2018.1 PROCESSO PENAL – PARTE I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ................................................................................................................. 20 1. PRETENSÃO PUNITIVA ............................................................................................................... 20 2. SISTEMAS PROCESSUAIS ............................................................................................................. 20 2.1. SISTEMA INQUISITORIAL................................................................................................... 20 2.2. SISTEMA ACUSATÓRIO........................................................................................................ 21 2.3. SISTEMA MISTO ...................................................................................................................... 22 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS .... 23 1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE ........... 23 1.1. CONCEITO ................................................................................................................................ 23 1.2. PREVISÃO ................................................................................................................................. 23 1.3. DIMENSÕES DE ATUAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ................................................................................................................................................... 24 1.3.1. Dimensão interna ao processo ........................................................................................... 24 1.3.2. Dimensão externa ao processo .......................................................................................... 24 1.4. REGRAS FUNDAMENTAIS QUE DERIVAM DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: DIMENSÃO INTERNA ............................................................................................ 25 1.4.1. Regra probatória ................................................................................................................... 25 1.4.2. Regra de tratamento............................................................................................................. 27 1.5. LIMITE TEMPORAL ............................................................................................................... 27 1.5.1. Fundamentos da nova decisão do STF ............................................................................ 28 2. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ ....................................................................... 29 3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL......................................................................... 30 4. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO OU BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA ........ 30 5. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA ............................................................................................... 31 5.1. DEFESA TÉCNICA .................................................................................................................. 31 5.2. AUTODEFESA .......................................................................................................................... 33 6. PRINCÍPIO DA AÇÃO, DEMANDA OU INICIATIVA DAS PARTES (NE PROCEDAT JUDEX EX OFFICIO)....................................................................................................................................... 34 7. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE ................................................................................................ 34 8. PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE ................................................................................................ 34 9. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL .............................................................................................. 34 10. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE..................................................................................... 35 11. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE ................................................................................... 35 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 1 12. PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL .......................................................................................... 35 13. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES .................................................................... 35 14. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .................................................................................................. 36 15. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ................................................................ 36 16. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL ................................................................................................. 37 17. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL OU DO PROMOTOR LEGAL ...................... 37 18. PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL .................................................................................. 37 19. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ...................................................................... 37 19.1. PROCESSUAL ............................................................................................................................ 37 19.2. MATERIAL ................................................................................................................................. 37 20. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL ........................................................................... 37 21. PRINCÍPIO DO FAVOR REI OU FAVOR RÉU ...................................................................... 37 22. PRINCÍPIO DA ORALIDADE ...................................................................................................... 37 23. PRINCÍPIO DA AUTORITARIEDADE ..................................................................................... 38 24. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO DO PROCESSO PENAL . 38 25. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................... 38 26. PRINCÍPIO DA INEXIGIBILIDADE DE AUTOINCRIMINAÇÃO OU AUTODEFESA (NEMO TENETUR SE DETEGERE) .......................................................................................................... 39 27. PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS .............................................................................................................................................................. 40 28. GARANTISMO PENAL................................................................................................................... 41 28.1. Axiomas relativos à pena: ........................................................................................................... 41 28.2. Garantias relativas ao delito: ...................................................................................................... 42 28.3. Garantias relativas ao processo: ................................................................................................. 42 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................... 43 1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 43 2. CLASSIFICAÇÃO ........................................................................................................................... 43 2.1. Fonte de produção ou material .......................................................................................... 43 2.2. Fonte formal ou de cognição .............................................................................................. 43 2.2.1. Imediata ou direta ................................................................................................................. 43 2.2.2. Mediatas, indiretas ou supletivas ....................................................................................... 43 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ..................................................................................................... 45 1. QUANTO À ORIGEM OU AO SUJEITO QUE A REALIZA ............................................... 45 1.1. Autêntica ou legislativa ............................................................................................................... 45 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 2 2. 3. 1.2. Doutrinária ou científica ............................................................................................................. 45 1.3. Judicial ou jurisprudencial........................................................................................................... 45 QUANTO AO MODO AOS MEIOS EMPREGADOS ............................................................ 45 2.1. Literal, gramatical ou sintática .................................................................................................... 45 2.2. Teleológica .................................................................................................................................... 45 2.3. Lógica ............................................................................................................................................ 45 2.4. Histórica ........................................................................................................................................ 45 2.5. Sistemática..................................................................................................................................... 45 QUANTO AO RESULTADO ......................................................................................................... 46 3.1. Declarativa .................................................................................................................................... 46 3.2. Restritiva ....................................................................................................................................... 46 3.3. Extensiva ou ampliativa .............................................................................................................. 46 3.4. Progressiva, adaptativa ou evolutiva ......................................................................................... 46 LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO ........................................................................................................... 47 1. TRATADOS, CONVENÇÕES E REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL .............. 47 2. PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE OUTRAS AUTORIDADES .............................................................................................................................. 48 3. PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR ................................................ 48 4. PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ESPECIAL ........................................ 48 5. CRIMES DE IMPRENSA ................................................................................................................. 48 6. CRIMES ELEITORAIS ..................................................................................................................... 48 LEI PROCESSUAL NO TEMPO ............................................................................................................. 50 1. NORMAS PROCESSUAIS HETEROTÓPICAS ......................................................................... 50 2. VIGÊNCIA, VALIDADE, REVOGAÇÃO, DERROGAÇÃO E AB-ROGAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL ..................................................................................................................................... 50 INQUÉRITO POLICIAL (INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR) ......................................................... 52 1. CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL ................................................................................. 52 2. NATUREZA JURÍDICA .................................................................................................................. 52 3. FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL ............................................................................ 53 3.1. IDENTIFICAR FONTES DE PROVA................................................................................. 53 3.2. COLHER ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO .................................................................. 53 3.2.1. Distinção entre elementos de informação e provas................................................................ 53 3.2.2. Finalidade dos elementos de informação ................................................................................. 54 4. DESTINATÁRIOS DO IP ............................................................................................................... 55 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 3 4.1. DESTINATÁRIOS IMEDIATOS .......................................................................................... 55 4.2. DESTINATÁRIO MEDIATO ................................................................................................ 55 5. TERMO CIRCUNSTANCIADO .................................................................................................... 55 6. PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL .......................................................................... 55 7. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA ...................................................................... 57 8. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL ................................................................ 58 8.1. PEÇA ESCRITA ......................................................................................................................... 59 8.2. PEÇA INSTRUMENTAL......................................................................................................... 59 8.3. PEÇA DISPENSÁVEL ............................................................................................................. 59 8.4. SIGILOSO ................................................................................................................................... 59 8.4.1. Regras gerais............................................................................................................................ 59 8.4.2. Acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório............................................ 60 8.4.3. Delegado não deixa advogado analisar os autos do inquérito, o que fazer? .......................... 61 8.4.4. (Des) necessidade de procuração ............................................................................................ 61 8.4.5. (Des) necessidade de autorização judicial para acesso do advogado aos autos do IP............ 61 8.5. INQUISITIVO ............................................................................................................................ 62 8.5.1. Investigação preliminar como procedimento sujeito ao contraditório e à ampla defesa .. 62 8.5.2. Investigação preliminar como um procedimento inquisitorial ............................................. 63 8.6. INFORMATIVO ........................................................................................................................ 65 8.7. INDISPONÍVEL ........................................................................................................................ 65 8.8. TEMPORÁRIO .......................................................................................................................... 66 8.9. DISCRICIONÁRIO ................................................................................................................... 66 9. INVESTIGAÇÃO PENAL DEFENSIVA .................................................................................... 67 10. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO ................................................................... 68 10.1. AÇÃO PENAL PRIVADA (APP) ........................................................................................... 68 10.2. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (APCR)........ 68 10.3. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (API) .................................................. 68 10.3.1. Instauração de ofício (PORTARIA) ........................................................................................... 68 10.3.2. Requisição do juiz ou do MP.................................................................................................... 69 10.3.3. Requerimento do ofendido/representante legal .................................................................... 69 10.3.4. Auto de prisão em flagrante delito.......................................................................................... 69 10.3.5. Notícia oferecida por qualquer do povo delatio i i is .................................................. 69 11. NOTITIA CRIMINIS ........................................................................................................................ 70 11.1. CONCEITO ................................................................................................................................ 70 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 4 11.2. ESPÉCIES .................................................................................................................................... 70 11.2.1. De cognição imediata (ESPONTÂNEA) ..................................................................................... 70 11.2.2. De cognição mediata (PROVOCADA) ....................................................................................... 70 11.2.3. De cognição COERCITIVA ......................................................................................................... 70 11.3. NOTITIA CRIMINIS INQUALIFICADA ........................................................................... 70 11.4. DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS ................................................................................. 71 12. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ...................................................................................................... 75 12.1. NOÇÕES GERAIS .................................................................................................................... 75 12.2. LEIS RELATIVAS À IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ..................................................... 75 12.3. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ..................... 76 12.4. LEI N. 12.654/2012 – COLETA DE MATERIAL GENÉTICO ..................................... 76 13. INDICIAMENTO .............................................................................................................................. 81 13.1. CONCEITO ................................................................................................................................ 81 13.2. MOMENTO ................................................................................................................................ 81 13.3. PRESSUPOSTOS ....................................................................................................................... 81 13.4. ESPÉCIES DE INDICIAMENTO......................................................................................... 82 13.4.1. Indiciamento direito .................................................................................................................... 82 13.4.2. Indiciamento indireto .................................................................................................................. 82 13.5. ATRIBUIÇÃO DO INDICIAMENTO ................................................................................. 82 13.6. DESINDICIAMENTO ............................................................................................................. 82 13.7. SUJEITO PASSIVO DO INDICIAMENTO ....................................................................... 82 13.8. AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES........................................................................................................................................................ 83 13.9. 14. INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO ................................................... 83 PRAZO PARA CONCLUSÃO DO IP........................................................................................... 84 14.1. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO IP NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ....... 84 14.1.1. Previsão legal e considerações ................................................................................................ 85 14.1.2. Prazo penal ou processual penal? ........................................................................................... 85 14.2. PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO IP NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL (EXCEÇÕES) 86 14.2.1. Justiça Federal ......................................................................................................................... 86 14.2.2. Lei dos Crimes Contra a Economia Popular. Lei nº 1521/51 ................................................... 86 14.2.3. Lei de drogas (11.343/06) ........................................................................................................ 86 14.2.4. Justiça Militar........................................................................................................................... 87 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 5 14.2.5. Lei dos Crimes Hediondos ....................................................................................................... 87 14.2.6. Esquema gráfico ...................................................................................................................... 87 15. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL ............................................................................ 87 15.1. NÃO RECEPÇÃO DO § 1º DO ART. 10 DO CPP ........................................................... 88 15.2. QUAL SERIA A SOLUÇÃO MAIS ADEQUADA? ........................................................... 89 15.3. O QUE ALGUNS ESTADOS E TRIBUNAIS FIZERAM?.............................................. 89 15.3.1. ADI 2886/RJ ............................................................................................................................. 89 15.4. RESOLUÇÃO N. 063/2009-CJF ........................................................................................... 90 15.4.1. ADI 4305 .................................................................................................................................. 91 15.5. CHEGANDO AO JUÍZO COMPETENTE ........................................................................ 91 16. CERTIDÃO DE ANTECEDENTES ............................................................................................ 91 17. VISTA DOS AUTOS DO IP AO MP............................................................................................. 92 17.1. OFERECERIMENTO DA DENÚNCIA ............................................................................. 92 17.2. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS .............................................................................. 92 17.3. PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO DO IP ................................................................... 93 17.4. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE (DECLINATORI FORI) ......................................................... 93 17.5. 18. SUSCITAR CONFLITO DE COMPETÊNCIA OU CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO 93 CONFLITO DE COMPETÊNCIA ................................................................................................ 93 18.1. CONCEITOS .............................................................................................................................. 93 18.1.1. Conflito Positivo....................................................................................................................... 94 18.1.2. Conflito Negativo ..................................................................................................................... 94 18.2. CASUÍSTICA............................................................................................................................... 94 18.2.1. Qual a competência para julgar conflito? ............................................................................... 95 18.2.2. Caso especial: conflito de competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Comum Federal 95 19. CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO ..................................................................................................... 96 20. CONFLITO “VIRTUAL” DE JURISDIÇÃO/COMPETÊNCIA ......................................... 100 21. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL ................................................................. 101 21.1. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................ 101 21.2. FUNDAMENTOS QUE AUTORIZAM O ARQUIVAMENTO DO IP .................... 101 21.2.1. Atipicidade formal ou material .............................................................................................. 101 21.2.2. Excludente da ilicitude/Excludente da culpabilidade, SALVO inimputabilidade ................... 101 21.2.3. Causa extintiva da punibilidade ............................................................................................. 101 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 6 21.2.4. Ausência de elementos informativos quanto à autoria e materialidade .............................. 102 21.3. COISA JULGADA ................................................................................................................... 102 21.4. ARQUIVAMENTO POR FALTA DE ELEMENTOS INFORMATIVOS ................ 102 21.4.1. P ova ova .......................................................................................................................... 103 21.5. DESARQUIVAMENTO ........................................................................................................ 103 21.6. PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO ................................................................... 104 21.6.1. Modo ..................................................................................................................................... 104 21.6.2. Procedimento do arquivamento na Justiça Estadual ............................................................ 104 21.6.3. Procedimento do arquivamento na Justiça Federal/Justiça Comum do DF e Territórios ..... 105 21.6.4. Procedimento de arquivamento na Justiça Militar da União (JMU) ..................................... 105 21.6.5. Procedimento do arquivamento na Justiça Eleitoral ............................................................ 106 21.6.6. Procedimento do arquivamento nas hipóteses de atribuição do PGJ/PGR .......................... 106 21.7. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO ......................................................................................... 107 21.8. ARQUIVAMENTO INDIRETO.......................................................................................... 107 21.9. RECURSOS CABÍVEIS NAS HIPÓTESES DE ARQUIVAMENTO: EM REGRA O ARQUIVAMENTO É IRRECORRÍVEL................................................................................................ 107 21.10. EXCEÇÕES: HIPÓTESES ESPECIAIS EM QUE HAVERÁ RECURSO DA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO ...................................................................... 108 21.10.1. Crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública ......................................... 108 21.10.2. Contravenções do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo ...................... 108 21.10.3. Juiz arquiva o inquérito de ofício sem iniciativa do MP .................................................... 108 22. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL ................................................................... 108 23. INVESTIGAÇÃO PELO MP ........................................................................................................ 109 24. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MP ................................... 111 24.1. PREVISÃO NA CF .................................................................................................................. 111 24.2. PREVISÃO NA LC 75/93 (LOMPU) .................................................................................. 111 24.3. FUNDAMENTO DO CONTROLE EXTERNO PELO MP ........................................ 111 24.4. ATUAÇÃO DO MP NO CONTROLE EXTERNO ........................................................ 112 AÇÃO PENAL ............................................................................................................................................ 113 1. CONCEITO....................................................................................................................................... 113 2. CARACTERÍSTICAS ....................................................................................................................... 113 2.1. DIREITO PÚBLICO ............................................................................................................... 113 2.2. DIREITO SUBJETIVO .......................................................................................................... 113 2.3. DIREITO AUTÔNOMO ....................................................................................................... 113 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 7 2.4. 3. DIREITO ABSTRATO ........................................................................................................... 113 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL .............................................................................................. 114 3.1. CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO (Doutrina Clássica: posição CONSERVADORA) .................................................................................................................................... 114 3.1.1. Possibilidade jurídica do pedido ............................................................................................ 114 3.1.2. Legitimidade das partes (legitimatio ad causam) .................................................................. 115 3.1.3. Interesse de agir .................................................................................................................... 117 3.1.4. Justa Causa ............................................................................................................................ 119 3.2. CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL (Doutrina contemporânea: visão MODERNA) .................................................................................................................................................. 120 3.2.1. delicti) Prática de fato aparentemente criminoso (tipicidade, ilicitude, culpabilidade – fumus comissi 120 3.2.2. Punibilidade Concreta ........................................................................................................... 121 3.2.3. Legitimidade ad causam ........................................................................................................ 121 3.2.4. Justa causa ............................................................................................................................. 121 3.3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL ......................................................... 121 3.3.1. Considerações........................................................................................................................ 121 3.3.2. Condição de procedibilidade # Condição objetiva de punibilidade ...................................... 122 4. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS ................................................................................. 124 4.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA ...................................................................................................... 125 4.1.1. Ação Penal Pública Incondicionada ....................................................................................... 125 4.1.2. Ação Penal Pública Condicionada .......................................................................................... 125 4.1.3. Ação Pe al Pú li a su sidiá ia da Pú li a .......................................................................... 125 4.2. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ................................................................... 126 4.2.1. Ação Penal Privada Personalíssima ....................................................................................... 126 4.2.2. Ação penal privada exclusivamente privada ......................................................................... 126 4.2.3. Ação penal privada subsidiária da pública ............................................................................ 126 4.3. AÇÃO PENAL POPULAR .................................................................................................... 126 4.4. AÇÃO PENAL EX OFFICIO (PROCESSO JUDICIALIFORME) .............................. 127 4.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA .................................................... 128 4.5.1. Injúria real mediante vias de fato .......................................................................................... 128 4.5.2. Crime contra a honra do Presidente da República ................................................................ 129 4.5.3. Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções. ................................. 129 4.6. AÇÃO PENAL EM CRIMES DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ........................... 129 4.7. AÇÃO PENAL EM CRIMES AMBIENTAIS .................................................................... 131 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 8 4.8. AÇÃO PENAL EM CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER................................................................................................................................ 131 4.9. AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL ..................................................................................... 132 4.10. AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA............................................................................................ 132 4.11. AÇÃO PENAL ADESIVA ..................................................................................................... 132 4.12. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL........................ 133 5. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL ................................................................................................ 134 6. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA ......................................................................... 137 6.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO .................................................................................................................................................. 137 6.1.1. Natureza jurídica ................................................................................................................... 137 6.1.2. Conceito ................................................................................................................................. 137 6.1.3. Direcionamento ..................................................................................................................... 137 6.1.4. Formalismo ............................................................................................................................ 138 6.1.5. Prazo ...................................................................................................................................... 138 6.1.6. Exceções ao prazo de 06 meses ............................................................................................ 138 6.1.7. Legitimidade .......................................................................................................................... 139 6.1.8. Retratação da representação ................................................................................................ 141 6.1.9. Retratação da retratação da representação ......................................................................... 141 6.1.10. Eficácia subjetiva/objetiva da representação........................................................................ 142 6.2. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA 142 6.2.1. Conceito ................................................................................................................................. 142 6.2.2. Retratação da requisição ....................................................................................................... 142 7. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA ..................................................... 143 7.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 143 7.2. REGRAS..................................................................................................................................... 143 7.3. EXCEÇÕES (NÃO PRECISA DE UM ‘OFENDIDO INDIVIDUALIZADO’) ...... 143 7.4. PODERES DO MP .................................................................................................................. 144 7.4.1. Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva .......................................................... 145 7.4.2. Aditar a queixa, tanto em seus aspectos formais, como materiais....................................... 145 7.4.3. Se o querelante for negligente, o MP reassume o polo ativo da ação penal ........................ 145 7.4.4. Prazo ...................................................................................................................................... 146 8. PEÇA ACUSATÓRIA (DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME) ................................................... 146 8.1. REQUISITOS (ART. 41 DO CPP) ....................................................................................... 146 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 9 8.1.1. Exposição do fato i i oso .............................................................................................. 147 8.1.2. Identificação do Acusado ...................................................................................................... 149 8.1.3. Classificação do Crime ........................................................................................................... 149 8.1.4. Rol de testemunhas ............................................................................................................... 151 8.1.5. Em vernáculo ......................................................................................................................... 152 8.1.6. Subscrita pelo promotor/advogado ...................................................................................... 152 8.2. PROCURAÇÃO PARA A QUEIXA-CRIME .................................................................... 152 8.3. PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA PELO MP ................................ 155 8.4. “DENÚNCIA ALTERNATIVA” ......................................................................................... 156 8.5. CONEXÃO ENTRE CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA 156 8.6. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA.................................................................... 157 8.6.1. Fundamentação do recebimento .......................................................................................... 157 8.6.2. Momento do recebimento da peça acusatória ..................................................................... 157 8.6.3. Recurso cabível contra o recebimento da peça acusatória ................................................... 158 8.7. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA ............................................................................... 158 8.8. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (antigas hipóteses de ‘não recebimento’) ............................. 160 9. RENÚNCIA (AÇÃO PENAL PRIVADA) .................................................................................. 161 9.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 161 9.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................ 161 9.3. PRINCÍPIOS ............................................................................................................................. 161 9.4. CONCEITO .............................................................................................................................. 161 9.5. ATO UNILATERAL ............................................................................................................... 161 9.6. MOMENTO .............................................................................................................................. 161 9.7. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE .............................................................................. 161 9.8. ESPÉCIES DE RENÚNCIA ................................................................................................. 162 9.8.1. Expressa ................................................................................................................................. 162 9.8.2. Tácita ..................................................................................................................................... 162 9.9. RETRATAÇÃO DA RENÚNCIA ........................................................................................ 163 10. PERDÃO DO OFENDIDO (AÇÃO PENAL PRIVADA) ..................................................... 163 10.1. AÇÃO PENAL PRIVADA # PERDÃO JUDICIAL ........................................................ 163 10.2. CONCEITO .............................................................................................................................. 163 10.3. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE .............................................................................. 163 10.4. ATO BILATERAL ................................................................................................................... 164 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 10 10.5. MOMENTO .............................................................................................................................. 164 10.6. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE .............................................................................. 164 10.7. ESPÉCIES DE PERDÃO ...................................................................................................... 164 10.7.1. Expresso ................................................................................................................................. 164 10.7.2. Tácito ..................................................................................................................................... 164 11. PEREMPÇÃO (AÇÃO PENAL PRIVADA) .............................................................................. 165 11.1. CONCEITO .............................................................................................................................. 165 11.2. NATUREZA.............................................................................................................................. 165 11.3. DECADÊNCIA # PEREMPÇÃO ....................................................................................... 165 11.4. HIPÓTESES DE PEREMPÇÃO .......................................................................................... 165 11.5. RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO x PEREMPÇÃO ...................................... 166 JURISDIÇÃO .............................................................................................................................................. 167 1. MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ................................................................. 167 1.1. AUTOTUTELA ........................................................................................................................ 167 1.2. AUTOCOMPOSIÇÃO ............................................................................................................ 167 1.3. RENÚNCIA .............................................................................................................................. 167 1.4. SUBMISSÃO ............................................................................................................................. 167 1.5. TRANSAÇÃO ........................................................................................................................... 167 2. JURISDIÇÃO .................................................................................................................................... 168 3. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL ............................................................................................... 168 3.1. NÃO HAVERÁ JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO. ART. 5º XXXVII CF: ... 168 3.2. NINGUÉM SERÁ PROCESSADO NEM SENTENCIADO SE NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. ........................................................................................................... 168 3.3. REGRAS DE PROTEÇÃO (QUE DERIVAM DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL) 168 3.3.1. Lei posterior que altera a competência tem aplicação imediata? ........................................ 168 3.3.2. No processo penal é possível a perpetuação da jurisdição? ................................................. 169 3.3.3. Convocação de juízes de 1ª instancia para atuar nos Tribunais. Pode?................................ 170 COMPETÊNCIA........................................................................................................................................ 171 1. COMPETÊNCIA: CONCEITO .................................................................................................... 171 2. ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA ................................................................................................. 171 2.1. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (RATIONE MATERIAE) ............... 171 2.2. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA ACUSADA (RATIONE PERSONAE) 172 2.3. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (RATIONE LOCI) ................................................... 172 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 11 2.4. COMPETÊNCIA FUNCIONAL .......................................................................................... 172 2.4.1. Por fase do processo ............................................................................................................. 172 2.4.2. Por objeto do juízo ................................................................................................................ 172 2.4.3. Por grau de jurisdição ............................................................................................................ 172 3. COMPETÊNCIA ABSOLUTA X COMPETÊNCIA RELATIVA ........................................ 173 4. GUIA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA ............................................................................. 175 5. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (RATIONE MATERIAE) ........................ 175 6. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR 176 6.1. COMPARATIVO ..................................................................................................................... 176 6.2. CONSIDERAÇÕES PERTINENTES ................................................................................ 177 6.2.1. Momento da prática .............................................................................................................. 177 6.2.2. Conexão ................................................................................................................................. 177 6.2.3. Crimes militares próprios e impróprios ................................................................................. 177 6.2.4. Crimes militares de tipificação direta e de tipificação indireta ............................................. 178 6.2.5. Esquema gráfico .................................................................................................................... 179 6.2.6. Casuística ............................................................................................................................... 180 6.2.7. Súmulas importantes referentes à Justiça Militar ................................................................. 181 7. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL ...................................................................................................................................................... 182 8. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ....................................................................................................................................................... 182 9. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA “JUSTIÇA POLÍTICA OU EXTRAORDINÁRIA” ....................................................................................................... 183 10. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL........................................................................................................................................................... 184 10.1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL X ATRIBUIÇÕES DA POLÍCIA FEDERAL ...................................................................................................................................................... 184 10.2. ANÁLISE DO ART. 109, IV DA CF: CRIMES POLÍTICOS, INFRAÇÕES EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU SUAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS E EMPRESAS PÚBLICAS ......................................................................................... 185 10.2.1. C i es Políti os .................................................................................................................. 185 10.2.2. U ião ou de suas e tidades autá ui as ou e p esas pú li as ........................................ 186 10.2.3. E det i e to de BEN“, “ERVIÇO“ ou INTERE““E da U ião ou de suas e tidades autá ui as ou e p esas pú li as ....................................................................................................... 186 10.2.4. Casuística ............................................................................................................................... 189 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 12 10.3. ANÁLISE DO ART. 109, V DA CF: CRIMES PREVISTOS EM TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL DESDE QUE INICIADA A EXECUÇÃO NO PAÍS O RESULTADO TENHA OU DEVESSE TER OCORRIDO NO ESTRANGEIRO OU RECIPROCAMENTE ................................................................................................................................. 200 10.3.1. Requisitos para a aplicação ................................................................................................... 200 10.3.2. Casuística: .............................................................................................................................. 201 10.4. ANÁLISE DO ART. 109, V- A DA CF: CRIMES RELATIVOS A DIREITOS HUMANOS .................................................................................................................................................... 206 10.4.1. Requisitos .............................................................................................................................. 206 10.5. ANÁLISE DO ART. 109 VI DA CF: CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO E QUANDO A LEI DISPUSER, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E A ORDEM ECONÔMICO-FINANCEIRA ............................................................................................... 207 10.5.1. C i es o t a a O ga ização do T a alho ......................................................................... 207 10.5.2. Nos asos dete i ados po lei, i es o t a o “iste a Fi a ei o e a O de E o ô i ofi a ei a . ............................................................................................................................................ 209 10.6. ANÁLISE DO ART. 109, IX DA CF: CRIMES COMETIDOS A BORDO DE NAVIOS OU AERONAVES ....................................................................................................................................... 210 10.7. ANÁLISE DO ART. 109, XI DA CF: CRIMES RELATIVOS A DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS ........................................................................................................................... 211 11. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (EM RAZÃO DA PESSOA ACUSADA) ......................................................................................................................................................... 212 11.1. CRIME COMETIDO DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL ............................. 212 11.1.1. Súmula 394 (cancelada) e os §1º e §2º do art. 84 do CPP .................................................... 212 11.1.2. E quem foi processado sob a vigência dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP? ............... 213 11.2. CRIME COMETIDO APÓS O EXERCÍCIO FUNCIONAL ........................................ 213 11.2.1. Súmula 451 do STF ................................................................................................................ 213 11.2.2. Jurisprudência........................................................................................................................ 213 11.3. IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DA INFRAÇÃO ............................................................. 215 11.4. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ...................................................................................... 215 11.5. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E HOMICÍDIO DOLOSO ............. 216 11.6. CRIME COMETIDO EM COAUTORIA COM TITULAR DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ............................................................................................................ 216 11.7. PROCEDIMENTO (LEI 8.038/90) ..................................................................................... 218 11.8. EXCEÇÃO DA VERDADE .................................................................................................. 218 11.9. DECISÕES RECENTES ........................................................................................................ 218 11.10. ESQUEMA GRÁFICO DOS FOROS POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (CRIMES COMUNS) ................................................................................................................................... 219 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 13 12. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (RATIONE LOCI) ........................................................... 219 12.1. REGRA GERAL ....................................................................................................................... 219 12.2. CASUÍSTICA............................................................................................................................. 220 12.2.1. Apropriação indébita ............................................................................................................. 220 12.2.2. Crimes formais ....................................................................................................................... 220 12.2.3. Crime plurilocal de homicídio doloso .................................................................................... 220 12.2.4. Crime de estelionato praticado mediante falsificação de cheque ........................................ 220 12.2.5. Crime de estelionato mediante cheque sem fundos (art. 171, §2º, VI, CP). ......................... 221 12.2.6. Infrações de menor potencial ofensivo ................................................................................. 221 12.2.7. Crimes falimentares............................................................................................................... 222 12.2.8. Local da consumação desconhecido ..................................................................................... 222 12.2.9. Foro de eleição na Ação Privada............................................................................................ 222 12.3. SÍNTESE TEORIAS PARA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL ...... 222 13. COMPETÊNCIA NA JURISPRUDÊNCIA ............................................................................... 223 14. REGRAS DE ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA: CONEXÃO/CONTINÊNCIA ..... 223 14.1. CONCEITO E EFEITOS ...................................................................................................... 223 14.2. CONEXÃO (VÁRIAS CONDUTAS) .................................................................................. 224 14.2.1. Conexão intersubjetiva .......................................................................................................... 224 14.2.2. Conexão objetiva (lógica ou material) ................................................................................... 224 14.2.3. Conexão instrumental (probatória ou processual)................................................................ 224 14.2.4. Dispositivos legais .................................................................................................................. 224 14.3. CONTINÊNCIA (UMA CONDUTA)................................................................................. 225 14.3.1. Por cumulação subjetiva........................................................................................................ 225 14.3.2. Por cumulação objetiva ......................................................................................................... 225 14.3.3. Dispositivos legais .................................................................................................................. 225 14.4. JUÍZO QUE TERÁ FORÇA ATRATIVA .......................................................................... 225 14.4.1. Impossibilidade de atração no caso de já haver julgamento de um dos processos ............. 225 14.4.2. Regras de estabelecimento da força atrativa ........................................................................ 225 14.4.3. Resumo das regras de força atrativa pela conexão/continência .......................................... 226 14.4.4. Dispositivos legais .................................................................................................................. 226 14.5. ESQUEMA GRÁFICO (MEMORIZAR) ............................................................................ 227 14.5.1. Conexão ................................................................................................................................. 227 14.5.2. Continência ............................................................................................................................ 227 TEORIA GERAL DA PROVA PENAL ............................................................................................... 229 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 14 1. TERMINOLOGIA DA PROVA ................................................................................................... 229 1.1. CONCEITO .............................................................................................................................. 229 1.1.1. Prova como ATIVIDADE PROBATÓRIA ................................................................................... 229 1.1.2. Prova como RESULTADO ....................................................................................................... 229 1.1.3. Prova como MEIO .................................................................................................................. 229 1.2. DESTINATÁRIO DA PROVA............................................................................................. 229 1.3. SUJEITOS DA PROVA .......................................................................................................... 229 1.4. FONTE DE PROVA ............................................................................................................... 230 1.5. FORMA DA PROVA (MODO) ............................................................................................ 230 1.6. MEIO DE PROVA .................................................................................................................. 230 1.6.1. Instrumentos aptos à formação da convicção do juiz ........................................................... 230 1.6.2. Exceções ao princípio da liberdade das provas ..................................................................... 230 1.6.3. Meio de prova x Meio de obtenção de prova ....................................................................... 232 1.7. OBJETO DE PROVA (THEMA PROBANDUM) ........................................................... 232 1.8. ELEMENTOS DE PROVA ................................................................................................... 233 2. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ................................................................................................ 233 2.1. PROVA DIRETA / PROVA INDIRETA (QUANTO AO OBJETO) ......................... 233 2.2. PROVA PLENA / NÃO PLENA OU SEMIPLENA (QUANTO AO VALOR) ....... 234 2.3. PROVAS REAIS / PESSOAIS (QUANTO AO SUJEITO) ............................................ 234 2.4. INDÍCIOS (SIGNIFICADOS) .............................................................................................. 234 2.5. PROVA POSITIVA / PROVA NEGATIVA (QUANTO À EXISTÊNCIA DO FATO) 235 2.6. PROVA EMPRESTADA ........................................................................................................ 235 2.7. PROVA IRRITUAL ................................................................................................................. 236 2.8. PROVA ANÔMALA ............................................................................................................... 236 PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA............................................................................. 236 3.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA?) 236 3.2. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ (DA VERDADE MATERIAL OU VERDADE REAL) ............................................................................................................................... 237 3.3. PRINCÍPIO DO “NE NEMO TENETUR SE DETEGERE” (NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO)........................................................................................................................... 237 3.3.1. Conceito e previsão legal ....................................................................................................... 238 3.3.2. Abrangência do princípio (desdobramentos) ........................................................................ 238 4. ANÁLISE DA LEI 11.690/08 ........................................................................................................ 240 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 15 4.1. ANÁLISE DO ART. 155 DO CPP: VALORAÇÃO DAS PROVAS E EXCEÇÕES AO CONTRADITÓRIO .................................................................................................................................... 