálogo o presencia de la víctima con el acusado, si la víctima no quiere encontrarse con el acusado. 4. PROEMIO DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIACIÓN PENAL9 También se debe tener presente lo referente a la etapa extra oicial ya que como es analizado10 como conciliación extra-procesal, es aquella que se lleva fuera del proceso —valga la redundancia— esto es las partes no quieren que sea ante el Agente del Ministerio Público, ni ante el Juez, por ello acuden al centro de Justicia Alternativa para realizar allá con apoyo de un facilitador el acuerdo conciliatorio. También se conoce como extra-judicial o privada “por ser la que se realiza en forma voluntaria y entre particulares, es el caso en que las partes acuden libremente a un centro de justicia alternativa para que les ayuden a resolver un conlicto de intereses”. Si bien es cierto lo anterior es una forma de agilizar la conciliación, las partes deben de ser precavidas de que estén con las personas indicadas pero sobre todo realmente capacitadas como mediadores, 9 10 Sobre esta temática, BARONA VILAR, Silva, Mediación penal. Fundamento, ines y régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, passim. BARDANO LAZCANO, Erika, Medios alternativos de solución de conlictos y Justicia restaurativa, Editorial Flores Editores y Distribuidores S.A. de C.V., México, D.F., 2011, p. 51. 168 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez tomando esta medida seguramente se estará con un resultado positivo para ambas partes, de lo contrario se podría entorpecer un autentico método de conciliación de esta naturaleza. Cuando las partes en el centro de justicia alternativa llegan a un acuerdo se da aviso a la autoridad que corresponda respecto al proceso principal para que hasta el momento de su cumplimiento se tomen las determinaciones necesarias a efecto de terminar el conlicto de intereses en la vía del proceso ordinario11. En general es necesario que todos los asuntos cuyo contenido sean intereses privados tengan esa etapa previa de conciliación, y el resultado o las propuestas que se obtengan durante esta etapa y en el momento procesal en que las partes quieren conciliar, se tomen como base dichas soluciones, o en su defecto, en la fase conclusiva, sea un apoyo para la elaboración de los alegatos correspondientes. Ahora bien, dentro de las etapas que marca este nuevo sistema de justicia penal acusatoria-adversarial deja claro que debe existir una transparencia desde el momento de la detención de cualquier persona respetando los principios rectores de este sistema, y desde luego12 el imputado y su defensor tendrán derecho a conocer todos los registros de la investigación con la oportunidad debida para preparar la defensa, a partir del mismo momento que pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo, o antes de su primera comparecencia ante el Juez. Los elementos policíacos que participen en la detención deberán de realizar un informe o bitácora para dar cumplimiento a la normatividad que debe existir un registro de detención y en el cual es de suma importancia el mencionar la fecha, hora y las circunstancias en que el imputado se le detuvo o fue puesto a su disposición. Lo anterior es el primer eslabón para el sustento del primer contacto que se tiene con el órgano jurisdiccional tal y como lo regula esta nueva legislación13. Inmediatamente que el imputado, detenido en lagrancia o caso urgente, sea puesto a disposición del Juez de Control este deberá 11 12 13 BARDANO LAZCANO, Erika, Medios…, op. cit., p. 53. Artículo 262, segundo párrafo, Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Artículo 183, Audiencia de Control de detención. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 169 convocar a una audiencia en la que veriicará si fue informado de sus derechos constitucionales y legales y en caso contrario, ordenará que se le hagan saber y procederá a caliicar la detención ratiicándola en caso de encontrarse ajustado a la ley o decretando la libertad con las reservas de ley. 5. PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE LA MEDIACIÓN PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO Ahora se alude un procedimiento donde todas y cada una de las etapas de la audiencia de Control de Detención concurrirán las partes, es decir, tanto el Ministerio Público, Defensa, así como el imputado, podrán solicitar al Juez de Control, receso para el efecto de procurar materializar mediación. Audiencia de Control de Dentención Mediación No prosperó (mediación) Como mencionamos, que el primer encuentro de las partes con el Juez de Control14 quien precisamente dentro de sus múltiples funciones es una que es la esencial ya que controla la legalidad desde esta primera diligencia hasta que dicta el respectivo Auto de Apertura. Pero ocupándonos de cómo es posible aterrizar la mediación en el siguiente momento procesal el cual es inmediatamente después de que se ratiica la detención del imputado o en su defecto se decreta la libertad con las reservas de ley. Por lo cual este es una etapa importante para poder llevar a cabo la mediación. 14 INACIPE, ABC del nuevo sistema penal, INACIPE, México, 2008, punto cuatro. 170 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez Imputación Mediación No prosperó (mediación) Una vez hecha la formalización de la imputación por el Ministerio Público el Juez, a petición de aquél, decretara la vinculación del imputado a proceso siempre que reúnan los requisitos previstos en este código15. Solicitud de Vinculación Mediación No prosperó (mediación) La siguiente diligencia que por ser un sistema acusatorio debe ser promovida por el Representante Social y esta se deine como medidas cautelares personales y estas tienen la relación con todo lo referente a la afectación del imputado y desde luego como último extremo será la prisión preventiva. Ahora bien en cuanto a medida cautelar de carácter real es lo referente a embargo precautorio de bienes. Medidas Cautelares (Personales o reales) Mediación 15 No prosperó (mediación) Decreto de fecha 09 de mayo de 2011 por el que se expide el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 171 Las diligencias culminantes de este Sistema Acusatorio desembocan, en primer término, con el cierre de investigación; ya que en este Juez o Tribunal otorga plazos para el desarrollo de la investigación judicializada como lo son dos meses en caso de que el delito merezca pena máxima de dos años de prisión, o de seis meses si la pena es superior a ese tiempo. Como vemos es un término considerable para poder concienciar a las partes a que los hechos en los que de alguna forma se consideran participes puedan ser resueltos por un método de solución de controversia como lo es la mediación. Cierre de investigación Mediación No prosperó (mediación) Así mismo, otra de las diligencias, que da por terminada la investigación, es la formulación de la acusación que realiza el Ministerio Público, pues en este momento la investigación se considerará cerrada, una vez que fenezca el plazo ijado por el juez16. Formulación de la Acusación Mediación 16 No prosperó (mediación) Ahora bien, si bien es cierto, el hecho que la ley prevé que la Representación Social pueda promover salidas alternas, previo cumplimiento de ciertos requisitos, insistimos en que la gran bondad que representa para las partes del conlicto. 172 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez La Etapa Intermedia tiene por objeto el ofrecimiento y admisión de los medios de prueba así como la depuración de los hechos controvertidos que serán materia del Juicio Oral17. Deinitivamente, esta Etapa es de suma importancia dentro de cualquier proceso toda vez que aquí se encuentra el momento culminante de la aceptación o desechamiento de los medios de convicción, ya que se genera un debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes, y como punto medular cada una de estas, se debe de acreditar la pertinencia de la prueba; es decir, la relación que debe existir entre los hechos imputados y el medio de prueba. Dicho lo anterior, se inaliza el debate donde el juzgador se pronunciará sobre los medios de prueba que se admiten o en su defecto los que se desechan, lo que es susceptible de interponer recurso. Ahora bien cabe señalar que todavía, en el tiempo en que dure el análisis del recurso ante la Autoridad superior, destaca el hecho que resulta posible solucionar la causa por medio de la mediación. Por tanto, se debe considerar esta opción de solución del conlicto, ya que con esto se lograría que el proceso no llegara a la etapa de Juicio Oral Penal, pero sobre todo, se obtendría una mediación que sería transformada en una paz social entre las partes18. Audiencia Intermedia Mediación No prosperó (mediación) Ubicados en el juicio oral, mismo que detenta entre otros aspectos, que el Tribunal que presida19 ordenará la práctica de las pruebas, dirigirá el debate, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan y moderará la discusión, podrá impedir que las alega- 17 18 19 Artículo 321: Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. En este sentido, Barona Vilar, Silva, Mediación…, op. cit., p. 183. Artículo 375, tercer párrafo: Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 173 ciones se desvíen a aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a defensa; también podrá limitar el derecho de uso de la palabra a las partes que deban intervenir durante el juicio, ijando límites máximos igualitarios20. En esta etapa se desarrolla el debate de las partes para acreditar con todos los medios de prueba que en su momento les fueran admitidos por un Juez diverso a quien se desahoga el Juicio Oral y ante quien deberán de desarrollar la Teoría del Caso21 así como demostrar sus destrezas para que de una forma lógica pero también creíble, y apoyadas con sustento jurídico nazca la prueba la cual será la que tendrá un valor autentico al momento en que dicho Tribunal emita la sentencia respectiva22. Etapa de Juicio Oral Penal Mediación No prosperó (mediación) La intención y aceptación de las partes es el primer paso para que se puedan someter a una mediación, tal y como lo reiere la normatividad procesal, así como su participación en la mediación Lo acordado tanto del imputado como el afectado no podrá utilizarse en fases diversas del proceso penal, ni de alguna otra naturaleza, así mismo podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de 20 21 22 Miguel CARBONELL y Enrique OCHOA REZA, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 2ª ed., México, Porrúa, 2008, passim. Mauricio DUCE y Andés BATELMAN, Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas. Lima, 2005, p. 91. Por lo que precisamente lo que se persigue con la mediación es que no se prolongue hasta esta etapa procesal el descongestionamiento por medio de la salida de mediación. Ya que de lo contrario la misma genera la participación de todos los que de una forma directa o indirecta tuvieron conocimiento del presunto hecho delictivo llámese oiciales o no oiciales y desde luego como se ha venido mencionando si el delito lo permite y es susceptible de la mediación tratar de canalizarlo por este método de solución de controversia. 174 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez la actuación, así como también el incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como un fundamento para una condena o para la agravación de una pena. Es importante que los facilitadores deban desempeñar sus funciones de manera imparcial y velaran para que la víctima y el imputado actúen con mutuo respeto, desde luego podrán tener también la oportunidad en cualquier momento de consultar a un abogado. Sin pasar por alto las formas de justicia alternativa23 son formas de justicia alternativa las que disponga la Ley de Métodos Alternos para la solución de conlictos del Estado de Nuevo León. Si bien es cierto algunas legislaciones procesales contemplan tiempos para someterse a alguna mediación, pero en la práctica se considera que las partes deben de resaltar su ingenio para proponer la mediación hasta que antes de que cause ejecutoria la sentencia respectiva, siempre y cuando la naturaleza del delito lo permita, desde luego respetando en todo momento el principio de lealtad entre las partes. El momento culminante del Juicio Oral, y esperado por las partes, es la sentencia, la cual en este nuevo sistema se caracteriza por su valoración, toda vez que las pruebas nacen al momento de su desahogo en la etapa de Juicio, es de acuerdo a una libre valorización por el Tribunal o Juez según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos cientíicos aianzados y las máximas de la experiencia24. Así como también deberá de valorar de toda la prueba que se haya producido en la Audiencia de Juicio Oral, incluso de aquella que hubiere desestimado, y deberá de indicar los razonamientos que hubiere tomado en cuenta para hacerlo. Si bien es cierto el Tribunal está obligado a valorar las pruebas desahogadas, de la forma antes mencionada, en la inteligencia que antes de su valorización deben de existir los alegatos inales, dentro de los cuales las partes deberán tener por comprobado su teoría del caso, 23 24 Artículo 225 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Sin pasar por alto las formas de justicia alternativa son formas de justicia alternativa las que disponga la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conlictos del Estado de Nuevo León. Artículo 23, del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 175 misma que deben de aterrizar de una forma cronológica y solicitar al Tribunal el porqué determinada probanza ya sea de cargo o descargo tiene una pertinencia de los hechos que se ocupan. Sentencia Mediación No prosperó (mediación) Este Sistema Acusatorio contempla el Recurso de Casación25 tiene como objeto invalidar la Audiencia de Juicio Oral, la Sentencia Deinitiva, Resolución de Sobreseimiento dictada en éste, cuando exista quebranto a las formalidades esenciales del procedimiento, o cuando en la formación de las resoluciones aludidas no se observe o se aplique erróneamente el derecho o se valore indebidamente la prueba. Desde luego la legislación contempla diferentes tiempos para interponer, o contestar la admisión y trámite de dicho recurso, esos momentos son de suma importancia para que las partes aún puedan aterrizar el método alterno de la mediación. Sentencia Mediación No prosperó (mediación) De lo anteriormente mencionado nos lleva a poder elaborar el siguiente diagrama de lujo de diferentes etapas de este nuevo sistema que como lo hemos mencionado la mediación es una salida alterna muy benéica para los operadores de éste sistema. 25 Artículo 443 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. 176 Carlos Martín Rodríguez Rodríguez Diagrama del nuevo proceso penal mexicano orientado a la mediación penal Hechos delictivos y Instituciones de Seguridad Pública Noticia Criminal Ministerio Público Municipal Mediación Estatal No Prospero (mediación) Audiencia de Control de Detención Federal Imputación Mediación Medidas Cautelares Mediación No Prospero (mediación) Mediación Cierre de investigación No Prospero (mediación) Mediación Etapa de Juicio Oral Solicitud de Vinculación No Prospero (mediación) Mediación Formulación de la Acusación No Prospero (mediación) Mediación Sentencia No Prospero (mediación) Recurso Audiencia Intermedia Mediación No Prospero (mediación) (casación) No Prospero (mediación) Mediación No Prospero (mediación) Mediación No Prospero (mediación) Ejecutoriedad de Sentencia 6. BIBLIOGRAFÍA BARDANO LAZCANO, Erika, Medios alternativos de solución de conlictos y Justicia restaurativa, Editorial Flores Editores y Distribuidores S.A. de C.V., México, D.F., 2011. El procedimiento de mediación penal en el sistema acusatorio 177 BARONA VILAR, Silva, Mediación penal. Fundamento, ines y régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. BELLOZO MARTIN, Nuria, Poder Punitivo y Justicia. Hacia una ilosofía de la pena. En: “Persona y derecho. Homenaje al Prof. J. Hervada”. Universidad de Navarra, Nº 41, Vol. II (1999). BINDER, Alberto, “Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal”, En el Ministerio Público para una nueva justicia penal, Corporación de Promoción Universitaria, Fundación Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Chile, 1994. CARBONELL, Miguel y OCHOA REZA, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 2ª ed., México, Porrúa, 2008. DUCE, Mauricio y BATELMAN, Andrés, Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativas. Lima, 2005. GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier, Mediación y arbitraje, México, Porrúa, 2009. INACIPE, ABC del nuevo sistema penal, INACIPE, México, 2008. Capítulo 8 Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa Julio César Kala SUMARIO: 1. Consideraciones previas: los fundamentos del pacto social 1.1 Política criminal en un Estado constitucional 2. El paradigma tradicional de la justicia penal, sobre los ines de las consecuencias jurídicas del delito y sus repercusiones sociales. 3. El nuevo paradigma: La justicia restaurativa 4. Consideraciones inales entorno a la disminución de la violencia. 5. Bibliografía. 1. CONSIDERACIONES PREVIAS: LOS FUNDAMENTOS DEL PACTO SOCIAL Las referencias en torno a la justicia suelen centrarse en la actuación de las instituciones sociales o de las personas, pasando por alto que el objeto fundamental de ésta es la estructura y dinámica básicas de la sociedad, la forma en que se distribuyen los derechos y los deberes fundamentales1, por ello, en los estados constitucionales, deinidos por la primacía de los derechos humanos uno de los axiomas que identiican la posición de los derechos fundamentales en el sistema jurídico es la máxima importancia del objeto, referido éste a la estructura básica de la sociedad2. La concreción de la justicia está vinculada al modelo de Estado adoptado, por ser éste la formalización político-jurídica del pacto social; aludir a la justicia, al sistema judicial, implica una referencia tácita al tipo de Estado que orienta su diseño, su articulación, su ejecución y su evaluación. La política criminal y el sistema de justicia penal 1 2 RAWLS John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1979, p. 9. ALEXY, Robert: “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”: trad. Alonso García Figueroa, en: Neoconstitucionalismo (s), Miguel Carbonell, Editor, Trota, 2005. 180 Julio César Kala no escapan a estas circunstancias, el modelo de estado le da vida, la dirige y la evalúa; el horizonte del sistema de justicia penal va más allá de las evidencias empíricas referidas a consignaciones o sentencias, esencialmente está referida a la congruencia de su operación con los principios que coniguran el estado del que forma parte. El Estado occidental se ha concebido como la formalización política-jurídica del acuerdo social, surge, fundamentalmente para proteger a los asociados de la violencia ejercida por otros, individuos o grupos más fuertes, por ello, la disminución de la violencia individual o colectiva, constituye el anhelo en el que se inca el pacto social, así, seguridad y bienestar son sus concreciones3. Por ser un ente creado para proteger requiere que el aparato público mediante el que se persigue la concreción de sus cometidos, actúe, en incluso en el caso de ruptura de la norma, ejerciendo la violencia mínima necesaria para reaccionar contra el infractor, incluso en el despliegue legítimo de la violencia institucional en el ejercicio del ius puniendi. Sin embargo, diversos acontecimientos en la historia de las naciones evidencian que anteponer la seguridad a ultranza, a costa de la libertad de las personas, violenta, paradójicamente, las propias libertades y merman la seguridad de los individuos; asimismo, en el terreno de la política criminal, contemporáneamente se ha llegado a plantear el endurecimiento del 3 Desde la perspectiva contractualista es posible considerar que de la formalización del Pacto Social emana el Estado y de su positivación el Derecho. Para Rousseau, “[…] el Estado es la respuesta histórica al anhelo de conciliar con fundamento en la razón la libertad del hombre expresado en un contrato […]”, por ello uno de sus cometidos es proporcionar seguridad a los individuos, en sus bienes y en su persona, así como garantizar el más amplio ejercicio de sus derechos. Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad. Andebeng-Abeu Alingue, Panamericana, Santa Fé de Bogotá, 1996, p. 43, 48. Kant, por su parte, lo considera como la única posibilidad racional de organización social: “[…] Es menester salir del estado natural, en el que cada cual obra según su antojo y convenir con todos los demás (cuyo comercio es inevitable) en someterse a una limitación exterior, públicamente acordada y, por consiguiente entrar en un estado en que todo lo que debe reconocer como lo suyo de cada cual es determinado por la ley y atribuido a cada uno por un poder suiciente, que no es del individuo, sino un poder exterior. En otros términos es menester ante todo entrar en un estado civil […]”. Kant, Innmanuel: Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, selección, prólogo y notas de Arnoldo Córdoba, Universidad Nacional Autónoma de México, Dirección General de Publicaciones, Col. Nuestro Clásicos, no. 33, Serie Filosofía, México, 1968, p. 141. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 181 derecho penal hasta concebirlo como un derecho penal para los enemigos, como una estrategia para frenar y prevenir el delito, a pesar del debilitamiento de los principios constitucionales de las democracias contemporáneas, al margen de sus nulos resultados. Los Estados contemporáneos con aspiraciones constitucionales4 están vinculados por una constitución rígida, las condiciones de validez de la ley dependen más de su congruencia con el contenido de los principios constitucionales que de la fuente de producción y de los actos normativos. Por ello, es posible suponer la existencia de una norma formalmente válida, consecuentemente vigente, pero sustancialmente inválida debido a su sentido, a su contenido y a su contraposición con los principios constitucionales. Esta circunstancia altera la función jurisdiccional, la aplicación de la ley únicamente es posible si es constitucionalmente válida, la interpretación y la resolución constituyen un juicio sobre la ley misma5: “[…] en el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa, sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas […]”. “[…] por la sujeción a la ley, incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivación ya no sólo del ser del Derecho, es decir, de sus 4 5 El estadio anterior, Estado legal, producto del nacimiento del Estado moderno, se caracteriza porque la legitimación de la norma es producto de la autoridad, de la fuente de producción, de la legalidad y de la formalidad de los actos normativos. Sin embargo, de las conquistas que en su momento representó para la consolidación de garantías: de la certeza y seguridad jurídicas, a la igualdad ante la ley e independencia del juez, entre otras, la ley no se subordina a los principios constitucionales, la inlación legislativa afecta el principio de legalidad y la disfunción producida por la jerga jurídica genera grandes márgenes de discrecionalidad para los jueces, con la consecuente pérdida de certeza, de eiciencia y de garantías. Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”.: trad. Pilar Allegue, en: Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell, Editor, Trota, 2005. Esta situación, ausente en el viejo modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho, requiere, inicialmente, la evaluación de la consistencia de la ley a la luz de los principios constitucionales; la identiicación y señalamiento de las antinomias y de las lagunas normativas; y en segundo lugar la resolución de éstas a través de las garantías existentes o de la proyección de aquéllas que falten. Ibídem, p. 18, 19. 182 Julio César Kala condiciones de «existencia», sino también de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condiciones de «validez» […]”. Sin embargo, existen leyes penales que lexibilizan garantías constitucionales en aras de la seguridad perdida, por ejemplo, legislaciones de excepción contra la delincuencia organizada. El Estado constitucional está caracterizado por cinco principios: i) fundamentales de la dignidad humana, ii) de libertad, iii) de igualdad, iv) de la estructura del Estado, y v) de los ines del Estado de social y democrático de derecho. No obstante, de la estrecha relación entre los principios fundamentales de la dignidad humana y los principios relativos a la estructura y ines del Estado existen tensiones. La subordinación de la ley a los principios constitucionales representa un aporte importante en la construcción permanente de la democracia contemporánea, impone límites a los derechos constitucionales de las mayorías y coniguran otras garantías de los derechos de todos, incluso de quienes han violentado la ley y han sido deinidos jurídicamente como responsables de un hecho tipiicado como delito. No obstante, el papel garantista de la Constitución es afectado, tanto por las peculiaridades de la democracia representativa6, en donde se esgrimen argumentos, en ocasiones personales o de grupo, a título de la sociedad; como por la injerencia de los centros económicos, en las decisiones de los estados nacionales, por ejemplo, en el diseño de la política criminal contra el mercado ilegal de drogas. Al respecto Bobbio reiere que la incapacidad de los gobiernos democráticos de dominar convenientemente los conlictos de una sociedad compleja, entre los que es posible incluir a los de carácter penal no es el exce- 6 CAMOU, Antonio: Gobernabilidad y democracia, Instituto Federal Electoral, Cuadernos de divulgación de la cultura democrática No. 6, México, 1995 y Polimeni, Florencia: ¿Democracia representativa vs democracia participativa? La falsa disyuntiva, en Democracia participativa, una utopía en marcha. Relexiones y experiencias y un análisis del caso porteño, Ricardo Romero, Comp., Red de Ciencia Política Mariano Moreno, Argentina, 2005, [en línea], disponible en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/libros/gedep/pdf, [consulta el 5 de marzo de 2009]. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 183 so sino el defecto de poder7, asimismo, identiica tres circunstancias: i) sobrecargo, incremento de las demandas sociales, entre ella la de seguridad pública, ii) la capacidad limitada de respuesta del sistema político, también en lo referente al sistema de justicia penal y iii) conlictualidad. Por otro lado, las democracias constitucionales se deinen, además, por la primacía de los derechos humanos8, donde cuatro axiomas identiican su posición en el sistema jurídico: i) máximo rango, ii) máxima fuerza jurídica, iii) máxima importancia del objeto y iv) máximo grado de indeterminación9. El primero, máximo rango de los derechos fundamentales en la estructura normativa del Estado es producto de su regulación en la Constitución, fundamenta el principio: lex superior derogat legi inferiori, que establece una relación vinculante del derecho nacional con el local, por ello la norma jurídica que lo infrinja es inconstitucional y consecuentemente nula por regla general. El segundo, el carácter vinculante de los derechos fundamentales para los tres ámbitos del ejercicio del poder y en los tres niveles de la administración pública representa su máxima fuerza jurídica. Para el legislador, ya no son sólo derechos fundamentales en el marco de las leyes, por el contrario, leyes únicamente en el marco de los derechos fundamentales; para el ejecutivo sólo aquéllas que sean consistentes con los principios fundamentales; y para el judicial, los principios constitucionales como guía en la interpretación y aplicación de la ley. Así, su control se encuentra observado por todos los tribunales, del inferior al superior; esta característica es vital ya que con una sola disposición constitucional no controlable judicialmente se abre la puerta para la pérdida de su obligatoriedad10. Los derechos fundamentales permean al Derecho en su totalidad como juicios de valor objetivos, 7 8 9 10 BOBBIO, Norberto: Liberalismo y democracia.: Trad. José F. Santillana, Fondo de Cultura Económica, Breviarios No. 476, México, 1989, p. 103, las cursivas no pertenecen a la cita. ALEXY, op. cit., nota 2, pp. 31-36. Característica propia del sistema jurídico alemán, ALEXY, op. cit. El poder vinculatorio para el ejecutivo es evidente desde el Derecho positivo, el problema radica en el control del legislador Ibídem, p. 33. 184 Julio César Kala no obstante de las críticas de la constitucionalización del Derecho, garantiza la realización plena de los derechos fundamentales. El tercero, máxima importancia del objeto está referido a la estructura básica de las sociedades. Como ya se anotó previamente, Rawls11 concibe a la justicia como equidad, como un modelo democrático, como un sistema de cooperación social constituido por ciudadanos que se conciben como libres e iguales; parte de la idea de un acuerdo mutuo entre participantes que interactúan bajo condiciones equitativas de orden constitucional y político que da forma a la estructura básica de la sociedad12. El último, máximo grado de indeterminación, representa una de las características fundamentales en este esquema. No es posible deducir los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Carta Magna, éstos se identiican a través de la interpretación. “[…] la interpretación de la ley fundamental no s[ó]lo suscita meditaciones serenas, sino también confrontación en el área política. En este sentido, cabe hablar de una lucha por la interpretación de los derechos fundamentales […]”13. La norma stricto sensu no es sólo el texto, es 11 12 13 En su deinición de justicia Rawls enuncia dos principios: el de la libertad y de la diferencia, el primero, establece que las personas que participan o son afectadas por alguna práctica social tienen el derecho a la más amplia libertad compatible con una libertad similar para todos, el segundo, deine a las desigualdades como arbitrarias, a menos que de ellas pueda esperarse el beneicio colectivo, siempre y cuando éstas sean igualmente posibles para todos. “[…] Estos principios expresan la justicia como un complejo de tres ideas: libertad, igualdad y recompensa por servicios que contribuyan al bien común […]” Rawls, John: “Justicia como equidad”, en Revista española de control externo, Vol. 5, Nº 13, 2003, pp. 129-158, [en línea], disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=1069286, [consultado el 16 de julio de 2010]. CACHUMBÉ HOLGUGÍN, Nelson: “John Rawls: La justicia como equidad”, en: Criterio Jurídico, Santiago de Cali, Colombia, N° 3, pp. 7-33 2003, [en línea], disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/09_225_nelson_cuchumbe_jhon_rawls.pdf, p. 226, [consultado el 16 de julio 2010]. El árbitro, en el caso alemán, es el Tribunal Constitucional Federal. No obstante que a primera vista pudiera parecer incompatible con el principio democrático: todo poder público emana del pueblo, ALEXY, op. cit., nota 2, p 37. El propio modelo de Estado, el constitucional, limita la producción legislativa en contra de los derechos fundamentales de todos, para evitar la tiranía de las mayorías, incluso de las unanimidades, el Tribunal Constitucional se erige como árbitro máximo en los conlictos que atenten contra los irrenunciables. Respecto al pro- Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 185 la idea, el principio; en general no existe un signiicado único previo a la interpretación. La interpretación en abstracto, o en concreto es susceptible por lo menos de una interpretación boleana: ya sea en un sentido constitucional o no, a la primera se le denomina adecuadora por ser armónica con el ordenamiento supremo, pero requiere un serio y comprometido ejercicio de relexión y apego a los principios constitucionales14. 1.1. Política criminal en un estado constitucional Es posible distinguir los avances en el fortalecimiento de las democracias contemporáneas por la incorporación de los derechos fundamentales en el diseño de la política criminal, que por ser una más del Estado es por deinición es una política pública y como tal constituye el planteamiento gubernamental dirigido a cumplir los ines del Estado15. La política criminal está referida a lo penal, deine las conductas delictivas y los mecanismos de reacción institucional contra ellas 14 15 blema de la aparente paradoja que plantea el binomio mayoría-minoría “[…] el control de un poder no-mayoritario, sujeto exclusivamente a la constitución, es imprescindible para dotar de eicacia la subordinación a las disposiciones constitucionales de los poderes mayoritariamente [incluso los unánimemente] legitimados […]” GÓMEZ ROMERO, Luis, ¿Jueces guerrilleros? La interpretación judicial desde la izquierda, en: Juez, Cuadernos de investigación sobre la judicatura, Volumen II, No. 4, primavera 2004, Universidad Iberoamericana, México, p. 29.Vid., ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Ética de la función de juzgar. Ponencia expuesta en el seminario sobre “Ética de las profesiones jurídicas”, organizado por la Universidad de Comillas, Madrid. En otro sentido, “[…] en relación con las estructuras de los catálogos no siempre resulta claro si a las diferencias terminológicas puede vincularse una diversa posición respecto de las garantías o jerarquía en cuanto a los niveles de tutela […]”. ROLLA, Giancarlo: “La actual problemática de los derechos fundamentales”, en: Investigaciones Jurídicas, Revista del Departamento de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Guanajuato, Vols., XXII y XXIII, Nums., 80-81, enerodiciembre 2006, México, 2008, p. 32. GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: Neoconstitucionalismo(s), Ed. Miguel Carbonell, Trota, Madrid, España, 2005, p. 56. ROSS, Alf: Sobre el Derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1994. 186 Julio César Kala por medio del Sistema de Justicia Penal; conforma al sistema jurídico penal en donde la criminología aparece indisolublemente ligada a la política criminal, particularmente por su análisis, en términos del fundamento teórico y operación de las instituciones que conforman el Sistema de Justicia Penal. “[…] Por otra parte, la dogmática está traspasada por la política criminal, pues no es más que la derivación conceptual del instrumento formal de deinición. Por eso y en forma más precisa, la dogmática penal no puede pensarse como algo autónomo y válido en sí mismo, sino sólo desde la política criminal. Más aún su sentido desde la política criminal es hacer transparente y con fundamentación racional el proceso penal, en cuanto el proceso es uno de los ámbitos básicos en que se ejecuta la política criminal. […]”16. Si bien en principio, la política criminal por ser política pública ha de ser consistente con el modelo político-jurídico del Estado que la genera, en la realidad existen tonalidades de claroscuros más que blancos y negros. Los Estados con pretensiones constitucionales incan las relaciones con las personas en el reconocimiento de éstas como entes autónomos, con derechos y garantías irrenunciables, por ello, el programa político criminal ha de estar dirigido a establecer el máximo de espacios para el ejercicio de la libertad; no puede partir de la premisa que las normas penales son imperativos ni que motivan a las personas, pues esto contradice el principio de libertad y devela el fracaso de las instituciones socializadoras, disciplinantes, en el proceso de introyección de la norma17; el precepto jurídico simplemente instruye o informa sobre los modelos de comportamiento y sus consecuencias jurídicas18. Además de la violencia, la manera en cómo se concibe la 16 17 18 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Política criminal y estado”, en: Revista ciencias penales, [en línea], disponible en: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%20 12/BUSTOS12.htm, [consultado el 20 de julio de 2010]. Familia, escuela y religión entre otras como instituciones de control social suave, respecto de las instituciones de control social duro y la introyección de normas por medios coactivos, FOUCAULT Michel: Vigilar y castigar, Siglo XXI, Madrid, España, 1996 y PAVARINI, Masimo y MELOSSI, Dario: Cárcel y fábrica, Siglo XXI, México, 1983. BUSTOS, op. cit., nota 16. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 187 relación entre el sistema y las personas contradicen la libertad19. En las democracias constitucionales, el poder penal no puede ser conigurado para limitar el ejercicio de los derechos de una persona o eliminarlo en cuanto tal20. Es por eso que una política criminal referida a la seguridad pública, seguridad como condición básica de libertad21, no puede servir para afectarla. La seguridad pública no puede esgrimirse, como en la exposición de motivos de las reformas constitucionales en materia penal para enfrentar situaciones de emergencia y justiicar violación a los derechos de los habitantes. La política criminal de un Estado Constitucional de Derecho ha de orientar, como ya se anotó previamente, los ines, organización y funcionamiento del Sistema de Justicia Penal, en el entendido de que no existen posiciones ni fundamentaciones absolutas sino una pretensión reduccionista de violencia, iniciando por la institucional. El sistema de justicia penal, violento por deinición, en estricto sentido representa el talón de Aquiles de los Estados democráticos, como reiere Bustos22, siempre implica violencia sobre las personas y, por tanto, una contradicción con la inalidad perseguida: libertad sin violencia, por ello, la violencia que ejerza ha de ser la mínima necesaria en sí misma, no en relación a otra, lo que excluye por supuesto la violencia excesiva como: la pena de muerte, el presidio perpetuo, las penas privativas de libertad largas; por el contrario, hay que privilegiar formas alternativas al control penal, no prima facie, sino ultima ratio. Sin embargo de las fuertes críticas al sistema de justicia de Souza23, aportaciones de Rawls24 y Habermas25 y Luhmann26 que han revital- 19 20 21 22 23 24 25 26 Ídem y ARENT, Hanna: Sobre la violencia, Alianza Editorial, Madrid, 2008. BUSTOS, op. cit., nota 16. BARATTA, Alessandro: “Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal”, en: Nuevo Foro Penal, 1985. BUSTOS, op. cit., nota 16. DE SOUSA SANTOS, Boaventura, Sociología jurídica crítica para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta Madrid, 2009. RAWL, op. cit., nota 11. HABERMAS, Jünrgen El occidente escindido, Trotta, Madrid, 2006. LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como institución, aportación a la sociología política, Universidad Iberoamericana, Biblioteca Francisco Xavier Clavijero, México,2010. 188 Julio César Kala izado el contractualismo como criterio legitimador del orden social y de las contribuciones de Ferrajoli27 al constitucionalismo contemporáneo, en las sociedades contemporáneas se ha terminado por sumir contingentemente sus contenidos, alejándose de los planteamientos Kantianos que fundamentaron la teoría clásica del contrato social28. Entre los principios rectores de una intervención penal garantista en el diseño y aplicación de la política criminal contemporánea, resaltan entre otros, los siguientes: i) Principio de utilidad, el derecho penal se justiica en la medida que evidencie la necesidad de su intervención29, por ejemplo, en la teoría de la pena con orientación preventiva ha logrado evidenciar la necesidad de su aplicación, en cambio ha mostrado sus grandes contradicciones y fracasos. ii) Principio de intervención mínima, dirigido a limitar el despliegue de la represión estatal sólo como respuesta a los conlictos sociales más graves30, de éste principio se derivan dos subprin- 27 28 29 30 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, teoría del garantismo penal, trad.: Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, y Rocío Cantarero Bandrés, Trotta, Madrid, 1995; El garantismo y la ilosofía del Derecho: trad. Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estada y José Manuel Díaz Martín, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho no. 15, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001 y op. cit., nota 4. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis: “La contextualización del bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista”, en: Revista de Ciencias Penales, No. 15, Ciencias Penales Org, disponible en: www.cienciaspenales.org/revista%2015/diez15. htm, Consulta Julio 10 de 2010. Acudir al Derecho penal, no garantiza la reducción del índice delictivo, como lo reirió Becaria: “[…] Todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránico […] Ningún hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con sólo la mira del bien público: esta quimera no existe sino en las novelas […] Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres para ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible. Aquella que baste a mover los hombres para que la deiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho […]”. BONESANA, César: Tratado de los delitos y de las penas, sexta edición facsimilar (Imprenta de Albán: Madrid, 1822), Porrúa, México, 1995, pp. 9-11. “[…] La represión no es un in en sí misma, […] Y, dado que el Estado usa de la sanción más potente de la que dispone (la pena), la reserva a los supuestos ex- Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 189 cipios: el del carácter fragmentario del derecho penal y el de subsidiariedad. El primero, fragmentariedad del derecho penal impide su intervención ante cualquier conducta que lesionan bienes jurídicos, lo constriñe únicamente a reaccionar ante las lesiones más graves de los bienes jurídicos mayormente ponderados por la sociedad31; el principio de subsidiariedad, o de última ratio, posterga la intervención del derecho penal, hasta que hayan fracasado otras instituciones de control social formales o informales, o subsistemas jurídicos32. iii) Principio de neutralización de la víctima, establece la necesidad de deslegitimar la venganza privada, de evitar la socialización de intereses de la víctima, dado que el Estado ya ha reaccionado ante el delito, al poner en marcha el funcionamiento del Sistema de Justicia Penal33. 31 32 33 tremos, sólo los más graves. Por eso ha de ser comedido. […]” VILLEGAZ FERNÁNDEZ, Jesús Manuel, “¿Qué es el principio de intervención mínima?”, en: Revista Internauta de Práctica Jurídica, Núm. 23, año 2009, pp. 1-10, [en línea], disponible en: http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num23/Principio.pdf, [consultado el 2º de julio de 2010]. Por su parte Díez “[…] El principio de mínima intervención [está] basado en último término en el reconocimiento de un cierto déicit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eicacia social a él atribuida […]”. Op. cit., nota 28. BUSTOS, op. cit., nota 16. MUÑOZ CONDE, Francisco: Introducción al Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975. “[…] el carácter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario[…]” BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, José Ramón: “Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, España”, ocho de enero, 2004, ponente, en: Villegaz Fernández, Jesús Manuel, ¿Qué es el principio de intervención mínima?, en: Revista Internauta de Práctica Jurídica, Núm. 23, año 2009, pp. 1-10, [en línea], disponible en: http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num23/Principio.pdf, [consultado el 20 de julio de 2010]. “[…] La atribución a la víctima de posibilidades por lo general bastante limitadas de actuación en el marco del proceso penal, a diferencia de las que dispone en el ámbito del proceso civil, se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimación de la venganza privada, aun en sus formas enmarcaradas, de evitar 190 Julio César Kala iv) Principio de mínima lesividad, en el que se incluyen cuatro subprincipios actuales: a) Humanidad de las penas, b) Culpabilidad, c) Proporcionalidad, y d) la reorientación del principio de resocialización hacia el de Reincorporación social. Derivado del primer subprincipio, a) Humanidad de las penas, se elimina la pena de muerte, y se sustituyen las sanciones corporales por la pena privativa de libertad, posteriormente ésta por otras menos lesivas, entre ellas, la multa o el trabajo en servicios a favor de la comunidad34 Del segundo subprincipio de Culpabilidad se desprende la seguridad jurídica que: “[…] En sentido amplio, constituye el conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien por el acto que motiva la pena. En sentido estricto se limita a los presupuestos que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor […] En este ámbito se encuentra latente la dignidad humana y la seguridad jurídica: el individuo, debe tener la certeza de que si adapta su comportamiento al sentido de las normas no será castigado. A partir de la igualdad real, una persona que no es susceptible de motivarse por el contenido de las normas, no será merecedor de sanción […]”35. c) El de Proporcionalidad, obliga a que la sanción aplicable al responsable penal de un delito sea equilibrada respecto de la gravedad de la conducta36. 34 35 36 la socialización de los intereses de la víctima, en torno a cuyas posibilidades de reacción se agruparían diversos grupos sociales fomentadores por diversas razones de actuaciones desproporcionadas contra el delincuente, de evitar una legislación simbólica, tranquilizadora de las víctimas, pero carente de efectividad, y en último término de posibilitar un Derecho penal que, por estar centrado en una eicaz protección de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuente real o potencial, al ser éste el punto de referencia de la prevención […]”. DÍEZ, op. cit., nota 28. GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe: Fundamentos de la dogmática jurídica penal, IUSIM, México, 2004 y “El sistema de justicia penal y de seguridad pública. La reforma pendiente”, en: Consideraciones sobre la Reforma del Estado. La agenda urgente y algunos temas pendientes, Universidad de Guanajuato, Facultad de Derecho y Administración Pública, México, 2008. Ídem. BECARIA, op. cit., nota 29; MIR PUIG, Santiago: Derecho penal, parte general, quinta edición. Reppertor, Barcelona, 1998, pp. 99-100 y GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe: La delincuencia organizada (Algunos aspectos penales, criminológicos y político-criminales), Universidad de Guanajuato, 2001, pp. 350, Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 191 d) a pesar de los avances de la criminología y de la dogmática jurídico penal, la doctrina nacional e internacional, incluso la alemana, fuente primaria de la relexión jurídico penal, considera la Resocialización como un principio garantista. Este principio es producto del paradigma clínico de la criminología, propio de un derecho penal de autor y antítesis del Derecho penal de acto, en el que sanciona, según se ha expuesto, al responsable penal por la magnitud de las lesiones y la trascendencia del bien jurídico lesionado por una conducta especíica, y no por su forma de ser, por ello este principio atenta contra la dignidad humana, en términos de Kant37, no es justiicable de modo alguno la instrumentalización de la pena, incluso en beneicio del penado, pues con ello se vulnera su dignidad humana. La pena debe eludir la separación total del individuo del contexto social, cuando se encuentre compurgando una pena privativa de libertad. Al Estado le corresponde propiciar una adecuada reincorporación del individuo a la sociedad una vez concluida su pena a in de propiciar sus posibilidades de participación en la vida social. v) El principio de Exclusiva protección de bienes jurídicos, está referido a la reacción ante lesiones de los intereses más preciados e imprescindibles para el desarrollo de las personas y de la sociedad38. 37 38 367-371 y “El sistema de justicia penal y de seguridad pública. La reforma pendiente”, en: Consideraciones sobre la Reforma del Estado. La agenda urgente y algunos temas pendientes, Universidad de Guanajuato, Facultad de Derecho y Administración Pública, México, 2008. KANT, op. cit., nota. 3. “[…] El concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha conigurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social […]” DÍEZ, op. cit., nota. 28. 192 Julio César Kala 2. EL PARADIGMA TRADICIONAL DE LA JUSTICIA PENAL, SOBRE LOS FINES DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO Y SUS REPERCUSIONES SOCIALES Como se expuso en el apartado anterior, las consideraciones relativas a la política criminal en un Estado con pretensiones orientan el diseño y operación del sistema de justicia penal. Sin embargo, estas consideraciones generalmente escapan a los ines de la pena, éstos oscilan entre la retribución más cruda, como en el caso de los responsables de delitos de la delincuencia organizada y los anhelos preventivos de la readaptación. Esta circunstancia, es fundamentalmente la que distingue la añeja concepción de la justicia penal y la justicia retributiva. Los modelos retributivo y preventivo penales caracterizan al sistema de justicia penal. La mayor atención y esfuerzo centrados en la evaluación del binomio eiciencia-eicacia de la maquinaria del sistema de justicia penal; desde las procuradurías hasta los establecimientos de ejecución de penas, se revela como la piedra angular de la política criminal y de la justicia penal, no obstante de los argumentos teórico y evidencias empíricas en contrario. Prevención-Retribución representa los polos del debate39 político contemporáneo en torno a la pena. La polémica centrada en los beneicios que de ella se puedan esperar, desatiende el análisis de las repercusiones político-criminales que sustentan las orientaciones positivas40 y negativa de la pena, en detrimento de una construcción garante de las consecuencias jurídicas del delito, en donde el punto 39 40 Está presente también la orientación mixta —ecléctica—, que pretende integra en su discurso, los mejores elementos de cada una —prevención y retribución—, como si fuera posible tal integración de conceptos antitéticos sin generar contradicciones. Sobre los ines de la pena, cfr. Ambos, “Sobre los ines de la pena a niveles nacional y supranacional”, en: Iter Críminis, Revista de Ciencias penales, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, segunda época, No. 6, abriljunio, 2003, pp. 11-34; en especial III, Sobre los ines de la pena, 1, ¿Retribución o prevención?, pp. 20 y 3, Las diversas funciones preventivas de la pena, p. 25. Teorías que asignan funciones maniiestas a la pena, cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PLAGIA, Alejandro y ESLOKAR, Alejandro, Derecho Penal parte general, Porrúa, México, 2001, pp. 41-42. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 193 central sea la restauración del tejido social y de las condiciones de convivencia social. La persistencia en este debate, probablemente, esté asociada al incremento de la actividad delictiva registrada durante los últimos años del siglo pasado y los inicios del presente, lo que ha favorecido el recrudecimiento de la política criminal; la discusión medios-ines, ha dejado de ser una polémica: en la palestra gubernamental en pos de la seguridad pública se ha difuminado la paradoja: respeto/restricción de garantías ciudadanas; los contenidos preventivos dirigen la argumentación del discurso penal. La raigambre preventiva de la política criminal, cimentada en sus orígenes probablemente por el impacto de la incursión del discurso clínico41 en el terreno de las disciplinas penales en los albores del siglo XX y fortalecida por la fuerza de la tradición durante toda la centuria, ha hecho caso omiso de la inconsistencia que el concepto genera en el corpus del discurso penal contemporáneo. Las contradicciones, de principio, referidas representan una rica veta para los acercamientos analíticos de corte exegético, meta lejana a las pretensiones de estas líneas, por lo que sólo se expondrán algunas consideraciones que permitan identiicar la carencia de consistencia, interna, del discurso político criminal referido a las pretensiones preventivas de la pena y del riesgo implícito en la descontextualización política de la orientación retributiva de ésta, características de modelo retributivo preventivo del sistema de justicia penal. 41 Sin duda alguna, el positivismo representó una inluencia importante para el pensamiento social de ines del siglo XIX y principios del XX, pese a ello, en lo referente a las disciplinas penales, particularmente por cuanto corresponde a la criminología y a la política criminal, se omitió uno de los principios fundamentales de esta línea de pensamiento: para que un discurso teórico sea tal, se requiere contrastarlo contra la realidad. Al respecto, Popper, Conjeturas y refutaciones, 1991, enuncia seis principios para evaluar la fortaleza de una teoría t1: i) t2 realiza airmaciones más precisas que t1, y estas soportan la prueba de test más precisos; ii) t2 considera más hechos que t1; iii) t2 describe o explica los hechos con mayor detalle que t1; iv) t2 resiste pruebas en las que t1 ha fracasado; v) t2ha sugerido nuevas pruebas experimentales, en las que no se había pensado antes de que t2 fuera concebida —y no sugeridas por t1, quizá ni siquiera aplicables a t1— y t2 ha resistido el rigor de esas pruebas; vi) t2 ha uniica o conecta diversos problemas hasta ese momento desvinculados entre sí. 194 Julio César Kala Las teorías relativas de la pena y sus pretensiones preventivas integran, como ya se mencionó, un sector del modelo en comentó. La prevención está referida a la intervención, a la manipulación en el presente del medio natural o social o de los sujeto en alguna o en todas las áreas de su integridad con el propósito de alterar la dinámica futura del comportamiento del evento o del sujeto, por ello, las políticas preventivas son por deinición a priori. Sin embargo, la intervención del sistema penal en los estados democráticos está supeditada a la actualización de las hipótesis contenidas en la legislación penal sustantiva; a que acontezcan los eventos descritos en el tipo penal. Por ello, el sistema penal actúa, por deinición a posteriori. Prevención y sistema penal, son dos planteamientos por deinición antitéticos. ¿Cómo describir?, cumpliendo con el principio de no contradicción, el funcionamiento de una institución de poder público, que por deinición actúa después de…, puede pretender intervenir antes de…, la contradicción salta a la vista, temporalmente42 es imposible: i) Si el evento ya ocurrió es relevante para el derecho penal, es hasta ese momento, posterior al acontecimiento, el instante en que se inicia la intervención penal. De ser así, como se supone debería ser, el sistema penal ha perdido toda posibilidad de acción previa, el tiempo ha transcurrido43. ii) Si el acontecimiento aún no se ha realizado44, y si el requisito para que el sistema penal inicie su intervención es la realización de un acto ya acontecido, como éste aún no se ha realizado, no existe posibilidad alguna de justiicar racionalmente su actuación. El tiempo para actuar, aún no ha llegado. No obstante de estas evidentes contradicciones y amén de las restricciones que imponen los principios constitucionales a las institucio- 42 43 44 La lecha del tiempo apunta hacia una dirección. Frecuentemente se hace referencia a qué esta intervención prevendrá futuros ilícitos penales, sin embargo esto, en el terreno de lo dogmática penal también representa un problema serio, ya que el derecho penal contemporáneo funda el análisis de las consecuencias jurídicas del delito en el ejercicio de la libertad, incluso en el incremento del riesgo socialmente permitido. La tentativa, requiere otras consideraciones, cfr. GUERRERO AGRIPINO, L, “Breve análisis sobre la tentativa” en opúsculo de Derecho penal, ALPLAC, Guanajuato, México, 2002, pp. 35 y ss. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 195 nes penales, impidiéndoles actuar omnitemporal, los anhelos preventivos aún persiste. La teoría relativa de la pena integra en su estructura una presunción preventiva general y otra particular, cada una de ellas orientadas positiva o negativamente. El in preventivo general de la sanción penal, está dirigido a la población que aún no ha delinquido45 anhelando que la norma penal cumpla con una función motivadora: evitar el delito, Ilusión del panpenalismo: […] Es claro que no hay convivencia humana sin ley, pero la ley de la convivencia no es penal, sino ético-social y jurídica, no penal. No se sostendría una sociedad en la que sus miembros realizasen todas las acciones que saben que no están criminalizadas y las que saben que no lo serán secundariamente o que tienen poca probabilidad de serlo, por obvia incapacidad operativa de sus agencias. Por ende no es la prevención general punitiva la que disuade a las personas y conserva la sociedad; eso no es más que una aberrante ilusión del panpenalismo que pretende identiicar nada menos que a la ley penal con toda la cultura […]46. Esta aspiración, en su orientación positiva, supone que el conocimiento de la norma penal, orienta la conducta social de los ciudadanos, hacia el cumplimiento de los contenidos prescritos por la norma jurídica. Implica la preeminencia de la norma penal; la norma penal por sí misma y no en función de los beneicios que pudiera ofrecer para disminuir, en la medida de lo posible, las consecuencias47 de los 45 46 47 Es evidente la falaz analogía con el modelo médico. Por principio, la política sanitaria no interviene como consecuencia de deiniciones políticas de comportamiento —delitos—, como acontece con la política penal, actúa bajo consideraciones isiológicas. Mientras una se despliega en la esfera de la naturaleza, la otra se presenta en la vida social, aún y cuando ambas partan de los presupuestos de la política pública. Cfr. ZAFFARONI, op. cit., pp. 55-56. nota 40. La postura durkheimniana respecto del fortalecimiento de los lasos de cohesión social, como resultado de la aplicación de la sanción ha sido cuestionado por Garland, cfr. GARLAND, David: Castigo y sociedad moderna; un estudio de teoría social, Berta Ruiz, Traductora, Siglo XXI, México, 1999, debido a que ésta característica se presenta más vivamente en sociedades pequeñas, poco estructuradas, sin embargo, no es posible omitir su función, ya que uno de los reclamos ciudadanos más importantes está asociado a la impunidad; a la falta de castigo de los delincuentes. 196 Julio César Kala conlictos generados en la interacción social, con independencia del proceso de socialización en el que se introyecta la norma48. Asimismo, presupone el fracaso de los mecanismos de control social formal distintos del penal, lo mismo que los informales. En su orientación negativa, la prevención general aspira a infundir tal temor, en las personas, para que, ante la posibilidad de recibir el castigo, inhiban su conducta. Ejemplaridad, sería el principio rector de esta, sin embargo, tal ejemplaridad se encuentra lejana, ya que los porcentajes de impunidad no contribuyen a construir en la ciudadanía, precepciones de credibilidad penal. Sociedades en las que el temor al castigo oriente el despliegue conductual de las personas son sociedades en las que los valores democráticos brillan por su ausencia. El in positivo de esta orientación de la pena, pretende la readaptación social del delincuente; la modiicación de su conducta futura. En términos de Zaffaroni: En deinitiva, se trata de una intervención del esta do que, en caso de ser factible —contra todos los datos sociales— consistiría en una imposición de valores en que nadie cree, privada de todo momento ético, desde que desconoce la autonomía de la persona49. Este desconocimiento, conlleva el de la propia persona, que desde la perspectiva kantiana, se es tal, en la medida en que es posible imputarle sus acciones; declararla autora de las mismas, por ello responsable de las consecuencias de su elección, libre, incluso de la transgresión a la ley penal. Negar la autonomía, equivaldría a ignorar a imputación, considerada ésta, como el verdadero leivmotiv del derecho positivo moderno, en el que la voluntad emerge como sustento. Por ello la pena: […]no puede aplicarse como un simple medio de procurar un bien ni aun en beneicio del culpable o de la sociedad, sino que debe serlo siempre contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser tomado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su per- 48 49 Cfr. PIAGET, J y INHERLDER, B, Psicología del niño, Morata, Madrid, 1984; PAGET, J. Seis estudios de psicología, Seix Barral, Barcelona, 1975 y FLAVEL, J., La psicología evolutiva de Jean Piaget, Paidós, México, 1986; Piaget. ZAFFARONI, op. cit., pp. 61. Nota 40. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 197 sonalidad natural innata le garantiza contra cualquier ultraje, aun cuando puede ser condenado a perder la personalidad civil50. Debido a la consideración fundamental de la libertad humana se requiere que: El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar la pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos51, tal es el caso de la readaptación Por su parte, las pretensiones negativas de la prevención especial se inclinan por la segregación. En el supuesto menos nocivo, implicaría la reclusión celular, sin contacto alguno con otra persona, pues mientras exista la relación interpersonal, la posibilidad de transgredir la norma se encuentra siempre presente. Las consecuencias de tal aprisionamiento, que en poco tiempo llevaría al desquiciamiento del interno carecen de fundamento racional. La posición extrema de esta orientación apoya la cadena perpetua y la pena capital y comparte las mismas críticas; no existe fundamento racional alguno que le haga posible, por lo menos en las democracias contemporáneas. El otro componente del modelo está representado por las aspiraciones retributivas. En contraposición con las teorías relativas de la pena, en la postura retributiva, absoluta, la sanción penal no persigue ningún otro in, más que la institucionalización de la respuesta social en términos de un intercambio de alicciones; la pena causada al delincuente como respuesta al delito, por el mal que éste produce en la sociedad en la persona de la víctima. La pena no tiene que pretender ninguna consecuencia más que la alicción del delincuente, por haber querido libremente la acción punible. Los planteamientos de esta orientación teórica se cimentan en el principio de igualdad que si bien inicialmente, se asocian con el jus talionis, y propone una relación proporcional entre delito y pena, ante el problema especíico de la imposición de un apena concreta, es necesario atender a las diferencias de condición; no es posible pretender trato igual entre dispares, a lo que Kant reiere: 50 51 KANT, op. cit., p. 167. Nota 3. Ídem. 198 Julio César Kala […] la diferencia de condición no permite la aplicación del principio del Talien de igual a igual, pero es posible sin embargo, en cuanto al efecto; quiero decir, relativamente o en cuanto a la manera diferente de sentir aquellos que están más elevados. Por ejemplo, no hay relación entre la multa y las injurias verbales […]52 La ausencia de propósitos ajenos al castigo como tal, coniere a esta orientación político criminal de la pena la consistencia de su planteamiento punitivo, la pena únicamente como castigo no presenta contradicciones, porque no existe contra que contrarrestarla, sin embargo, descontextualizarla políticamente del poder punitivo estatal y del funcionamiento de las instituciones penales, conlleva el riesgo de incrementar las pretensiones, circunstancias y magnitud de las pretensiones punitivas del estado, con el consecuente crecimiento y endurecimiento desmesurado del sistema penal y debilitamiento del estado de derecho. En este sucinto recorrido por las orientaciones político-criminales de la pena, quedaron expuestas algunas de las contradicciones más evidentes de las hipótesis preventivas de está, así como el riesgo de aceptar acríticamente el castigo por sí mismo, desvinculado de las consideraciones políticas que dan sustento al garantismo penal. La critica fundamental de las teorías positivas de la pena, se centra en las contradicciones —consistencia interna— implícitas en los argumentos que al invocar el estado de derecho, por un mal entendido humanismo penal, justiican el estado policía. Es necesario continuar con una construcción teórica que posibilite una política criminal garante de los derechos humanos, y al parecer, la perseverancia en las teorías positivas; reelaboración de sus principios, no es la senda, se requiere partir de consideraciones negativas; construir una teoría agnóstica en términos de Zaffaroni, quien con otros, ha indicado este camino. La relexión penal ha favorecido a modiicación gradual de los contenidos doctrinales, las tesis del profesor Roxín53 en torno a los “Problemas actuales de política crimi- 52 53 Cfr. KANT, op. cit., nota 3. Cfr. ROXÍN, Claus, “Problemas actuales de la política criminal”, Enrique Díaz Aranda, Traductor. En: Problemas fundamentales de política criminal y derecho penal, Enrique Díaz Aranda, Editor, Universidad Nacional Autónoma de Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 199 nal”, permiten observar como paulatinamente se desdibuja la imagen tradicional de los contenidos de la pena; las aspiraciones preventivas del derecho y de la pena cada vez se pierden más en el horizonte, aún y cuando subsistan ideas terapéuticas; ayuda especializada sólo para algunos transgresores. Finalmente, aseverar que las pretensiones preventivo-penales, son sólo eso: anhelos poco probables y que por principio la prevención —stricto sensu su intervención en el medio con el propósito de evitar que en el futuro se presenten eventos no deseados—, se encuentre fuera del ámbito de injerencia del sistema de justicia penal, no presupone de manera alguna que ésta no exista. Es posible establecer estrategias exitosas de prevención, pero fuera del ámbito penal. Una política pública, por tanto debe tener en cuenta otra cosa: lo que llamamos, sin gran precisión, prevención, designado con este término todos los medios posibles diferentes de la represión penal […]54 Finalmente, es posible caracterizar sucintamente a este modelo siguiendo a Beristain55 al esquematizar al modelo retributivo: • El delito es la infracción a la norma penal del Estado. • Se centra en el reproche, la culpabilidad, mirando al pasado, a lo que el delincuente hizo. • Se reconoce una relación de contrarios, de adversarios, que vencen y someten al enemigo en un proceso normativo legal. • El castigo es la consecuencia natural, dolorosa, que también conlleva o pretende la prevención general y especial. • El delito se percibe como un conlicto (ataque) del individuo contra el Estado. Se menosprecia su dimensión interpersonal y conlictiva. • El daño que padece el sujeto pasivo del delito se compensa con (reclama) otro daño al delincuente. 54 55 México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie ensayos jurídicos, Núm. 1, México, 2002, pp. 87-105. ROBERT, Philippe, El ciudadano, el delito y el Estado, Atelier, col. Políticas de cientíico, Paidós, España, 1985, p. 2183. BERISTAIN, Antonio, Criminología y Victimología, La alternativa re-creadoras al delito, Colombia, Leyer Ltda, 1998. 200 Julio César Kala • Se margina a la comunidad (y a las víctimas) y se la ubica abstractamente en el Estado. • Promueve, se fomenta, el talante competitivo, los valores individuales. • La sanción es la reacción del Estado contra el delincuente. Se ignora a la víctima y el delincuente permanece pasivo. • El deber del delincuente es cumplir (sufrir) la pena. • El delincuente no tiene responsabilidad en la solución del problema. • El delito se deine a tenor de la formulación legal, sin tomar en consideración las dimensiones morales, sociales, económicas y políticas. • El delincuente tiene una deuda con el Estado y la sociedad en abstracto. • El estigma del delito es imborrable. • No se fomenta el arrepentimiento, el perdón. • La justicia está exclusivamente en manos de profesionales gubernamentales. 3. EL PARADIGMA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA El desarrollo de las democracias, el fortalecimiento de los derechos humanos y los resultados contraproducentes del modelo de justicia penal centrado en el binomio retribución/prevención, ha surgido, tímidamente un paradigma alternativo, en el que se busca la restauración de las relaciones sociales a través de la disminución del ejercicio de la violencia tanto de los particulares como del aparato público. Inicialmente se ha propuesto para delitos denominados como menores. En este contexto, resalta, por su enfoque la justicia restaurativa, conceptuada como una vía de solución al conlicto penal, constituye un movimiento de reforma a la justicia penal por lo que respecta a los ines de la pena. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 201 Sobre el origen de la justicia restaurativa reiere Beaudoin56 que la idea que de ésta se tiende actualmente, proviene de los pueblos nómadas, particularmente de los pueblos autóctonos, en los supuestos de que el infractor era un miembro del clan o alguien conocido por su comunidad; excluirlo era perjudicial para los interés y supervivencia del grupo; el modo de sanar la situación era obligar al infractora a reparar el mal causado y rehabilitarlo, de este modo, los lazos entre el autor del delito, la víctima y la comunidad quedaban restablecidos. Contextos similares existen en grupos indígenas mexicanos en los que éstos principios orientan la justicia consuetudinaria de algunos grupos originarios57. La Justicia Restaurativa es un nuevo paradigma de ver el derecho penal, desde el punto de vista de los derechos humanos, desde la perspectiva del derecho penal mínimo58, en el que se busca esencialmente la reducción del catálogo de los delitos, y sanar el tejido social dañado como consecuencia del delito. La Justicia Restaurativa, busca en su esencia devolver el conlicto social, a las partes involucradas: víctima y victimario, y con la participación de la comunidad encontrar formas de solución que restauren el orden social alterado, mediante un proceso en el que el victimario pueda reconocer su acto ilícito y sus consecuencias sociales, para él, para la víctima y para la sociedad, e iniciar así un proceso de restablecimiento de las condiciones sociales de vida en común. 