240 4.1.1. Modificação do art. 155......................................................................................................... 240 4.1.2. Sistemas de Valoração da prova............................................................................................ 241 4.1.3. Elementos Informativos x Prova............................................................................................ 242 4.1.4. Provas cautelares, antecipadas e não repetíveis .................................................................. 244 4.2. ART. 156 DO CPP: ÔNUS DA PROVA E ATUAÇÃO DO JUIZ DE OFÍCIO ....... 246 4.2.1. Redação do dispositivo .......................................................................................................... 246 4.2.2. Ônus da prova........................................................................................................................ 246 4.2.3. Juiz Inquisidor ........................................................................................................................ 249 4.3. ART. 157 DO CPP (CF art. 5º, inc. LVI): PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS. .. 252 4.3.1. Redação do dispositivo .......................................................................................................... 253 4.3.2. Prova ilegal/vedada/proibida (gênero) ................................................................................. 253 4.3.3. Prova ilícita por derivação ..................................................................................................... 254 4.3.4. Esquema gráfico .................................................................................................................... 262 PROVAS EM ESPÉCIE ............................................................................................................................ 263 1. 2. 3. 4. PROVA PERICIAL (158 a 184 CPP) ............................................................................................ 263 1.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 263 1.2. CONCEITO DE PERÍCIA .................................................................................................... 267 PERITO (ART. 159 CP) .................................................................................................................. 268 2.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 268 2.2. CONCEITO .............................................................................................................................. 268 ASSISTENTE TÉCNICO (ART. 159, §3º, §4º E §7º CPP) ...................................................... 269 3.1. CONCEITO .............................................................................................................................. 269 3.2. PERITO x ASSISTENTE TÉCNICO .................................................................................. 269 CORPO DE DELITO (ART. 161 CPP) ....................................................................................... 271 4.1. CONCEITO .............................................................................................................................. 271 4.2. EXAME DE CORPO DE DELITO E INÍCIO DO PROCESSO ................................ 271 4.3. OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO............................... 272 4.3.1. Delitos de fato permanente (delicta facti permanentis ou infrações penais intranseuntes) 272 4.3.2. Delitos de fato transeunte (delicta facti transeuntis ou transeuntes) .................................. 272 4.4. EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO x CORPO DE DELITO INDIRETO 272 4.5. CASUÍSTICA............................................................................................................................. 273 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 16 4.5.1. Quadro comparativo ............................................................................................................. 273 4.5.2. Ausência do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios.................. 276 5. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO (art. 185 a 196 CPP) .................................................. 277 5.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 277 5.2. CONCEITO .............................................................................................................................. 280 5.3. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................ 280 5.4. AMPLA DEFESA (ART. 5º, LV, CF) ................................................................................... 280 5.4.1. Defesa técnica ....................................................................................................................... 280 5.4.2. Autodefesa............................................................................................................................. 282 5.5. MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 CPP. ......... 283 5.5.1. Considerações........................................................................................................................ 283 5.5.2. Procedimentos em que o interrogatório ocorre no fim da audiência de instrução e exceções 284 5.6. 29. CONFISSÃO (art. 197 a 200 CPP)................................................................................................. 293 29.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 293 29.2. CONCEITO .............................................................................................................................. 293 29.3. “TESTEMUNHO DUPLAMENTE QUALIFICADO” .................................................. 293 29.4. VALOR PROBATÓRIO DA CONFISSÃO ....................................................................... 293 29.5. CLASSIFICAÇÃO DA CONFISSÃO .................................................................................. 294 29.6. CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO ............................................................................ 296 30. 6. NOMEAÇÃO DE CURADOR ............................................................................................. 293 DECLARAÇÕES DO OFENDIDO (art. 201 CPP).................................................................. 297 30.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 297 30.2. CONSIDERAÇÕES ................................................................................................................ 297 30.3. VALOR PROBATÓRIO......................................................................................................... 298 30.4. INOVAÇÕES LEGISLATIVAS (LEI 11.690/08) ............................................................. 298 PROVA TESTEMUNHAL (art. 202 a 225 CPP) ........................................................................ 299 6.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 299 6.2. CONCEITO DE TESTEMUNHA ....................................................................................... 302 6.3. CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS ........................................................................ 302 6.3.1. Testemunhas numerárias ...................................................................................................... 302 6.3.2. Testemunhas extranumerárias .............................................................................................. 302 6.3.3. Informantes ........................................................................................................................... 302 6.3.4. Testemunha referida ............................................................................................................. 302 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 17 6.3.5. Testemunhas próprias ........................................................................................................... 303 6.3.6. Testemunhas impróprias ou instrumentais ou instrumentárias ou fedatárias ..................... 303 6.3.7. Testemunha direta ................................................................................................................ 303 6.3.8. Testemunha indireta ou auricular ......................................................................................... 303 6.3.9. Testemunha da coroa ............................................................................................................ 303 6.4. CARACTERÍSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL .................................................... 303 6.5. DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHAS ...................................................... 309 6.6. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA ............................................................................... 309 6.7. DEVERES DA TESTEMUNHA .......................................................................................... 309 6.7.1. Dever de depor ...................................................................................................................... 309 6.7.2. Dever de comparecimento .................................................................................................... 310 6.7.3. Dever de prestar compromisso ............................................................................................. 312 30.5. INCIDENTES PROCESSUAIS QUANTO ÀS TESTEMUNHAS: CONTRADITA E ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO/PARCIALIDADE .............................................................................. 315 6.8. ETAPAS DO DEPOIMENTO ............................................................................................. 315 6.8.1. Identificação da testemunha ................................................................................................. 315 6.8.2. Advertência............................................................................................................................ 316 6.8.3. Perguntas sobre o fato delituoso .......................................................................................... 316 6.9. NÚMERO DE TESTEMUNHAS ........................................................................................ 316 7. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (226 a 228 CPP) ..................................... 317 30.6. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 317 30.7. RECONHECIMENTO DE PESSOAS ............................................................................... 317 30.8. RECONHECIMENTO DE COISAS................................................................................... 318 8. ACAREAÇÕES (229 e 230 do CPP) ............................................................................................. 318 8.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 318 8.2. CONCEITO .............................................................................................................................. 318 9. PROVA DOCUMENTAL (art. 231 a 238) ................................................................................... 319 9.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 319 9.2. CONSIDERAÇÕES ................................................................................................................ 319 9.3. MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL (LATO SENSU) .... 320 9.4. VALOR PROBANTE .............................................................................................................. 320 9.5. VÍCIOS E INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL ...................................... 320 9.6. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL (ART. 145 E SS DO CPP) .......... 321 10. BUSCA E APREENSÃO (240 a 250 CPP) .................................................................................. 321 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 18 10.1. PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................ 321 10.2. CONCEITO .............................................................................................................................. 323 30.9. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................ 323 30.10. ASPECTOS GERAIS............................................................................................................... 324 30.11. HIPÓTESES DE BUSCA DOMICILIAR (ROL TAXATIVO, DE ACORDO COM DOUTRINA MAJORITÁRIA). ................................................................................................................. 325 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 19 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Aqui, analisar-se-á os aspectos iniciais do Direito Processual Penal, muitas vezes ignorados pelos candidatos em concurso público. Mas que possuem grande valia, principalmente em provas discursivas e provas orais. 1. PRETENSÃO PUNITIVA O art. 121 do CP prevê pena de seis a vinte anos. A ideia do legislador é inibir que a sociedade cometa o crime de homicídio. Para isso, há no tipo penal, um preceito secundário que comina pena (06 a 20 anos), até aqui se tem o direito de punir em abstrato. A partir do momento em que o delito é praticado, o direito de punir sai do plano abstrato e entra no plano concreto, surgindo para o Estado o poder-dever de sujeitar o autor do delito ao cumprimento de uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa). Para elucidar o tema, o Prof. Renato Brasileiro, traz o seguinte conceito (extraído da obra de Gustavo Badaró): “consiste no poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se de qualquer resistência contra os órgãos estatais a quem cumpre executar a pena. Porém, tal pretensão não poderá ser voluntariamente resolvida sem processo, não podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator submeter-se à pena. Assim sendo, tal pretensão já nasce insatisfeita”. 2. SISTEMAS PROCESSUAIS Ao se estudar os sistemas processuais, busca-se analisar a interação existente entre juiz, promotor, defesa. O papel do juiz na produção da prova. O direito de defesa do acusado. A doutrina costuma trabalhar, basicamente, com dois sistemas: inquisitorial, acusatório e misto (francês). A seguir, abordar-se-á cada um deles. 2.1. SISTEMA INQUISITORIAL Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis. Até o século XVIII. Em síntese, pode-se afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal. Nele, não há contraditório (não existe contraposição entre acusação e defesa), pois as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos. Em relação à gestão da prova, o magistrado, chamado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigação e de produção de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante a instrução processual, independentemente, de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 20 estava concentrada assim, nas mães do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Por fim, no sistema inquisitorial vigora o princípio da verdade real – totalmente superado. Antigamente, trabalhava-se com a ideia de que o magistrado deveria buscar a verdade dos fatos, podendo, assim, utilizar provas ilícitas, tortura, etc. Atualmente, busca-se a verdade processual. Por essas características, fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com os direitos e garantias individuais, violando os mais elementares princípios processuais penais. Sem a presença de um julgador equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8, nº 1). O CPP é de 1942, por isso possui um viés extremamente inquisitorial, devendo ser lido à luz da Constituição Federal, que adota o sistema acusatório. 2.2. SISTEMA ACUSATÓRIO Vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana, bem como na Idade Média, nos domínios do direito germano. A partir do século XIII entra em declínio, passando a ter prevalência o sistema inquisitivo. Atualmente, o processo penal inglês é aquele que mais se aproxima de um sistema acusatório puro. O sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições (presença de contraditório), e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium penonaruim. Em relação à gestão da prova, recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só deve intervir quando provocado, e desde que haja necessidade de intervenção judicial. Durante a instrução processual, prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatória, podendo determinar a produção de provas de ofício, desde que o faça de maneira subsidiária. Segundo Ferrajoli, são características do sistema acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa (paridade de armas), e a publicidade e a oralidade do julgamento. Lado outro, são tipicamente próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução. Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova. Como exemplo do papel do juiz na produção de prova, tem-se o art. 212 do CPP que trata do método de questionamento das testemunhas, conhecido como exame direto e cruzado. Antes CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 21 de 2008, cabia ao juiz a formulação de perguntas. Atualmente, as perguntas são feitas diretamente pelas partes, cabendo ao magistrado atuação residual. Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Por fim, aqui o princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a prova ser produzida com a fiel observância ao contraditório e à ampla defesa. A CF adotou este sistema, conforme o art. 129, I, que outorga ao MP a titularidade da ação penal pública. Antes da análise do sistema misto ou francês, pertinente sistematizar os dois sistemas vistos acima, vejamos: SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO Funções de acusar, defender e julgar estão Há uma separação das funções de acusar, concentradas nas mães de uma única pessoa defender e julgar. A imparcialidade é (juiz inquisidor). Ocasionando claro preservada. comprometimento da imparcialidade. O acusado é mero objeto do processo. O acusado é sujeito de direitos. A gestão da prova está concentrada nas mãos O juiz não é dotado do poder de determinar de do juiz, que pode produzir provas de ofício em ofício a produção de provas, já que estas devem ser fornecidas pelas partes. Parcela da qualquer fase da persecução penal. doutrina admite certa iniciativa probatória residual do magistrado, exclusivamente, durante a fase judicial. 2.3. SISTEMA MISTO E chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade. Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquérito policial, era inquisitorial. Porém, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Todavia, com o advento da Constituição Federal, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 22 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS 1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE Também chamado de estado de inocência ou de presunção de não culpabilidade, o ideal é utilizar todas as denominações como sinônimas. Hoje, este é o princípio mais importe de processo penal, em virtude da recente decisão do STF sobre a execução provisória da pena (ver abaixo). 1.1. CONCEITO Segundo o Prof. Renato Brasileiro, o princípio da presunção de inocência: “consiste no direito de não ser declarado culpado, senão após o transito em julgado de sentença penal condenatória (ou, na visão do STF – HC 126.292, ADC 44 e 43 e ARE 964.246 RG/SP -, após a prolação de acordão condenatório por Tribunal de Segunda instância), ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”. Vejamos (extraído do site: www.dizerodireito.com.br ) : Informativo 814. Informativo 842. 1.2. PREVISÃO O princípio da presunção de inocência encontra-se previsto tanto na CF quanto na CADH. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Presunção de inocência. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL Presunção de não culpabilidade. 23 Art. 8º (...), §2º: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa. Art. 5º (...), LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. * OBSERVAÇÕES: • • • 1.3. CADH possui status normativo supralegal. Ou seja, está abaixo da CF, mas acima da legislação infraconstitucional. A decisão do STF, citada no conceito, como se verá abaixo, causou estranheza, tendo em vista que a CF é claro prever “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado (...)”, não havendo margens para outra interpretação. Para a CADH, a pessoa é considerada inocente até que se comprove sua culpa. Interpretando-se a Convenção de forma sistemática, que assegura o direito ao duplo grau de jurisdição, a culpa seria comprovada após o exercício deste direito. Foi assim que o STF decidiu no HC 126.292, exercido o direito ao duplo grau de jurisdição, havendo a condenação, a pena pode ser executada, mesmo na pendencia de REsp ou RE. DIMENSÕES DE ATUAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA A doutrina afirma que o princípio da presunção de inocência possui duas dimensões: uma interna e uma externa. Vejamos cada uma delas e suas divisões. 1.3.1. Dimensão interna ao processo Significa a manifestação do princípio da presunção de inocência dentro do processo. Da dimensão interna derivam duas regras, quais sejam: a) Regra probatória b) Regra de tratamento Será analisado em tópico próprio. 1.3.2. Dimensão externa ao processo Em razão da Operação Lava Jato, a dimensão externa ganhou destaque, sendo muito relevante seu estudo. De acordo com Renato Brasileiro, por esta dimensão: “o princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demanda uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial”. O tratamento como inocente não deve ser restringindo ao processo. Externamente, o suposto acusado de uma infração penal não pode ser taxado como criminoso, seja pela imprensa seja pela sociedade. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 24 FIQUE ATENTO! Caso J. vs. Peru: a Corte Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Peru por violação ao estado de inocência, previsto no art. 8.2 da CADH. Entenda o caso, explicado pelo Prof. Renato Brasileiro: a Sra. J. foi presa durante o cumprimento de medida de busca e apreensão residencial. Processada criminalmente por terrorismo e associação ao terrorismo, em virtude de suposta vinculação com o grupo armado Sendero Luminoso, foi absolvida em junho de 1993. Logo após ser solta, deixou o território peruano. Em dezembro do mesmo ano, a Corte Suprema Peruana cassou a sentença absolutória, determinou um novo julgamento e decretou sua prisão. Na sequência, o caso foi levado à CIDH. Decisão da CIDH: os distintos pronunciamentos públicos das autoridades estatais, sobre a culpabilidade de J. violaram o estado de inocência, princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo informalmente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para formar a opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para a Corte, a apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita e televisiva, ocorreu quando ela estava sob absoluto controle do Estado, além de as entrevistas posteriores também terem sido levadas a cabo sob conhecimento e controle do Estado, por meio de seus funcionários. A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades mantenham a sociedade informada sobre investigações criminais, mas requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias, de tal modo a garantir o estado de inocência. Assim, fazer declarações públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera na sociedade a crença sobre a culpabilidade do acusado. O Brasil, por conta da Operação Lava Jato (analisando o aspecto processual penal APENAS, independentemente de sua ideologia polícia), na apresentação em powerpoint, feita pelo MPF, sobre o ex-presidente Lula, claramente feriu o princípio da presunção de inocência em sua dimensão externa, tendo em vista o tratamento como culpado antecipadamente. É muito semelhante ao caso J. versus Peru, visto acima. A questão principal é a forma de tratamento do acusado durante o processo. As informações devem ser divulgadas, mas de maneira imparcial, não tendenciosa. 1.4. REGRAS FUNDAMENTAIS QUE DERIVAM DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: DIMENSÃO INTERNA 1.4.1. Regra probatória A parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável – e não este de provar sua inocência. A presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em Juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 25 culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois este não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída. O CPP, em seu art. 386, consagra manifestação acerca da regra probatória, vejamos: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) É o caso, por exemplo, de uma briga na balada. É difícil determinar quem deu inicio às agressões, da mesma forma a prova testemunhal, nesta hipótese, costuma ser falha. Por isso, o melhor é absolver, aplicando-se a regra probatória. Em relação à decisão de pronúncia, é comum encontrarmos a afirmação de que a ela se aplica o princípio do in dubio pro societate, e não o in dubio pro reo. Isso porque, para que o acusado seja pronunciado, a lei fala na necessidade de que o juiz esteja convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (CPP, art. 413, caput). Nada mais equivocado. A uma porque, referindo-se o art. 413, caput, do CPP, ao convencimento da materialidade do fato, depreende-se que, em relação à materialidade do delito, deve haver prova plena de sua ocorrência, ou seja, deve o juiz ter certeza de que ocorreu um crime doloso contra a vida. A duas porque, quando a lei impõe a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, de modo algum está dizendo que o juiz deve pronunciar o acusado quando tiver dúvida acerca de sua concorrência para a prática delituosa. Na verdade, ao fazer uso da expressão indícios, referiu-se o legislador à prova semiplena, ou seja, àquela prova de valor mais tênue, de menor valor persuasivo. Dessa forma, conquanto não se exija certeza quanto à autoria para a pronúncia, é necessário um conjunto de provas que autorizem um juízo de probabilidade de autoria ou de participação. Havendo dúvidas quanto à existência do crime ou quanto à presença de indícios suficientes, deve o juiz sumariante impronunciar o acusado, aplicando o in dubio pro reo. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 26 1.4.2. Regra de tratamento A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias. 1.5. LIMITE TEMPORAL É o tema mais importante dentro do princípio da presunção de inocência, sobretudo pela recente decisão do STF acerca da possibilidade de execução provisória da pena. Inicialmente, colaciona-se o HC 84.078, de 2009, em que o STF firmou entendimento, por 7 votos a 4, que, conforme a previsão da CF, para que alguém fosse considerado culpado seria necessário o trânsito em julgado, havendo, portanto, impossibilidade de execução provisória da pena. EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. (STF, Pleno, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05/02/2009) Em 2016 (17/02), no HC 126.292, o STF, por maioria de votos (novamente 7 a 4), entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Isso porque a manutenção da sentença condenatória pela segunda instancia encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até mesmo porque os recursos extraordinários ao STF e ao STJ comportam exclusivamente discussão acerca de matéria de direito. A pena executada provisoriamente é decorrente de uma prisão penal. Para uma melhor fixação, observe o quadro www.dizerodireito.com.br , informativo esquematizado 842. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 abaixo, retirado do site 27 1.5.1. Fundamentos da nova decisão do STF • STF entendeu que o TJ, como limite, estava dando ensejo a manobradas procrastinatórias por parte da defesa. O direito de recorrer estava sendo usado de forma abusiva, com o nítido objetivo de ser aplicada a prescrição. • Quando há apelação, efetivo exercício do duplo grau de jurisdição, discute-se matérias de fato, matérias de direito, com maior probabilidade de reforma da decisão. Portanto, incabível a execução provisória da pena. Contudo, a interposição de recursos extraordinários não permite a discussão de matéria de fato. Logo, não há lógica em aguardar o TJ desses recursos para o início da execução da pena. • A Lei da Ficha Limpa expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferida por órgão colegiado. • Em nenhum pais do mundo, depois de observado o duplo grau, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema Renato Brasileiro, discorda da decisão do STF, pois não há margem na CF para a interpretação do STF, que se valeu do disposto na CADH, mais prejudicial ao réu. Complementa afirmando que trânsito em julgado é um conceito objetivo, que não dá margem a interpretação do STF, seja por não ter utilizado os recursos cabíveis seja por ter utilizado todos os meios recursais. Ao se interpor um recurso, ainda que de natureza extraordinária, há o efeito obstativo (impede o trânsito em julgado), ainda que não seja dotado de efeito suspensivo. Corroborando, cita-se o art. 29, b, da CADH, que consagra o princípio pro homine – sendo a norma interna mais benéfica, esta deve prevalecer. Artigo 29 - Normas de interpretação Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 28 b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; Destaca-se que, em 05 de outubro de 2016, na ADC 43 e 44, por maioria de votos (6 a 5), o Plenário do STF entendeu que o art. 283 do CPP não impede o início da execução da pena após a condenação em segunda instância. Por isso, indeferiu as cautelares pleiteadas nas ações declaratórias de constitucionalidade. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). O art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, não revogou todas as espécies de prisão, com exceção daquelas que foram expressamente nele mencionadas, ou seja, prisão em flagrante, temporária, preventiva e decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Isso porque, apesar de a redação do art. 283 ser posterior ao restante do CPP, não se pode levar em consideração apenas o critério temporal para solução de antinomias. Além disso, ainda que se leve em conta o critério temporal, é preciso lembrar que o CPC/2015 é posterior ao art. 283 do CPP e os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC determinam que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo. Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação ("tribunais de 2º grau julgando apelação"). CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 964246 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 24-112016 PUBLIC 25-11-2016 ) 2. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ A imparcialidade é entendida como a característica essencial do perfil do juiz, consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o afastamento necessário para conduzi-lo com isenção. Trata-se de decorrência imediata da CF/88, que veda o juízo ou tribunal de exceção (artigo 5º, XXXVII) e garante que o processo e a sentença sejam conduzidos pela autoridade competente (artigo 5º, LIII). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 29 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; A CF/88 confere ao magistrado as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (artigo 95) para que possa atuar com isenção. A isenção preconizada pelo ordenamento jurídico implica na postura de um juiz que cumpra a constituição, de maneira honesta, prolatando decisões suficientemente motivadas. No intuito de assegurar o princípio em tela, a 2ª turma do STF reconheceu a nulidade de processo criminal por crime contra os costumes em virtude de a apuração dos fatos ter ocorrido pelo mesmo juiz em sede de ação cível de investigação de paternidade. 3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL Também conhecido como princípio da paridade de armas, o qual consagra o tratamento isonômico das partes no transcorrer processual, em decorrência do artigo 5º, caput da CF/88. O que deve prevalecer é a igualdade material, ou seja, os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades. O referido princípio ganha força com as alterações introduzidas no artigo 134 da CF/88, assegurando a autonomia da defensoria pública. Embora a regra seja a isonomia processual, em situações específicas deverá haver uma preponderância do interesse do acusado. 4. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO OU BILATERALIDADE DA AUDIÊNCIA Traduzido no binômio ciência-participação e respaldado constitucionalmente pelo artigo 5º, LV da CF/88. Impõe que às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem a evolução pessoal. O contraditório abrange o direito de produzir prova, o direito de alegar, de se manifestar, de ser cientificado, dentre outros. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; No processo penal não é suficiente assegurar ao acusado apenas o direito à informação e à reação em um plano formal. Nesse sentido, o CPP assegura o contraditório em sua acepção material (ver artigos 261 e 497, V). Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 30 V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; É entendimento majoritário de que não é exigível o direito ao contraditório no inquérito policial, já que se trata de procedimento administrativo de caráter informativo. Súmula 707 - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Impõe-se, pois, a observância do contraditório ao longo de toda a persecutio criminis in indicio, como verdadeira pedra fundamental do processo penal, contribuindo para o acertamento do fato delituoso. Afinal, quanto maior a participação dialética das partes, maior é a probabilidade de aproximação dos fatos e do direito aplicável, contribuindo de maneira mais eficaz para a formação do convencimento do magistrado. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O contraditório para a prova (ou contraditório real) demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes. E o que acontece com a prova testemunhal colhida em Juízo, onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois, a observância do contraditório para a realização da prova. O contraditório sobre a prova, também conhecido como contraditório diferido ou postergado, traduz-se no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova. Em outras palavras, a observância do contraditório é feita posteriormente, dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor de, no curso do processo, contestar a providência cautelar, ou de combater a prova pericial feita no curso do inquérito. 5. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis a ela inerentes (artigo 5º, LV da CF/88). LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; São duas as possibilidades: 5.1. DEFESA TÉCNICA Efetuada por profissional e obrigatória. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 31 A defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Logo, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; Essa defesa técnica deve ser assegurada inclusive durante a execução penal. Nesse sentido, basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei nº 12.313/10 na Lei de Execução Penal, que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública. A presença de advogado é imprescindível no processo criminal, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Da análise da Lei nº 9.099/95 é fácil perceber que a presença de defensor é obrigatória em todos os momentos, seja na audiência preliminar (art. 72), na análise da proposta da transação penal (art. 76, §3º), no curso do procedimento comum sumaríssimo (art. 81), seja no momento da proposta de suspensão condicional do processo (art. 89, §1º). Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Para que essa defesa seja ampla e efetiva, deve-se deferir ao acusado e a seu defensor tempo hábil para sua preparação e exercício. Entre as várias garantias que o devido processo legal assegura está o direito de dispor de tempo e facilidades necessárias para preparar a defesa. Há de se assegurar ao acusado e a seu defensor o tempo e os meios adequados para a preparação da defesa. Apesar de não haver dispositivo expresso no CPP acerca do assunto, cuida-se de previsão comum nas declarações internacionais de direitos humanos. De fato, de acordo com o art. 82, alínea “c”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. Nº 678/92), ao acusado se assegura a concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa. No mesmo sentido, vide art. 14, nº 3, “b”, do Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos. Súmula 523 - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Súmula 708 - É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. Inf.: 500 STJ - Na sessão plenária do Tribunal do Júri, o advogado do réu fez a sua defesa em apenas 4 minutos. Submetido à votação dos jurados, o réu foi condenado. O STJ entendeu que houve flagrante ilegalidade, considerando que a atuação do defensor não caracterizou apenas insuficiência, mas sim ausência de defesa. É certo que a lei processual penal não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa quando do julgamento do júri. Contudo, não se consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sintética que tenha sido a linha de CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 32 raciocínio utilizada. Após a sustentação proferida pelo advogado em prazo tão curto, o juiz que presidia o Tribunal do Júri deveria ter declarado o réu indefeso, dissolvendo o conselho de sentença e preservando, assim, o princípio do devido processo legal. 5.2. AUTODEFESA Realizada pelo próprio imputado e dependente da sua conveniência. Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo. Diferencia-se da defesa técnica porque, embora não possa ser desprezada pelo juiz, é renunciável, já que não há como se compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução processual. A autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas: • • Direito de audiência: direito que o acusado tem de apresentar ao juiz da causa a sua defesa, pessoalmente. Esse direito se materializa através do interrogatório Direito de presença: assegura-se ao acusado a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa. Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. • Direito a postular pessoalmente: entende-se que, em alguns momentos específicos do processo penal, defere-se ao acusado capacidade postulatória autônoma, independentemente da presença de seu advogado. Ex.: HC, revisão criminal. A despeito do teor da Súmula Vinculante nº 5, tal verbete é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave no curso da execução penal, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Logo, na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave, há de se reconhecer a nulidade do feito, haja vista a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Já caiu em mais de uma prova da DPE. Cumpre ressaltar que a ampla defesa não se confunde com a plenitude de defesa, estabelecida como garantia própria do tribunal do júri. O exercício da ampla defesa está adstrito aos argumentos jurídicos, enquanto que a plenitude de defesa autoriza a utilização não só de argumentos técnicos, mas também de natureza sentimental, social e até mesmo de política criminal. No inquérito policial, a defesa técnica está limitada, pois limitada está a defesa como um todo. Ainda que o direito de defesa tenha expressa previsão constitucional, como explicamos anteriormente, na prática, a forma como é conduzido o inquérito policial quase não deixa espaço para a defesa técnica atuar no seu interior. Por isso, diz-se que a defesa técnica na fase préCS – PROCESSO PENAL I 2018.1 33 processual tem uma atuação essencialmente exógena, através do exercício do habeas corpus e do mandado de segurança, que, em última análise, corporificam o exercício do direito de defesa fora do inquérito policial. Dentro do inquérito basicamente só existe a possibilidade de solicitar diligências, nos estreitos limites do art. 14 do CPP. Contudo, é errado dizer-se que não existe direito de defesa no inquérito. Existir, existe, desde 1941, ainda que não tenha a eficácia que a Constituição exija. 6. PRINCÍPIO DA AÇÃO, DEMANDA OU INICIATIVA DAS PARTES (NE PROCEDAT JUDEX EX OFFICIO) Sendo a jurisdição inerte, cabe às partes a provocação do Poder Judiciário. O artigo 26 do CPP não foi recepcionado pela CF/88, não mais se admitindo que nas contravenções a ação penal tenha início por portaria baixada pelo delegado ou pelo juiz. Isso porque, a partir da nova ordem constitucional, a titularidade da ação penal foi conferida privativamente ao MP, admitindo-se, nos casos previstos, a iniciativa privada. Em homenagem ao status libertatis, nada impede que os juízes e tribunais concedam habeas corpus de ofício. 7. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE Os órgãos incumbidos da persecução penal (soma do inquérito policial e do processo), atividade eminentemente pública, são órgãos oficiais por excelência. 8. PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE A atuação oficial na persecução criminal, como regra, ocorre sem necessidade de autorização. Excepcionalmente, o início da persecução pressupõe autorização do legítimo interessado, como se dá na ação penal pública condicionada à representação da vítima ou à requisição do ministro da justiça. 9. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL Também conhecido como princípio da livre investigação da prova no interior do pedido, princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova, princípio da investigação, princípio inquisitivo e princípio da investigação judicial da prova. Devemos buscar a verdade processual, identificada como verossimilhança (verdade aproximada), extraída de um processo pautado no devido procedimento, respeitando-se o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas e conduzido por um juiz imparcial. O resultado almejado é a prolação de decisão que reflita o convencimento do julgador. Seu fundamento legal consta do art. 156 do Código de Processo Penal. Por força dele, admite-se que o magistrado produza provas de ofício, porém apenas na fase processual, devendo sua atuação ser sempre complementar, subsidiária. Na fase preliminar de investigações, não é dado ao magistrado produzir provas de ofício, sob pena de evidente violação ao princípio do devido processo legal e à garantia da imparcialidade do magistrado. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 34 I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Importante ressaltar que essa busca da verdade no processo penal está sujeita a algumas restrições. Com efeito, é a própria Constituição Federal que diz que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). O Código de Processo Penal também estabelece outras situações que funcionam como óbice à busca da verdade: impossibilidade de leitura de documentos ou exibição de objetos em plenário do júri, se não tiverem sido juntados aos autos com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (CPP, art. 479), as limitações ao depoimento de testemunhas que têm ciência do fato em razão do exercício de profissão, ofício, função ou ministério (CPP, art. 207), o descabimento de revisão criminal contra sentença absolutória com trânsito em julgado (CPP, art. 621), ainda que surjam novas provas contra o acusado. No âmbito dos Juizados, a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes (verdade consensuada). 10. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE Os órgãos incumbidos da persecução penal, estando presentes os permissivos legais, estão obrigados a atuar. 11. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE É uma decorrência do princípio da obrigatoriedade, rezando que, uma vez iniciado o inquérito policial ou o processo penal, os órgãos incumbidos da persecução criminal deles não podem dispor. Vale lembrar que a fase recursal iniciada pelo parquet, conquanto não esteja regida pelo princípio da obrigatoriedade, é informada pelo princípio da indisponibilidade, pelo que, caso o órgão ministerial tenha apresentado recurso, não poderá dele desistir (artigo 576 do CPP). Não se pode olvidar que nas ações de iniciativa privada, a vítima ou o seu representante podem desistir da mesma, visto que o princípio reitor é o da disponibilidade. 12. PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL Uma vez iniciado o processo, cabe ao magistrado velar para que este chegue ao seu final. 13. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES Existe direta relação entre a obrigatoriedade das motivações e o sistema do livre convencimento. A fundamentação no processo penal deve se apoiar nos elementos produzidos perante o contraditório judicial, ressalvando-se a exigência tão somente as provas cautelares, realizadas antecipadamente e não sujeita à repetição. Indispensável referir à admissibilidade, pelos tribunais superiores, da motivação per relationem, caracterizada pela utilização das razões empregadas, por exemplo, pelo magistrado da instância inferior. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 35 14. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE A publicidade dos atos processuais é a regra, o sigilo pode ser admissível quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, sem prejuízo do interesse público à informação (artigos 5º, LX e 93, IX da CF/88) ou se dá publicidade do ato puder ocorrer escândalo, inconveniente grave ou perturbação da ordem (artigo 792, §1º do CPP). Art. 5º LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Art. 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. Segundo Luigi Ferrajoli, cuida-se de garantia de segundo grau, ou garantia de garantia. Isso porque, segundo o autor, para que seja possível o controle da observância das garantias primárias da contestação da acusação, do ônus da prova e do contraditório com a defesa, é indispensável que o processo se desenvolva em público. Em relação ao inquérito policial, por se tratar de fase pré-processual, é regido pelo princípio da sigilação. Contudo, assegura-se ao advogado a consulta aos autos correspondentes (súmula vinculante 14 do STF). SV 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Deve-se distinguir a publicidade relativa às partes, ou seja, a chamada publicidade interna ou específica, e a relativa ao público em geral, ou publicidade externa. Esta última é que encontra mitigação pelas exceções postas no texto constitucional. 15. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Possibilidade de revisão das decisões judiciais através do sistema recursal. O duplo grau não é princípio contemplado na constituição, haja vista que processos existem sem que esse duplo grau incida, a exemplo daqueles de competência originária do STF. As garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não implicam reconhecimento da existência do princípio do duplo grau de jurisdição a nível constitucional. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 36 16. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Impede a criação casuística de tribunais após-fato, para apreciar determinado caso. Ou seja, o magistrado encarregado de colher a prova deve ser o mesmo que julgará, uma vez que teve contato direto com as partes de testemunhas. 17. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL OU DO PROMOTOR LEGAL Veda a designação arbitrária, pela chefia da instituição, de promotor para patrocinar caso específico. 18. PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL A sua noção é inferida por analogia aos princípios do juiz natural e do promotor natural. A ideia do defensor natural consiste na vedação de nomeação de defensor diverso daquele defensor público que tem atribuição legal para atuar na causa. Trata-se de uma proteção contra o arbítrio em razão da possibilidade de nomeação de defensor dativo por parte do juiz ou contra designações do defensor público geral. 19. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Consagra-se a necessidade do processo tipificado, sem a supressão e/ou desvirtuamento de atos essenciais (artigo 5º, LIV da CF/88). O devido processo legal deve ser analisado sob duas perspectivas: 19.1. PROCESSUAL Assegura a tutela de bens jurídicos por meios do devido procedimento (procedural due process); 19.2. MATERIAL Reclama no campo da aplicação e elaboração normativa, uma atuação substancialmente adequada, correta, razoável (substantive due processo of law). 20. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL Deve-se buscar a maior efetividade, com a produção da menor quantidade de atos possíveis (artigo 5º, LXXVIII da CF/88 e artigo 62 da lei 9.099). A celeridade não pode afastar a qualidade da prestação jurisdicional. 21. PRINCÍPIO DO FAVOR REI OU FAVOR RÉU Mitiga, em parte, o princípio da isonomia processual, o que se justifica em razão do direito à liberdade envolvido e dos riscos advindos de eventual condenação equivocada. O artigo 386, VII do CPP prevê como hipótese de absolvição do réu a ausência de provas suficientes. 22. PRINCÍPIO DA ORALIDADE Assegura a produção dos atos processuais de viva voz, de forma verbal, sem impedimento da redução a termo dos atos mais relevantes. Com a oralidade, a tendência é a realização dos atos CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 37 de instrução perante o juiz, em audiência única, que se encerra com a prolação da decisão, vinculando o juiz que conduziu a audiência instrutória a conduzir a causa. 23. PRINCÍPIO DA AUTORITARIEDADE As pessoas incumbidas da persecução penal estatal são autoridades públicas, entretanto, a vontade da autoridade pública estará sempre limitada pela lei e pela constituição, de modo que qualquer excesso é passível de responsabilização. 24. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO DO PROCESSO PENAL Artigo 5º, LXXVIII da CF/88. O excesso de prazo leva à ilegalidade da prisão cautelar, independente de qual seja a infração. O STJ, tentando com isso estabelecer critérios objetivos onde não haveria a possibilidade de alegação da ilegalidade por excesso de prazo, editou as seguintes súmulas: 21, 52 e 64. Apesar de não haver contundência do entendimento do STJ, essas súmulas não podem ser encaradas como verdade inconteste e, havendo excesso na prisão, que perdura por tempo desarrazoado, o relaxamento é obrigatório. Súmula 21 - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Súmula 52 - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. Súmula 64 - Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa. O legislador estabeleceu em lei limites para o elastério da instrução, de 60 dias no procedimento comum ordinário (artigo 400 do CPP) e de 90 dias para o encerramento da 1ª fase do júri (artigo 412 do CPP). O tempo do processo, qualquer que seja ele, deve ser visto como garantia, e não como meta, vinculado à cláusula do due processo of law, pois correlato ao processo justo. O retardo aproveita a quem não tem razão, independente do polo da relação processual. Sendo o réu inocente, tem total interesse na solução imediata. 25. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Tem especial aplicação no direito processual penal, tal como se dá na disciplina legal da validade da prova. Se a utilização do referido princípio em favor do réu para o acatamento de prova que seria ilícita é pacífica, essa mesma utilização contra o réu para o fim de garantir valores como o da segurança coletiva é bastante controvertida no Brasil. É minoritário o setor da doutrina e da jurisprudência que defende a aplicação excepcional do princípio da proporcionalidade contra o acusado, para satisfazer pretensões do movimento da lei e da ordem. O princípio da proporcionalidade não pode ser invocado para se sobrepor a garantia e direitos individuais do acusado, especialmente no Brasil. O princípio da proporcionalidade tem como pressuposto formal o princípio da legalidade, e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 38 O princípio da legalidade processual, desdobramento do princípio geral da legalidade (CF, art. 5º, incisos II e LIV), demanda tanto a regulamentação, por lei, dos direitos exercitáveis durante o processo, como também a autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos direitos e liberdades dos cidadãos, efetuada por ocasião de um processo penal. Logo, por força do princípio da legalidade, todas as medidas restritivas de direitos fundamentais deverão ser previstas por lei (nulla coactio sine lege), que deve ser escrita, estrita e prévia. Evita-se, assim, que o Estado realize atuações arbitrárias, a pretexto de aplicar o princípio da proporcionalidade. Por seu turno, por força do princípio da justificação teleológica, busca-se a legitimação do uso da medida cautelar, a partir da demonstração das razões pelas quais a aplicação da medida tornou-se necessária em relação ao fim que se objetiva alcançar. Cabe aqui analisar se o fim almejado é constitucionalmente legítimo e se possui relevância social. Quanto à legitimidade constitucional, pode ser necessária a restrição de determinado direito fundamental não apenas para proteger outro direito fundamental, mas também bens constitucionalmente tutelados. 26. PRINCÍPIO DA INEXIGIBILIDADE DE AUTOINCRIMINAÇÃO OU AUTODEFESA (NEMO TENETUR SE DETEGERE) Assegura que ninguém pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo. Não obstante os tribunais reconheçam este princípio, lhe tem imposto limites: é o que tem ocorrido de maneira reiterada quando se discute a possibilidade do conduzido pela autoridade policial apresentar documentos falsos para burlar a sua identificação. Nesses casos, os tribunais superiores têm rechaçado a aplicação do princípio, concluindo pela tipicidade da conduta, conforme Súmula do STJ: Súmula 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. A doutrina mais aceita, contudo, é a de que o dispositivo constitucional em destaque se presta para proteger não apenas quem está preso, como também aquele que está solto, assim como qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal. Pouco importa se o cidadão é suspeito, indiciado, acusado ou condenado, e se está preso ou em liberdade. Ele não pode ser obrigado a confessar o crime. Em síntese, pode-se dizer que o direito de não produzir prova contra si mesmo, que tem lugar na fase investigatória e no curso da instrução processual, abrange: a) O direito ao silêncio ou direito de ficar calado: corresponde ao direito de não responder às perguntas formuladas pela autoridade, funcionando como espécie de manifestação passiva da defesa. O exercício do direito ao silêncio não é sinônimo de confissão ficta ou de falta de defesa; cuida-se de direito do acusado (CF, art. 5º, LXIII), no exercício da autodefesa, podendo ser usado como estratégia defensiva; b) Direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal: de acordo com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14, § 3º) e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8S, § 2a, “g”, e § 3º), o acusado não é obrigado a confessar a prática do delito. c) Inexigibilidade de dizer a verdade: alguns doutrinadores entendem que o acusado possui o direito de mentir, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 39 d) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso desse facere possa resultar a autoincriminação. e) Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva: é aquela que retira vestígios do corpo. De modo diverso, no processo penal, firmada a relevância do princípio da presunção de inocência, com a regra probatória que dele deriva, segundo a qual o ônus da prova recai exclusivamente sobre a parte acusadora, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva. A modificação introduzida pela lei 11.705/08 (conhecida como lei seca) no artigo 306 do CTB inviabilizava a presunção acerca do quantum de álcool consumido, sendo indispensável a realização do ‘teste do bafômetro’. Ocorre que, à luz deste princípio, o condutor do veículo não podia ser compelido a soprar o etilômetro. Dada a potencial ineficácia da lei, o legislador inovou mais uma vez com a lei 12.760/12, pois passou a conduta de dirigir com a capacidade psicomotora alterada, o que pode ser contatado pelo ‘teste do bafômetro’ (artigo 306, I do CTB) ou de outras maneiras, como a prova testemunhal (artigo 306, II, e §1º do CTB). O fato de o art. 277, § 3“, do CTB, prever a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que não se sujeitar a qualquer dos procedimentos previstos no caput do referido artigo é perfeitamente constitucional. Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal, em que, por força do princípio da presunção de inocência, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva, no âmbito administrativo, o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, porém, como não se aplica a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório, com a consequente imposição das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB. Portanto, o exercício desse direito não pode ser utilizado como argumento a favor da acusação, não pode ser valorado na fundamentação de decisões judiciais, nem tampouco ser utilizado como elemento para a formação da convicção do órgão julgador. Do uso desse direito não podem ser extraídas presunções em desfavor do acusado, até mesmo porque milita, em seu benefício, o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5% LVII), de cuja regra probatória deriva que o ônus da prova recai integralmente sobre a acusação. AVISO DE MIRANDA: nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. 27. PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos está previsto na Constituição Federal (art. 5a, LVI): “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 40 28. GARANTISMO PENAL O Garantismo penal, teoria cujo referencial é a obra do jus-filósofo Luigi Ferrajoli, Direito e Razão. A palavra chave sobre o tema é justamente garantia, que significa direitos, privilégios e isenções que a Constituição confere aos cidadãos. O garantismo surgiu como uma teoria e prática jurídica direcionada à defesa dos direitos de liberdade. É histórica a antítese envolvendo a liberdade do homem e o poder punitivo do estado. A teoria do garantismo defende a ampliação liberdades do homem e a restrição ao patamar mínimo necessário o poder punitivo do estado. Num Estado Democrático de Direito, o poder deve ser limitado pelas garantias e direitos fundamentais. No entanto, não devemos confundir garantismo com abolicionismo. O garantismo é um meio termo que rechaça os dois extremos: o estado antiliberal, que é excessivamente intervencionista (movimentos como law and order, direito penal do inimigo), e a liberdade selvagem, caracterizada pela carência de regras (abolicionismo). O garantismo acaba sendo um modelo de direito consistente numa LIBERDADE REGRADA, vinculado à filosofia política de um “direito penal mínimo”. Ou seja, sempre que outro ramo do direito puder solucionar o conflito, não deverá ser acionado o direito penal. E quando for necessário recorrer ao direito penal este deverá ter por diretriz a mínima intervenção, ou seja, a interferência na liberdade dos indivíduos deve ser a mínima possível, e com “máximas garantias”, respeitando os direitos fundamentais em sua plenitude. A técnica utilizada para aumentar as liberdades do homem e restringir o poder punitivo do estado é a adoção de garantias e direitos fundamentais. Neste aspecto, Luigi Ferrajoli criou os chamados 10 axiomas do direito penal, relacionados ao delito, a pena e ao processo. O Direito existe para tutela do ser humano e seus direitos fundamentais. 28.1. Axiomas relativos à pena: Princípio da retributividade (nulla poena sine crimine) – só haverá pena diante da prática de um fato criminoso. Princípio da necessidade (nulla poena sine necessitati) – não há lei penal sem necessidade. Princípio da legalidade (nullum crimen sine legem) – não há crime sem lei. Deve ser subdividido em 4 princípios: • • Princípio da anterioridade – é necessário que a lei seja anterior aos fatos que busca incriminar. É preciso que a lei seja escrita, o que expulsa o costume incriminador – no BR, costume não cria crime, nem revoga pena. O que se proíbe é o costume incriminador, e não o costume que aboliu uma infração penal, porque esta só se revoga mediante lei. Portanto, admite-se apenas o uso do costume interpretativo (exemplo: conceito de repouso noturno). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 41 • • É preciso que a lei seja estrita – veda a analogia incriminadora e admite apenas analogia in bonam partem. Princípio da taxatividade, da determinação ou do mandato de certeza – a lei precisa ser clara, precisa, de fácil entendimento. Para Ferrajoli o princípio da legalidade (e seus subprincípios) é a viga mestra do garantismo. 28.2. Garantias relativas ao delito: Princípio da lesividade ou da ofensividade (nulla poena sine injuria) – não há necessidade sem lesão ou perigo de lesão, ou seja, não há necessidade de o direito penal intervir (sequer há crime) sem relevante e concreta (perigo) lesão ao bem jurídico tutelado. LFG afirma que os crimes de perigo abstrato não foram recepcionados pela constituição porque a lei não pode presumir o delito. Princípio da exteriorização ou exterioridade da ação – proíbe o direito penal do autor, pois o direito penal tem que se preocupar com o fato praticado pelo autor, e não com ele. O direito penal só pode punir o comportamento fático realizado pelo agente e exteriorizado numa ação. Princípio da culpabilidade (nulla actio sine culpa) – não há ação sem culpa. LFG prefere denominá-lo como princípio da responsabilidade subjetiva (nullum crimen nulla actio sine culpa), uma vez que o fato deve ser exteriorizado por meio de dolo ou culpa. 28.3. Garantias relativas ao processo: Princípio da jurisdicionalidade (nulla culpa sine iudicio) – o reconhecimento da culpa é feito por um órgão jurisdicional, após o devido processo legal. Princípio acusatório (nullum iudicio sine acusaciones) – o juiz não pode agir de ofício, precisa ser provocado. A doutrina alega que o magistrado só pode produzir prova subsidiariamente. Princípio do ônus da prova (nulla acusacione sine probatione) – não há acusação sem o mínimo de provas. Princípio do contraditório (nulla probatione sine deceptione) – não há prova sem contraditório. Pensamento diverso tenderá a comprometer o próprio Estado Democrático de Direito e a danificar sua viga mestra, que é a dignidade da pessoa humana. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 42 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Livro do Nestor Távora 1. CONCEITO É tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico. É a origem do próprio direito. 2. CLASSIFICAÇÃO 2.1. Fonte de produção ou material É aquela que elabora a norma. No Brasil, a competência para legislar sobre direito processual penal é da União (art. 22, I, CF). Lembre-se, contudo, que o parágrafo único do art. 22, da CF, permite que através de lei complementar seja atribuída aos Estados-membros a competência para legislarem sobre processo penal, em questões específicas de direito local. Já em relação ao direito penitenciário e procedimentos, a competência para legislar é concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I e XI, CF). Vale destacar ainda que o Presidente da República pode legislar, via Decreto, sobre o indulto (art. 84, XII, CF), sendo-lhe vedado, entretanto, por medida provisória, legislar acerca de direito penal e processual penal (art. 62, I, “b”, CF). Restaria a pergunta: e se o Presidente, ignorando a imposição constitucional, editar medida provisória em favor do réu? Nesse caso, consoante Luiz Flávio Gomes29, deve se aplicar normalmente o novel diploma, rejeitando somente a medida provisória em desfavor do imputado. Todavia, não concordamos com a conclusão do autor, bastando imaginar que seria um despropósito considerar válida a edição de medida provisória em matéria criminal beneficiando pessoa ligada ao Presidente da República. Na realidade, a ideia de que todo e qualquer fato deve ser interpretado favoravelmente ao acusado é um dogma que tem a pretensão de suplantar a efetividade da Constituição e que confunde vigência com validade. Se um enunciado normativo é promulgado em descompasso com aquela, é porque é inválido, não obstante vigente. O controle de constitucionalidade não pode ser recusado pelo juiz que, antes, tem o dever de exercê-lo. 2.2. Fonte formal ou de cognição É aquela que revela a norma. Divide-se em: imediata ou direta e mediata ou indireta ou supletiva. 2.2.1. Imediata ou direta São as leis e tratados, nos termos do art. 5ª §§ 2º e 3º da CF. 2.2.2. Mediatas, indiretas ou supletivas Desdobram-se em costumes e princípios gerais do direito. a) Costumes (art. 4º da LIND) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 43 . É uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. É justamente a consciência da obrigação de cumprimento que diferencia o costume do mero hábito. Os costumes classificam-se em: - Secundum legem: ratificam e sedimentam o disposto em lei; - Praeter legem: viabilizam a supressão de lacunas na lei; - Contra legem: são aqueles que contrariam a lei. Em outras palavras, o costume passa a considerar a lei revogada. Lembre-se, contudo, que o costume, apesar da classificação esboçada, não tem o condão de revogar dispositivos legais. b) Princípios gerais do direito (art. 3°, CPP) São premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral São estabelecidos de acordo com a consciência ética do povo. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 44 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL Livro do Nestor Távora A interpretação da lei processual é a sua aplicação em determinado momento. 1. QUANTO À ORIGEM OU AO SUJEITO QUE A REALIZA 1.1. Autêntica ou legislativa É a realizada pelo próprio legislador que, através de outro texto de lei, faz os esclarecimentos necessários sobre determinado assunto, podendo ser contextual, leia-se, aquela realizada no corpo do próprio texto interpretado, ou posterior, é dizer, em outro diploma subsequente à norma interpretada. É importante ressaltar que a norma interpretativa, dando a devida acepção ao conteúdo da norma interpretada, tem efeito retroativo. Ex: o CPP, no seu art. 302, traz a acepção daquilo que se entende por prisão em flagrante. 1.2. Doutrinária ou científica É aquela realizada pelos estudiosos do direito. Atente-se que a exposição de motivos do Código é forma de interpretação doutrinária, pois não tem conteúdo de lei. 1.3. Judicial ou jurisprudencial É a interpretação/aplicação do direito conferida pelos juízes e tribunais. É de se ressaltar que a EC nº 45/2004 introduziu o art. 103-A na Carta Magna, prevendo a súmula vinculante no direito brasileiro. 2. QUANTO AO MODO AOS MEIOS EMPREGADOS 2.1. Literal, gramatical ou sintática Leva-se em conta o texto da lei e a significação das palavras empregadas, leia-se, o seu sentido literal. 2.2. Teleológica Busca-se a finalidade da norma, a vontade da lei. 2.3. Lógica Vale-se das regras de raciocínio e conclusão para compreender o espírito da lei. 2.4. Histórica Analisa o contexto da votação do diploma legislativo, os debates, as emendas propostas, etc. 2.5. Sistemática CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 45 As normas fazem parte de uma comunidade, inter-relacionando-se. Assim, a interpretação sistemática leva em conta a norma colocada num todo, é dizer, como integrante de um ordenamento jurídico. 3. QUANTO AO RESULTADO 3.1. Declarativa Há uma exata correspondência entre o texto da lei e aquilo que ela desejou externar. 3.2. Restritiva A norma disse mais do que desejava, cabendo ao intérprete aparar as arestas, para aferir o seu real alcance. 3.3. Extensiva ou ampliativa O texto da lei ficou aquém do que desejava. Necessita-se ampliar o seu alcance, para que assim possamos atingir o seu significado. 3.4. Progressiva, adaptativa ou evolutiva O direito é dinâmico e os fenômenos sociais não são estanques, exigindo do intérprete o esmero na atualização dos diplomas normativos, pois a realidade o impõe, dando-se efetividade à norma não trabalhada ou não modernizada pelo legislador. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 46 LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO Enquanto à lei penal aplica-se o princípio da territorialidade (CP, art. 5º) e da extraterritorialidade incondicionada e condicionada (CP, art. 72), o Código de Processo Penal adota o princípio da territorialidade ou da lex fori. E isso por um motivo óbvio: a atividade jurisdicional é um dos aspectos da soberania nacional, logo, não pode ser exercida além das fronteiras do respectivo Estado. Na visão da doutrina, todavia, há situações em que a lei processual penal de um Estado pode ser aplicada fora de seus limites territoriais: a) aplicação da lei processual penal de um Estado em território nullhis; b) quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato processual; c) em caso de guerra, em território ocupado. O art. 1º, do CPP dispõe que o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, pelo Código de Processo Penal, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II — as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial; V - os processos por crimes de imprensa. Ademais, segundo o parágrafo único do art. 1º, aplicar-se-á, entretanto, o CPP aos processos referidos nos incisos IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso. Além do art. 1º do CPP, especial atenção também deve ser dispensada ao art. 5º, § 4º, da Constituição Federal, que prevê que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Tem-se aí, segundo Pacelli, mais uma hipótese de não aplicação da lei processual penal brasileira aos crimes praticados no país, nas restritas situações em que o Estado brasileiro reconhecer a necessidade do exercício da jurisdição penal internacional. 1. TRATADOS, CONVENÇÕES E REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e membros das comitivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas famílias, assim como funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA etc.) gozam de imunidade diplomática, que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil. Tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções, seja qual for o crime praticado (CPP, art. Ia, inciso I). Admite-se renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante, ou seja, aquele que envia o Chefe de Estado ou representante. Tal imunidade não é extensiva aos empregados particulares dos agentes diplomáticos. Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais. Esse o motivo pelo qual, ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro, posicionou-se a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do art. 41 da Convenção de Viena, pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 47 2. PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DE OUTRAS AUTORIDADES A denominada Justiça Política corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos, alheios ao Poder Judiciário, apresentando como objetivo precípuo o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade de suas funções. SENADO FEDERAL (processar e julgar): Presidente e o Vice-Presidente da República, assim como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como os Ministros do STF, os membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade. TRIBUNAL ESPECIAL: o governador, o vice-governador, e os secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, assim como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado. CÂMARA MUNICIPAL: prefeitos. Crimes de responsabilidade em sentido amplo são aqueles cuja qualidade de funcionário público (CP, art. 327) funciona como elementar do delito. É o que ocorre com os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública (CP, arts. 312 a 326). Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo estão inseridos naquilo que a Constituição Federal denomina crimes comuns ou infrações penais comuns. Por seu turno, crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que somente podem ser praticados por determinados agentes políticos. Prevalece o entendimento de que não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa, passível de sanções político-administrativas, aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos (normalmente órgãos mistos, compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados). Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal, não podem ser qualificados como infrações penais, figurando, pois, como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional. 3. PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR A inaplicabilidade do Código de Processo Penal no âmbito da Justiça Militar justifica-se pelo fato de ser aplicável, na Justiça Castrense, o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69) e o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002/69). Entretanto, é importante destacar que o próprio estatuto processual penal militar prevê a possibilidade de os casos omissos serem supridos pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar (CPPM, art. 3º, alínea “a”). 4. PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ESPECIAL Não se aplica mais. 5. CRIMES DE IMPRENSA Com a declaração de não recepção, pelo STF, da Lei de Imprensa, não se aplica mais. 6. CRIMES ELEITORAIS CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 48 Apesar de não estar previsto no art. 1º do CPP, para Renato Brasileiro deve ser considerado como uma exceção. Destaca-se que a motivação política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando. Da mesma forma, a existência de campanha eleitoral é irrelevante, pois, de per si, não é suficiente para caracterizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 49 LEI PROCESSUAL NO TEMPO Por força da Constituição Federal (art. 52, XL), a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, cuidando-se de norma penal mais gravosa, vige o princípio da irretroatividade. Da mesma forma que a lei penal mais grave não pode retroagir, é certo que a lei mais benéfica é dotada de extratividade: fala-se, assim, em ultratividade quando a lei, mesmo depois de ser revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; por sua vez, retroatividade seria a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. Raciocínio distinto, porém, é aplicável ao processo penal. De acordo com o art. 2º, do CPP, que consagra o denominado princípio tempus regit actum, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Como se vê, por força do art. 2- do CPP, incide no processo penal o princípio da aplicabilidade imediata, no sentido de que a norma processual se aplica tão logo entre em vigor, sem prejuízo da validade dos atos já praticados anteriormente. O fundamento da aplicação imediata da lei processual é que se presume seja ela mais perfeita do que a anterior, por atentar mais aos interesses da Justiça, salvaguardar melhor o direito das partes, garantir defesa mais ampla ao acusado, etc. Portanto, ao contrário da lei penal, que leva em conta o momento da prática delituosa (tempus delicti), a aplicação imediata da lei processual leva em consideração o momento da prática do ato processual (tempus regit actum). Do princípio tempus regit actum derivam dois efeitos: a) os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo. 1. NORMAS PROCESSUAIS HETEROTÓPICAS Há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas processuais penais, possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras, no entanto, inseridas em leis materiais, são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo aplicável o critério da aplicação imediata (tempus regit actum). Daí que surge o fenômeno denominado de heterotopia, ou seja, situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza distinta. Tais normas não se confundem com as normas processuais materiais. Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese estar incorporada a diploma de caráter distinto, a norma processual mista ou híbrida apresenta dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra. 2. VIGÊNCIA, VALIDADE, REVOGAÇÃO, DERROGAÇÃO E AB-ROGAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL Uma vez em vigor, a lei processual penal vigora formalmente até que seja revogada por outra. Assim, revogação significa a cessação da vigência formal da lei, ou seja, a norma processual penal deixa de integrar o ordenamento jurídico. Quanto a sua abrangência, a revogação compreende a ab-rogação (revogação total) e a derrogação (revogação parcial). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 50 Por fim, não se pode confundir vigência com validade. Para que uma lei processual penal entre em vigor, basta que seja aprovada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial: superado eventual período de vacatio legis, inicia-se sua vigência. Para que seja considerada válida, todavia, referida lei deve se mostrar compatível com a Constituição Federal e com as Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 51 INQUÉRITO POLICIAL (INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR) 1. CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL Procedimento ADMINISTRATIVO INQUISITÓRIO e PREPARATÓRIO, presidido pela autoridade policial, com o objetivo de identificar fontes de prova para apuração da infração penal (MATERIALIDADE) e de sua AUTORIA, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (justa causa). Elementos de informação não se confundem com provas. Com isso, pode-se afirmar que o IP possui uma dupla função: a) Preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo. b) Preservadora: a existência previa de um inquérito inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários para o Estado. 2. NATUREZA JURÍDICA Procedimento ADMINISTRATIVO de caráter inquisitorial, ou seja, não estamos ainda falando de um ato de jurisdição. Qual a relevância dessa natureza jurídica? Eventuais vícios constantes do inquérito, não afetam a ação penal a que deu origem. Portanto, do IP não resulta a imposição de sanções. A Lei 12.830/2013, que trata sobre a investigação feita pelo delegado, não alterou a natureza jurídica do IP. Com a Lei 13.245/2016, há quem defenda que o IP deixou de ser inquisitorial, pois ao prever que é direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta, está garantindo o contraditório e a ampla defesa, Eventuais ilegalidades ocorridas no inquérito não contaminam o processo penal subsequente, salvo em se tratando de prova ilícita. Por exemplo, uma prisão em flagrante que não é comunicada ao juiz, enseja o relaxamento, tendo em vista que se trata de ilegalidade. Contudo, não irá contaminar o processo penal. STF: “(...) os vícios existentes no inquérito policial não repercutem na ação penal, que tem instrução probatória própria. Decisão fundada em outras provas constantes dos autos, e não somente na prova que se alega obtida por meio ilícito”. (STF, HC 85.286) O Estatuto da OAB, com redação dada pela Lei 13.245/2016, em seu art. 7, XXI, prevê nulidade absoluta para os casos em que o interrogatório ou depoimento é feito sem a presença do advogado. Para Renato Brasileiro, não se trata de nulidade (sanção aplicada a atos processuais CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 52 defeituosos), mas sim uma ilegalidade. Por fim, ainda que o direito não tenha sido observado, para o reconhecimento da suposta “nulidade” é necessário comprovar o prejuízo, conforme entende o STF 3. FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL O IP possui duas finalidades, quais sejam: 3.1. IDENTIFICAR FONTES DE PROVA Fontes de prova: são todas as pessoas ou coisas que podem ministrar algum conhecimento sobre o fato delituoso. Ocorre antes do processo, quando integram o processo passam a ser meios de prova. Por exemplo, no caso dos mortos na boate de Orlando, fontes de prova serão as pessoas que viram o atirador entrar na boate, as câmeras de monitoramento, os parentes do atirador. Ao ser ouvido no processo, as testemunhas passarão a ser meios de provas e não mais fontes de provas. 3.2. COLHER ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO 3.2.1. Distinção entre elementos de informação e provas Elementos de informação não se confundem com provas. O próprio CPP, em seu art. 155, faz a distinção. Vejamos: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO Colhidos na fase investigativa; PROVAS Em regra, produzido na fase judicial; Há possibilidade de produção de provas na investigação, nos casos de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas que poderão, ainda que produzidas na fase investigatória, serem utilizadas, exclusivamente, para a formação do convencimento do juiz. Não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa, nem mesmo diante das mudanças produzidas pela Lei 13.245/2016. A Lei alterou apenas o Estatuto da OAB, não alterou o CPP. Para Renato, estando presente, o advogado possui o direito de acompanhar o interrogatório, mas sua presença não é obrigatória. O juiz deve intervir apenas quando necessário, e desde que seja provocado neste sentido. O juiz não é dotado de iniciativa acusatória, deve ficar distante, cabendo ao MP e à polícia a investigação. É obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 A prova deve ser produzida na presença do juiz, física ou remota (vídeo conferência). 53 Finalidade: úteis na decretação das medidas cautelares e auxiliar na formação da opinio delicti. Durante o curso do processo, o juiz é dotado de certa iniciativa probatória, a ser exercida de maneira residual. Finalidade: auxiliar na formação da convicção do juiz. ATENÇÃO! Os elementos informativos, isoladamente considerados, não podem fundamentar uma sentença. Porém, tais elementos não devem ser desprezados durante a fase judicial, podendo se somar à prova produzida em juízo para auxiliar na formação da convicção do magistrado. ATENÇÂO! Há doutrinadores que afirmam que provas cautelares, provas não repetíveis e provas antecipadas são sinônimos. Para Renato é verdadeiro equívoco. Vejamos a diferença: a) Provas cautelares: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Podem ser produzidas na fase investigativa e na fase judicial. Dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será diferido (postergado). Possui a urgência como elementar. Ex.: interceptação telefônica. b) Provas não repetíveis: é aquela que uma vez produzida não trem como ser novamente coletada em razão do desaparecimento da fonte probatória. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Não dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será diferido. Ex.: Exame de corpo de delito com ulterior desaparecimento dos vestígios. c) Provas antecipadas: são aquelas produzidas com a observância do contraditório real em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situações de urgência e relevância. Podem ser produzidas na fase investigatória e na fase judicial. Dependem de autorização judicial, sendo que o contraditório será rela (contraditório para a prova). Ex.: Art. 225 do CPP e art. 366 do CPP. Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Obs.: O fato de o advogado ter acompanhado o depoimento de testemunha no inquérito, transforma o elemento de informação em prova? NÃO! Pois prova é aquilo produzido em contraditório judicial. 3.2.2. Finalidade dos elementos de informação Há duas finalidades precípuas dos elementos de informação, são elas: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 54 a) Decretação de medidas cautelares As medidas cautelares só podem ser decretadas com o mínimo de elementos de informação, a fim de que o juiz possa fundamentar suas decisões. b) Auxiliar na formação da opinio delicti Significa formar a convicção do titular da ação penal. 4. DESTINATÁRIOS DO IP 4.1. DESTINATÁRIOS IMEDIATOS a) MP  ação penal pública  oferecimento da DENÚNCIA. b) Ofendido  ação penal privada  oferecimento da QUEIXA-CRIME. 4.2. DESTINATÁRIO MEDIATO Juiz  utiliza-se dos elementos para receber a peça inicial e para formar convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares. Pode-se dizer, em poucas palavras, que é um procedimento preliminar de investigação quanto à MATERIALIDADE e a AUTORIA. 5. TERMO CIRCUNSTANCIADO ‘Boletim de ocorrência’, é uma formalidade do inquérito no JECRIM. Para quais crimes se faz o TC? IMPOS: contravenções e crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial. Lei 9.099/95, Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará TERMO CIRCUNSTANCIADO e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciandose as requisições dos exames periciais necessários. 6. PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL Fica a cargo da autoridade policial, exercendo as funções de POLÍCIA JUDICIÁRIA. A autoridade policial é o delegado de polícia, nos termos do art. 2º, §1º da Lei 12.830/2013. Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. § 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 55 procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. Em relação à Lei 12.830/2013, destacam-se alguns dispositivos legais. Vejamos: Art. 2º, § 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. O IP possui como uma das características mais básicas a discricionariedade. Assim, não há uma lógica de procedimento, o delegado pode requisitar perícias, documentos, de acordo com sua conveniência, respeitando a cláusula de reserva de jurisdição. Art. 2º, § 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado (chamar para si) ou redistribuído (manda para outro delegado) por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação. O estupro coletivo, ocorrido no RJ, é um bom exemplo do que está disposto no §4º do art. 2º da Lei 12.830/2013, pois o IP foi redistribuído. Art. 2º, § 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado. Destaca-se que o delegado de polícia não é dotado de inamovibilidade, podendo, portanto, ser removido com a devida fundamentação. Alguns doutrinadores diferenciam POLICIA JUDICIÁRIA de POLÍCIA INVESTIGATIVA. É a mesma polícia, mas ora exercendo a função judiciária e ora a função investigativa. A primeira auxilia o poder judiciário no cumprimento de suas ordens. Exemplo da polícia como JUDICIÁRIA: Mandado de busca e apreensão cumprido pela polícia. Exemplo da polícia como INVESTIGATIVA: quando atua na apuração de infrações penais e de sua autoria. OBS: a polícia tem duas funções: administrativa, que é uma função de caráter PREVENTIVO, relacionada à segurança, visando impedir a prática de atos lesivos à sociedade e a judiciária (a qual nos referimos aqui), que é uma função de caráter REPRESSIVO, visando auxiliar a Justiça (por isso o STF chama de “polícia judiciária”, seja em auxílio ao judiciário fazendo cumprir suas ordens ou investigando/apurando infrações penais). Art. 144, §1º, inc. I e IV, e §4º CF. CF Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: ... I - polícia federal; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 56 IV - polícias civis; § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Nesses dois incisos, percebe-se que a própria CF diferencia as funções da polícia. 7. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA a) Justiça Militar da União: Forças armadas, exército brasileiro, por meio do chamado IPM (inquérito policial militar). Delegado? Não. “Encarregado”: atuação similar. b) Justiça Militar Estadual: (crime dentro do quartel da PM, por exemplo), quem vai investigá-lo é a própria polícia militar, o comandante vai designar um encarregado. c) Justiça Federal/Eleitoral: a competência, em tese, é da polícia federal. Obs.: o TSE entende que as investigações poderão ser feitas pela polícia civil, quando não houver delegacia da polícia federal na cidade. d) Justiça Estadual: polícia civil. OBS1: Polícia Federal também pode investigar crimes da Justiça Estadual. OBS2: as atribuições da Polícia Federal são mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal. Vide Art. 144, §1º, I, CF. Lei 10.446/02 – art. 1º. (delitos que podem ser investigados pela PF): CF Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: ... I - polícia federal; § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 57 repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; Lei 10. 446/02 Art. 1o Na forma do inciso I do § 1º do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras (ROL EXEMPLIFICATIVO), das seguintes infrações penais: I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. V - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (art. 273 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal). (Incluído pela Lei nº 12.894, de 2013) VI - furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação. (Incluído pela Lei nº 13.124, de 2015) Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça. 8. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL As características a seguir vistas serão as seguintes: 1) Peça Escrita; 2) Peça Instrumental; 3) Peça Dispensável; 4) Sigiloso; 5) Inquisitivo; 6) Informativo; 7) Indisponível; 8) Temporário; 9) Discricionário. Senão, vejamos: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 58 8.1. PEÇA ESCRITA Previsto no art. 9º do CPP. CPP Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, REDUZIDAS A ESCRITO ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Posso usar um sistema audiovisual, por exemplo? Sim. Art. 405, 1º, CPP e lei 11.719/08. Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. § 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. A princípio, isto é válido para a fase judicial. Entretanto, nada impede que seja utilizado também para o inquérito, pois se refere a investigado e indiciado (nomenclatura típica do IP). Obs.: a gravação não pode ser clandestina. Ou seja, o investigado precisa ter ciência de que está sendo gravado. 8.2. PEÇA INSTRUMENTAL Em regra, o inquérito policial é o INSTRUMENTO utilizado pelo estado, para colher elementos de informação quanto à autoria e materialidade do crime. 8.3. PEÇA DISPENSÁVEL Caso o titular da ação penal, tenha peças de informação diversas poderá dispensar o inquérito (qualquer outro elemento que não o inquérito, como por exemplo, sindicância (PAD), crimes contra o INSS (por auditoria), se essas peças já ministram os elementos necessários, o promotor pode dispensar o inquérito). Vide art. 27 e 39, §5º do CPP. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 5º O órgão do Ministério Público DISPENSARÁ O INQUÉRITO, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. 8.4. SIGILOSO 8.4.1. Regras gerais Previsto no art. 20 do CPP. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 59 Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012) Em regra, o IP deve tramitar em sigilo. Contudo, na prática não se verifica, tendo em vista o grande interesse da sociedade. A publicidade no IP pode se revelar importante em casos, por exemplo, de retrato falado. # Quem tem acesso ao IP, apesar do sigilo? Juiz, MP e o advogado. 8.4.2. Acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório Antigamente, sustentava-se que o advogado não poderia ter acesso ao inquérito. Tal entendimento, encontra-se totalmente superado. Primeiro, pelo disposto no art. 5º, LXIII da CF. Segundo, pelo art. 7º, XIV (redação antiga) que sempre autorizou o acesso do advogado. CF Art. 5, LXIII - o preso (imputado, indiciado) será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; EOAB Art. 7º São direitos do advogado: XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; Redação antiga. Vejamos, agora, a redação atual do inciso XIV do Estatuto da OAB. XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016) Assegurou-se ao advogado a possibilidade de examinar os autos em qualquer instituição responsável por conduzir investigações (seja feita pela autoridade policial seja feita pelo MP), de qualquer natureza. OBS: o advogado tem acesso a TUDO? Entendimento dos tribunais: o advogado tem acesso às informações já documentados no procedimento investigatório, mas não em relação às diligências em andamento (escuta telefônica, por exemplo, perderia o valor). Nesse sentido, o art. 7º, § 11 do EOAB. Art. 7º, § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente (delegado/promotor) poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 60 documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) Exemplo2: se uma testemunha já foi ouvida, o advogado poderá ver, mas se está sendo realizada uma diligência, está em andamento, não (busca e apreensão, escuta). SÚMULA VINCULANTE Nº 14 é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova INFORMAÇÃO que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ATRIBUIÇÕES INVESTIGATÓRIAS (POLÍCIA, MINISTÉRIO PÚBLICO), digam respeito ao exercício do direito de defesa. 8.4.3. Delegado não deixa advogado analisar os autos do inquérito, o que fazer? O primeiro remédio do qual podemos cogitar é a RECLAMAÇÃO, para fazer valer a autoridade da súmula vinculante nº 14. Um caminho mais célere seria o MS em nome do advogado (este tem direito líquido e certo de acesso aos autos do IP), ou HC em nome do cliente (estando preso ou em liberdade). Para o STF, sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuízo à liberdade de locomoção, será cabível o habeas corpus. Além disso, a Lei 13.245/2016 previu a responsabilidade do delegado. Art. 7º, § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) 8.4.4. (Des) necessidade de procuração Mesmo antes da Lei 13.245/2016, para que o advogado tenha acesso ao inquérito não é necessária a procuração, salvo os casos sujeitos a sigilo (crimes sexuais). Art. 7º, § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) 8.4.5. (Des) necessidade de autorização judicial para acesso do advogado aos autos do IP Em regra, não há necessidade de autorização judicial para ter acesso ao IP. A Lei de Organizações Criminosas, em seu art. 23, traz uma exceção. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 61 Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação. 8.5. INQUISITIVO Ponto importante, em razão da Lei 13.245/2016 (vigência desde 13/01/2016) que promoveu alteração no Estatuto da OAB. Importante, aqui, analisar o inciso XXI, do art. 7º do EAOB, que traz polêmica sobre a característica de procedimento inquisitivo do IP. Art. 7º, XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) a) apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) Há quem defenda que o inquérito é um procedimento sujeito ao contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, posição de Renato, há entendimento de que o inquérito continua sendo um procedimento inquisitorial. Obs.: Em provas para Defensoria adotar o primeiro entendimento. Em provas para MP, delegado, pelo menos em 2016/2017, continuar com a posição conservadora. 8.5.1. Investigação preliminar como procedimento sujeito ao contraditório e à ampla defesa Provas da Defensoria. Em razão da Lei 13.245/2016, a investigação preliminar como um todo é um procedimento sujeito ao contraditório diferido e a ampla defesa. A própria CF, em seu art. 5º, LV, consagra aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, ao fazer referência a processo judicial ou administrativo, está abrangendo procedimento administrativo, a exemplo do inquérito policial e da investigação feita pelo MP. Ademais, a expressão “acusados” deve ser interpretada de forma ampla, a fim de abranger o imputado (suspeito, investigado, indiciado, denunciado). O contraditório, aqui, é diferido, restrito, postergado. Ou seja, o direito à informação (um dos elementos do contraditório) não abrange eventuais diligências em andamento, nos termos do art. 7º, §11 do EOAB. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 62 Art. 7º, § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) Não bastasse o art. 5º, LV, da CF, o inciso LXIII assegura ao preso (imputado) o direito de permanecer calado (direito ao silêncio*), o direito à assistência de sua família e o direito a um advogado. * Implicitamente está garantindo o direito de ser ouvido, direito de audiência, que é um dos desdobramentos da autodefesa. Diante disso, indaga-se: como o direito de defesa será exercido na investigação preliminar? Segundo Martha Saad, o direito de defesa pode ser exercido de duas maneiras distintas durante a investigação preliminar. Vejamos: a) Exercício exógeno: é o direito de defesa exercido fora dos autos da investigação preliminar. Ex.: impetração de HC, de MS, requerimentos ao juiz e ao MP. b) Exercício endógeno: é o direito de defesa exercido dentro dos autos da investigação preliminar. Ex.: art. 14 do CPP (solicitação de diligências). Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. O exercício endógeno ganhou relevância com o inciso XXI, do art. 7º do EOAB, que garante ao advogado o direito de apresentar razões e quesitos (indagações feitas aos peritos). Art. 7º, XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) a) apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) Ressalta-se que a apresentação das razões e dos quesitos não é condição sine qua non, mas sim uma faculdade do advogado de defesa. Por conta disso, esta corrente defende que a presença do advogado seria obrigatória, sob pena de nulidade absoluta. 8.5.2. Investigação preliminar como um procedimento inquisitorial Corrente defendida por Renato Brasileiro, afirma que: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 63 • • • • A investigação preliminar não é processo judicial, nem é processo administrativo. Não resultando a imposição de nenhuma sanção. Trata-se de procedimento preparatório, por isso dispensa o contraditório e a ampla defesa. O inquérito policial possui como finalidade a colheita de elementos informativos, que não podem ser usados, exclusivamente, para formar a convicção do juiz, nos termos do art. 155 do CPP. A investigação preliminar está concentrada na discricionariedade da autoridade (policial ou ministerial). Não se confunde, por óbvio, com arbitrariedade. A inquisitoriedade é essencial para assegurar a eficácia da investigação preliminar. OBS: Art. 306, 1º do CPP (no auto de prisão em flagrante, na lavratura, não é necessário advogado). Assim, pode-se concluir que se a intenção do legislador fosse instituir a obrigatoriedade da presença do advogado, teria alterado o CPP, mas não o fez. Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Outra argumentação, segundo Renato Brasileiro, é a SV nº 5, segundo a qual se garante a ampla defesa no processo administrativo, mas a presença de um advogado não é necessária. Assim, se de um processo administrativo, em que podem ocorrer sanções, dispensa-se o advogado, o mesmo vale para a investigação preliminar, em que não resultam sanções. Súmula Vinculante 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. # Diante disso, indaga-se: como fica a correta interpretação da Lei 13.245/2016 e a natureza inquisitorial da investigação preliminar? Na visão de Renato Brasileiro, não ocorreram tantas mudanças, vejamos o quadro comparativo abaixo: Lei 8.906/94 (antes da Lei 13.245/2016) Art. 7º, XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 Lei 8.906/94 (depois da Lei 13.245/2016) Art. 7º, XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças 64 Sem correspondência. e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; Entendimento do STF. Art. 7º, XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações (não torna a presença obrigatória), sob pena de nulidade absoluta** do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados (teoria da prova ilícita por derivação), direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) a) apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016) Ideia: é garantir a presença do advogado quando o investigado leva o seu advogado, pois muitos delegados e promotores, ainda, negavam o direito de estar acompanhando. Em suma: uma vez presente o advogado, possui o direito de acompanhar o seu cliente. ** Tecnicamente, trata-se de uma ilegalidade e não de uma nulidade (refere-se a atos processuais). Ainda que se entenda tratar de nulidade, é necessária a prova do prejuízo. Ressalta-se que a não observância do contraditório e da ampla defesa, não retira os direitos e garantias do imputado. Exceção: no inquérito objetivando a expulsão do estrangeiro há contraditório. Pois quanto a este o Decreto 86.715/81, regulamentando os dispositivos da Lei nº 6.815/1980, estabeleceu uma sequência de etapas que, abrangendo a possibilidade de defesa, devem ser observadas visando concretizar o ato de expulsão (art. 102 a 105). 8.6. INFORMATIVO Visa à colheita de elementos de informação, relativos à autoria e materialidade do crime. Explicações pertinentes no item 3 (finalidade do inquérito policial). 8.7. INDISPONÍVEL O delegado possui certa discricionariedade para instauração ou não do IP. Contudo, uma vez instaurado não pode ser arquivado por delegado, somente o juiz pode arquivar, por pedido do MP. Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 65 8.8. TEMPORÁRIO PRESO  10 DIAS para a conclusão, não pode ser prorrogado. SOLTO  30 DIAS, pode ser sucessivamente prorrogado por 30 dias. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Segundo a doutrina processual moderna, a garantia da razoável duração do processo deve ser aplicada à investigação preliminar. Este prazo não pode ser prorrogado ad eternum. O STJ decretou um trancamento de um IP que se arrastava a mais de 7 anos sem qualquer solução (isto por conta da garantia da razoável duração do processo, tal garantia não diz respeito somente ao processo, mas a uma fase preliminar também). 8.9. DISCRICIONÁRIO Significa liberdade de atuação dentro dos limites traçados pela lei. O próprio CPP, em seus arts. 6º e 7º, elenca uma série de diligências feitas pelo delegado, mas não há uma ordem certa. Será feito de acordo com o caso concreto. CPP Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; III - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 66 simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. O art. 14 do CPP acaba confirmando a natureza discricionária do inquérito. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Atenção! A discricionariedade não é óbice ao cumprimento de diligências requisitadas pelo Ministério Público, que possui como função institucional a requisição de diligências investigatórias, nos termos do art. 129 da CF. Ressalta-se que o §3º, do art. 2º da Lei 12.830/2013 que tratada da forma que o delegado conduziria as investigações, foi vetado, vejamos o dispositivo e as razões do veto. § 3º do art. 2º “§ 3º O delegado de polícia conduzirá a investigação criminal de acordo com seu livre convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade.” Razões do veto “Da forma como o dispositivo foi redigido, a referência ao convencimento técnico-jurídico poderia sugerir um conflito com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de polícias e a convivência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela persecução penal” 9. INVESTIGAÇÃO PENAL DEFENSIVA (CEI – Oral DPE/SP) A investigação defensiva não se confunde com a participação do defensor nos autos da investigação pública. Apesar de ambas as formas serem concretização do direito de defesa e, mais particularmente, dos direitos à prova e à investigação, elas não se equivalem. Ao participar da investigação pública, o defensor está circunscrito aos rumos dados à persecução prévia pelo órgão público e sua intervenção restringe-se à proteção dos interesses mais relevantes do imputado, principalmente seus direitos fundamentais. Na investigação defensiva, que se desenvolve totalmente independente da investigação pública, cabe ao defensor traçar a estratégia investigatória, sem qualquer tipo de subordinação às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais de obtenção de prova, para evitar questionamentos acerca da sua licitude e do seu valor. De maneira simplificada, enquanto na investigação pública o defensor é mero coadjuvante, na investigação defensiva ele assume o papel de protagonista. Por isso, a investigação defensiva permite uma participação muito mais abrangente e efetiva da defesa, em prol do imputado, do que a simples intervenção na investigação pública. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 67 São os requisitos essenciais da investigação defensiva: a) Prática de atos de investigação (e não de prova); b) Pelo defensor do imputado, com ou sem o apoio de auxiliares técnicos; c) Em qualquer momento da persecução penal; d) Fora dos autos da investigação pública e como contraponto a esta; e) Com o objetivo de reunir elementos de convicção lícitos e relevantes para a defesa do imputado. 10. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO É importante para fins de impetração de habeas corpus, com a finalidade de trancar o inquérito policial. 10.1. AÇÃO PENAL PRIVADA (APP) Para que o delegado instaure o inquérito ele fica dependendo de um requerimento do ofendido/representante legal. 10.2. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (APCR) A atuação do estado, por meio de um inquérito, fica dependendo da representação do ofendido ou de uma requisição do Ministro da Justiça. Não há necessidade de formalismo. Imagine que Ana tenha sido estuprada. Dirigiu-se à delegacia, após fez a realização do exame de corpo e delito. Contudo, não assinou a representação. Isto não impede a instauração do inquérito, pois a vítima dirigiu-se à delegacia, fez o exame de corpo e delito, demostrando o interesse na persecução penal. 10.3. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (API) O IP referente a crimes que são perseguidos através de API pode ser instaurado através das seguintes formas: 1) 2) 3) 4) 5) Instauração de ofício (PORTARIA); Requisição do juiz ou do MP; Requerimento do ofendido/representante legal; Auto de prisão em flagrante delito; Notícia oferecida por qualquer do povo (“delatio criminis”). 10.3.1. Instauração de ofício (PORTARIA) Quando a autoridade policial toma conhecimento direto e pessoal da infração. A competência para o julgamento do HC, será do juiz de primeira instância. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 68 10.3.2. Requisição do juiz ou do MP Diante do sistema acusatório adotado pela CF, maioria da doutrina entende que o juiz não deve requerer a instauração de inquérito, porque viola sua imparcialidade. Entendem que a parte inicial do inciso II, do art. 5º do CPP não foi recepcionado pela CF. CPP Art. 5º, II - mediante requisição da autoridade judiciária (não recepcionado pela CP, segundo a doutrina) ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Promotor requisita a instauração do inquérito, o delegado é obrigado a atender? 1ª posição: requisição é sinônimo de ordem, delegado é obrigado a atender. 2ª posição: requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não há hierarquia entre MP e delegado. Ele atende não porque a requisição é uma ordem, mas sim porque o delegado está no cumprimento do princípio da obrigatoriedade, é sua função. OBS: Não seria correto o sensato se negar, diante de uma requisição, mesmo que abusiva, pois pode gerar consequências para o mesmo (processo por prevaricação...etc.), dependendo do caso. O ideal, neste caso é instaurar o inquérito e recorrer ao CNMP ou Corregedoria. A competência para o HC, será do Tribunal de Justiça. 10.3.3. Requerimento do ofendido/representante legal Contra o indeferimento do delegado, cabe recurso para o chefe de polícia (art. 5º, § 2º, CPP). Chefe de polícia = Secretário de Segurança Pública na Polícia Civil. Na PF, o Superintendente. CPP Art. 5º, § 2º Do despacho que INDEFERIR o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. 10.3.4. Auto de prisão em flagrante delito O próprio APF vai ser a peça inaugural do inquérito. Atenção ao CPPM art. 27 – se o APF for suficiente para a elucidação do fato, o APF constituirá o próprio inquérito. Seria de grande utilidade para o nosso processo penal. CPPM, Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20. 10.3.5. Notícia oferecida por qualquer do povo (“delatio criminis”) E a delatio criminis ANÔNIMA/INQUALIFICADA? O delegado deve instaurar o inquérito? Não deve instaurar de imediato, deve verificar a procedência e veracidade das informações. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 69 Autoridade coatora para fins de H.C.: 1ª possibilidade: Sempre que o inquérito for instaurado pelo DELEGADO ele será a autoridade coatora (hipóteses ‘1’ – instauração de ofício, ‘2’ – requerimento do ofendido/representante legal, ‘4’ – APF, e ‘5’ – delatio criminis acima). Sendo assim o H.C. irá para o juiz de primeira instância. 2ª possibilidade: Se for instaurado pelo MP. O PROMOTOR (órgão ministerial) será a autoridade coatora, sendo assim quem julgará o HC será o TJ ou TRF (MPF coator). 3ª possibilidade: Se for instaurado por prisão em flagrante, que na verdade é um misto de administrativa e judicial. Enquanto na delegacia (inquérito), administrativa, a autoridade coatora é o DELEGADO, sendo assim o HC será julgado pelo Juiz 1º grau. Porém, se for quando vai para a fase judicial (até 24hrs depois), o juiz que não faz nada (homologação do APF), o HC deverá ser remetido ao TJ, TRF. 11. NOTITIA CRIMINIS 11.1. CONCEITO Conhecimento da autoridade, espontâneo ou provocado de um fato delituoso. 11.2. ESPÉCIES 11.2.1. De cognição imediata (ESPONTÂNEA) A autoridade policial toma conhecimento do crime por meio de suas atividades rotineiras. Por exemplo, está investigando determinado crime e toma conhecimento de outro delito. 11.2.2. De cognição mediata (PROVOCADA) A autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de um expediente escrito. Hipóteses: requisição do MP/juiz, requerimento da vítima, notícia por qualquer do povo (por escrito). 11.2.3. De cognição COERCITIVA A autoridade policial toma conhecimento do fato pela apresentação do indivíduo preso em flagrante. O APF já seria a peça inaugural do inquérito. 11.3. NOTITIA CRIMINIS INQUALIFICADA Trata-se da denúncia anônima, que pode ser analisada sob dois enfoques. De um lado, precisamos lembrar que a CF veda o anonimato, a fim de que não existam acusações infundadas e levianas, bem como para permitir a responsabilização do denunciante. Por outro lado, diante da criminalidade existe, é inviável existir a responsabilização do denunciante. Na prática, os tribunais entendem que a denúncia anônima, por si só, não para a instauração de inquérito policial. Assim, antes de determinar a instauração do IP, deve ser verificada a procedência das informações. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 70 11.4. DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS Previsão legal: Art. 6º e 7º do CPP. O delegado tem discricionariedade quanto à realização de diligências. Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; Preservação dos vestígios deixados pela infração penal – “delicta facti permanentis” (corpo de delito). Esse exame agora é feito por um só perito (art. 159 do CPP). Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados POR PERITO OFICIAL, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) II - Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; Apreensão dos objetos que tiverem relação com o fato, auto de apreensão. Para que os objetos são apreendidos? a) Para futura exibição. b) Necessidade de contraprova. c) Eventual perda em favor da União como efeito da condenação. III - Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; Disposição residual, deixando clara a intenção do legislador em não tolher os meios investigativos a serem desenvolvidos pela autoridade policial que, de resto, observando a lei processual e a CF, terá total liberdade para produzir as provas que julgar úteis na elucidação do delito e suas circunstâncias. IV - Ouvir o ofendido; Posso usar a condução coercitiva da vítima? Sim (art. 201, §1º CPP). O delegado tem esse poder. Só não pode obrigar a realizar exame pericial. CPP Art. 201. Sempre que possível, o OFENDIDO será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 71 V - Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III (Do Interrogatório Do Acusado) do Título Vll (Da Prova), deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; Deve-se ter bom senso, não esquecendo que ao determinar a aplicação das normas que regulamentam o interrogatório do réu perante o juiz, o código ressalvou “no que for aplicável”. O réu não é obrigado a falar. Mas sim a COMPARECER, ausente injustificadamente, pode ser conduzido coercitivamente. OBS.: Interrogatório policial não há contraditório, nem ampla defesa, por isso a desnecessidade da presença de advogado. Diferente do interrogatório judicial, que foi alterado pela Lei 10.792/03. Sobre o Interrogatório judicial: Fase 1: Direito de entrevista com o advogado, ou seja, antes de ser interrogado pode se encontrar com o advogado (CPP, art. 185 §5º). Art. 185. O ACUSADO que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Direito de entrevista com o advogado) Fase 2: Interrogatório sobre a pessoa do acusado (VIDA PREGRESSA); Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) § 1o Na PRIMEIRA PARTE o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, VIDA PREGRESSA, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Vida pregressa) Fase 3: Interrogatório sobre o FATO DELITUOSO; § 2o Na SEGUNDA PARTE será perguntado sobre: (fato delituoso) I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 72 IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. Fase 4: As partes têm direito a REPERGUNTAS (MP e advogados podem perguntar agora – art. 188, lembrando que aqui as perguntas são FILTRADAS pelo juiz). Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. OBS: Não mais existe curador para menor de 21 anos, mas ainda existe para índios e para os inimputáveis por doença mental. VI - Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; No reconhecimento devem ser postas lado a lado pessoas semelhantes. O acusado é obrigado a participar da reconstituição (art. 7º)? Direito ao silêncio, princípio do Nemo tenetur se detegere, o acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo. Logo, na reconstituição o investigado não é obrigado a realizá-la. Porém, quanto ao reconhecimento é obrigado a participar, visto que não envolve comportamento ativo e sim passivo do acusado, podendo este ser inclusive conduzido coercitivamente. VII - Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; Nos delitos que deixam vestígio (estupro, homicídio, rompimento de obstáculo...), é indispensável o exame de corpo de delito, não podendo ser substituído pela confissão do acusado (art. 158 CPP), somente podendo ser suprido por outro meio quando o vestígio deixar de existir (art. 167 CPP). A discricionariedade conferida ao delegado não alcança este exame, que, requerido por qualquer um dos envolvidos não poderá ser indeferido nem pela autoridade judiciária, nem pela policial (art. 184 CPP). CPP Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 73 OBS: Art. 159, §3º. A formulação de quesitos pelas partes restringe-se apenas à FASE JUDICIAL. Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. ... § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. VIII - Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; Tal folha contém apenas a relação dos inquéritos policiais já instaurados em relação ao indivíduo, não contendo dados relativos a processos criminais (estes constam na certidão do judiciário). OBS: o STJ tem entendido que inquéritos policiais ou ações penais em andamento (inclusive sentenças que não transitaram em julgado) não podem ser levados em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao princípio constitucional do estado presumido de inocência (ou nãoculpa – vide Rogério, princípio da presunção de inocência). HC 8515/DF. STJ Inf. 505 - É indevida a manutenção, na folha de antecedentes criminais, de dados referentes a processos nos quais foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal. Os registros da pessoa investigada ou processada devem ser eliminados do instituto de identificação caso tenha havido: arquivamento do inquérito policial; absolvição do réu; reabilitação do réu; ou extinção da punibilidade pela prescrição. IX - Averiguar a VIDA PREGRESSA do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. OBS: este rol é meramente exemplificativo, permitindo o próprio art. 6º a “colheita de todas provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”. Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Vide observação do Art. 6º, inc. VI. X - Colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 74 Esse inciso foi incluído pelo Estatuto da Primeira Infância, tornou um dever da autoridade policial colher informações sobre os filhos da pessoa presa. 12. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL 12.1. NOÇÕES GERAIS Essa identificação criminal, na verdade inclui três procedimentos: a identificação fotográfica, a identificação datiloscópica e identificação do perfil genético. Antes da constituição de 88, o civilmente identificado poderia ser submetido à identificação criminal, sem que houvesse constrangimento ilegal. (Súmula 568 do STF, anterior a constituição). STF Súmula 568 a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente. (REVOGADA) Depois da CF/88 – com a introdução do art. 5º, LVIII, o que antes era a regra, tornou-se a exceção. Para que se faça essa identificação, ela deverá estar prevista em lei. CF Art. 5º LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; (Regulamento). Conclui-se que: a) Apenas quando não houver a identificação civilmente, será possível a identificação criminal; b) O civilmente identificado poderá ser submetido a identificação criminal, desde que se encaixe em uma das hipóteses previstas em lei. 12.2. LEIS RELATIVAS À IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL Ao longo dos anos, não foram poucas as leis que trataram acerca do assunto. A primeira lei que tratou do tema foi o art. 109 do ECA, que previu que o adolescente civilmente identificado não seria submetido à identificação criminal, salvo se houvesse dúvida. O art. 5º, da revogada Lei 9.034/95 (lei das organizações criminosas), previa uma identificação criminal compulsória para pessoas envolvidas com organizações criminosas. A Lei 12.850/2013, nova lei das organizações criminosas, que revogou a Lei 9.034/1995, nada trouxe sobre identificação criminal. A Lei 10.054/00 foi a primeira lei que passou a tratar, exclusivamente, sobre investigação criminal. Elencava um rol de crimes em que a identificação criminal seria obrigatória. Em 2009, editou a Lei 12.037/2009, que revogou, expressamente, a Lei 10.054/00, tratando especificamente sobre o assunto. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 75 Segundo Renato Brasileiro, entende-se que a Lei 12.037/2009 revogou todos os dispositivos anteriores sobre o tema, vez que é uma lei que trata do assunto de forma exclusiva. Pode-se chegar a esta conclusão através da leitura do art. 1º da referida lei. Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei. 12.3. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL As hipóteses estão previstas no art. 3º, da Lei 12.037/2009. Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado. Atenção também ao art. 7º da nova lei: Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil. Ou seja, no caso de não oferecimento ou rejeição de denúncia, ou ainda absolvição, o indiciado pode requerer a retirada de sua identificação do processo/inquérito. 12.4. LEI N. 12.654/2012 – COLETA DE MATERIAL GENÉTICO A Lei n. 12.654/2012 prevê a possibilidade de ser realizada uma nova espécie de identificação criminal, qual seja, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. Espécies de identificação 1) Identificação civil É a pessoa que possui um dos documentos de identificação civil, previstos CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 2) Identificação criminal Existem três espécies: a) Identificação fotográfica b) Identificação dactiloscópica (digitais) 76 no art. 2º da Lei n. 12.037/2009 (exs.: carteira c) Coleta de material biológico para a de identidade, de trabalho, passaporte etc.). obtenção do perfil genético. Obs.: esta última foi acrescentada pela Lei n. 12.654/2012. A regra constitucional é a de que a pessoa que for civilmente identificada não será submetida à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII). A Lei que traz essas hipóteses é a Lei n. 12.037/2009. A Lei n. 12.654/2012, para permitir a identificação criminal mediante a coleta de material biológico, alterou duas leis: a) Lei n.12.037/09 (Lei de Identificação Criminal); b) Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuções Penais). # A Lei n. 12.654/2012 prevê a criação de banco de dados de perfis genéticos com o material coletado dos investigados e condenados. Qual é a finalidade dessa coleta e da formação desse banco de dados? Existem inúmeros crimes que cuja execução deixa materiais genéticos como vestígios. Ex1: o sêmen do autor no caso de um estupro; Ex2: gotas de sangue do agressor na hipótese de um homicídio consumado, em que a vítima tentou se defender; Ex3: fios de cabelo do agente no caso de um furto. Em tais situações, será possível a comparação dos vestígios deixados com as informações constantes desse banco de dados para que se possa descobrir o verdadeiro autor do crime. # Em que hipóteses a nova Lei permitiu a coleta de material biológico da pessoa para a obtenção do perfil genético? Foram previstas duas hipóteses: a) Durante as investigações para apurar a autoria de crime; b) Quando o réu já tiver sido condenado pela prática de determinados crimes. 1ª hipótese: durante as investigações: a) Quem determina a coleta de material biológico do investigado para a obtenção do seu perfil genético? A autoridade judiciária. Nesse caso, a Lei prevê que essa decisão determinando a coleta do material biológico poderá ser tomada de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do MP ou da defesa. b) Qual é o requisito para que seja determinada esta coleta? CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 77 Somente será determinada a coleta de material biológico do investigado para a obtenção do seu perfil genético se essa prova for essencial às investigações policiais. c) Onde ficarão armazenados esses dados do material biológico coletado? A Lei n. 12.654 previu que os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado. d) Até quando ficarão armazenados estes dados? A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito. e) Ponto polêmico: mesmo sem que a lei preveja, seria possível a coleta do material biológico do acusado durante o processo penal, ou seja, após as investigações? Entendo que não, considerando que se trata de norma que, por restringir direitos fundamentais do acusado, não pode ser interpretada de forma ampliativa. Somente em uma situação seria permitida: quando esta coleta tenha sido requerida pela defesa do réu para fins de prova de sua inocência. 2ª hipótese: após o réu ter sido condenado: A nova Lei acrescentou o art. 9º-A à Lei de Execuções Penais, prevendo o seguinte: Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. § 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. Pontos polêmicos: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 78 a) Para que seja permitida a coleta de material biológico é necessário que a condenação tenha transitado em julgado? Sim. A Lei não condiciona expressamente que tenha havido o trânsito em julgado, no entanto, essa exigência decorre do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII). b) É permitida a coleta de material biológico em caso de crimes equiparados a hediondo (tráfico de drogas, tortura e terrorismo)? Não. Não é porque tais delitos são equiparados a hediondo que haverá uma simbiose perfeita entre eles. Em verdade, sempre que a lei quis estabelecer tratamento uniforme entre os crimes hediondos e equiparados, ela o fez expressamente, como é o caso do art. 2º da Lei n.8.072/90. Vejamos um quadro comparativo entre as duas hipóteses de coleta de material biológico: Situações em que é possível a coleta de material biológico da pessoa para a obtenção do seu perfil genético 1ª Hipótese: 2ª Hipótese A coleta somente pode ocorrer A coleta somente pode ocorrer após a durante as investigações (antes de ser condenação do réu. ajuizada a ação penal) Não importa o crime pelo qual a A coleta somente é permitida se o réu pessoa esteja sendo investigada. foi condenado: a) Por crime doloso, praticado com violência de natureza grave contra pessoa; ou b) Por qualquer crime hediondo. Somente ocorre se se essa prova for É obrigatória por força de lei. essencial às investigações policiais. O objetivo é o de armazenar a O objetivo é elucidar o crime identificação do perfil genético do condenado específico que está sendo investigado. em um banco de dados sigiloso. A coleta é determinada por decisão Não necessita de autorização judicial. judicial fundamentada, proferida de ofício, A coleta é feita como providência ou mediante representação da autoridade automática decorrente da condenação. policial, do MP ou da defesa. Prevista no parágrafo único do art. 5º Prevista no art. 9º-A da LEP (inserido da Lei n. 12.037/2009 (inserido pela Lei n. pela Lei n. 12.654/2012). 12.654/2012). Reduzida efetividade da Lei n. 12.654/2012 a) Caso o investigado ou o condenado se negue a permitir a coleta de material biológico, qual será a consequência para ele? Nenhuma. Toda pessoa tem o direito de não produzir prova contra si mesmo. Logo, o indivíduo que se nega a permitir a coleta de material biológico para se autodefender exerce um direito garantido constitucionalmente e, por tal razão, não pode ser responsabilizado criminal ou disciplinarmente por isso. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 79 O Estado não poderá, sob pena de inconstitucionalidade, impor, coativamente, que a pessoa ceda material genético para a coleta, ainda que mínimo, como a saliva. A Lei n. 12.654/2012, portanto, prevê mera faculdade para o investigado ou condenado que, se assim quiser, poderá permitir a coleta de seu material biológico. Forçoso concluir, então, que se trata de Lei de reduzida efetividade. Vale mencionar que é pacífico o entendimento do STF de que, por conta do princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), o acusado não é obrigado a fornecer padrão vocal ou padrão de escrita para que sejam realizadas perícias que possam prejudicá-lo. Ora, esse mesmo raciocínio será, certamente, aplicado para o fornecimento de material biológico. Vide os precedentes do STF sobre o tema: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI Nº 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia. HC 83096 EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. (HC 77135 Vacatio legis: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 80 A Lei n. 12.654/2012 somente entra em vigor 180 dias após a sua publicação, ou seja, apenas no dia 26 /11/2012. 13. INDICIAMENTO 13.1. CONCEITO É atribuir a alguém a PROVÁVEL autoria de determinada infração penal. O indiciamento possui efeitos: a) Endoprocessuais: base para o oferecimento da denúncia. b) Extraprocessuais: traz o estigma social, sobretudo pela publicidade do ato dado pela mídia. 13.2. MOMENTO É um ato exclusivo da fase investigatória. Assim, iniciada a fase processual não mais é possível realizar o indiciamento. Durante a fase investigatória, o indiciamento pode ser feito desde a lavratura do APF, até o relatório final do delegado de polícia. STJ: (...) Esta Corte Superior de Justiça, reiteradamente, vem decidindo que o indiciamento formal dos acusados, após o recebimento da denúncia, submete os pacientes a constrangimento ilegal e desnecessário, uma vez que tal procedimento, que é próprio da fase inquisitorial, não mais se justifica quando a ação penal já se encontra em curso. Habeas corpus concedido para cassar a decisão que determinou o indiciamento formal dos pacientes, excluindo-se todos os registros e anotações, relativos ao processo que aqui se encontra, sem prejuízo do regular andamento da ação penal (HC 182.455/SP) 13.3. PRESSUPOSTOS O indiciamento não é um ato arbitrário, a Lei 12.830/2013 em seu art. 2º, §6º afirma que o indiciamento será um ato fundamentado. Vejamos: Art. 2º, § 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. Ademais deve constar no indiciamento elementos informativos quanto: 1) Prova da materialidade; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 81 2) Indícios da autoria (indícios aqui com o significado de prova de menor valor persuasivo – o delegado não precisa ter certeza e sim indícios, prova menos robusta, probabilidade de que a pessoa seja autora do delito). 13.4. ESPÉCIES DE INDICIAMENTO 13.4.1. Indiciamento direito Ocorre quando o indiciado está presente. Toma ciência, pessoalmente, da investigação. É a regra. 13.4.2. Indiciamento indireto Ocorre quando o indiciado está ausente. Por exemplo, está foragido. 13.5. ATRIBUIÇÃO DO INDICIAMENTO Ato privativo da autoridade policial (art. 2º, §6º da Lei 12.830/2013). Não pode o juiz ou MP requisitar o indiciamento de determinado suspeito ao delegado de polícia. Art. 2º, § 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. STF – Informativo 717: O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de alguém. 13.6. DESINDICIAMENTO É a cassação de anterior indiciamento. Em tese, pode ser feito pelo próprio delegado de polícia, ao concluir que cometeu um equívoco, bem como pode ser feito pelo Poder Judiciário, nos casos em que, por exemplo, o indiciamento foi feito no curso do processo, foi feito sem os pressupostos. 13.7. SUJEITO PASSIVO DO INDICIAMENTO Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. 