56 57 58 Juez de la Corte de Quebec que destaca por sus aportes de la creación y de la corte de Quebec y su Modernización, agosto 2002 en http://www.argenjus.org. ar/argenjus/articulos/quebec.pdf, 18 de mayo de 2012. Sin embargo, de acuerdo a Highton su origen remonta a 1974 en Kitchener, Ontario, Canadá por el caso de una afectación a la propiedad, por medio de la justicia restaurativa se llego una solución exitosa. HIGTON Elena, Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal, Argentina, AD-HOC, 1988, p. 157. Baratta, formula la justicia restaurativa es como un principio del Derecho Penal Mínimo: el de privatización de los conlictos, expone: Se trata de una reapropiación de los conlictos, que considera las posibilidades de sustituir parcialmente la intervención penal por medio de formas de derecho restitutivo y acuerdos entre las partes, en el marco de instancias públicas y comunitarias de reconciliación BARATTA, Alessandro. Criminología y Sistema Penal, Buenos Aires, Editorial, B de F, 2004, p. 325. 202 Julio César Kala Ness deine a la justicia restaurativa como una […] una teoría de justicia que enfatiza reparar el daño causado o revelado por el comportamiento criminal. Se logra de mejor manera a través de procesos cooperativos que incluyen a todos los involucrados59. Por su parte, Ceretti destaca que la justicia restaurativa es el paradigma de una justicia que comprende la víctima, el imputado y la comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del conlicto generado por el hecho delictuoso con el in de promover la reparación del daño, la reconciliación entre las partes y el sentido de fortalecimiento del sentido de seguridad colectivo. Es pues, un paradigma que busca reducir la violencia, no incrementarla, el desafío, es superar la lógica del castigo pasando a una lectura relacional del fenómeno criminal, entendido primariamente como un conlicto que provoca la ruptura de expectativas sociales simbólicamente compartidas60. Como ya se ha expuesto, este paradigma es […] es una aproximación de solución de problemas al delito, que implica a las partes en sí misma y generalmente a la comunidad, en una activa relación con las agencias legales. No es una práctica especial, sino un conjunto de principios que pueden orientar de cualquier institución o grupo en relación al delito […]61 La justicia restaurativa es una orientación que centra su interés en comprender y transformar las bases que subyacen al delito y la violencia62 apelando a la consolidación del pacto social63 y en una ética de convivencia, atiende las personas inmersas en el conlicto, pues reconoce que los conlictos y delitos son entre personas pero 59 60 61 62 63 NESS, van Daniel, Principios y Desarrollos actuales de la Justicia Restaurativa, Justicia Restaurativa en Costa Rica, acercamientos teóricos y prácticos, I Congreso de Justicia Restaurativa, San José, Costa Rica, junio de 2006. CERETTI, et.al., Giustizia riparativa e mediazione penale: esperiencie e pratiche a confronto, Italia, Guerini, 2001, p. 309. Tony MARSHALL, citado por: Weitekamp, Elmar, Reserch on Victim-Offender Mediation, Findings and Needs for the Futures, Victim Offender Mediation in Europe, 1995, p. 103. Es un ejercicio de la fuerza orientado a afectar la igualdad de derechos y oportunidades es decir, bajo el pensamiento moderno es una práctica irracional por las pretensiones de control y dominación sobre las personas, las comunidades y los países. KANT, op. cit., nota 3; Rousseau, op. cit., nota 3 y RAWLS, op. cit., nota 1. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 203 sobre todo, reconoce que en cada conlicto hay una historia, y una serie de elementos del orden estructural y cultural que lo complejizan. Con este modelo se humanizar la justicia al poner el centro de su operación la disminución de la violencia y los derechos humanos de los involucrados a través del reconocimiento de los derechos del otro, así como de las obligaciones y responsabilidades propias y ponerla al servicio de lo Humano en su más amplia acepción, para modiicar las relaciones desiguales e injustas. Beristain64 caracteriza al modelo restaurativo como sigue: • El delito es la acción que causa daño a otra persona. • Se centra en la solución del problema, en la responsabilidad y obligaciones mirando al futuro. • Se establece un diálogo y una negociación normativa que imponga al delincuente una sanción restauradora. • La solución del conlicto está en la reparación como un medio de restaurar ambas partes, victima y delincuente. Tiene como meta la reconciliación. • El delito se reconoce como un conlicto interpersonal. • Se reconoce el valor del conlicto. • Se pretende lograr la restauración del daño social. • La comunidad como catalizador de un proceso restaurativo versus el pasado. • Se incentiva la reciprocidad. • Se reconoce el papel de la víctima y el papel del delincuente, tanto en el problema (delito) como en su solución. Se reconocen las necesidades y los derechos de la víctima. Se anima al delincuente a responsabilizarse. • Se deine la responsabilidad del delincuente como la comprensión del impacto de su acción y el compromiso de reparar el daño. • El delincuente tiene responsabilidad en la solución del conlicto. 64 BERISTAIN, op. cit., nota 55. 204 Julio César Kala • El delito se entiende en todo su contexto moral, social, económico y político. • Se reconoce a la víctima la deuda/responsabilidad. • El estigma del delito puede borrarse por la acción reparadora/ restauradora. • Se procura el arrepentimiento y el perdón. • La respuesta al delito se crea desde los propios protagonistas. En la justicia restaurativa se reconoce que los delitos afectan en primer término a las personas en concreto, más que a la sociedad en abstracto; apela a las normas y a la reparación más que al castigo por el incumplimiento de la ley; sin ignorar la existencia de un cuerpo normativo, pero aboga por la incorporación de diversos actores en el manejo del conlicto, no únicamente juristas. En este modelo, se da un lugar protagónico a la víctima y busca la transformación del delito y las condiciones que lo propiciaron, para ello es necesaria la colaboración del victimario, quien debe ser también beneiciario del proceso. La comunidad es fundamental, los actores del conlicto: víctima y victimario, forman parte de su estructura y de la adecuada resolución del conlicto ella se fortalecerá, trascendiendo así a la justicia puramente reparativa. Mc Cold y Wachtel65, reieren diez principios en este modelo de justicia: 1. El crimen, en primera instancia, lesiona las relaciones humanas, en segunda medida es una violación de la ley. Cuando sucede un delito quienes salen lesionadas son las personas. 2. La Justicia Restaurativa reconoce que el crimen está mal, pero también reconoce, que cuando él ocurre se plantean peligros y oportunidades. Los peligros son los de escalada del conlicto, retaliaciones y nuevos brotes de violencia, y las oportunidades están en la opción de encarar el caso con un sentido de trans- 65 Mc COLD, Paul y Teed WACHTEL, En busca de un paradigma: una teoría sobre justicia restaurativa. Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminología. Río de Janeiro, 2003, en http://iirp.org/library/paradigm_span. html, 19 de mayo de 2012. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 3. 4. 5. 6. 7. 8. 205 formación del delito puntual y de todo lo que está a su base, no se aplica con el ánimo del castigo y la sanción. En un delito hay victimas primarias y secundarias. Tendemos a pensar como víctimas solamente en la persona o personas que sufren en primer nivel el daño, o en sus seres más cercanos, pero hay siempre más víctimas, incluso alrededor del ofensor, pues no se debe perder de vista que este enfoque abre el marco de interpretación de los hechos haciendo visibles que el impacto del delito y la violencia también afecta a otros miembros de la sociedad. Atiende las necesidades de víctimas, comunidad y ofensores, pues propone una mirada incluyente de todos los que participan de manera directa o indirecta en el hecho delictivo y sus efectos. Se da respuesta al crimen por la vía de la voluntad y la cooperación, con un mínimo de coerción. La Justicia Restaurativa es una forma alternativa de tratamiento del delito y la violencia a la que deben llegar voluntariamente víctima y ofensor, pues de este consentimiento deriva el compromiso y las posibilidades de que el proceso sea realmente restaurativo. El papel de la comunidad es de cooperación y soporte, pero también de veedora. Esto es muy importante, es la comunidad la que debe acompañar el proceso para que quienes participan en él no salgan más dañados, pero también para que se cumplan las reglas de juego y los acuerdos. No siempre los ofensores querrán cooperar, en esos casos es necesaria la intervención de autoridades externas al proceso. No se puede perder de vista que estamos en un contexto regulado por un sistema jurídico, que funciona acorde con una legislación y en el marco constitucional, por ello en ningún caso la Justicia Restaurativa podrá aislarse de este marco jurídico, por el contrario, debe apoyarse en él. El énfasis no está en la seguridad, sino en la construcción de valores y de una ética de la responsabilidad. Es este el in último y la principal diferencia con la Justicia Retributiva, no se busca el castigo, sino la transformación de la injusticia por la vía del diálogo y la responsabilidad. 206 Julio César Kala 9. Reconoce que existe rabia y deseo de venganza y por ello el papel de la comunidad es la construcción de una ética y una moral que ayude a contenerlas. Es el reconocimiento de la dimensión humana del delito y las manifestaciones violentas del conlicto. Requiere que la comunidad genere estructuras de seguimiento y supervisión de los acuerdos. El primer paso es la construcción de condiciones para que víctima y ofensor puedan dialogar, pero a este paso siguen muchos otros, lograr acuerdos, velar por su cumplimiento y también crear las condiciones para que los actores del proceso logren transformar su lugar en la comunidad. 10. No hay un modelo único de justicia restaurativa. Como esta es una justicia que atiende los aspectos sociales, psicológicos, jurídicos y culturales presentes en el delito y la violencia, debe ser diseñada para responder a las particularidades de cada grupo social, pero ello no implica desconocer los principios. Respecto de los valores que promueve la Justicia Restaurativa, Pearson66 reiere los siguientes: • Participación voluntaria y activa • Respeto mutuo • Honestidad • Humildad • Recuperación de relaciones • Aceptación de responsabilidad • Empoderamiento • Esperanza para el futuro La justicia restaurativa es pues, ante todo una ilosofía de vida, una reiteración del pacto social, apuesta por el fortalecimiento de una ética de la convivencia en la que se puedan desplegar todos los derechos de todos. 66 PEARSON, A. La Justicia Restaurativa, Señales de Convivencia, Boletín Trimestral del Programa Nacional Casas de Justicia. Noviembre Nº 8, 2004 [en línea], disponible en: http://www.pfyaj.com/checchi/publicaciones/Sexales_de_Convivencia_No_8, [consultado el 19 de mayo de 2012.]. Nuevos paradigmas del derecho penal a propósito de la justicia alternativa 207 4. CONSIDERACIONES FINALES ENTORNO A LA DISMINUCIÓN DE LA VIOLENCIA La justicia restaurativa representa una posibilidad importante de enfrentar racionalmente los problemas que el sistema de justicia penal no ha resuelto, la violencia generada por los conlictos se incrementa por las directrices de las teorías de la pena contemporáneas; la diminución de la violencia, uno de los ines del pacto social implica, que aún cuando sea necesaria la intervención del sistema de justicia penal, éste se enfoque, ante todo, a disminuir o por lo menos o no aumentar la inherente a los conlictos sociales, en lugar de incrementarla desmesuradamente como ha sucediendo hasta ahora. Con este paradigma de justicia penal se abre la posibilidad para reorientar las los ines de la pena. Las consecuencias jurídicas del delito no necesariamente tiene que centrase en la alicción o en la negación del ser de las personas, aún y cuando hayan infringido la norma, existen otras posibilidades como la justica restaurativa. 5. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert: “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”.: trad. Alonso García Figueroa, en: Neoconstitucionalismo (s), Miguel Carbonell, Editor, Trota, 2005. AMBOS, Kai: Derecho penal del enemigo.: trad. Carlos Gómez-Jara Díez y Miguel la Madrid, Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2007. ARENT, Hanna: Sobre la violencia, Alianza Editorial, Madrid, 2008. BARATTA, Alessandro. Criminología y Sistema Penal, Buenos Aires, Editorial, B de F, 2004. 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Incorporación del Perdón en la búsqueda de la Justicia para la Víctima, 7. Ventajas y Desventajas de la Justicia Restaurativa para la Víctima, 8. Conclusiones, 9. Bibliografía 1. INTRODUCCIÓN La Reforma Constitucional Penal Mexicana de 2008, “Del Sistema Mexicano de Seguridad y de Justicia”; incorpora un nuevo paradigma de Justicia, la Justicia Restaurativa con el propósito de que los Derechos de la Víctima sean atendidos por Métodos Alternos de Solución de Conlictos2, en instancias de Justicia Alternativa y Mediación3. Esta Reforma concentra un conjunto de normas Jurídicas encaminadas a digniicar a la Víctima, promovidas en gran parte por diferentes movimientos interesados en la humanización del Sistema Penal, disminuyendo el sufrimiento del delito y sus consecuencias, rehaciendo su interés en garantizar Justicia Alternativa a las Víctimas. Introdu1 2 3 Doctora en Ciencia penales, Investigador SNI, Docente investigador de la Maestría en Criminología y Ciencias Forenses en la unidad Académica Multidisciplinaria Reynosa-Aztlán en la Universidad Autónoma de Tamaulipas. Líder del Cuerpo Académico de Criminología ante Promep. Art. 17, “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Ed. Anaya, 2011. Se habla mediación como una medida alterna al procedimiento penal. La mediación pretende, en principio, lograr la reparación de la víctima sin necesidad de acudir ante procesos jurisdiccionales. ZAMORA GRANT, J. Derecho Víctimal: La víctima en el nuevo sistema penal mexicano. P. 188, Ed. INACIPE, México, 2009. 212 Karla Villarreal Sotelo ce, dentro del catalogo de elementos el reconocimiento a las Víctimas y sus derechos, la sensibilización en un diseño de Justicia centrado en su atención, dando paso a mecanismos alternativos fundamentales en el Sistema Procesal Penal Mexicano, que aplicados pretenden otorgar una Justicia Restaurativa a favor del ofendido. Así mismo dentro de los esquemas de Mediación y Justicia Restaurativa, la Reforma introduce Innovadoras iguras jurídicas de Impartición de Justicia; la Paz4, el Perdón y la Misericordia. Términos y conceptos difíciles e inconcebibles de relacionar dentro del Procedimiento Penal Mexicano5, caracterizado en lo general por ser abstracto, frío, injusto e impersonal. Lo interesante en este sistema alternativo, recae precisamente en eso, ya que no solo ubica a la víctima en un lugar preferencial u optimo de atención, sino que al mismo tiempo, genera alternativas para la resocialización del delincuente, y por ende brinda alternativas de crecimiento para las ciencias como la Criminología y la Victimología6. Dado a lo observable sobre el desarrollo y manejo de estos principios religiosos centrados en las necesidades humanas para resolver el conlicto entre Víctima-ofensor y la reintegración del delincuente a la comunidad7. Ya que la perspectiva que argumenta ventajas derivadas de la igura del Perdón en estos sistemas restaurativos, contempla la rehabilitación de los delincuentes, y no solo el empoderamiento y sanación de las Víctimas, si no que busca, conciliarlo de la misma forma con otros miembros de la comunidad involucrados en el conlicto8. 4 5 6 7 8 GORJÓN G. Fj, Cap. 1. Los MASC como instrumentos de paz “Métodos Alternos de Solución de Conlictos Herramientas de paz y modernización de la justicia”. P. 29. Ed. Dykinson, Madrid España, 2011. Los sistemas penales de justicia están diseñados para la represión a través del Derecho penal subjetivo (ius puniendi) impone penas y medidas de seguridad ante la comisión de conductas tipiicadas como delito. Estas ciencias tienen como objeto de estudio precisamente al Delincuente (la Criminología) y la otra a la Víctima (la Victimología). BIBAS, S., El delincuente tras reconocer la ilicitud del hecho, separa el acto del actor y se allana un en nuevo camino para volver a una doble moral. “Forgivennes in criminal procedure”, J. Crim. L. 329 2006-2007. GOVIER, Trudy & HIRANO, Colin. “Journal of Social Philosophy”. Fall2008, Vol. 39 Issue 3, Pp. 429-444. 16p. DOI: 10.1111/j. 1467-9833.2008.00434.x. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 213 2. ANTECEDENTES La reforma Reúne en la norma suprema los métodos alternos de solución de conlictos9 tales como la mediación y la justicia restaurativa, con el propósito de que los Derechos de la Víctima con intervención mínima de la autoridad encuentren mecanismos para la solución de sus conlictos, en forma más humana y eiciente. La Justicia Restaurativa constituye un nuevo paradigma más centrado en la reparación que en la punición. Esto representa una verdadera ruptura en la relación a los principios de la Justicia Retributiva, basada en el pronunciamiento de sanciones que se extienden desde el pago de una multa hasta la privación de la libertad. El tránsito de la Justicia Retributiva a la Justicia Restaurativa requiere un cambio de mentalidad en el legislador, así como un cambio cultural al interior del propio sistema Judicial y de sus autoridades encargadas de distribuir justicia. Este método alternativo tiene especial interés por aquellas necesidades de las víctimas que no son atendidas adecuadamente por el sistema de Justicia Penal, ya que es frecuente que las víctimas se sientan ignoradas, abandonadas e incluso hasta atropelladas por los procesos judiciales. El crimen es deinido como un perjuicio contra el estado, de modo que éste toma el lugar de la víctima. Sin embargo, las verdaderas víctimas tienen necesidades especíicas que la justicia debe satisfacer. La Justicia Restaurativa se centra en el daño: Parte de una preocupación por las víctimas y sus necesidades, procura reparar el daño dentro de lo posible tanto de manera concreta como simbólica. El objetivo de la justicia restaurativa es generar una experiencia que sea sanadora para todos los involucrados. 9 “Artículo 17. …Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial…”. “Artículo 18. …Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. … Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas…”. 214 Karla Villarreal Sotelo 3. CONCEPCIONES EN EL DERECHO COMPARADO DE JUSTICIA RESTAURATIVA Si bien el concepto de Justicia Restaurativa10 es relativamente nuevo en el Sistema de Justicia Penal Mexicano, este se ha utilizado por décadas atrás, en sociedades indígenas Canadienses, Estados Unidos y Nueva Zelanda en la resolución de conlictos11. El concepto uniicado de Justicia Restaurativa de manera universal como tal, es inexistente hasta el momento. Variadas deiniciones y opiniones de Justicia Restaurativa coinciden en contemplar y/o referirse en cuanto a Justicia Restaurativa en: – Diseño de Justicia basado en la atención a la Víctimas, en una solución no basada en la venganza con pretensiones de habilitar a las Víctimas, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que participen directa y activamente en la respuesta del delito con la vista puesta en la reparación de la Paz social12. – Por proceso Restaurativo se entiende, todo proceso en que la Víctima y el delincuente, (cuando proceda), y cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la Mediación, Conciliación, Celebración, de Conversaciones y las Reuniones para decidir Sentencias13. 10 11 12 13 Toda acción orientada principalmente a hacer justicia a través de la restauración o reparación del daño causado por el delito. MARSHALL, T.F. “Restorative Justice An Overview”. Home Ofice 1999 en DÍAZ GUDE, Alejandra “La experiencia de la mediación penal en Chile”, Polit. Crimi. Vol. 5, N°9 (Julio 2010), Art. 1, Pp. 1-67. La aplicación de la justicia como método alternativo de justicia se inicio en la década de los años de 1970. ARRONA PALACIOS, A. “La inluencia de la victimología en la Justicia restaurativa y los programas de mediación”. Rivista di Criminología, Victimología e Sicurezza, Societa Italiana di Victimología Vol. 6. No. 1, Genallo – April 2012. SAMPREDO, ARRUBIA, JA. “Que es y para qué sirve la Justicia Restaurativa”, Revista Internacional Pp. 53-85, No. 12, 2006. Naciones Unidas 1985 proclamación de los principios básicos de justicia para las víctimas de actos delictivos y abuso de poder. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 215 – Debe ser entendida como un nuevo modelo de Justicia en el que las personas afectadas directamente por un delito o infracción (Víctima, agresor y comunidad) logren mediante un proceso de carácter no punitivo, reparativo y deliberativo, alcanzar la solución del conlicto y la Restauración de las relaciones sociales quebrantadas por la comisión del hecho ilícito de una forma distinta de la que ofrece el Sistema Penal tradicional. – Proceso en que todas las partes involucradas en un delito determinado resuelven de manera colectiva como manejar las consecuencias del daño y sus implicaciones para el futuro14. A diferencia del concepto de Justicia Restaurativa, el concepto de Víctima, se alude ser dominado en la mayor parte del planeta. Sin embargo en una deinición caracterizada y comprendida es la derivada de las concepciones jurídico penales y otras de naturaleza universal la conforman algunos de los conceptos siguientes: Víctima: Proviene del latín víctima y con ellos se designa a la persona o animal sacriicado o que se destina al sacriicio. Es la persona sufre o padece un daño15. Víctima: Es la persona que padece daño por culpa propia, por culpa ajena o por caso fortuito16. Se entiende por Víctima a la persona que individual o colectivamente sufre o padece el daño o lesión, sea en su persona propiamente dicha en su propiedad o en sus derechos humanos como resultado de una conducta que: a) Constituye una violación a la legislación penal nacional. b) Constituye un delito bajo el derecho internacional que constituya una violación a los principios sobre derechos humanos reconocidos internacionalmente. 14 15 16 MARCHAL, Tony, Criminólogo Británico citado en VILLARREAL SOTELO, K. “Principios de Victimología” p. 118, Ed. Oxford, México, 2011, por Elmar Weitekamp. Diccionario de la Real Academia. Diccionario Jurídico Mexicano, UNAM – Porrúa, México, 2000. 216 Karla Villarreal Sotelo c) Que de alguna forma implique un abuso de poder por parte de las personas que ocupen posiciones de autoridad política o económica. La víctima puede ser un individuo o colectividad, incluyendo grupos, clases o comunidades de individuos, corporaciones económicas o comerciales, y grupos u organizaciones políticas17. Víctima directa. Víctima a la que va dirigida la agresión inmediata. La persona que sufre o padece la directa de la victimización. Víctima Indirecta. Son aquellas afectadas de la consecuencia mediata de la agresión, repercutiendo en su entorno, ya sea familiar, social o afectivo, por la existencia de una estrecha relación con la víctima directa. 4. EL PARADIGMA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA PARA LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS El panorama de la Víctima en la Nueva Reforma Constitucional implica nuevos retos, que se inician en lo personal, en el asumir por parte de los tratadistas de Ciencias Penales, que es un tema un tanto novedoso nacionalmente, que requiere el análisis de estas profesiones en la intromisión de la Justicia Restaurativa como vía de trasformación del conlicto penal en un acuerdo de voluntades tendientes a lograr la Paz entre la Víctima y el ofensor18, Generando la necesidad de ser estudiado, abordado cientíica y ampliamente para ser comprendido, y garantizar óptimamente la aplicación de la Justicia a la Víctima, evitando su revictimización19. 17 18 19 Naciones Unidas Milán 1985, Citado en Victimología, RODRÍGUEZ MANZANERA, L. p. 57. 4ta. Edición, Ed. Porrúa, México, 1998. Quizá la razón de este exiguo interés por estudiarla se deba a que éste sea un tema relativamente novedoso, visto incluso con cierto escepticismo, por todo lo que implica (cambio cultural particularmente en el caso mexicano ZARAGOZA HUERTA, J. VILLARREAL SOTELO, K. Cap. 2. “Justicia restaurativa: Un nuevo paradigma justicia en México, a partir de la reforma constitucional del año 2008” en Métodos Alternos de Solución de Conlictos Herramientas de paz y modernización de la justicia” P. 99. Ed. Dykinson, Madrid España, 2011. Cuando se señalan desventajas del sistema mediador, se señala que la víctima puede sentir coaccionada a conceder elementos operantes de la restauración La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 217 El conocimiento de métodos, mecanismo y herramientas con los cuales se logre Reparar el Daño ocasionado, implican un redescubrimiento de la Víctima misma, su participación requerirá contemplar la otorgación del Perdón al ofensor. Representando una vertiente más de interés en las Ciencias Criminológicas, ya que el proceso Restaurativo pretende habilitar a las Víctimas, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que participen directa y activamente en la respuesta al delito20. Introduce nuevos elementos humanísticos y de corte normativo religioso, como el Perdón en el Procedimiento Penal. El Procedimiento Penal tradicional tiene como objetivo el inligir el castigo, cuestión que deja muy poca capacidad de pensar, que pueda contemplarse espacio para el Perdón en este Nuevo Proceso Penal21. Cabe mencionar que la victimología en ningún momento ha dejado de atender y respaldar a la Víctima desde su nacimiento en los años 70 promulgando su reivindicación ante la sociedad, generando desarrollo teórico de estudios de victimización que aplicados incitaron movimiento sociales orquestados para garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las Víctimas, obteniendo resultados favorables en diversas latitudes en los cuales se obtuvo un reconocimiento de ayuda a la Víctima, en lo relativo a reparación del daño y la participación en el proceso, y otros logros trascendentales en la materia. 20 21 como el perdón. Cuando se habla e la oportunidad que representa para la criminología y la victimología, de debe a la manera en las que estas ciencias especializadas una en el estudio integral del delincuente y la otra en la víctima, por medio de estudios directos, descriptivos, longitudinales, descriptivos se puede dar seguimiento a la las estadísticas de testimonios que relejen el sentimiento de justicia enfocado en el mejoramiento de las víctimas “alivio del mal sufrido” por parte del delincuente y por otro lado SAMPEDRO ARRUBLA, J.A. ¿Qué es y para qué sirve la justicia restaurativa? En revista internacional N° 12, 2006. El perdón es generalmente atribuido en la literatura legal y criminológica contemporánea como un aspecto relacionado estrechamente con las acciones del ejecutivo, en la modiicación de decisiones judiciales como el indulto. TAIT David, “Pardons in perspective: The role of forgiveness in criminal justice”. Federal Sentencing Reporter Vol. 13, No. 3-4, Pardon Power and Sentencing Policy (November/December 2000 – January/February 2001), Pp. 134-138. 218 Karla Villarreal Sotelo La Victimología es la ciencia que centra su interés en el estudio cientíico de la Víctima22, Benjamín Mendelshon23 la encasilla como la ciencia sobre las víctimas y la Victimidad, por lo tanto la Victimodogmática24 es la asistencia de la víctima en el Proceso Penal como una obsesión Victimológica de eliminar la victimización secundaria. La victimología distingue diferentes tipos de Víctima, Las víctimas primarias son las que están directamente involucradas en las situaciones activas a raíz del daño causado. Victimización, especiica, el fenómeno por el cual, una persona se convierte en víctima. De la misma manera reiere identiicar el daño o el resultado de la motivación citando al mecanismo por el cual una persona se convierte en víctima25. Victimización primaria. Es la derivada del padecimiento personal de un delito. Que puede entenderse como aquella experiencia personal, que suele ir acompañada de efectos que se mantienen en el tiempo y pueden ser físicos, psíquicos, económicos o de rechazo social. Victimización Primaria: Expresa experiencias “individuales” de las víctimas y las consecuencias directas de la conducta criminal. Victimización secundaria. Es aquella que se deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. Se victimiza a quien va pidiendo justicia. Landrove Díaz, la considera más negativa que la victimización primaria porque el propio sistema el que victimiza a 22 23 24 25 HASSEMER, W. y MUÑOZ CONDE F. “Introducción a la Criminología” P. 183, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia España, 2001. Deine a la Victimología que agrupa y sistematiza el saber empírico sobre la víctima del delito. La palabra Victimología es un neologismo que se acuño en 1940, deiniéndose por primera vez 1973 en el Symposio internacional adjudicado a Benjamín Mendhelson, y de controversia actual sobre el reconocimiento o atribución a WHERTAM. Frederic. MAGUIRE, Mike, y otros, “Manual de Criminología”, P. 766. 2da. Edición, Ed. Oxford, México, 2002. Se deine como el fundamento de la Victimología es decir, la base teórica establecida por Organismos internacionales y regionales, que sustenta el estudio de la Víctima, permitiendo conocer la metodología y la inalidad para la que creó la ciencia victimología. MUÑOZ CONDE F. y GARCÍA ARÁN, M. “Derecho Penal parte General”, 5ta.edicion. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002. Es la acción y efecto de victimizar o víctimar, o el ello de ser victimizado o víctimado en cualquier sentido. P. 73, RODRÍGUEZ MANZANERA, L, “Estudio Cientíico de la Víctima”, Ed. Porrúa, México, 1998. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 219 quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema26. Victimización Secundaria: Se deriva del encuentro de las víctimas con el sistema de Justicia penal. Victimización terciaria. Es considerada como las secuelas provocadas a la víctima que han pasado por las dos victimizaciones anteriores, dejando una estigmatización o etiquetamiento por parte de la sociedad que la rodea. Dunkel reiere que esta victimización se deduce de la imagen de sí mismo como objeto desamparado de un ambiente social, con el objetivo de un complot y se caracteriza por el hecho de que la autodeinición como víctima se convierte en un elemento central de su personalidad27. Victimización Terciaria: Surge como resultado de las vivencias y de los procesos de adscripción y etiquetamiento como consecuencia o valor añadido de las victimizaciones primaría y secundaria. Victimidad. Se reiere al fenómeno que caracteriza a todas las víctimas, no solo a aquellas involucradas en algún crimen. Índice de actos victímales al ara y número de víctimas presentadas en una sociedad en un tiempo y espacio determinado28. Víctimario. En su signiicado original es el sirviente de los antiguos sacerdotes gentiles que encendía el fuego, ataba las víctimas al ara y las sujetaba en el acto de sacriicio: víctimarius. Por víctimario entiéndase aquel que realiza el daño, el sufrimiento, el padecimiento, agresión, etc. 26 27 28 LANDROVE DÍAZ, G. “La moderna Victimología”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1998. DUNKEL, F. Fundamentos victimológicos generales de la relación de la víctima y el autor en derecho penal. Citado en La víctima en los delitos relativos a la prostitución. Por Barba Álvarez Rogelio. P. 539. GÓMEZ TAGLE LÓPEZ, Erick. Derecho y sociedad: Glosario de criminología y ciencias sociales. Editado por la Universidad Pontiicia de México, México, 2006. P. 225. 220 Karla Villarreal Sotelo 5. LA VÍCTIMA, EL VÍCTIMARIO Y OTROS INVOLUCRADOS EN EL PROCESO RESTAURADOR La Justicia Restaurativa es un tipo de Justicia que procura en el Proceso Penal un dialogo en el que participan activa y voluntariamente la Víctima, su ofensor y la comunidad con ello, la reparación del daño a la Víctima, la restauración del lazo social y la rehabilitación del ofensor en un encuentro, convirtiéndose en actores centrales en el proceso de la justicia criminal, mientras que el Estado y los legisladores se convierten en los facilitadores de un sistema enfocado hacia la rendición de cuentas del ofensor, la reparación que éste hace a la víctima y la participación plena de los tres actores (víctima, ofensor y miembros afectados en la comunidad). Por cuanto hace a los ofensores, la justicia restaurativa busca una motivación para una transformación personal que incluya: La sanidad de heridas de su pasado que contribuyeron a su conducta delictiva, oportunidades para el tratamiento de sus adicciones u otros problemas, fortalecimiento de sus habilidades y destrezas personales, motivación y apoyo para reintegrarse a la comunidad y Reclusión temporal o permanente para alguno de ellos. El rol de la comunidad en este método alterno, se basa en que, la comunidad es quien sufre el impacto del crimen, y en muchos casos, deberían ser considerados como partes interesadas en su calidad de víctimas secundarias. Un Sistema Alternativo de Justica persigue la Humanización del Procedimiento Penal, más centrado en las necesidades de los participantes, distinguiéndose como participantes, la Víctima, víctimario u ofensor y las partes representantes de la comunidad relacionados en el conlicto. Al concebir que la Justicia Restaurativa tiene alcances distintos en el otorgamiento del Perdón al delincuente antes de ser condenado, de manera distinta en cuanto se concedía o se solicitaba a la Víctima fuera del Proceso Penal como elemento necesario en la búsqueda de la remisión parcial de la pena29 y beneicios de ley anti- 29 Ley de Ejecución de sanciones privativas y restrictivas de la libertad de Tamaulipas. Cap. III. P. 47. Ed. Anaya, 2009. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 221 cipada30. El Perdón de la Víctima en esta nueva faceta marca un eje transversal de Justicia. Los elementos y mecanismos para lograr la Justicia Restaurativa, contemplan la invitación al Perdón, con el in de disminuir la sentencia, pero también para considerar que el perdón, conllevara posteriormente a reintegrar socialmente al delincuente al grupo social, sin hacerlo a un lado. Debe considerase el hecho de que la Justicia Restaurativa no se reduce únicamente al Sistema Penal si no también es una forma de entender las relaciones sociales comunitarias, políticas e internacionales por que supone, en deinitiva un modo de entender al ser humano como abierto, sociable en dialogo, capaz de abrirse a lo viable y susceptible de resolver los conlictos de modo pacíico, reparador y diagonal. Estos procesos permitirán que los actores del conlicto en su caso, reconcilien, mejoren y subsanen el mal ocasionado y prosigan adelante en sus vidas. Lo que representa un nuevo acontecer para la víctima en México, al inspirar la conducción de la víctima hacia la posibilidad de otorgar el perdón y la misericordia hacia su víctimario31. Por lo tanto el conocer las formas de interacción y los mecanismos por los cuales en alguno de los casos la víctima invite al perdón o que el delincuente solicite el perdón y con la participación de la misericordia comunitaria, marcando un nuevo reto de atención para la victimología. El proceso de restauración de la reforma pretende habilitar a las víctimas, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que participen directa y activamente en la respuesta del delito, con la vista puesta en la reparación y la paz social, procurando un sistema de justicia penal más personalizado considerando como víctimas los miembros de la comunidad interesada en promover la reconciliación y la reintegración de los delincuentes: la reintegración social del delincuente en participación activa de la sociedad. 