1ª Exceção – Membros do MP: Art. 41, II da lei 8.625/93 - Lei orgânica do MP 2ª Exceção: Membros da magistratura. Autos serão remetidos ao presidente do tribunal de justiça (art.33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79) Nota-se que nos dois casos acima, há vedação legal expressa. E as pessoas com foro por prerrogativa de função, podem ser indiciadas? Senador, por exemplo. Em relação a parlamentares, não há expressa vedação legal. Então, o STF em um primeiro momento entendeu, na PET 3825, que senadores podiam ser indiciados. Entretanto, esse CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 82 entendimento está superado, devido ao Inquérito 2.411, em uma Questão de Ordem pedida por Gilmar Mendes. Em tal QO, resultou o entendimento que pessoas com foro por prerrogativa de função não podem ser indiciadas sem prévia autorização do ministro-relator ou desembargador relator, dependendo do caso concreto. OBS1: até mesmo instauração de inquérito precisa da prévia autorização. OBS2: tem sido dominante no entendimento dos tribunais superiores que o indiciamento realizado à revelia dos elementos mínimos de convicção poderá ser obstado por meio de HC. 13.8. AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES Destaca-se o art. 17-D, da Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais) que determina o afastamento AUTOMÁTICO do servidor público de suas funções, quando for indiciado. Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) A doutrina critica tal dispositivo, considera inconstitucional, pois entende que ofende a Constituição Federal. Para Renato Brasileiro, o afastamento do servidor só pode ser determinado pelo juiz competente, não sendo decorrência automática. Reforça este entendimento, o teor do art. 282, §2º do CPP c/c/ com art. 319, VI do CPP. Art. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 319, VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 13.9. INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO Art. 21. A incomunicabilidade do INDICIADO dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. (CPP: 1942) Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil De acordo com a doutrina majoritária, este art. 21 não foi recepcionado pela constituição de 88. Por quê? Se no estado de defesa, que é o estado de exceção, não se admite a CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 83 incomunicabilidade, o que dizer em um estado de direito, de normalidade. Ademais, a própria CF consagra a assistência da família. Art. 136, 3º, IV da CF/88: CF Art. 136 ... § 3º - Na vigência do estado de defesa: ... IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. Contudo, uma doutrina minoritária (Damásio, Vicente Greco Filho), defende que tal dispositivo refere-se somente a presos políticos e não aos criminosos comuns, motivo este pelo qual deve ser observada a regra do art. 21, parágrafo único CPP (tese MP). E o RDD (regime disciplinar diferenciado), existe incomunicabilidade? Agendamento e organização de visitas não significa incomunicabilidade. Art. 52 da LEP. LEP Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:... I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Assim já decidiu o STJ: “o RDD não fere qualquer princípio ou norma constitucional, não acarretando a sua imposição cumprimento de pena de forma cruel, degradante ou desumana. Outrossim, não contraria regras internacionais sobre a dignidade humana, nem mesmo mencionadas na contrariedade apresentada. Por outro lado, e contrariamente ao sustentado, prestigia o princípio da individualização do cumprimento da pena, uma vez que permite tratamento penitenciário desigual aos presos desiguais, seja pela prática de faltas disciplinares graves, seja por seu envolvimento com o crime organizado, seja por fim, pelo alto risco que apresentam para a ordem e a segurança da sociedade e dos presídios comuns (HC 44.049/SP). 14. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO IP 14.1. PRAZO PARA CONCLUSÃO DO IP NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 84 14.1.1. Previsão legal e considerações a) PRESO: 10 dias – Este prazo de 10 dias não pode ser prorrogado e caso haja um excesso abusivo, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. b) SOLTO: 30 dias (pode ser prorrogado? Sim, é o que mais acontece na prática) CPP Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido PRESO em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver SOLTO, mediante fiança ou sem ela. § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. § 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. No primeiro caso (preso), tranquilo, o prazo de 10 dias iniciar-se-á no dia em que for executada a ordem de prisão, quer tal decorra de flagrante, quer de decretação de prisão preventiva. Este prazo é improrrogável, sob pena de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, ensejando a impetração de HC. No segundo (solto), o prazo de 30 dias começará a fluir da data da expedição da portaria, quando se tratar de instauração ex officio. Havendo atraso injustificado na expedição da portaria (como por exemplo, constatado a ocorrência em 1º de março e a portaria de instauração editada em 1º de junho), poderá o delegado de polícia responder disciplinarmente e até mesmo por crime de prevaricação (caso comprovado o elemento subjetivo). Entretanto, no caso de instauração provocada por requisição, representação ou requerimento, o prazo fluirá da data em que recebidos estes documentos pela autoridade policial. Excesso de prazo: sendo abusivo e desproporcional, a prisão deverá ser objeto de relaxamento. Todavia, um excesso tolerável, não acarretará demais problemas, até porque pode ser compensado no decorrer do processo. 14.1.2. Prazo penal ou processual penal? a) Prazo penal: o dia do início é computado. b) Prazo processual penal: o dia do início, 1º dia, não é computado. OBS.: não se aplica a contagem do NCPC (apenas em dias úteis) c) Prazo solto: prazo processual penal. d) Prazo preso: duas correntes - uns entendem que esse prazo trata de direito penal e outros que não, que é um prazo processual penal. 1ª CORRENTE (Nucci, Avena, Tourinho Filho): prazo penal, que deve ser contado ``a luz do art. 10 do CP, é dizer, o dia do início será computado. Tese MP. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 85 2ª CORRENTE (Renato Brasileiro, Mirabete, Edilson Bonfim): não se pode confundir o prazo da prisão, que tem natureza penal, com o prazo para a conclusão do inquérito, que tem natureza processual. Tese Defensoria. Fernando Capez acredita que o prazo para o encerramento do IP deve ser contado na forma do art. 798, §1º CPP, isto porque este prazo “não tem natureza penal, seu decurso nada afeta o direito de punir do Estado. Tal prazo só traz consequências para o processo, afinal a prisão provisória não se impõe como satisfação do jus puniendi, mas por conveniência processual. Integra o direito penal somente aquilo que cria, extingue, aumenta ou diminui a pretensão punitiva estatal. Em contrapartida, será considerado prazo processual aquele que acarretar alterações somente para o processo sem repercussão quanto ao direito material. OBS: prazo da prisão (temporária, por exemplo) não se confunde com prazo para conclusão do IP. 14.2. PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO IP NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL (EXCEÇÕES) As exceções são as seguintes: a) Justiça Federal; b) Lei dos Crimes Contra a Economia Popular; c) Lei de drogas; d) Justiça Militar. 14.2.1. Justiça Federal Réu PRESO 15 dias, réu SOLTO 30 dias. OBS: o prazo pode ser duplicado (art. 66 da lei 5.010/66). A previsão é somente para o prazo do réu preso: 15 dias, podendo ser, por disposição expressa dilatado por mais 15. Como não há previsão para o prazo de réu solto aplica-se analogicamente o prazo previsto no CPP: 30+30. Lei 5.010/66 Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz. 14.2.2. Lei dos Crimes Contra a Economia Popular. Lei nº 1521/51 De acordo com a lei, o prazo é de 10 dias, tanto faz se está SOLTO OU PRESO. LCCEP 1521/51 Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri. § 1º. Os atos policiais (INQUÉRITO ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias. 14.2.3. Lei de drogas (11.343/06) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 86 O art. 51 da 11.343/06 estabelece que IP deverá ser concluído no prazo de 30 dias se o indiciado estiver PRESO e de 90 dias se SOLTO. Os prazos podem ser DUPLICADOS, mediante determinação judicial, ouvido o MP, por pedido justificado da autoridade policial. Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser DUPLICADOS pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da AUTORIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA. 14.2.4. Justiça Militar Inquérito Policial Militar: de acordo com o DL 1.002/69, o IPM deverá ser concluído no prazo de 20 dias se o investigado estiver PRESO, e 40 dias se estiver SOLTO, este último é prorrogável por mais 20. OBS: o prazo do art. 10 CPP não se aplica à prisão temporária. 14.2.5. Lei dos Crimes Hediondos A prisão temporária nos crimes hediondos e equiparados terá o prazo de 30 dias, prorrogado por mais 30 dias, totalizando o prazo máximo de 60 dias. Art. 2º, § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007) Perceba que os 60 dias será o prazo máximo para a conclusão das investigações, nos casos em que o imputado estiver preso acusado de algum crime hediondo ou equiparado. 14.2.6. Esquema gráfico CPP CPPM JF Drogas (11.343/06) Economia popular (1521/51) Prisão temporária em crimes hediondos PRESO 10 dias 20 dias 15 dias (+15) 30 dias (+30) 10 dias 30 + 30 SOLTO 30 dias (+30) 40 dias (+20) 30 dias (+30) 90 dias (+90) 10 Dias Não se aplica 15. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL RELATÓRIO: é uma peça essencialmente descritiva. Quais diligências realizadas, o que a testemunha disse, entre outros questionamentos são respondidos. NÃO é necessário juízo de valor. O juízo de valor deve ser feito pelo titular da ação penal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 87 A única valoração permitida ao delegado é quanto à autoria e materialidade do delito (não lhe é facultado examinar aspectos relativos à ilicitude da conduta ou culpabilidade do investigado). Exceção: Em qual hipótese o delegado é obrigado a fazer um juízo de valor? No caso do art. 52, I da lei de drogas, explicar as razões que levaram a classificação do delito, quantidade e indícios que classifique como usuário ou como traficante. LD Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei (30 preso ou 90 solto), a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou [...] O relatório é uma peça indispensável? Não é uma peça obrigatória para o oferecimento de denúncia. Concluído o inquérito policial para onde este é remetido? De acordo com o CPP, os autos serão remetidos ao juízo competente. Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao JUIZ COMPETENTE. § 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. 15.1. NÃO RECEPÇÃO DO § 1º DO ART. 10 DO CPP Os autores mais modernos de Processo Penal defendem que o § 1º do art. 10 do CPP não foi recepcionado pela CF/88. Vamos entender um pouco melhor isso. O inquérito policial é um procedimento investigatório preliminar, ou seja, que ocorre antes de a questão ser judicializada. Além disso, as diligências são feitas de forma unilateral pela autoridade policial, isto é, sem a participação da defesa. Trata-se, portanto, da versão dos fatos segundo a visão apenas da Polícia e do MP. Assim, não é o momento adequado para o julgador ter acesso a esses elementos, considerando que não haverá um contraponto imediato feito pela defesa (contraditório), havendo CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 88 risco concreto de o juiz ser influenciado pela narrativa dos fatos feita pelos órgãos de persecução penal. Ademais, adotamos o sistema acusatório, segundo o qual as funções de acusar, defender e julgar devem ficar bem separadas, não podendo o magistrado interferir nas diligências investigatórias, salvo quando elas necessitarem de autorização judicial (reserva de jurisdição), como é o caso de uma interceptação telefônica, afastamento de sigilo bancário, decretação de prisão etc. 15.2. QUAL SERIA A SOLUÇÃO MAIS ADEQUADA? A doutrina aponta que o inquérito policial deveria tramitar, em regra, apenas entre a Polícia e o Ministério Público e de forma direta, sem o Poder Judiciário como intermediário. Assim, quando o Delegado concluísse o IP, em vez de remeter os autos ao juiz, ele deveria enviar o procedimento diretamente ao Promotor de Justiça/Procurador da República. De igual modo, se o membro do Parquet desejasse a realização de outras diligências, ele não precisaria, em regra, pedir isso ao juiz, bastando que devolvesse à Polícia com essa requisição. Essa regra da tramitação direta somente seria excepcionada quando houvesse pedidos que dependessem do Poder Judiciário por implicar relativização de direitos fundamentais. Vale ressaltar que a tramitação direta, além de ser mais consentânea com a CF/88, revelase também mais eficiente, econômica e simples, tendo em vista que a passagem do IP pelo Poder Judiciário antes de seguir para a Polícia ou de volta para o MP é uma rotina apenas burocrática, considerando que o juiz não deverá interferir nas diligências investigatórias do IP. Em geral, na prática forense, observa-se a existência de um despacho padrão com palavras como “Vista ao MP” (quando o IP chega da Polícia) ou “Defiro. Encaminhe-se à autoridade policial” (na hipótese em que o MP requisita novas diligências). 15.3. O QUE ALGUNS ESTADOS E TRIBUNAIS FIZERAM? Percebendo que o procedimento trazido pelo CPP estava em contrariedade com o sistema acusatório ou, no mínimo, desatualizado, alguns Estados e Tribunais passaram a editar leis estaduais e portarias (respectivamente) prevendo que a tramitação do IP, como regra, deveria ser feita diretamente entre a Polícia e o MP. A Lei Complementar n. 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro, foi uma das legislações estaduais que previu a tramitação direta do IP. Confira: Art. 35. No exercício de suas funções, cabe ao Ministério Público: (...) IV - receber diretamente da Polícia Judiciária o inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal pública. 15.3.1. ADI 2886/RJ A então Governadora do Estado ajuizou uma ADI contra o dispositivo alegando que seria inconstitucional por violar a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I, da CF/88). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 89 # Primeira pergunta: esse inciso IV é, de fato, uma norma sobre direito PROCESSUAL penal? NÃO. A premissa invocada na ADI está equivocada. O referido inciso trata sobre a tramitação de inquérito policial. O IP possui natureza jurídica de procedimento. Logo, esse dispositivo é uma norma que versa sobre PROCEDIMENTO em matéria processual (não é uma norma processual). A competência para legislar sobre PROCESSO é privativa da União (art. 22, I). No entanto, a competência para editar normas sobre PROCEDIMENTO é concorrente, conforme prevê o art. 24, XI da CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI - PROCEDIMENTOS em matéria processual; Dessa feita, em matéria de procedimento, cabe à União estabelecer as normas gerais (art. 24, § 1º) e os Estados têm competência para suplementar, ou seja, complementar (detalhar) essas normas gerais. # Segunda pergunta: a União editou normas gerais prevendo o PROCEDIMENTO do inquérito policial? SIM. As normas procedimentais sobre o inquérito policial estão previstas principalmente no Código de Processo Penal. Essas são as normas gerais trazidas pela União conforme autoriza o § 1º do art. 24 da CF/88. Logo, agora resta avaliarmos se o inciso IV do art. 35 da LC estadual n.106/2003 está de acordo com as normas gerais (CPP). # Terceira pergunta: a tramitação direta do IP prevista no inciso IV do art. 35 da LC 106/2003 é compatível com o CPP? NÃO. O STF entendeu que esse inciso IV contraria a regra do § 1º do art. 10 do CPP (ADI 2886/RJ, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgada em 3/4/2014). Para o STF, o Estadomembro tem competência para legislar sobre o tema, ou seja, pode editar normas sobre o procedimento do IP. No entanto, ao fazê-lo, somente pode complementar as normas gerais trazidas pelo CPP. Ocorre que esse inciso IV da Lei fluminense estabeleceu uma regra contrária à norma geral editada pela União. Assim, o inciso IV é inconstitucional, não por afrontar o art. 22, I, da CF/88, mas sim por violar o § 1º do art. 24 da Carta Magna. Frustrando a doutrina, a maioria dos Ministros do STF concluiu que o § 1º do art. 10 do CPP foi recepcionado pela CF/88 e que se encontra em vigor. Desse modo, o Supremo entendeu que é INCONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a tramitação direta do inquérito policial entre a Polícia e o Ministério Público. 15.4. RESOLUÇÃO N. 063/2009-CJF Por meio da Resolução n. 063/2009, o Conselho da Justiça Federal também determinou a tramitação direta do IP entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal. Por força da Resolução, atualmente, no âmbito da Justiça Federal, se o DPF pede a dilação do prazo para as investigações ou apresenta o relatório final, o IP não precisa ir para o Juiz Federal CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 90 e depois ser remetido ao MPF. O caminho é direto entre a PF e o MPF, sendo o próprio membro do Parquet quem autoriza a dilação do prazo. De igual modo, se o Procurador da República deseja a realização de outras diligências, ele não precisa, em regra, pedir isso ao juiz, bastando que devolva à PF com essa requisição. Essa regra da tramitação direta somente é excepcionada quando há pedidos que dependam do Juiz Federal, como é o caso de busca e apreensão, interceptação telefônica, quando se tratar de investigado preso etc. 15.4.1. ADI 4305 A Resolução n. 063/2009-CJF também foi impugnada no STF por meio da ADI n. 4305, ajuizada pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal. O Relator é o Min. Ricardo Lewandowski e não há previsão de julgamento. Diante desse precedente acima explicado, existe um risco de que a ADI 4305 seja julgada procedente já que o STF considerou que o § 1º do art. 10 do CPP ainda é válido. Existe, no entanto, a possibilidade de que o Supremo decida de forma diferente. Isso porque o veredicto na ADI 2886/RJ foi construído por apertada maioria e dois Ministros que participaram da corrente vencedora já estão aposentados (Eros Grau e Carlos Velloso). 15.5. CHEGANDO AO JUÍZO COMPETENTE a) Se o crime for de ação penal pública, os autos são remetidos ao MP (vista ao MP). b) Se o crime é de ação penal privada, os autos ficam em cartório aguardando a iniciativa da vítima. Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. 16. CERTIDÃO DE ANTECEDENTES A Lei 12.681/2012, além de dispor sobre o SINESP, também trouxe uma alteração ao Código de Processo Penal, mais especificamente ao parágrafo único do art. 20: Redação ANTES da Lei 12.681/2012 Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. Redação DEPOIS da Lei 12.681/2012 Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. Desse modo, foi suprimida essa ressalva final que havia no parágrafo único. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 91 Agora, portanto, os atestados de antecedentes fornecidos pelas Polícias não poderão, em nenhuma hipótese, fazer menção à existência de inquéritos instaurados contra o requerente do atestado. O legislador levou às últimas consequências o princípio da presunção de inocência, não permitindo nem mesmo que se informe a existência de inquéritos policiais. Logo, a certidão de antecedentes da Polícia perdeu completamente a importância porque será sempre negativa, considerando que ela somente informava a existência de inquéritos policiais, o que agora é terminantemente vedado. 17. VISTA DOS AUTOS DO IP AO MP Possibilidades: a) Oferecer denúncia contra a pessoa suspeita de ter cometido o crime, caso entenda que já há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade; b) Requerer ao juiz que devolva os autos ao Delegado de Polícia para que sejam realizadas novas diligências investigatórias, se entender que ainda não há elementos informativos suficientes; c) Requerer ao juiz o arquivamento do inquérito policial, caso conclua que não há crime ou que não existem “provas” suficientes, mesmo já tendo sido feitas todas as diligências investigatórias possíveis; d) Requerer ao juiz que decline a competência ou que suscite conflito de competência, caso avalie que o atual juízo não é competente para apurar o delito investigado. 17.1. OFERECERIMENTO DA DENÚNCIA Estudaremos a denúncia em ação penal. 17.2. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS Somente se forem indispensáveis ao oferecimento de denúncia. Art. 16 do CPP: devolução somente no caso de diligências indispensáveis. Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, IMPRESCINDÍVEIS ao oferecimento da denúncia. Essa requisição pode ser feita diretamente à autoridade policial (poder de requisição conferido ao MP pela CF), o ideal é evitar que o juiz fique requisitando isto, para evitar seu contato com o procedimento investigatório. Todavia, nos estados em que o inquérito tramita pelo juiz, o MP será obrigado a devolver o inquérito ao juiz (como a vista foi dada ao MP, não pode este o remeter de volta à polícia sem autorização), pedindo que os autos sejam encaminhados à delegacia, para a realização das diligências. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 92 Pode o juiz INDEFERIR o pedido de diligências? Não, porque não cabe ao juiz à análise desses elementos neste momento, aqui ele estaria realizando um ato tumultuário, pois interferindo no desenvolvimento da convicção do MP, titular da ação penal. Caso o juiz indefira o pedido de devolução dos autos à autoridade policial, caberá Correição Parcial. Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: ... II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; 17.3. PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO DO IP Será estudado abaixo. 17.4. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE (DECLINATORI FORI) Deve ser formulado quando o MP concluir que o juízo perante o qual atua não tem competência para o julgamento do feito. Será estudado abaixo, de forma mais detalhada. 17.5. SUSCITAR CONFLITO DE COMPETÊNCIA OU CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO OBS: Alegação de incompetência # conflito de competência. Na alegação o juiz “de cara”, quando se depara primeiramente com o processo, alega ser incompetente (exemplo: o inquérito é remetido da autoridade policial e o juiz se declara incompetente). No conflito de competência, já está ocorrendo discordância quanto à competência até que chegue ao juízo atual, então a autoridade, se deparando com o processo, suscita o conflito. Em suma, diferencia-se da hipótese anterior, pois, neste caso, já houve prévia manifestação de outro órgão jurisdicional no sentido da (in) competência. 18. CONFLITO DE COMPETÊNCIA 18.1. CONCEITOS Trata-se de instrumento que visa dirimir eventual controvérsia entre duas ou mais autoridades judiciárias acerca da (in) competência para o processo e julgamento de determina demanda. Previsto nos arts. 113 a 117 do CPP. Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição. Art. 114. Haverá conflito de jurisdição: I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 93 II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos. Art. 115. O conflito poderá ser suscitado: I - pela parte interessada; II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio; III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa. Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios. § 1o Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo. § 2o Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo. § 3o Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. § 4o As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator. § 5o Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência. § 6o Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado. Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores. Por exemplo, Juiz federal do RJ e de SP. 18.1.1. Conflito Positivo Duas ou mais autoridades judiciárias se consideram competentes para apreciar o caso concreto. 18.1.2. Conflito Negativo Duas ou mais se consideram incompetentes para apreciar o caso concreto. OBS: ao julgar o CC, nada impede que um tribunal reconheça a competência de um juízo que não está no conflito. ATENÇÃO para o limite temporal previsto na súmula 59 do STJ. Súmula 59 STJ – Não há conflito de competência se já existe sentença com o trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes. 18.2. CASUÍSTICA CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 94 Exemplo1: JE (MG) x JF (MG) = STJ Exemplo2: JF (MS) x JF (SP) = quem julga o conflito de competência é o TRF da 3ª região. Exemplo3: JF (MS) x JF (AM) = quem julga é o STJ, neste caso (vai subindo). Exemplo4: STM x JF (RJ) = sempre que envolver um tribunal superior, quem decide é o STF. 18.2.1. Qual a competência para julgar conflito? 1) STF* – entre o STJ e qualquer tribunal, entre Tribunais Superiores e entre estes e qualquer tribunal. “Se tiver tribunal superior no meio” – é o STF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ... o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; 2) TJ/TRF* - envolvendo juízes a eles vinculados. Se o conflito envolver juízes vinculados a tribunais diversos, a competência será do STJ. Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: ... e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; 3) STJ – entre quaisquer tribunais (ressalvado o disposto no 102, I, ‘o’ – STF), bem como entre tribunal e juiz a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos. Sua competência aqui é imensa – “restante”. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: ... d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; 18.2.2. Caso especial: conflito de competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Comum Federal A competência era do STJ. Súmula 348 do STJ. STJ Súmula: 348 Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária. Superada! Súmula 348 foi cancelada. Editada nova súmula: STJ SÚMULA 428 - Compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 95 *Erro: “seção”? Seção é o Estado, ele quis dizer com “mesma seção judiciária” os que estão submetidos ao mesmo TRF (região). Assim a súmula 348 do STJ é PARCIALMENTE superada, já que o STJ ainda terá competência para julgar conflito entre juiz federal e juiz de juizado especial federal que estejam vinculados a tribunais (regiões) diversos. Dica: sempre ir subindo na ‘escala’, e achar o tribunal a qual os dois conflitantes estejam submetidos. Encontrar o “órgão jurisdicional comum”. 19. CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO Algumas vezes, os membros do Ministério Público instauram investigações que tramitam no âmbito da própria instituição. Neste caso, em regra, tais procedimentos não são levados ao Poder Judiciário salvo no momento em que irá ser oferecida a denúncia ou, se for necessária alguma medida que dependa de autorização judicial (ex: interceptação telefônica). A regra geral, no entanto, é que os procedimentos de investigação conduzidos diretamente pelo MP tramitem exclusivamente no âmbito interno da Instituição. Ex: um Promotor de Justiça instaurou, no MPE, procedimento de investigação para apurar crimes relacionados com um cartel mantido por donos de postos de combustíveis. Ocorre que o Procurador da República também deflagrou, no âmbito do MPF, um procedimento investigatório para apurar exatamente o mesmo fato. Temos, então, dois membros diferentes do Ministério Público investigando o mesmo fato. Vale ressaltar que nenhum deles formulou qualquer pedido judicial, de sorte que o Poder Judiciário não foi provocado e os procedimentos tramitam apenas internamente. Neste caso, indaga-se: se dois membros do Ministério Público divergem sobre quem deverá atuar em uma investigação, como isso é chamado? Teremos aqui também um conflito de competência? Não. Neste caso, teremos um CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. "O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência; tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1113). Obs: mais uma vez, chamo atenção para o fato de que só existe conflito de atribuições se a divergência ficar restrita aos membros do Ministério Público. Se os juízes encamparem as teses dos membros do MP, aí eles estarão discordando entre si e teremos no caso um "falso conflito de atribuições" (expressão cunhada por Guilherme de Souza Nucci). Diz-se que há um falso conflito de atribuições porque, na verdade, o que temos é um conflito entre dois juízes, ou seja, um conflito de competência. Conflito de atribuições pode se dar tanto em matéria criminal como cível: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 96 Apesar de os exemplos acima fornecidos envolverem a investigação de crimes, é importante esclarecer que o conflito de atribuições poderá ocorrer também em apuração de infrações cíveis, como o caso de improbidade, meio ambiente, consumidor e outros direitos difusos e coletivos. Ex.: um Promotor de Justiça e um Procurador da República divergem quanto à atribuição para a condução de inquérito civil que investiga suposto superfaturamento na construção de conjuntos habitacionais com recursos financeiros liberados pela Caixa Econômica Federal e oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A Procuradoria da República no Paraná entendeu que esta atribuição seria do Promotor de Justiça, mas o MPE discordou em considerou que a apuração seria do MPF já que envolvia recursos oriundos da CEF (STF ACO 924). Caso haja um conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, quem irá decidir qual dos dois órgãos irá atuar? Depende. Podemos identificar quatro situações diferentes: SITUAÇÃO 1: Se o conflito se dá entre Promotores de Justiça do Ministério Público de um mesmo Estado (ex: Promotor de Justiça de Iranduba/AM e Promotor de Justiça de Manaus/AM): Neste caso, a divergência será dirimida pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça. Veja: Lei nº 8.625/93 Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça: X - dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito; SITUAÇÃO 2 Se o conflito se dá entre Procuradores da República (ex: um Procurador da República que oficia em Manaus/AM e um Procurador da República que atua em Boa Vista/RR): Nesta hipótese o conflito será resolvido pela Câmara de Coordenação e Revisão(órgão colegiado do MPF), havendo possibilidade de recurso para o Procurador-Geral da República. Confira: LC 75/93 Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: VII - decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Federal. Art. 49. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal: VIII - decidir, em grau de recurso, os conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal; SITUAÇÃO 3 - Se o conflito se dá entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União (ex: um Procurador da República e um Procurador do Trabalho): O conflito será resolvido pelo Procurador-Geral da República: LC 75/93 Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 97 VII - dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União; SITUAÇÃO 4 - Se o conflito se dá entre Promotores de Justiça de Estados diferentes (ex: Promotor de Justiça do Amazonas e Promotor de Justiça do Acre)? Se o conflito se dá entre um Promotor de Justiça e um Procurador da República (ex: Promotor de Justiça do Amazonas e Procurador da República que oficia em Manaus/AM)? POSIÇÃO QUE ERA ADOTADA PELO STF: Afirmava que este conflito de atribuições deveria ser dirigido pelo próprio STF. O Ministério Público é um órgão. Seus membros também são órgãos. Um Promotor de Justiça é um órgão estadual. Um Procurador da República é um órgão da União. Se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes estavam divergindo sobre a atuação em uma causa, o que nós tínhamos era uma divergência entre dois órgãos de Estados diferentes. Se um Promotor de Justiça e um Procurador da República discordavam sobre quem deveria atuar no caso, o que nós tínhamos era uma dissonância entre um órgão estadual e um órgão federal. Logo, nestas duas situações, quem deveria resolver este conflito seria o STF, conforme previsto no art. 102, I, "f", da CF/88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; POSIÇÃO ATUAL DO STF: No dia 19/05/2016, o STF alterou sua jurisprudência e passou a decidir que a competência para dirimir estes conflitos de atribuição é do Procurador-Geral da República (ACO 924/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/05/2016). Segundo restou decidido, não cabe ao STF julgar conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos estados. O argumento utilizado pelos Ministros foi no sentido de que a questão não é jurisdicional, e sim administrativa, e, por isso, a controvérsia deverá deve ser remetida ao Procurador-Geral da República. Mas o Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público estadual? Ele tem ingerência sobre o MPE? NÃO. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (art. 128, § 1º da CF/88). O chefe de cada Ministério Público estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3º). Justamente por isso a solução que foi adotada pelo STF sempre foi criticada pela doutrina. Confira, por todos, Eugênio Pacelli: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 98 "Merece registro, por fim, que a tese no sentido de que poderia o Procurador-Geral da República resolver os citados conflitos de atribuições (entre membros de Ministérios Públicos diferentes), jamais foi acolhida. E, a nosso aviso, corretamente (a rejeição dela). É que o Procurador-Geral da República não ocupa qualquer posição (administrativa, funcional ou operacional) hierarquicamente superior aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados." (Curso de Processo Penal. 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 71). O que os Ministros argumentaram para definir para enfrentar essas críticas que eles já conheciam? De acordo com o Ministro Luiz Fux, “a opinião do MPF sobrepõem-se à manifestação do MP estadual, assim como prevê a súmula 150 [do Superior Tribunal de Justiça - STJ], segundo a qual cabe ao juiz federal dizer se há ou não interesse da União em determinado processo”. O relator explicou que a aplicação dessa súmula do STJ se daria por analogia. Além disso, o Ministro afirmou que os conflitos de atribuição são uma questão interna da instituição. O Ministro Teori Zavascki explicou que esta é uma divergência estabelecidainterna corporis numa instituição que a Constituição Federal subordina aos princípios de unidade e indivisibilidade. “Divergência dessa natureza não se qualifica como conflito federativo apto a atrair a incidência do artigo 102, parágrafo 1º, letra “f”, da Constituição”, afirmou. Ainda de acordo com o Ministro, cumpre ao próprio Ministério Público, e não ao Judiciário, identificar e afirmar ou não as atribuições investigativas de cada um dos órgãos em face do caso concreto. O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, sustentou que “o MP é uma instituição una e indivisível, e conta com um órgão central, o procurador-geral da República”. Para Toffoli, a Constituição Federal outorgou ao Procurador-Geral da República algumas atribuições de caráter nacional, dentre elas as seguintes: • possibilidade de propor Ações Diretas de Inconstitucionalidade; • prerrogativa de escolher o representante dos Ministérios Públicos estaduais no Conselho Nacional de Justiça; e • legitimidade para apresentar ao STF pedidos de intervenção nos estados. Desse modo, percebe-se que a CF/88 conferiu ao PGR um status de representante nacional do Ministério Público. Volume de processos no STF A despeito do esforço teórico para justificar a decisão, o principal motivo pelo qual o STF decidiu atribuir ao PGR esta competência está relacionado a um aspecto bem mais pragmático: volume de processos. Eram inúmeros os conflitos de atribuição que chegavam ao STF todos os dias e a Corte simplesmente não tinha mais condições de julgá-los. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 99 Dessa forma, o STF abriu mão desta competência e a conferiu ao PGR por razões muito mais ligadas a política judiciária e à racionalização de suas competências enquanto Corte Constitucional. Novo entendimento vale tanto para conflitos entre MPE e MPF como também para conflitos entre Promotores de Estados diferentes Vale ressaltar que o caso apreciado pelo STF dizia respeito a um conflito de atribuições entre um Procurador da República e um Promotor de Justiça. No entanto, pelos debates entre os Ministros percebe-se que a solução adotada vale também para os conflitos envolvendo Promotores de Justiça de Estados-membros diferentes. Por mais estranho que pareça, se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes divergirem quanto à atuação em um caso, este conflito de atribuições será dirimido pelo PGR. Resumindo: QUEM DECIDE O CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO? MPE do Estado 1 x MPE do Estado 1 Procurador-Geral de Justiça do Estado1 MPF x MPF CCR, com recurso ao PGR MPU (ramo 1) x MPU (ramo 2) Procurador-Geral da República MPE x MPF Procurador-Geral da República MPE do Estado 1 x MPE do Estado 2 Procurador-Geral da República Inexistência de vinculação para o Poder Judiciário: Vale, por fim, uma observação. O Poder Judiciário não fica vinculado à decisão do PGR. Assim, suponhamos que, em um conflito de atribuições, o PGR afirme que a atribuição para investigar e denunciar o réu é do Procurador da República. Diante disso, o Procurador da República oferece denúncia na Justiça Federal. O Juiz Federal estará livre para reapreciar o tema e poderá entender que a competência não é da Justiça Federal, declinando a competência para a Justiça Estadual. Caso o Juiz de Direito concorde, seguirá no processamento do feito. Se discordar, deverá suscitar conflito de competência a ser dirimido pelo STJ (art. 105, I, "d", da CF/88). O certo é que a decisão do PGR produz efeitos vinculantes apenas interna corporis, sendo uma decisão de cunho administrativo, não vinculando os juízos que irão apreciar a causa. 20. CONFLITO “VIRTUAL” DE JURISDIÇÃO/COMPETÊNCIA É o possível conflito entre os juízes perante os quais, atuam os membros do MP em conflito de atribuições. MP/SP x MP/MG = STF || JE/SP x JE/MG = STJ CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 100 21. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL 21.1. NATUREZA JURÍDICA Art. 67 CPP: “mero despacho” Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Sem dúvida alguma, o arquivamento do inquérito policial é uma DECISÃO JUDICIAL e só pode se dar pelo juiz mediante pedido do MP. OBS: não pode o juiz ordenar o arquivamento do IP “ex officio”, se o fizer, enseja-se ao MP o ingresso de pedido de Correição Parcial. 21.2. FUNDAMENTOS QUE AUTORIZAM O ARQUIVAMENTO DO IP Os fundamentos são os seguintes: a) Atipicidade formal ou material; b) Excludente da ilicitude/culpabilidade (salvo inimputabilidade); c) Causa extintiva da punibilidade; d) Ausência de elementos informativos quanto à autoria e materialidade. 21.2.1. Atipicidade formal ou material Atipicidade Formal: juízo de adequação, verificar se a conduta adéqua-se ao tipo penal, ocorre quando conduta não se encaixa em nenhum tipo penal. Atipicidade Material: princípio da insignificância ou bagatela. Exemplo: âmbito tributário penal, STF (20 mil) e STJ (10 mil) é insignificante, conduta atípica. 21.2.2. Excludente da ilicitude/Excludente da culpabilidade, SALVO inimputabilidade No caso de inimputável, deve ser denunciado, porém com pedido de absolvição imprópria = medida de segurança. OBS: na dúvida, de acordo com a doutrina majoritária, o promotor deve denunciar (in dubio pro societatis). Mas o juiz, na dúvida na hora da sentença quanto às descriminantes ou exculpantes, deve absolver (in dubio pro reo). 21.2.3. Causa extintiva da punibilidade Questão interessante, diz respeito a CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. Então, como promotor, quando juntarem certidão de óbito, é melhor requisitar ao cartório para comprovar. Mas pode ainda no cartório estar tudo bem, visto que o agente pode ter feito uso de atestado de óbito falso. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 101 Caso o juiz venha a extinguir a punibilidade com esta certidão de óbito falsa, de acordo com o STF, como a decisão se baseou em um ATO INEXISTENTE, não será considerada válida, podendo então o indivíduo ser processado novamente. 21.2.4. Ausência de elementos informativos quanto à autoria e materialidade Grande parte dos arquivamentos. 21.3. COISA JULGADA 1) Quando a parte não recorre; 2) Parte recorre: 2.1) Não seja reconhecido; 2.2) Tribunal negue provimento. Coisa Julgada Formal: é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. Neste processo não poderá ser modificada, mas em outro sim. Coisa Julgada Material: pressupõe a formal, é a imutabilidade da decisão fora do processo no qual aquela foi proferida. O arquivamento faz coisa julgada formal e material nas seguintes hipóteses (vistas acima): a) Atipicidade (STF HC 80.560 e HC 84156) b) Excludentes da ilicitude/Excludentes da culpabilidade ATENÇÃO! Para o STJ: o arquivamento com base em causa excludente de ilicitude faz coisa julgada material e impede a rediscussão do caso penal. Para o STF: o arquivamento com base em causa excludente de ilicitude NÃO faz coisa julgada material. c) Causas extintivas da punibilidade De acordo com a doutrina sempre prevaleceu que se entra na análise do mérito, fazendo coisa julgada e material, entretanto há um precedente no STF que entendeu ser coisa julgada formal. Quando o arquivamento só faz coisa julgada formal? Arquivamento por ausência de elementos informativos só faz coisa julgada formal. 21.4. ARQUIVAMENTO POR FALTA DE ELEMENTOS INFORMATIVOS Só faz coisa julgada formal. Esta decisão é tomada com base na cláusula “rebus sic stantibus” = modificado o panorama probatório dentro do qual foi proferida a decisão, nada impede o oferecimento de ação penal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 102 CPP Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de OUTRAS PROVAS tiver notícia. (CPP - júri) Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver PROVA NOVA. 21.4.1. “Prova nova” É aquela substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz de produzir uma alteração do contexto probatório. a) Prova SUBSTANCIALMENTE nova: é a prova inédita, ou seja, aquela que estava oculta ou ainda inexistente quando do arquivamento. Exemplo: arma do crime encontrada... b) Prova FORMALMENTE nova: é aquela que já era conhecida, e até mesmo já foi utilizada pelo Estado, mas que ganhou nova versão. Exemplo: “oitiva da esposa, hoje sendo ex-esposa”, testemunha que em um primeiro momento está sendo ameaçada e que depois ela acaba dando sua versão verdadeira sobre os fatos. Em ambas as hipóteses é cabível o oferecimento de denúncia. 21.5. DESARQUIVAMENTO Nos casos em que o arquivamento só faz coisa julgada formal, será possível o desarquivamento a pedido do MP quando houver notícia de provas novas, desarquivado o inquérito policial, e surgindo provas novas (capazes de produzirem uma alteração do contexto probatório), é possível o oferecimento de denúncia. STF SÚMULA 524 - arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. O desarquivamento do IP tem como pressuposto a notícia de prova nova. Não confundir com o início da ação penal, na qual não bastará da notícia, precisará efetivamente de prova nova. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Quem desarquiva o IP? Só pode ser desarquivado pelo juiz mediante pedido da autoridade policial ou do MP (melhor posição). ATENÇÃO! CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 103 21.6. PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO 21.6.1. Modo Ao fazer a manifestação fundamentada, deverá o órgão acusador obrigatoriamente abranger TODOS os investigados e TODOS os delitos apurados no expediente policial. Para produzir efeitos, tal pedido deverá ser homologado pelo juiz. 21.6.2. Procedimento do arquivamento na Justiça Estadual 1ª Etapa) O MP dirige ao Juiz um pedido de arquivamento; O juiz: a) Concorda com o arquivamento (acaba) b) Discorda do arquivamento: Obs.: juiz não pode pedir diligências Possibilidade: aplicar o art. 28 do CPP – remete os autos ao PGJ CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 104 CPP Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 2ª Etapa) PGJ pode: a) Requerer diligências b) Oferecer denúncia c) Designar OUTRO órgão do MP para o caso (não pode ser o mesmo que pediu o arquivamento, porque aí haveria uma violação à independência funcional). Este outro órgão é OBRIGADO a oferecer denúncia? SIM. Atua com uma “longa manus”, ou seja, por delegação do PGJ. Se o PGJ achar que é caso de denúncia, o MP deverá denunciar. “Promotor do 28” – atua junto com o PGJ para oferecer a denúncia. d) Insistir no pedido de arquivamento (neste caso, o juiz está OBRIGADO a aceitar o pedido de arquivamento). Quando o juiz aplica o art. 28, faz isso acobertado pelo princípio da devolução. O juiz devolve a apreciação do caso ao chefe do MP, ao qual compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia. OBS: Neste caso, o juiz exerce uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. 21.6.3. Procedimento do arquivamento na Justiça Federal/Justiça Comum do DF e Territórios O Procurador da República (PR - MPF) faz o pedido ao Juiz Federal (JF): JF pode: a) Concordar (acaba) b) Discorda do pedido Deve remeter os autos à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (CCR/MPF). A qual se limita a opinar sobre este procedimento (manifestação meramente opinativa). No final das contas a decisão compete ao PGR. 21.6.4. Procedimento de arquivamento na Justiça Militar da União (JMU) O MPM faz o pedido de arquivamento ao Juiz-auditor (JA - juiz da JM): a) Concorda Tem de mandar os autos para o Juiz-auditor Corregedor: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 105 (i) Se o juiz-auditor Corregedor concordar aí sim está arquivado o inquérito policial militar; (ii) Se o juiz-auditor Corregedor discordar, pode interpor uma correição parcial ao STM. No STM: • • Nega provimento: está arquivado o IPM Dá provimento: autos são remetidos à CCR/MPM, que é meramente opinativa  aí é ouvido o PGJM (fim). b) Discorda Remete os autos à CCR/MPM, a qual opina apenas. A decisão final continua do PGJM (Procurador-Geral da Justiça Militar). OBS: Para a pouca doutrina do processo penal militar, essa interposição do recurso pelo JAC (juiz auditor corregedor) viola o sistema acusatório. 21.6.5. Procedimento do arquivamento na Justiça Eleitoral Quando tem Procurador da República é este que assume a função de “MP Eleitoral” (MPF), quando não, é o promotor (MPE). Visto que não existe o cargo “promotor da justiça eleitoral”. MP Estadual atuando em funções eleitorais pede o arquivamento ao Juiz Estadual (é este que assume as funções de Juiz Eleitoral...): -Não concorda  encaminha os autos ao Procurador Regional Eleitoral (é um membro do MPF que atua perante o TRE) 21.6.6. Procedimento do arquivamento nas hipóteses de atribuição do PGJ/PGR Nestas hipóteses o arquivamento deixa de ser uma decisão judicial e passa a ser uma DECISÃO ADMINISTRATIVA. O arquivamento será uma decisão administrativa do PGJ ou do PGR quando: 1-For caso de atribuição originária dos mesmos 2-Se tratar de insistência de arquivamento, do qual o juiz tenha discordado, nos termos do art. 28 do CPP. Portanto, nessas hipóteses não é necessário que o PGJ ou PGR submeta sua decisão ao poder judiciário. (STF, Inquérito 2054 e STJ HC 64564) OBS: se o interessado não concorda com a decisão de arquivamento do Procurador, cabe recurso ao Colégio de Procuradores. Lei 8.625/93 – art. 12, XI. LOMP – Lei 8625/93 Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça, competindo-lhe: ... XI - rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 106 informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua ATRIBUIÇÃO ORIGINÁRIA; 21.7. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO Ocorre o arquivamento implícito, quando o titular da ação penal, deixa de incluir na denúncia algum fato investigado (arquivamento implícito objetivo) ou algum dos indiciados ou algum corréu (arquivamento implícito subjetivo), sem expressa manifestação ou justificação desse procedimento. Este arquivamento consuma-se quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória (Professor Afrânio Silva Jardim). Exemplo: dois indiciados no inquérito policial, o promotor oferece denúncia contra o acusado1. Não denuncia, não faz nada em relação ao segundo. Neste caso, o juiz deveria dizer: “MP manifeste-se sobre acusado2”, ou aplicar o art. 28, quando o juiz não observa isso, ocorre o arquivamento implícito do IP. Esse arquivamento NÃO É ADMITIDO pela doutrina e pela jurisprudência, elas são unânimes no sentido que o arquivamento depende de decisão fundamentada. Quanto ao cabimento de ação penal privada subsidiária da pública nas hipóteses de arquivamento implícito, ou seja, caso o órgão do Ministério Público tenha deixado de incluir na denúncia algum fato delituoso e/ou coautor investigado, silenciando-se quanto ao arquivamento do inquérito em relação a eles, o STJ tem entendido ser inviável o oferecimento de queixa-crime subsidiária. 21.8. ARQUIVAMENTO INDIRETO O juiz, diante do não oferecimento de denúncia pelo MP, por razões de incompetência jurisdicional (promotor ACHA que o crime não é daquela competência e manifesta-se no sentido de deixar de oferecer a denúncia sob este fundamento, assim como declinar a competência), deve receber tal manifestação como tratar-se de um pedido de arquivamento, aplicar-se-á o art. 28, remetendo os autos ao PGJ caso discorde do MP. OBS: Aqui também não cabe ação penal privada subsidiária da pública. Isto porque não houve inércia do MP, ele se manifestou pela declinação da competência! 21.9. RECURSOS CABÍVEIS NAS HIPÓTESES DE ARQUIVAMENTO: EM REGRA O ARQUIVAMENTO É IRRECORRÍVEL Em regra, a decisão de arquivamento é IRRECORRÍVEL. OBS: Diante do arquivamento, não cabe ação penal privada subsidiária da pública (STJ). Subsidiária, é só na inércia do MP, o que não acontece aqui (art. 5º, LIX CF e 100§3º CP) CF Art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; CP Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. ... CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 107 § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. 21.10. EXCEÇÕES: HIPÓTESES ESPECIAIS EM QUE HAVERÁ RECURSO DA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO Essas hipóteses são as seguintes: a) Crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública; b) Contravenções do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo; c) Juiz arquiva o inquérito de ofício sem iniciativa do MP. 21.10.1. Crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública Existe previsão de reexame necessário (duplo grau obrigatório). Art. 7º da lei 1521/51. LCCEP Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o ARQUIVAMENTO dos autos do respectivo inquérito policial. 21.10.2. Contravenções do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo Cabe RESE. LCP (1508/51) art. 6º§único. LCP Art. 6º Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos termos do Art. 27 do Código do Processo Penal, para o processo tratado nesta lei, a representação, depois do registro pelo distribuidor do juízo, será por este enviada, incontinenti, ao Promotor Público, para os fins legais. Parágrafo único. Se a representação for ARQUIVADA, poderá o seu autor interpor recurso no sentido estrito. 21.10.3. Juiz arquiva o inquérito de ofício sem iniciativa do MP Cabe Correição Parcial. 22. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Trancamento nada mais é do que um pedido do MP ao Juiz. PODE SER que o “paciente” (habeas) se declare vítima de um constrangimento ilegal. O paciente entra com o HABEAS CORPUS, pedindo o trancamento do inquérito policial – desde que o delito preveja pena privativa de liberdade. OBS: o trancamento do IP é uma medida de natureza excepcional, somente sendo possível quando: - Não houver qualquer dúvida sobre a atipicidade (formal/material) da conduta. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 108 - Presença de causa extintiva da punibilidade. - Ausência de justa causa. 23. INVESTIGAÇÃO PELO MP # O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes? SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. # Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes? NÃO. A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia. Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é o entendimento do STF e do STJ. # Qual é o fundamento constitucional? Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (...) VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. # Existe algum fundamento legal? A Lei Complementar n. 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos de investigação nos seguintes termos: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 109 Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; (...) V - realizar inspeções e diligências investigatórias; (...) VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar; Decisão do Plenário do STF O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o poder de investigação do Ministério Público. A novidade está no fato de que esse entendimento foi reafirmado agora pelo Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão geral. No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos). Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente pelo MP seja legítima: 1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados; 2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros do MP; 3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc); 4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados; 5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”); 6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável; 7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário. Tese fixada para fins de repercussão geral: Como dito, o STF apreciou o tema em um recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um enunciado que serve como tese que será aplicada para os casos semelhantes. É como se fosse uma súmula. A tese fixada pela Corte foi a seguinte: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 110 “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição.” Resolução 13/2006 do CNMP: Vale ressaltar que, diante da inexistência de lei, o CNMP editou a Resolução 13/2006 disciplinando a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal realizado pelo Ministério Público. Fica a recomendação de sua leitura por quem está se preparando para concursos do MP. 24. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MP 24.1. PREVISÃO NA CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; (LC 75/93) 24.2. PREVISÃO NA LC 75/93 (LOMPU) Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V - promover a ação penal por abuso de poder. OBS: Essa lei aplica-se aos MP’s estaduais também, Lei 8.625/93 art. 80. Art. 80. Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União. 24.3. FUNDAMENTO DO CONTROLE EXTERNO PELO MP A atividade de controle externo exercida pelo MP decorre do sistema de freios e contrapesos previsto pelo regime democrático (poder não pode ser exercido de maneira ilimitada – buscando a efetividade dos direitos fundamentais), visando à efetividade dos direitos assegurados na CF, além de buscar um comprometimento maior com a investigação criminal (uma investigação bem-feita, é CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 111 sinônimo de um processo eficaz, se as investigações são pífias, a possibilidade de sucesso no processo é remota). Este controle externo não pressupõe subordinação ou hierarquia dos organismos policiais. Este controle externo deve atuar em conjunto com as corregedorias das polícias quando possível. 24.4. ATUAÇÃO DO MP NO CONTROLE EXTERNO Há doutrina dizendo que o controle externo do MP se dá por duas formas: CONTROLE DIFUSO É aquele exercido pelos promotores com atribuição criminal. Controle de ocorrências policiais. Verificação de prazos de IP. Qualidade do IP. Controle e verificação de bens apreendidos. Propositura de medidas cautelares. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 CONTROLE CONCENTRADO É aquele exercido pelo órgão do MP com atribuições específicas para tanto (hoje todos os MP’s têm órgão especializado nisso). Verificação das comunicações de prisões em flagrante. Visitas às delegacias de polícia e às unidades prisionais. Termos de ajustamento de conduta e recomendações (para melhora do presídio, por exemplo). Requisições e procedimentos investigatórios criminais (PIC). ACP’s na defesa dos interesses difusos e Ações de Improbidade. 112 AÇÃO PENAL 1. CONCEITO Fernando Capez: É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direto público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva. Consideração minha: o direito de perseguir a pena, conforme a espécie de ação (pública ou privada) pode ser tanto do Estado, representado pelo MP na ação pública, como pelo particular, na ação privada, mas o direito de punir sempre será do Estado. Por sua vez o renomado jurista Tourinho Filho entende a ação penal como sendo “o direito de se pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo. Ou o direito de se pedir ao EstadoJuiz uma decisão sobre um fato penalmente relevante”. O promotor Paulo Rangel define ação penal como sendo “um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administração da justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido”. Preleciona Frederico Marques citado por Paulo Rangel, dizendo: “A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento da persecução criminal”. Ensina Mirabete que: A ação penal é, assim, "a atuação correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir ao EstadoJuiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo. 2. CARACTERÍSTICAS 2.1. DIREITO PÚBLICO A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. 2.2. DIREITO SUBJETIVO Este direito tem um titular, que pode exigir do estado a prestação jurisdicional. 2.3. DIREITO AUTÔNOMO Não se confunde com o direito material que se pretende tutelar. 2.4. DIREITO ABSTRATO Independe da procedência ou improcedência do pedido. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 113 3. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL São condições exigidas para o regular exercício do direito de ação (provocação do judiciário), cuja ausência impede o direito ao julgamento do mérito. Mérito da ação penal: existência de um fato delituoso, com autoria reconhecida, e que esse fato constitua uma ação típica, ilícita e culpável. Se não são preenchidas as condições da ação, não terá direito ao julgamento de mérito, quanto à materialidade, autoria e caráter criminoso da conduta. As condições podem ser: 1) Genéricas: toda e qualquer ação penal. 2) Específicas: relativas a alguns delitos (exemplo: representação nos crimes sexuais). 3.1. CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO (Doutrina Clássica: posição CONSERVADORA) A posição conservadora elenca as seguintes: a) Possibilidade jurídica do pedido; b) Legitimidade das partes; c) Interesse de agir; d) Justa causa. Não são todos que consideram. Vejamos: 3.1.1. Possibilidade jurídica do pedido A possibilidade jurídica do pedido exterioriza-se por meio da imputação a um FATO TÍPICO. O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. O pedido deve se referir a uma providência admitida pelo direito objetivo. Essa apreciação deve ser feita sobre a causa de pedir abstratamente considerada, desvinculada de qualquer causa probatória. Analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem se perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal material comina-lhe, EM ABSTRATO, uma sanção (se o fato é amparado pelo ordenamento penal material). Deixa-se para o mérito a análise dos fatos provados. Logo, haverá possibilidade jurídica do pedido na denúncia ofertada contra alguém cujo contexto probatório indique, por exemplo, a ocorrência de legítima defesa (tendo em vista tal questão se situar no que diz respeito à excludente de ilicitude), cabendo depois ao juiz, se for o caso, absolver sumariamente, com base no art. 397, I. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 114 CPP Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; Observação – crítica: o pedido não tem tanta relevância, pois no processo penal o acusado defende-se dos FATOS que lhe são imputados, podendo o juiz corrigir eventual classificação equivocada feita pelo MP. É o que se chama de emendatio libeli. Caso seja oferecida denúncia por uma conduta ATÍPICA, deverá ocorrer verdadeiro julgamento antecipado do mérito, com a formação de coisa julgada formal e material. Vide art. 397, III – absolvição sumária. CPP Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou... 3.1.2. Legitimidade das partes (legitimatio ad causam) Trata-se da pertinência subjetiva da ação. Quem pode entrar com a ação, contra quem pode entrar. Polo ativo: MP (ação penal pública incondicionada ou condicionada após a representação), o ofendido/querelante (ação penal privada ou privada subsidiária da pública) – no caso de morte do ofendido, quem tem legitimidade será o CCADI (cônjuge/companheiro, ascendente, descendente, irmão: sucessão processual). Polo passivo: provável autor do delito, maior de 18 anos. Exemplos Exemplo de ilegitimidade ativa1: MP oferece denúncia em um crime de ação penal privada – juiz rejeita peça acusatória porque falta ao MP legitimidade para agir. Exemplo de ilegitimidade ativa2: (aqui é o MPF) - crime contra honra praticado na propaganda eleitoral – crime eleitoral, ação penal pública incondicionada. Todavia, político entra com queixa-crime, não tem legitimidade. Juiz deve rejeitar a peça acusatória. As possibilidades são as seguintes: - Legitimação ordinária; - Legitimação extraordinária (substituição processual); - Legitimação concorrente. Vejamos: 1) Legitimação Ordinária Alguém postula em nome próprio, a defesa de interesse próprio. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 115 2) Legitimação Extraordinária (substituição processual) Alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. Somente nos casos autorizados por lei. Quando temos no Processo Penal, LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA? 02 casos. 1º caso) Ação penal privada, porque o ofendido ingressa em juízo na defesa do direito de punir do estado. O indivíduo age em nome próprio, mas quem tem o direito de punir é o estado. O indivíduo postula em nome próprio, em defesa do direito de punir do Estado. 2º caso) Ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre, art. 68 do CPP. CPP Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. O MP pode buscar o interesse patrimonial? (Art. 68) Este artigo foi recepcionado pela CF? OBS: Para o STF, o art. 68 é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva ou inconstitucionalidade imperfeita – um dia será inconstitucional. “Norma ainda constitucional” ou “norma em trânsito da constitucionalidade para a inconstitucionalidade”. Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo, a reparação do dano em favor de vítima pobre. STF RE 135328. Com a lei 11.729/08, pode o juiz na sentença condenatória, fixar um valor mínimo para a reparação dos danos materiais causados pela infração penal. OBS: Não se esquecer de fazer o pedido na queixa-crime/denúncia quanto se tratar de crime patrimonial. OBS: Substituição processual não se confunde com SUCESSÃO PROCESSUAL. Art. 31 do CPP: “no caso de morte do ofendido ou declarado ausente por decisão judicial o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge ascendente, descente ou irmão”. (Companheiro também). – CCADI. 3) Legitimação ativa concorrente Mais de uma parte está legalmente autorizada a ingressar com a ação, independentemente da valoração do outro. Aquele que ingressa primeiro com a ação afasta a legitimidade do outro. Exemplos no processo penal (03 casos): 1º caso) Sucessão processual (Art. 31 CPP CCADI). Esse direito é repassado a todos (cônjuge/companheiro, ascendente, descendente e irmão), quem entrar primeiro, afasta a legitimidade do outro. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 116 2º caso) Na ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo do MP, para oferecer denúncia. Se o promotor não oferece denúncia no prazo de 15 dias, surge no 16º dia o direito da ação penal privada, então a partir daí, tanto o MP pode oferecer denúncia, quanto à vítima pode oferecer queixa. OBS: no entanto, nada impede que o MP repudie a queixa-crime, oferecendo denúncia substitutiva. Isso é chamado de ação penal pública indireta. 3º caso) Crime contra a honra de funcionário público em razão do exercício de suas funções – concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do MP, condicionada a representação do ofendido, para a ação penal. Exemplo: Pessoa fala que tal funcionário público é corrupto – CALÚNIA. Ação penal: -Ação penal privada -Ação penal pública condicionada à representação  o MP agora pode agir, oferecer a ação penal pública, por meio de uma denúncia. STF Súmula 714 - É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. Crítica à Súmula 714: no Inquérito 1939, decidiu o STF que se o servidor público, ofendido em sua honra, apresenta representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa, a instauração de ação penal privada (uma via impede a outra). Portanto, é possível dizer que, neste caso, a legitimação seria ALTERNATIVA, e não concorrente: Isso ocorre porque dependendo de representação, enquanto ela não for oferecida, o MP não está legitimado a agir. Logo, cabe ao ofendido, escolher entre a representação e o oferecimento de queixa. 3.1.3. Interesse de agir Essa condição da ação desdobra-se em: - Necessidade; - Adequação; - Utilidade. Vejamos cada uma: 1) Necessidade É presumida no processo penal, pois não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal nos juizados. Posso relacionar ainda com o princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos do direito penal. 2) Adequação CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 117 Não é discutida no processo penal, pois o acusado se defende dos fatos, e não da classificação a eles atribuída pelo titular da ação penal. Não há diferentes espécies de ações penais condenatórias. 3) Utilidade Consiste na eficácia da atividade jurisdicional, para satisfazer o interesse do autor. OBS: quanto a este item, vem à tona o assunto da PRESCRIÇÃO VIRTUAL/ANTECIPADA/ EM PERSPECTIVA. A prescrição em perspectiva, nada mais é do que a antecipação do reconhecimento da PPPR (prescrição da pretensão punitiva retroativa), considerando-se as circunstâncias do caso concreto. O juiz analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas que rodeiam o fato antecipa o reconhecimento da PPPR, considerando a pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do órgão acusador (MP). Exemplo: furto simples (01 a 04 anos) 8anos(PPPA) 8anos(PPPA) 1__________2__________............. 5anos...PPPV? Juiz recebe a denúncia em 03 anos. Analisando as circunstâncias, O MP percebe que a pena será em 01 ano (mínima, devido à falta de agravantes, réu primário, etc.). Analisando retroativamente, em perspectiva, já estaria prescrito até sair a pena definitiva. Do recebimento da inicial, antes da publicação da sentença condenatória, passa 5 anos. Ou seja, sabendo que a pena é de 01 ano (escala do 109  4 anos), teremos o prazo de 4 anos para o estado publicar a sentença. Poderia já ser reconhecida a prescrição? STF e STJ não reconhecem esta espécie de prescrição. Súmula 438 do STJ. STJ - Súmula: 438 É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Qual a utilidade de se levar adiante um processo fadado à prescrição? A prescrição virtual, conforme visto, não é admitida pelos tribunais superiores, em virtude de suposta violação ao princípio de presunção de inocência. Como Promotor de Justiça, ao invés de oferecer denúncia deve ser solicitado o arquivamento do inquérito ou a extinção do processo sem julgamento do mérito: o fundamento deve ser a ausência de utilidade, e, portanto, de interesse de agir, pois não há previsão legal para esta prescrição (Rogério Greco). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 118 Mas frise-se que não há extinção da punibilidade. 3.1.4. Justa Causa Trata-se de LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO e INDÍCIOS DE AUTORIA para o desencadeamento de um processo penal fundamentado, evitando-se lides temerárias. 1) Lastro probatório mínimo (prova da materialidade...) Lastro probatório mínimo para o oferecimento de denúncia demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva. Exemplo: Ministro do STJ é acusado de assédio sexual por uma funcionária. Único indício é o depoimento da funcionária, será que isso seria suficiente para dar início ao processo? STF, no caso concreto, entendeu que não seria suficiente isoladamente o depoimento da funcionária, para dar início ao processo. O que poderia ser lastro probatório mínimo? • • • • • Prova de materialidade, em crimes que deixam vestígios; Exame de corpo de delito, em regra, mas há exceções; Boletim Médico nos juizados especiais; Boletim médico na Lei Maria da Penha; Laudo preliminar de constatação da substância entorpecente. 2) Indícios de autoria Prova semiplena, de menor valor persuasivo de autoria 3) Observações Avena: diz serem os indícios de autoria e prova da existência do crime, elementos mínimos concernentes ao interesse de agir. Todas, exceto a justa causa são importadas do Processo Civil. As condições genéricas devem estar presentes em TODA ação penal. Fundamentação para rejeição da denúncia: Renato Brasileiro diz que quando faltar indícios de autoria e prova de materialidade (justa causa), deve ser aplicado o 395, III (o código quis dar importância ‘extra’ a essa condição da ação) e quando faltar uma das outras condições genéricas da ação (possibilidade, legitimidade e interesse), assim como um pressuposto processual (capacidade), aí sim se deve utilizar o 395 II para rejeitar a denúncia. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 119 II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 4) Justa Causa Duplicada A expressão “justa causa duplicada” se refere à condição para que seja iniciada uma ação penal para julgar um crime de lavagem de capitais, previsto na Lei nº. 9.613/98. Segundo Renato Brasileiro: “Em se tratando de crime de lavagem de capitais, porém, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos ou valores, sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrado que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (Lei 9.613/98, art. 1º, caput, com redação dada pela Lei 12.683/12). Tem-se aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada, ou seja, lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração precedente. A propósito, o art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/98, estabelece que a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente” 3.2. CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL (Doutrina contemporânea: visão MODERNA) Alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições importadas do processo civil. As condições para estes doutrinadores seriam: • • • • Prática de fato aparentemente criminoso; Punibilidade concreta; Legitimidade ad causam; Justa causa. Vejamos: 3.2.1. Prática de fato aparentemente criminoso (tipicidade, ilicitude, culpabilidade – fumus comissi delicti) Se o fato não for aparentemente criminoso, o juiz rejeita a peça acusatória. Pode ser uma causa excludente da ilicitude ou culpabilidade (salvo no caso da inimputabilidade). Há duas possibilidades: • No momento do oferecimento da denúncia: deve rejeitar a peça acusatória. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 120 • Se o convencimento do juiz ocorrer após a resposta à acusação, já tendo sido recebida a denúncia, sua decisão será de absolvição sumária (art. 397 do CPP) – “julgamento antecipado da lide”. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. 3.2.2. Punibilidade Concreta Quando o juiz perceber que já está extinta a punibilidade ele rejeita a peça. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: ... II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: IV - extinta a punibilidade do agente. 3.2.3. Legitimidade ad causam (já explicitada anteriormente) 3.2.4. Justa causa (já explicitada anteriormente) 3.3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL 3.3.1. Considerações Só estão presente em algumas hipóteses. Exemplos: • • • • • Representação do ofendido; Requisição do Ministro da Justiça; Laudo Pericial nos crimes contra a propriedade Imaterial (art. 525); Laudo de constatação no crime de drogas; Condição de militar no crime de deserção. Qual a natureza jurídica da sentença declaratória de falência nos crimes falimentares? CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 121 Antes da lei 11.101 era uma condição específica da ação penal, com a lei 11.101, passou a ser uma condição objetiva de punibilidade. Art. 180 LF. LF Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. Mas, qual a diferença de CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE para CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE? 3.3.2. Condição de procedibilidade # Condição objetiva de punibilidade CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE Direito processual penal São condições necessárias para o exercício do direito de ação. Podem ser de natureza genérica ou específica. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE Direito material penal Condição exigida pela lei para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal, chama-se objetiva, porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do estado. Condiciona o exercício da AÇÃO PENAL. Condiciona o exercício da PRETENSÃO PUNITIVA do estado. Consequência da ausência: Consequência da ausência: 1) Se verificada no momento do oferecimento da peça acusatória, a consequência é a rejeição da peça acusatória. 2) Se a ausência for verificada durante o curso do processo: 2.1) Anulação do processo; 2.2) Acarreta a extinção do processo sem julgamento de mérito. Essa decisão só faz coisa julgada FORMAL. Assim, removido o vício, nova acusação poderá ser formulada contra o acusado. 1) Se for verificada no momento do oferecimento, deve o juiz rejeitar a peça acusatória, na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal. Exemplo: oferecer denúncia contra alguém que não cometeu uma conduta típica, não há fundamento jurídico. 2) Se for verificada no final do processo, neste caso deve o acusado ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material. Exemplos: 1) Sentença declaratória da falência nos crimes falimentares – art. 180 LF. (Antes dessa providência, a polícia judiciária e o MP não poderão atuar na seara falimentar por falta da mencionada condicionante); CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 122 2) Decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais (resultado dentro do tipo) contra a ordem tributária. OBS: não achar que é para todos os crimes tributários. Vide Súmula vinculante nº 24.¹ ¹STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24 não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei Nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. E a “condição de PROSSEGUIBILIDADE”? Do que se trata? PROSSEGUIBILIDADE: uma condição para que o processo tenha continuidade. Na PROCEDIBILIDADE há uma condição imposta pela lei, para que o processo tenha início. Lesão corporal leve, art. 129, caput, passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação (antes era APP incondicionada), em virtude do teor do art. 88 da lei 9.099/95 (lei dos juizados). Neste caso, a representação é uma condição de PROCEDIBILIDADE, pois sem a representação o MP não vai poder dar início ao processo criminal. Em 1995, quando a lei dos juizados entrou em vigor, a representação funcionava como uma condição de PROSSEGUIBILIDADE para os processos penais que já estavam em andamento, e como uma condição de PROCEDIBILIDADE para os processos que ainda não tinham tido início. Vide art. 91 da 9.099/95. Lei 9.099/90, Art. 95. Nos casos em que esta lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência. E quanto ao estupro cometido com violência REAL (vigência da lei 12.015/09)? Antes da lei 12.015/09 DEPOIS 12.015/09 Ação Penal Pública Incondicionada (Súmula Ação Penal Pública Condicionada. (art. 225 608 STF) CP) Em relação aos processos que estavam em andamento quando da vigência da lei 12.015 (07/08/09), já há duas correntes na doutrina: 1ªC) Nucci: a representação deve funcionar como condição de PROSSEGUIBILIDADE, com a consequente suspensão dos processos em andamento, para que a vítima manifeste seu interesse na persecução penal. (Tese Defensoria) 2ªC) Rogério Sanches: ao contrário da lei dos juizados, que trouxe dispositivo expresso sobre o assunto, a lei 12.015 silenciou acerca do assunto. Portanto, se a denúncia já havia sido oferecida, não será necessário o oferecimento de representação (tese MP). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 123 OBS1: Independentemente da posição que prevaleça, sabe-se que a representação é uma peça informal, na prática forense, vão acabar dizendo que devido à vítima ter se submetido ao exame de corpo de delito, ao fato de ter ido à delegacia, prestar depoimento etc., acabou por manifestar sua vontade pela representação. OBS2: sendo Defensor, é importante pelo menos tentar a intimação da vítima para que ela se manifeste. 4. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS Aqui estudaremos o seguinte: 1) Ação penal pública: 1.1) Ação penal pública incondicionada; 1.2) Ação penal pública condicionada; 1.3) Ação penal pública “subsidiária da pública” (DL 201 e Código Eleitoral); 2) Ação penal de iniciativa privada: 2.1) Ação penal privada personalíssima; 2.2) Ação penal privada exclusivamente privada; 2.3) Ação penal privada subsidiária da pública. 3) Ação penal popular; 4) Ação penal ex officio (processo judicialiforme); 5) Ação penal nos crimes contra a honra: 5.1) Injúria real mediante vias de fato; 5.2) Crime contra a honra do Presidente da República; 5.3) Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções; 6) Ação penal em crimes de embriaguez ao volante; 7) Ação penal em crimes ambientais; 8) Ação penal em crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher; 9) Ação de prevenção penal; 10) Ação penal secundária; 11) Ação penal adesiva; 12) Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual (entrou em vigor no dia 07/08/2009) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 124 4.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA Titular é o MP (CF, art. 129, I) e a peça acusatória é a denúncia. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei 4.1.1. Ação Penal Pública Incondicionada MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição. A regra é que a Ação Penal é pública incondicionada, salvo quando expressamente a lei declara de modo diverso (CP, art. 100). CP Art. 100 - A ação penal é PÚBLICA, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido 4.1.2. Ação Penal Pública Condicionada MP depende do implemento de uma condição, não pode dar início a persecução através da ação penal sem o implemento da condição. 4.1.3. Ação Penal Pública “subsidiária da Pública” Alguns doutrinadores trabalham com a Ação Penal Pública Subsidiária da Pública. Duas modalidades: 1ª Modalidade: Decreto 201/67 (crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores), art. 2º, §2º. Aqui, se o MP não faz nada, pode requerer-se ao PGR alguma providência. MPE fica inerte, recorre-se ao MPF. DL 201/67 Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:.... ... § 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República. Esse dispositivo, no entanto, não foi recepcionado pela CF/88, por dois motivos. Primeiro, porque desloca para a justiça federal matéria que não é de interesse da União. Segundo, pois fere a autonomia dos MPs dos Estados, colocando-os em posição de subordinação hierárquica ao MPF. 2ª Modalidade: Código Eleitoral, Art. 357, §§ 3º e 4º. Em crimes eleitorais o MPE age por delegação. Se o MPE for inerte, poderá o Procurador Regional Eleitoral oferecer denúncia subsidiária. Este dispositivo está em vigor, pois o MP já age por delegação, não existindo subordinação hierárquica. CE Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias. ... CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 125 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. 4.2. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA Titular da ação é o ofendido ou seu representante legal, sendo a peça acusatória a chamada Queixa ou Queixa-crime. São três as espécies de ação penal privada: • • • Ação Penal Privada Personalíssima; Ação Penal Privada Exclusivamente privada; Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Vejamos: 4.2.1. Ação Penal Privada Personalíssima Art. 236 CP. Contrair casamento induzindo erro essencial. O único exemplo de ação personalíssima, pois adultério (que era o outro exemplo) foi revogado em 2005. Aqui, não há sucessão processual. Morrendo o ofendido, estará extinta a punibilidade. Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do CONTRAENTE ENGANADO e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. 4.2.2. Ação penal privada exclusivamente privada Aqui há sucessão processual. Exemplo: crimes contra honra em geral. 4.2.3. Ação penal privada subsidiária da pública Quando estiver caracterizada a inércia do MP. Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. 4.3. AÇÃO PENAL POPULAR Dois exemplos da doutrina (Ada Pelegrini): HC e Faculdade de qualquer cidadão oferecer “denúncia” por crime de responsabilidade praticado por agentes políticos. Críticas: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 126 Habeas corpus não se trata de uma ação penal por excelência (ação penal propriamente dita), mas sim de uma ação libertária, um meio de impugnação autônomo. Faculdade de qualquer cidadão oferecer “denúncia” por crime de responsabilidade? Vejamos: Quanto à “denúncia” perante o SF das autoridades mencionadas no art. 52, I e II da CF c/c arts. 14 e 41 da lei 1.079/50: Lei 1.079/50 Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados. Art. 41. É permitido a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que cometerem (artigos 39 e 40). CF Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o AdvogadoGeral da União nos crimes de responsabilidade; “Não se caracteriza o procedimento desencadeado junto ao SF contra os agentes rotulados no art. 53, I e II da CF uma ação penal, mas sim um procedimento de natureza política visando à apuração de infrações político-administrativas. Pensar o contrário é aceitar a existência de uma ‘ação penal’ sem crime’ (não há pena privativa de liberdade cominada, sequer alternativamente)”. Quanto à “denúncia” perante Tribunais das autoridades referidas no art. 41-A c/c arts. 39-A e 40-A §único, II todos da lei 1.079/50: Art. 41. É permitido a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que cometerem (artigos 39 e 40). “Absolutamente inconstitucional e, por conseguinte, sem espaço no ordenamento jurídico vigente, esta ‘ação penal popular’ intentada por ‘qualquer cidadão’ perante os Tribunais. Esta ‘denúncia’ deve vir a ser considerada como uma simples noticia criminis postulatória, a ser encaminhada, pelo tribunal em que deduzida, ao MPF para as devidas providências. Isso deflagraria uma ofensa ao art. 129, I da CF que vislumbra a atribuição exclusiva do MP para intentar tal ação penal.” Logo, a doutrina majoritária entende não existir no Brasil Ação Penal Popular (Avena). Em sentido contrário: Tourinho Filho. 4.4. AÇÃO PENAL EX OFFICIO (PROCESSO JUDICIALIFORME) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 127 O processo, antigamente, tratando-se de contravenções penais, tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou portaria da autoridade policial ou judiciária. Previsto no Art. 26 CPP e no 531. Este processo judicialiforme não foi recepcionado pela CF. O art. 531 foi revogado pela Lei 11.719/08. Independentemente dessa revogação, o processo judicialiforme já não tinha sido recepcionado pela CF, que em seu art. 129, I, dá atribuição privativa ao MP para oferecimento de denúncia. 4.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA A regra é a Ação Penal Privada. Há algumas exceções. Vejamos quais são: 4.5.1. Injúria real mediante vias de fato Em regra, é a ação penal privada. Exceções: - Injúria real for cometida mediante lesão corporal GRAVE ou GRAVÍSSIMA: Ação Penal Pública Incondicionada - Injúria real cometida mediante lesão corporal LEVE: Ação Penal Pública condicionada à representação. CP Art. 140, §2º  9.099/95. CP Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Lei. 9.099/90 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. - Injúria qualificada / “injúria-preconceito” / “racismo impróprio” (140§3º - alteração 12.033/09): antes da nova lei, a ação era privada. Hoje é crime de ação penal pública condicionada à representação. CP Art. 140 § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante REPRESENTAÇÃO do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 128 OBS: CRIME DE RACISMO (lei 7.716/89) é de ação penal pública incondicionada. Não atinge só a honra de uma pessoa, é uma oposição indistinta a toda uma raça, etnia, religião, procedência nacional. STJ RHC 19166 e STF HC 90187. Injúria qualificada (art. 140, §3º CP) “Racismo impróprio” Racismo (Lei 7.716/89) Bem jurídico tutelado: honra subjetiva. Bem jurídico tutelado: igualdade e pluralidade social. Ofensa dirigida a uma pessoa. Ofensa não é necessariamente dirigida a uma pessoa determinada (no art. 20, por exemplo, não é). Sujeito passivo: Toda a sociedade, a qual interesse o respeito à igualdade e pluralismo. O agente segrega a vítima do convício social. Ex1: Você não vai trabalhar na minha escola porque é um albino! Ex2: se tivessem dito para o Grafite: “você não vai jogar porque você é um negro safado”. Imprescritível Inafiançável (lembrando que cabe liberdade provisória sem fiança). Ação pública incondicionada Sujeito passivo: Pessoa ofendida em sua honra subjetiva. O agente atribui qualidades negativas, fazendo referência a algum tipo de preconceito. Ex1: Seu albino imundo! Ex2: O argentino que chamou o Grafite de “macaquito”. Prescritível Afiançável ANTES Lei 12.033/09. DEPOIS Lei 12.033/09 Ação penal privada Ação pública condicionada à representação (art. 145, §único CP). 4.5.2. Crime contra a honra do Presidente da República Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. 4.5.3. Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções. Súmula 714 STF. Duas possibilidades: Ação Pública condicionada à representação ou Ação Privada. Legitimidade concorrente (ALTERNATIVA). Ver RHC 19.166/STJ. Súmula 714 É CONCORRENTE A LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE QUEIXA, E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, PARA A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. OBS: temos ainda, mais duas exceções fora do CP: no CPM e no Código Eleitoral (aquela citada acima, do candidato em período eleitoral: cabe ao MPF ajuizar a ação). 4.6. AÇÃO PENAL EM CRIMES DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Art. 306 CTB: Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 129 § 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) § 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014) § 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014) Ação Penal Pública incondicionada. Hoje, é crime de perigo abstrato (não precisa provar o perigo). Quanto ao art. 303 (lesão culposa no trânsito): Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1o do art. 302. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014) Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. O parágrafo único sempre foi alvo de críticas, isto porque não teria quem oferecer a representação, afinal o crime de racha e etc. não tem vítimas determinadas. Com a nova redação do art. 291, §1º, não há mais dúvida quanto à espécie de ação penal no crime de embriaguez ao volante e no delito de participação em competição não autorizada. §1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74 (composição dos danos), 76 (transação) e 88 (REPRESENTAÇÃO na ação penal referente a lesões leves e culposas) da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 130 III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora). §2º Nas hipóteses previstas no §1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal. Lei. 9.099/90 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. Ou seja, no caso de lesão culposa em crimes de trânsito, em situações de embriaguez, racha ou velocidade acima de 50 km/h da velocidade máxima, a ação não será mediante representação e sim pública incondicionada. Em suma: 303 (LESÃO CULPOSA DE TRÂNSITO) – NÃO PRATICADO NAS CIRCUNSTANCIAS DO ART. 219,§1º, I A III CTB 303 (LESÃO CULPOSA DE TRÂNSITO) – PRATICADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 291, §1º, I A III CTB (embriaguez, racha ou + 50% da velocidade). 06 meses a 2 anos a) Composição civil (art. 74, 9.099/95). a) X b) Cabível transação com o MP (art. 76, 9.099/95). b) X c) Ação penal pública CONDICIONADA à representação (art. 88, 9.099/95). c) Ação penal pública INCONDICIONADA d) Termo circunstanciado. d) Inquérito policial. É IMPO? Sim, salvo se incidir alguma majorante que faça com que a pena máxima seja superior a 02 anos. Quando isso (majorante) acontecer FORA das hipóteses do 291, §1º, I a III, ela também deixa de ser IMPO, não cabendo os institutos despenalizadores. 4.7. AÇÃO PENAL EM CRIMES AMBIENTAIS Em crimes ambientais a Ação Penal é Pública incondicionada. É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. A jurisprudência não mais adota a chamada teoria da "dupla imputação" – Informativo 566. 4.8. AÇÃO PENAL EM CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Dotada de antinomia: há conflito de dispositivos legais dentro da própria lei. Art. 41 e art. 16. LMP Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 131 perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Então a ação é CONDICIONADA ou INCONDICIONADA? Por força do art. 88 da Lei 9.099/95, a lesão corporal leve é de Ação penal pública condicionada à representação. No entanto, o artigo 41 da Maria da Penha manda que não se aplique a lei dos juizados. Lei 9.099/90 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. Em sede da ADI-4424 e ADC-19, o STF, reconheceu a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 11.340/06 (Lei "Maria da Penha") e decidiu, que em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal é pública INCONDICIONADA. Observem, entretanto, que permanece a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099, como o de ameaça (CP 147, parágrafo único) e os cometidos contra a dignidade sexual (CP art. 225 caput). Assim, a renúncia (retratação) à representação a que se refere o art. 16 da Lei 11.340 tem cabimento nos crimes que dependem de representação. 4.9. AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL Ação a ser proposta contra o inimputável do art. 26, caput, pois é uma denúncia que não pede condenação, mas medida de segurança, a chamada absolvição imprópria. CP Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 4.10. AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser ajuizada. Exemplo: crimes contra a honra, crimes contra a dignidade sexual. Regra ação penal privada, que pode virar pública condicionada ou até mesmo incondicionada. Crimes contra o patrimônio, art. 182 do CP (escusas absolutórias relativas). Cometidos sem violência ou grave ameaça podem depender de representação, ou seja: ação penal secundária. 4.11. AÇÃO PENAL ADESIVA Para o professor Nestor Távora seria o litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal pública) e o querelante (nas hipóteses de ação penal privada). Exemplo: Estupro (antes de 2009) de ação penal privada conexo com tentativa de homicídio. O MP oferece denúncia e vítima queixa. As ações correriam juntas pela conexão. Para o Nestor teríamos ação adesiva. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 132 Para o professor LFG só existe na Alemanha. O MP ingressa com a Ação Penal pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém com objetivos indenizatórios. Tourinho Filho/Denilson Feitoza: Alemanha também, nos crimes de ação penal privada, é possível que o MP promova ação penal, desde que visualize um interesse público. Neste caso, o ofendido ou seu representante legal pode intervir no processo como assistente. OBS: não confundir com a atuação obrigatória adesiva do MP (“interveniente adesivo obrigatório”) na ação penal privada subsidiária da pública. 4.12. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ANTES DA 12.015 a) b) c) DEPOIS DA 12.015 REGRA: AP privada (inclusive no caso de violência presumida). REGRA: AP pública condicionada à representação. EXCEÇÕES: Vítima pobre (AP condicionada à representação, e) mesmo havendo defensoria na comarca. STF f) RHC 88143). EXCEÇÕES: Menor de 18 anos Pessoa vulnerável  AP pública incondicionada. Abuso do poder incondicionada) familiar (AP pública Problemas: Crime cometido com violência real (emprego g) de força física sobre o corpo da vítima como forma de vencer sua resistência – AP pública incondicionada) Súmula 608 do STF¹ Pouco importando se resultou lesão corporal leve, grave ou gravíssima (STF HC 82206). d) Lesão Grave/Morte – apesar da lei não ter ressalvado, é um absurdo dizer que para esse caso a ação seria condicionada, seria uma violação ao princípio da proporcionalidade, na modalidade de defesa deficiente. (Prof. Paulo Rangel). Portanto, deveria ser mantida a AP pública incondicionada. OBS: O PGR já entrou com uma ADI para discutir isso. Resultado lesão grave ou morte (AP pública incondicionada). CP Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procedese mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) ¹Qual era o fundamento legal da Súmula 608 (OBS: STF e STJ sempre entenderam que se aplicava também ao atentado violento ao pudor)? Art. 101 do CP. CP Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 133 Se um crime de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada a representação, possuir elementos ou circunstâncias que, por si, só sejam crimes de ação penal pública incondicionada, tal crime complexo, também passará a ser crime de ação penal pública incondicionada (AÇÃO PENAL PÚBLICA DE NATUREZA EXTENSIVA). Doutrina crítica: Estupro não é um crime complexo. Cleber Masson afirma que este dispositivo é desnecessário, uma vez que a lei sempre determina as hipóteses em que a ação será privada ou condicionada à representação. Crimes complexos são aqueles em que há a junção de dois crimes, por exemplo: roubo = furto + lesão corporal ou ameaça; latrocínio = roubo + homicídio; extorsão mediante sequestro = extorsão + sequestro. 5. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO: “inércia da jurisdição”. Não existe ação penal de ofício. 1. NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO: Não existe ação penal de ofício. A CF adota o sistema acusatório. CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; Art. 129, I – tem como principal característica a separação das funções de acusar, defender e julgar (não existe mais processo judicialiforme). 2. NE BIS IN IDEM (CADH): Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Obs1: Decisão absolutória ou declaratória extintiva a punibilidade, mesmo que com vício de incompetência absoluta, é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos, dentre eles, o de impedir que o agente seja novamente processado pela mesma imputação. “Não existe revisão criminal em favor da sociedade”. STF HC 86.606, HC 92.912. Obs2: acusado absolvido como autor de homicídio, pode ser processado novamente como partícipe, pois a imputação será diferente. 3. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA: A ação penal só pode ser proposta contra o provável autor do delito penal. Nada a ver com o responsável cível. Ligado à responsabilidade pessoal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 2. NE BIS IN IDEM (CADH): Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. 3. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA: A ação penal só pode ser proposta contra o provável autor do delito penal. Ligado à responsabilidade pessoal. 134 4. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE: Consiste na atribuição aos órgãos do Estado legitimados para a persecução penal. 4. A acusação é particular. 5. PRINCÍPIO DA AUTORITARIEDADE: O exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais. Corolário da oficialidade. 5. A acusação é particular. 6. PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE: autoridade estatal agir de ofício. 6. A acusação é particular. Deve a 7. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE (LEGALIDADE PROCESSUAL): Não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quando constatada a presença de conduta delituosa e das condições da ação penal. PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU 7. CONVENIÊNCIA: Mediante critérios de oportunidade ou conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa. EXCEÇÕES (em quais hipóteses o MP pode deixar de denunciar): Evitar o “strepitus iudici" (escândalo do processo). Em alguns crimes, o processo seria pior que seu não oferecimento. 7.1) Transação penal (art. 76 lei juizados, cabível em crimes com pena máxima não superior a 02 anos de PPL. Passa aqui o princípio a ser chamado de “discricionariedade regrada”). O ofendido deixa de exercer o direito de ação penal privada: 1) Decurso do prazo (DECADÊNCIA); 7.2) Acordo de leniência, brandura, doçura (espécie de colaboração premiada), 2) RENÚNCIA ao direito de queixa; Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de ACORDO DE LENIÊNCIA, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e IMPEDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. c) REFIS, parcelamento do débito tributário, art. 9º Lei 10.684/03. Suspende-se a pretensão punitiva durante o período de participação no regime de parcelamento. Se não teve início, não pode denunciar. Efetuado o pagamento, extingue-se a punibilidade. d) Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais. Enquanto a parte cumpre o acordo o MP CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 135 não pode oferecer denúncia. Todavia, se houver reiteração do comportamento ilícito, não impedirá o oferecimento da denúncia. SV 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial . PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE 8. (desdobramento do princípio da obrigatoriedade) O MP não pode desistir da ação penal proposta (art. 42 CPP) e nem do recurso que haja interposto (art. 576 CPP). Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. EXCEÇÕES (em quais hipóteses o MP pode “dispor” da ação penal): 8. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE: O querelante pode dispor da ação penal privada mediante: a) PERDÃO aceitação; do ofendido, que depende de b) PEREMPÇÃO, que é a desídia processual, com consequente extinção da punibilidade. c) DESISTÊNCIA da ação, que depende de concordância do acusado. a) Suspensão condicional do processo (art. 89 9.099/95) que cabe em crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano (não só nos juizados). OBS: Lei 8.137/90, art. 5º, por exemplo. Para o STF, mesmo que a pena mínima privativa de liberdade seja superior a um ano, será cabível a suspensão condicional do processo (“sursis processual”) quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa (“ou multa”). b) Transação penal mesmo após o oferecimento da denúncia, no caso de IMPO’s (art.79 da 9.099/95). 9. PRINCÍPIO DA (IN)DIVISIBILIDADE: Doutrinadores como Denilson Feitoza, e professor Pacelli entendem que na ação penal pública vige o princípio da divisibilidade, podendo o MP oferecer denúncia contra alguns suspeitos sem prejuízo do aprofundamento das investigações em relação aos demais. Posição que prevalece na jurisprudência (Informativo 540 STJ). LFG e Capez entendem que na ação penal pública vige o princípio da indivisibilidade. Havendo elementos de informação o MP é obrigado a oferecer denúncia contra todos os acusados. Se CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 9. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE: O processo de um obriga ao processo de todos. Ou processo todos ou não processo ninguém. Renúncia concedida a um dos coautores estendese ao demais (no perdão, caso um dos coautores não aceite, continuará correndo contra ele o processo). O MP deve fiscalizar o princípio. Art. 48 CPP. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. 136 precisar aprofundar investigações, não existem elementos suficientes para oferecer denúncia, portanto esta não deve ser oferecida ainda. Nesse caso, o MP não pode aditar a queixa para incluir coautores, pois não tem legitimidade ativa. Deve, portanto, pedir a intimação do querelante para que adite a queixa, sob a pena de a renúncia concedida a um dos coautores ser estendida aos demais. A indivisibilidade se refere aos envolvidos na prática delituosa e não nos crimes que tenham sido praticados. Ou seja, pode o querelante, se assim quiser, ajuizar o processo contra o querelado no que diz respeito a um único crime, mesmo tendo este cometido outros contra aquele. 6. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A representação também é conhecida como “DELATIO CRIMINIS POSTULATÓRIA”. 6.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO 6.1.1. Natureza jurídica Condição específica de procedibilidade (condição específica da ação). 6.1.2. Conceito “Sinal verde” para o MP oferecer a peça acusatória. É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que possui o interesse na persecução penal do fato delituoso. Condição específica de procedibilidade (exemplo: lesão corporal leve, lesão corporal culposa). Art. 182 CP (escusas absolutórias nos crimes patrimoniais). CP Art. 182 - Somente se procede mediante REPRESENTAÇÃO, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Exemplo: crime patrimonial contra irmão. Se a vítima tem interesse no processo, ela deve oferecer a representação: objetiva a proteção da instituição familiar. Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. 6.1.3. Direcionamento CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 137 Ao MP, ao Delegado, ao juiz. O ideal é tirar o juiz desse rol, para preservar a imparcialidade, devido ao processo acusatório. Art. 39 CPP. CPP Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. 6.1.4. Formalismo Para os tribunais, não é necessário formalismo para a representação. Há julgados dizendo que simples BO (muitas pessoas nem fazem; se o fez, é que tem interesse na persecução penal) ou exame de corpo de delito (se a mulher vítima se submete ao exame – principalmente nos crimes sexuais – com certeza quer a persecução penal) servem como representação. 6.1.5. Prazo A representação/queixa-crime está sujeita a um prazo decadencial de 06 meses. OBS: é um prazo de Direito Penal, ou seja, aplica-se a regra do art. 10 do CP. CP Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Exemplo: 19/03/15 – 18/09/15 (decadência). Esse prazo de 06 meses é contado a partir do momento de quando se souber quem é o autor do delito, não se interrompe pelo oportuno requerimento de IP. CPP Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de QUEIXA ou de REPRESENTAÇÃO, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Assim, se não for ajuizada a queixa crime nesse prazo, a consequência será a decadência. Mesmo que o ajuizamento não ocorra, porque o IP não foi concluído a tempo, isso será irrelevante. Percebendo a vítima que o prazo chega ao fim, caso queira interromper a fluência, deverá reunir o máximo de elementos que tiver e ingressar com a queixa. O pior que pode acontecer é a exordial ser indeferida por falta de lastro probatório (justa causa). Temos então o seguinte: 1) O AJUIZAMENTO da queixa interrompe o prazo decadencial que assiste ao ofendido para exercer o direito. 2) O RECEBIMENTO da queixa pelo juiz interrompe o prazo da prescrição do crime (art. 117, I, CP). CPP Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; 6.1.6. Exceções ao prazo de 06 meses CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 138 1) Crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (06 meses a partir do trânsito em julgado da anulatória de casamento, art. 236, §único CP) Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. 2) Crimes contra a propriedade imaterial: prazo de 30 dias ou 08 contados da homologação do laudo pericial, conforme seja, respectivamente de investigado em liberdade ou preso (art. 529 e 530). Ultrapassado o prazo, sem o oferecimento da queixa, haverá a extinção da punibilidade (art. 107, IV do CP) CPP Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo. Vale apenas para os crimes que deixam vestígios, nos demais crimes contra a propriedade imaterial (que não deixam vestígios), a regra é dos seis meses. Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo. Art. 530. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo a que se refere o artigo anterior será de 08 (oito) dias. No caso de ter sido proposta em juízo incompetente, ainda assim, não há que se falar em decadência, pois nesse caso a vítima não ficou inerte. (HC 11.291/SE) 6.1.7. Legitimidade Legitimidade para a representação/queixa-crime. 1) Maior de 18 – independentemente de representante – art. 5º CC; Pessoa com mais de 18 anos já pode oferecer sua representação/queixa-crime. 2) Menor de 18 anos ou incapaz: quem oferece é seu representante legal; OBS1: se houver colidência de interesses nomeia-se curador especial. CPP Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Exemplo: maus tratos do representante para com o incapaz. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 139 OBS2: o curador especial não é obrigado a oferecer queixa ou representação, na verdade é ele que vai ter a possibilidade de fazer o juízo da oportunidade ou da conveniência de oferecer a representação ou queixa. OBS3: qualquer pessoa que de algum modo seja responsável pelo menor. Exemplo: menor com 17 anos sofre lesão corporal leve e comunica seu representante legal. Se o representante legal não fizer a representação/queixa-crime nos 06 meses, vai decair o direito. Essa decadência atinge o menor? O prazo decadencial de 06 meses vai fluir a partir do conhecimento da autoria. Decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou representação? Duas correntes: 1ªC) LFG, Pacelli: A decadência para o representante legal, acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos (de certa forma traz maior segurança jurídica) (tese DPE) 2ªC) Guilherme de Souza Nucci, Capez: Cuidando-se de um incapaz, o prazo não flui para ele, não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido. (Tese MP) - Prevalece OBS4: Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes - Lei Joana Maranhão. Lei nº 12.650, de 2012. Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012) Nesse caso, consequentemente, a DECADÊNCIA da representação/queixa ficará obstada (tratando-se, obviamente, de crime de ação penal condicionada ou ação penal privada). 3) Menor de 17 anos casada (a emancipação não dá para a vítima a capacidade de representar) Duas possibilidades (doutrina): 1ªC: Nomeação de curador especial; 2ªC: Aguardar-se que ela complete 18 anos. 4) Morte do ofendido Sucessão processual, o direito de oferecer queixa ou de mero prosseguimento, será transmitido ao C C A D I (Cônjuge, Companheiro, Ascendente, Descendente, Irmão). Art. 24, §1º e art. 31 CPP. CPP Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 140 Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. OBS1: esta ordem é preferencial. OBS2: prevalece a vontade de quem tem interesse na persecução penal (pode ser que o cônjuge não queira) Prazo do sucessor para oferecer a representação: se o sucessor tomou conhecimento da autoria do crime, na mesma data que a vítima, tem direito ao prazo restante. Se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo começa a contar a partir do momento em que atingir este conhecimento. 6.1.8. Retratação da representação É possível até o OFERECIMENTO da denúncia. Art. 25 CPP. Se o MP já ofereceu a peça acusatória, não haverá retratação. CPP Art. 25. A representação será irretratável, DEPOIS DE OFERECIDA a denúncia. OBS: Lei Maria da Penha (art. 11.340/06) – art. 16. Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia (retratação) à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, ANTES DO RECEBIMENTO da denúncia e ouvido o Ministério Público. Exceção: quando o art. 16 da Lei Maria da Penha, usa a expressão renúncia, o faz de maneira equivocada, na medida em que o direito de representação já havia sido exercido. Na Lei Maria da Penha, portanto, a retratação da representação poderá ocorrer, até o RECEBIMENTO da denúncia (diferentemente do CPP). Lembrar que não se aplica à lesão corporal. Renúncia não se confunde com retratação: quando falo em retração, significa que já exerci o direito e retratei, quando se fala em renúncia, significa que não exerci o direito e abri mão dele (neste caso, o MP nem poderia oferecer a denúncia, pois o direito até então não foi exercido). 6.1.9. Retratação da retratação da representação É possível? Nada mais é do que uma nova representação. 1ª C: Na doutrina prevalece no sentido de que é possível, desde que, dentro do prazo decadencial. (Avena). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 141 2ª C: Nucci e Mirabete: não é possível, a retratação da representação importa em renúncia ao direito de ação, acarretando a extinção da punibilidade, não sendo possível ao ofendido voltar atrás. 6.1.10. Eficácia subjetiva/objetiva da representação Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais (MP pode denunciar todos). Por outro lado, feita a representação em relação a um fato delituoso, esta não se estende aos demais delitos (STF, RHC 83009, STJ HC 57200). LFG: tem que representar contra cada um deles. 6.2. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA 6.2.1. Conceito Também é uma condição específica de procedibilidade. Exemplo: crimes contra honra para com o Presidente da República. Art. 145, CP. Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo. OBS1: O Ministro da Justiça não é obrigado a fazer a requisição. OBS2: A requisição do Ministro da Justiça não é sinônimo de ordem. Ou seja, o titular da ação penal pública continua sendo o MP que se não quiser, não oferece denúncia. OBS3: A REQUISIÇÃO não está sujeita a prazo decadencial (só é válido para representação). Mas está o crime em questão sujeito a prazo prescricional, como todo e qualquer delito. 6.2.2. Retratação da requisição 1ªC: Para os professores Capez e Paulo Rangel, não é possível a retratação. Justificativa: Não há previsão legal de reconsideração. Trata-se de ato administrativo oriundo do governo mediante atitude do Ministro da Justiça, por isso se revestindo de seriedade. 2ªC: LFG, Nucci, Avena, Denilson Feitoza, admitem a retratação. Justificativa: atos administrativos de modo geral podem ser revistos inclusive de oficio porque os editou. Tendo em vista não ser contemplada a possibilidade de retratação, parece que, portanto, também não é proibida. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 142 7. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA 7.1. PREVISÃO LEGAL CF Art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; CPP Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. CP Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. ... § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. 7.2. REGRAS Há dois requisitos para que seja oferecida a “QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA / SUBSTITUTIVA DA DENÚNCIA” (este é o nome que deve vir na peça prático-profissional). 1º Requisito: Só é cabível em face da inércia do MP. Exemplo: se o promotor recebe o inquérito e em 15 dias (acusado solto) não faz nada, a partir do 16º dia cabe ação penal privada. Se pedir arquivamento ou diligência não se trata de inércia, nem de ação subsidiária. 2º Requisito: Deve o crime possuir um ofendido individualizado. Por exemplo: em crimes de perigo (incolumidade pública posta em risco) não cabe essa ação subsidiária. Exemplo: tráfico de drogas, quem ofereceria a ação? Não existe. 7.3. EXCEÇÕES (NÃO PRECISA DE UM ‘OFENDIDO INDIVIDUALIZADO’) 1ª Exceção: Código de Defesa do Consumidor (CDC) CDC Art. 80 - No processo penal atinente aos crimes previstos neste Código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no artigo 82, incisos III (entidades e órgãos da Administração) e IV (associações legalmente constituídas há pelo menos 01 ano), aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 143 III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; (ex: PROCOM) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. ... 2ª Exceção: Lei de Falência e Recuperação judicial (11.101/05) – Credor habilitado e administrador judicial podem oferecer a ação subsidiária. Art. 184 §único. LF Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1 o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer CREDOR HABILITADO ou o ADMINISTRADOR JUDICIAL poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 06 (seis) meses. Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial. § 1o O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do DecretoLei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias. Art. 186. No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir CRIME relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes. Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor. 7.4. PODERES DO MP Conforme lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, o Ministério Público, em face da queixa substitutiva, assume a posição de um litisconsorte, porém de natureza sui generis, na medida em que não há cumulação de ações contra o mesmo réu. Pode-se “falar em ‘interveniente adesivo obrigatório’, porquanto, oferecida a queixa, o Ministério Público é obrigado a intervir em todos os termos do processo”. Nessa linha, é a lição de Nestor Távora, para quem o Ministério Público, “na ação privada subsidiária, figura como interveniente adesivo obrigatório, atuando em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 564, III, d, CPP), tendo amplos poderes”. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 144 Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; Ensina Nestor Távora que caberá ao Parquet, dentre outras atribuições, na esteira do que postula o artigo 29 do CPP, o seguinte: 1) Aditar a queixa-crime subsidiária, tanto em aspectos formais como materiais; até mesmo para lançar corréu – porquanto, em última análise, trata-se de crime cuja natureza da ação é pública; 2) Repudiar a queixa proposta pela vítima, caso entenda que não foi desidioso, e, em seu lugar, oferecer denúncia SUBSTITUTIVA. Esclarece o autor que quando a vítima “ingressa com a ação penal privada subsidiária, a petição inicial é a queixa-crime SUBSIDIÁRIA da denúncia que não foi apresentada. Por sua vez, quando o MP repudia a queixa, por entender que não houve omissão, a denúncia é SUBSTITUTIVA” da queixa repudiada; 3) A qualquer tempo, na hipótese de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal, contudo receberá a ação no estado em se encontrar, e independentemente de retomar a ação, poderá fornecer elementos de prova e interpor recurso. 7.4.1. Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva LFG: ele pode repudiar a queixa a seu bel prazer, pouco importa se tem defeito ou não; mesmo estando em perfeita forma, poderá repudiá-la. CUIDADO: se o MP repudia, ele é OBRIGADO a oferecer denúncia. CPP Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia SUBSTITUTIVA, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. 7.4.2. Aditar a queixa, tanto em seus aspectos formais, como materiais Exemplo: aditar circunstância de tempo e lugar. Pode inclusive aditar para incluir coautores, afinal de contas, o MP é o legitimado nesta ação penal. CPP Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. 7.4.3. Se o querelante for negligente, o MP reassume o polo ativo da ação penal É a chamada ação penal INDIRETA. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 145 CPP Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, RETOMAR a ação como parte principal. 7.4.4. Prazo Exemplo: MP recebe os autos 06/04/15 (réu solto – 15 dias – prazo processual), prazo começa a contar dia 07 e vai até dia 21 (feriado, sendo feriado, o prazo passa para o próximo dia útil subsequente, ou seja, dia 22/04), então no dia 22 é o último dia para o MP oferecer denúncia. Sendo assim, dia 23, nasce o direito de queixa subsidiária. Tem-se 06 meses para oferecer a queixa subsidiária – dia 22/10 terminará o prazo para a queixa subsidiária (prazo penal). OBS: apesar de no dia 22/10 operar-se a decadência do direito de queixa subsidiária, não estará extinta a punibilidade, POIS, a ação penal é de natureza pública. É a chamada DECADÊNCIA IMPRÓPRIA. Isso significa que o promotor ainda pode denunciar. 8. PEÇA ACUSATÓRIA (DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME) A peça acusatória pode ser: a) Denúncia (Ação Penal Pública Condicionada ou Incondicionada); Inf. 714 STF - É possível o oferecimento de ação penal (denúncia) com base o em provas colhidas no âmbito de inquérito civil conduzido por membro do Ministério Público. b) Queixa-crime (Ação Penal Privada). 8.1. REQUISITOS (ART. 41 DO CPP) CPP Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Analisaremos os seguintes requisitos: • • • • • • “Exposição do fato criminoso”; Identificação do Acusado; Classificação do Crime; Rol de testemunhas; Em vernáculo; Subscrita pelo promotor/advogado. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 146 8.1.1. “Exposição do fato criminoso” Consiste na narrativa do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias. Sob a pena de inviabilizar o direito de defesa, pois no processo penal o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados. OBS1: quando se tratar de crime culposo, é imprescindível que o titular da ação penal (MP ou querelante) descreva em que consistiu a imprudência, negligência ou imperícia. A inobservância deste requisito acarreta a inépcia da peça acusatória, pois viola o princípio da ampla defesa. (INÉPCIA FORMAL), a peça deve ser rejeitada pelo juiz. Art. 395, I. CPP Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; OBS2: Caso não haja a rejeição da peça acusatória, prevalece o entendimento que deve ser arguida pela defesa até a sentença. Os tribunais entendem que se não foi arguida essa inépcia até a sentença, o indivíduo conseguiu defender-se, portanto não teria porque alegar isso em esfera recursal (teoricamente teria ocorrido preclusão). Denúncia que não indica a data do delito é inepta? Não. Exemplo: corpo boiando, não se sabe a data do delito, mas, fica comprovado quem foi o homicida. Doutrina diferencia a presença/ausência de elementos necessários e secundários na peça acusatória. Vejamos: • • Elementos NECESSÁRIOS (essenciais): são aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico. A ausência destes elementos causa evidente prejuízo à defesa e, portanto, nulidade absoluta. Não se pode imaginar uma denúncia sem esses elementos essenciais, uma denúncia que não os têm, não narra um fato criminoso. Elementos SECUNDÁRIOS (acidentais): são aqueles ligados às circunstâncias de tempo ou de espaço cuja ausência nem sempre prejudica a ampla defesa, portanto, eventual vício quanto a um elemento acidental, pode produzir no máximo uma nulidade relativa. O que é “CRIPTOIMPUTAÇÃO”? É a imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituoso. Espécie de denuncia criptografada, em códigos. A “DENÚNCIA GENÉRICA” tem sido aceita? É a denúncia que não individualiza a conduta do agente, imputa fato a agente sem descrever a conduta ou diversos fatos a agentes indistintamente. A regra é não ser aceita. A discussão ganha relevo quando se trata de crimes societários (crimes de gabinete): se vale de uma PJ como manto protetivo. A denúncia genérica aqui é aquela que inclui o diretor, o gerente, o preposto etc. da pessoa jurídica, na ação apenas por ele ostentar essa qualidade, CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 147 entretanto não descreve qual foi a conduta criminosa dessa pessoa. Não estabelece o mínimo vínculo entre o comportamento dessa pessoa e o crime. Sendo assim, a denúncia genérica é inepta, devendo ser rejeitada por impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa. STF já fez certa confusão: “a denúncia pode ser genérica desde que não viole a ampla defesa”. A partir do momento que o STF começou a afastar a denúncia genérica, surge a doutrina de Pacelli diferenciando acusação GERAL e acusação GENÉRICA: Acusação GERAL: ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados, o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa. UM fato só – não há inépcia, não viola o princípio da ampla defesa, o indivíduo como integrante da sociedade sabe de qual fato típico tem de se defender. Acusação GENÉRICA: ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade. VÁRIOS fatos típicos - há inépcia, com vários fatos típicos, de qual deles irei me defender? Violação da ampla defesa, nulidade absoluta. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA Caso não seja demonstrada a mínima relação entre os atos praticados pelo denunciado com os delitos que lhe foram imputados, isto é, o efetivo nexo de causalidade entre a conduta e os crimes pelos quais responde, haverá ofensa ao princípio da ampla defesa e a denúncia será inepta. Sendo a denúncia rejeitada por ser inepta (art. 395, I, do CPP), o Ministério Público pode oferecer nova denúncia contra o mesmo réu, pelos mesmos fatos, mas desta vez, narrando adequadamente o vínculo entre os delitos e o denunciado? SIM. A decisão que rejeita a denúncia por inépcia faz apenas coisa julgada formal, podendo ser reapresentada com a correção dos vícios. Agravantes da PARTE GERAL do CP devem constar na denúncia? Para a jurisprudência, agravantes da parte geral do CP não precisam constar da peça acusatória (usam o art. 385 CPP). Para a doutrina, isso viola a ampla defesa e o contraditório (DPE). CPP Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 148 Norberto Avena afirma que ao contrário do que ocorre com as qualificadoras, a inclusão de agravantes na denúncia é uma faculdade do MP. Esta conclusão, inclusive depreende-se dos próprios termos do art. 385 do CPP, quando reza que o juiz pode reconhecer agravantes na sentença, “embora nenhuma tenha sido alegada”. E as MAJORANTES devem constar na denúncia? Tratando-se de majorantes previstas na PARTE ESPECIAL do CP, exigem, para o fim de serem reconhecidas, a explicitação na denúncia ou queixa. Todavia, se forem as da PARTE GERAL do CP, não é imprescindível que tenham sido expressamente mencionadas na peça acusatória (exemplo: concurso formal próprio e crime continuado, podendo ser reconhecidos pelo juiz na sentença caso exsurjam do contexto imputado ao réu). 8.1.2. Identificação do Acusado De acordo com o CPP, qualificação do acusado ou “elementos que possam identificá-lo”, esta parte peça por ser incerta, restaria inaplicável nos dias atuais (opinião de Renato Brasileiro). É possível denúncia contra pessoa INCERTA? Pessoa incerta é a pessoa fisicamente certa, sobre a qual não temos dados pessoais, porém, dispomos de elementos pelos quais seria possível sua identificação. CPP Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Cuidado, o CPP é de 1942, talvez àquela época fosse possível esse tipo de denúncia. Hoje, existe a possibilidade que não se cogitava à época de 40: identificação criminal. Assim, se a pessoa não fornece elementos para sua identificação, posso fazer a identificação criminal. Em 2008 (11.719/08), foi extinta a possibilidade de citação por edital quando o acusado fosse pessoa incerta (revogado art. 363 II). Isso significa que já não cabe mais denúncia contra pessoa incerta. Art. 363. A citação ainda será feita por edital: II - quando incerta a pessoa que tiver de ser citada. 8.1.3. Classificação do Crime Não é requisito obrigatório. No processo penal, o acusado não se defende da classificação e sim dos fatos que lhe são imputados. Isto porque o juiz na hora da sentença pode fazer: • • Emendatio libelli; Mutatio libelli. Vejamos: 1) Emendatio libelli CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 149 Não há alteração em relação ao FATO delituoso, limitando-se o juiz a modificar a CLASSIFICAÇÃO formulada na peça acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Exemplo: ofereci denúncia como furto. Classifiquei de maneira errada, como estelionato, na hora da sentença o juiz a corrige. Momento para a ementatio libelli: 1ªC) Corrente tradicional: somente é possível no momento da sentença (art. 383). Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. 2ªC) Corrente moderna: pode ser feita antes da sentença em qualquer momento, por duas razões: Primeira razão: não é possível que o acusado seja privado do exercício de direitos quando a capitulação for claramente excessiva (chamado de princípio da correção do excesso). Por exemplo: tráfico de drogas, promotor narra “A foi preso em casa com um cigarro de maconha”, classifica como tráfico, sendo porte. Pode o juiz fazer uso da emendatio para permitir a liberdade provisória do acusado ou as benesses da lei dos juizados. Nesse ponto, em que pese a doutrina majoritária realmente afirme que no processo penal vigora o PRINCÍPIO DA CONSUBSTANCIAÇÃO, segundo o qual o réu não se defende da capitulação dada ao crime na denúncia, mas sim da descrição dos fatos nela narrados, deve-se criticar o referido dispositivo, pois melhor razão assiste ao entendimento que defende que o contraditório deve ser feito sobre as questões de FATO E TAMBÉM DE DIREITO, não podendo o juiz sentenciar sobre quaisquer questões não debatidas pelas partes no processo. A congruência não deve ser apenas entre acusação e sentença, mas entre acusação, defesa, instrução e sentença. O réu, no processo penal, deve se defender dos FATOS QUALIFICADOS JURIDICAMENTE, ou seja, o defensor não atacará somente os fatos que a acusação diz ter ele cometido, mas também a qualificação jurídica dada a eles. Não se pode negar que muitas vezes a defesa se baseia na análise da lei, do tipo penal imputado ao acusado; é irreal dizer que o réu apenas se defende dos fatos. Assim, a classificação jurídica do fato também é elemento imprescindível no sistema acusatório. Deste modo, importante perceber que a não oportunização das partes para que se manifestem antes da sentença, quando da emendatio libelli, traz um prejuízo real à defesa e ofende o contraditório, impondo as partes uma sentença EIVADA DE INEDISTISMO. Não se descarta, inclusive, a possibilidade de dilação probatória quanto à nova classificação. Assim, necessária uma releitura constitucional do CPP no que tange à emendatio libelli, em nome do sistema acusatório, do princípio da congruência, bem como do contraditório e da ampla defesa. (Aury Lopes Jr., DPE). Posição do STJ: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 150 Segundo a jurisprudência majoritária do STF e do STJ, é a sentença o momento processual oportuno para a emendatio libelli, a teor do art. 383 do CPP. Vale destacar, contudo, que existe importante corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma ser possível, excepcionalmente, a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da denúncia ou queixa em dois casos: • para beneficiar o réu; ou • para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado. No informativo 553, foi noticiado julgado do STJ no qual se decidiu que o juiz pode, mesmo antes da sentença, proceder à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime. STJ. 6ª Turma. HC 241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014 (Info 553). 2) Mutatio libelli Ocorre quando o FATO que se comprovou pela instrução é diverso daquele narrado na peça acusatória (surge no curso da instrução prova de ELEMENTAR ou CIRCUNSTÂNCIA não contida na peça acusatória). Abre-se em seguida, prazo para a defesa se manifestar. Art. 384 CPP. Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Exemplo: na denúncia o fato imputado é furto. Durante o curso do processo, ouve-se a vítima e percebe-se que é caso de roubo, surge uma elementar não contida na peça acusatória  violência, que nos leva ao delito de roubo. Se o juiz condena automaticamente por roubo, estará violando o princípio da ampla defesa (fato que não foi imputado ao acusado), o sistema acusatório, e o princípio da correlação acusação/sentença. Antes da condenação, o MP terá de fazer então aditamento da peça acusatória imputando o roubo. Aí, então, não se falará mais em violação dos princípios. 8.1.4. Rol de testemunhas • • • Procedimento Ordinário: 08 testemunhas por fato. Procedimento Sumário: 05 Procedimento Sumaríssimo: 03 (alguns entendem que são 05). O número de testemunhas é por fato delituoso imputado. O rol de informantes e vítimas não entra nessa contagem. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 151 Não é obrigatório apresentação de rol de testemunhas. Consequência do não oferecimento de testemunhas é a PRECLUSÃO. 8.1.5. Em vernáculo Em idioma português. 8.1.6. Subscrita pelo promotor/advogado Se o promotor se esquecer de assinar? A doutrina diz que a ausência de assinatura na denúncia será considerada mera irregularidade caso a quota apresentada pelo promotor esteja devidamente assinada. 