30 31 Ley de Ejecución de sanciones privativas y restrictivas de la libertad de Tamaulipas. Cap. I. P. 44. Ed. Anaya, 2009. Considerado únicamente para delitos no graves. El proceso actual del sistema de justicia penal atrae consecuencias injustas para las víctimas que la mayoría de los casos no deja de sufrir victimizaciones a lo largo o durante las etapas del procedimiento penal. Arrona P. Ibídem 4. 222 Karla Villarreal Sotelo La evidencia empírica de la restauración de la justicia en resultados indica, que el delincuente que participa en los procesos de petición de perdón, es menos propenso a reincidir32. El perdón interactúa en la reducción de la reincidencia, impulsando al delincuente a cambiar sus vidas y abrirse las puertas hacia actividades licitas, como la búsqueda de un empleo. Si el perdón promueve la reforma, puede existir menos necesidad de castigo tradicional. La misericordia no elimina la necesidad de castigar. El perdón y la reconciliación en la justicia restaurativa son bastante persistentes con la imposición de la pena, para reivindicar a la víctima, disuadir, incapacitar y educar entendiéndose que el perdón puede reducir la cantidad de pena, pero no puede abolirla. Los miembros de la comunidad también merecen disculpas, por la parte de los daños indirectos que han sufrido, la misericordia de la víctima no puede prescindir de la comunidad, y si la víctima se opone a mostrar misericordia por el delincuente, no puede bloquear la participación de la comunidad en su lugar. El castigo humano contextualizado tiene que tomar en cuenta, las emociones de los miembros de la comunidad y dejar espacio para que estos muestren misericordia. Ya que se requiere rehabilitar al delincuente en la sociedad, esta no debe persistir en etiquetar o seguir criminalizando al delincuente una vez que este atendió la responsabilidad de su delito, pidió perdón, ofreció disculpas, asumió y acepto la culpa. La sociedad debe habilitar estrategias de resocialización para mejorar las condiciones del ofensor en su vida laboral, social y familiar. La sociedad debe percibir los logros del perdón, por ejemplo en la restauración de derechos a los delincuentes, en cuestiones de lograr y conservar un empleo33. Este último en base a la consideración operante, de no tener antecedentes penales, incluida en diversos sectores laborales, como consideraciones para aspirar al empleo y la persistencia de la reducción de la edad, limitando con ello aun mas las posibilidades de no reincidir, una vez compurgada la pena al salir de la prisión. 32 33 GOVIER, Trudy & HIRANO, Colin. Ibídem. Incluso el derecho de vivir cerca de una casa, o una escuela, parque o centro público, prestar servicios de no seguridad, etc. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 223 6. INCORPORACIÓN DEL PERDÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA PARA LA VÍCTIMA La Mediación y la Justicia restaurativa introducen elementos como la Paz, el Perdón y la Misericordia, contemplados o incorporados antes y después del Procedimiento Penal para la búsqueda de resolución de conlictos, considerablemente novedosos para la Justicia Penal. La Paz es esencial para la evolución y desarrollo del hombre está basado en los sentidos humanos de sensibilidad, pasión, percepción, conciencia, paciencia y bondad34. La Paz es un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en35: a) El respeto a la vida, el in de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación; b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional; c) El respeto pleno y la promoción de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales; d) El compromiso con el arreglo pacíico de los conlictos; e) Los esfuerzos para satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presentes y futuras; f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo; g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres; h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión, opinión e información; i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, 34 35 GORJÓN, Ibídem, 2011. La cultura de la paz declarada y aprobada por la Organización de las Naciones Unidas el 6 de octubre de 1999 Resolución 53/243. Declaración y Programa de Acción sobre una Cultura de Paz. 224 Karla Villarreal Sotelo diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz. Lo interesante del sistema alternativo de Justicia Restaurativa, recae en buscar cultura de paz, ya que no solo se ubica a la víctima en un lugar preferencial u optimo de atención, sino que al mismo tiempo, genera alternativas para la resocialización del delincuente. La acción de Perdonar simboliza, la remisión de la pena merecida, ofensa recibida o alguna deuda u obligación pendiente. Aun que en materia social el Perdón y la Misericordia participan en gran medida en la vida del hombre, en el Procedimiento Penal tiene una mínima relevancia. Si el derecho de castigar pertenece únicamente al estado, este debería de tomar los intereses de la víctima en cuenta, para dar peso para el perdón de la víctima. El perdón proporciona una base para la misericordia36, ayudando a las víctimas al limpiarse la ira de venganza, promoviendo la sanación espiritual pero al mismo modo su reivindicación. Ya que una importante función de la pena es para reivindicar a las víctimas, del mismo modo que reitera la norma violada sustituyendo la igura del castigo en la reivindicación de las normas. El castigo y el perdón son compañeros íntimos en el ejercicio de la autoridad del estado sobre los sujetos o ciudadanos. El proceso que lleva al perdón es un ritual social importante, que se da en la vida cotidiana, en la familia primaria, familiares, amigos y compañeros de trabajo que habitualmente suelen expresar remordimiento, pedir disculpas de aquellos a quienes han hecho daño. Los delincuentes como ofensores son causantes de daños materiales como inmateriales a la Víctima. Independientemente de los daños materiales relacionados, aquellos con pérdida de bienes o monetarios, originan daños morales considerados, daños intangibles que puede ser constituidos por amenazas ó mensajes insultantes y degradantes, donde la víctima es inferior y el delincuente considera el poder insultarle como le plazca, originando la degradación de la Víctima. La falta de respeto 36 La misericordia no elimina la necesidad de castigar. El perdón y la reconciliación son bastante consistentes con la imposición de la pena, para reivindicar a las víctimas, disuadir, incapacitar y educar. Así el perdón puede reducir en algunos de los casos la pena, pero no puede abolirla. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 225 a la Víctima, el daño a su persona y a su patrimonio, justiican su resentimiento hacia su ofensor, con marcado resentimiento en protesta por la injusticia del mal recibido. Aplicándose el mismo análisis de los daños ocasionados por el delincuente de manera indirecta sufrida por los familiares amigos y una parte de la comunidad. Perdonar implica superar el insulto y la degradación, el temor y superando el resentimiento propio de un delincuente por haber infringido una lesión, el perdón de las lesiones directas, normalmente debe de provenir de la Víctima y no de una tercera parte, ya que implica, no solo un cambió emocional interno, sino que también, se expresa en la acción. Para que tenga sentido el Perdón, la Víctima, debe manifestar la condonación de la deuda moral y la reparación de su incumplimiento en relación con el delincuente. El Perdón no tiende a la ofensa personal. El resentimiento como sentimiento personal es distinto de una culpa más impersonal y de evaluación del delincuente. 7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA PARA LA VÍCTIMA En todos los movimientos y circunstancias que interesen al hombre en relación con el castigo encontraremos diferentes posturas o tendencias, relacionando y describiendo ventajas y desventajas desde su punto vista. En el tema de la justicia restaurativa existen afanados defensores que resaltan con pasión la evidencia empírica, los resultados de la restauración de la justicia, representan un gran beneicio, no solo para la víctima, sino también para el delincuente, por sus efectos resocializadores y a la comunidad como un eslabón resocializador reivindicador. Los escépticos de la justicia restaurativa mencionan respecto a los derechos de las víctimas, que existen peligros de presionar a las víctimas, a lo que no están dispuestas a realizar, (1) Señalan que el perdón es un ideal irrealizable, ya que los delincuentes por lo general, no muestran arrepentimiento, ingen remordimientos y son capaces de ofrecer disculpas falsas, todo cuando sea necesario para obtener beneicios hacia su persona. (2) El miedo y temor que causan los delincuentes, y el daño causado a las víctimas, puede ser un obstáculo, 226 Karla Villarreal Sotelo dado a que se pueden encontrar racional o irracionalmente asustadas, con miedo, enojo e ira, ó simplemente no quieran ni pensar en el delincuente y lo sucedido, por lo tanto no quieran perdonar. (3) La difícil forma de concebir como funcionaria, un modelo restaurativo en los que no existe una víctima identiicable37, donde las víctimas múltiples pueden manifestar estar en desacuerdo entre ellas mismas y con los miembros de la comunidad en lo referente al perdón y la misericordia38. 8. CONCLUSIONES La Justicia restaurativa es un movimiento nuevo en las áreas de la Victimología y Criminología, al reconocer que el crimen causa heridas directas e indirectas. Este tipo de justicia insiste en la reparación de dichos daños, a la vez que permite que las partes involucradas participen en el proceso. Por lo tanto, los programas de Justicia Restaurativa permiten que los tres actores principales: la víctima, el ofensor y los miembros afectados de la comunidad de manera directa participen en la solución que se le dará al crimen cometido. Requiere que aquellos que se han visto directamente involucrados o afectados por el delito, tengan la posibilidad de participar en búsqueda de justicia alterna. El rol de la autoridad consistirá en preservar el justo orden público; la comunidad debe construir y mantener una justa Paz, a través de elementos normativos religiosos, como el Perdón y la Misericordia, a in de trabajar en restaurar el mal, ha aquellos que se han visto perjudicados. Labores que necesitaran de capacitación, motivación y difusión a los profesionistas y miembros de la sociedad 37 38 Crimen sin víctima es un concepto especíicamente importante, aunque las víctimas pierden su identidad, la víctima del crimen puede ser una persona, una organización, el orden moral, el sistema legal que es dañado por un acto criminal. SHAFER, S. “Introduction to Criminology”, Reston, Pub. Lo más obvio es pensar es que no se podría llegar al perdón en los llamados crimen sin víctimas, por no tener una víctima identiicable. Este concepto es discutido partiendo de la teoría de lo inconcebible de una lesión penal, sin que exista un sujeto que la haya sufrido. Sin embargo otros estudios teóricos airman que hay delitos que carecen de víctima. QUINNEY, R. “¿Who is the Victim? Victimology”, Lexington Books. P. 103. USA, 1974. La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 227 en tareas de formación como mediadores o facilitadores, que comprendan la trascendencia del Perdón en el panorama de los conlictos delictivos. 9. BIBLIOGRAFÍA ARRONA PALACIOS, A. “El dominio de la victimología en los métodos alternativos de justicia”. Rivista di Criminología, Victimología e Sicurezza, Societa Italiana di Victimología Vol. 6. No. 1, Genallo. April 2012. BARBA ÁLVAREZ Rogelio. “la víctima en los delitos relativos a la prostitución”, Cuadernos de Política criminal, 78. Madrid, 2008. BIBAS, Stephanos, “Forgiveness in Criminal Procedure”, Citation: 4 Ohio St. J. Crim. 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Dykinson, Madrid España, 2011. 232 Karla Villarreal Sotelo La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 233 234 Karla Villarreal Sotelo La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 235 236 Karla Villarreal Sotelo La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 237 238 Karla Villarreal Sotelo La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 239 240 Karla Villarreal Sotelo La víctima, el victimario y la justicia restaurativa 241 242 Karla Villarreal Sotelo Capítulo 10 La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio del estado de Yucatán ¿el retorno a una acción procesal ineicaz o verdadero beneicio para la víctima? Carlos A. Macedonio Hernández1 SUMARIO: 1. Breves antecedentes históricos de la participación de la Víctima en cuanto a la Reparación del Daño; 2. La Reparación del Daño de las Víctimas del Delito en la época Prehispánica de México; 3. Derecho Penal Virreinal; 4. La acción privada de la víctima en la Constitucional Política de los Estados Unidos Mexicanos; 5. Análisis de la intervención de la víctima en la acción privada Proceso Penal Acusatorio de Yucatán; 6. Conclusiones. 1. BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL EN CUANTO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO Hablar de la víctima en el proceso penal, conlleva a remontarnos a la evolución histórica del hombre, cuando no existían procesos formales, tampoco había legislación alguna, muchos menos se podía decir que existía la sociedad en su concepción moderna, sino que en aquellos tiempos solo existían agrupaciones de seres sin normas jurídicas, pero cuando surgían las conductas que atentaban contra los bienes de los otros, entonces, la violencia, aquella que ha acompañado a la humanidad en todos los tiempos, se utilizaba como un medio para restituir el daño causado por la conducta indebida, se ejercita entonces una acción de venganza en contra del ofensor, la sangre de- 1 Especialista y Maestro en Derecho Penal, Profesor de Carrera Asociado “C” en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán, Coordinador del cuerpo académico “Visión Multidisciplinaria y Tridimensional del Derecho”. 244 Carlos A. Macedonio Hernández rramada tenía una consecuencia, se provocaba más derramamiento de sangre, quiérase o no, esa ha sido la triste historia del hombre. De esta manera, podemos señalar que las diferentes etapas en que ha evolucionado el derecho penal y procesal moderno, han pasado, primero por la venganza que se ha denominado privada, pero que se considera que en realidad podía dividirse en propiamente privada o familiar2, pero cuando el hombre entendió que esta venganza era excesiva, tuvo que limitarla, surge entonces la ley del talión que reguló el exceso de violencia ejercida, y después, aparece la composición, y cuando surge el Estado, entonces este asume la venganza para sí, ¿motivos para tomar esa acción?, fueron muchos los que lo determinaron, entre ellos se puede decir, el control estatal de la venganza privada, el control de la sociedad misma, el pacto surgido entre el estado y la sociedad, o el poder mismo, en in, lo cierto, es que durante la evolución del Estado y del derecho, la víctima fue olvidada en el proceso penal, en lo que respecta al papel necesario para la obtención de una respuesta al daño ocasionado en su persona, honor o bienes. Tan es así, que el Doctor José Zamora Grant señala: “nuestro actual sistema de procuración y administración de justicia resulta ineicaz en ciertos casos para las víctimas de un hecho ilícito”3. 2 3 Si bien, la doctrina dominante señala que la venganza primigenia fue privada, hay que señalar, que era venganza más bien familiar, pues los ascendientes o descendientes se las cobraban, después la colectividad exige castigo y ejerce violencia, cuando uno de sus integrantes es lesionado. En los orígenes del proceso penal la reacción ante el delito involucraba necesariamente la existencia de un conlicto entre victimario y víctima, no existiendo ningún sujeto tercero e imparcial que mediara en el conlicto, de tal forma que no es de extrañar que la primera forma por la cual se encausa históricamente este conlicto sea la venganza privada, ésta asumía niveles de crueldad y desproporcionalidad en relación al daño sufrido, de tal forma que esa venganza involucraba no solamente al responsable del daño sino también a sus parientes y miembros del grupo o clan. La evolución de la sociedad dio lugar a la Ley del Talión o a la compensación de los daños, como una limitación intensiva de la pena. ZAMORA GRANT, José. La Víctima en el Sistema Penal Mexicano. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, D.F. 2002. P. 68. Nótese, que estas ideas de Zamora Grant fueron hechas antes de las reformas constitucionales mexicanas de 2008, en las cuales se visualizaron los principios del proceso penal acusatorio, con un concepto de justicia restaurativa para beneicio de las víctimas. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 245 En este breve recuento histórico sobre el cual se mencionará en la medida de los posible, cuál era la intervención de la víctima en los incipientes procesos para obtener la reparación del daño que se le ocasionaba en su persona o bienes, de tal manera, daremos una mirada a los primeros ordenamientos legales de los que se tienen conocimiento en la actualidad: el Código de Hamurabí, las Leyes de Manú, la Ley de las Doce Tablas por citar algunas leyes antiguas, de ahí, partiremos en una aproximación histórica breve hacia la legislación actual de nuestro país, la cual no está exenta, desde luego, de las inluencias legislativas de otros países. 1.1. Derecho Antiguo Una de las Legislaciones más antiguas y conocida en la actualidad es el Código de Hammurabi que data del siglo XX antes de Nuestra Era, el cual reviste vital importancia pues distingue entre hechos intencionales y no intencionales, estos últimos conocidos también como delitos culposos en la dogmática penal4. El código anteriormente señalado, contiene disposiciones de naturaleza talional, que es una retribución del mal por un mal igual5. El texto del Código de Hammurabi no responde a la acepción legalista del derecho, sino más bien al derecho jurisprudencial (en inglés common law);ya que recopila de manera impersonal las decisiones de justicia del rey6. Las leyes escritas en piedra, eran inmutables. Este código pretendía establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno “tomara la justicia por su mano”, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera. En el Código de Hammurabi no se distingue entre derecho civil y penal, es decir, se dan leyes que regulan los asuntos de la vida cotidia- 4 5 6 También se señala que el Código de Hammurabi, fue creado en el año 1692 a.c. (según la cronología breve). Cfr. Wikipendia, la enciclopedia libre. http://es. Wikipendia.org./wiki. Actualmente también se les denominada delito imprudente. SOLER Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tomo I., 8º Reimpresión, Edit. TEA, Buenos Aires, Argentina, 1978, P. 47. Por esto debe entenderse que la ley contenía las resoluciones del rey de acuerdo a los conlictos resueltos. 246 Carlos A. Macedonio Hernández na y leyes que castigan los delitos. Se regulan el comercio, el trabajo, los préstamos, los alquileres, las herencias etc. El texto del código también sirve para saber cuáles eran los delitos más frecuentes en la época, pues un delito será un hecho que acontece con relativa frecuencia. En las penas aplicadas a cada delito se distingue si hay intención en la conducta o no, y también cual es la “categoría de la víctima y del agresor”. Así la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la víctima es un hombre libre, menor si es un esclavo. La mayoría de las penas que aparecen en el código son pecuniarias (multas), aunque también existe pena de mutilación e incluso pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar el talión, es decir, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima siempre que ambos sean de la misma “categoría”. En ocasiones se obligaba al delincuente a compensar a su víctima; en casos de robo o daño debía restituir 30 veces el valor de la cosa, cuando el delincuente era insolvente, el Estado se hacía cargo de dicha obligación, reparando el daño a la víctima o a su familia, como en los casos de homicidio. Estos son algunos ejemplos de leyes extraídos del Código. “Si un hombre golpea a otro libre en una disputa y le causa una herida, aquel hombre jurará ‘Aseguro que no lo golpeé adrede’ y pagará el médico” “Si un hombre ha ejercido el bandidaje y se le encuentra, será condenado a muerte” “Si un hombre ha acusado a otro hombre y le ha atribuido un asesinato y éste no ha sido probado en su contra, su acusador será condenado a muerte” “Si un hombre ha reventado el ojo de un hombre libre, se le reventará un ojo” “Si ha reventado el ojo de un esclavo de un hombre libre, pagará la mitad de su precios (del precio del esclavo)” “Si un señor roba un buey, un cordero, un asno, un cerdo o una barca, si (lo robado pertenece) a la religión (o) si pertenece al Estado, restituirá hasta treinta veces (su valor); si (pertenece) a un subalterno lo restituirá hasta diez veces. Si el ladrón no tiene con qué restituir será castigado con la muerte” La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 247 Como se ven en estas leyes, el talión sólo se aplica entre individuos de igual categoría. En caso de que el agresor era de una categoría superior a la de la víctima no se aplica la ley del talión, sino que se condena a una pena pecuniaria. En el Código de Hammurabi aparecen tres “categorías” de hombres: los libres, los esclavos y una categoría intermedia llamada “muskenu” que podrían ser siervos. Lo anterior, nos indica que la reacción por el delito cometido, podía variar de acuerdo a la categoría del infractor y la víctima, desde aquí notamos la absorción del rey en aplicar y regular la venganza para procurar “justicia” ante los ojos del pueblo. 1.2. Derecho Hebreo La Biblia, es el libro sagrado de los Hebreos7, contiene la descripción histórica de este pueblo, su ideología espiritual, ilosóica y sobre todo las enseñanzas morales para el pueblo, pero además contiene ejemplos claros de los defectos del ser humano, aquéllos que han provocado violencia, codicia, deseos, inclusive los delitos más graves: el homicidio. En el antiguo Testamento, especíicamente en el capítulo cuarto del Libro de Génesis se narra la siguiente historia: Adán tuvo contacto con Eva su mujer, la cual concibió y dio a luz a Caín, otra vez dio luz a Abel, hermano de Caín, Abel era pastor de ovejas, Caín era agricultor. Caín ofreció como presente a Dios algunos frutos, también Abel ofreció algunas ovejas primogénitas de su rebaño, Dios aceptó las ofrendas de Abel pero no las de Caín, por lo que este se enojó mucho, posteriormente le dijo a su hermano Abel “salgamos al campo” y lo mató, su castigo fue la expulsión del paraíso, en otras palabras el destierro. De lo anterior, se puede deducir que se comete el primer homicidio de la humanidad8, se inicia la historia penal del pueblo Hebreo con el delito más grave: la privación de la vida, drama en el que intervienen 7 8 Actualmente no sólo los hebreos, sino también la sociedad global, la toman como el libro sagrado, así, católicos, protestantes, judíos, etc., consideran que los libros que lo integran fueron inspirados en Dios. Obviamente para aquellos que consideran a la Biblia como el documento que narra el origen de la humanidad. 248 Carlos A. Macedonio Hernández dos sujetos: el victimario y la víctima. La causa del delito se puede decir que fue el enojo provocado por los celos de Caín. Surge así, en este contexto, el primer delincuente, la primera víctima, el castigo como reacción a la conducta prohibida pero ¿Dónde quedó la reparación del daño? ¿Fue acaso suiciente el destierro de Caín para reparar el daño? ¿Es que acaso la víctima estaba destinada a sufrir sin recibir una reparación? El argumento anterior se encuentra fuera del sentimiento religioso y no pretende de ninguna manera ofender ni cuestionar el texto Bíblico, ni las ideologías religiosas, pero se utiliza para precisar el nacimiento en mi forma de ver de dos cuestiones importantes: la protección que se otorgó al delincuente por un lado, y por otro, el olvido sobre la reparación del daño de la víctima. Posteriormente del relato del capítulo del Libro de Génesis a que se ha hecho mención, surgen las primeras familias y se crea por mandato de la divinidad el derecho hebreo, del cual podemos señalar que en él existió el principio conocido como “la venganza de la sangre”, ya que la pena no sólo se aplicaba al responsable sino también a su familia, hombres y cosas, pero posteriormente se individualiza esta venganza y corresponde sólo al culpable. La fuente del derecho penal hebreo gira en torno a la Legislación Mosaica; las normas penales se encuentran insertas en los libros denominados éxodo, levítico y Deuteronomio en los cuales se puede clasiicar los delitos de la siguiente forma: 1. Delitos contra la divinidad; 2. Delitos que el hombre comete contra sus semejantes; 3. Delitos contra la honestidad; 4. Delitos contra la propiedad; 5. Delitos de falsedad. Carlos Fontán Balestra señala: “Aún cuando la diferencia entre el acto intencional y el no intencional tiene una base religiosa, no deja de ser importante la forma en que se reprimía el homicidio con intención y el homicidio causado sin proponérselo el autor. El homicidio doloso se castigaba con la pena de muerte; mientras que al segundo tipo de homicidio, la Ley Mosaica establecía dos diferentes supuestos: a) el causado de forma accidental; y el que se cometía sin tratar de enemigo alguno ni buscar su mal y ‘sin verle’, hipótesis más cercana al actual tipo de homicidio culposo”9. 9 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal Introducción y Parte General. 12 Edición, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. 1989. Pp. 46-47. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 249 En el derecho hebreo se utilizó la Ley del Talión como una forma de reparar el daño causado, de ahí la famosa frase “ojo por ojo, diente por diente, rotura por rotura” muy utilizada en el antiguo testamento10. En el libro denominado Números, capítulo 35, se establece: “Leyes para los homicidas. Si un hombre mata a otro con algún instrumento de hierro, causándole una herida, ese hombre es homicida, y tendrá que morir…el vengador de la sangre, podrá matar al homicida donde lo encuentre. Pero si un hombre empuja a otro, por descuido sin enemistas ninguna, o si le echa encima alguna cosa, pero sin mala intención; o si le echa cosa encima sin mala intención; y el hombre muere en ese caso la comunidad decidirá por juicio entre el causó la muerte y el vengador de la sangre”11. Debe decirse, que posteriormente en el derecho hebreo se establecieron otras formas de impartir justicia, recuérdese la época en que se establecieron los jueces y reyes, estos resolvían los conlictos conforme a las normas inspiradas en la divinidad12. 1.3. Derecho Griego Se puede señalar que el procedimiento penal en el Derecho Griego se remonta a las costumbres y formas observadas en Atenas, en dónde el Rey, El Consejo de Ancianos y la Asamblea del pueblo son quienes 10 11 12 La Ley del Talión, establecidas en los Códigos de Hammurabi, Manú, Ley de las XII tablas, establecen las primeras limitantes de la venganza, en principio porque se intenta poner in a la desproporción existente entre el daño inferido y la respuesta de la víctima; pero sobre todo porque se sientan las bases de lo que vendría a derivar en el poder político de los nacientes Estados, después surgirá otra limitación a la venganza privada: la composición, mediante el cual el ofensor y su familia rescatan del ofendido y de los suyos, mediante el pago de una cantidad, el derecho a la venganza. Cfr. ZAMORA GRANT, José. Op. Cit. Pp. 69-71. Cfr. Sagrada Biblia, Ediciones Paulianas S.A. de C.V., México, 1978, pp. 177178. Recuérdese el Juicio de Salomón, respecto a dos prostitutas que comparecieron ante él, para reclamar la maternidad sobre un niño de tres días de nacido y una de ellas airmaba ser víctima de una intercambio, pues le puso en su cama a un niño muerto, resolviendo el conlicto Salomón con “sabiduría divina”, Cfr. La Sagrada Biblia, Op. Cit. Pp. 331-332. 250 Carlos A. Macedonio Hernández llevaban a cabo juicios orales de carácter público para sancionar a quienes ejecutaban actos que atentaban en contra de ciertos usos o costumbres, para lo anterior, el ofendido o cualquier ciudadano presentaba y sostenía su acusación ante el Arconte, el cual cuando no se trataba de delitos privados y según el caso, convocaba al Tribunal; el acusado podía defenderse por sí mismo y en ocasiones le auxiliaban otras personas, cada parte presentaba pruebas, formulaba alegatos y posteriormente se dictaba sentencia ante la presencia de pueblo13. La importancia del Derecho Griego se centra en la igura del Arconte, quien se puede decir, era una especie de iscal que representaba a la víctima en el juicio, resultando de suma importancia la trasparencia de la acusación, defensa y resolución, que podía servir en su caso como ejemplo para quienes realizarán conductas similares, lo que podría entenderse como una nueva forma de prevenir nuevos delitos. 1.4. Derecho Romano Antecediendo a la fundación de Roma, la pena tenía carácter de expiación religiosa, la venganza privada no sólo es admitida sino que es obligatoria para quienes pertenecen a una familia, siendo el poder del páter familia ilimitado. Cuando se funda la ciudad de Roma se mantiene el carácter sagrado de las penas, pues el jefe del gobierno civil y militar era también el jefe del culto religioso. Posteriormente se va airmando el principio de la venganza pública ejercido por el poder político, el rey es, a su vez, sacerdote que tiene plena jurisdicción criminal. En la monarquía se hace la distinción entre delitos públicos CRIMINA PÚBLICA: son los que vulneran el orden público y delitos privados: estos eran castigados por el páter familia DELICTA PRIVATA. En las penas públicas se aplicaba EL SUPLICIUM: ejecución de culpables y la pena DAMNUM: paga de dinero. Durante la República se produce una lucha por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la vengan13 Cfr. COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. 6ºEdición, Edit. Porrúa, México, D.F. 1980. P. 17. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 251 za privada, sobresaliendo la Ley de las XII Tablas que contiene disposiciones excepcionales sobre derecho penal, el cual tiene entre sus principios: la determinación de delitos privados respecto de los cuales únicamente era admitida la venganza privada; se airma el principio del talión; se establece la composición como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene función de pena subsidiaria; se da el carácter de delitos públicos, se distingue entre homicidio doloso y culposo, la legislación penal se basa en la igualdad social y política14. En la Ley de las Doce Tablas el ofensor estaba obligado en todos los casos de delito y cuasidelito al pago de daños y perjuicios. Así, en el robo se pagaba el doble de lo robado en los casos de delito infraganti, en los demás era el triple. En otros delitos se tomaba en cuenta la calidad de la víctima y las circunstancias del hecho15. Por mencionar algunas de las leyes que contenía esta legislación, podemos describir las siguientes: TABLA VIII. 2. Si alguien rompe un miembro a otro, a no ser que pacté con él, aplíquesele el talión. 3. La acción de las injurias es o legítima u honoraría. Legítima de las XII Tablas: quien cause injuria a otro sufra una pena de veinticinco ases. Si con la mano o con el bastón fracturó un hueso a un hombre libre, sufra la pena de veinticinco (ases). 10. El que incendiare una construcción o un depósito de grano situado junto a una casa, se manda que, atado y azotado, sea quemado vivo si lo hubiera hecho a sabiendas y deliberadamente; en cambio, si por casualidad, esto es, por negligencia, se manda o que resarza el perjuicio o, si no fuera solvente, que sea castigado con más lenidad. 14 15 La ley de las XII Tablas preveía y castigaba cierto número de delitos, la ley regula venganza. Los decenviros solo intervenían para limitar la venganza de la parte lesionada y darle una forma menos bárbara, reemplazándola con una multa. A la parte lesionada sólo pertenece el derecho de perseguir al autor del delito; la pena se mide por el resentimiento de la víctima más que por la culpabilidad del agente. Cfr. PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano. Edit. Época S.A. 9ª Ed. México, D.F. 1997, P. 454. Cfr. RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Victimología. 2ª Edición, Edit. Porrúa, México, D.F. 1989, p. 333. 252 Carlos A. Macedonio Hernández 11. Quien con daño talare (árboles) ajenos pagará veinticinco por cada árbol. 12. Sí cometió un hurto de noche y se le mató, sea muerto legítimamente. 16. Si reclama por un hurto que no fue lagrante, sanciónese el daño con el doble16. Se puede apreciar que la sanción por el delito cometido podía consistir no sólo en la pena de muerte, sino también en la Ley del Talión, la cual se podía aplicar directamente o bien, existía la pena alternativa, sólo se aplicaba la Ley del Talión cuando las partes no pactaban un arreglo, resultando por demás importante, la pena de indemnización que mencionan las referidas leyes en algunos casos, pues a pesar del desarrollo de la sociedad romana resultaba importante para la reparación del daño de la víctima esta sanción, lo que nos lleva determinar que los legisladores romanos tuvieron la visión de sancionar conductas dependiendo del bien jurídico protegido, aunque es obvio, la legislación romana tuvo la inluencia del derecho griego, pero al in y al cabo, cualquier intercambio cultural nos lleva concluir, que no existe en deinitiva, una ley pura o esencial de un sólo pueblo, sino que resulta de la mezcla de elementos normativos y culturales que tienen por objeto regular las conductas de la colectividad. En la época clásica el derecho penal sufre una modiicación en su estructura principalmente con las Leyes Cornelia y Julia, prohibiéndose la venganza privada, siendo la represión penal función exclusiva del poder público, aumentando los delitos públicos y disminuyendo los delitos privados17. Varias fueron las etapas por las que cursó el procedimiento penal romano, inicialmente el juzgador actuaba como árbitro y estaba sujeto a lo que las partes alegaban, después este proceso evolucionó hacia el régimen público con tendencia hacia el derecho represivo. 16 17 Citado por RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María, Ley de las XII Tablas, 2ª Edición, Edit. Tecnos, Madrid, España, 1996, pp. 21-27. En el Derecho clásico, la obligación nacida del delito tiene por objeto el pago de una pena pecuniaria, que sólo es algunas veces el equivalente del perjuicio causado, pero que con frecuencia le es superior y enriquece entonces al demandante. Petit, Eugene. Op. Cit. P. 455. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 253 Bajo el régimen de proceso penal público tuvo el juzgador una actitud dinámica, realizó las investigaciones necesarias para fundar su pronunciamiento. En ésta época se distingue la cognitio, bajo la cual fueron amplios los poderes del magistrado y la accusatio, que entregó a los ciudadanos la facultad de acusar y reprimió severamente, según lo previsto en el senado consulto Turpilliano, a los tergiversatores, o sea a quienes abandonaban la acusación intentada sin abolitio de la autoridad competente. Posteriormente en el imperio aparecen las funciones de pesquisas a cargo de iguras tales como los curiosi, nunciatores y stationari. Se avanzó hacia el procedimiento inquisitivo; el magistrado reunió en sus manos las funciones acusadora y jurisdiccional18. Para concluir, se puede decir que en el procedimiento penal romano, sin tomar en cuenta la etapa del derecho Justiniano de la época imperial, que los actos de acusación, defensa y decisión, se encomendaban a personas distintas; prevaleciendo el principio de publicidad; la prueba ocupó un lugar secundario y la sentencia se pronunciaba verbalmente dejando al juez la facultad de dictarla conforme a su conciencia19. Carlos Fontán Balestra señala que el derecho penal romano airmó durante el imperio, su carácter público y social, no obstante la diferencia entre delitos públicos y privados; airmó la diferencia entre delito doloso y culposo; en ciertos casos aceptó la inclusión de la antijuridicidad del hecho (legítima defensa, estado de necesidad etc., y para los delitos privados, consentimiento del ofendido)20. En la Ley Aquilia es donde se esboza, inalmente un principio general regulador de la reparación del daño, aunque se reconozca que no contenía aún una regla de conjunto en los moldes del derecho moderno, es sin duda alguna el germen de nuestro estudio. La Ley Aquilia se distribuía en tres capítulos, el primero trataba de la muerte de esclavos y animales; el segundo regulaba la disposición por parte del adstipulator con perjuicio del acreedor estipulante; el 18 19 20 Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Curso de Derecho Procesal Penal, 5ª Edición, Edit. Porrúa, México, D.F. 1989, P. 102. COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Op. Cit. P. 19. FONTÁN BALESTRA, Carlos Op. Cit. P. 43. 254 Carlos A. Macedonio Hernández tercero y último capítulo se ocupaba del damnun injuria datum, que tenía alcances más amplios, comprendiendo las lesiones a esclavos o animales y destrucción o deterioro de cosas corpóreas21. 1.5. Derecho Canónico El derecho penal Canónico tuvo vigencia durante la Edad Media, sus ideas se sintetizan de la siguiente forma: se reacciona contra la concepción objetivista del delito dando signiicado al elemento subjetivo de la infracción; se exigió que en todo delito se diera el ánimo, así mismo se estableció en dicho derecho la clasiicación de los delitos en tres categorías: 1. El delicta eclesiástica, que atentan contra el derecho divino y son de exclusiva competencia de la iglesia; el delicta mere secularia, que lesionan tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico; y el delicta mixta, que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes22. En el derecho canónico el sistema era inquisitivo, fue instaurado por los visigodos y generalizado después hasta la revolución francesa; se instituyeron los comisarios quienes practicaban las pesquisas y le hacían saber al tribunal del santo Oicio la conducta de los particulares en relación a las imposiciones de la iglesia. Cuando se reglamentó el funcionamiento de la inquisición episcopal, se encomendó a dos personas laicas la pesquisa y denuncia de los herejes y es en los inquisidores donde se concentra los actos y funciones procesales. El procedimiento canónico tenía como bases las pesquisas, la realización de aprehensiones y la confesión como prueba contundente, para lo cual se aplicaba el tormento, no existía la defensa, hacían comparecer a los testigos; los juicios eran secretos, se utilizaba la escritura y el juez gozaba de amplias facultades para formar su convicción23. El delito fue concebido como un pecado que ofendía a Dios por lo que tuvo gran relieve la venganza divina con excesivas formas de expiación y penitencia. Sin embargo, el procedimiento paso de acu- 21 22 23 DE AGUIAR DÍAS, José. Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I. Edit. José M. Cajica, JR.,S.A., México, D.F. 1957, pp. 35-36. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Op. Cit., pp. 45-46. COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Op. Cit., p. 20. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 255 satorio a inquisitivo y el poder de la iglesia como brazo ejecutor de la voluntad divina en lo temporal y lo trascendental alcanzó niveles brutales en las penas. 1.6. Derecho Germánico Implantado en Alemania, se fundamentó en el derecho canónico en el año de 1532, teniendo como características que en el procedimiento sumario se observaban formas del sistema inquisitivo, es decir era secreto y escrito; para el procedimiento plenario, la publicidad y la oralidad, para valorar las pruebas; el juez gozaba de libertad absoluta, salvo excepciones en las cuales se regía por el sistema legal24. En el derecho germánico el procedimiento se distinguió por el formalismo del proceso, el directamente ofendido por el delito para darle impulso reclamaba su derecho por medio de la venganza la cual se conocía como “blutacho” o venganza de sangre; que tenía carácter colectivo, y posteriormente surge la composición. Existía una separación entre las funciones instructoras y las que correspondían al período de juicio, el juez que instruía no era el mismo que fallaba25. 1.7. Derecho Español En el derecho penal español, el procedimiento penal no alcanzó un carácter institucional, no obstante en algunos ordenamientos como el fuero juzgo se dictaron disposiciones de tipo procesal. En la partida Séptima, Título XV, se dice que podían demandar enmienda del daño: el dueño de la cosa y su heredero, debiendo formular ante el juez del lugar la petición de daño correspondiente, previendo además que, si el acusado negaba el daño y se probaba lo contrario, debía pagar el doble. 24 25 Al apartarse del carácter religioso, dio preeminencia al Estado y terminó con la venganza privada se dió más importancia al daño causado que a la intención. Este derecho distinguió entre delitos voluntarios e involuntarios y estableció la composición en tres formas: pago a la víctima como reparación del daño (wergeld), a la familia como rescate del derecho de venganza (buse) y a la comunidad, como pena adicional a la primera (friedegel). COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Op. Cit. P. 20. 256 Carlos A. Macedonio Hernández 1.8. Derecho Francés En el Código Francés, tiene la legislación moderna su modelo e inspiración. Antes de que surgiera ese monumento jurídico, el derecho francés ya ejercía inluencia en los demás pueblos. Es necesario recordar que perfeccionando las ideas romanas se estableció en dicho código, un principio general de la responsabilidad civil, abandonando el criterio de enumerar los casos de composición obligatoria. En el derecho francés, la reparación del daño dependía de la gravedad de la culpa del responsable. La doctrina de dicha época precisaba la categoría de culpa, lo que acarreaba, al mismo tiempo la responsabilidad penal del agente ante el Estado y la responsabilidad civil, ante la víctima, de ésta última, se distinguió dos formas de culpa: La culpa contractual que se reiere al incumplimiento de las personas con sus obligaciones y la culpa que no se vinculaba ni con el crimen ni con delito, sino que se originaba por negligencia o imprudencia. Posteriormente vino el Código Napoleón y en sus artículos 1,382 y 1,383 se dice que la responsabilidad civil se basa en la culpa, fue la deinición que de ahí surgió para insertarse en toda la legislación del mundo26. Como podrá verse, a medida que los Estados adquirieron la consolidación, se comenzó a juzgar a nombre de la colectividad, imponiendo en el transcurso de la historia penas crueles con el in de reprimir los delitos para mantener a toda costa la tranquilidad pública, no para reparar el daño causado, siendo conocida esta etapa de la historia del derecho penal como venganza pública y abarcó los siglos XV al XVIII. Inluenciado por la ilosofía de Juan Jacobo Rousseau, César Bonnesana Marqués de Beccaria, con su obra de los Delitos y las Penas, sentó las bases de un derecho penal más humanitario, dándole a la pena una utilidad, de tal forma, la medida de la pena debe ser el mínimo sacriicio, respetando siempre los derechos del delincuente por medio de la obediencia del juez a la ley y no al poder ejecutivo. Para el Doctor José Zamora Grant “la necesidad de una convivencia organizada es la que da origen al Estado derivado, un Estado 26 DE AGUIAR DÍAS, José. Op. Cit. p. 38. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 257 secundario que consagra los derechos naturales del hombre con la única limitante del respeto a los derechos de terceros y todo con una principal inalidad: posibilitar la convivencia social. Es así como la formula de la modernidad debe hacer posible la convivencia humana pero además debe crear las condiciones para que cada quien alcance sus expectativas de vida. Y para que tales objetivos se cumplan el Estado cuenta con un principal instrumento: el derecho, dentro del que las normas penales se evidencian como aquéllas en las que la fuerza estatal en pro de la preservación del propio derecho es por demás maniiesta. Así, el derecho penal en la modernidad surge al amparo de estos postulados, y con la misma inalidad propia del derecho, esto es, hacer posible la convivencia social”27. 2. LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA REPARACIÓN DEL DAÑO POR EL DELITO EN LA ÉPOCA PREHISPÁNICA DE MÉXICO Sin lugar a dudas, en la época prehispánica también existían ordenamientos, que si bien diferían en cuanto a su sistemática de los países europeos, habían conjunto de reglas que determinaban la forma de solución de los conlictos sociales que se presentaban en los grupos humanos, por su importancia únicamente se mencionará lo referente a los pueblos prehispánicos que se consideran de mayor importancia como el pueblo Maya y el Azteca. 2.1. Los Mayas El derecho penal maya descansaba sobre la necesidad de conservar el orden social existente: quien se ponía fuera de la ley, de la moral o de las buenas costumbres, hacía que peligre la integridad del clan. Toda acción ilícita era reprimida severamente y esa represión esta27 El Doctor Zamora Grant concluye ese párrafo señalando: El derecho penal de la modernidad, no fue estructurado para proteger a las víctimas sino para proteger a la sociedad organizada al amparo del Estado moderno, y lo hace evitando la venganza de la víctima y depositando tal facultad en el propio Estado, posibilitando así la estabilidad de la sociedad organizada. ZAMORA GRANT, José. Op. Cit. Pp. 74-75. 258 Carlos A. Macedonio Hernández ba encomendada al Estado. Basado en ese principio, se atendía a la responsabilidad del hecho por su resultado y no por la culpa o la intención, aunque algunas veces, pocas por cierto, se reconocía las agravantes y las excluyentes. Las sanciones que iguran en el Derecho Penal maya son: la muerte, la esclavitud, la infamación y la indemnización. La prisión y los sacriicios humanos, también iguran entre los castigos, pero no pueden considerarse propiamente sanciones, en virtud de que solamente se aplicaban en casos especiales. Entre los delitos contra la integridad física del individuo se sancionaba el homicidio con la muerte, aún cuando en ocasiones el delito no era intencional. Pero en la mayoría de las veces si alguien mataba a otro casualmente, el homicida pagaba una indemnización por el daño causado, la que consistía en un esclavo por víctima. Entre los delitos contra la propiedad iguraban: el robo y el incendio. El primero se castigaba con la esclavitud, más si la cuantía del robo era de poca importancia, el culpable era condenado solamente a la indemnización. En ambos casos el ladrón era obligado de devolver lo robado28. Es necesario señalar que el Derecho Maya fue consuetudinario. No existieron normas escritas ni documentos quirográicos, estando los preceptos jurídicos y legales, arraigados en la conciencia popular en forma de “costumbres”, pero que poseían fuerza positiva. Una de las obras más importantes que ha servido para conocer las costumbres y el derecho consuetudinario del pueblo maya, ha sido sin duda, Relación de las Cosas de Yucatán escrita por Fray Diego de Landa, quien narra las peripecias de los conquistadores como Hernán Cortés y las de Francisco de Montejo, cuyo sobrino del mismo nombre, logró inalmente la conquista de lo que ahora es el Estado de Yucatán, pero resalta por su inalidad en este trabajo, el capítulo XXX de la citada obra denominada “PENAS Y CASTIGOS A LOS ADÚLTEROS, HOMICIDAS Y LADRONES…” que textualmente dice en los párrafos relativos lo siguiente: “Que a esta gente les quedó de Mayapán costumbre de castigar a los adúlteros de esta manera: 28 Cfr. PÉREZ GALAZ, Juan de D. Derecho y Organización Social de los Mayas, Edit. Diana, México, D.F. 1983. Pp. 101-102. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 259 hecha la pesquisa y convencido algún adulterio, se juntaban los principales en casa del señor, y traído el adúltero atábanle a un palo y le entregaban al marido de la mujer delincuente; si él le perdonaba, era libre; si no, le mataba con una piedra grande dejábale caer en la cabeza desde una parte alta; a la mujer por satisfacción bastaba la infamia que era grande, y comúnmente por esto las dejaban. La pena del homicida aunque fuese causal, era morir por insidias de los parientes, o si no, pagar el muerto. El hurto pagaban y castigaban aunque fuese pequeño, con hacer esclavos y por eso hacían tantos esclavos, principalmente en tiempo de hambre, y por eso fue que nosotros los frailes tanto trabajamos en el bautismo: para que les diesen libertad. Y si eran señores o gente principal, juntábase el pueblo y prendido le labraban el rostro desde la barba hasta la frente, por los dos lados, en castigo de que tenían por grande infamia”29. Lo anterior nos deja en claro que el derecho punitivo Maya se centraba en castigos corporales, indemnización, la muerte, la esclavitud y la infamia, como ya se ha mencionado anteriormente, pues el honor, tratándose del adulterio o las marcas corporales en caso de hurtos cometidos por personas principales se castigaba con la deshonra. Sin embargo, resulta importante la indemnización en caso de homicidio, aunque por la descripción que hace Fray Diego de Landa podría pensarse que en primer lugar, estaba la pena de muerte y en su caso se “pagaba el muerto”, es decir, se indemnizaba por la muerte, de tal forma la reparación del daño en el pueblo maya si se contempló, pero en poca medida, pues de acuerdo a la cosmovisión del pueblo maya, la infamia podía ser más efectiva para evitar la reincidencia del delincuente y al mismo tiempo servir de ejemplo a la colectividad. 2.2. Los Aztecas Entre los Aztecas se propiciaba un acercamiento entre la víctima y el victimario, buscando algún beneicio en la solución de conlictos. En Tenochtitlán, en casos de homicidio, el ejecutor de la pena ordenaba 29 Cfr. DE LANDA, Fray Diego, Relación de la Cosas de Yucatán, Edit. Dante S.A. Mérida, Yucatán. 260 Carlos A. Macedonio Hernández al delincuente quedarse como esclavo al servicio de la viuda, contrarrestando con ello las consecuencias del ilícito, y permitiendo resolver sus necesidades inmediatas con el servicio de dicho “colaborador”30. En el reino de México, el monarca era la máxima autoridad judicial y delegaba sus funciones en un magistrado supremo, que estaba dotado de competencia para conocer de las apelaciones en materia criminal; a su vez, éste magistrado nombraba a otro para ejercer iguales atribuciones en las ciudades con un número de habitantes considerable, y este magistrado, designaba a los jueces que se encargaban de los asuntos civiles y criminales. Los ofendidos podían presentar directamente su querella o acusación, presentaban sus pruebas y en su oportunidad formulaban sus alegatos. El acusado tenía derecho para nombrar un defensor o defenderse por sí mismo. En materia de pruebas, existían el testimonio, la confesión, los indicios, los careos y la documental; pero se airmaba que para lo penal tenía la supremacía la testimonial. Dentro del procedimiento, existían algunas formalidades como por ejemplo, en la prueba testimonial, quien rendía juramento estaba obligado a poner la mano sobre la tierra y llevarla a los labios, queriéndose indicar con esto que se comía de ella. José Adolfo Reyes Calderón en su obra Victimología señala: “En tiempos de la colonia se puso en marcha un sistema de justicia colonialista donde las penas tenían como in, el control de ideologías, disidencias y la reconstrucción de una infraestructura que permitiera al estado construir nuevas ciudades, sede de habitantes castellanos, sometiendo a los conquistados no importando a nadie las consecuencias sufridas por el delito. Se distingue la época por un modelo que gira en torno a la potestad del Estado, encaminada a intimidar al disidente, criminalizando culturas en la lucha por el poder. La desvinculación fue abriendo una brecha en la que las víctimas sólo quedan como ‘referentes’ para hacer justicia en nombre del Estado; sobreponiéndose 30 Cfr. LIMA, María de la Luz. Control Social en México-Tenochtitlán. Criminalística. Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ed. Porrúa Año LII. Nº 1-12. México, D.F., enero-diciembre 1986. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 261 un derecho penal represivo que busca como único in el lograr la ‘paz social’ y eliminar la inseguridad, nada para las víctimas”31. 3. EL DERECHO PENAL VIRREINAL Al introducirse las leyes penales españolas a los nuevos territorios americanos: fue derecho vigente durante la época virreinal el Derecho Indiano como principal, y el Derecho de Castilla supletoriamente. Hubo diversas recopilaciones de leyes, de las que fue el cuerpo principal la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680, adicionada con los Autos Acordados hasta Carlos lll (1759), monarca con quién comenzó una legislación más especializada. Dentro de los nueve libros que componen la recopilación, existe diseminada y en desorden, la regulación penal, pero es el libro VII el especializado en materia penal. En su título primero se regulaba la igura de “pesquisidores”, encargados de la función investigadora hasta la aprehensión de los presuntos responsables y los “jueces de comisión”, designados por audiencias y gobernadores para casos extraordinarios y urgentes. En su Título Quinto se disponía de un cruel sistema intimidatorio contra mulatos, negros, berberiscos e hijos de indios, constituido por tributos al rey, prohibición de portar armas y transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo conocido, penas de trabajo, minas y azotes, penas impuestas en procedimientos sumarios. Y un atisbo de ciencia penitenciaria se hallaba en sus títulos sexto y séptimo, sobre cárceles, carcelarios y visitas carcelarias. En su último título VIII se ijaban los delitos, las penas y su aplicación; por cuanto a los indios se establecía para los delitos graves la sustitución de la pena de azotes y las pecuniarias, con trabajos personales en conventos o ministerios de la República y cuando el delito era leve la pena debía adecuarse procurando dejar al reo en su oicio y con su mujer; sólo se les podía entregar a sus acreedores para pagarles con sus servicios y si eran mayores de 18 años se les empleaba en donde no hubiera caminos o bestias de carga. En cambio, los delitos cometidos contra indios merecían pena mayor que en otros casos, se permitía el sistema de 31 REYES CALDERÓN, José Adolfo. Victimología. Edit. Cárdenas Editor y Distribuidores. México, D.F. 2º Edición, 2000. Pp. 286-287. composición de manera excepcional y las penas eran distintas según la casta a que se perteneciera. Estos fueron de manera breve los antecedentes de la intervención de la víctima en el proceso penal, que como conclusión puede decirse que al surgir el moderno Estado, éste absorbió la venganza privada para encargarse de su ejecución, así la pena paso a ser pública y la reparación del daño también, durante la guerra de independencia de nuestro país, continuaron aplicándose los decretos y órdenes de las cortes de España, hasta que surgieron los primeros Códigos en la época independiente; sin embargo, también se transitó sobre un nuevo modelo de impartir justicia, que en la evolución de la sociedad se puede observar como un ciclo permanente, en donde pasamos de una institución a otra y luego se regresa a la suplantada, cuestiones sociales, nos indica que nuestra historia es cíclica, independientemente de los avances tecnológicos. 4. LA ACCIÓN PRIVADA DE LA VÍCTIMA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL MEXICANA La reforma constitucional mexicana del 18 de junio de 2008, vino a cambiar el paradigma de justicia en nuestro país, las circunstancias que sirvieron para la implementación de un nuevo proceso penal, se fundamenta de acuerdo a la exposición de motivos, en la falta de conianza de la ciudadanía en las instituciones policiacas, la impunidad, la delincuencia organizada, la protección del inocente, la reparación del daño de la víctima entre otras circunstancias. Lo cierto, es que se reformaron diez artículos constitucionales, entre ellos, siete artículos en materia penal (del artículo 16 al 22), de los cuales analizaremos especíicamente el artículo 21 por trascendencia en el presente estudio, por ser precisamente el que establece la intervención directa de la víctima en el proceso penal acusatorio. Si bien, los motivos expuestos anteriormente sirvieron para dar una explicación o justiicación del Estado mexicano, respecto a la necesaria intervención de la víctima del delito en el proceso penal, debe decirse, que esta reforma partió también de la Declaración sobre los Principios fundamentales de justicia para los víctimas de delitos y del abuso del poder, proclama por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 40/34 y adoptada por México el 29 de noviembre de 1985. En la citada declaración en el punto 1. Se entiende por víctima “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida inanciera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder”32. También se considera “víctima” en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización33. En cuanto al acceso a la justicia, en la citada declaración se precisa un rubro, respecto a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido las víctimas, de acuerdo a lo que se establezca en la legislación nacional respectiva. Se obliga a los países miembros a establecer o reforzar cuando sea necesario, los mecanismos jurídicos y administrativos que permitan a las víctimas obtener la reparación del daño mediante procedimientos oiciales u oiciosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. También considera la referida declaración, que se deben utilizar, cuando procedan los mecanismos oiciosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctona, a in de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas. De lo anterior, se puede desprender que el problema de las víctimas no se limitaba a nuestro país, sino que esto era la tendencia mundial, por una razón sencilla, la víctima siempre había estado ausente en el proceso penal, pues los Estados por tener el control social, se apropiaron de la impartición de justicia, dándole un carácter retributivo a la pena por el delito cometido, de tal manera, no importaba tanto 32 33 TAPIA HERNÁNDEZ, Silverio, Principales Declaraciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratiicados por México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1999, P. 117. Ídem. 264 Carlos A. Macedonio Hernández la participación de la víctima en el proceso penal, lo principal es la aplicación de una pena, por la infracción de la norma penal, esto con el in de que el Estado recobrara la vigencia de la norma. Nuestro país, con el antecedente de la declaración anterior, así como los compromisos asumidos en los tratados internacionales, unidos a su vez a la realidad mexicana donde impera la impunidad, donde existe una falta de seguridad jurídica, y porque no decirlo, por la globalización de la ideas, aceptó inalmente incorporar en nuestra carta magna la justicia restaurativa, era pues necesario, un cambio de paradigma, un cambio de justicia. En efecto, el artículo 21 constitucional reformado en 2008, señala en su párrafo segundo: “El ejercicio de la acción penal antes los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial”. Esta disposición constitucional otorgó facultades a las legislaturas de las entidades federativas para crear en el ámbito de su competencia, una acción privada para los particulares, sin mencionarse en la disposición constitucional en que delitos procedería, tampoco determinó la forma de procedencia de esta nueva “acción privada de la víctima”, pero que contó sin lugar a dudas con los antecedentes de otras legislaciones extranjeras. La importancia de la reforma radica en que el Ministerio Público deja de tener el monopolio de la acción penal34, se otorga al ciudadano, el ejercicio de la acción penal para ciertos delitos, tal vez muy reservados, limitados diríase, pero esto se hizo con la inalidad de cumplir los acuerdos internacionales de proporcionar a las víctimas un sistema penal garantista, donde se privilegie los derechos no únicamente del imputado, sino también de la víctima. No obstante lo anterior, debe decirse que la acción privada más que resultar un beneicio para la víctima, constituye una carga procesal, pues suple la facultad del Ministerio Público, además de que deberá contratar servicios profesionales para ejercitar la acción penal ante un 34 La doctrina del proceso penal acusatorio, establece que la acción penal es pública porque corresponde al Ministerio Público, no obstante que el delito sea de querella, pero en este sistema procesal, la víctima puede ejercitar la acción penal privada. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 265 juez de control, de otra manera más que un beneicio para la víctima, se le otorga una facultad y por ende, una obligación que le correspondía al Ministerio Público. Algunos pensarían que es necesario la intervención de la víctima en el proceso penal pues todo estado democrático de derecho le otorga más intervención ciudadana a las víctimas, y que mejor que ésta intervenga ejercitando la acción privada, pero debe recalcarse por un lado, que esto se limita a unos cuantos delitos, y por otro lado, México cumple con la obligación de darle participación a la víctima, pero olvida que la cultura del pueblo tiene arraigada la idea de que el Estado es quien tiene la obligación de perseguir los delitos en su caso, ¿Cómo cambiar culturalmente una costumbre que estuvo inserta en la conciencia ciudadana por más de un siglo? 5. ANÁLISIS DE LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA ACCIÓN PRIVADA PROCESO PENAL ACUSATORIO DE YUCATÁN En el Estado de Yucatán, mediante decreto 418 de fecha 8 de junio de 2011, se publicó en el Diario Oicial, el Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán, estableciendo en su artículo 1º que: “El Proceso Penal tiene por objeto determinar si se ha cometido un delito a través del esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen, para garantizar la justicia en la aplicación del derecho y restaurar la armonía entre sus protagonistas y con la comunidad”. Esto signiica que las bases de la reforma constitucional, constituyen el objeto principal del proceso penal yucateco, pero en referencia a la acción privada de la víctima, el código procesal de Yucatán la denomina: acción penal privada. De conformidad con el artículo 62 del código procesal penal de Yucatán, señala que cuando el código permita la acción privada, su ejercicio debe corresponder a la víctima o a su representante legal y luego establece, “son delitos de acción privada: l. Injurias; ll. Golpes; lll. Difamación; lV. Calumnias; V. Violación a la intimidad”35. 35 Estos delitos anteriormente eran considerados como perseguibles mediante querella, pero ante las reformas procesales se establece una clasiicación de los de- 266 Carlos A. Macedonio Hernández El procedimiento por los delitos de acción penal privada, se contempla en los artículos 390 al 396, este consiste en que la acusación por los delitos de acción privada, es ejercida por la víctima o su representante legal directamente ante el juez de control, mediante acusación escrita. Se contempla la solución del conlicto mediante mecanismos alternativos de solución de conlictos, ya sea conciliación o la mediación, o por medio de acuerdos reparatorios. También se observa, que el proceso puede concluirse cuando tratándose de delitos contra el honor, el imputado se retracta en la audiencia respectiva o al contestar la acusación, se sobreseerá la causa. Llama la atención que este tipo de acción privada puede derivar en juicio oral, sin se pueda ordenar la prisión preventiva ni el arresto domiciliario, ni la colocación de localizadores electrónicos. En cuanto al procedimiento establecido en el Código Procesal Penal del Estado de Yucatán, cabe señalar, que el Código de Procedimientos Criminales del Estado de Yucatán, señalaba en su artículo 1º Todo delito o falta produce dos acciones, una penal y otra civil. La primera era el derecho de reclamar judicialmente el castigo de una ofensa o agravio que constituya delito o falta. La segunda tiene por objeto la restitución, la indemnización, la reparación y el pago de los gastos judiciales. La acción penal era pública o privada de acuerdo al código referido, era pública cuando se dirigía al castigo de los delitos que causan alarma y afectan a la sociedad, y era privada la que tenía por objeto la corrección de los delitos privados, o que solo afectaban a la persona agraviada sin trascendencia inmediata para la sociedad. El artículo 4º del referido código de procedimientos criminales estableció: La acción privada penal sólo puede iniciarse por las personas a quienes compete conforme a lo dispuesto en el Código Penal. Se tienen como delitos privados para los efectos de este artículo: l. La calumnia, la injuria y la difamación en los términos que ija el artículo 496 del Código penal. litos atendiendo a su forma de persecución, de oicio, de querella y por acción privada. En nuestra opinión éste tipo de acciones será muy limita en la práctica, porque en el Estado de Yucatán implicará mayores costos por estos delitos que pudieran sancionarse con multa por el Ministerio Público, a través de jueces caliicadores dependientes de la citada institución. La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 267 ll. El adulterio. lll. Los golpes simples o violencias que no se han cometido en reuniones o lugares públicos. lV. La violación, estupro, rapto y atentados contra el pudor. Lo anterior nos indica, que la acción privada de la víctima ya se contemplaba en el primer código de procedimientos criminales de Yucatán, o sea, desde hace más de un siglo, el legislador yucateco planteó también la acción privada para algunos delitos, pero ¿Qué determinó que la acción privada desapareciera de la legislación procesal? Lo anterior, signiica que la acción privada no es algo novedoso, pero si regresivo, porque sin duda la sociedad es circular en cuando a los hechos sociales, en otras palabras, la historia es cíclica, lo que hoy resulta indispensable tal vez, mañana no lo es, la acción privada de la víctima en el actual código de procedimientos penales de Yucatán, regresa en otro sistema procesal, en el primero código de procedimientos criminales de Yucatán, el sistema procesal era inquisitivo, actualmente el sistema procesal es acusatorio y oral, pero de todos modos, la acción privada mantiene la esencia, pues la ejercita la acción la víctima en algunos delitos que solo a ella le causan un agravio, de esta manera, lo interesante sería responder las siguientes preguntas: ¿Era necesario regresar a la acción privada de la víctima para darle mayor participación en el proceso penal? ¿Con la reforma constitucional y a los códigos adjetivos de la materia se cumple con la justicia restaurativa para la víctima?¿Debió ampliarse el catálogo de delitos cuya acción privada corresponde a la víctima? Las respuestas solo pueden encontrarse a través de la realidad social, cuando en el escenario de los hechos, la víctima ejercite la acción privada y se observe su eicacia, no solo en el plano de la ley misma, sino también con la efectividad que esta igura produzca en beneicio de la víctimas, a lo mejor, en algunos décadas, nuestro legislación se reforme, y tal vez vuelva a desaparecer esta igura, porque al in y al cabo, la sociedad, y los cambios sociales se modiican, se transforman o se renuevan, pero al inal, nuestra sociedad regresa al punto de partida, lo que sí es seguro, es que mientras exista la acción privada de la víctima, las autoridades deben buscar que está institución sea efectiva, o en su caso, reformar la legislación ampliando el catálogo de delitos por los cuales puede ejercitarse la acción privada, porque de otra manera, caeríamos nuevamente en una legislación declarativa, sin beneicio alguno. 268 Carlos A. Macedonio Hernández 6. CONCLUSIONES PRIMERA. La historia de nuestra civilización no enseña que desde sus inicios han existido conlictos interhumanos, los cuales desembocan en sucesos que quebrantan un orden social establecido, produciendo de esta forma un daño individual o social. SEGUNDA. Las primeras formas de reacción contra una conducta lesiva dentro de la colectividad fue la venganza privada, como forma de solución de conlictos en la cual la víctima ejercitaba su derecho de venganza, esta forma de solución se fundamento más que nada en el instinto de venganza en donde de ninguna manera importa la indemnización. TERCERA. La Ley del Talión y la Composición son dos instituciones que surgieron para tener como objetivo, la limitación de la venganza privada como una forma de atenuar la violencia entre los seres humanos. CUARTA. En el Derecho Romano se observa la división de delitos en públicos y privados, en los primeros la autoridad toma para sí la venganza, en los segundos el particular ejercita su derecho a exigirla, teniendo como fundamento el daño que se ocasionaba a determinado bien, esto evolucionó posteriormente, dando como resultado que el Estado tuviera a su cargo el castigo para cualquier delito. QUINTA. En la época prehispánica, los pueblos Azteca y Maya no tuvieron una legislación completa en lo referente a la venganza privada o reparación del daño por parte de la víctima, sin embargo para cierto delitos se obligaba a la restitución del daño ocasionado a las víctimas. SEXTA. La víctima desde los inicios de la civilización podía reclamar por sí misma los daños que se le ocasionaban, pero en el transcurso de la historia, no obstante la evolución de la sociedad el papel que desempeña va decreciendo en beneicio del Estado, quien va relegando a la víctima al olvido y se queda como único responsable de sancionar al delincuente, importándole más el quebrantamiento de la norma que el daño causado. SÉPTIMA. La acción privada de la víctima instaurada en la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, terminó con el monopolio del Ministerio Público en cuanto a la acción penal se reiere, otorgan- La acción privada de la víctima en el proceso penal acusatorio… 269 do a las Entidades Federativas la facultad de señalar por cuales delitos se podía ejercitar. OCTAVA. La acción privada de la víctima contemplada en la reforma constitucional y en el código procesal del estado de Yucatán, si bien establece un procedimiento, no constituye una institución novedosa, pues en el caso del estado de Yucatán, ya se contemplaba en el primer código de procedimientos criminales. NOVENA. La acción privada de la víctima pretender cumplir con las declaraciones internacionales para garantizar el derecho de las víctimas, de acuerdo a un modelo de Estado Democrático de Derecho. DÉCIMA. La acción privada de la víctima debe beneiciar a las víctimas si se amplía el catálogo de delitos por las cuales podría proceder, garantizando de esta manera, la efectiva participación de la víctima en el proceso, porque en realidad la efectividad solo puede medirse en el campo de los hechos, de otra manera, la acción privada podría desaparecer en el transcurso de la historia si se demuestre que la misma careció de efectividad porque el Estado no tuvo la visión ni interés de darle una verdadera razón de su existencia: la verdadera participación de la víctima en el proceso para hacer efectiva la reparación del daño. 7. BIBLIOGRAFÍA COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 6º Ed., Edit. Porrúa, México, D.F. 1980. COLÓN MORÁN, José, Colón Corona, Mitzi. Los Derechos de la Víctima del Delito y del Abuso del Poder en el Derecho Penal Mexicano. DE AGUIAR DÍAS, José. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I. Edit. José M. Cajica, JR S.A. México, 1957. DE LANDA, Fray Diego, Relación de las Cosas de Yucatán, 6º Ed., Edit. Dante, Mérida, Yucatán. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal, 12º Ed., Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1989. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Curso de Derecho Procesal Penal., 5º Ed., Edit. Porrúa. D.F. México, D.F. 1989. PÉREZ GALAZ, Juan de D. Derecho y Organización Social de los Mayas. Edit. Diana, México, D.F. 1983. 270 Carlos A. Macedonio Hernández PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, 9º Ed., Edit. Época, S.A. México, D.F. 1997. REYES CALDERÓN, José Adolfo. Victimología. 2º Ed., Edit. Cárdenas Editor y Distribuidores. México, D.F. 2000. RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Victimología, 9º Ed., Edit. Porrúa, México, D.F. 1997. SAGRADA BIBLIA, Ediciones Paulinas S.A. de C.V. México, 1978. SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tomo l. Edit. TEA, Buenos Aires, Argentina, 1978, 8º Reimpresión. TAPIA HERNÁNDEZ, Silverio (compilador), Principales Declaraciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratiicados por México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991. ZAMORA GRANT, José. La Víctima en el Sistema Penal. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, D.F. 2002. LEGISLATIVAS Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oicial de la Federación 18 de junio de 2008. Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán. Decreto 418, Diario Oicial del Estado de Yucatán, 2011. Código de Procedimientos Criminales de Yucatán de 1896. Diario Oicial del Estado. HEMEROGRÁFICAS LIMA, María de la Luz. Control Social en México-Tenochtitlán. Criminalística. Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ed. Porrúa Año LII. Nº 1-12. México, D.F. enero-diciembre 1986. MEDIOS ELECTRÓNICOS www.derecho.unam.mx. Capítulo 11 Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño: una perspectiva de aplicación para el caso mexicano Ricaurte Soler Mendizábal SUMARIO: 1.Introducción. 2. Entre la Justicia Retributiva a la Justicia Restaurativa. 3. Desistimiento. 4. Reglas Generales que rigen la Formas Alternas de Resolución de Conlictos. 5. Tiempo oportuno para ir a Mediación o Conciliación y Centros Alternos de Resolución. 6. Conciliación. 7. Mediación. 8. Criterios de Oportunidad y Suspensión del Proceso Sujeto a Condiciones. 9. Acuerdo. 10. Formas Naturales de Resolución de Conlictos. 11. Conclusiones. 12. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN La Ley Nº 63 de 28 de agosto de 2008, que establece el Código Procesal Penal (Sistema Acusatorio), en su Título IV del Procedimientos Alternos de Solución del Conlicto Penal, consagra distintas formas para resolver para resolver los conlictos en materia penal, que van de los artículos 201 al 220 del Código de Procesal Penal. Es de señalar, existen más de 20 artículos adicionales a lo largo del Código Procesal Penal que tratan sobre las salidas alternativas de solución de conlictos o están relacionados con las mismas, sobre todo en la forma de reparación de los daños causados por el posible ofensor. Este Código tiene una fase de implementación que va hacer paulatina, es decir, se incorporará primeramente dos provincias que son Coclé y Veraguas en el año 2011, Los Santos y Herrera 2012, Chiriquí y Bocas del Toro 2014, Panamá y Colón en el 2015, con lo cual para ese año se debe tener implementado en todo el país. No obstante, el artículo 557 de la Ley en comento, establece que las salidas alternas de resolución de conlictos, entrará a regir a partir de la implementación del Código, es decir en el año 2011, por lo que ya se está imple- 272 Ricaurte Soler Mendizábal mentado los sistemas de resolución de conlictos en materia penal a nivel nacional. Entre las salidas alternativas que contemplan el Código Procesal Penal de Panamá, están los siguientes: el Desistimiento, las Formas Naturales de Resolución de Conlictos, Conciliación, Mediación, Criterios de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso y Acuerdos. El Código Procesal Penal de Panamá, sigue la corriente de los demás Códigos a nivel internacional, en los cuales implementan los métodos de solución de conlictos en materia penal como son: Canadá, Estados Unidos, Costa Rica, Argentina, Colombia, Japón, Alemania, España, México, Brasil, Bolivia, Guatemala entre otros; con el objetivo de resolver la situación penal entre la víctima y el ofensor. En México la utilización de los sistemas alternativos de solución de conlictos, se fundamenta en el artículo 17 de la Constitución Mexicana, cuando establece que las leyes federales y locales lo implementarán de forma obligatoria. Por tal motivo los estados federales mexicanos, han promulgado en sus legislaciones internas diferentes leyes regulan la mediación, la conciliación y otros establecen distintos métodos alternativos de solución de conlictos. La reforma busca que los ciudadanos mexicanos puedan resolver sus diferencias de una forma distinta y que tengan acceso a una justicia rápida y expedita. “Las modiicaciones al artículo 17 constitucional constituyen un cambio de paradigma de una justicia represiva a una justicia restaurativa, a efecto de que la capacidad del Estado se centre en lo que afecta con mayor intensidad a la sociedad mexicana”1. Para cumplir el precepto constitucional los Estados han implementado en sus legislaciones los métodos alternativos de solución de conlictos, entre los cuales podemos señalar los siguientes: Ley Estatal para el Diálogo, la Conciliación y la Paz del 18 del mes de marzo de 2009 de Chiapas. Ley de Justicia Alternativa 14 agosto de 1997 de Quintana Roo. Ley de Justicia Alternativa del 22 de septiembre de 2003 de Colima. Ley de Justicia Alternativa del 9 de diciembre de 2006, de Chihuahua. Ley de Métodos Alternos para la Solución de 1 MÁRQUEZ ALGARA, María G. Evaluación de la Justicia Alternativa. Editorial Porrúa. México. 2012, p. 1. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 273 Conlictos del 14 de enero de 2005 de Nuevo León. Ley de Mediación y Conciliación del 10 de octubre de 2008 de Aguascalientes. Ley de Justicia Alternativa del 27 de mayo de 2003 de Guanajuato. Ley de Mediación del 12 de abril de 2004 de Oaxaca. Ley de Medios Alternos de Solución de Controversias del 12 de julio de 2005. Modiicada por Ley de Justicia Penal Alternativa, 9 de diciembre de 2006 de Coahuila. Ley de Justicia Alternativa del 31 de diciembre de 2008 de Zacatecas. Ley de Medios Alternativos para la Solución de Conlictos del 22 de junio de 2007 de Veracruz. Ley de Justicia Alternativa de 18 de febrero de 2009 de Durango. Ley de Mediación y Conciliación del 21 de julio de 2001 de Campeche. Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social del 22 de diciembre de 2010 del Estado de México. Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal del 13 de diciembre de 2007 Distrito Federal. Ley de Justicia Alternativa de Jalisco del 15 de enero de 2007. Ley de Justicia Alternativa en Materia Penal del 18 de agosto de 2008 de Morelos. Ley de Justicia Alternativa del 23 de abril de 2011 del 23 de abril de 2011 de Nayarit. Ley de Justicia Alternativa del 19 de octubre de 2007 de Baja California. Ley de Mecanismo Alternativo de Solución de Controversia del 7 de abril de 2008 de Sonora. Ley que regula el Sistema de Mediación y Conciliación del 12 de abril de 2007 de Tlaxcala. Ley de Mecanismo Alternativos de Solución de Controversias del 24 de julio de 2009 de Yucatán. Ley de Justicia Alternativa del 25 de marzo de 2008 de Hidalgo. Por ser México un Estado Federal cada uno de éstos tienen sus propias Constituciones y Legislaciones Estatales, con lo cual van haber distintas leyes que tratan sobre los Métodos Alternativos de Solución de Conlictos. Esto puede traer una diicultad en desarrollo e implementación; porque al existir una pluralidad de legislación no hay una uniformidad en cada Estado. Por lo tanto, estos lo desarrollarán de una forma distinta y diferente cambiando los criterios en materia de resolución de conlictos. Esto traerá consigo que los distintos usuarios del sistema no le tengan conianza a los Métodos Alternativos de Solución de Conlictos, por desconocimientos del procedimiento que se vaya a utilizar. Para el Dr. Francisco Gorjón Gómez, al tratar sobre este tema conceptúa que: “Es importante destacar que 19 leyes estatales son nuestro universo especiico de leyes MASC hasta en nuestro país, de donde 274 Ricaurte Soler Mendizábal se desprende la diversidad de conceptos y contradicciones, bastándonos analizar su denominación para darnos cuenta de ello”2. 2. ENTRE LA JUSTICIA RETRIBUTIVA A LA JUSTICIA RESTAURATIVA La Justicia Retributiva constituye el poder del Estado de reprimir el comportamiento de la conducta, realizada por el infractor de la Ley Penal, imponiendo como castigo una sanción penal. El delito es visto como un conlicto social donde el Estado impone su rol sancionador para llevar a la convivencia pacíica de la sociedad. Se puede decir que la realización de un hecho delictivo es igual a una sanción de prisión. En cambio, la Justicia Restaurativa busca más la reparación del daño causado a la víctima tratando de restituir con esta acción cualquier lesión que se haya cometido en infracción de la Ley Penal. La justicia restaurativa surge dentro del Derecho Penal Juvenil, con el objetivo de que los jóvenes tengan la opción de poder resarcir los daños causados, evitando así ir a un proceso penal. También constituye una forma de transformación de las personas y de relaciones buscando la convivencia pacíica de la sociedad; pero es en los años 70 que se toma mayor auge para solucionar los conlictos penales. Para Paul Mc Cold y Ted Wachetel, considera3: “Un sistema restaurativo de justicia penal apunta no sólo a reducir la cantidad de delitos, sino también a disminuir el impacto de los mismos. La capacidad de la justicia restaurativa de tratar estas necesidades emocionales y relacionales y de comprometer a los ciudadanos en el proceso es la clave para lograr y mantener una sociedad civil sana”. Sobre la acción restaurativa nuestro ordenamiento jurídico señala: 2 3 GORJÓN GÓMEZ, Francisco J y STEELE GARZA, José. Métodos alternativos de solución de conlictos. Editorial OXFORD. 2 edición. México. 2012, p. 30. COLD Mc, Paul y WACHETEL. En Busca de un Paradigma: Una Teoría sobre Justicia Restaurativa. Justicia Restaurativa. Acercamientos Teóricos y Prácticos. Comisión Nacional de Mejoramiento de la Justicia. San José, Costa Rica. 2007, p. 68. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 275 Artículo 122 La acción restaurativa para el reintegro de la cosa y la indemnización o reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o participe civilmente responsable, podrá ser ejercida por la víctima del delito dentro del proceso penal, conforme las reglas establecidas en este Código. Por lo expuesto, el Juez puede decretar las reparaciones de los daños civiles, que podrán ejercerse tanto en la jurisdicción civil o en la jurisdicción penal, a través del juez de cumplimiento. Esto va depender donde la parte interesada deseé promover la acción. La justicia restaurativa constituye “una ilosofía acerca de cómo enfocar la propia justicia y derecho penal, que se centra en dar el protagonismo a los afectados de forma directa e indirecta por el delito. Parte de la premisa de que se ha causado un daño y cuáles son las acciones requeridas para remandar el daño”4. De igual forma considera Vicente Magro “La justicia restaurativa o restituida, por tanto, es una nueva manera de considerar a la justicia penal, que pretende concentrarse en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones intersubjetivas, más que en meramente castigar a los delincuentes”5. La justicia restaurativa deja de lado la forma tradicional de resolver conlictos penales con la detención, con otra que es el resarcimiento de los daños ocasionados. 2.1. Intereses de la víctima en el proceso justicia restaurativa La víctima son las personas que sufren directamente o colateralmente los perjuicios ocasionados por la infracción de una norma de carácter penal. 4 5 GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier y VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Rafael. Los Métodos Alternos de Solución de Controversias como Herramienta de Paz. Coordinador Arnulfo Sánchez G. Métodos Alternos de Solución de Conlictos. Herramienta de Paz y modernización de la Justicia. Edit. Dykinson. España. 2011,p. 36. MAGRO, Vicente, HERNÁNDEZ, Carmelo, CUÉLLAR, Pablo. Mediación Penal. Una Visión Práctica desde Dentro y Fuera. Editorial Club Universitario. España. 2011, p. 35. 276 Ricaurte Soler Mendizábal En la Declaración de las Naciones Unidas Nª40/34 del 29 de noviembre de 1985, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del poder la deine: “Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida inanciera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder”. La deinición que las Naciones Unidas tiene un concepto amplio, porque no sólo lo establece lo individual sino lo colectivo y los perjuicios que se le puede ocasionar a su patrimonio. Para Ulf Christian Eiras la deine como: “El ser humano que padece una amenaza o daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normativa penal por el hecho de otro e, incluso por accidentes debidos a factores humanos o mecánicos atribuibles a alguien”6. Esta deinición introduce dos elementos fundamentales como es el ser humano que soporta los perjuicios ocasionados y los accidentes ya sean por error humano o fallas mecánicas. La víctima tiene algunos intereses en participar el proceso de justicia restaurativa, los cuáles pueden estar: Interés Penal: Ser escuchado dentro del proceso penal. No constituye una inalidad de la víctima la detención del ofensor, sino que se resuelva la situación lo más pronto posible. Además los delitos que son desistibles tienen penas menor de cuatro años, por lo cual no conlleva detención, podrían aplicarse los subrogados penales. Interés Civil: Es que el ofensor le restituya los daños causados por su acción antijurídica y culpable. Este es el objetivo de la víctima es el resarcimiento del daño causado por el victimario y de ser posible se le restituya el bien objeto del ilícito. 6 EIRAS NORDENSTAHL, Ulf Christian. ¿Dónde está la Víctima? Apuntes sobre Victomología. Colección Visión Compartida. Edit. Histórica. 2008, p. 30. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 277 2.2. Intereses del ofensor en el proceso justicia restaurativa Los intereses para el Ofensor es que la persona que produce la infracción de la ley penal y una vez se le formule los cargos ante el Juez, se le considerará acusado. El ofensor también tiene intereses en participar en este tipo de justicia, que pueden ser: La Detención: Por parte del presunto ofensor le interesa no ir a la cárcel con todo lo que ello implica, ante la sociedad amigos, trabajo, entre otros. La Familia: Al ser detenido se pierde el contacto con la familia y con sus seres queridos, donde la relación familiar se va perdiendo. Record Policivo: Al ser condenado sale en su registro policivo, esto le puede causar diicultades al momento de solicitar un trabajo en una empresa pública o privada. (Ver Ley 14 del 13 de abril de 2010). 1.2. Ventajas de la justicia restaurativa Para la Víctima: Consigue una reparación oportuna al daño causado. Para el Imputado: Tiene la oportunidad de reparar el daño causado sin ser sometido a juicio. Para el Estado: Resuelve el conlicto con soluciones ágiles buscando la satisfacción de las personas con propuestas más reparadoras, economiza recursos materiales y humanos que ser destinados a investigar delitos más graves. 3. DESISTIMIENTO El desistimiento es una forma de terminación del proceso en donde la víctima desiste de la pretensión punitiva y pone in al proceso penal. Por lo tanto el “Desistimiento es la declaración o voluntad de la parte en el sentido no proseguir con el proceso, con un recurso, una impugnación u oposición que inició. La respectiva resolución extingue el proceso o el recurso sin que se haya de decidir sobre el mismo”7. 7 FÁBREGA P., Jorge y CUESTAS, Carlos. Diccionario de Derecho Procesal Civil y Penal. Edit. Jurídica Panameña, Panamá. 2010. p. 130. 278 Ricaurte Soler Mendizábal Por consiguiente, el desistimiento es un acto voluntario y libre de la víctima de no continuar más con el proceso penal. El artículo 201 del Código Procesal Penal establece que delitos pueden ser desistible y por lo tanto pueden ir aún procedimiento de mediación o conciliación, entre los cuáles tenemos los siguientes: Artículo 201. Homicidio culposo, lesiones personales y lesiones culposas. Hurto, apropiación indebida, estafa y otros fraudes, usurpación, daños y delitos cometidos con cheque. Incumplimiento de deberes familiares y actos libidinosos cuando la víctima sea mayor de edad. Evasión de cuotas o retención indebida, siempre que no afecten bienes del Estado. Calumnia e injuria. Inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad del secreto. Falsiicación de documentos en perjuicio de particulares. Contra la propiedad intelectual que no causen peligro a la salud pública. Las negritas son los nuevos delitos que se introduce con el Código Procesal Penal y entre los delitos que nos llaman la atención es el de los actos libidinosos que son delitos de carácter sexual y los mediadores o conciliadores deben tener muy en cuenta este tipo de delito. Además, por la característica del mismo este se debe trabajar en co-mediación co-conciliación y preferiblemente un mediador o conciliador y una mediadora o conciliadora, que deben actuar en forma conjunta, para mantener la imparcialidad dentro de la reunión de mediación o conciliación que éste Código prevé. Para Ramón Álzate y Carlos Romera consideran sobre los delitos estos deben estar “conforme a las normas del Código Penal no tienen por qué coincidir con la gravedad percibida subjetivamente; ni todos los delitos graves deben quedar excluidos, ni todos los hechos leves, como faltas, son idóneos para ser objeto de mediación. Además, cabe la posibilidad de que participen en el proceso otras personas, cumpliendo roles de víctimas subrogatorias o vicarias, teniendo en cuenta las características de cada caso”8. Para poder desistir tiene que presentar la solicitud ante el Juez de Garantía para su admisibilidad, esta debe contener la forma de reparación de los daños y perjuicios y tratándose de violación al domicilio, 8 ALZATE SÁEZ DE HEREDIA Ramón y ANTÓN, Carlos Romero. Los servicios de mediación penal de Bilbao y Barakaldo. Experiencias de Justicia Restaurativa. Simposio sobre Tribunales y Mediación. Editorial Hygnes. España, p. 200. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 279 que no se haya ejecutado con violencia o por más de dos personas. La decisión que tome el Juez de Garantías es irrecurrible. 4. REGLAS GENERALES QUE RIGEN LAS FORMAS ALTERNAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS El artículo 204 del Código Procesal Penal, señala diferentes reglas que deben seguirse dentro de las formas alternas de resolución de conlictos. Es de mencionar algunas que considero hacer un análisis de la misma, la cual están: La voluntariedad de las partes para poder ir a un proceso de mediación o conciliación ambas partes deben estar de acuerdo a la misma; pero es función de los Jueces y Fiscales, tal como lo mandata el artículo 26 de la Ley en comento promover estos medios alternos de resolución de conlictos. Para promoverlo deben conocerlo eicientemente y no mandar a las partes a un proceso de solución de conlictos, sin explicarle el procedimiento, las ventajas y oportunidades a las mismas, sin violentar la voluntariedad y la imparcialidad dentro del proceso penal. No obstante, la propuesta de ir a las formas alternas de resolución de conlictos, no es causal de impedimento o recusación por parte de los Jueces y Fiscales, por lo que pueden promoverlo libremente y espontáneamente. El acta de acuerdo o las conversaciones dentro de la conciliación o mediación, no puede considerarse como medio de prueba los acuerdos ni las conversaciones, para determinar la responsabilidad penal. En el supuesto de que se presente, el juez no podrá valorarla. Bajo ninguna circunstancia se puede obligar, inducir o forzar a las partes para lleguen a un entendimiento en la mediación o en la conciliación. Si se opta por los procedimientos alternos de solución de conlicto penal, éste interrumpe la prescripción, artículo 118 y si cumple con los acuerdos de mediación o conciliación, esto extingue la acción penal en virtud de lo señalado en el artículo 115 del Código Procesal Penal. 280 Ricaurte Soler Mendizábal 5. TIEMPO OPORTUNO PARA IR A MEDIACIÓN O CONCILIACIÓN Y CENTROS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN COMPETENTES PARA CONOCER EL CONFLICTO PENAL El momento para ir a mediación o conciliación va depender del tipo proceso de resolución de conlictos. Si se utiliza la Conciliación como mecanismo alterno de resolución de conlictos, solamente se puede hacer en el Ministerio Público y en la fase inicial de la investigación. Es esta institución la encargada de realizar la conciliación, salvo que las partes quieran recurrir a otros Centros. Por lo tanto antes de ir la esfera del Órgano Judicial, las partes pueden solicitar la conciliación en el Ministerio Público. En cambio si se opta por la mediación, ésta puede solicitarse hasta antes que se dicte el auto de apertura a juicio consagrado en el artículo 349 del Código Procesal Penal, por lo que tiene toda la fase de investigación y la fase intermedia. Para tal efecto, el momento oportuno para solicitar y promover la mediación es en el acto de audiencia de imputación de cargos ante el Juez de Garantías, en la esfera jurisdiccional, según lo establecido en el artículo 281 numeral 3 del Código Procesal Penal. Artículo 281. Efectos. La formulación de imputación producirá los siguientes efectos: 1…. 2… 3. Se abre la posibilidad de aplicar el criterio de oportunidad, de celebrar acuerdos entre el Ministerio Público y la defensa, de suspender condicionalmente el proceso y las formas alternas de resolución del conlicto dispuestas en este Código. En cuanto a los Centros Alternos de Resolución de Conlictos, dentro de la conciliación se deja a voluntariedad de las partes en escoger el Centro para resolver el conlicto penal planteado. Esta libertad de escoger al Centro sin ningún tipo de control debe ser analizada con más detalle. Además, el conlicto penal es de orden público. En la mediación son los Jueces o Fiscales quienes deben promover primero los Centros Alternos de Resolución de Conlictos del Órgano Judicial Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 281 o del Ministerio Público y después cualquier otros Centros de carácter privado. Esto nos lleva a relexionar que estos centros privados deben cumplir con el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N°777 del 21 de diciembre de 2007, en cual establece los requisitos para crear Instituciones de arbitraje, mediación y conciliación, centros, organizaciones o entidades privadas. Además de cumplir con lo señalado en el Decreto Ejecutivo N°524 del 31 de octubre de 2005, sobre asociaciones sin ines de lucros. El Código Procesal Penal, no establece quien va a pagar los mediadores privados y a los centros privados, con lo cual puede traer perjuicios a las partes involucradas en el conlicto penal. Además, por la especiicidad de los delitos sobre todos el de homicidio culposo por accidentes de tránsito, las compañías de seguros podrían optar por estos mecanismos de resolución de conlictos dentro de su compañía, por lo que deja en interrogante la imparcialidad del Centro, sino hay control. No obstante, esto podría traer beneicio al desarrollarse los mecanismos de resolución de conlictos en materia penal. En Panamá no hay una Política Pública en materia de resolución de conlictos, por tal motivo no existe un control sobre los centros públicos o privados y la forma que se administran, si los mediadores están capacitados para manejar un conlicto penal, donde están ubicados estos centros, que formatos tienen, entre otros elementos. 6. CONCILIACIÓN PENAL La conciliación es una forma alterna de resolución de conlictos de carácter dinámica y activa, cuya herramientas fundamental es la forma de hacer la sugerencia dentro del proceso conciliatorio; pero esta debe ser bien formulada emanado de imparcialidad y del conocimiento jurídico del tema por parte del conciliador. Se deine la conciliación como una “institución muy cercana a la mediación por la cual una (sic) tercero interventor fomenta activamente el logro de una solución al conlicto que separa a dos o más actores. El tercero tiene la potestad de proponer alternativas de solución a las partes; sin embrago, la última decisión en cuanto a la aceptación de las soluciones depende exclusivamente de las partes. Por tanto, el 282 Ricaurte Soler Mendizábal tercero tiene una función de proposición, pero sus propuestas no son vinculantes”9. El Código Procesal Penal señala que la conciliación lo puede hacer el Ministerio Público o por un Centro Privado, lo preferible es el que actúa como conciliador en caso del Ministerio Público, no sea el Fiscal conocedor de la causa porque pierde la imparcialidad. También es importante la conidencialidad, de no decir lo que se trata en este proceso conciliatorio, a otros compañeros de trabajo. La Ley Penal señala que para iniciarse el procedimiento conciliatorio debe haber imputación de cargos. En esta audiencia las partes considerarán ir a la conciliación o la mediación. En caso de que las partes acepten la conciliación, se suspende el proceso y se remite a la oicina de Resolución de Conlictos del Ministerio Público, para hacer el procedimiento conciliatorio. Al no existir un procedimiento sobre la conciliación, se debe recurrir a lo establecido en los artículos 44 y siguientes del Decreto Ley Nº 5 del 8 de julio de 1999, que regula los Métodos Alternos de Resolución de Conlictos en Panamá y el reglamento que dicte el Ministerio Público, para establecer la Conciliación Penal. Se desconoce mucho de esta igura sólo se piensa que se tiene que realizar una propuesta o darla; pero la misma implica un sinnúmero de actividades e intervenciones del tercero neutral. El proceso conciliatorio consiste en aquellas etapas o fases previamente deinidas y establecidas en las cuales se va a desarrollar la conciliación para poder alcanzar un acuerdo inal que beneicie a las partes. Este procedimiento es lineal; pero se puede convertir en circular cuando el conciliador lo considere conveniente para retornar a una fase y poder seguir con la siguiente fase o etapa, hasta la terminación de la conciliación. El artículo 206 del Código Procesal Penal, considera para que incurra en la extinción de la acción penal, se debe cumplir con las obligaciones establecidas en el acuerdo conciliatorio y además éste tiene 9 ORMECHEA CHOQUE, Iván: Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial. Editorial. Cultural Cuzco S. A: Perú, 1998, p. 20. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 283 efecto de cosa juzgada. En caso que se incumpla continuará el proceso penal y podrá demandarse la misma por la vía civil. Consideramos que la Conciliación es muy poco conocida, por tal motivo se desconoce la potencialidad de la misma. Esto implica que no se va implementar como es debido. Estará legislativamente; pero en la práctica no va hacer utilizada. 7. MEDIACIÓN La mediación es un sistema de resolución de conlictos, donde el mediador facilita la comunicación entre los participantes, para llegar a un entendimiento sobre un conlicto planteado. La mediación penal tiene como característica el encuentro entre la víctima y el ofensor, con el objetivo de que se resarza el daño causado y se extinga la acción penal. Para la Fiscal Beatriz Sánchez Álvarez, deine la mediación penal de la siguiente forma: “como una alternativa de resolución de conlictos que se desarrolla dentro del mismo proceso penal, y que tiene por objetivo que tanto la persona víctima de un delito, como el denunciado, acusado o penado (según la fase procesal en la que nos hallemos,) puedan participar en tal resolución gracias a la ayuda de una persona mediadora buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales y sociales de ambos”10. Otra deinición es la que nos da Aida Kemeljer de Carlucci, cuando sostiene: “proceso por el cual la víctima y el ofensor tienen la posibilidad, voluntariamente, de participar activamente en la resolución de las cuestiones vinculadas al delito a través de la ayuda de un tercero imparcial o mediador. La referencia a la víctima y al ofensor no excluye que otras personas (física o jurídica) participen en la mediación”11. Ambas deiniciones coinciden en que la mediación penal es el acercamiento entre la víctima y el ofensor, por la infracción de la norma 10 11 SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Beatriz. La mediación civil y penal. Un año de experiencia. Estudios de Derecho Judicial Nº 136. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2008, p. 233. KEMELJER DE CARLUCCI, Aida. Justicia Restaurativa. Rubinzal-Culzoni. Argentina. 2004, p. 276. 284 Ricaurte Soler Mendizábal penal buscan resolver la situación jurídica reparando el daño ya sea indemnizando o con el perdón de la víctima. 7.1. Procedimiento de derivación La Ley Procesal Penal señala que las partes pueden solicitarla al Juez de Garantías o a los Fiscales, deriven el conlicto penal a los Centros de Resolución de Conlictos del Ministerio Público o del Órgano Judicial o los Centros Privados. La derivación se debe hacer sin más trámites; pero debe existir una coordinación entre el Juez de Garantías o Fiscalías para derivar el proceso, porque hay que ponerse de acuerdo de la fecha y hora de la mediación, número de teléfono de los participantes, tipo de delito y el término de suspensión si es por un mes o menos, entre otros aspectos. El tiempo de suspensión puede ser prorrogado a petición de las partes; pero con la anuencia del mediador, porque es el mediador el que está conociendo lo que se está desarrollando en la reunión de mediación. Para Matilde Risolía señala que la derivación consiste en “decisión de alguno de los operadores judiciales derivar un caso a mediación, según la evaluación que ellos han realizado del caso teniendo en cuenta elementos tales como: los intereses en juego, la relación que vincula a las partes, la posibilidad de reparar, una etapa procesal adecuada, la oportunidad de la ratiicación de la denuncia, la suspensión del juicio a prueba, etc. y en el entendimiento de que el resultado del proceso de mediación tendrá la virtualidad de incidir en el procedimiento penal en curso”12. Para Ulf Christian Eiras N. “derivación a la intervención del operador mediante la cual traslada el caso hacia otro servicio. La correcta utilización de esa herramienta permite encuadrar entonces la demanda de tal manera que pueda ser abordada desde el lugar y por profesionales adecuados”13. 12 13 RISOLÍA, Matilde. “El Caso de Mediación en Materia Penal”. Revista La Trama. Argentina. Octubre de 2002, p. 9. EIRAS N., Ulf Christian. Ob. cit., p. 101. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 285 Para derivar el conlicto penal debe ser evaluado por el Juez de Garantías y por la Fiscalía para ver si son delitos desistibles y existe voluntariedad para la mediación. La remisión a la mediación interrumpe los términos de prescripción. 7.2. Fases de la derivación judicial El proceso de derivación a los Centros Alternos de Resolución de Conlictos, se divide en varias fases a saber: A. Fase de inicio de la audiencia de imputación de cargo En esta audiencia el Ministerio Público imputará los cargos al ofensor con las pruebas recabadas hasta el momento o si existe mérito para iniciar una investigación penal. Esta es la audiencia donde las partes pueden solicitar al Juez de Garantías las salidas alternas de resolución de conlictos, si el delito son aquellos que admiten el desistimiento. En caso de no hacerlo podrá solicitarlo el Fiscal, y el Juez de Garantías tiene la obligación de proponerlo en el supuesto de que ninguna de las partes lo hagan, en virtud de lo establece el artículo 26 del Código Procesal Penal, que dice: “Artículo 26. Solución del conlicto. Los tribunales procurarán resolver el conlicto surgido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía y la paz social, tomando en cuenta que la pena representa una medida extrema. Es facultad de las partes recurrir a los medios alternativos para la solución de su conlicto. El Ministerio Público y los Tribunales deben promover durante el curso del procedimiento mecanismos que posibiliten o faciliten los ines previstos en el párrafo anterior”. (Negrita es nuestra). Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el verbo deber, signiica: “estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva”. Por lo que, constituye un imperativo de realizar una actividad y promover lo deine: “Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”. Es por eso, que consideramos que es una exigencia legal de los Fiscales y de los Tribunales, proponer las salidas alternas de resolución 286 Ricaurte Soler Mendizábal de conlictos, en aquellos delitos que admitan desistimiento y no es un acto únicamente potestativo de las partes. Además, el logro de los objetivos es la paz social. B. Fase de aceptación de la mediación Presentada la solicitud o la sugerencia a la mediación y las partes están de acuerdo en ese mismo acto, la Oicina Judicial coordinará por vía telefónica o cualquier otro medio con los Centros Alternos de Resolución de Conlictos del Órgano Judicial, Ministerio Público o los Centros Privados, fecha y hora de la mediación y remitirá el formulario de derivación sin formalidad alguna. En ese acto las partes conocerán el día y fecha de la mediación y es atribución del Juez de Garantías informar a las partes sobre los derechos y garantías y sobre la naturaleza y las ventajas de los métodos alternos de resolución de conlictos, alterno de lo dispuesto en el artículo 207 del Código Procesal Penal. C. Recepción del formulario de remisión Una vez recibido el formulario de remisión, el Centro abrirá una carpeta que se constituirá en el expediente de mediación penal y llamará las partes dos días antes de la fecha de la mediación para recordarles la misma. D. Fase de mediación En la fase de la mediación es el encuentro entre la víctima y el ofensor, en donde las partes se reúnen para buscar una solución al conlicto. En este primer contacto en la mediación, es importante la localización de los participantes y el mediador debe observar el lenguaje corporal de los mismos. El ambiente de la sala tiene que ser lo más agradable posible, pues ya conocemos el estado de ánimo de las partes. Es facultad del mediador realizar primero entrevistas por separado para conocer con más detalle la situación planteada o irse a la conjunta. Esto va a depender del estilo de mediación que se use. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 287 Se dará por parte del mediador la introducción o el discurso de la apertura, en el cual explicará los principios de la mediación y la reglas de conducta. Escuchará el relato de cada una de los mediados y entablará la comunicación entre ambos, centrándose en los intereses y con los criterios objetivos, para el beneicio mutuo de los participantes. El mediador dentro de su caja de herramientas tienen un sin número de técnicas que puede utilizar para sacar a los participantes de sus posiciones aferradas a los intereses que realmente quieren. Entre técnicas que pueden están: las preguntas, (Abiertas, Cerradas, Aclaratorias, Creativas, Re-conductoras, entre otras), la bola de cristal, la pregunta de milagro, la paradoja, representación gráica y la principal, la creatividad del mediador. El rol del mediador dentro de la sesión de mediación penal debe considerar lo siguiente: 1. Estar fuera de perjuicios que la persona que tiene al frente no es un delincuente, 2. Evitar que tome la mediación para eludir la responsabilidad penal, 3. Si el presunto infractor no está seguro de su responsabilidad, remitirlo a un asesoramiento legal o devolver el expedientes al juzgado, 4. ayudar a restablecer los daños sufridos, 5. El perdón del imputado a la víctima, 6. Resiliencia de la víctima, 7. Equilibrar a los participantes de la mediación, 8. Ser imparcial, 9. Objetivo y 10. Seguimiento, entre otros. 7.3. Efectos de los acuerdos de mediación en materia penal El acuerdo es el arreglo al que llegan las partes con la colaboración de un mediador, en el cual se expondrá cada uno de los puntos tratados y convenidos por éstas. También se le denomina convenio o acta de mediación dependiendo de cada legislación. Al redactar el acuerdo constituye el momento más tenso de la mediación, porque el mediador debe estar dispuesto en cualquier instante a regresar nuevamente a la reunión de mediación, por los puntos que no fueron abordados o por otros motivos que las partes desean retomar o no fueron clariicadas en la reunión de mediación. Los acuerdos de mediación penal deben ser reales, efectivos y eicaces, en la cual se establezca la reparación del daño y que el mismo se pueda cumplir. Para las Doctoras Elena Highton y Gladys Álva- 288 Ricaurte Soler Mendizábal rez consideran: “En deinitiva, el acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realistas y cumplibles”14. Es de recordar que los acuerdos de mediación son compromisos entre las partes y no son una resolución judicial. El mediador al momento de redactar los acuerdos deben hacerlo simple y sin complejidad, sin exposiciones de motivos y argumentaciones jurídicas; pero con las formalidades legales para que tengan validez los mismos. El Código Procesal Penal en su artículo 204 Reglas Generales, de Mediación y Conciliación, en los numerales 7 y 8 señala que los acuerdos obtenidos por coacción, violencia, inducidos o alcanzados por medios desleales, los mismos no tendrán efectos jurídicos y serán nulos. Los acuerdos penales tienen dos características en caso de incumplimiento: 1. Se continúa el proceso penal en la etapa o fase procesal que se dejó antes de ir a mediación y la parte afectada puede accionar por la vía ejecutiva en la esfera civil, por lo señalado en artículo 56 del Decreto Ley N. °5 del 8 de julio de 1999, que dice: “Artículo 56: Al iniciarse la mediación, el mediador y las partes deberán suscribir previamente un convenio de conidencialidad que garantice lo siguiente: 1 …….. 2 ……. En caso de que las partes lleguen a acuerdo, este se hará constar por escrito mediante un acta. Dicho documento prestará mérito ejecutivo a partir de la discusión y irma por los interesados y el mediador”. Para que preste mérito ejecutivo el acuerdo debe contener una obligación clara, líquida y de plazo cumplido o de entrega, hacer o dejar de hacer una cosa establecida. Los acuerdos de mediación son considerados como un contrato según lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil, en virtud que la obligación puede nacer mediante un acto, convenio o contrato, 14 HIGHTON, Elena I, ÁLVAREZ, Gladys S. y GREGORI, Carlos G. Resolución Alternativa de Disputa y Sistema Penal. Edit.AD-HOC…Argentina. 1988, p. 126. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 289 dependiendo de la naturaleza o vínculo, en que se comprometan las partes en hacer o no hacer una cosa. Este mismo criterio lo señala Dr. Arnulfo Sánchez, en su tesis doctoral cuando establece que: “se trata de un acuerdo de voluntades que arregla situaciones jurídicas preexistentes cuando a las partes por sí mismas les ha sido imposible acercar sus posiciones. Así, a expensas de sacriicios técnicos de la doctrina loa han denominado ‘acuerdos de mediación’ a todos los pactos concertado a través de la mediación y, aún teniendo en cuenta su naturaleza contractual tanto en la faceta positiva y negativa, debemos atender por fuerza la costumbre con el único propósito de evitar confusiones, por eso, se les seguirá denominado acuerdos de mediación, inalmente toda relación de contenido obligacional necesariamente debe tener un ‘acuerdo’ de voluntades”15. El cumplimiento del Acuerdo trae consigo una series de ventajas como son: 1. La reparación del daño causado; 2. El perdón de la víctima; 3. No existe una condena en contra del infractor; 4. No a parece en su historial policivo de haber cometido un ilícito y como consecuencia no tiene ningún delito relacionado a la formulación de cargos; 5. Extingue la acción penal; y 6. El imputado no tiene esa zozobra del proceso penal. 7.4. Fase de devolución y decisión judicial Una vez inalizada la sesión de mediación el Centro lo devolverá al Juez Garantías o Fiscalía que lo derivó. En caso de que no se llegue a un acuerdo el proceso penal continuará; pero si llega al acuerdo el Juez de Garantías, suspenderá el proceso penal por un año, para la reparación y ejecución del acuerdo. La suspensión del proceso penal se hará en audiencia en la fecha señalada por el Juez de Garantías. La reactivación del proceso penal lo hace el Juez de Garantías a petición de parte o solicitud del Juez de Cumplimiento. En esta au- 15 SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo. La Eicacia de los Métodos Alternos de Resolución de Conlictos en España y México: Perspectiva integral de los Acuerdos de Mediación y los Laudos Arbitrales. {Tesis Doctoral}. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid. 2012, p. 246. diencia se debe garantizar la acción restaurativa a la víctima de conformidad con el artículo 122 y 431 del Código Procesal Penal. 7.5. Fase de seguimiento Considero que es de responsabilidad de los Centros en dar seguimiento a los acuerdos de mediación por primera vez, para determinar los motivos del incumplimiento y poder subsanar cualquier circunstancia. Además, es el mediador que conoce lo tratado en la sesión de mediación y podrá colaborar con los participantes para modiicarlo estableciendo las nuevas condiciones. De igual forma, el seguimiento será de competencia del Juez de Cumplimiento en virtud de lo señalado, en los artículos 46 numeral 2 y 509 numeral 4 del Código Procesal Penal, que veriicará el cumplimiento de los acuerdos alcanzado en mediación. 8. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO SUJETO A CONDICIONES El criterio de oportunidad lo realiza el agente del Ministerio Público para suspender o prescindir la acción penal, cuando el hecho delictivo no afecte gravemente la colectividad o cuando la intervención del imputado sea de menor relevancia o cuando la acción penal esté prescrita o extinguida. No obstante, está decisión debe ser notiicada a la víctima o querellante que puede oponerse a la misma dentro de los 15 días siguientes y someterla al Juez de Garantías dentro de los 10 días siguientes, el cual resolverá la extinción o no de la acción penal. La suspensión del proceso se puede dar hasta antes del auto de apertura ajuicio oral, cuando se admitan los hechos o cuando se reparen los daños y en aquellos delitos que admitan desistimiento. El artículo 216 establece las condiciones para la suspensión del proceso como: residir en lugar señalado, cumplir los estudios de educación básica, aprender una profesión u oicio entre otros. Esta suspensión estará sujeta al control del Juez de Garantías que determinará si lo otorgará o no. De igual forma, podrá ser revocada si el ofensor incumple injustiicadamente las condiciones de la suspensión o existe nueva imputación de cargos. El efecto principal de la suspensión condicional del proceso, si se cumple con lo pactado, el Juez de Garantías decretará la extinción penal del proceso y ordenará el archivo del expediente. 9. ACUERDO El Acuerdo, Acuerdo Reparatorio, Acuerdo Negociado o Justicia Penal Negociada, constituyen una negociación directa que se hace entre el Fiscal y Defensores, con el objetivo de conseguir la colaboración del imputado en la investigación o la aceptación de los hechos que se imputan a cambio de una rebaja de la pena o una condición más favorable. Como esta es una negociación debe basarse “de una técnica, de pasos que ordenan el pensamiento humano y le permite al interlocutor (negociador) diseñar y crear estrategias en razón del momento, de las circunstancias y del tipo problema. Aquí conviene puntualizar que no se trata de improvisar; sino de crear un consenso —conocido como solución o acuerdo— que deje satisfechas a las partes en conlicto”16. Este es un procedimiento que no es nuevo en Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, se usa con frecuencia con el objetivo de que sólo lleguen a juicio aquellos procesos que lo ameriten y no congestionar a los Tribunales, por aquellas causas que no tengan suiciente elementos probatorios, para llevarlos a un proceso judicial o la pena a imponer no amerita tal desgaste. Es de señalar “que el 95% de los casos en los Estados Unidos se resuelven a través del plea bargaining, tanto a nivel estatal como federal. En el Reino Unido es cifra supera el 90%”17. 16 17 GORJÓN GÓMEZ, Francisco J. y SÁENZ LÓPEZ, Karla A. Soluciones de Controversias. Enfoque Educativo por Competencias. Universidad Autónoma de Nuevo León. México. 2009, p. 64. RODRÍGUEZ, GARCÍA, Nicolás, “Aproximación al estudio de la Justicia Penal Negociada de los EE.UU”.: The Plea Bargaining Process, p. 91. 292 Ricaurte Soler Mendizábal El Plea Bargaininng se deine como: “negociación sobre la declaración de culpabilidad, que en palabras sencillas se reiere a la discrecionalidad que tienen los iscales estadounidenses de acuerdo a su ordenamientos jurídico, de negociar las declaraciones de culpabilidad, que de acuerdo a los textos no solo se limita a esto último o a la llamada declaración nolo contendere por la cual se admite la pena y se declara culpabilidad; o la declaración Alford, por la cual se acepta la pena pero el imputado declara ser inocente”18. El artículo 220 del Código Procesal Penal, contempla esta igura de llegar acuerdo con la Fiscalía y el Imputado, bajo dos aspectos: 1. La aceptación del imputado de los hechos de la imputación o acusación, o parte de ellos, así como la pena a imponer. 2. La colaboración eicaz del imputado para el esclarecimiento del delito, para evitar que continúe su ejecución, para evitar que se realicen otros delitos o cuando aporte información esencial para descubrir a sus autores o partícipes. Pueden llegar acuerdo hasta antes de presentar la acusación ante el Juez de Garantías, que sólo lo podrá negar por violaciones de las garantías fundamentales o desconocimientos de derecho. Si lo aprueba dictará sentencia e impondrá la pena si es condenado. También puede imponer una rebaja de la pena o no formular cargos, que tiene como consecuencia el archivo del expediente. Desde que se implementó el Código Procesal en el mes de septiembre de 2011, se han realizado 18 Acuerdos Negociados, entre el Ministerio Público y el Imputado. El primero fue un robo de un celular donde fue aprendido el imputado por la policía nacional con el aparato. El Fiscal, el Imputado y la Defensa Pública, llegaron y se le presentaron ante el Juez Garantías, el cual dictó la sentencia condenatoria por delito de hurto con destreza, que fue condenado por 36 meses de prisión. La misma fue suspendida y se le impuso a las sentenciadas condiciones por dos años: prohibición de bebidas alcohólicas y de acercarse a la víctima. 18 NUNO, Garoupa y FRANK H. Stephen. ¿Porque el plea bargaining en tantos sistema de justicia penal? Un nuevo marco analítico. 30 de marzo de 2011. Localizable en http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew. asp?cod=8237&tipo=2. Consultado 13 de marzo de 2012. 7:29 p.m. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 293 Otros era violación en grado de tentativa, se acordó 24 meses de prisión, robo a mano armada que se negoció 60 meses de prisión y uno delito de homicidio 14 años y seis meses. Aunque la Ley señala que los Acuerdos sólo participa el Ministerio Público y el Imputado, por el principio legítima defensa, también asiste en la negociación el abogado del imputado. A la víctima no está contemplada en este procedimiento; pero en la práctica se le pone a consideración el acuerdo alcanzado. No obstante, su opinión no es vinculante. Un elemento fundamental en este tipo de proceso es que el imputado acepta el delito cometido y renuncia a cualquier proceso judicial, accediendo con ello a la sentencia impuesta por el Juez de Garantías. Una de las críticas que se le hace a este procedimiento, es la que establece el Dr. Carlos Cuestas, cuando señala que el artículo 220, “es contrario al artículo 32 constitucional, a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 8) y al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14), simple y llanamente porque toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, dentro de un debido proceso y con la garantía de la presunción de inocencia”19. En nuestro país no existe un Protocolo de Actuación para negociar los Acuerdos, por lo tanto, no hay parámetros que los mismos deben contener y la forma de cómo puedan negociar éstos. No hay límites para negociar los Acuerdos, ni tampoco los tipos de delitos, hasta los delitos por drogas, se pueden negociar por esta vía, en virtud de lo plasmado en el artículo 220, cuando la participación del imputando sea colaborativa, efectiva y eicaz. 19 CUESTAS, Carlos H. Ponencia “Los Acuerdos o la Justicia Negociada en la Nueva Ley Procesal Penal Panameña”. Presentada en el VIII Congreso Panameño de Derecho Procesal. David-Panamá, 17, 18 y 19 de agosto de 2011. 294 Ricaurte Soler Mendizábal 10. FORMAS NATURALES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS El Código Procesal Penal en su artículo 205 recoge la aspiración de los pueblos indígenas, que sus conlictos puedan ser resueltos por ellos mismos. Nuestro país tienen cinco (5) comarcas indígenas reconocidas que son: Guna Yala, Embará-Wounaan, Guna de Madungandi, Ngöble-Buglé, Guna de Wargandi. Cada una de ellas por ser pueblos diferentes tiene su forma tradicional de resolver sus controversias dentro de la comunidad, con sus valores, cultura, creencias y forma de vida. Para Arecio Valiente “La institución de la Mediación en el mundo indígena es parte del procedimiento de la justicia indígena; no es una institución apartada o extrajudicial, sino es una las fases iniciales en la solución del conlicto social o de la justicia indígena. A diferencia de la Mediación no indígena, ésta no es parte del procedimiento de la justicia, ya que si no se resuelve el conlicto la parte acude a otra institución en busca de la solución de sus problemas, y mientras que en la Justicia Indígena si las partes no llegan a un acuerdo para solucionar sus diferencias, las autoridades tradicionales o la entidad especializada que administran justicia busca la manera de resolver las diferencias de los comuneros o deciden la controversia”20. Al reconocer estas formas tradicionales de resolver diferencias en los pueblos originarios, toma importancia porque las autoridades nacionales, no pueden desconocer la solución que brinda las autoridades tradicionales, que lo hace desde una hamaca, escuchando a las partes y solucionando las controversias. En caso de que no pueda lo pasa a la casa comunal, donde la comunidad se reúne y tomarán una decisión al respecto y esto será de obligatorio cumplimiento para las partes. 20 VALIENTE LÓPEZ, Aresio. “Los Modos de Resolver los Conlictos Sociales en el Mundo Indígena”. En Cuadernos Ciencias Sociales Nº 5. Programa FLACSO. Ed. Artpía Impresores S.A., Panamá. 2011, p. 29. Implementación de la justicia alternativa en materia penal en el caso panameño 295 11. CONCLUSIONES Las salidas alternativas de solución de conlicto penal es un espacio que tienen los participantes de un conlicto penal, resolver su situación procesal restaurando el daño cometido, discutir las ofensas y establecer un plan de reparación. En caso de que no se cumpla vendrían entonces que las consecuencias penales y civiles por su acción ilícita. En México y en Panamá se implementan los Métodos Alternativos de Solución de Conlictos, con el propósito de descongestionar y agilizar los procesos penales en los Tribunales y establecer el proceso penal como la última instancia. La implementación de las Salidas Alternas de Solución de Conlictos o la Justicia Restaurativa, en materia penal en ambos países cada día va tener mayor dinamismo, pues en los estados democráticos desean sistemas de administración de justicia rápidos, coniables y lo que se busca es la paz social. Al ser México un país federal, cada estado tiene sus propias leyes estatales, lo cual puede limitar el desarrollo los métodos alternativos de solución de conlictos, por no contar con una Ley Federal. En cambio Panamá como es un país unitario, los criterios y desarrollo de los métodos alternativos de solución de conlictos, puede uniicarse y resultar más fácil su implementación. 12.BIBLIOGRAFÍA ALZATE SÁEZ DE HEREDIA Ramón y ANTÓN, Carlos Romero. Los servicios de mediación penal de Bilbao y Barakaldo. Experiencias de Justicia Restaurativa. Simposio sobre Tribunales y Mediación. Editorial Hygnes. España. CUESTAS, Carlos H. Ponencia “Los Acuerdos o la Justicia Negociada en la Nueva Ley Procesal Penal Panameña”. Presentada en el VIII Congreso Panameño de Derecho Procesal. David-Panamá, 17, 18 y 19 de agosto de 2011. Congreso de Justicia Restaurativa. Acercamientos Teóricos y Prácticos. Costa Rica, 2006. EIRAS, NORDENSTAHL, Ulf Christhian. Mediación Penal. De la Práctica a la Teoría. Edti. Histórica, Buenos Aires. 2005. 296 Ricaurte Soler Mendizábal EIRAS, NORDENSTAHL, Ulf Christhian. ¿Dónde está la Víctima? Apuntes sobre Victomología. Colección Visión Compartida. Edit. Histórica. 2008. FÁBREGA P., Jorge y CUESTAS, Carlos. Diccionario de Derecho Procesal Civil y Penal. Edit. Jurídica Panameña, Panamá. 2010. GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier y VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Rafael. Los Métodos Alternos de Solución de Controversias como Herramienta de Paz. Coordinador Arnulfo Sánchez G. Métodos Alternos de Solución de Conlictos. Herramienta de Paz y modernización de la Justicia. Edit. Dykinson. España. 2011. GORJÓN GÓMEZ, Francisco J. y SÁENZ LÓPEZ, Karla A. Soluciones de Controversias. Enfoque Educativo por Competencias. Universidad Autónoma de Nuevo León. México. 2009. GORJÓN GÓMEZ, Francisco J y STEELE GARZA, José. Métodos alternativos de solución de conlictos. Editorial OXFORD. 2 edición. México. 2012.. HIGHTON Elena, ÁLVAREZ Gladys. Resolución Alternativa de Disputa y Sistema Penal. Buenos Aires. 1998. KEMELJER DE CARLUCCI, Aida. Justicia Restaurativa. Rubinzal-Culzoni. Argentina. 2004. ORMECHEA CHOQUE, Iván: Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial. Editorial. Cultural Cuzco S. A: Perú, 1998. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Beatriz. La mediación civil y penal. Un año de experiencia. Estudios de Derecho Judicial Nº 136. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2008. SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo. La Eicacia de los Métodos Alternos de Resolución de Conlictos en España y México: Perspectiva integral de los Acuerdos de Mediación y los Laudos Arbitrales. {Tesis Doctoral}. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid. 2012. VALIENTE LÓPEZ, Aresio. “Los Modos de Resolver los Conlictos Sociales en el Mundo Indígena”. En Cuadernos Ciencias Sociales N:ª5. Programa FLACSO. Ed. Artpía Impresores S.A., Panamá. 2011. Capítulo 12 La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa Juan Domingo Ibarra Esquivel1 SUMARIO: 1. Introduccio, 2. Implementación, 3. Descripción, 4. Elementos, 5. Evaluación, 6. Reuniones entre Víctima, Infractor y Comunidad, 7. Principio de Imparcialidad, 8. La Justicia Restaurativa alrededor del Mundo, 9. Principio de Conidencialidad, 10. Mediación de Víctima e Infractor. 11. Bibliografía 1. INTRODUCCIÓN Dentro de la mediación, es cuestión fundamental individualizar las causales propias de cada conlicto como sus consecuencias, de tal manera que tanto la víctima y el infractor puedan exponer sus necesidades, encontrando así la formula más efectiva e idónea de satisfacción de los intereses expuestos en el proceso. Lo anterior tiene su relevancia, toda vez que se intenta evitar el conlicto, siempre que sea posible, y es que una pena de cárcel que por lo general estigmatiza y no satisface en la mayoría de los casos a la víctima en su deseo de ser escuchada, igualmente tampoco colabora con el infractor en su interés de recuperar el papel social del que es despojado cuando entra en prisión, también no brinda a sociedad la oportunidad de recuperar a las partes y así paciicar la convivencia, consiguiendo la paz social. Según Virginia Domingo de la Fuente (Justicia restaurativa, 2006, p. 23), La mediación considera las causas reales del conlicto y las consecuencias del mismo, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la víctima y del infractor. Se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmati- 1 Juez Penal de Adolescentes de la Provincia de Colón y Comarca Guna Yala, Panamá. 298 Juan Domingo Ibarra Esquivel zante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse escuchada, acompañada y reparada ni del infractor de recuperar el papel social del que es despojado cuando entra en prisión, ni la de la sociedad que puede recuperar para sí a ambos y paciicar la convivencia, cumpliendo con múltiples mandatos constitucionales de lograrla paz social. Al respecto podemos citar a ROXIN “la reparación tiene efectos resocializadores ya que obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias del hecho y a asumir legítimos intereses de las víctimas” (escrito por Virginia Domingo de la Fuente). Es dentro de la Victomología y la criminología que surge la Justicia Restaurativa, donde efectivamente se reconoce que el crimen es causante de daños a las personas y a la comunidad, donde por muchos años se ha insistido que la justicia repara esos daños y que a las partes se les permita participar en ese proceso, airmación esta que no es del todo cierta; por eso ha surgido los programas de justicia restaurativa, que por consiguiente, habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen. Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con profesionales del Gobierno y del Derecho que sirven como facilitadores de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima, y la total participación de esta, el infractor y la comunidad. No se concibe ningún proceso restaurador, sin que sean contempladas todas las partes, ya que serán los careos la forma de afrontar no solo los daños materiales y físicos causados por el crimen, sino además los daños sociales, psicológicos y relacionales. Cuando una parte no es capaz, o no desea participar en tales careos, pueden efectuarse otros acercamientos para alcanzar el resultado restaurativo de reparar el daño. Un ejemplo de que la mediación penal es la puerta a la justicia restaurativa, lo es el hecho que en España ya se utiliza la reivindicación del daño realizado con respecto a la víctima, así lo publica el periódico El País (8 de agosto de 2006) cuando resalta lo siguiente; La iniciativa de varios juzgados españoles de practicar la mediación penal se inscribe en la voluntad de bastantes criminólogos y penalistas de introducir en el Derecho Penal un elemento de humanización, en beneicio de las víctimas y de la rehabilitación del propio delincuente. La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 299 Los juristas que impulsan esta nueva herramienta se acogen al artículo 21 del vigente Código Penal, en el que, entre las circunstancias atenuantes, incluye la de “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. Cuando se pretende la rendición de cuentas por parte del agresor, estos acercamientos pueden incluir reparación del daño, trabajo comunal y sentencias restaurativas. En cuanto a la reintegración de la víctima y el perpetrador, estos pueden incluir apoyo y asistencia material, emocional y espiritual. Una deinición de justicia restaurativa que enfatiza en la importancia de ambos procesos restaurativos y resultados, es la siguiente: “Justicia restaurativa es una teoría de justicia que enfatiza en la reparación del daño causado o presentado por una conducta delictiva. Se alcanza mejor a través de procesos cooperativos que incluyen a todos los interesados”. Sobre la justicia, no parece oportuno mencionar lo manifestado por Víctor Rojas (Editorial Harla, 1991, p. 280)… “la proposición que enuncia que el comportamiento del individuo es justo injusto en el sentido de ser jurídico o antijurídico, signiica que su comportamiento corresponde a la norma jurídica que el sujeto juzgador presupone válida porque tal norma pertenece a un orden jurídico positivo”. La justicia restaurativa es diferente de la justicia penal contemporánea en muchas maneras. Primero, ve los actos criminales en forma más amplia, en vez de defender el crimen como simple transgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades y aun a ellos mismos. Segundo, involucra más partes en repuesta al crimen en vez de dar papeles clave solamente al gobierno y al infractor, incluye también víctimas y comunidades. Finalmente, mide en forma diferente el éxito —en vez de medir cuanto castigo fue infringido—, mide cuánto daño es reparado o prevenido. Como lo apunta la Dra. Doris Mª Arias Madrigal, Jueza del Tribunal Penal de II Circuito Judicial de San José (Primer Congreso de Justicia restaurativa, San José Costa Rica, junio 2006) es “…mostrar que utilizando la Justicia Restaurativa se puede contribuir a obtener 300 Juan Domingo Ibarra Esquivel mejores resultados y mayor eiciencia en el tratamiento del delito y a pasar de los planos, teórico legal, al plano real. A la vez, que garantizando algunos aspectos esenciales, se permite alcanzar la justicia y el cumplimiento de los ines del Derecho Penal, es decir, la prevención general y especial de delitos…” El primer Programa de Reconciliación entre Víctima y Delincuente (llamado VOM, por su nombre en inglés, “Victim Offender Mediation”) comenzó como un experimento en Kitchener, Ontario, a principios de los ‘70 (Peachey, 1989 en 14-16) cuando un funcionario de libertad condicional de menores convenció a un juez de que dos jóvenes condenados por vandalismo debían reunirse con las víctimas de sus delitos. Después de los encuentros, el juez ordenó a ambos jóvenes realizar una restitución a las víctimas como condición para la obtención de la libertad condicional. Por lo tanto, los VORP (o Programas de Reconciliación entre Víctima y Delincuente) comenzaron como una sentencia alternativa posterior a la condena basada en la libertad condicional, inspirada por la idea de un funcionario de libertad condicional de que los encuentros entre víctima y delincuente podrían ser útiles para ambas partes. 2. IMPLEMENTACIÓN El experimento de Kitchener evolucionó convirtiéndose en un programa organizado para la reconciliación entre víctima y delincuente inanciado con donaciones de la iglesia y subsidios del gobierno, y con el apoyo de diversos grupos comunitarios (Bakker, 1994 en 14831484). Después de varias iniciativas canadienses, se lanzó el primer programa en los Estados Unidos, en Elkhart (Indiana), en 1978. Desde ese momento, los programas se han diseminado por Estados Unidos y Europa. Se estima que sólo en los Estados Unidos existen 400 programas VOM, y que las cifras son similares en Europa. Si bien en un primer momento la mediación entre víctima y delincuente no fue considerada como una reforma del sistema de justicia penal, quienes la empleaban pronto se dieron cuenta de que contemplaba dichas posibilidades y comenzaron a utilizar la expresión justicia restaurativa para describir sus elementos individualmente y al considerar unos en relación con otros. La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 301 3. DESCRIPCIÓN Esencialmente, los VOMS implican una reunión entre víctima y delincuente, facilitada por un mediador capacitado. Con la asistencia del mediador, víctima y delincuente comienzan a resolver el conlicto y a desarrollar su propio abordaje a in de hacer justicia con respecto a ese delito en particular (Van Ness y Strong, 1997 en 69). Ambos tienen la oportunidad de expresar sus sentimientos y percepciones respecto al delito (lo que, con frecuencia, acaba con conceptos erróneos que puedan haber tenido uno sobre el otro antes de comenzar la mediación) (Umbreit, 1994 en 8-9). Las reuniones concluyen con un intento de llegar a un acuerdo sobre los pasos que dará el delincuente a in de reparar el daño sufrido por la víctima y otros modos de “componer la situación”. La participación de la víctima es voluntaria. Usualmente, la participación del delincuente se caracteriza por ser también voluntaria, si bien debemos reconocer que los delincuentes pueden “ofrecerse voluntariamente” con el propósito de evitar resultados más onerosos que de otro modo les serían impuestos (Umbreit, 1994 en 7-8). A diferencia del arbitraje obligatorio, el mediador no impone un resultado especíico (Van Ness y Strong, 1997 en 69). En lugar de eso, el rol del mediador consiste en facilitar la interacción entre víctima y delincuente, durante la que cada uno asume un rol proactivo para alcanzar un resultado que sea percibido como justo por ambos (Umbreit, 1994 en 7). Tal como Chupp señala, a diferencia del sistema tradicional de justicia penal, los VORPs implican la participación activa por parte de la víctima y el delincuente, dándoles la oportunidad de rectiicar mutuamente el daño inligido a la víctima en un proceso que promueve el diálogo entre ambos (Chupp, 1989 en 5-66). Según Orlando, la mediación es, entonces, un proceso de conciliación o resolución de conlictos que aborda la violación de leyes penales apuntando a los conlictos subyacentes y perjuicios resultantes para víctima y delincuente. Enfatiza su derecho a participar en el intento de hacer justicia, en lugar de delegar la cuestión totalmente en los procesos penales estatales (Orlando, 1992 en 335). Con respecto a la mediación penal en Panamá, es importante destacar lo planteado por Jorge González Valderrama (martes 29 de abril de 2008, página de internet, Relexiones Jurídicas desde Panamá), 302 Juan Domingo Ibarra Esquivel donde expone que la mediación no debe ni puede ser obligatoria ya que esto repugna con su propia naturaleza, que es precisamente el aspecto eminentemente voluntario que la caracteriza. Aparte de que ello entraría en franca colisión con el principio de tutela judicial efectiva, que en nuestro medio jurisprudencial resulta salvaguardada bajo el principio constitucional del debido proceso, recogido en el artículo 32 de nuestra Carta Fundamental. 4. ELEMENTOS En general, un proceso básico de tratamiento de caso en Norteamérica y Europa consta de cuatro fases: traspaso y aceptación del caso, preparación para la mediación, la mediación en sí, y el seguimiento que sea necesario realizar (por ejemplo, el cumplimiento del acuerdo de restitución) (Umbreit, 1996 en 2). Con frecuencia, un caso es derivado para mediación entre víctima y delincuente después de una condena o admisión formal de culpa en el tribunal; si bien, algunos casos son derivados con anterioridad a tal disposición en un intento por evitar el procedimiento penal. Entonces, el mediador contacta a víctima y delincuente a in de asegurarse de que la mediación sea apropiada para ambos. En particular, el mediador intenta asegurase de que ambos sean psicológicamente capaces de hacer de la mediación una experiencia constructiva, de que la víctima no se vea aun más perjudicada por el hecho de reunirse con el delincuente, y de que ambos comprendan que su participación es voluntaria. (Chupp, 1989 en 58-61). Luego, las partes se reúnen a in de identiicar la injusticia, rectiicar el daño (a in de componer la situación o restaurar la igualdad), y establecer cronogramas de pago/ monitoreo (Van Ness y Strong, 1997 en 71). Ambas partes presentan su versión de los eventos que condujeron al delito y las circunstancias que lo rodearon (Umbreit, 1996 en 6). La víctima tiene la posibilidad de hablar acerca de las dimensiones personales de la victimización y pérdida, en tanto que el delincuente tiene la posibilidad de expresar su remordimiento y explicar las circunstancias que rodearon a su comportamiento (Chupp, 1989 en 60-61). Luego, las partes se ponen de acuerdo con respecto a la naturaleza y alcance del daño causado por el delito a in de identiicar los La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 303 actos necesarios para reparar el perjuicio sufrido por la víctima. Las condiciones de la reparación acordada (por ejemplo, restitución, servicios en especie, etcétera) se sientan por escrito (Van Ness y Strong, 1997 en 71), junto con los cronogramas de pago y monitoreo. 5. EVALUACIÓN Estudios han concluido que estos programas presentan elevados índices de satisfacción de clientes, de participación de víctimas y de cumplimiento de la restitución, y dan como resultado una reducción en el miedo entre las víctimas y en la conducta delictiva de los delincuentes (Umbreit, et al, 1994). 6. REUNIONES ENTRE VÍCTIMA, INFRACTOR Y COMUNIDAD Las reuniones entre víctimas, infractores y miembros de la comunidad afectada son importantes modos de dirigirse a la dimensión relacional del crimen y la justicia. Es aceptado que los siguientes tres métodos son sellos de calidad de la justicia restaurativa. Cada uno requiere que el infractor admita la responsabilidad del delito. Cada uno está limitado a las partes quienes participan voluntariamente. 