8.2. PROCURAÇÃO PARA A QUEIXA-CRIME Para oferecer queixa-crime é indispensável a capacidade postulatória. Assim, o ofendido terá que contratar um advogado (ou ser assistido por um Defensor Público) para ajuizar a queixa-crime, salvo se o próprio ofendido for advogado (neste caso, ele terá capacidade postulatória). Se o ofendido (querelante) for contratar um advogado para que protocolize a queixa-crime, este ofendido deverá outorgar ao advogado uma procuração especial, ou seja, uma procuração com poderes especiais para este ato. Esta exigência está prevista no art. 44 do CPP: Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato (obs: instrumento do mandato = procuração) o nome do querelante (aqui houve um equívoco, pois o legislador quis dizer “nome do querelado”) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Desse modo, para que o advogado protocolize queixa-crime em nome do ofendido, deverá possuir uma procuração especial (procuração específica) que, além dos requisitos normais de uma procuração geral, contenha as seguintes informações: a) Nome do querelado Obs.: o art. 44 fala em “nome do querelante”, mas a doutrina e a jurisprudência afirmam que foi um equívoco, já que o nome do querelante já constaria normalmente mesmo que fosse uma procuração geral. b) Menção do fato criminoso O que se entende por “MENÇÃO DO FATO CRIMINOSO”? É necessário que se narre o fato criminoso na procuração para se cumprir o disposto no art. 44? CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 152 Se o juiz entender que a procuração não atendeu ao art. 44, este vício poderá ser suprido? SIM, este vício poderá ser suprido. Até que momento este vício poderá ser suprido? Posição até então consolidada no STF: Até então, os julgados do STF sobre o tema afirmavam que a correção deste vício poderia ser feita a qualquer momento, mesmo que já tivesse se passado mais de 6 meses da data dos fatos. Isso porque este vício seria hipótese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 do CPP, pode ser sanada a todo tempo, mediante a ratificação dos atos processuais, sobretudo quando o querelante estivesse presente às audiências, hipótese na qual teria demonstrado a intenção de realmente processar o querelado. Vejamos um precedente neste sentido: 1. O defeito da procuração outorgada pelo querelante ao seu advogado, para propor queixa-crime, sem menção do fato criminoso, constitui hipótese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 CPP., "poderá CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 153 ser a todo o tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais" (RHC 65.879, Célio Borja); 2. A presença do querelante nas audiências que se seguiram ao recebimento da queixa basta a evidenciar o seu interesse na persecução criminal quanto ao fato objeto da ação penal e, em conseqüência, suprir o defeito da procuração. Precedentes. (...) (HC 86994, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/03/2006) Posição diferente do STF manifestada em julgado de 2012: No julgado noticiado no Informativo 665, o STF julgou de forma diferente, entendendo que o vício na procuração outorgada pelo querelante ao seu advogado somente pode ser corrigido durante o prazo decadencial, ou seja, até o período máximo de 6 meses contados do dia em que se veio a saber quem é o autor do crime. Esta ratificação da procuração pode ser feita expressamente, por escrito, ou então pelo comparecimento do querelante às audiências que forem realizadas após o recebimento da queixa, desde que tais audiências ocorram antes de terminar o prazo decadencial de 6 meses. Desse modo, o que mudou no entendimento do STF foi que, agora, não mais se admite a correção do vício na procuração a qualquer tempo, mas sim até antes de ocorrer a decadência. Vejamos um exemplo para melhor entender todo o assunto, que é difícil: José, no dia 10/02/2012, ofende Ricardo afirmando que ele é um “safado, cachorro, sem vergonha”. Ricardo contrata um advogado para ajuizar ação penal privada por injúria (art. 140 do CP) contra José. Na procuração outorgada por Ricardo ao seu advogado, consta que são conferidos poderes ao advogado para que este ingresse com queixa-crime contra José pela prática do crime do art. 140 do CP. Não se menciona nenhuma outra informação sobre o fato, apenas o tipo penal da ação a ser ajuizada e o nome do querelado. Esta procuração atende à exigência do art. 44 do CPP? Segundo o entendimento do STJ: SIM. Segundo o entendimento do STF: NÃO. Suponhamos que o juiz adote o entendimento do STF. Logo, a procuração apresenta uma irregularidade. Esta irregularidade pode ser corrigida? SIM. Até que momento? Segundo o entendimento manifestado em precedentes antigos do STF: a qualquer momento, mediante ratificação dos atos processuais, em especial se o querelante estava presente nas audiências do processo que se seguiram ao recebimento da queixa, o que evidencia o seu interesse na persecução criminal. Segundo o entendimento manifestado no julgado do Informativo 544: o vício da procuração somente poderia ser suprido dentro do prazo decadencial (6 meses), ou seja, até o dia 09/08/2012. Se no dia 10/08/2012, não tiver sido corrigido este vício, ocorre a decadência e a consequente extinção da punibilidade. Obs: o novo entendimento do STF, manifestado no Informativo 665, é também a posição do STJ, de modo que deve ser a que irá prevalecer na jurisprudência. Outra pergunta sobre o tema: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 154 Na procuração especial para o oferecimento da queixa-crime, a assinatura do querelante (ofendido) precisa ter a firma reconhecida? NÃO. Este é o entendimento mais atual do STJ: À míngua de previsão no Código de Processo Penal sobre a necessidade de reconhecimento da firma do outorgante na procuração para o oferecimento da queixa-crime, por força do disposto no artigo 3º do aludido diploma legal, aplica-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Civil. Com a alteração promovida no artigo 36 do CPC com o advento da Lei n. 8.952/94, pacificou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é desnecessário o reconhecimento de firma em procuração outorgando poderes especiais para a defesa de interesses em juízo. Precedentes. (HC 119.827/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/12/2009) Veja agora seguinte o caso concreto julgado pelo STJ (com adaptações): João outorgou uma procuração ad judicia (poderes para o foro em geral) para o Dr. Roberto (advogado). Dr. Roberto, por sua vez, substabeleceu os poderes que recebeu de João para Dr. Pedro. No substabelecimento, Dr. Roberto fez constar que Dr. Pedro poderia também ajuizar queixa-crime em nome de João. Diante disso, Dr. Pedro propôs uma queixa-crime, em nome de João, contra Antônio. Essa queixa-crime é válida? NÃO. O STJ decidiu que é nula a queixa-crime oferecida por advogado substabelecido por outro advogado que recebeu do querelante apenas os poderes da cláusula ad judicia et extra (poderes para o foro em geral), ainda que ao instrumento de substabelecimento tenha sido acrescido, pelo substabelecente, poderes especiais para a propositura de ação penal privada. A procuração é o instrumento pelo qual uma pessoa nomeia outra de sua confiança como seu representante (procurador), para agir em seu nome em determinada situação. É a procuração que define o conteúdo, os limites e a extensão do poder de representação. O substabelecimento, por sua vez, é um ato de transferência dos poderes outorgados na procuração inicial para que terceira pessoa possa praticar os mesmos atos, ou seja, é o repasse de poderes. Ora, se o advogado originário não recebeu poderes para ajuizar queixa-crime, ele não poderá substabelecer para outro advogado poderes para propor queixa-crime. Em palavras mais simples, o advogado não pode substabelecer poderes que não recebeu. Apenas os poderes originariamente outorgados podem ser transferidos. Assim, deve ser tida por inexistente a inclusão, ao substabelecer, de poderes especiais para a propositura de ação penal privada, se eles não constavam do mandato originário. Portanto, cabe reconhecer a nulidade da queixa-crime, por vício de representação, tendo em vista que a procuração outorgada para a sua propositura não atende às exigências do art. 44 do CPP. 8.3. 1) 2) 3) 4) 5) PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA PELO MP CPP: preso 05 dias, solto 15 dias; Lei de drogas: 10 dias; Código Eleitoral: 10 dias; Abuso de Autoridade: 48 horas; CPPM: 05 dias preso, 15 dias solto; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 155 6) Crimes contra a economia popular – 02 dias. OFERECIMENTO DENÚNCIA PRESO SOLTO CPP Drogas Código Eleitoral Abuso de autoridade CPPM Economia popular 05 10 10 48h 05 02 15 10 10 48h 15 02 Qual a consequência de uma denúncia fora do prazo? 1) Surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública. 2) Perda do subsídio (Art. 801). Art. 801. Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos. Em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. 8.4. “DENÚNCIA ALTERNATIVA” Afrânio da Silva Jardim traz alguns conceitos: Denúncia Alternativa originária: na peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao agente de maneira alternativa. Exemplo: imputam-se dois fatos de maneira alternativa. O agente pobre foi encontrado com relógio muito caro, portanto, lhe é imputado furto OU receptação – não é admitida pela doutrina, viola o princípio da ampla defesa. Imputação alternativa superveniente: ocorre nas hipóteses de mutatio libelli quando o MP adita a peça acusatória. Art. 384, §4º CPP. CPP 384 § 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. Antes da lei 11.719/08, entendia-se que o acusado podia ser condenado tanto pela imputação originária, quanto pela imputação superveniente. Com o novo art. 384 §4º, o juiz fica VINCULADO aos termos do aditamento. 8.5. CONEXÃO ENTRE CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 156 Nestes casos, teremos uma ação penal privada (queixa-crime) por conta de um crime (exemplo: 138 CP - calúnia) em conexão com outro de ação penal pública incondicionada (exemplo: art. 155 – furto, mediante denúncia). O efeito é a reunião dos processos. Terá litisconsórcio entre querelante e MP. É o que Nestor Távora chama de ação penal adesiva (LFG dá outro conceito e diz que não existe no Brasil, somente na Alemanha). 8.6. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 8.6.1. Fundamentação do recebimento Alguns doutrinadores dizem que deve ser fundamentada. Porém, na prática os tribunais entendem que não precisa ser fundamentada. É praticamente um despacho. A exceção ocorre quando estiver previsto no procedimento a DEFESA PRELIMINAR. STJ – Inf. 493 No caso do recebimento da denuncia, a corrente moderna e majoritária, afirma que não existe o in dubio pro societate; No caso da pronuncia, afirma-se que vigora, cabendo ao Conselho de Sentença decidir a questão (para DPE afirmar que não existe). Defesa preliminar é aquela defesa apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. A defesa preliminar só está prevista em alguns procedimentos: 1) Lei de Drogas; 2) Crimes Funcionais afiançáveis (art. 514 do CPP – funcionário público); Com a Lei 12.403/11, todos os crimes funcionais passaram a ser afiançáveis. 3) Juizados Especiais Criminais (apresentada oralmente); 4) No caso de competência originária dos tribunais (lembrar: caso do mensalão, decisão do recebimento demorou dias); 5) Lei de improbidade administrativa (Lei de improbidade tem natureza cível, mas devido suas consequências o legislador colocou a defesa preliminar). 8.6.2. Momento do recebimento da peça acusatória Sucessão de atos: 1) Oferecimento da peça acusatória 2) Recebimento da peça acusatória (art. 396) Posição MAJORITÁRIA. (OBS: quando o procedimento prever defesa preliminar o recebimento acontecerá depois do oferecimento desta, pois ela visa justamente impedir o recebimento, com fulcro no impedimento de lides temerárias). Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, RECEBÊ-LA-Á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 3) Citação por mandado/edital/por hora certa. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 157 4) Citado para apresentar uma resposta à acusação (obrigatória). Alguns autores dizem que o recebimento é aqui, após o oferecimento da resposta à acusação. (Art. 399) Posição Minoritária. Na verdade, é um resquício do procedimento anterior, que previa a defesa prévia (semelhante à defesa preliminar prevista em alguns procedimentos). Art. 399. RECEBIDA a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. 5) Possibilidade de absolvição sumária (art. 397) Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. 6) Se não for possibilidade de absolvição sumária, haverá a designação de audiência una de instrução e julgamento. 8.6.3. Recurso cabível contra o recebimento da peça acusatória Em regra, o recebimento é irrecorrível. HC – jurisprudência tem admitido o habeas pleiteando trancamento da ação penal em hipóteses de manifesta atipicidade ou ausência de justa causa. Competência Originária dos Tribunais: cabe AGRAVO REGIMENTAL. 8.7. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA Hipóteses ESTAVAM enumeradas no art. 43 do CPP. Alguns doutrinadores diferenciavam “NÃO RECEBIMENTO” de “REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA”: • • “Não recebimento da peça acusatória”: estaria ligado a ausência de um pressuposto processual ou de uma condição da ação penal. Aspectos processuais. Esta decisão somente produzia coisa julgada formal. O recurso cabível seria o RESE. “Rejeição da peça acusatória”: A rejeição equivale ao próprio julgamento do mérito antecipado, fazendo coisa julgada material e formal. Se ela analisava o mérito, o recurso cabível, seria o de apelação. Neste artigo (43), na verdade, os incisos I e II é que seriam de rejeição, ou seja, com análise de mérito. O inciso III seria causa de não recebimento (sem análise de mérito, coisa julgada formal). Art. 43 foi revogado pela lei 11.719/08, entrando em vigor o disposto no art. 395 do CPP. CPP Art. 395. A denúncia ou queixa será REJEITADA quando: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 158 I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Parágrafo único. (Revogado). Diante da nova redação, Mirabete faz a seguinte distinção (pressupostos processuais): Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou Aqui estariam: -Pressupostos processuais de existência * Demanda, veiculada pela peça acusatória (denúncia); * Jurisdição; * Partes que possam estar em juízo; -Pressupostos processuais de validade Originalidade: inexistência de litispendência ou de coisa julgada. III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. E aqui seria o lastro probatório mínimo, para a instauração de processo penal. Percebe-se que com a lei 11.719/08, já não há mais diferença entre rejeição e não recebimento da peça acusatória. Momento: logo após o oferecimento da peça acusatória. O juiz lê a denúncia/queixa e rejeita a peça acusatória. OBS: juiz recebe a peça acusatória dia 26/03/15, em quatro meses entra novo juiz, pegando o processo, acha que tal peça é caso de rejeição. O juiz após ter recebido a peça acusatória pode rejeitá-la depois? Se ele fizer isso estará RETROCEDENDO no procedimento. Uma vez recebida a peça acusatória, não pode o juiz querer rejeitá-la posteriormente, pois teria ocorrido preclusão para o juiz. Então, a decisão da rejeição aqui colocada, só faz COISA JULGADA FORMAL. Ou seja, que se amanhã eu removo o defeito, nova peça acusatória poderá ser oferecida. Removido o vício, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória. Recurso cabível contra a rejeição: CPP – RESE art. 581, I. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 159 E na legislação especial quais recursos cabíveis para a rejeição? 1) JECrim – Apelação LJEC Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá APELAÇÃO, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. 2) Hipótese de competência originária dos Tribunais – Agravo Regimental; 8.8. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (antigas hipóteses de ‘não recebimento’) Absolvição Sumária (art. 397 CPP): só existia no júri, agora também no procedimento comum. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A (resposta à acusação), e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. Momento: após a apresentação da resposta à acusação. Hipóteses: 1) Manifesta Atipicidade da conduta; 2) Excludente da Ilicitude; 3) Excludente da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa), salvo inimputabilidade (medida de segurança); 4) Causa Extintiva da punibilidade (alguns doutrinadores afirmam que, em virtude da natureza declaratória da decisão, o recurso aqui cabível não seria a apelação, mas sim o RESE, com fundamento no art. 581 VIII CPP); STJ – Inf. 503 É incabível a absolvição sumária quando não evidenciada qualquer das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do CPP. Quando há controvérsia se o réu sabia ou não que o produto era criminoso, não deve o juiz absolver sumariamente o acusado por ausência de dolo, já que, para isso, será indispensável à instrução probatória. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 160 REJEIÇÃO está ligada a aspectos processuais, ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA está ligada a análise de mérito. Recurso cabível da absolvição sumária: APELAÇÃO (ressalva da causa extintiva de punibilidade, para alguns). Recurso cabível da rejeição: RESE. 9. RENÚNCIA (AÇÃO PENAL PRIVADA) 9.1. PREVISÃO LEGAL CP Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime (lembrar que no JECRIM receber indenização pelo dano – composição dos danos civis – implica renúncia). CPP Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro. 9.2. NATUREZA JURÍDICA Causa extintiva de punibilidade. CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: V - pela RENÚNCIA do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; 9.3. PRINCÍPIOS Está ligada aos princípios da oportunidade e conveniência. 9.4. CONCEITO Ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abrindo mão do direito de propor a ação penal privada. 9.5. ATO UNILATERAL Independe de aceitação. 9.6. MOMENTO ANTES do início da ação penal. 9.7. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 161 CPP Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. ATENÇÃO! Informativo 562 do STJ: Assim, conclui-se que a não inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura, por si só, renúncia tácita ao direito de queixa. Para o reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa, exige-se a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante. 9.8. ESPÉCIES DE RENÚNCIA CP Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. 9.8.1. Expressa Declaração inequívoca feita pelo ofendido. 9.8.2. Tácita Prática de ato incompatível com a vontade de processar. Casamento extingue a punibilidade em crimes sexuais? Antes da lei 11.106/05, o casamento da vítima de crimes sexuais com o autor do delito ou com o terceiro era causa extintiva de punibilidade. Apesar da revogação dos incisos VII, VIII do art. 107 CPP, o casamento da vítima, com o autor do crime sexual (desde que de ação penal privada) importa em renúncia tácita ao direito de queixa, com a consequente extinção da punibilidade com base no art. 107 inc. V. CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: V - pela RENÚNCIA do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada Recebimento de indenização significa renúncia? CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 162 No processo penal comum NÃO importa em renúncia. CP Art. 102 Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. OBS: na lei dos juizados, a composição dos danos civis, acarreta a renúncia ao direito de representação. Se for um crime de ação privada ou pública condicionada, o acordo equivale a uma renúncia. Lei 9.099/90 Art. 74 - A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único - Tratando-se de ação penal de INICIATIVA PRIVADA ou de ação penal pública CONDICIONADA à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. 9.9. RETRATAÇÃO DA RENÚNCIA Não se admite. OBS: Renúncia de uma vítima NÃO prejudica a outra vítima. Direitos autônomos, distintos. 10. PERDÃO DO OFENDIDO (AÇÃO PENAL PRIVADA) 10.1. AÇÃO PENAL PRIVADA # PERDÃO JUDICIAL De modo algum se confunde com o chamado perdão judicial, visto que naquele quem dá é o querelante, neste é o juiz. Exemplo: 121, §5º, pais que matam os filhos, consequências para toda vida. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. ... § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. 10.2. CONCEITO É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com o processo, perdoando o acusado. Também é uma causa extintiva da punibilidade. CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada 10.3. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE O querelante DISPÕE da ação ao perdoar o querelado. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 163 10.4. ATO BILATERAL Depende de aceitação. 10.5. MOMENTO APÓS o início do processo. 10.6. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE CPP Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Perdão concedido a um dos querelados estende-se aos demais. Obviamente desde que haja aceitação. 10.7. ESPÉCIES DE PERDÃO 10.7.1. Expresso 10.7.2. Tácito OBS: como o perdão depende de aceitação, ele também pode ser expresso ou tácito. O silêncio significa aceitação ou recusa? O silêncio do querelado importa em aceitação tácita. CPP Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Outros artigos referentes ao perdão/renúncia: Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear. Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50. Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Art. 57. A renúncia TÁCITA e o perdão TÁCITO admitirão todos os meios de prova. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 164 Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. 11. PEREMPÇÃO (AÇÃO PENAL PRIVADA) 11.1. CONCEITO Perda do direito de prosseguir, no exercício da ação penal privada EXCLUSIVA ou PERSONALÍSSIMA, em virtude da desídia (desleixo, preguiça) do querelante. Você dá início ao processo, porém se mostra relapso, não conduz a ação como deveria conduzir, então o legislador pune você por essa conduta. 11.2. NATUREZA Causa extintiva da punibilidade. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: IV - pela prescrição, decadência ou PEREMPÇÃO; Cabe perempção como causa extintiva da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública? NÃO. Porque se o querelante se demonstrar desidioso, o MP volta a assumir a titularidade da ação, ocorrendo a famigerada ação penal indireta. (Art. 60 CPP – “nos casos em que somente se procede mediante queixa considerar-se-á perempta...”). 11.3. DECADÊNCIA # PEREMPÇÃO Perempção é a perda do direito de PROSSEGUIR com a ação exclusivamente privada ou personalíssima por conta da desídia processual; já a decadência é a perda do direito de INICIAR a ação penal por conta de lapso temporal. 11.4. HIPÓTESES DE PEREMPÇÃO CPP Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; Alguns entendem que precisa intimar para movimentar o processo sob pena de perempção, OUTROS não. II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 165 Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone. Não é necessária a intimação dos sucessores, se decorrer o prazo de 60 dias, está perempta, extinta a punibilidade. III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; Quanto à 1ª parte do inciso III. Ausência do querelante nos crimes contra honra (procedimento especial), na audiência de conciliação, significa perempção? A ausência do querelante na audiência de conciliação significa que ele não quer conciliar, não significa que ele esteja sendo desidioso. E no caso de ausência do advogado do querelante à sessão de julgamento do júri (quando se tem querelante no tribunal do júri)? Duas hipóteses: 1ª) Ação penal privada subsidiária da pública (exemplo: vítima da tentativa de homicídio, ou sucessores da vítima que morreu). O MP reassume o polo ativo. 2ª) Litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante. Crimes conexos, exemplo: tentativa de homicídio e estupro (sob a égide da antiga lei). A ausência do advogado do querelante importará em perempção em relação ao crime de ação penal privada, pois não terá quem faça as alegações finais (segunda parte do artigo). Quanto ao outro crime, no caso de homicídio, não haverá, visto que é de ação penal pública incondicionada. Voltando ao art. 60 do CPP: IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra? Sim, em relação à honra objetiva (difamação e calúnia), sendo que a calúnia só quanto a crimes ambientais. 11.5. RENÚNCIA x PERDÃO DO OFENDIDO x PEREMPÇÃO Renúncia Causa extintiva de punibilidade Princípio da oportunidade e da conveniência. Antes do início da ação Unilateral Princípio da Indivisibilidade CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 Perdão do Ofendido Causa extintiva de punibilidade Princípio da disponibilidade. Perempção Causa extintiva de punibilidade Desídia, desleixo. Depois do início da ação Bilateral Princípio da Indivisibilidade Depois do início da ação Unilateral Princípio da Indivisibilidade 166 JURISDIÇÃO 1. MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Os mecanismos de solução de conflitos são: • • • • • 1.1. Autotutela; Autocomposição; Renúncia; Submissão; Transação. AUTOTUTELA Caracteriza-se pelo emprego da força bruta para a satisfação de interesses. Medida de natureza excepcional. Art. 345 CP: exercício arbitrário das próprias razões. – Crime. Exemplo de autotutela no Direito Penal: legítima defesa. Exemplo de autotutela no Direito Processual Penal: prisão em flagrante realizada pelo civil. 1.2. AUTOCOMPOSIÇÃO Baseia-se na busca do consenso. 1.3. RENÚNCIA Autor abre mão do seu interesse. 1.4. SUBMISSÃO O réu se sujeita à vontade do autor. 1.5. TRANSAÇÃO Caracteriza-se pela presença de concessões mútuas. A própria CF diz em seu art. 98, I. Na infração de menor potencial ofensivo será possível essa transação. CF Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 167 Infração de menor potencial ofensivo (IMPOs): é toda contravenção e crimes cuja pena máxima não seja superior a 02 anos, cumulada ou não com multa, sujeitos os crimes ou não a procedimento especial. 2. JURISDIÇÃO Juris + Dictio = Direito + Dizer Conceito: é uma das funções do estado, exercida prioritariamente pelo poder judiciário, mediante a qual o juiz se substitui aos titulares dos interesses em conflito, para aplicar o direito objetivo ao caso concreto. 3. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL 3.1. NÃO HAVERÁ JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO. ART. 5º XXXVII CF: CF Art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Tribunal de exceção é um tribunal criado após a prática do delito, especificamente para julgálo. Justiças especializadas não são tribunais de exceção. 3.2. NINGUÉM SERÁ PROCESSADO NEM SENTENCIADO SE NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. CF Art. 5º LIII ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; 3.3. REGRAS DE PROTEÇÃO (QUE DERIVAM DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL) 1ª Regra: Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF. 2ª Regra: Ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato delituoso (tribunal de exceção). 3ª Regra: Entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competência, que impede qualquer possibilidade de discricionariedade (chamada distribuição, juiz não pode escolher processo que irá julgar). Alguns questionamentos se fazem pertinentes: 3.3.1. Lei posterior que altera a competência tem aplicação imediata? Exemplo antigo1: quem processa e julga policial militar que pratica delito com arma da corporação, fora de sua função (de férias). De acordo com art. 9º, II, F, CPM – crime praticado por militar com arma da corporação, mesmo não estando em serviço ERA julgado pela Justiça Militar. Lei 9.299/96 revogou tal disposição. O crime passa a competência da justiça comum. Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 168 II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal; (Vide Lei nº 9.299, de 8.8.1996) Justiça militar (1995): 1ª instância: 350 processos. 2ª instância: 160 processos (TJM). CPP Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Justiça comum (1996): 1ª instância – 350 processos serão remetidos à justiça comum. 2ª instância – 160 processos serão remetidos? NÃO.* Lei posterior que modifica a competência tem aplicação imediata aos processos em andamento na primeira instância (art.2º CPP). No entanto, caso já haja sentença de mérito, a causa prosseguirá na jurisdição em que foi prolatada, salvo se suprimido o tribunal que deveria julgar o recurso. (STF – HC 76.510). 3.3.2. No processo penal é possível a perpetuação da jurisdição? Iniciado um processo perante um juízo, termina nele. É a regra. Exceto quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia (43 CPC/2015). CPC/2015 - Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta. Exemplo: Mundo Novo – MS (não há vara federal). Tício é preso praticando tráfico internacional de drogas, este crime é da competência da justiça federal. Antiga lei de drogas 6368/73, art. 27. (em 2006, lei foi revogada). CF 109, § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. § 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau. Antiga Lei de Drogas Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Mistério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 169 Tício foi preso no ano de 2005 - então será julgado na justiça estadual, com recurso dirigido para o TRF. No caso do MS, o TRF3. Lei 11.343, nova lei de drogas. Art. 80, Parágrafo único: Os crimes praticados nos municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. No caso de Tício, em 08/10/05, quando houve a alteração da competência em razão da matéria pela nova lei, os autos são remetidos para a JF (e todos os processos por tráfico de drogas). 3.3.3. Convocação de juízes de 1ª instancia para atuar nos Tribunais. Pode? Para o STF e STJ, a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores, não viola o princípio do juiz natural, desde que o órgão competente para o julgamento do recurso seja composto em sua maioria por desembargadores efetivos. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 170 COMPETÊNCIA 1. COMPETÊNCIA: CONCEITO É a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito. 2. ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA Lembrando a classificação da competência no Processo Civil: 1) Critério funcional; 2) Critério territorial; 3) Critério objetivo: 3.1) Em razão da pessoa; 3.2) Em razão da matéria; 3.3) Em razão do valor; Vejamos no CPP: CPP Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. Aqui veremos: 1) Competência em razão da matéria (ratione materiae); 2) Competência em razão da pessoa acusada (ratione personae); 3) Competência territorial (ratione loci); 4) Competência funcional; 2.1. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (RATIONE MATERIAE) Estabelecida em razão da natureza da infração penal. Exemplo: crimes militares, crimes eleitorais. CPP Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 171 III - a natureza da infração; 2.2. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA ACUSADA (RATIONE PERSONAE) Aqui nós temos a competência por prerrogativa de função. Não é um privilégio e sim uma garantia para assegurar o exercício das funções do agente. CPP Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: VII - a prerrogativa de função. 2.3. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (RATIONE LOCI) Em regra, a competência territorial é determinada pelo local da consumação da infração penal. Cuidado: há exceções, serão vistas em momento oportuno. Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; 2.4. COMPETÊNCIA FUNCIONAL É aquela em que a competência é fixada, de acordo com a função que cada um dos órgãos jurisdicionais exerce no processo. Subdivide-se em três: 1) Por fase do processo; 2) Por objeto do juízo; 3) Por grau de jurisdição. 2.4.1. Por fase do processo De acordo com a fase em que o processo estiver, um órgão jurisdicional diferente exercerá a competência. Exemplo: Tribunal do Júri: procedimento bifásico – em uma primeira fase ela é denominada Sumário da Culpa (judicium accusationis), juiz é chamado de ‘juiz sumariante’, na segunda fase, que é o juízo da causa, propriamente dito (judicium causae), temos a participação do juiz presidente + 25 jurados (07 deles irão compor o Conselho de Sentença). Na primeira fase, o juiz pode proferir: Pronúncia, Impronúncia, Desclassificação, Absolvição Sumária. Na segunda fase, pode ocorrer: Sentença condenatória, Sentença Absolutória. 2.4.2. Por objeto do juízo É aquela em que cada órgão jurisdicional exerce a competência sobre determinadas questões a serem decididas no processo. Exemplo: mesmo exemplo do Tribunal do Júri: os jurados no conselho de sentença decidem sobre autoria e materialidade. Já o juiz presidente, em regra, é responsável pelas questões de direito. 2.4.3. Por grau de jurisdição CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 172 É aquela que divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores. Alguns autores classificam: • • Competência Funcional HORIZONTAL: os órgãos jurisdicionais estão no mesmo plano hierárquico (exemplo: Tribunal do Júri) Competência Funcional VERTICAL: os órgãos jurisdicionais estão em planos hierárquicos distintos (Exemplo: julgamento de apelação e recursos em geral...). Em suma: • • • Por fase: horizontal Por objeto: horizontal Por grau: vertical 3. COMPETÊNCIA ABSOLUTA X COMPETÊNCIA RELATIVA COMPETÊNCIA ABSOLUTA Interesse público Improrrogável, imodificável Inobservância de regra de competência absoluta: -Produz nulidade absoluta. -Ada: decisão inexistente (minoritária) Pode ser arguida a qualquer momento. Não está sujeita a preclusão. Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, uma nulidade absoluta pode ser arguida mesmo após o trânsito em julgado, seja por meio de HC seja por meio de Revisão Criminal (pro reo). O prejuízo é presumido. Pode ser declarada de ofício. COMPETÊNCIA RELATIVA Interesse das partes Prorrogável, derrogável Inobservância de regra de competência relativa: -Nulidade relativa. Deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. Prejuízo deve ser comprovado Pode ser declarada de ofício. (Não confundir com processo civil!) *Norberto Avena diz que NÃO pode ser declarada de ofício. CPP Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo se na forma do artigo anterior. -STJ: Súmula 33. – NÃO se aplica ao processo penal. (A INCOMPETENCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO) Exceção de incompetência relativa. Deve ser arguida por meio de petição específica no primeiro CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 173 Exceção de incompetência absoluta. Tem forma livre – mesmo que não seja arguida por meio de exceção poderá ser apreciada pelo juiz. Até quando pode ser reconhecida? O juiz pode reconhecer enquanto exercer jurisdição no processo. momento (seguindo a tese de que não pode ser declarada de ofício...). Até quando pode ser reconhecida? Antes da lei 11.719, a incompetência relativa podia ser declarada de ofício, até o momento da sentença. Com a adoção do PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (art. 399, §2º), essa incompetência relativa, só pode ser declarada até o início da instrução processual. Porque se o juiz fizer a audiência, fizer a instrução, ele não poderá enviar para o outro, por conta do supracitado princípio, visto que o juiz que faz a instrução deve ser o mesmo que profere a sentença. Reconhecimento pelo juízo ad quem ‘Non reformatio in pejus’ - art. 617 - nem mesmo em caso de erro material. Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença . Diante deste princípio, ao juízo ad quem não é permitido reconhecer de ofício incompetência absoluta nem relativa por recurso exclusivo da defesa. Salvo nas hipóteses de recurso de ofício ou quando a acusação devolver ao tribunal o conhecimento daquela matéria. Súmula 160 do STF - É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGUIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO. Se a incompetência for reconhecida pelo tribunal em recurso exclusivo da defesa, o juízo para o qual o processo for remetido não poderá agravar a situação do acusado, aplicando-lhe pena mais grave (non reformatio in pejus INDIRETA). Consequências do reconhecimento da Consequências do reconhecimento da incompetência. incompetência. Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. *Jurisprudência: somente os atos decisórios serão anulados. A partir do HC 83006, o STF passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente dos atos decisórios. *Jurisprudência: somente os atos decisórios serão anulados. A partir do HC 83006, o STF passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente dos atos decisórios. *Doutrina: tanto os atos decisórios quanto os atos probatórios deverão ser anulados. Princípio da Identidade física do juiz colabora para esse entendimento. *Doutrina: somente os atos decisórios serão anulados. Pode ser que mude, devido ao princípio da identidade física do juiz. E a peça acusatória? E a peça acusatória? CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 174 Jurisprudência: pode ser ratificada, não precisa de nova denúncia. Se for o mesmo MP, no mesmo grau, nem ratificação será necessária. Princípio da unidade do MP. Conexão e continência Como não admite modificações, não podem alterar as suas regras. Ratione materiae Ratione personae (funcionae) Funcional Jurisprudência: pode ser ratificada, não precisa de nova denúncia. Se for o mesmo MP, no mesmo grau, nem ratificação será necessária. Princípio da unidade do MP. Conexão e continência Como admite modificações, podem modificar suas regras. Ratione Loci Entende-se também: Por distribuição Por prevenção (Súmula 706 STF) Conexão (STF HC 95.921) 4. GUIA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA 1) Competência de jurisdição. “Qual é a justiça competente? “ 2) Competência originária. “O acusado tem foro por prerrogativa de função?” 3) Competência territorial/de foro. “Qual é a comarca competente?” 4) Competência de juízo. “Qual é a vara competente?” 5) Competência interna (de juiz). “Qual é o juiz competente?” 6) Competência recursal. “Para onde vai o recurso?” Todos esses critérios estão previstos no art. 69 CPP. CPP Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração; II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. 5. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA (RATIONE MATERIAE) Justiça Especial 1) 2) 3) 4) Justiça Militar da União/dos Estados; Justiça Eleitoral; Justiça do Trabalho; Justiça Política / Extraordinária* CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 175 Justiça Comum 1) Justiça Federal 2) Justiça Estadual (não será estudado, porque a justiça estadual tem competência residual). OBS: quando se compara a estadual com a federal, a JF é especial. Porque tem sua competência prevista de maneira expressa no art. 109 da CF. 6. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR 6.1. COMPARATIVO JUSTIÇA CRIMES JULGA ESPÉCIE COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA CÍVEL? DE JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO JUSTIÇA MILITAR DOS ESTADOS Crimes militares Próprios/Impróprios -Militares (ativos das forças armadas) -Civis (civis, militares estaduais, militares da reserva e reformados das forças armadas) -Qualquer pessoa Ratione Materiae (crimes militares) Crimes militares Próprios/Impróprio -Militares dos Estados (PM, Corpo de Bombeiros, Polícia Rodoviária Estadual) NÃO TEM competência cível. Exemplo: se for militar das forças armadas, se ele quiser questionar isso, terá que ir para a justiça federal (comum), porque a justiça militar da união não tem competência para isso. ÓRGÃO JURISDICIONAL Composto por 01 órgão: -Conselho de Justiça (01 juiz auditor + 04 oficiais). TODOS os crimes são julgados pelo conselho. Esse juiz-auditor não tem competência singular para julgar crimes, não pode julgar sozinho, quem julga é o conselho. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 Ratione Materiae Ratione Personae (só julga militares dos estados.). TEM competência Cível. Ela tem competência para julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares. Exemplo: PM pratica uma transgressão militar, não cumpre suas funções. Ele será punido. Se o PM quiser questionar essa punição, quem vai apreciá-lo é a Justiça Militar Estadual. OBS: a ação de improbidade administrativa é da competência da justiça comum. STJ. Composto por 02 órgãos (EC/45) -Juiz de direito do juízo militar: julga singularmente as ações judiciais contra atos disciplinares militares, e os crimes militares contra civil. -Conselho de Justiça (01 juiz de direito do juízo militar + 04 oficiais): demais crimes militares. 176 SEGUNDA INSTÂNCIA MINISTÉRIO PÚBLICO 6.2. STM (Superior Tribunal Militar) Na JME quem preside o Conselho é o Juiz de Direito. TJM – RS/MG/SP Assemelha-se a um TJ ou TRF, julga apelações, RESE’s.... Nos demais estados quem julga a apelação é o próprio TJ. Exemplo: conflito de competência entre STM x Juiz Federal = STF. Exemplo: CC entre juiz de direito do juízo militar e juiz de direito da justiça estadual? STJ MPM (Ramo do MPU junto com MPF, MPT, MPDFT, MPM) MP: MP Estadual CONSIDERAÇÕES PERTINENTES 6.2.1. Momento da prática Qualquer pessoa. O que importa é a qualidade do agente no momento da prática do delito. Se enquanto eu pratiquei o delito era militar, vou ser julgado na justiça militar (STJ RHC 20.348). 6.2.2. Conexão Exemplo: Um policial militar e um civil, dentro de um quartel estupram uma mulher. O militar será julgado na Justiça Militar Estadual, mas não poderá julgar o civil. SEPARAÇÃO DE PROCESSOS. Art. 79 CPP. CPP Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; STJ Súmula: 90 COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIALMILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A COMUM PELA PRATICA DO CRIME COMUM SIMULTANEO ÀQUELE. 6.2.3. Crimes militares próprios e impróprios Crimes Militares Próprios: aquele que só pode ser cometido por MILITAR. Consiste na violação de deveres que lhe são próprios. Aquela infração que é do soldado. Exemplo: deserção, embriaguez em serviço, dormir em serviço, pederastia ou outro ato de libidinagem. Para a doutrina, o civil não pode praticar um crime propriamente militar. OBS: Como “militar” é uma elementar do crime, comunica-se ao civil coautor, desde que tenha consciência. Mesma ideia do peculato. STF HC 81.438. Crime militar Impróprio: apesar de comum em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão, CIVIL ou MILITAR, passa a ser considerado militar, porque praticado em uma das condições do art. 9º do CPM. Esse crime militar impróprio pode ser praticado tanto contra civil, quanto contra militar. Exemplo: lesão corporal. CP Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 177 Pena - detenção, de três meses a um ano. COM Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. CPM Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; (crimes militares de tipificação direta) II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: (crimes militares de tipificação indireta / crimes militares próprios) a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: (crimes militares de tipificação indireta / crimes militares impróprios) a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996) 6.2.4. Crimes militares de tipificação direta e de tipificação indireta Crime militar de tipificação direta: são os crimes, previstos no CPM, quando definidos de modo diverso na lei penal comum ou nela não previstos, qualquer que seja o agente. Neste caso, basta citar o artigo de lei. Deserção basta ser citado, não está previsto no CP. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 178 Exemplo1: Art. 187 (deserção). CPM Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. Exemplo2: uso indevido de uniforme, civil pode praticar. Civil responde. CPM Uso indevido de uniforme, distintivo ou insígnia militar por qualquer pessoa Art. 172. Usar, indevidamente, uniforme, distintivo ou insígnia militar a que não tenha direito: Pena - detenção, até seis meses. Crime militar de tipificação indireta: são aqueles que embora previstos igual definição na lei penal comum, são considerados militares por meio de um juízo de tipicidade indireta. Neste caso, é imprescindível à menção à uma das alíneas dos incisos II e III do art. 9º. CP Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. CPM (+ art. 9º, III, ‘a’) = Estelionato contra instituição militar Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de dois a sete anos. Na dúvida se vai ao art. 9º. 6.2.5. Esquema gráfico Justiça Militar Estadual Justiça Militar da União CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 Agente vai ao art. 9º II do CPM – deve ser militar. Ou seja, julga o MILITAR (conforme art. 9, II CPM) que pratica crimes militares de tipificação direta (art. 9, I CPM), bem como crimes militares próprios e impróprios (art. 9, II e III do CPM). Tipificação da conduta como crime no CPM Tipificação da conduta como crime no CPM, independe subsumir-se às condições do art. 9º, II CPM – pode ser militar/civil. Ou seja, pode julgar o CIVIL por crime militar de tipificação direta (art. 9, I CPM) bem como por crime militar impróprio (tipificação indireta - art. 9, III CPM); pode julgar o MILITAR por crime militar de tipificação direta (art. 9, I, CPM) bem como por crime militar próprio ou impróprio (ambos de tipificação indireta, art. 9 II CPM). 179 6.2.6. Casuística 1) Soldado do exército abandona seu posto e assalta uma padaria. Onde será julgado? O crime de abandono de posto será julgado pela JMU (justiça militar da união), enquanto o delito de roubo será julgado pela Justiça Comum (STF HC 90.729) 2) Homicídio doloso praticado por militar contra civil, mesmo estando em serviço. Antes da lei 9.299/96 – Crime de competência da JM. DEPOIS, da lei, o CPM sofreu alteração, este delito agora é de competência do Tribunal do Júri – art. 9º § único CPM. Para o STF e o STJ, essa lei é perfeitamente constitucional (RE 260.404, STJ HC 102.227.) Para o STM essa lei não é constitucional. O STM entende que esse crime seria crime da justiça militar, obviamente vale o que diz o STF. Militares das forças armadas são considerados servidores públicos federais. Portanto, no caso de homicídio doloso, deverão ser julgados por um tribunal do júri federal. 3) Diante da alteração da lei 9.299. A JM julga crime DOLOSO contra vida? Sim. Militar x Militar. 4) Desclassificação em caso de crime doloso. Homicídio culposo praticado por militar contra civil  juiz-auditor da JMU suscita conflito de competência (pode suscitar conflito de competência, visto que não é obrigado ao que o sumariante diz). Quem julga o conflito de competência (JA da JMU x Juiz sumariante) é o STJ (STJ HC 35.294). Jurados no Tribunal do Júri desclassificam  Juiz-presidente assume a competência. Caso os jurados desclassifiquem para homicídio culposo, esse delito não pode ser julgado pelo juizpresidente, pois é crime militar, neste caso deve remeter os autos à justiça militar. (STF RHC 80.718). 5) Homicídio doloso praticado por MILITAR DO EXÉRCITO x MILITAR DO EXÉRCITO. Quem julga? Se os militares estão em serviço e ambos são da ativa, competência da JMU. Antes da 9.299, contra militar que mata civil era competência da JM, depois passou a ser crime comum do júri. Se os militares não estão no exercício da função, para o STF e para o STM, ainda assim, a competência será da JM. Por quê? Às vezes o soldado toma punição do comandante, fora do quartel o soldado se vinga do comandante. (STF CC 7071); para o STJ, se os militares estão fora de sua situação de atividade, não há falar em crime militar (STJ HC 119.813) Súmula 47 do STJ está ultrapassada. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 180 STJ Súmula: 47 Compete a justiça militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente a corporação, mesmo não estando em serviço. 6) Homicídio doloso praticado por CIVIL contra MILITAR. Se esse militar for um PM, competência do Tribunal do Júri, pois a JME, não pode julgar civis. Se for um militar das forças armadas no exercício da função, competência da JMU. (STF HC 91.003) 7) Homicídio doloso e aberratio ictus. Militar atira contra outro militar, porém por erro na execução acaba acertando um civil. Como se sabe, a competência é fixada com base em critérios objetivos, pouco importando a intenção do agente. A competência será do Tribunal do Júri e não da Justiça Militar (STJ CC 27.368). Regras de direito penal sobre erros de tipo não se aplicam às regras de fixação de competência. 6.2.7. Súmulas importantes referentes à Justiça Militar STJ Súmula: 78 Compete a justiça militar processar e julgar policial de corporação ESTADUAL, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa. Leva-se em consideração a origem do policial. Exemplo: Força Nacional de Segurança. Policial Militar de SP, integrante da Força Nacional, comete crime militar no RS. Deve ser julgado na Justiça Militar de São Paulo. STJ Súmula: 172 Compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de ABUSO DE AUTORIDADE, ainda que praticado em serviço. Sempre abuso de autoridade é julgado na Justiça Comum, mesmo em serviço, pois o abuso de autoridade não é crime militar. Não está no CPM. Outros delitos que também são da Justiça Comum: tortura, crimes ambientais. Não são crimes militares. STJ Súmula: 90 Compete a justiça estadual militar processar e julgar o policial militar pela pratica do crime militar, e a comum pela pratica do crime comum simultâneo aquele. PM fazendo revista pratica num mesmo contexto abuso de autoridade e lesão corporal. Abuso de autoridade é crime comum, logo não pode ser julgado pela JM. Já o delito de lesão corporal é crime militar, e será julgado pela Justiça Militar. STJ Súmula: 53 Compete a justiça comum estadual processar e julgar CIVIL acusado de pratica de crime contra instituições militares estaduais. Se um civil praticar crime contra instituições militares estaduais é julgado na Justiça Comum, pois civil não pode ser julgado pela Justiça Militar Estadual. Se fosse instituição Federal, aí sim poderia ser julgado pela JMU. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 181 STJ Súmula: 47 – Ultrapassada Compete a justiça militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente a corporação, mesmo não estando em serviço. Militar mesmo de folga praticando crime com arma da corporação. Essa SÚMULA esta ultrapassada em virtude da Lei 9.299/96. Lembrar o entendimento do STF e STJ. Ver acima. STJ Súmula: 75 Compete a justiça COMUM estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal. OBS: O crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal é crime comum, previsto no art. 351 do CP. Portanto, deve ser julgado pela Justiça Comum. Porém, se essa facilitação ocorrer em favor de alguém preso num quartel, ou em qualquer estabelecimento sob a administração militar, tratar-se-á de crime militar e, portanto, da competência da Justiça Militar. Art. 178 CPM. CP Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. CPM Art. 178. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. STJ Súmula: 6 Ultrapassada Compete a justiça comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em situação de atividade. OBS: Súmula 06 está ultrapassada: Se o militar da PM estiver em serviço, resultando do acidente lesão ou morte culposa de um civil, trata-se de crime militar (STJ CC 34749). 7. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL Competência se limita ao julgamento dos crimes eleitorais e conexos. Mas e se o crime conexo for um crime doloso contra a vida? Corrente minoritária: Os dois crimes deverão ser julgados pela Justiça Eleitoral. Mas, como ambas as competências estão na CF, deve-se dividir. O crime eleitoral vai para a Justiça Eleitoral, mas o crime conexo doloso contra a vida vai para o Tribunal do júri. O mesmo acontece em crimes da Justiça Militar ou da Justiça Federal conexos com da Justiça Eleitoral. 8. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 182 Até a EC 45/2004, a Justiça do Trabalho não tinha nenhuma competência criminal. Com a mudança do art. 114, IV, a JT passou a ter competência para julgar Habeas Corpus: CF Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho: ... IV os mandados de segurança, HABEAS CORPUS e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. Esse HC só vai para a Justiça do Trabalho quando o ato questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista. Exemplo: Juiz do trabalho dando voz de prisão, não cabe HC para a JT. Vai para a JF. Já que a JT é uma justiça da União. O melhor exemplo de HC na JT ERA para a prisão decretada do depositário infiel. OBS: Essa prisão não existe mais, devido ao Pacto San Jose da Costa Rica. 9. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA “JUSTIÇA POLÍTICA OU EXTRAORDINÁRIA” Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao Poder Judiciário, com o objetivo de afastar o agente público que comete crimes de responsabilidade. Exemplo: Em alguns casos é exercida pelo Senado (CF, art. 52, I). Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (perceba que o ME, CM, CE, CA somente serão julgados também no senado neste tipo de infração se a mesma for conexa com a infração do presidente e vice, caso contrário serão julgados no STF, ver constitucional); ... A expressão “crime de responsabilidade” pode ser compreendida em dois sentidos: 1) Sentido amplo: São aqueles cuja qualidade de funcionário público é elementar do tipo penal. Prevaricação, Peculato etc. 2) Sentido estrito: São aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar. Não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa. Na verdade não é um crime. O art. 52 fala em crime de responsabilidade em sentido estrito. Ou seja, o Senado não tem competência criminal, tecnicamente falando. OBS: Crimes de responsabilidade próprios x crimes de responsabilidade impróprios. Os crimes de responsabilidade cometidos por prefeitos classificam-se em próprios e impróprios, pois enquanto os primeiros são infrações político-administrativas, cuja sanção corresponde à perda do mandato e suspensão dos direitos políticos previstos no art. 4º do Decreto-lei n. 201, de 1967; os segundos são verdadeiras infrações penais, sancionados com penas privativas de liberdade e previstos no artigo 1º do mesmo decreto-lei. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 183 Não confundir com a outra classificação de crimes funcionais: os crimes próprios seriam aqueles em que a função do agente é indispensável para a realização do crime, como por exemplo, no caso de corrupção passiva (art. 317 do CP). E os impróprios seriam aqueles em que o agente comete sem que a função pública seja um pré-requisito, como o peculato, que é uma espécie de apropriação indébita. Os crimes previstos no art. 1° da referida lei serão julgados pelo Tribunal de Justiça, independentemente da manifestação da Câmara de Vereadores, e são considerados crimes comuns e são de ação pública, podendo ocasionar a pena de reclusão ou detenção. Por sua vez, as infrações contidas no art. 4° do referido diploma legal podem ser chamadas de crimes de responsabilidade propriamente ditos, pois neste caso o prefeito será julgado pela Câmara de Vereadores e poderá ser sancionado com a perda do mandato. Dessa forma, o prefeito seria julgado pelo Tribunal de Justiça por crimes comuns e de responsabilidade “impróprios”. Caso cometesse algum crime de responsabilidade próprio, seu julgamento seria feito pela Câmara de Vereadores. Porém, no caso de o prefeito cometer delito contra bens, ou interesses da União, autarquias e empresas federais, a competência para julgá-lo será do Tribunal Regional Federal. 10. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL Aqui estudaremos as seguintes competências da Justiça Federal, previstas na CF: 1) Análise do art. 109, IV da CF: crimes políticos, infrações em detrimento de bens, serviços ou interesse da união ou suas entidades autárquicas e empresas públicas; 2) Análise do art. 109, V da CF: crimes previstos em tratado ou convenção internacional desde que iniciada a execução no país o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente. 3) Análise do art. 109, V- A da CF: crimes relativos a direitos humanos. 4) Análise do art. 109 VI da CF: crimes contra a organização do trabalho e quando a lei dispuser, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; 5) Análise do art. 109, IX da CF: crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves. 6) Análise do art. 109, XI da CF: crimes relativos à disputa de direitos indígenas. OBS: As ressalvas ficam por conta da Justiça Eleitoral e Justiça Militar. Antes de iniciarmos, no entanto, urge fazermos uma pequena diferenciação: 10.1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL X ATRIBUIÇÕES DA POLÍCIA FEDERAL CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 184 Não confundir competência da Justiça Federal com atribuições investigatórias da Polícia Federal. As atribuições da Polícia Federal são mais amplas. CF Art. 144, §1ºA polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras nfrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; Em azul é competência da Justiça Federal. O resto é competência da Justiça Estadual, como exemplo de crimes que podem ser investigados pela PF e julgados pela JE: tráfico interestadual e roubo de cargas. Lei 10.446/02 fala das atribuições da polícia federal. Agora vamos então a análise das competências da JF. 10.2. ANÁLISE DO ART. 109, IV DA CF: CRIMES POLÍTICOS, INFRAÇÕES EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU SUAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS E EMPRESAS PÚBLICAS CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV- Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; 10.2.1. “Crimes Políticos” São os previstos na Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Para ser crime político deve haver motivação política. Isso nos casos dos crimes previstos nessa lei e também no CP. Por que a primeira competência dada a JF é justamente crimes políticos? A CF rompendo com um período ditatorial, em que os políticos eram julgados na Justiça Militar, a primeira coisa que a “Constituição Cidadã” quis, foi retirar essa competência, atribuindo-a à JF. Art. 30 da LSN Lei não foi recepcionado, pois fala em julgamento na JM, contrariando a CF. Recurso cabível contra sentença condenatória por crime político: ROC para o STF (Recurso ordinário constitucional), julgado pelo STF. Segunda e última instância. Art. 102, II, b da CF. CF Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: ... II - julgar, em recurso ordinário: ... b) o crime político; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 185 Esse ROC é como se fosse uma apelação, quando o STF julgar o ROC, será possível o reexame tanto da matéria de fato quanto da matéria de direito. (Quando se trata de RE, sabe-se que o STF só aborda o que tange à Constituição). 10.2.2. “União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” “União”: Refere-se tão somente aos órgãos da Administração Pública DIRETA, ou seja, presidência, ministérios, secretarias, conselhos, diretorias etc. “Entidades autárquicas” é gênero, do qual são espécies as autarquias federais (INSS, IBAMA, BACEN, Comissão de Valores Mobiliários, DNIT) as Universidades Federais, as Fundações Públicas Federais de Direito Público (“Autarquias fundacionais”, FUNASA e FUNAI). OBS: STJ Súmula 107 Compete a justiça comum estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão a autarquia federal. “Empresas Públicas Federais”: CEF, EBCT, Casa da Moeda, BNDES, SERPRO. 10.2.3. “Em detrimento de BENS, SERVIÇOS ou INTERESSE da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” Dica: relacionar. Bens União Serviços Autarquias Federais Interesse Empresas Públicas Federais “Bens”: Refere-se ao patrimônio desses entes. Bens da União estão no art. 20 da CF. Art. 20. São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 186 X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. MST invadindo fazenda do Presidente? Não é bem da União, logo é Justiça Estadual. Crime cometido em detrimento de bem de consulado estrangeiro: Justiça Estadual. Crime contra bem tombado: Depende de quem tombou o bem. Se for a União (Patrimônio e Artístico Nacional - IPHAN) há interesse dela, logo é JF (Nota-se que não é bem da União, mas bem que ela tem interesse). Se tombado por estado-membro, Justiça Estadual. Desvio de verbas federais: Bolsas, programas, convênios. Depende. Se essas verbas já estiverem incorporadas ao patrimônio municipal, competência da Justiça Estadual. Por outro lado, se as verbas estiverem sujeitas à prestação de contas perante órgão federal (geralmente TCU), há interesse da União, logo compete à JF. Nesse sentido as súmulas: STJ Súmula: 209 Compete à justiça estadual (TJ) processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal. STJ súmula: 208 Compete à justiça federal (TRF) processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal. Obs1: Direito Penal do autor? Já fala quem é o responsável... “prefeito”? Por que não “acusado”? OBS2: o Prefeito tem foro por prerrogativa de função (TJ), portanto, devido ao princípio da Simetria, ele será julgado, no caso acima, no TRF. As súmulas falam em prefeito apenas exemplificativamente. “Serviços”: Esse conceito está relacionado com as finalidades da União, autarquias e empresas públicas, ou seja, relativo aos serviços públicos prestados pelos entes. “Interesses”: Esse Interesse dos entes deve ser particular, específico e direto. Se estivermos diante de um interesse genérico, remoto ou não imediato do ente, a competência será da Justiça Estadual. Os interesses da União podem ser verificados com base no art. 21 da CF, que fala das competências dela. Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 187 VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) (Produção de efeito) XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento) XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 188 b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. . 10.2.4. Casuística 1) Correios. Cuidado. Se o crime for praticado em detrimento de uma franquia dos Correios, a competência será da Justiça Estadual; se o crime for cometido contra o próprio ente da Administração Indireta Federal ou um carteiro, a competência será da Justiça Federal (STJ HC 39200). Em suma: • • • Agência própria = JF Agência franqueada = JE Agência comunitária = JF 2) TROJAN (vírus de PC que pega as senhas). Renato, com conta na agência da CEF/SP (empresa pública federal), tem senha roubada pela internet e o ladrão faz o saque do dinheiro em Manaus. Qual crime? Furto qualificado pela fraude. Utiliza-se a fraude para retirar a vigilância estabelecida sobre a coisa, e furta a coisa. Qual justiça competente? Para a jurisprudência, como a fraude foi usada para burlar o sistema de vigilância do banco, quem suportará o prejuízo financeiro é a instituição bancária. Sujeito passivo é a instituição bancária, pois ela que teve o sistema de segurança violado. Assim sendo, a competência é da JF. Qual foro competente? O delito de furto consuma-se no local em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ou seja, a competência territorial será determinada em virtude do local onde mantida a conta corrente. (Art. 70 CPP) CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se CONSUMAR a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 3) Crime praticado em casa lotérica. Competência da Justiça Estadual, permissionária de serviço público. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 189 4) Crimes contra entidades de fiscalização profissional. Essas entidades têm natureza de AUTARQUIA, logo é competente a Justiça Federal. OAB (ADI 3026) permanece de competência da Justiça Federal. Ex.: Falsificação de carteira da OAB (STJ CC 44304). 5) Crimes contra sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviço público federal. Sociedade de economia mista. Exemplo: BB, Petrobrás, Banco da Amazônia. Competência é da Justiça Estadual. Súmula 42 STJ. STJ Súmula nº 42 Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. Concessionárias e permissionárias: Exemplo: Crime de dano praticado contra orelhão. Competência da Justiça Estadual (STJ CC 37751). Crime de concussão praticado por médico em hospital privado credenciado ao SUS: Competência da Justiça Estadual (STF RE 429171), pois atinge somente o patrimônio da vítima e não dos bens ou interesses das estatais federais. 6) Sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial. Previsto no CP no art. 151. Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;... CF: Art. 21. Compete à União: ... X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Os Correios não têm nenhum interesse, que é dos particulares, logo é competente a JE. Agora se fosse crime de interesse direto do ente, relativo ao serviço de postagens em si, que é de competência da União, aí seria da JF. 7) Falsificação de moeda. Art. 21. Compete à União: ... VII - emitir moeda; Quem emite moeda é a União, logo tem interesse - JF. Moeda estrangeira também, pois compete ao Banco Central essa fiscalização. Então é competência da JF. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 190 OBS: Se a falsificação for grosseira, não há falar em crime de falsificação de moeda. Não tem capacidade de enganar outra pessoa. ENTRETANTO se subsiste o delito de estelionato, a competência será da Justiça Estadual. STJ Súmula: 73 A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça estadual. 8) Contrabando ou descaminho. Contrabando: mercadoria proibida (máquina caça-níquel). Descaminho: Sonegação de impostos (camelôs). Tem interesse da União, logo é JF, definida a competência por prevenção do juízo onde tiverem sido apreendidos os bens. Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Contrabando Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) STJ Súmula: 151 A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens. 9) Crime de remoção de tecidos e órgãos (art. 14, lei 9.434/97). Para o STJ, o simples fato de o Ministério da Saúde exercer as funções de Órgão Central do Sistema Nacional de Transplante não atrai a competência para a JF 10) Crime contra as comunicações (desenvolvimento telecomunicações - Art. 183 da Lei 9.472/97) clandestino de Rádio Pirata. É à União que compete explorar as telecomunicações, logo cabe à JF. 11) Crime envolvendo recepção clandestina de sinal de TV a Cabo (gato). STF não considera “Furto de energia”. É crime contra interesses da operadora, então é de competência da JE. 12) Crimes em programas de televisão. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 191 Nada a ver com o serviço de telecomunicações que é explorado pela União. JE. 13) Crime de interceptação telefônica sem autorização judicial. Competência da JE, pois não atenta contra os interesses das telecomunicações como um todo, e sim contra a privacidade do cidadão. 14) Crimes previstos no Estatuto do desarmamento (Lei 10.826/03). São crimes contra a incolumidade pública, logo é da Justiça Estadual. Não tem a ver com Administração Pública Federal (apesar do art. 1º SINARM). Serão sempre na JE, ainda que a arma de fogo seja de uso restrito das forças armadas. Porte ilegal de arma de uso privativo ou restrito das forças armadas. O simples porte é crime contra a incolumidade pública, portanto compete à JE. Art. 16 do Estatuto. A não ser que tenha a ver com Tráfico internacional de armas JF, art. 109, V CF. CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; OBS: Uso privativo - não é necessariamente uma arma que é das forças armadas, mas uma arma que tem seu uso vinculado às forças armadas. Exemplos: Porte de fuzil do Exército. 02 crimes. -Porte de arma de fogo de uso restrito (Art. 16 do estatuto) Justiça estadual. -Crime militar de receptação (art. 254 CPM), pois arma de uso restrito em regra é proveniente de crime, e como foi crime cometido por civil em prejuízo da instituição militar é competente a Justiça Militar da União. Dois processos. CPM Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: ... I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; Porte de fuzil da Polícia Militar. -Porte (Art. 16). JE. -Receptação. Também JE, pois o agente é civil. Na JM Estadual não se julga civis. Porte de arma da Polícia Civil: não há controvérsias, dois delitos na JE. Porte de fuzil da Polícia Federal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 192 -Art. 16 (em tese, o crime de porte é na JE), -Receptação (Art. 180) é da JF, pois tem interesse de órgão federal. Conexão: JF. Em tese, o crime de porte deveria ser julgado pela JE e o crime de receptação pela JF. Porém, tendo conexão entre os delitos, prevalece a competência da JF. Como são conexos a JF é quem manda, conforme a Súmula abaixo. STJ Súmula: 122 Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, ii, "a", do Código de Processo Penal. Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; 15) Crimes cometidos contra a Justiça do Trabalho, Eleitoral e da Justiça Militar da União. Exemplo: Falso testemunho cometido na Justiça do Trabalho. Todas essas Justiças fazem parte do poder judiciário da União, logo há interesse da união e compete à Justiça Federal. STJ Súmula: 165 Compete a justiça federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. Outro exemplo: Crime praticado contra juiz eleitoral. Juiz estadual no exercício de funções eleitorais, a competência será da JF. 16) Crimes envolvendo funcionário público federal. Crime praticado POR funcionário público federal. Exemplo: Crime cometido por agente da PF. Depende se estava em serviço. Se o crime for cometido em razão do exercício da função, teremos um crime de competência da Justiça Federal. Se não tiver nenhuma relação com a função, Justiça Estadual. Se o funcionário já estiver aposentado não há o que falar em competência da JF. Crime praticado CONTRA funcionário público federal. Exemplo: Agente da PF que ao entregar uma intimação é morto. Compete à JF, se estiver em exercício da função. Inclusive agentes políticos. STJ Súmula: 147 Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados CONTRA funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. OBS: atenção aos membros do MPDFT. A CF/88 estabelece que: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 193 Art. 21. Compete à União: XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; Desse modo, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) integra o Ministério Público da União. Ministério Público da União: Ministério Público Federal – MPF Ministério Público do Trabalho – MPT Ministério Público Militar – MPM Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT As dúvidas são as seguintes: Se é cometido um crime contra um membro do MPDFT (Promotor de Justiça ou Procurador de Justiça), deve-se considerar que se praticou o delito contra um AGENTE PÚBLICO FEDERAL ou contra um AGENTE PÚBLICO DISTRITAL? O MPDFT é um órgão federal ou é um órgão distrital? R: agente público distrital. R: o MPDFT é um órgão distrital. Foi o que decidiu o STJ: O MPDFT, embora organizado e mantido pela União, não é órgão federal. Isso porque o MPDFT faz parte da estrutura orgânica do DF, entidade política equiparada aos estados-membros (art. 32, § 1º, da CF). Logo, não sendo um órgão federal, a competência para processar e julgar crimes praticados CONTRA a honra de Promotor de Justiça do Distrito Federal, no exercício de suas funções, é da Justiça Comum do Distrito Federal (e não da Justiça Federal). OBS: o Poder Judiciário do DF é organizado e mantido pela União. No entanto, isso ocorre apenas para fins administrativos. No DF, assim como nos estados, existe Justiça Federal (julga as matérias do art. 109 da CF) e Justiça Estadual/DF (que julga todas as demais matérias não reservadas às demais “Justiças”). Não incide, na hipótese, o enunciado da Súmula 147/STJ: Súmula 147-STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. Portanto, eventual ofensa à honra de membro do MPDFT não atrai a competência da Justiça Federal, visto que não há violação de interesse, bem ou serviço da União, não se enquadrando, assim, nas hipóteses do art. 109 da CF. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 194 O STJ já havia decidido desta forma no CC 36.929-DF, DJ 24/3/2003. O STJ e o STF, contudo, não mantêm nenhuma coerência quanto a este tema, causando certas confusões e equívocos, exceto para você que já vai estar alertado sobre isso. Vejamos: Crime praticado contra dirigente sindical. Justiça Estadual. Crime praticado contra funcionário público federal aposentado. União não teria mais interesse. Justiça Estadual. Crime cometido por funcionário público do TJ/DFT. Competência será da Justiça do DF (estadual). 17) Tráfico de influência. Art. 332 CP. Exemplo: venho ao acusado e digo que conheço bem o Juiz Federal. Se me der uma grana eu te consigo uma absolvição. Será de competência da Justiça Federal sempre que o funcionário público objeto da suposta influência for federal. CP Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 18) Crimes contra o meio-ambiente. STJ Súmula: 91 Compete a justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna.(*) (*) Na sessão de 08/11/2000, a Terceira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 91. Súmula cancelada, pois com a CF/88 e a nova Lei de Crimes ambientais firmou-se o entendimento de que a preservação do meio-ambiente é de interesse de toda a coletividade e não apenas da União. Em regra, são crimes de competência da Justiça Estadual. Exceções que levam pra JF: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 195 • • • • • Quando o crime ambiental for praticado no interior de bem da União, competência da Justiça Federal. Exemplo: Pesca proibida (período) em mar territorial, que é bem da União. Crime ambiental praticado no Rio Real (divisa de Sergipe e Bahia). É da JF, pois rio que faz divisa ou fronteira é bem da União. Extração ilegal de recursos minerais. Como são bens da União, é da JF. Cativeiro de animais da fauna exótica: Para o STJ competência da JF (novidade). Pois estaria atentando contra um serviço de fiscalização do IBAMA. Crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados. Ex: Cultivo de soja transgênica em desacordo com a legislação vigente. Crime de competência da JF. STJ CC 41301. OBS pegadinha: Crimes ambientais praticados na floresta amazônica brasileira. Patrimônio nacional # Patrimônio da União. A CF diz que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira Amazônia são parte do patrimônio nacional. Mas não quer dizer que seja bem da União. Patrimônio nacional é de interesse de toda população, tal como a preservação ambiental. Então, é competência da Justiça Estadual (STF RE 349.189, 300.244, STJ CC 99294). 19) Crimes contra a fé pública. Súmula 546-STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor. Imagine a seguinte situação hipotética: João e Ricardo já haviam feito inúmeras vezes o exame de direção para tirar carteira de motorista, mas nunca passavam. Decidiram, então, comprar de Pedro (conhecido falsário) a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) falsificada, uma para cada. FALSIFICAÇÃO COMETIDA POR PEDRO Alguns meses depois, Pedro, que continuava falsificando carteiras para vender, foi preso em flagrante, tendo sido denunciado por falsificação de documento público (art. 297 do CP). De quem será a competência para julgar Pedro? Justiça Estadual. Isso porque a Carteira de Habilitação, quando verdadeira, é um documento expedido pelo DETRAN, conforme previsto no art. 22, II, da Lei nº 9.503/97 (CTB). O DETRAN possui natureza jurídica de órgão ou de autarquia estadual (a depender da legislação de cada Estado). Logo, quando o agente falsifica uma Carteira de Habilitação, ele está lesando um serviço de interesse estadual. USO DE DOCUMENTO FALSO POR JOÃO CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 196 Determinado dia, João, em uma blitz do órgão municipal de trânsito, apresentou sua Carteira de Habilitação falsificada. O agente de trânsito, percebendo a falsificação, chamou um PM e João foi preso em flagrante por uso de documento falso (art. 304 do CP). De quem será a competência para julgar João? Justiça Estadual. Isso porque o uso do documento falso foi feito para iludir o serviço de segurança viária realizado pelo Município. Logo, não há nenhum interesse federal no crime praticado, não sendo competência da Justiça Federal por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses do art. 109 da CF/88. USO DE DOCUMENTO FALSO POR RICARDO Mais alguns meses depois, Ricardo foi viajar de carro para outro Estado e, na fiscalização montada pela Polícia Rodoviária Federal, foi solicitado a ele que apresentasse a habilitação, o que foi feito. Ao consultar no sistema informatizado, o Policial Rodoviário Federal constatou que se tratava de documento falsificado, uma vez que o número não constava nos registros do DENATRAN. Ricardo foi preso em flagrante por uso de documento falso (art. 304 do CP). Ficou agora a dúvida: a Carteira Nacional de Habilitação é um documento expedido por ente estadual, mas a Polícia Rodoviária é um órgão federal. Diante disso, indaga-se: de quem será a competência para julgar o crime: da Justiça Estadual ou Federal? Justiça Federal. A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor. Para o STJ, no caso do crime de uso de documento falso, a qualificação do órgão expedidor do documento público é irrelevante para determinar a competência. No uso de documento falso, o critério a ser utilizado para definir a competência é analisar a natureza do órgão ou da entidade a quem o documento foi apresentado, considerando que são estes quem efetivamente sofrem os prejuízos em seus bens ou serviços. Assim, se o documento falso é apresentado perante um órgão ou entidade federal, a vítima é este órgão ou entidade que teve seu serviço ludibriado. Quadro-resumo: Competência para julgar a FALSIFICAÇÃO do documento: definida em razão do órgão expedidor. Competência para julgar o USO do documento falso: definida em razão do órgão a quem é apresentado. Regras para definir a competência nos crimes contra a fé-pública De forma bem completa, Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 426- 429) elenca quatro regras para se determinar a competência nos crimes contra a fé pública: 1) Em se tratando de falsificação, em qualquer uma de suas modalidades, a competência será determinada pelo ente responsável pela confecção do documento. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 197 2) Em se tratando de crime de uso de documento falso (art. 304 do CP), por terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação do documento, é irrelevante a natureza desse documento (se federal ou estadual), pois a competência será determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso. 3) Em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação, estará configurado um só delito (o de falsificação), sendo o uso considerado como mero exaurimento da falsificação anterior (post factum impunível), com base na aplicação do princípio da consunção. Assim, a competência será determinada pela natureza do documento (regra 1), independentemente da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo seu uso. 4) Em se tratando de crimes de falsificação ou de uso de documento falso cometidos como meio para a prática de um crime-fim, sendo por este absorvidos, a competência será determinada pelo sujeito passivo do crime-fim. 20) Falsificação de diplomas. Falsificação de diploma de conclusão de 1º e 2º graus. Se for colégio federal, é JF, se for particular, JE. TFR Súmula 31 Compete à justiça estadual o processo e julgamento de crime de falsificação o uso de certificado de conclusão de curso de 1 e 2 graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal. STJ Súmula: 104 Compete a justiça estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino. (1º e 2º graus) Falsificação de diploma de conclusão curso superior. Se for Faculdade Federal, JF. Porém se for de Faculdade particular, tendo em vista a súmula acima e que qualquer diploma tem a assinatura do funcionário FEDERAL do MEC, será julgada também na JF. 21) Carteira de trabalho. Falsa anotação na carteira de trabalho. Para fugir de tributo. Súmula 62 está ULTRAPASSADA. Porque esta súmula é anterior a alteração pela lei 9.983/00, que acrescentou no CP os parágrafos 3º e 4º ao art. 297 – trouxeram crimes relacionados à Carteira de Trabalho, Previdência Social. STJ Súmula: 62 Compete a justiça estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada. Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 198 II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Se tiver sido produzida com o objetivo de gerar efeito perante a previdência social, a competência será da JF. Deve ser repensada: finalidade da falsa anotação. -Faz para parecer ter experiência e consegui outro emprego mais fácil. JE -Faz para receber benefício da previdência. JF. 22) Execução Penal. A competência do juízo das execuções será determinada em virtude da natureza do presídio. STJ Súmula nº 192 Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual. 23) Contravenções penais. Quem processa e julga as contravenções praticadas contra a União, Autarquias, EP federal? Serão julgadas pela Justiça ESTADUAL, sempre, mesmo que conexas com crime de competência da federal. Forte no art. 109, IV da CF. E no mesmo sentido é o teor da Súmula 38 STJ: CF Art. 109, IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; STJ Súmula: 38 Compete a justiça estadual comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da união ou de suas entidades. Exemplo: pratico uma conduta que hoje é contravenção, e amanhã é crime. A competência continuará nas mãos da JE. Por exemplo, na lei ambiental, que passou algumas condutas de meras contravenções a crimes ambientais. Não se transferiria para a JF, continuaria na JE. Exceção: contravenção praticada por agente com foro por prerrogativa de função. A contravenção então poderá ser julgada na justiça federal. Ex.: Juiz federal  TRF. 24) Atos infracionais. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 199 Praticados por menores. Serão SEMPRE julgados pela JE, pelo Juizado da Infância e Adolescência. 10.3. ANÁLISE DO ART. 109, V DA CF: CRIMES PREVISTOS EM TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL DESDE QUE INICIADA A EXECUÇÃO NO PAÍS O RESULTADO TENHA OU DEVESSE TER OCORRIDO NO ESTRANGEIRO OU RECIPROCAMENTE CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; 10.3.1. Requisitos para a aplicação • • Crime previsto em tratado ou convenção Internacional; Internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa; Então, não ficar preso na ideia de que “qualquer crime previsto em tratado” é julgado pela JF. INVERDADE. STF SÚMULA Nº 522 SALVO OCORRÊNCIA DE TRÁFICO PARA O EXTERIOR, QUANDO, ENTÃO, A COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA FEDERAL, COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES RELATIVOS A ENTORPECENTES. Um Brasileiro pratica um crime de tortura na Inglaterra, pode ser julgado no Brasil? Extraterritorialidade da lei penal brasileira. CP Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. OBS1: há previsão de extraterritorialidade da lei brasileira na lei de tortura. LT Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrandose o agente em local sob jurisdição brasileira. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 200 OBS2: nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada da lei brasileira, desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior, a competência será da JE comum. Mas em qual justiça estadual? Art. 88 CPP. CPP Art. 88. No processo por crimes praticados FORA do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República. 10.3.2. Casuística: 1) Tráfico Internacional de Drogas. Súmula 528-STJ: Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional. Imagine a seguinte situação hipotética: Pablo, que mora na Espanha, enviou de lá, por correio, uma caixa contendo droga. O destinatário da encomenda seria alguém que mora em Londrina (PR) e que encomendou pela internet o entorpecente. Ocorre que, ao chegar no Brasil, em um voo que veio de Madrid e pousou em São Paulo, a caixa foi levada para inspeção no posto da Receita Federal e lá se descobriu, por meio da máquina de raio X, a existência da droga. Qual foi o delito em tese praticado pela pessoa que seria destinatária da droga (que encomendou o entorpecente)? Tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006). Essa pessoa, em tese, importou a droga. A competência para julgar será da Justiça Estadual ou Federal? Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da CF/88 e art. 70 da Lei nº 11.343/2006: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. A competência será da Justiça Federal de São Paulo ou de Londrina? Será da Justiça Federal de São Paulo (local da apreensão). Na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior tenham sido apreendidas na alfândega, competirá ao juízo federal CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 201 do local da apreensão da substância processar e julgar o crime de tráfico de drogas, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada residente em outra localidade. Por quê? O CPP prevê que a competência é definida pelo local em que o crime se consumar: Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, sendo que, para sua consumação, basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal. No caso em tela, a pessoa que encomendou a droga, praticou o verbo “importar”, que significa “fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro.” Logo, pode-se afirmar que o delito se consumou no instante em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga. Vale ressaltar que, para que ocorra a consumação do delito de tráfico transnacional de drogas, é desnecessário que a correspondência chegue ao destinatário final. Se chegar, haverá mero exaurimento da conduta. Também não importa, para fins de consumação e competência, se a pessoa que encomendou a droga já foi identificada ou não pela polícia. A consumação (importação) ocorreu quando a encomenda entrou no território nacional. Dessa forma, o delito se consumou em São Paulo, local de entrada da mercadoria, sendo esse o juízo competente, nos termos do art. 70 do CPP. 2) Tráfico internacional de drogas praticado por militares da FAB em avião da FAB. Qual competência? CF Art. 109 ... IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; ... IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; Mas... V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; CUIDADO: Como o inciso V não ressalva a competência da JM, entendeu o STF que a competência seria da JF. STF CC 7.087. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 202 3) Juiz federal desclassifica para tráfico interno de drogas no momento da sentença. A competência permanece ou os autos devem ser remetidos para a justiça estadual? Duas correntes: 1ªC: TRF’s: prevalece que vale se aplicar o art. 81 do CPP, ou seja, o juiz federal continuaria competente, porque ocorreria a perpetuação de jurisdição. 2ªC: STJ/STF – dizem que não pode ser utilizado o 81 do CPP, porque este se refere a crimes CONEXOS, o que neste caso de desclassificação não diz respeito, quando desclassifica, seria como se declarasse sua incompetência absoluta. Os autos devem ser remetidos à Justiça Estadual. E mais, mudança ratione matéria é absoluta. Mudança é imperativa. CPP Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. 4) Tráfico Internacional de Armas. Art. 18 da 10.826/03. Competência da Justiça Federal. Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 5) Tráfico Internacional de Pessoas. Art. 231 do CP. Art. 231 - Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Professor Denilson Pacheco diz que só seria da JF se fossem apenas mulheres e crianças. ERRADO. Envolve mulher, crianças e homens – Competência da Justiça Federal. 6) Crimes contra a honra praticados em site de relacionamentos, pela internet O simples fato de o suposto delito ter sido cometido pela rede mundial de computadores não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. A conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF, que tratam sobre a competência criminal da Justiça Federal: [...] CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 203 Apesar de o julgado tratar apenas da injúria, o mesmo raciocínio pode ser aplicado aos demais crimes contra a honra (calúnia e difamação). Se forem cometidos pela internet, mas não se enquadrarem nas hipóteses do art. 109, IV e V, da CF/88, serão julgados pela Justiça Estadual. 7) Transferência Ilegal de Criança ou Adolescente para o exterior. Art. 239 do ECA, Lei 8.069/90. Competência da Justiça Federal. Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa. 8) Pornografia infantil praticada por meio da internet. Inciso V do art. 109 da CF/88 O art. 109 da CF/88 prevê a competência da Justiça Federal comum em 1ª instância. Veja a hipótese trazida pelo inciso V: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; Este inciso fixa competência criminal da Justiça Federal. Consiste em competência estabelecida em função da matéria. Para que o delito seja de competência da Justiça Federal com base neste inciso, são necessários três requisitos: a) que o fato seja previsto como crime em tratado ou convenção; b) que o Brasil seja signatário de compromisso internacional de combate àquela espécie delitiva; c) que exista uma relação de internacionalidade entre a conduta criminosa praticada e o resultado produzido [ou que deveria ter sido produzido]. A relação de internacionalidade ocorre quando: • iniciada a execução do crime no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 204 • iniciada a execução do crime no estrangeiro, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no Brasil. Desse modo, não é suficiente que o crime esteja previsto em tratado ou convenção internacional para ser julgado pela Justiça Federal. Podemos citar os seguintes exemplos de crimes que poderão ser submetidos a julgamento pela Justiça Federal com fundamento no art. 109, V, da CF/88, desde que haja relação de internacionalidade, por serem previstos em tratados internacionais: a) tráfico transnacional de drogas (art. 70, da Lei nº 11.343/2006); b) tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei nº 10.826/2003); c) tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual (art. 231 do CP); d) envio ilegal de criança ou adolescente para o exterior (art. 239 do ECA). Todo crime praticado pela internet é de competência da Justiça Federal com base neste inciso V? Obviamente que não. Segundo entendimento pacífico da jurisprudência, o fato de o delito ter sido cometido pela rede mundial de computadores não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Para que o delito cometido por meio da internet seja julgado pela Justiça Federal, é necessário que se amolde em umas das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF/88. Disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente O ECA prevê três crimes que punem a conduta de disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente. Veja: Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (...) Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (...) De quem será a competência para julgar esses delitos caso tenham sido praticados por meio da internet? Justiça Federal, com base no art. 109, V, da CF/88. Os delitos acima listados são crimes que o Brasil, por meio de tratado internacional, comprometeu-se a reprimir. Trata-se da Convenção sobre Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovada pelo Decreto legislativo 28/90 e pelo Decreto CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 205 99.710/90. Se o crime é praticado por meio da internet, o vídeo ou a fotografia envolvendo a criança ou o adolescente em cenas de sexo ou de pornografia poderão ser visualizados em qualquer computador do mundo. Ocorre, portanto, a transnacionalidade do delito. A tese firmada pelo STF ficou assim redigida: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores. De quem será a competência territorial? A competência territorial é da Seção Judiciária do local onde o réu publicou as fotos, não importando o Estado onde se localize o servidor do site: STJ. CC 29.886/SP, julgado em 12/12/2007. E se o réu publicou as fotos no exterior? Esse crime poderá ser julgado pelo Brasil, por se enquadrar na hipótese prevista no art. 7º, II, do CP, cumpridas as condições previstas no § 2º do mesmo art. 7º. Em sendo preenchidos tais requisitos, o delito seria julgado no Brasil pela Justiça Federal, sendo competente a Seção Judiciária da capital do Estado onde o acusado por último morou ou, se nunca residiu aqui, será competente a Seção Judiciária do Distrito Federal (art. 88 do CPP). 10.4. ANÁLISE DO ART. 109, V- A DA CF: CRIMES RELATIVOS A DIREITOS HUMANOS CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; ... § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o ProcuradorGeral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. 10.4.1. Requisitos 1) Existência de crime praticado com grave violação aos Direitos Humanos. 2) Demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de Tratados Internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia ou negligência do Estado membro em proceder à persecução penal. 3) Legitimidade para requerer o IDC é do PGR. Competência é do STJ. O STJ já julgou cinco IDCs. O primeiro, relacionado ao Caso Dorothy Stang, foi julgado improcedente. Porém, os IDCs 2 (em 2010, homicídio contra advogado e vereador conhecido pela defesa dos direitos humanos) e 5 (em 2014, morte de promotor de justiça em PE) foram julgados procedentes. O IDC 3 ainda não foi julgado e o IDC 4 foi sumariamente extinto porque ajuizado pela suposta vítima, e não pelo PGR, único legitimado. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 206 10.5. ANÁLISE DO ART. 109 VI DA CF: CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO E QUANDO A LEI DISPUSER, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E A ORDEM ECONÔMICO-FINANCEIRA CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; 10.5.1. “Crimes contra a Organização do Trabalho” Estão previstos no CP entre os artigos 197 e 207. Exemplo: traficantes obrigam lojistas a fecharem as lojas: não configura competência da JF, trata-se de JE. Crime de Redução à Condição Análoga à de Escravo. CP Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência. O Título IV do Código Penal, que engloba os arts. 197 a 207, possui a seguinte rubrica: “Dos crimes contra a organização do trabalho”. Diante disso, indaga-se: os crimes contra a organização do trabalho previstos neste Título IV do CP serão sempre julgados pela Justiça Federal? NÃO. Segundo entende o STJ, os crimes previstos nos arts. 197 a 207 do CP somente serão de competência da Justiça Federal quando ficar demonstrado, no caso concreto, que o delito provocou lesão a: direito dos trabalhadores coletivamente considerados; ou organização geral do trabalho. Como exemplo, o art. 203 do CP prevê como crime “frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho”. O STJ já decidiu que, se o art. 203 foi perpetrado em detrimento de apenas um trabalhador, compete à Justiça Estadual processar e julgar o feito (CC 108.867/SP, DJe de 19/4/2010). De igual modo, o delito de sabotagem industrial (art. 202 do CP), apesar de estar no Título IV, que trata dos crimes contra a organização do trabalho, deve ser julgado pela Justiça estadual CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 207 se atingir apenas bens particulares sem repercussão no interesse da coletividade (STJ. CC 123.714-MS, julgado em 24/10/2012). O STF possui entendimento semelhante. Para a Corte, somente são da competência da Justiça Federal os crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207 do CP) quando causarem prejuízo à ordem pública, econômica ou social e ao trabalho coletivo (RE 599943 AgR, Relator Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010). Em outro julgado, o Pretório Excelso afirmou que a interpretação do que seja crime contra a organização do trabalho, para o fim constitucional de determinar a competência, não se junge à capitulação do Código Penal. Assim, se no caso concreto houve retenção momentânea, mediante violência, de um único empregado, impedido de adentrar à empresa onde laborava, verifica-se ofensa à liberdade individual e não à organização do trabalho como um todo. Logo, a competência, nessa hipótese, é da Justiça estadual (ARE 706368 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 30/10/2012). Em resumo, os delitos previstos nos arts. 197 a 207 do CP poderão ser de competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual, a depender do caso concreto. Vamos tratar agora do crime de redução a condição análoga à de escravo, previsto no art. 149 do CP. De quem é a competência para julgar esse delito? Justiça FEDERAL. Compete à justiça federal processar e julgar o crime de redução à condição análoga à de escravo (art. 149 do CP). Este crime encontra-se encartado no Título I do Código Penal, que trata sobre os “crimes contra a pessoa” e não no Título IV (“Dos crimes contra a organização do trabalho”). Apesar disso, o STF entende que se trata de delito de competência da Justiça Federal, tendo em vista que a topografia do crime (ou seja, sua posição no Código Penal) não é o fator preponderante no momento da fixação da competência. Como explica o Min. Joaquim Barbosa: A Constituição, no art. 109, VI, determina que são da competência da Justiça Federal ‘os crimes contra a organização do trabalho’, sem explicitar que delitos se incluem nessa categoria. Embora no Código Penal brasileiro haja um capítulo destinado a tais crimes, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de que não há correspondência taxativa entre os delitos capitulados no referido Código e aqueles indicados na Constituição, cabendo ao intérprete verificar em quais casos se está diante de um ‘crime contra a organização do trabalho’. (RE 398.0416). No mesmo sentido, veja as palavras do Min. Gilmar Mendes: Com efeito, o art. 109, VI, da Constituição Federal estabelece a competência da Justiça Federal para julgar os crimes contra a organização do trabalho. Contudo, a Lei Maior não se interpreta a partir do Código Penal e o nomen iuris de um capítulo do Diploma Penal não tem o condão de definir a natureza jurídica de um delito, tampouco sua objetividade jurídica. (ARE 706368 AgR / SP) Em suma, é possível encontrar crimes definidos no Título IV do Código Penal que não correspondem à norma constitucional do art. 109, VI, também sendo certo que outros crimes definidos na legislação podem configurar, dependendo do caso, crime contra a organização do trabalho (STF. ARE 706368 AgR / SP) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 208 O Plenário do STF, no julgamento do RE 398.041 (rel. Min. Joaquim Barbosa, sessão de 30.11.2006), fixou a competência da Justiça Federal para julgar os crimes de redução à condição análoga à de escravo, por entender "que quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituição lhe confere proteção máxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto de relações de trabalho" (RE 541627, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 14/10/2008). No mesmo sentido entende o STJ: (...) A Terceira Seção desta Corte já pacificou o entendimento de que compete à Justiça Federal processar e julgar os autores do delito previsto no art. 149 do Código Penal, haja vista a violação aos direitos humanos e à organização do trabalho. (...) (STJ. 6ª Turma. RHC 25.583/MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/08/2012) 10.5.2. “Nos casos determinados por lei, crimes contra o Sistema Financeiro e a Ordem Econômico-financeira”. Para que esse crime seja da competência federal, a lei deve assim dizer. Se a lei não dispôs, não há o que falar nesses crimes na JF. Leis: 1) Lei 7.492/86 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Competência: de acordo com o art. 26 desta lei – JF. LSFN Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. 2) Lei 1.521/51 Crimes Contra a Economia Popular, a lei não diz a competência, então, prevalece a competência da JE. STF Súmula 498 COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS, EM AMBAS AS INSTÂNCIAS, O PROCESSO E O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR. 3) Lei 8.176/91 – Adulteração de Combustíveis – quem julga? A lei silencia, então é JE. Pouco importa o fato de a ANP fazer a fiscalização. 4) Lei 8.137/90 – Ordem Tributária, Econômica...Quanto à ordem tributária, dependerá da natureza do tributo objeto de sonegação. JE ou JF. Quanto à formação de cartéis, em regra JE, porém, para o STJ se o ilícito tiver a possibilidade de abranger vários Estados da federação, prejudicar setor econômico estratégico, ou o fornecimento de serviços essenciais, a competência será da JF. 5) Lei 9.613/98 – Lavagem de Capitais, em regra JE. Ex.: traficantes e da locadora. Porém, será da JF: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 209 10.6. 5.1) Quando o crime for praticado em detrimento de bens serviços ou interesses da União, suas autarquias ou EP. 5.2) Quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal. ANÁLISE DO ART. 109, IX DA CF: CRIMES COMETIDOS A BORDO DE NAVIOS OU AERONAVES CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; Devemos estudar em conjunto com o CP. Vide art. 5º. CP Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. “Navio”: embarcação de grande porte. Para que o crime seja de competência da Justiça Federal, é necessário que o navio seja uma “embarcação de grande porte”. Assim, se o delito for cometido a bordo de um pequeno barco, lancha, veleiro etc., a competência será da Justiça Estadual. “Aeronave voando ou parada”: a competência será da Justiça Federal mesmo que o crime seja cometido a bordo de uma aeronave pousada. Não é necessário que a aeronave esteja em movimento para a competência ser da Justiça Federal. Navio em situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento: para que o crime cometido a bordo de navio seja de competência da Justiça Federal, é necessário que o navio esteja em deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento (ex: está parado provisoriamente no porto, mas já seguirá rumo a outro país). Se o navio estiver atracado e não se encontrar em potencial situação de deslocamento, a competência será da Justiça Estadual. O que é situação de potencial deslocamento? Trata-se de conceito que deverá ser avaliado no caso concreto. Ex1: se o navio (um transatlântico) encontrava-se parado no porto para reabastecimento e, após este ser concluído, quando estava preparado para zarpar, ocorreu um delito em seu interior, CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 210 pode-se entender que ele está em situação de potencial deslocamento internacional, sendo este delito de competência da Justiça Federal. Ex2: se o navio estiver no estaleiro, para conserto, sem previsão de nova viagem, não se pode dizer que está em potencial deslocamento, sendo de competência da Justiça Estadual o julgamento de eventual delito ali cometido. A embarcação deve estar apta, portanto, a realizar viagens internacionais. 10.7. ANÁLISE DO ART. 109, XI DA CF: CRIMES RELATIVOS A DISPUTA SOBRE DIREITOS INDÍGENAS CF Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... XI - a disputa sobre direitos indígenas Vejamos: Crimes cometidos contra índios. Competência: REGRA – JE. STJ Súmula: 140 Compete a justiça comum estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vitima. OBS: quando este delito contra o índio envolver DIREITOS indígenas, a competência será da JF. Direitos Indígenas: art. 231. CF. CF Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Genocídio contra índios. A quem compete processar e julgar o delito de genocídio contra índios? Lei 2.889/56. Se estivermos tratando no extermínio de uma etnia estamos falando dos direitos dos índios, então a competência é da JF! Exemplo: caso dos garimpeiros que mataram grupo de Yanomamis. No caso em tela, será instaurado Tribunal do Júri Federal ou será julgado por um Juiz singular federal? Lei 2.889/56 – Lei do Genocídio (LG) Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 211 Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; Em regra, o crime de genocídio contra índios, é da competência de um juiz singular federal, pois o genocídio NÃO É CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA, mas sim a existência de um grupo nacional, ético e religioso. 11. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (EM RAZÃO DA PESSOA ACUSADA) Ler na CF. Aqui a matéria será abordada somente no que tange aos pontos mais importantes e controversos. Regras: 11.1. CRIME COMETIDO DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL 11.1.1. Súmula 394 (cancelada) e os §1º e §2º do art. 84 do CPP Súmula 394 do STF. STF Súmula 394 COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O INQUÉRITO 151/281 OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA). EIS que surge a Lei 10.628/02. Esta lei acrescentou os parágrafos 1 e 2º ao art. 84 do CPP. CPP Art. 84 § 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. OBS: Este parágrafo 1º RESSUCITA a Súmula 394 do STF. CPP Art. 84 § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º. * Vide ADIN nº 2797 – Ver caderno de Administrativo. O Supremo julgando a ADI 2797 acaba por declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84. JUSTIFICATIVA: não é permitido ao legislador ordinário, fazer uma interpretação autêntica da Constituição, usurpando a competência do STF. Deputado que renuncia, continua sendo julgado pelo STF? Se o deputado renúncia, cessa a competência por prerrogativa de função. Exceto quando a renúncia se dá exclusivamente para não ser processado e julgado perante o STF. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 212 STF 1º Grau Expedição do diploma Término do Mandato 11.1.2. E quem foi processado sob a vigência dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do CPP? Como se viu, o STF, ao julgar a ADI 2797 decidiu que os §§ 1º e § 2º do art. 84 do CPP são inconstitucionais. Ocorre que esses §§ 1º e 2º vigoraram durante três anos até serem declarados inconstitucionais. Durante esses três anos, foram praticados atos processuais e até prolatadas sentenças, com base na competência estabelecida por tais dispositivos. Por conta desse fato, o Procurador Geral da República, em embargos declaratórios opostos no julgamento da ADI 2797, requereu que o STF estabelecesse quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Os atos praticados durante esses três anos são válidos? SIM. O Plenário, por maioria, acolheu os embargos declaratórios e decidiu que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP somente tem eficácia a partir de 15/09/2005, data em que tais dispositivos foram formalmente declarados inconstitucionais. Assim, na prática, o que o STF declarou foi que até 15/09/2005, os atos praticados com base nos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP são válidos. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, seria necessário adotar-se a modulação dos efeitos, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. 11.2. CRIME COMETIDO APÓS O EXERCÍCIO FUNCIONAL 11.2.1. Súmula 451 do STF STF SÚMULA 451 A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO EXERCÍCIO FUNCIONAL. 11.2.2. Jurisprudência CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 213 Razão de existência: O foro por prerrogativa de função existe porque se entende que, em virtude de determinadas pessoas ocuparem cargos ou funções importantes e de destaque, somente podem ter um julgamento imparcial e livre de pressões caso forem julgadas por órgãos colegiados que componham a cúpula do Poder Judiciário. Foro por prerrogativa de função é o mesmo que foro privilegiado? A expressão “foro privilegiado” é utilizada como sinônimo de “foro por prerrogativa de função” pela Imprensa em geral, sendo, portanto, difundida entre muitas pessoas. Em algumas provas e até mesmo livros percebese esta confusão. Contudo, tecnicamente, existe distinção entre as terminologias. Tourinho Filho explica que o foro por prerrogativa de função é estabelecido em razão do cargo ou função desempenhada pelo indivíduo. Trata-se, portanto, de uma garantia inerente à função. Ex: foro privativo dos Senadores no STF. Já o chamado “foro privilegiado” é aquele previsto, não por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de homenagem, deferência, privilégio à pessoa. Exemplo: foro privilegiado para condes e barões. Desse modo, em provas não utilize a expressão “foro privilegiado” como sinônima de “foro por prerrogativa de função”. Críticas: Muitas são as críticas ao foro por prerrogativa de função, especialmente pelo fato de que reduzidas são as condenações verificadas contra pessoas que ostentam cargos com foro privativo. “A” era Desembargador. “A” foi acusado de praticar um crime. Em virtude de seu cargo de Desembargador, “A” começou a ser processado por este suposto delito no STJ (foro privativo para julgar crimes de Desembargadores – art. 105, I, a, CF/88). Durante o curso do processo, “A” se aposenta, indaga-se: o processo continuará tramitando no STJ ou será remetido para ser julgado pelo juiz criminal de 1ª instância? R: O processo deverá ser remetido para ser julgado pelo juiz criminal de 1ª instância. Este foi o entendimento do Plenário do STF ao julgar recurso interposto por Desembargador aposentado. O que alegava o Desembargador aposentado? A defesa do Desembargador pretendia o reconhecimento do direito a que a ação penal continuasse tramitando e fosse julgada pelo STJ. A alegação principal era a de que o cargo do magistrado, de acordo com o inciso I do art. 95 da Constituição da República, é vitalício. Isso garantiria ao magistrado a vitaliciedade mesmo após a aposentadoria e, consequentemente, o direito à prerrogativa de foro no julgamento de casos ocorridos no exercício da função de magistrado mesmo após o jubilamento. O STF acolheu esta tese? Como vimos, não. Segundo o relator do recurso, Min. Ricardo Lewandowski, a prerrogativa de foro somente se aplica aos membros ativos da carreira. Argumentos mencionados pelo STF e que são importantes: O foro especial por prerrogativa de função tem por objetivo o resguardo da função pública; • O magistrado, no exercício do ofício judicante, goza da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 214 • • O foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deve perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não é mais necessária; O provimento vitalício é o ato que garante a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pública. *Trata-se de consolidação do entendimento. Mesmo antes deste julgado, o STJ e o STF possuíam entendimento prevalente no sentido de que, tendo o denunciado deixado o cargo que atrai a prerrogativa de foro, esta não mais subsiste. Mencionem-se os seguintes precedentes: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Especial. Prerrogativa de função. Não caracterização. Inquérito judicial penal. Ministro aposentado do STJ e exDeputado Federal. Atos funcionais. Inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei nº 10.628/2002. Pronúncia do Plenário nas ADIs nº 2.797 e nº 2.860. Incompetência do STF. Competência reconhecida do Tribunal Regional Federal. Agravos improvidos. O Supremo Tribunal Federal não tem competência para, após a cessação do exercício da função pública, processar e julgar pessoa que devia responder perante ele por crime comum ou de responsabilidade. (STF - AgRg no Inq 1.871/GO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, DJ de 2/05/2006.) 11.3. IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DA INFRAÇÃO Será sempre julgado no seu respectivo tribunal de justiça. Exemplo1: promotor de justiça de SP que pratica delito no RN será julgado pelo TJ/SP. Exemplo2: promotor de JMU (MPM) de SP pratica delito no RN, será julgado por quem? Lembrando que ele não pertence à MP estadual. São membros do MPU. Membros do MPU que atuam na primeira instância serão julgados pelo respectivo Tribunal Regional Federal! No exemplo acima, TFR 3ª. E se o Procurador Regional da República cometer um delito? Será julgado no STF. (Membro do MPF – MPU). 11.4. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Duplo grau deve ser entendido como a possibilidade de reexame integral da decisão, seja em relação à matéria de fato, de direito, seja em relação a questões probatórias. Exemplo: Um Promotor de Justiça do RS comete o crime de corrupção ativa. É julgado pelo TJ. Tem direito ao duplo grau? 1) CORRENTE MINORITÁRIA diz que teria direito, sendo o recurso julgado pelo STF (LFG). 2) CORRENTE MAJORITÁRIA diz que não tem direito ao duplo grau de jurisdição. Mas isso não quer dizer que não possa recorrer, sendo possível o recurso através de REsp ou RE. No entanto, trata-se de recursos de direito apenas (diz-se que tais recursos não se prestam ao direito da parte, mas à uniformização das interpretações das leis). (RHC 79795). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 215 11.5. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E HOMICÍDIO DOLOSO Se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na CF, prevalece sobre a competência do júri (Exemplo: Senador); Se o foro estiver previsto exclusivamente pela CE, prevalece a competência do tribunal do júri (exemplo: Vereador). Nesse sentido: Súmula vinculante 45-STF: A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual. Polêmica: E o Deputado estadual? Sua prerrogativa é prevista ou não na CF? 1a Corrente (Capez): Deputado tem foro previsto na CF, por questão de simetria com o Deputado Federal, e por conta do art. 27, §1º da CF (imunidade formal). PREVALECE (STJ). Art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 2ª Corrente (Nucci): Foro é previsto exclusivamente pela CE. 11.6. CRIME COMETIDO EM COAUTORIA COM TITULAR DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Exemplo: cidadão qualquer do povo pratica crime em coautoria com senador. Há separação de processos? Imagine a seguinte situação hipotética: Cinco pessoas praticaram, em concurso, os crimes de peculato (art. 312 do CP), corrupção passiva (art. 317) e associação criminosa (art. 288). Um dos agentes ocupa o cargo de Deputado Federal. Como se sabe, os Deputados Federais possuem foro por prerrogativa de função, de modo que os crimes por eles praticados devem ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “b”, da CF/88). Os quatro outros acusados não possuem prerrogativa de foro no STF. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 216 Diante do quadro exposto, indaga-se: serão julgados pelo STF os cinco réus em conjunto (no mesmo processo) ou somente o Deputado Federal acusado? Somente o Deputado Federal. Os demais réus serão julgados pelo juiz em 1ª instância. Essa é a regra geral, conforme o entendimento mais recente do STF, manifestado no Inq 3515/SP, decidido em 13/02/2014. Caso uma pessoa que tenha foro por prerrogativa de função no STF pratique um crime em concurso com outros indivíduos sem foro privativo, a regra geral é de que haja o desmembramento dos processos e a situação fique da seguinte forma: • • O STF julgará o réu que tem foro privativo (ex: Deputado Federal); O juiz de 1ª instância julgará os demais acusados. Qual é a razão disso? A competência penal do STF é de direito estrito, estando prevista taxativamente na CF/88. Logo, não pode ser ampliada indevidamente por normas de direito infraconstitucional, como é o caso dos dispositivos do CPP que tratam sobre a reunião de processos em caso de conexão. Em outras palavras, não se pode ampliar a competência constitucional do STF por força de uma lei ordinária (CPP) que determina o julgamento em conjunto. Vale ressaltar que a decisão do STF que determina o desmembramento independe de requerimento do Ministério Público. Mas é possível que todos sejam julgados conjuntamente no STF? SIM. A regra geral é o desmembramento. No entanto, em casos excepcionais, será possível que os demais réus que não têm foro por prerrogativa de função também sejam julgados pelo STF em um único processo. Isso se justifica quando os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados, que o julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à prestação jurisdicional. E quem decide se o caso concreto seguirá a regra geral (desmembramento) ou se deverá haver o julgamento em conjunto (exceção)? O próprio Tribunal competente para julgar a autoridade, no caso, o STF. Se não houver o desmembramento e os réus sem foro privativo forem julgados em conjunto com a autoridade no STF, eles poderão alegar nulidade por violação a princípios constitucionais? NÃO. A decisão que determina que não haverá o desmembramento e que os réus sem foro privativo também serão julgados pelo Tribunal não viola os princípios do juiz natural, da ampla defesa, do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição (AP 470/MG). Sobre o tema, já foi editada, inclusive, uma súmula: Súmula 704 do STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Existe algum exemplo recente no qual o STF aplicou a exceção (e não a regra)? CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 217 SIM. No caso da Ação Penal 470/MG (“Mensalão”), existiam alguns acusados que eram Deputados Federais e outros que não tinham foro por prerrogativa de função. A defesa pediu que houvesse o desmembramento dos julgamentos, mas o STF rejeitou o pleito e decidiu que todos os réus (com e sem foro privativo) deveriam ser julgados pelo STF no mesmo processo. O STF entendeu que aquele era um caso excepcional e que, se houvesse o desmembramento, existiria a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias. Outro argumento foi o de que eventual remessa dos autos ao juízo de 1ª instância provocaria excessiva demora no julgamento, dada a complexidade da causa e a quantidade de informações envolvidas (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, questão de ordem julgada nos dias 2 e 3.8.2012). 11.7. PROCEDIMENTO (LEI 8.038/90) 1) Será designado um desembargador ou ministro relator para acompanhar e presidir as investigações. Mas esse relator não se trata de um juiz inquisidor; tem ele as mesmas atribuições de juízes singulares. 2) É possível o “julgamento antecipado da lide” quando o Tribunal entender que, independentemente de outras provas, já é possível reconhecer a improcedência da ação. Esse julgamento, que era particular a esse procedimento, agora tem também no procedimento comum, com o nome de absolvição sumária. 3) Existe previsão de defesa preliminar (apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, visando impedir a instauração de lides temerárias). 4) O recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado. 11.8. EXCEÇÃO DA VERDADE CPPArt. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade. Exceção da verdade é um procedimento incidental previsto em alguns crimes contra a honra por meio do qual o querelado objetiva comprovar a veracidade de sua imputação (o réu do crime de calúnia - autor da afirmação - tenta provar que o “caluniado” realmente é um bandido). Se essa exceção da verdade for oposta e admitida (pelo juiz de 1ª instância), caso o querelante tenha foro por prerrogativa de função, caberá ao respectivo Tribunal o julgamento do processo (os autos subirão ao Tribunal). OBS: A admissão e a instrução da exceção da verdade são feitas na 1ª instância, cabendo ao Tribunal tão somente o julgamento. 11.9. DECISÕES RECENTES 1) Suplente de senador, enquanto nessa condição, não tem foro (STF INQ 2.456). 2) Juiz aposentado compulsoriamente em PAD não tem foro por prerrogativa. 3) Juiz de 1º Grau convocado para atuar como desembargador continua sendo considerado um juiz de 1ª instância, logo será julgado pelo respectivo Tribunal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 218 11.10. ESQUEMA GRÁFICO DOS FOROS POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (CRIMES COMUNS) • • • • • • • • STF • • • STJ • TRF TJ • • • • • Presidente da República e vice Deputados Federais e Senadores Ministros do STF PGR Ministros de Estado Ministros Tribunais Superiores Ministros TCU Chefe de Missão diplomática de caráter permanente Governadores Estados e DF Desembargadores Membros TCE, TCDF e TCM, TRF, TRE e TRT Membros do MPU que atuam perante Tribunais. Juízes federais Membros do MPU que atuam em 1ª instância. Prefeitos Juízes estaduais MP 12. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (RATIONE LOCI) 12.1. REGRA GERAL CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Regra: competência é determinada pelo local da consumação do delito (art. 70 CPP). TEORIA DO RESULTADO. § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 219 § 2o Quando o último ato de execução for praticado FORA do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. Parágrafos §1º e §2º: crimes cometidos aqui e resultado em outro país e vice-versa. “Crimes de espaço máximo”. Aqui se aplica a Teoria da Ubiquidade (âmbito penal), ou seja, aplica-se a lei do país em que ocorreu a conduta OU o resultado. A competência territorial será do lugar onde ocorreu o último ato de execução (§1º) ou onde o ato tenha produzido ou devia ter produzido o resultado (§º2). § 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela PREVENÇÃO. Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela PREVENÇÃO. 12.2. CASUÍSTICA 12.2.1. Apropriação indébita Representante comercial pega o dinheiro que era para ser repassado à empresa. Nesse caso, a consumação se dá no local em que deveria ser realizada a prestação de contas. 12.2.2. Crimes formais Crime formal (consumação antecipada) é aquele onde o resultado é mero exaurimento. Extorsão praticada por meio de ligações telefônicas por detento de Bangu, que liga para velhinha em Santos para pagar uma quantia em São Paulo. O crime de extorsão consuma-se onde a vítima é constrangida, pouco importando o local onde o pagamento foi feito. A competência será do juízo de Santos. 12.2.3. Crime plurilocal de homicídio doloso Plurilocal é o crime que envolve duas ou mais comarcas. Tiros são desferidos em Campinas, mas a vítima morre em hospital de São Paulo. Pela regra do art. 70, seria São Paulo a consumação e a competência. No entanto, para a jurisprudência, nesse caso não aplica a regra do art. 70 (teoria do resultado), prevalecendo que o foro competente será o do local da conduta (teoria da atividade), por dois motivos: • • Questões probatórias: no Tribunal do Júri a prova se concentra na audiência de julgamento, portanto não conseguiria ouvir as testemunhas de outra comarca no dia do julgamento. Questões de política criminal: o julgamento deve ser feito onde foi feita a conduta, que é onde o crime teve repercussão. 12.2.4. Crime de estelionato praticado mediante falsificação de cheque CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 220 Foro competente é o do local da obtenção da vantagem ilícita. Onde apresentou o cheque falsificado. Súmula 48 do STJ. STJ Súmula 48 Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque. 12.2.5. Crime de estelionato mediante cheque sem fundos (art. 171, §2º, VI, CP). Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: ... VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. Foro competente é o do local da agência bancária onde o pagamento é recusado. É nesse momento que o crime se consuma. Súmula 521 STF e 244 do STJ. STJ Súmula 244 Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. STF - SÚMULA Nº 521 O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSÃO DOLOSA DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS, É O DO LOCAL ONDE SE DEU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO. OBS: estelionato mediante falsificação de cheque # estelionato mediante cheque sem fundos. 12.2.6. Infrações de menor potencial ofensivo Nos Juizados a competência territorial se dá pelo local em que foi praticada a infração penal (art. 63 da Lei 9.099/95). Prevalece que a Lei n.º 9.099 adotou a TEORIA DA UBIQUIDADE, embora alguns (Avena) digam que é da atividade e outros que é do resultado. Lei 9.099 – JECRIM Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal. Sobre competência territorial a regra é usar o CPP, que em seu art. 70 fala que a competência territorial é determinada pelo local da consumação da infração penal (TEORIA DO RESULTADO) A Lei dos Juizados é uma das exceções ao CPP, pois usa a expressão “lugar em que foi PRATICADA a infração penal”. Qual teoria teria sido adotada? Três correntes: 1ª C: Por ‘praticada’ entende-se o local da conduta (teoria da atividade). 2ª C: É sinônimo de consumada (teoria do resultado). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 221 3ª C: PREVALECE na jurisprudência que a lei do JEC adota a teoria mista. Seria competente tanto o local da ação quanto o local da consumação (teoria da ubiquidade). 12.2.7. Crimes falimentares Competência é fixada pelo local da decretação da falência ou da homologação da recuperação judicial. 12.2.8. Local da consumação desconhecido Ocorre aqui a definição da competência pelo critério residual, qual seja, o domicílio do réu. Sujeito viaja de ônibus e tem carteira roubada (violência imprópria: vítima trancada no banheiro). Com o ônibus em movimento não se sabe onde foi a consumação. Qual o juízo competente? Nesses casos, em que não se sabe o local da consumação, determina-se a competência pelo foro de DOMICÍLIO DO ACUSADO. Se tiver mais de um domicílio, fixa-se a competência pela PREVENÇÃO. Prevenção: Juiz que primeiro realizar ato decisório. Em não tendo domicílio, será competente (prevento) o juiz que primeiro tiver conhecimento do fato. CPP art. 72. CPP Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. § 1o Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 2o Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. 12.2.9. Foro de eleição na Ação Privada Nas ações penais exclusivamente privadas o querelante pode escolher entre o local da infração e o domicílio do acusado (art. 73, CPP). Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração. 12.3. SÍNTESE TEORIAS PARA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL Exceção1: Teoria da Atividade. *Jurisprudência: Crimes dolosos contra a vida – conduta em um local, morte em outro. Regra: Art. 70 caput CPP. Teoria do Resultado Crimes Plurilocais *STJ: inclusive crimes qualificados pelo resultado. (Avena) Exceção2: Teoria da Ubiquidade. Art. 70§1º. Crime é praticado em território nacional e resultado em outro país e vice-versa. – “crimes de espaço máximo”. * JECrim também adota (ver lei e caderno 9.099) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 222 13. COMPETÊNCIA NA JURISPRUDÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL • • • • • • Agência própria dos correios Agência comunitária dos correios Desvios de verbas do SUS Importação de anabolizantes Uso de passaporte falso junto à PF Crime contra consulado estrangeiro JUSTIÇA ESTADUAL • • • • • • • • • • Tortura contra brasileiro praticada no exterior (informativo 549) Agência franqueada dos correios Em detrimento de banco postal (informativo 572) Em detrimento de correspondente bancário da CEF Casa lotérica Esbulho possessório contra posseiros em terras do INCRA Uso de passaporte falso junto à CIA aérea; Comércio de DVD falsificado Sonegação fiscal de ISS Crime envolvendo verba pública repassada pelo BNDS ao estado-membros 14. REGRAS DE ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA: CONEXÃO/CONTINÊNCIA 14.1. CONCEITO E EFEITOS São regras de alteração de competência. Em regra, provocam a reunião e julgamento simultâneo dos processos (simultaneus processus). Ideia de celeridade e economia processual. Faz-se, no caso, uma única instrução para todos os processos. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 223 Um juízo exercerá força atrativa em relação ao outro. 14.2. CONEXÃO (VÁRIAS CONDUTAS) 14.2.1. Conexão intersubjetiva Envolve vários crimes (necessidade de PLURALIDADE DE CONDUTAS) e várias pessoas, obrigatoriamente (esse critério diferencia da continência). POR SIMULTANEIDADE: Duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas ao mesmo tempo quando ocasionalmente reunidas. Não há concurso (não há liame subjetivo). É rara. Exemplo: saque de mercado. OBS: Bitencourt diz que há concurso nesses casos de saques, linchamentos etc. POR CONCURSO (OU CONCURSAL): Duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas em concurso em tempo e local diversos. Exemplo: Quadrilha especializada em roubo de cargas. POR RECIPROCIDADE: Duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas, umas contra as outras. Exemplo: Briga entre torcedores fora do estádio. Não se trata de rixa, pois aqui se sabe em quem se está batendo. 14.2.2. Conexão objetiva (lógica ou material) Ocorre quando uma infração é cometida para facilitar, ocultar, assegurar a impunidade ou vantagem em relação outra infração. Exemplo: Assalto do BACEN. Um dos assaltantes mata o outro para ficar com todo o dinheiro. Ou pratica extorsão. TELEOLÓGICA: infração é cometida para facilitar as outras. CONSEQUENCIAL: infração é cometida para ocultar, conseguir a impunidade ou vantagem em relação às outras. 14.2.3. Conexão instrumental (probatória ou processual) Mais importante. Quando a prova de um crime influencia na prova de outro. Ex.: Receptação e crime anterior; lavagem de capitais e crime antecedente. 14.2.4. Dispositivos legais CPP Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, OCORRENDO DUAS OU MAIS INFRAÇÕES, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por VÁRIAS PESSOAS reunidas (intersubjetiva por simultaneidade ou ocasional), ou por várias pessoas em concurso embora diverso o tempo e o lugar (intersubjetiva por concurso), ou por várias pessoas, umas contra as outras (intersubjetiva por reciprocidade); II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar (objetiva teleológica) ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas (objetiva consequencial); III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. (instrumental ou probatória), ATENÇÃO: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 224 Inexiste conexão entre contrabando e porte de arma de fogo (informativo 507); Inexiste conexão entre tráfico de drogas e moeda falsa (informativo 495) 14.3. CONTINÊNCIA (UMA CONDUTA) Há só UMA CONDUTA, gerando um ou vários resultados. 