7. MEDIACIÓN DE VÍCTIMA E INFRACTOR Este es un proceso que provee una oportunidad a la víctima interesada de reunirse con el infractor en un escenario seguro y estructurado, enfrentándose en una discusión del delito con la asistencia de un mediador entrenado. Los objetivos de la mediación de víctima y infractor incluyen: permitir a la víctima reunirse con el infractor sobre la base de propia voluntad, animando al infractor a comprender sobre el impacto del crimen y tomar responsabilidad del daño resultante, y proporcionando a la víctima y al infractor la oportunidad de desarrollar un plan para tratar el daño. Hay más de 300 programas de mediación de víctima y infractor en Norte América, y más de 500 en Europa. Las investigaciones en 304 Juan Domingo Ibarra Esquivel tales programas encontraron una más elevada satisfacción entre víctimas y infractores quienes participaron en la mediación, mucho menos miedo entre las víctimas, una mayor probabilidad de que el infractor cumplirá con la obligación de restitución, y menos infractores cometiendo nuevos delitos, comparado con los que quienes siguieron un proceso de corte normal. Conferencia de Familia o Grupo de Comunidad. Este proceso junta a la víctima, infractor, familia, amigos y partidarios importantes de ambos, para decidir cómo dirigir la consecuencia del crimen. Los objetivos de la conferencia incluyen: dar a la víctima una oportunidad de estar directamente involucrada en responder al delito, aumentando la conciencia del infractor del impacto de su conducta y darle una oportunidad de tomar responsabilidad por ello, comprometiendo el sistema de apoyo a infractores para hacer enmiendas y formar su conducta en el futuro, y permitir al infractor y la víctima conectarse con el apoyo clave de la comunidad. La conferencia fue adaptada de las prácticas tradicionales de Maorí en Nueva Zelanda, donde es operada fuera del departamento de servicio social, y fue modiicada aun más en Australia para el uso de la policía. Está ahora en uso en Norte América, Europa, y en Sud África en una de aquellas dos formas. Ha sido usada con infractores juveniles (la mayor parte de los casos juveniles en Nueva Zelanda son manejados por entrevistas) y con infractores adultos. Las investigaciones en tales programas demuestran un muy alto grado de satisfacción para las víctimas e infractores en los procesos y resultados. Tratado de Paz o Círculos de Sentencia. Este es un proceso diseñado para desarrollar consenso entre miembros de la comunidad, víctimas, defensores de víctimas, infractores, jueces, iscales, consejo de defensa, la policía y trabajadores de la corte, sobre un plan de sentencia apropiada que dirija apropiadamente las inquietudes de todas las partes interesadas. Las metas de los círculos incluye: promover la curación de todas las partes afectadas, dando oportunidad al infractor de enmendar, dando a las víctimas, infractores, miembros de familia y comunidades una voz y una responsabilidad compartida para hallar resoluciones constructivas, dirigiendo causas fundamentales de conducta criminal, y construyendo un sentido de comunidad alrededor de los valores compartidos de comunidad. La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 305 Los círculos fueron adaptados de ciertas prácticas tradicionales Nativas Americanas, y están siendo utilizadas en todo Norte América. Reparando el Daño Causado por el Delito. Cada uno de los procesos de justicia restaurativa —mediación de víctima e infractor, conferencia de grupo familiar o de comunidad, y el tratado de paz o ciclos de sentencia— inalizan con un acuerdo sobre como el infractor enmendará por el daño causado por el delito. Dos sanciones de justicia de delito tradicionales son utilizadas en la respuesta restaurativa del delito: la restitución y el servicio a la comunidad. Restitución es el pago por parte del infractor de una suma de dinero para compensar a la víctima por las pérdidas inancieras causadas por el delito. Es justiicada desde una perspectiva restaurativa como un método de mantener a los infractores responsables por sus malas acciones, y como un método de reparar el daño a la víctima. La restitución puede ser determinada en el curso de la mediación, conferencia o los ciclos; puede también ser ordenado por un juez. En otras palabras, es un resultado potencialmente restaurador que puede resultar ya sea de un proceso restaurador o de un proceso de justicia convencional. En base a la palabra restitución nos es obligatorio destacar a Roy Murillo (CONAMAJ. San José, Costa Rica, 2002, p. 22)…. “Uno de los primeros y más persistentes propulsores de la restitución fue Stephen Schafer, quién realizó un caso comprensivo y de inluencia para procedencia histórica de sanciones de restitución. En sus escritos él describió la era de la justicia compensatoria anterior al desarrollo de gobiernos centralizados en Europa como ‘la era dorada de la víctima’, porque era un tiempo en el que los intereses de la víctima y la libertad de acción, recibían mucha diferencia. Él propuso que la compensación podría de nuevo llegar a ser un método que sanciona delincuentes, ya sea en conjunto con o como alternativa al encarcelamiento”. Estudios han demostrado que la restitución aumenta la satisfacción de la víctima con el proceso judicial. Algunos estudios han demostrado que el uso de la restitución estaba asociado con la reducción en la reincidencia. Otros estudios han demostrado que cuando la restitución es determinada durante la mediación, es más probable de ser pagada que cuando resulta de una orden proveniente de la corte. 306 Juan Domingo Ibarra Esquivel Servicio Comunitario es el trabajo realizado por un infractor para el beneicio de la comunidad. Es justiicada en una perspectiva restaurativa como un método de dirigirse al daño experimentado por la comunidad cuando ocurre un crimen. Sin embargo, puede ser utilizado en cambio y por razones compensatorias o como una manera de rehabilitar al infractor. Lo qué distingue su uso como respuesta restaurativa es la atención dada para identiicar el daño particular sufrido por la comunidad como resultado del crimen por parte del infractor, y el esfuerzo para asegurar que los servicios a la comunidad por parte de los infractores reparen ese daño particular. Así, por ejemplo, a los infractores que ponen graiti en los ediicios de un vecindario les puede ser asignado el servicio comunitario de remover el graiti de los ediicios en aquel vecindario. Los programas de servicio comunitario en África construyen procesos de hábito para hacer reparación, así, dirigirse al interés de la comunidad y facilitar la reintegración de los infractores en la comunidad. 8. LA JUSTICIA RESTAURATIVA ALREDEDOR DEL MUNDO Aunque la justicia restaurativa tiene menos de 20 años, su inluencia se ha diseminado en todo el mundo a una velocidad extraordinaria. Podemos seguir el desarrollo internacional en dos categorías básicas: La innovación por países en el uso de la justicia restaurativa, y la integración por países con ideas restaurativas en su sistema de justicia. La justicia no se ve desmejorada con este novedoso sistema de la verdadera justicia, porque como bien señala Rosental M.M. Argentina, (Diccionario Filosóico. 1990, p., 308) “Un Estado ideal no signiica que establezca una nivelación de todas las personas, ofrecerá, por el contrario posibilidades ilimitadas a cada persona para desarrollar libremente sus aptitudes y sus necesidades en consonancia con sus cualidades y gustos individuales. Toda igualdad posee propiedades de relación simétrica, transitiva y relexiva”. Innovación. Seguidamente hay ejemplos de innovaciones restaurativas prácticas: La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 307 – Practicas indígenas o de costumbres están siendo adaptadas para el uso en el sistema de justicia penal. Ejemplos de esto incluyen conferencias y ciclos. – Encuentros de víctima-infractor están tomando lugar dentro las prisiones en Europa y Norte América. En algunas instancias esto involucra reunión de las víctimas con sus agresores en una clase de “pos mediación de sentencia”, es aun utilizada de esta manera en Texas. En otras instancias las reuniones involucran a grupos de víctimas no relacionadas e infractores. Estos encuentros “substitutos” pueden ser utilizados porque de hecho la víctima o el infractor es desconocido o no está disponible, o como un paso preparatorio hacia una reunión de la persona con la víctima o el infractor. – “Círculos de Ayuda” en Canadá trabajan con serios infractores sexuales (frecuentemente culpables de paedoilia) lanzados a comunidades temerosas a la conclusión de sus sentencias. El programa aumenta la seguridad en el público mediante establecer un plan de reintegración con el infractor, por un monitoreo regular de su conducta, y mediante un proceso para asegurar que los recursos de la comunidad que son necesitados por el infractor estén disponibles. Asegura la seguridad del infractor mediante el ofrecimiento de un fórum para que los miembros de la comunidad expresen sus preocupaciones, por intervención por medio de entrevistas con los miembros de la comunidad cuando sea necesario, y por el trabajo con la policía y otras autoridades para proveer protección y servicio necesarios. – Regímenes únicos en prisión se han desarrollado en Latinoamérica y en otras partes en los cuales los prisioneros son voluntarios en quedarse en las instalaciones administradas principalmente por voluntarios y los prisioneros. Los regímenes establecen una moral espiritual o cultural particular que involucra la instrucción por medio de ejemplos y aprendizaje. – Reuniones de víctima-infractor-comunidad están siendo realizadas en muchas fases del proceso de justicia. Están siendo ejecutadas por la policía entes del cargo, por probación (prueba) o libertad vigilada por oiciales y en ocasiones por oiciales de libertad provisional en Canadá. Esto se produce en adición a la 308 Juan Domingo Ibarra Esquivel rica tradición de la ONG que provee de las reuniones basadas en victima-infractor-comunidad. – Los procesos restauradores están siendo utilizados para mostrar y tomar en cuenta los conlictos entre ciudadanos y el gobierno. Los ejemplos de estos procesos incluyen a “La Comisión Verdad y Reconciliación” de Sudáfrica y la “Comisión Tratado de la Waitangi” de Nueva Zelanda. Integración. Hay también signos de que los acercamientos restauradores están uniéndose a la corriente principal de la justicia alrededor del mundo. La acción Legislativa ha reducido las barreras legal o sistémica al uso de programas de restauración, ha creado incentivos legales para el uso de programas restauradores, ha creado programas restauradores guiados y estructurados, y ha protegido los derechos de los infractores y víctimas. Los fondos y el personal para los programas están expandiéndose. Bélgica, por ejemplo, ha adoptado un “Plan Global” para combatir al desempleo y para cambiar ciertos aspectos de justicia penal. Las municipalidades reciben fondos para el programa de personal si ellos están de acuerdo en ayudar a llevar a cabo ciertas sanciones penales y medidas tales como la mediación basada en mantener el orden. Plan de jurisdicción amplia está incorporando principios restauradores en un armazón sistémico. Esto ha sido hecho al nivel de estado y provincial, y en un nivel nacional en algunos países. El propósito del ejercicio es involucrar a profesionales de justicia penal y miembros de la comunidad en un proceso que lleve a cabo un plan para la implementación y expansión de acercamientos restauradores. El número de programas restauradores está creciendo. Hay más de 500 programas de mediación y de proyectos en Europa, y más de 300 en USA. Un estudio de programas restauradores y de proyectos en Canadá ha resultado en más de 100 inscripciones. Los cuerpos intergubernamentales Están tomando nota de la justicia restaurativa. En 1999 el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó una recomendación sobre el uso de mediación en casos penales. El manual internacional de la Organización de las Naciones Unidas sobre Justicia para Víctimas anota que “el armazón para la justicia restaurativa involucra al infractor, la víctima, y la comunidad La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 309 entera en los esfuerzos para crear una aproximación balanceada que está dirigida a infractores y, al mismo tiempo centrados en la víctima. La compensación a la víctima a llegado a ser un rasgo clave de justicia restaurativa en muchos países desarrollados”. A manera de ejemplo tenemos la justicia restaurativa en Chile, el cual pasamos a destacar; I. Los Acuerdos reportorios en la Ley Procesal Penal chilena; El nuevo Código Procesal Penal introdujo la institución de los Acuerdos Reportorios en sus Artículos 241 y siguientes abriendo, de esta forma, un rico campo para la incorporación de mecanismos de resolución alternativa de conlictos al interior del proceso penal, incluida la mediación penal. Como se desprende tanto del Mensaje del Ejecutivo al Proyecto de Código Procesal Penal, y como lo han señalado diversos autores nacionales1, los acuerdos reparatorios se inspiran y persiguen una serie de valores relacionados con la llamada justicia reparatoria, restaurativa y/o justicia de los acuerdos. Dichos valores u objetivos son, en primer lugar, la incorporación, de una forma hasta entonces no contemplada en el derecho penal chileno, del interés preponderante de la víctima en la obtención de la reparación de los daños causados por el delito. En segundo lugar, suponen la orientación del Derecho Penal y Procesal Penal hacia una diversidad de respuestas al conlicto jurídico penal, las cuales permiten resolverlo no sólo por vías punitivas y/o retributivas, sino que también por la vía de los mecanismos de auto-composición. En tercer lugar, los Acuerdos Reparatorios forman parte de los mecanismos de descongestión del sistema penal de tipo adversarial que incorporan el principio de oportunidad en la persecución penal, posibilitando que muchos casos se resuelvan por vías más informales sin necesidad de incurrir en los costos de tiempo y recursos que supone llevar un caso a juicio Los requisitos de procedencia de los Acuerdos Reparatorios son: (a) que exista un acuerdo entre víctima e imputado prestado en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos; (b) que el acuerdo consista en una forma de reparación a la víctima. La doctrina y jurisprudencia han entendido que esta reparación puede ser material o simbólica y consistir, incluso, en una disculpa; (c) que se trate de determinados delitos, cuales son: hechos que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial (básicamente delitos contra la propiedad no violentos); lesiones menos graves y delitos culposos; (d) aprobación 310 Juan Domingo Ibarra Esquivel judicial de los acuerdos, en audiencia a la cual el juez citará a todos los intervinientes. II. Los Acuerdos Reparatorios y los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conlictos El Código Procesal Penal no se reiere expresamente a la forma cómo los Acuerdos Reparatorios podrán ser llevados a la práctica, limitándose a señalar que “la víctima y el imputado podrán convenir acuerdos reparatorios” y que el juez de garantía deberá aprobarlos en audiencia a la que citará a los intervinientes (Art. 241 del CPP). De esta forma, nada impide que éstos se lleven a cabo a través de diversas formas de Resolución Alternativa de Conlictos (RAC), siempre y cuando se cumpla con los demás requisitos legales. Dentro de las diversas formas de resolución alternativa de conlictos que podrían aplicarse (y de hecho algunas de ellas se aplican actualmente), están: la negociación directa entre víctima e imputado; la negociación entre la víctima, el imputado representado por su abogado defensor, y el iscal; la negociación en la que los intervinientes principales son el abogado defensor y el iscal, quienes apliquen algún mecanismo de consulta informal a las partes directas; la conciliación entre víctima e imputado, con la guía de un tercero imparcial que propone bases de arreglo a las partes; la mediación penal y, por último, otras formas de auto-composición que han surgido en la práctica de la RAC y la justicia restaurativa a nivel comparado y que pudieran adaptarse al marco legal de los Acuerdos Reparatorios. De esta forma, al no prescribir la norma del artículo 241 un determinado procedimiento para celebrar los acuerdos reparatorios, deja abierta la posibilidad de incorporar diversos mecanismos de resolución alternativa de conlictos que faciliten el proceso de llegar a un acuerdo entre las partes. Cabe señalar que esta técnica legislativa ha demostrado ser útil para efectos de fomentar el desarrollo de la justicia reparatoria y/o restaurativa en otros países. En efecto, la experiencia internacional indica que muchas prácticas de resolución alternativa de conlictos y justicia reparatoria que se han desarrollado en el ámbito penal, han tenido lugar precisamente basándose en disposiciones legales lexibles que han establecido el principio de oportunidad del iscal en la perse- La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 311 cución penal, sin que estas normas se hayan referido especíicamente a un modelo determinado de resolución de conlictos. III. Rol del Ministerio Público en los Acuerdos Reparatorios Es necesario en todo proceso de implementación de una práctica novedosa en el ámbito de la justicia penal, como son los acuerdos reparatorios, preguntarse acerca de cómo se fomentará su uso y aplicación por parte de las diversas agencias de la justicia penal. Al respecto, el artículo 6°, inciso 2° del CPP establece que el Ministerio Público tiene el deber de promover “acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima”. Esta norma establece una base legal importante para la promoción de los acuerdos reparatorios por parte de la Fiscalía, lo cual es apropiado si se considera que: (a) es el Fiscal quien tendrá normalmente la capacidad para derivar casos hacia centros de RAC o mediación externos, y (b) el Fiscal posee la facultad legal de oponerse a la celebración de acuerdos reparatorios en la audiencia de aprobación judicial, por lo cual es importante contar con su respaldo para la procedencia de los mismos, si bien ello no es indispensable, ya que el juez puede aprobarlos aún en contra de la voluntad del iscal. Como antecedente a considerar respecto al porcentaje de Acuerdos Reparatorios celebrados durante el año 2003 a nivel nacional, las estadísticas del Ministerio Público para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2003 muestran que el 1,34% de los casos ingresados al sistema terminó por Acuerdo Reparatorio entre las partes. Por su parte, el Instructivo General N° 345 del Fiscal Nacional ha establecido criterios de actuación para los Fiscales respecto de los acuerdos reparatorios, precisando los delitos en los cuales los iscales deberán: (a) Favorecer los acuerdos reparatorios (ej. hurtos, usurpaciones no violentas, estafas, giro doloso de cheque, lesiones menos graves y leves de los Arts. 399 y 494 N° 5 del Código Penal y delitos culposos en general con resultado de muerte o lesiones); (b) Evaluar con detención su procedencia y conveniencia (ej.: robo con fuerza en lugar habitado y no habitado, robo en bienes nacionales de uso público, delitos aduaneros y tributarios), y (c) Oponerse a su aprobación (ej. 312 Juan Domingo Ibarra Esquivel robo caliicado, robo por sorpresa, robo simple con violencia o intimidación). Estas instrucciones del Fiscal Nacional, que ijan las políticas generales del servicio, son relevantes en términos de su capacidad para restringir o ampliar el ámbito de aplicación y por lo tanto, la frecuencia, de los acuerdos reparatorios. En cuanto a la forma o procedimiento de resolución alternativa de conlictos que se adopte para los Acuerdos Reparatorios, el Instructivo N° 34 también ija criterios de actuación a los iscales. En ellos, se establecen básicamente tres modelos de RAC que los iscales pueden seguir en caso de optar por esta salida alternativa al proceso penal: 1) El iscal puede derivar el caso a la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos de la Fiscalía (existe una de estas unidades administrativas en cada Región), a in de que informe acerca de la factibilidad de alcanzar esta medida o bien, para que conduzca un proceso de mediación o de conciliación entre las partes; 2) El iscal puede derivar el caso a un servicio o programa de mediación externo a la iscalía, si hubiere alguno en la región; 3) El iscal puede coadyuvar a una negociación entre víctima e imputado, pero con la salvedad de que el iscal no es ni actúa como abogado de la víctima. Se señala expresamente que los iscales no podrán conducir procesos de mediación penal entre las partes, ya que no son terceros en el conlicto, sino que representan el interés público en la persecución. Estas orientaciones sugieren, 1° que la Fiscalía Nacional apoya el desarrollo de diversas técnicas de RAC en el marco de los acuerdos reparatorios (negociación, conciliación y mediación penal), 2° que se otorgan roles especíicos a las UAVT en materia de acuerdos reparatorios, tanto para efectos de evaluar su factibilidad como para la conducción misma de la mediación penal, 3° se prohíbe a los iscales actuar como “mediadores” en el conlicto, y 4° se fomenta la derivación de casos hacia centros especializados en mediación existentes en la comunidad. La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 313 Si bien no existe información sistematizada a la fecha, en la práctica parecieran estar dándose casi todas las formas de resolución alternativa de conlictos mencionadas precedentemente, esto es: la negociación, conciliación y mediación penal, y bajo las diversas modalidades planteadas en el Instructivo Nº 34 en relación a las posibilidades de actuación de los iscales cuando estimen procedente un acuerdo reparatorio. En lo que resta de esta ponencia, me referiré especíicamente al proceso de mediación en sede penal y en qué medida los principios tradicionales de la mediación le son aplicables. Dicho análisis se vinculará con la situación de los acuerdos reparatorios como marco para el desarrollo de procesos de mediación penal en Chile. Es de gran importancia transcribir lo manifestado por Lynette Parker Gerente del Centro de Justicia y Reconciliación de la Confraternidad Carcelaria Internacional (Zehr Howard. Fundamental Concept of restorative. 1997. P. 78) dice: “Para entender la visión de la justicia restaurativa, podemos pensar en círculos concéntricos: En el círculo central, está la víctima primaria —quien es la persona afectada directamente por el delito— y el ofensor. Alrededor de este círculo central está la familia y los amigos de la víctima y del ofensor. El tercer círculo es la comunidad y el último es el Estado. Estos círculos tienen una interconexión en las relaciones entre personas, los costos de responder al delito y el temor o la inestabilidad comunitaria. Cada uno de estos tiene necesidades que deben ser dirigidos por la justicia. Al mismo tiempo, cada uno tiene responsabilidades en responder al delito en una manera que promoverá la sanación, la construcción de relaciones pro-sociales, y la reintegración tanto de las victimas como de los ofensores”. IV. Principios de la Mediación Penal Si bien los procesos de mediación penal y de la mediación desarrollada en otras áreas del derecho privado como el civil y el familiar son muy similares, existen ciertas diferencias importantes entre una y otra. Entre los aspectos comunes más relevantes, se encuentra el que el mediador debe ser un “tercero” neutral al conlicto, que trate a las partes con imparcialidad y que no imponga un acuerdo sino que permita que sean las propias partes quienes construyan la solución a su conlicto. 314 Juan Domingo Ibarra Esquivel En cuanto a sus diferencias, tal vez una de las diferencias fundamentales consiste en que la mediación civil y/o familiar trata básicamente de la negociación y/o conciliación de intereses y necesidades de las partes. En cambio, la mediación penal, si bien incluye el elemento de negociación de intereses, parte de una premisa totalmente distinta, por cuanto requiere del reconocimiento por parte del infractor o autor de que éste ha cometido una injusticia en contra de la víctima. Es decir, la mediación penal, que en algunos programas está vinculada al objetivo de reconciliación de las relaciones personales entre las partes (ej.: los Programas de Reconciliación Víctima/Infractor – VORP, desarrollados en Canadá y Estados Unidos6) requiere del reconocimiento por parte del autor, de los hechos materia de la imputación, así como también, de su reconocimiento de haber cometido un hecho que ha causado un daño o perjuicio a una víctima real y concreta. La mediación penal opera sobre la base del reconocimiento de la condición de víctima que afecta a una de las partes en el conlicto. Así, se podría decir que en la mediación penal existe un juicio de “denuncia” que es condición de la celebración de cualquier acuerdo entre las partes, lo cual no encuentra un equivalente dentro de la mediación civil o familiar. Finalmente, si bien ambas formas de mediación comparten principios similares, como el de voluntariedad y conidencialidad, existen ciertos matices en la aplicación de estos principios en una y otra área. A continuación se analizarán algunos de estos principios Principio de Voluntariedad Uno de los principios fundamentales de la mediación es el de la voluntariedad de la participación de las partes en el proceso penal. Sin embargo, se ha señalado que la participación voluntaria, en particular respecto del imputado, no es posible en la mediación penal, por el contexto coercitivo en que ella se desarrolla. En efecto, la amenaza de la persecución penal que subyace a una oferta de mediación en sede penal, haría discutible la airmación de que la participación del imputado en la misma es voluntaria. Sin embargo, en lo que respecta a la mediación penal, este principio se ha ido matizando en la práctica y la teoría de las jurisdicciones comparadas en donde ésta se ha desarrollado (fundamentalmente Estados Unidos y Europa), frente al reconocimiento por parte de diversos autores, de que no es posible exigir el mismo grado de voluntariedad pura que se da en la mediación civil o familiar para el caso de la mediación penal. Ello es así, por La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 315 cuanto muchos de los programas de mediación penal que se han implementado en diversos países del mundo, operan en contacto directo con las agencias de justicia formal (policía, iscalía y tribunales) y dependen de estas agencias, ya sea para la derivación de causas, como para el inanciamiento de los casos. Por ello, se ha llegado a airmar que el tipo de voluntariedad que se requiere, especialmente respecto de la participación del imputado que es respecto de quien esta voluntariedad se ve más afectada, es una “voluntad relativa”. Es decir, que lo importante es que el imputado tenga efectivamente una opción: sea de ir a juicio o de ir a un proceso de mediación, y que esta opción no se vea afectada por presiones ilegítimas sobre el imputado con el in de obtener su participación en el proceso de mediación. Sin embargo, el debate y conlicto en torno al problema de la voluntariedad de la participación del imputado en la mediación penal no ha sido totalmente zanjado, y existen una serie de programas en el Derecho Comparado que han implementado mecanismos a in de resguardar el principio de voluntariedad. Así por ejemplo, en algunos programas se establece la posibilidad que una vez que el imputado ha aceptado participar en el proceso de mediación, el caso se desestime por parte del iscal o de la policía, independientemente de si se produce o no un acuerdo. Algo similar se da en el caso de los Acuerdos Reparatorios, al establecerse que el incumplimiento del acuerdo no dará lugar a la reanudación del proceso penal ni a medidas coercitivas en contra del imputado, salvo la de exigir su cumplimiento ante el Juez de Garantías. Esta circunstancia refuerza el aspecto voluntario a través del cual el imputado prestó su consentimiento. 9. PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD El principio de conidencialidad es otro de los principios esenciales en la mediación, ya que permite que las partes puedan hablar libremente acerca de los hechos, expresar sus sentimientos, y plantear sus intereses y necesidades en un ambiente de conianza y respeto mutuos. Algunos autores8 han señalado que este principio no tendría cabida en los Acuerdos Reparatorios si es el iscal quien hace de mediador, debido a su deber de persecución de todos los delitos que lleguen a su conocimiento. El problema de la observancia del principio de conidencialidad, se plantea no sólo si es el iscal quien hace las veces de mediador, sino que respecto de cualquier mediador, ya que es necesario, y así lo hacen varias legislaciones de otros países, que exista una especial protección legal para asegurar el secreto de las discusiones que tengan lugar dentro del proceso de mediación. Por ejemplo, en la legislación chilena actual: ¿gozaría el mediador de la protección del secreto profesional si es llamado a declarar ante el juez en un posterior juicio criminal? ¿Pueden las partes hacer valer las declaraciones emitidas durante el proceso de mediación en un posterior juicio criminal o civil? ¿Puede el iscal o el abogado defensor invocar las discusiones de los Acuerdos Reparatorios en algún procedimiento penal? El artículo 335 del Código Procesal Penal entrega una solución preliminar a este problema, al establecer que: “No se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al AIMONE, juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado”. De esta forma, el artículo 335 del CPP consagra el principio de conidencialidad y, por vía indirecta, establece una especie de protección al secreto profesional de los mediadores, quienes podrían invocar esta norma en caso de ser citados a declarar en juicio respecto de lo conversado o declarado durante el proceso de mediación. A su vez, el artículo 415 del CPP haría extensible este principio al procedimiento abreviado. Sin perjuicio de lo anterior, tal vez sería recomendable establecer una protección expresa a nivel legislativo respecto del principio de conidencialidad que rige respecto de los mediadores e, incluso, respecto de todas las partes que intervienen en el proceso de mediación. 10. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Este principio suscita interesantes interrogantes en la mediación penal, debido a que en muchas ocasiones, ésta se desarrolla al interior de agencias de justicia penal y/o por actores del sistema penal, los cuales, al estar orientados hacia los intereses propios del sistema de persecución penal en su conjunto, no estarían en condiciones de dar cabal cumplimiento al principio de imparcialidad. En Francia, por ejemplo, los iscales y algunos jueces retirados actúan como mediadores en algunos casos. En Inglaterra, existen programas de mediación al interior de las propias policías. En el caso de Chile, el problema de que los iscales actúen como mediadores en el proceso penal se encontraría zanjado, como se vio, a través del Instructivo del Fiscal Nacional N° 34, el cual prohíbe expresamente a los iscales conducir procesos de mediación. Una de las razones que se tuvo en cuenta para establecer dicha prohibición fue precisamente la de salvaguardar el principio de imparcialidad de la mediación. Además de dicho fundamento recogido por el Oicio, cabe señalar un argumento adicional en apoyo de esta postura, cual es que los iscales, en general, carecen de preparación en destrezas de mediación, estando entrenados en las destrezas de litigación que requieren los procesos adversariales. Por ello, sus destrezas son precisamente las opuestas a las que se requieren para los procesos cooperativos y dialógicos que supone la mediación. Un segundo tema se reiere a si es conveniente que las Unidades de Atención a Víctimas y Testigos (UAVT) que operan en las Fiscalías Regionales desarrollen procesos de mediación penal. Como se vio, ello es actualmente permitido por el Instructivo N° 34 del FN antes citado. Sin perjuicio de ello, este ha sido un tema largamente discutido al interior de la División de Atención a Víctimas Testigos (DAVT) y de las propias UAVT, debate que aún no se ha agotado. Sin embargo, la posición de la DAVT al respecto se orienta hacia la alternativa de potenciar la derivación de causas hacia organismos externos que realicen mediación penal. Ello, principalmente, porque se estima que las UAVT no se encuentran en una posición institucional que les permita asegurar la debida imparcialidad y neutralidad respecto de las partes que requiere la igura del mediador, ya que, por un lado, las UAVT forman parte del Ministerio Público el cual es el encargado de la persecución penal pública y, por el otro, poseen la misión fundamental de velar por los intereses de las víctimas, es decir, de una de las partes en el conlicto. Asimismo, los profesionales de las UAVT no estarían amparados por el principio de conidencialidad en caso de que, por ejemplo, el Fiscal les solicitase información acerca de lo discutido durante la mediación. 318 Juan Domingo Ibarra Esquivel Por último, se ha manifestado cierta preocupación en cuanto a que la presencia del imputado en las oicinas de las UAVT pudiera generar en las víctimas que concurren a dichas unidades una cierta desconianza en cuanto al rol de protección y atención que las unidades tienen respecto de ellas. Por otro lado, y en cuanto al argumento acerca de la posición de protección de los intereses de las víctimas que tienen las UAVT en relación al principio de imparcialidad, cabe señalar que en otras jurisdicciones existen numerosas asociaciones de ayuda a las víctimas que conducen procesos de mediación víctima-infractor, particularmente en Francia y otros países de Europa. Una de las ventajas que se han detectado de estos programas, es que muchas veces las víctimas se sienten más motivadas a participar en los procesos de mediación cuando éstos operan en agencias que son vistas por las víctimas como proclives a sus intereses (ej.: asociaciones de asistencia a víctimas) y que, a contrario sensu, se sentirían menos motivadas a participar cuando el proceso de mediación tiene lugar en una agencia que puede ser vista por la víctima como “pro-imputado” (ej.: agencias de probation o libertad vigilada). Esto es muy relevante en el ámbito de la mediación penal, ya que uno de los principales problemas que han confrontado los programas de mediación penal en otros países ha sido precisamente la gran diicultad en obtener la participación de la víctima. Por lo tanto, este tema debiera estudiarse en profundidad, y tal vez sería recomendable fomentar la realización de diversos programas y proyectos pilotos en mediación penal operando en distintas organizaciones, incluyendo centros de mediación o resolución alternativa de conlictos y asociaciones de ayuda o apoyo a las víctimas, a efectos de comparar los resultados entre ellos. 11. BIBLIOGRAFÍA BERISTAIN, (2000). Violencia, apoyo a las víctimas y reconstrucción social. Bogotá Colombia. BERISTAIN, A (1998). La Criminología y Victimología, Alternativas recreadoras del Delito. Bogotá, Colombia. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE LA REPUBLICA DE PANAMÁ. 2008. La operatividad de la mediación penal y la justicia restaurativa 319 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2001). Derecho Internacional Humanitario. Bogotá, Colombia. GARCÍA-PABLOS, A. (1989). La resocialización de la víctima: víctima, sistema legal y política criminal. En: Criminología y derecho penal al servicio de la persona. 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