14.3.1. Por cumulação subjetiva Ocorre quando várias pessoas são acusadas pela MESMA infração penal. Aqui é só um crime, ao passo que na conexão por concurso são vários delitos. Exemplo: Crime de homicídio praticado em coautoria. 14.3.2. Por cumulação objetiva Ocorre nas hipóteses de concurso formal de crimes (art. 70 CP), aberratio ictus (art. 73, CP) e aberratio criminis (art. 74 CP). CONCURSO FORMAL: Com uma conduta o agente pratica mais de um crime. ABERRATIO ICTUS: Ocorre a continência por erro na execução. O agente mira na pessoa desejada e mata outra, além da desejada. Há concurso formal dos crimes, provocando a continência. ABERRATIO CRIMINIS: Quando o agente atinge bem jurídico diverso do pretendido, além do pretendido. Há concurso formal dos crimes, provocando a continência. 14.3.3. Dispositivos legais CPP Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; (cumulação subjetiva). II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. (cumulação objetiva por concurso formal de crimes). 14.4. JUÍZO QUE TERÁ FORÇA ATRATIVA 14.4.1. Impossibilidade de atração no caso de já haver julgamento de um dos processos Se já houve decisão de primeira instância em um dos processos, não é possível a reunião dos feitos (se está em segundo grau). Súmula 235 do STJ. STJ Súmula nº 235 A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. 14.4.2. Regras de estabelecimento da força atrativa No processo civil não há essas regras, sempre é pela prevenção. No processo penal, segue conforme art. 78 e 79 CPP: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 225 1) Primeira regra: Prevalece a competência do TRIBUNAL DO JÚRI ou ÓRGÃO DE MAIOR GRAU, salvo em relação a atos infracionais, crimes eleitorais e crimes militares (art. 79), nos quais inexiste a reunião de causas. 2) Segunda regra: Em não existindo um órgão jurisdicional de grau superior (Tribunal do júri ou competência por prerrogativa de função), as causas devem ser reunidas conforme a observância das seguintes regras: 2.1) Conforme prevê a Súmula 122 do STJ, prevalece a competência da JUSTIÇA FEDERAL, atraindo o crime conexo da justiça estadual. STJ Súmula 122 Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, ii, "a", do Código de Processo Penal. 2.2) Se forem competentes à mesma Justiça prevalece a comarca em que foi praticado o DELITO MAIS GRAVE. Exemplo: Roubo em SP, receptação em Santos. Compete à SP, pois foi mais grave. 3) Terceira regra: Qual o delito mais grave? Primeiro analisa-se a NATUREZA DA PENA (reclusão é mais grave que detenção); sendo de mesma natureza, considera-se mais grave a que tenha MAIOR PENA MÁXIMA cominada; o derradeiro critério é aferição da MAIOR PENA MÍNIMA COMINADA. A partir daqui: 3.1) Se forem crimes de igual gravidade, prevalece o local em que foi praticado o MAIOR NÚMERO DE INFRAÇÕES. 3.2) Se nenhum dos critérios anteriores for suficiente, firma-se a competência pela PREVENÇÃO. 14.4.3. Resumo das regras de força atrativa pela conexão/continência 2º Grau (já julgado)  não é possível reunião 1) Prevalece o Júri ou tribunal de maior grau (salvo se não admite reunião). 2) Não há tribunal maior grau: o o Justiça Federal prevalece. Mesma justiça: ▪ ▪ Delito mais grave (pior natureza da pena – reclusão/detenção – , se igual: maior pena máxima, se igual: maior pena mínima). Igual gravidade: • Maior número de infrações. • Nada é suficiente: prevenção. 14.4.4. Dispositivos legais CPP CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 226 Art. 78. Na determinação da competência por CONEXÃO ou CONTINÊNCIA, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (espécie de pena – reclusão/detenção  pena máxima  pena mínima) b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. § 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152. § 2o A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. 14.5. ESQUEMA GRÁFICO (MEMORIZAR) 14.5.1. Conexão Simultânea Concursal Intersubjetiva Recíproca Teleológica Conexão *pluralidade de condutas Objetiva Consequencial Instrumental ou probatória 14.5.2. Continência CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 227 Cumulação Subjetiva Continência Concurso formal *unidade de conduta Em razão de Aberratio Ictus: exemplo - atinge outra PESSOA além da que queria Aberratio criminis: exemplo - atinge além da COISA que queria, uma PESSOA. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 228 TEORIA GERAL DA PROVA PENAL 1. TERMINOLOGIA DA PROVA 1.1. CONCEITO A prova aqui pode ser vista sob três prismas: - Prova como atividade probatória; - Prova como resultado; - Prova como meio. 1.1.1. Prova como ATIVIDADE PROBATÓRIA É o ato ou o complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática. Direito à prova – nada mais é do que um desdobramento do direito de ação. De nada adianta a CF assegurar o direito ao judiciário se não assegurar o direito à prova, de que adianta ir ao judiciário se não pode produzir prova? Direito de defesa também. 1.1.2. Prova como RESULTADO Consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática, formulada no processo. 1.1.3. Prova como MEIO São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. 1.2. DESTINATÁRIO DA PROVA Entidade decidente: órgão jurisdicional. OBS: MP prova – alguns doutrinadores chegam a dizer que o MP é destinatário da prova. Prof. Denilson Feitoza. Fora da PROVA do MP não dá de manter esse posicionamento. O MP ia com base nas provas formar a convicção para a propositura da denúncia (opinio delicti), porém o que o MP recebe são elementos informativos (elementos colhidos na investigação sem contraditório e sem participação das partes), é destinatário deles e não das provas. Quem decide ao final do processo é o JUIZ e não o MP. 1.3. SUJEITOS DA PROVA São as pessoas responsáveis pela produção da prova, o ofendido, as testemunhas, os peritos, etc. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 229 1.4. FONTE DE PROVA Alguns doutrinadores dizem que fonte de prova é tudo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova. LFG. Exemplo: denúncia – se extrai desta os fatos que precisam ser provados. Antônio Magalhães Filho: fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais pode conseguir-se a prova. CRÍTICA: Confunde-se o conceito de fonte com o sujeito. 1.5. FORMA DA PROVA (MODO) O modo pelo qual a prova é produzida. Pode ser por forma: - Oral; - Documental; - Material: tudo o que deriva do objeto do próprio crime (faca, revolver, taco de baseball). 1.6. MEIO DE PROVA 1.6.1. Instrumentos aptos à formação da convicção do juiz No processo penal NÃO vigora o princípio da taxatividade das provas, mas sim o da liberdade das provas. No processo penal posso me valer: Provas Típicas (nominadas) – previstas no CPP; Provas Atípicas (inominadas) – não previstas no CPP – mas com mesmo valor. Isso não significa que não haja limites nas provas. Provas ilícitas, imorais, antiéticas podem ser utilizadas? Veremos abaixo. O que se deve ter em mente é que se tem uma liberdade sujeita a limites. Está ligado ao princípio da verdade real. No processo penal, podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não especificados na lei, desde que não sejam inconstitucionais, ilegais¹ ou imorais. ¹Avena: ILEGAIS (gênero) – ILÍCITAS (violação de regras de direito material, produzindo reflexos diretos ou indiretos em direitos ou garantias asseguradas pela CF), ILEGÍTIMAS (violação de direito processual, sem reflexo constitucional), ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO (lícitas na essência, mas contaminada pela prova antecedente) 1.6.2. Exceções ao princípio da liberdade das provas Em que estamos presos à determinada prova em 05 casos: 1) Art. 207 do CPP – Sigilo; 2) Art. 479 CPP – Documento no júri; 3) Art. 155, § único - Prova de Estado das Pessoas; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 230 4) Art. 158 - Exame pericial nos crimes materiais, cujos vestígios não tenham desaparecido; 5) Art. 92 - Questões prejudiciais heterogêneas que digam respeito ao estado civil das pessoas Vejamos: 1) Art. 207 do CPP – Sigilo. CPP Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Exemplo: ex- defensor público testemunhando contra defendido, agora com advogado pago. 2) Art. 479 CPP – Documento no júri. Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. Exemplo: posso mostrar até Linha Direta (mesmo que este viole o princípio da presunção de inocência). 3) Art. 155, § único - Prova de Estado das Pessoas. Não se pode provar estado civil, ou de idade por prova testemunhal, deve ser documental. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. STJ Súmula: 74 Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. 4) Art. 158 - Exame pericial nos crimes materiais, cujos vestígios não tenham desaparecido. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 231 Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será INDISPENSÁVEL o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Não bastará a prova testemunhal, necessitará do exame. Delitos não transeuntes. 5) Art. 92 - Questões prejudiciais heterogêneas que digam respeito ao estado civil das pessoas Juiz deve aguardar a decisão do cível. Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Trata-se de “QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA” ou “QUESTÃO PREJUDICIAL OBRIGATÓRIA” – ver questões prejudiciais. 1.6.3. Meio de prova x Meio de obtenção de prova Alguns doutrinadores (Avena, por exemplo) fazem diferença entre MEIOS DE PROVA (juntada aos autos) # meios de pesquisa e investigação, de OBTENÇÃO DE PROVA. Avena: obtenção de prova # produção de prova strictu sensu (meio de prova, juntada aos autos) O meio de prova – produção de prova strictu sensu - refere-se a uma atividade ENDOPROCESSUAL que se desenvolve perante o juiz, com observância do contraditório. Os meios de investigação – obtenção de prova – dizem respeito a certos procedimentos (em regra EXTRAPROCESSUAIS), que visam a colheita de provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários. O contraditório não precisa ser observado. MEIOS DE PROVA MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA Juiz. Contraditório. Exemplo: interceptação telefônica. Visa colher elementos que talvez possam auxiliar na formação da convicção do juiz. Não se desenvolve necessariamente perante o juiz. Surpresa. Exemplo: busca e apreensão – no CPP é colocado como um meio de prova, porém é um meio de obtenção de prova, no caso de obter êxito, por exemplo, em achar uma arma de fogo, a apreensão desta arma, será um meio de prova. 1.7. OBJETO DE PROVA (THEMA PROBANDUM) São os fatos que interessam à solução da causa. Hoje, se limita o OBJETO da prova, as provas devem ser pertinentes somente ao objeto. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 232 PRECISA SER PROVADO NÃO PRECISA SER PROVADO 1) Deve ser provado o fato narrado seja pela acusação seja pela defesa (álibi) 2) Os costumes devem ser provados. Exemplo: furto praticado durante o repouso noturno, dependerá do lugar onde ocorre. 3) Regulamentos e portarias. 1) Fatos notórios. 2) Fatos axiomáticos ou intuitivos. (evidentes, por exemplo: cocaína causa dependência, não precisa provar) 3) Fatos inúteis. (Fato que não interessa à causa). 4) Presunções legais. (Afirmação da lei, de que um fato é existente ou verdadeiro, independentemente de prova). Pode ser: OBS: se a portaria é complemento de uma norma penal em branco, presume-se que o juiz a conhece. Exemplo: Portaria 344 da ANVISA, complemento da lei de drogas. 4) Direito estrangeiro. 5) Direito estadual e municipal (Obs: somente de estados diversos). Fato não contestado, incontroverso. Não existe confissão presumida no processo penal. Exemplo: pessoa se diz autora do delito sem o ser... (Pode ensejar autoacusação falsa- ver penal parte especial) 1.8. - Absoluta (iurie et de iure): não admite prova em contrário. Exemplo: inimputabilidade do menor de 18 anos. - Relativa (iuris tantum): admite prova em contrário. Inverte o ônus da prova ELEMENTOS DE PROVA Dados objetivos que confirmam ou negam uma afirmação a respeito de um fato que interessa à causa. Pontos que estão nos autos que possibilitam ao juiz concluir pela existência ou não de determinado fato delituoso. 2. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS 2.1. PROVA DIRETA / PROVA INDIRETA (QUANTO AO OBJETO) Prova direta é aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Exemplo: homicídio visualizado pela pessoa. Prova indireta: para alcançar uma conclusão sobre o fato, o juiz deve fazer inferência a partir de outro fato provado (exemplo do Avena: provar o álibi). Prova-se um fato e a partir dele deduz-se a existência de outro. Exemplo: gato e rato em uma caixa fechada, só sai o gato, testemunha só vê o gato saindo. Prova-se que saiu apenas o gato de lá, mas não se tem a prova direta que ele comeu o rato, é uma prova indireta, pois o rato não está em nenhum lugar. Exemplo2: A é visto subindo em apartamento, com uma camisa, desce com outra, ouvemse gritos, etc. A desce do apartamento com outra roupa, B é encontrado morto lá, juntamente com a camisa que A subiu e faca. Prova indireta! CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 233 Pode-se condenar alguém por prova indireta? PODE. 2.2. PROVA PLENA / NÃO PLENA OU SEMIPLENA (QUANTO AO VALOR) Provas plenas: permitem um juízo de certeza quanto ao fato investigado, podendo ser utilizadas, inclusive, como elemento principal na formação do convencimento do juízo. Exemplo: prova documental, testemunhal, pericial etc. Provas não plenas ou semiplenas: inseridas na condição de provas circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado, não podem ser consideradas como fundamento principal do ato decisório. Exemplo: indício (239 CPP), fundada suspeita (240, §2º CPP), prova prima facie ou de primeira aparência. CPP Art. 239. Considera-se INDÍCIO a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Art. 240 § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver FUNDADA SUSPEITA de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 2.3. PROVAS REAIS / PESSOAIS (QUANTO AO SUJEITO) Provas reais: não resultam diretamente da pessoa, mas algo externo. Exemplo: cadáver, arma do crime. Provas pessoais: interrogatório, testemunho, laudos periciais, etc. 2.4. INDÍCIOS (SIGNIFICADOS) 1º significado: pode ser entendido como prova indireta: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. 2º significado: Também posso entender indício como um elemento de prova de menor valor persuasivo, ou prova semiplena. Para prender alguém não precisa ter a prova direta da autoria. É necessário: - A prova da existência do crime (materialidade); - INDÍCIO da autoria (não é necessária tamanha certeza, basta prova de menor valor persuasivo). Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e INDÍCIO suficiente de autoria. É perfeitamente possível uma condenação com base em INDÍCIOS, desde que eles sejam plurais, relacionados entre si e incriminadores. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 234 CPP Art. 126. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de INDÍCIOS veementes da proveniência ilícita dos bens. *NÃO confundir: INDÍCIO # SUSPEITA Indício é sempre um dado objetivo, ou seja, é um fato demonstrado que autoriza a conclusão sobre outro fato. Já a SUSPEITA é um mero estado de ânimo, ou seja, é pura intuição, que pode gerar desconfiança, mas também conduzir a erro. Exemplo: em quartel, some uma arma, é suspeito de todos um indivíduo com envolvimento no tráfico e etc., mas não é por isso que irá ser condenado, não há indícios de que ele pegou a arma. 2.5. PROVA POSITIVA / PROVA NEGATIVA (QUANTO À EXISTÊNCIA DO FATO) Prova positiva é aquela que tem como objetivo demonstrar a existência do fato. Prova negativa é aquela que tem como objetivo negar tal afirmação, demonstrando que o fato não ocorreu. Eterno confronto MP (positiva) x Acusado (negativa). Exemplo de prova negativa: álibi. 2.6. PROVA EMPRESTADA É aquela prova colhida em outro processo e posteriormente, introduzida no processo penal. É possível sua utilização desde que seja observado o CONTRADITÓRIO em relação ao acusado em ambos os processos. ATENÇÃO!! A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 235 Obs.: cuidado com esse entendimento do STJ porque a grande maioria dos livros defende posição em sentido contrário. Embora tenha sido trazida a um segundo processo por meio documental, a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. OBS: É possível a utilização de elementos colhidos em interceptação telefônica em um processo administrativo? À primeira vista, ela só pode ser autorizada para investigação de crime punido com pena de reclusão (art. 2º da LIT). PODE. Elementos por prova emprestada podem ser utilizados em outros processos. Ver constitucional. 2.7. PROVA IRRITUAL Prova ilegítima. Viola o direito processual. Trata-se de prova ilegítima, devendo ser reconhecida sua nulidade. 2.8. PROVA ANÔMALA É aquela utilizada para fins diversos dos que lhe são próprios, com características de outra prova típica, ou seja, existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova. Porém, deixa-se de lado esse meio de prova para valer-se de outro. Testemunha: seu conhecimento deve vir aos autos através de um depoimento prestado em juízo, e não através de uma mera certidão juntada aos autos, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA 3.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA?) CF Art. 5º LVII Art. 5º - LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; “Não será considerado culpado” CADH Art. 8º .2. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: “Presuma sua inocência” *Princípio da presunção de não culpa. *Princípio da presunção de inocência CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 236 “Até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” “Enquanto não se comprove legalmente sua culpa.” *Trânsito em julgado (segundo grau): mais benéfica. Lembrar do informativo 812 do STF, explicação acima. *Até que o julgamento por tribunal de 2º grau (doutrina). Mais detalhes acima, pois já foi tratado de forma bem esmiuçada. 3.2. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ (DA VERDADE MATERIAL OU VERDADE REAL) Doutrina tradicional: este princípio se oporia ao princípio da verdade formal. Em virtude dos direitos individuais, indisponíveis em jogo no processo penal, cabe ao juiz a busca da verdade (verdade material). Seria a diferença do Processo Penal para o Processo Civil (verdade formal = o juiz julga de acordo com as provas trazidas pelas partes ao processo). No PP o juiz é mais ativo, pode agir procurando a produção de provas, visto que está em jogo a liberdade de um indivíduo, direito fundamental previsto na CF. CUIDADO: tem sido questionado - a partir do momento em que o juiz passa a produzir prova, começa a perder a IMPARCIALIDADE. Até porque nunca será possível fazer a reconstrução dos fatos tal como ocorreram. Exemplo de como as coisas andam mudando: Antes da lei 11.690/08, quem perguntava as testemunhas primeiramente era o juiz, agora quem pergunta primeiro às testemunhas são as partes. Cada vez mais tentam afastar o juiz da produção de prova. Isto é uma tendência no sentido de preservar sua imparcialidade. Art. 212 CPP! Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas PARTES diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá COMPLEMENTAR a inquirição. Hoje, tem sido chamado de “princípio da busca da verdade pelo juiz”. Art. 156, II do CPP. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: ... II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Desde que o faça no curso do processo penal, admite-se que o juiz produza provas de ofício, devendo exercer sua iniciativa probatória de maneira complementar. 3.3. PRINCÍPIO DO “NE NEMO TENETUR SE DETEGERE” (NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 237 3.3.1. Conceito e previsão legal “Ninguém é obrigado a se descobrir”. Beccaria já dizia que é da própria natureza do ser humano não se incriminar. O acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Previsto na convenção americana de direitos humanos - CADH, art. 8º, item 2, letra g e na CF, art. 5º LXIII. CADH Artigo 8º - Garantias judiciais [...] g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e [...] CF Art.5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; “O preso”. Esta palavra deve ser interpretada de modo AMPLIATIVO, ela vai abranger o suspeito, o indiciado, o acusado, o condenado e até mesmo a testemunha caso de sua resposta possa resultar em uma autoincriminação. 3.3.2. Abrangência do princípio (desdobramentos) Estudaremos aqui a abrangência do princípio conforme os seguintes pontos: 1) Direito ao silêncio ou direito de ficar calado (sem prejuízo); 1.1) “Direito à mentira”?; 1.2) Direito ao silêncio e tribunal do júri; 2) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa autoincriminar-se; 3) Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o corpo humano; 4) Aviso prévio do direito ao silêncio. Art. 5º LXIII CF. 1) Direito ao silêncio ou direito de ficar calado (sem prejuízo). Pode-se ficar calado perante o juiz? SIM. Entretanto, por mais que o juiz não possa fundamentar condenação com base no silêncio, sabe-se o que ele irá pensar na hora que a pessoa silencia. Como um direito exercido por seu titular ocasiona um prejuízo ao mesmo? Aqui que entra o “direito à mentira”. 1.1) “Direito à MENTIRA”? LFG entende que graças ao direito ao silêncio o acusado poderia mentir, seria um “direito à mentira”, este estaria abrangido. Não é a melhor posição, pode-se dizer que se TOLERA a mentira. No Brasil não há crime de perjúrio, que é quando o acusado mente no seu interrogatório. Somente é TOLERADA a mentira defensiva (falso álibi), e não a agressiva (aqui responderá por denunciação caluniosa etc.). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 238 A parte final do art. 198, não foi recepcionada pela CF, não se pode entender jamais que o silêncio do acusado poderá constituir elemento para formação do convencimento. CPP Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. 1.2) Direito ao SILÊNCIO e TRIBUNAL DO JÚRI Duas considerações: Primeira consideração: O direito ao silêncio não pode ser utilizado como argumento para convencer os jurados. Segunda consideração: Antes da lei 11.689/08, se o crime fosse inafiançável, o júri não era realizado sem o acusado presente. Problema: como ficar calado na frente dos jurados? O melhor é não comparecer do que ter que ficar calado. Novidade trazida pela lei no novo procedimento júri, o qual pode ocorrer sem o acusado. Ver abaixo Tribunal do Júri. 2) Direito de não praticar qualquer comportamento ATIVO que possa incriminá-lo. Reconstituição: Como envolve comportamento ativo, está protegida pelo direito ao silêncio. Exame grafotécnico: demanda comportamento ativo, a autoridade deverá buscar por outras formas. Soprar bafômetro: Não é obrigado a soprar. Reconhecimento de pessoas: Não envolve comportamento ativo, somente comportamento passivo, portanto ele não está abrangido pelo direito ao silêncio. Por mais que o agente não queira, é obrigado a ficar junto com outras pessoas para a identificação. 3) Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o corpo humano. O acusado é obrigado a fornecer material para um exame de DNA? Para um bafômetro? Não. Prova invasiva. Cuidado: prova invasiva # prova não invasiva. Prova que envolve o corpo humano e implica na utilização de alguma parte dele ou na invasão física contra ele. (DNA, sangue, fio de cabelo, bafômetro). NECESSITA de anuência. Já a prova não invasiva consiste em uma inspeção ou verificação corporal, ou seja, não implica a extração de nenhuma parte do corpo humano (intervenções ou inspeções médicas, exame clínico). NÃO NECESSITA de anuência. Elementos apreendidos relativos ao corpo humano produzidos de forma VOLUNTÁRIA ou INVOLUNTÁRIA podem ser utilizados como prova lícita. Exemplo: não se pode arrancar um fio de cabelo da pessoa, porém como delegado pode pedir um mandado de busca e apreensão, ir até a pessoa da casa e apreender uma escova de cabelo (parte do corpo humano já foi descartada), olhar CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 239 o lixo... no momento que o indivíduo descarta o objeto, ele se desfaz da propriedade deste, como uma guimba de cigarro. Exemplo: da Glória Treve – RCL 2.040 do STF, cantora mexicana, presa na carceragem da PF, suspeita do pessoal da PF, STF permitiu a coleta mesmo contra a vontade da mexicana, para preservar a dignidade das pessoas que eram suspeitas, e porque a placenta era algo do corpo dela que estava sendo descartado. 4) Aviso prévio do direito ao silêncio. Art. 5º LXIII CF Não se presume que a pessoa conhece a lei, a CF é muito clara, existe um dever de informação quanto ao direito ao silêncio. Gravação feita pela imprensa com o preso e gravação de conversa informal entre policiais e o preso: essas gravações feitas sem a advertência formal quanto ao direito ao silêncio, constituem prova ilícita, pois violam o art. 5º inc. LXIII da CF. (STF HC 80.949). 4. ANÁLISE DA LEI 11.690/08 Serão analisados os seguintes dispositivos: 1) Análise do art. 155 do CPP: valoração das provas e exceções ao contraditório. 2) Análise do art. 156 do CPP: ônus da prova e atuação do juiz de ofício. 3) Análise do art. 157 do CPP (CF art. 5º, inc. LVI): provas ilícitas. 4.1. ANÁLISE DO ART. 155 DO CPP: VALORAÇÃO DAS PROVAS E EXCEÇÕES AO CONTRADITÓRIO O que mais interessa quanto ao art. 155 é o seguinte: 1) Modificação do art. 155 com a Lei 11.690/08; 2) Sistemas de Valoração da prova; 3) Elementos Informativos x Prova; 4) Provas cautelares, antecipadas e não repetíveis. 4.1.1. Modificação do art. 155 Redação anterior: Art. 155. No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela LIVRE APRECIAÇÃO da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 240 Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 4.1.2. Sistemas de Valoração da prova Os sistemas existentes são os seguintes: 1) Sistema da certeza moral ou da íntima convicção do juiz (“certeza moral do juiz”); 2) Sistema tarifado das provas (“certeza moral do legislador”); 3) Livre convicção fundamentada ou motivada (“persuasão racional do juiz”); Vejamos: 1) Sistema da certeza moral ou da íntima convicção do juiz (“certeza moral do juiz”) Permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, sem a necessidade de fundamentar sua conclusão. Em relação aos JURADOS (procedimento do júri), vige este sistema. 2) Sistema tarifado das provas (“certeza moral do legislador”) Princípio da verdade legal ou formal... a ideia é a seguinte: a lei atribui a cada prova determinado valor, cabendo ao juiz simplesmente fazer a somatória. É um método matemático. Cuidado: nesse sistema, quem manda é o legislador. É utilizado excepcionalmente. Sistema probatório que vigorava no processo inquisitorial (que se opõe ao sistema acusatório adotado pela CT democrática de 1988). Lá a confissão tinha valor absoluto, procuravase a confissão. Esse sistema não é adotado atualmente. E excepcionalmente? Somente em relação aos crimes materiais que deixam vestígios, porque se o crime material deixou vestígio, o código exige a prova pericial, não se satisfazendo com a prova testemunhal. A outra é a prova do estado das pessoas, em que estaremos sujeitos às restrições da lei civil – art. 155 § único. CPP, Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 155, Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 3) Livre convicção fundamentada ou motivada (“persuasão racional do juiz”) Sistema adotado no ordenamento brasileiro. Forte no art. 93, IX da CF. O juiz tem ampla liberdade na valoração das provas, mas deve fundamentar seu convencimento. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 241 CF Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: .... IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e FUNDAMENTADAS TODAS AS DECISÕES, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Efeitos da adoção do Sistema do Livre Convencimento motivado pelo ordenamento brasileiro: I) Não existe prova de valor absoluto (ausência de hierarquia). II) Ausência de limitação quanto aos meios de prova – provas inominadas. III) O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastálas (exemplo: mesmo que o juiz não acolha, se ele a afastar, deverá declarar por motivo não é crível). Assim, não basta o direito a produzir a prova, surge o direito de que a prova seja apreciada pelo juiz – contraditório. IV) Somente são válidas as provas constantes do processo, conhecimentos privados do juiz não tem validade. Juiz pode ser TESTEMUNHA? Sim. Art. 252, não poderá exercer jurisdição. CPP Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que (impedido): ... II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; 4.1.3. Elementos Informativos x Prova Elementos informativos são aqueles obtidos na fase investigatória, sem a participação das partes. Tais elementos prestam-se para a fundamentação das medidas cautelares, e também para a formação da opinio delicti. Não tem contraditório, não há ampla defesa, não é produzido na presença do juiz. Prova está ligada ao contraditório judicial, ou seja, é produzida com a participação do acusador e do acusado e mediante a supervisão do juiz. Há o respeito ao princípio da identidade física do juiz (consagração do princípio). Como dito, há o contraditório na presença do acusador e acusado e sob a supervisão do juiz, com observância da ampla defesa. Não confundir (veremos abaixo): 1) Provas cautelares; 2) Provas não repetíveis; 3) Provas antecipadas; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 242 PROVAS ELEMENTOS INFORMATIVOS Colhidas na fase judicial Colhidos na fase investigatória Participação dialética das (contraditório). Ampla defesa. partes Contraditório para prova¹. Colhidas na presença do juiz (agora com a adoção do princípio da identidade física do juiz – o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, art. 399 CPP). Sem participação dialética das partes (não há contraditório). Não há ampla defesa. Nessa fase investigatória, o juiz atua como garante das regras do jogo (de preferência juiz “de fora”). OBS1: Cláusula de reserva de jurisdição². Presença direta (audiência) (videoconferência). ou remota OBS2: Juiz das garantias³ Finalidade primordial: Fundamentação de medidas cautelares (busca e apreensão, interceptação telefônica) e para auxiliar na formação da “opinio delicti” (convicção do titular da ação penal). Utilização para fundamentar sentença: sendo que não há contraditório e ampla defesa, não podem ser utilizados exclusivamente para fundamentação da sentença (art. 155)**. ¹Contraditório SOBRE a prova: consiste no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova, também conhecido como contraditório diferido. Exemplo: prova cautelar. ¹Contraditório PARA a prova: as partes atuam na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes. Contraditório real. Exemplo: prova antecipada. ²Cláusula de reserva de jurisdição: determinados direitos só poderão ser restringidos mediante autorização do poder judiciário, no exercício de função judicante. Interceptação telefônica, domicílio, prisão cautelar (salvo flagrante) e processo em sigilo. “TEdoPRIpro” ³Juiz das garantias: O magistrado que decreta determinada medida coercitiva durante as investigações fica prevento para atuar no processo. Art. 83 CPP. Art. 83. Verificar-se-á a competência por PREVENÇÃO toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 243 **Se os elementos informativos não são colhidos com a observância do contraditório, podem ser usados em uma condenação? Conforme o art. 155, os elementos informativos isoladamente considerados não são aptos a fundamentar uma sentença condenatória. No entanto, não devem ser completamente ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do julgador. 4.1.4. Provas cautelares, antecipadas e não repetíveis Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, RESSALVADAS as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. O dispositivo em análise (art. 155) ainda faz menção aos casos excepcionais onde algumas provas colhidas na investigação podem ser usadas de forma exclusiva na formação da convicção da entidade decidente. Vejamos quais são elas: 1) “Provas Cautelares” Provas cautelares são aquelas em que existe um risco do desaparecimento do OBJETO probando em razão do decurso do tempo. Exemplo: Investigação do furto dos fuzis, onde se descobre onde estão escondidos. Precisase, nesse caso, de um mandado de busca e apreensão, que é uma prova cautelar, que se não for expedido com rapidez os fuzis podem desaparecer. Outro exemplo: Interceptação telefônica. Nessas provas cautelares, o contraditório é DIFERIDO, ou seja, ocorre depois de sua produção. Se assim não fosse, ou seja, se fosse avisado à parte contrária da interceptação ou do mandado de apreensão, nenhum efeito produziria essas medidas. Sua produção depende de prévia autorização judicial. 2) “Provas não repetíveis” Provas não repetíveis são aquelas que não têm possibilidade de serem novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruição da FONTE probatória. Distinção para as provas cautelares: em regra, a prova cautelar precisa de autorização judicial; já as não repetíveis não precisam. Exemplo de prova não repetível: perícia em crime de lesões corporais ou de estupro. Se a perícia não é feita tempestivamente, nenhum elemento de prova produzirá essa perícia. O delegado de polícia, para fazer uma perícia, não precisa de autorização judicial. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 244 Nas provas não repetíveis o contraditório é igualmente DIFERIDO. Sua produção não depende de autorização judicial, pode ser pela autoridade policial. E o assistente técnico da perícia (que a lei diz ser prescindível) não estaria exercendo o contraditório? Sim, no entanto a necessidade de assistente é relacionada apenas à fase judicial da persecução penal. É o que nos leva a crer o art. 159, §5º, II, in verbis: Art. 159, § 5o Durante o curso do PROCESSO judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: ... II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência 3) “Provas antecipadas” Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório REAL (no momento da produção da prova), perante o juiz, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão de sua relevância e urgência. A doutrina cita como exemplo o art. 225 do CPP, in verbis: Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. É o chamado depoimento ad perpetuam rei memorium. Outro exemplo é o art. 366 do CPP: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Nesse caso do art. 366, o juiz nomeia um defensor ad hoc, para garantir o contraditório. O procedimento das provas antecipadas está regulamentado no CPC/2015, entre os art. 381 a 383. Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. § 1o O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 245 § 2o A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu. § 3o A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. § 4o O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. § 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair. § 1o O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso. § 2o O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. § 3o Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora. § 4o Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. Art. 383. Os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados. Parágrafo único. Findo o prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida. 4.2. ART. 156 DO CPP: ÔNUS DA PROVA E ATUAÇÃO DO JUIZ DE OFÍCIO 1) Redação do dispositivo; 2) Ônus da prova; 3) Juiz Inquisidor; 4.2.1. Redação do dispositivo Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 4.2.2. Ônus da prova CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 246 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: ... Ônus da prova é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado. O que se prova na verdade é a afirmativa, porque o fato em si não tem como ser provado. Difere do Processo Civil, em virtude da presunção de não culpabilidade do réu. Alguns pontos importantes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Ônus da prova PERFEITO e MENOS PERFEITO; Ônus da prova OBJETIVO e SUBJETIVO; A prova do DOLO é ônus da acusação? Teoria da CEGUEIRA DELIBERADA (instruções da avestruz); Qual é o GRAU DE CONVENCIMENTO que se tem que produzir no juiz? Ônus da prova segundo a corrente baseada no PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. 1) Ônus da prova PERFEITO e MENOS PERFEITO O ônus da prova perfeito ocorre quando o prejuízo que é o resultado do seu descumprimento, ocorre necessária e inevitavelmente. No caso do ônus da prova menos perfeito, os prejuízos que derivam de seu descumprimento se produzem de acordo com a avaliação judicial. O ônus da prova no processo penal deve ser considerado menos perfeito, pois, mesmo que a parte não tenha provado a veracidade das afirmações por ela feitas, isso não significa dizer que vai sofrer inevitavelmente um prejuízo, diante da possibilidade da prova produzida de ofício pelo juiz e da regra da comunhão da prova. 2) Ônus da prova OBJETIVO e SUBJETIVO Objetivo: funciona como regra de julgamento destinada ao juiz, acerca do conteúdo da sentença que deve proferir caso não tenha sido provada a verdade de uma afirmação feita no processo. “Non liquet”: o juiz não julga, pois não sabe como decidir. Para evitar o non liquet serve o ônus da prova objetivo. Subjetivo: deve ser compreendido como encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar suas afirmações, introduzindo-as no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis. Ônus da prova no Processo Penal (o que cada parte deve provar), segundo a doutrina majoritária (Eugênio Pacelli): ÔNUS DA ACUSAÇÃO Existência de fato típico¹. Autoria/Participação Relação de causalidade CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 ÔNUS DA DEFESA Eventuais fatos modificativos, impeditivos e extintivos. Modificativos: Excludentes da ilicitude. Impeditivos: Excludentes da culpabilidade. Extintivo: Causas extintivas da punibilidade. 247 Agravantes (pode ser reconhecida de ofício pelo juiz). Majorantes e Qualificadoras Elemento subjetivo: Culpa. Dolo (ver divergência abaixo). Juízo de certeza Atenuantes, minorantes, privilegiadoras. Fundada dúvida ¹OBS: Pela teoria da RATIO COGNOSCENDI (ou indiciariedade) se o fato é típico, presumese que seja ilícito. Por isso a acusação só prova a tipicidade, pois quanto ao resto há uma presunção iuris tantum da existência. Diante disto, caso provada a tipicidade, mas havendo dúvida no caso da excludente da ilicitude, deveria o juiz condenar, pois a tipicidade é indício da ilicitude, mas não foi esse o entendimento do CPP: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; 3) A prova do DOLO é ônus da acusação? Quanto à culpa a doutrina é pacífica quanto à necessidade de prova da acusação. Já no que se refere ao dolo, muitos autores dizem ser presumido, não precisando de prova, ou seja, cabendo à defesa provar sua ausência. No entanto, tal entendimento não procede, principalmente em um Estado onde vige o princípio da presunção de inocência do acusado. A prova do dolo é feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto, até porque não é possível provar um elemento intelectivo. Devem ser observados os elementos objetivos para chegar à conclusão da existência do dolo. 4) Teoria da CEGUEIRA DELIBERADA (instruções da avestruz) Tem origem no Direito norte-americano (Willfull blindness doctrine ou ostrich instructions). Essa teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente, de maneira deliberada, procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual. Exemplo do agente comprando imóveis, onde o corretor percebe a origem duvidosa do dinheiro, mas prefere não querer saber da onde vem a grana. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 248 Nesse caso, o corretor, ao assumir o risco de concorrer para o evento lavagem de capitais, responde pelo mesmo crime, a título de dolo eventual. O corretor deveria comunicar à autoridade sobre o caso. Essa teoria foi usada no caso do assalto ao Banco Central de Fortaleza, onde os assaltantes compraram veículos caríssimos para usar no assalto, pagando em dinheiro, à vista. 5) Qual é o GRAU DE CONVENCIMENTO que se tem que produzir no juiz? A acusação tem o ônus de provar os fatos delituosos ultrapassando qualquer dúvida razoável (certeza), produzindo no magistrado um juízo de certeza. A defesa tem o ônus de gerar apenas uma fundada dúvida sobre causas excludentes da ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade. Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver FUNDADA DÚVIDA sobre sua existência; 6) Ônus da prova segundo a corrente baseada no PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE Para essa corrente, o ônus da prova é exclusivo da acusação, devendo provar a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, a certeza. Sustentada por Antônio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Henrique Badaró (Ver caderno de penal sobre relação tipicidade x ilicitude). Por força do princípio da presunção de inocência, em seu desdobramento da regra de julgamento do in dubio pro reo, com a nova redação do art. 386, VI, a simples dúvida quanto à presença de circunstâncias excludentes da ilicitude ou culpabilidade autoriza a absolvição do acusado. Logo, se a dúvida autoriza a absolvição pode-se concluir que a defesa não possui ônus da prova no processo penal. 4.2.3. Juiz Inquisidor Pontos a serem analisados: 1) Sistema inquisitorial x Sistema acusatório; 2) Produção de provas de ofício pelo juiz (?); 3) Competência originária dos tribunais e sua compatibilidade com o sistema acusatório. Vejamos: 1) Sistema inquisitorial x Sistema acusatório Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz DE OFÍCIO: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 249 I – ordenar, MESMO ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO (ART. 129, I, CF) Extrema concentração de poder nas mãos do órgão jurisdicional, que acumula as funções de acusar (investigar), defender e julgar  Juiz inquisidor. Separação das funções de acusar (investigar), defender e julgar. Nesse sistema tira-se o juiz da função investigatória, resguardando a sua imparcialidade. Há publicidade. Não há publicidade. Acusado é considerado mero objeto de investigação. Não é titular de direitos perante o Estado-Juiz. Vigência do contraditório e da ampla defesa. Acusado é sujeito de direitos. O juiz tem a função de ‘garante’ das regras do jogo. É o sistema previsto pela nossa Constituição. 2) Produção de provas de ofício pelo juiz Pode o juiz sair por aí produzindo provas de ofício em substituição às partes? ANTES DO INÍCIO DO PROCESSO (INICIATIVA ACUSATÓRIA) Não pode, pois estaria atuando como juiz inquisidor. Além de violar o sistema acusatório, também estará prejudicada sua imparcialidade. DURANTE O CURSO DO PROCESSO (INICIATIVA PROBATÓRIA) Pode. Se o juiz atuar de maneira subsidiária e com base no princípio da busca da verdade (verdade material ou real). OBS: Há quem defenda essa possibilidade com a nova redação do CPP (Avena), CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 250 baseando no princípio da busca da verdade real e somente com investigação criminal em andamento. E como fica então o art. 156, I, que permite ao juiz produzir provas ANTES da ação penal? Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz DE OFÍCIO: I – ordenar, MESMO ANTES DE INICIADA A AÇÃO PENAL, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; Para a doutrina a nova redação do art. 156, I é INCONSTITUCIONAL, pelos mesmos motivos que o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º da antiga lei das organizações criminosas (9.034/95). Somente o inciso II do art. 156 é constitucional, pois trata da produção de provas pelo juiz no curso do processo, o que, como já vimos, não infringe o sistema acusatório. Art. 156 II – determinar, NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Outro exemplo que coaduna é a adoção do sistema do cross examination no art. 212 do CPP. A atividade probatória agora recai predominantemente sobre as partes. CPP 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá COMPLEMENTAR a inquirição. 3) Competência originária dos tribunais e sua compatibilidade com o Sistema Acusatório CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 251 Cria-se uma polêmica em virtude da designação de um desembargador ou ministro para acompanhar as investigações, nos crimes de competência originária dos Tribunais. Tal procedimento é regulamentado pela Lei 8.038/90, que em seu art. 2º assim prevê: Lei 8.038/90, Art. 2º O RELATOR, escolhido na forma regimental, SERÁ O JUIZ DA INSTRUÇÃO, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal. Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares. Esse artigo teria criado o chamado juizado de instrução? Será que, ao dizer que o relator será o juiz da instrução, não estaria sendo criado um juiz inquisidor, violando o sistema acusatório? Não se trata de Juizado de Instrução. Esse Juizado de instrução é um sistema adotado em alguns países europeus no qual a fase investigatória é presidida por um juiz, diverso daquele juiz com atribuições para a fase judicial. No caso da competência originária dos Tribunais, quando o relator preside o inquérito, atua como mero administrador, agindo por provocação e nunca de ofício. 4.3. ART. 157 DO CPP (CF art. 5º, inc. LVI): PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS. Panorama: 1) Redação do dispositivo; 2) Prova ilegal/vedada/proibida (gênero); 2.1) Prova ilícita (obtida por meio ilícito); 2.2) Prova ilegítima; 3) Prova ilícita por derivação; 4) Limitações ou exceções à prova ilícita por derivação; 4.1) Limitação (ou exceção) da fonte independente; 4.2) Limitação da descoberta inevitável; 4.3) Limitação do nexo causal atenuado; 4.4) Teoria do encontro fortuito de provas; 5) Mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia; 6) Princípio da proporcionalidade; 7) Inutilização da prova inadmissível; 8) Descontaminação do julgado. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 252 Vejamos: 4.3.1. Redação do dispositivo Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. CF art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 4.3.2. Prova ilegal/vedada/proibida (gênero) A prova é ilegal toda a vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material (legal ou constitucional). 1) Prova ilícita (obtida por meio ilícito) Há a violação de uma regra de direito MATERIAL (ou seja, assecuratória de direitos). Exemplo: Torturar alguém para obter confissão. Violar domicílio sem mandado para obter prova. Fundamento da vedação das provas ilícitas: Tem um fim pedagógico. É como quem diz para a autoridade policial ou para o órgão acusador que não adianta violar direitos e garantias para obter a prova, pois, desta maneira, a “prova” de nada servirá. Outro fundamento é a proteção de direitos fundamentais. A prova ilícita, em regra, é obtida fora do processo, externamente (momento da colheita da prova, obtenção de prova, em momento anterior ou concomitante ao processo). Mas excepcionalmente pode ocorrer no processo, como no hipotético exemplo do interrogatório judicial onde o juiz não adverte ao acusado sobre o direito ao silêncio. As provas ilícitas, por força da própria CF (art. 5º LVI), são inadmissíveis. CF art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Se, todavia, for juntada aos autos, surge o direito de exclusão. Esse direito de exclusão materializa-se por meio do desentranhamento (tem origem no direito americano). Direito de exclusão (“exclusionary rules”): direito da exclusão da prova ilícita que foi juntada aos autos, é materializada pelo desentranhamento. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 253 2) Prova ilegítima Caracteriza-se pela violação de regra meramente PROCESSUAL (se a produção da prova ferir não apenas regra processual, mas também dispositivo constitucional será caso de prova ilícita). Exemplo de prova ilegítima: Exibição ou leitura de documento no júri que não tenha sido juntado aos autos com três dias úteis de antecedência. A prova ilegítima é, em regra, obtida durante o processo, dentro do processo. As provas ilegítimas são solucionadas através da teoria das nulidades. No exemplo do vídeo mostrado no júri sem juntada tempestiva, deverá a parte prejudicada apelar, alegando a infração de regra processual, pedindo a anulação do julgamento. PROVA ILÍCITA PROVA ILEGÍTIMA Direito material Direito processual Fora do processo (pode ser dentro em certos casos) Direito de exclusão da prova dos autos (desentranhamento) Dentro do processo Teoria das nulidades. Atenção para o conceito de provas ilícitas constante no art. 157, caput (redação da Lei 11.690/08): Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser DESENTRANHADAS do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. O conceito do legislador vai de encontro ao conceito de provas ilícitas dado pela doutrina. Teria o legislador ampliado o conceito? 1ª Corrente: Quando o artigo 157, caput usou o termo prova ilícita quis se referir única e exclusivamente as normas de direito material, mantendo-se quanto às provas ilegítimas o regime jurídico da Teoria das Nulidades. Ada Pellegrini, Antonio Magalhães Gomes Filho, Denilson Feitosa. Corrente MP. 2ª Corrente (LFG): Quando o artigo 157 fala em violação a normas constitucionais ou legais, não diferencia se a norma legal é material ou processual, portanto qualquer violação ao devido processo legal acarreta a ilicitude da prova. Para o LFG não existe mais diferença para a prova ilegítima, pois tudo que viola norma constitucional, seja processual ou material, será considerada prova ilícita. No HC 82.778 o STF acatou essa corrente, dizendo que pouco importa se é violação a norma material ou processual, sendo ambas ilícitas. Corrente DPE. 4.3.3. Prova ilícita por derivação Meios probatórios que, não obstante lícitos em sua essência, decorrem de prova anteriormente obtida por meios ilícitos, restando, dessa forma, contaminados pela ilicitude originária. Exemplo: confissão de homicídio mediante tortura. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 254 A prova ilícita por derivação é uma aplicação da teoria americana da árvore dos frutos envenenados, segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos. Essa prova ilícita por derivação surge no Direito Americano, no julgado Silverthorne Lumber Co. X EUA (1920) e depois outro julgado em 1939 (Caso Nardone x EUA). A partir desse segundo julgado que começa a ser utilizada a chamada Teoria dos Frutos da Árvore envenenada (“fruits of poisonous tree theory”). Outro julgado americano importante é o caso Miranda X Arizona. É nesse caso que surgem os chamados Miranda’s Rights (ou Miranda warnings) ou Avisos de Miranda. Para a Suprema Corte Americana nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes tenha sido informada de: - Tem o direito de não responder; - Tudo que disser pode ser usado contra ele; - Tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. Essa teoria foi adotada, pois Miranda foi preso e não recebeu os avisos, e acabou confessando. A Suprema Corte decidiu que as informações por ele prestadas seriam ilícitas por derivação. No Brasil, ao julgar o HC 80.949, o STF considerou ilícita uma gravação feita por policiais de confissão do acusado sem que houvesse advertência formal quanto ao direito ao silêncio. Essa Teoria era somente adotada jurisprudencialmente, mas com a reforma do CPP, tornouse texto legal (art. 157, §1º): Art. 157, § 1o São também inadmissíveis AS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Exemplo de aplicação: Testemunha A presta depoimento perante o juiz esclarecendo fatos do crime. Posteriormente, descobre-se que essa testemunha foi descoberta apenas em decorrência de uma interceptação telefônica ilegal. Logo, seu testemunho é contaminado e também considerado ilícito. 4.1.1. Limitações ou exceções à prova ilícita por derivação As limitações são as seguintes: 1) Limitação (ou exceção) da fonte independente; 2) Limitação da descoberta inevitável; 3) Limitação do nexo causal atenuado; 4) Teoria do encontro fortuito de provas; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 255 Vejamos: 1) Limitação (ou exceção) da fonte independente Trata-se do caso no qual se comprova que a mesma prova de exemplo acima exposto é derivada de outra fonte, totalmente independente e autônoma da prova ilícita, tornando-se, assim, admissível, pois não contaminada pelo vício original. Trata-se da prova obtida de forma independente, não sendo contaminada pelo veneno da prova ilícita (de um lado ela tem relação com a ilícita, mas por outro lado tem uma fonte independente que a torna lícita). Essa teoria tem origem no direito americano (The Independent Source Limitation) no caso Bynum X US, onde o cidadão foi preso ilegalmente, e com essa prisão fizeram uma identificação datiloscópica. Com essa identificação (ilegal por derivação) acharam suas digitais na cena do crime. Pela ilegalidade a Corte exclui essa identificação. No entanto, posteriormente, verificaram que já existia uma identificação no sistema do FBI, de forma independente, o que possibilitou o processo e a condenação do Bynum. Exemplo: ‘A’ subtrai um Porsche. Uma semana depois o delegado entra na casa dele sem mandado e sem situação de flagrância e apreende o carro. Essa apreensão foi ilícita. Só poderia ser condenado se houvesse uma fonte independente de prova, como vídeos de câmeras de segurança. A Teoria da fonte independente já era adotada pelo STF (RHC 90.376, HC 83921), vindo a ser inserida no art. 157, §1º. Art. 157, § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma FONTE INDEPENDENTE das primeiras. Ada Pellegrini: é o inverso da “ilícita por derivação”, pois se nessa há de ter nexo causal entre a prova ilícita e a outra prova, na fonte independente não pode ter nexo causal. 2) Limitação da descoberta inevitável Essa teoria também tem origem no direito norte-americano (The Inevitable Discovery Limitation) no julgado Nix X Williams II (1984). O cidadão era suspeito de matar alguém, porém o cadáver não era localizado. Ele foi coagido e confessou onde estava o cadáver, que foi apreendido (prova ilícita por derivação). No entanto, no caso concreto, duzentos voluntários da cidade já estavam fazendo uma varredura atrás do cadáver. A Suprema Corte então decidiu: Realmente o cadáver foi descoberto por meio ilícito, porém na situação concreta, como os 200 moradores já estavam nas imediações do cadáver, a descoberta seria inevitável, portanto a apreensão do cadáver foi lícita. Cuidado: Não é possível se valer dessa teoria com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 256 Essa teoria NÃO FOI APLICADA ainda no Brasil (STF e STJ). No entanto, para muitos doutrinadores essa teoria teria sido adotada pelo legislador no art. 157, §2º, in verbis: Art. 157, § 2o Considera-se fonte independente* aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. *Não confundir com a teoria da fonte independente vista acima!!! Com efeito, quando o referido dispositivo faz menção à fonte independente, quis, na verdade, trazer o conceito da limitação da descoberta inevitável. Alguns doutrinadores afirmam que a adoção desta teoria pelo Brasil seria inconstitucional, pois ela estaria limitando por demais a vedação da prova ilícita constante da CF. 3) Limitação do nexo causal atenuado Como todas as demais, essa teoria também tem origem no Direito Americano (Teoria da tinta diluída ou da mancha purgada – “purge taint limitation” ou “atenuated connection limitation” ). Ocorre quando um ato posterior, totalmente independente, afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, ou por conta de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Essa teoria foi adotada no caso Wong Sun v. United States (1963). Nesse caso, policiais da 'delegacia de entorpecentes' entraram num domicílio sem 'causa provável' (indícios probatórios necessários para tal) e prenderam ilegalmente 'A', o qual, quase imediatamente depois, acusou 'B' de ter vendido a droga. Os policiais, em seguida, prenderam ilegalmente 'B', o qual, por sua vez, implicou 'C', que também foi preso ilegalmente. Vários dias mais tarde, depois de 'C' ter sido libertado, 'C' voluntariamente confessou oralmente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante seu interrogatório policial. A Suprema Corte excluiu a apreensão da droga encontrada com 'B' e as declarações de 'B' por terem sido 'frutos' da entrada ilegal na sua casa e da sua prisão ilegal. Entretanto, rejeitou que a confissão de 'C' fosse fruto da sua prisão ilegal, pois, embora 'C' pudesse nunca ter confessado se ele jamais tivesse sido preso ilegalmente, sua ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado de seus direitos, tinha tornado a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a 'nódoa' da ilegalidade tinha se dissipado. Também NÃO HÁ julgados (STF e STJ) adotando essa teoria no Brasil. No entanto, a doutrina entende que essa teoria também foi colocada no art. 157, §1º, in verbis: Art. 157, § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (prova ilícita por derivação), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (teoria da tinta diluída), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (teoria da fonte independente). 4) Teoria do encontro fortuito de provas CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 257 A teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da prova foi casual, fortuito, a prova é válida. Exemplo: Alguém mantendo um tigre em casa. O IBAMA descobre. Pede-se ao juiz um mandado de busca e apreensão do tigre. Na hora que a autoridade policial entra na casa começa a abrir gavetas, destruir paredes etc. Nessa diligência a autoridade encontra documentos que comprovam um crime tributário. Pode usar esse documento como prova? Nesse caso, como a autoridade destrói paredes e abre gavetas, ele está desviando a finalidade de buscar o tigre. Portanto é prova ilícita. Se fosse o contrário, ou seja, procurando documentos e achasse o tigre por acaso, seria lícito. A teoria do encontro fortuito de provas não deve ser trabalhada única e exclusivamente para as hipóteses de cumprimento de mandados de busca e apreensão. Sua utilização também se apresenta útil no tocante ao cumprimento de interceptações telefônicas. Isso porque é assaz comum que, no curso de uma interceptação telefônica regularmente autorizada pelo juiz competente para investigar crime punido com pena de reclusão, sejam descobertos elementos probatórios relativos a outros delitos e/ou outros indivíduos. Em tais hipóteses, verificando-se que não houve desvio de finalidade no cumprimento da diligência, dúvidas não temos quanto à validade dos elementos assim obtidos. Informativo 539 STJ: 4.1.2. Mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia De acordo com a Lei 8.906/94, com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão a ser realizado em escritório de advocacia deve ser ESPECÍFICO e PORMENORIZADO, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou coautores do advogado. Art. 7º São direitos do advogado: II – a INVIOLABILIDADE de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 258 eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008) ... § 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008) § 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008) Ou seja, no cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia não se aplica a teoria do encontro fortuito quanto a documentos não referentes ao investigado, pois estariam protegidos pelo sigilo, não fazendo parte do objeto da diligência. Seria, assim, configurado um desvio de finalidade da diligência, ocasionando a ilicitude das provas. “A” é advogado. O escritório de “A” foi objeto de uma busca e apreensão porque “A” era suspeito de ter praticado o crime “X”. Durante a busca e apreensão foram apreendidos documentos relacionados com “B” (cliente de “A”) que não era investigado pelo crime “X”. Por conta desses documentos apreendidos, “B” foi denunciado pelo crime “Y”. “B” impetrou habeas corpus no STJ afirmando que a apreensão dos documentos foi ilegal. O STJ decidiu que a apreensão dos documentos e a instauração da ação penal com base neles foi ilegal. Foram mencionados dois argumentos principais: 1) Configura excesso a instauração de investigações ou ações penais com base apenas em elementos recolhidos durante a execução de medidas judiciais cautelares, relativamente a investigados que não eram, inicialmente, objeto da ação policial. Em outras palavras, não se poderia instaurar investigação ou ação penal contra “B” com base apenas nos documentos recolhidos no escritório de advocacia de “A” considerando que “B” não era investigado na busca e apreensão. 2) Houve violação ao disposto nos §§ 6º e 7º do art. 7º da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto do Advogado), segundo os quais documentos, mídias e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, bem como demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes, somente poderão ser utilizados caso estes clientes também estejam sendo formalmente investigados como partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra de inviolabilidade. No caso, isso não aconteceu porque “B” não era investigado juntamente com seu advogado “A” pela prática do crime “X”. Assim, foi concedida a ordem de habeas corpus, em parte, para afastar do Inquérito Policial instaurado contra “B” a utilização dos documentos obtidos por meio da busca e apreensão realizada no escritório de “A” (seu advogado). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 259 Informativo 557 STJ 4.1.3. Princípio da proporcionalidade 1) Máximas da proporcionalidade O exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições a direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido. Adequação: A medida adotada deve ser idônea para atingir o fim proposto (deve haver uma relação de meio e fim). Deve-se perguntar: O meio adotado é idôneo a atingir o fim proposto? Necessidade: Dentre as medidas idôneas a atingir o fim proposto deve-se optar pela menos gravosa. Deve-se perguntar: Não existe um meio menos gravoso de atingir o fim? Proporcionalidade em sentido estrito: Entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância. Qual valor é mais importante? (aqui se assemelha à proporcionalidade do bem sacrificado no estado de necessidade). Vide Princípio da Proporcionalidade como postulado interpretativo em Constitucional. 2) Princípio da proporcionalidade e as provas ilícitas Parte do pressuposto que nenhum direito fundamental é absoluto, podendo no caso concreto ser ponderado em detrimento de outro, através da aplicação do princípio da proporcionalidade, a doutrina entende que em uma ponderação de valores, o direito à liberdade deve prevalecer sobre a proibição de provas ilícitas. Ou seja, pode haver uma relativização das provas ilícitas quando essas forem em benefício do réu. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 260 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS PRO REO Não há dúvida da validade da prova. Ada Pelegrini diz inclusive que o agente estaria agindo em Estado de necessidade, excluindo, portanto, o caráter ilícito da prova. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS PRO SOCIETATIS Há alguns doutrinadores que admitem a prova ilícita pro societatis, pelo princípio da proporcionalidade, sobretudo quando de crimes de organizações criminosas. Em situações excepcionais. Exemplo: Barbosa Moreira, Eugênio Pacelli, Avena. Para o STF não é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade no sentido de se admitir provas ilícitas em favor da sociedade (HC 79.512). 4.1.4. Inutilização da prova inadmissível Art. 157, § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Observações: A prova desentranhada não precisa, OBRIGATORIAMENTE, ser destruída, por três motivos: - Caso essa prova ilícita pertença a alguém deve ser devolvida a essa pessoa. - Caso essa prova ilícita constituía o corpo de delito em relação a quem praticou crime para obtê-la, essa prova não pode ser destruída. Ou seja, a prova é ilícita, mas serve para provar a ilicitude daquele que a obteve. - Caso essa prova sirva como única forma de evitar uma condenação injusta. Qual é o momento processual do desentranhamento? Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova antes da audiência una de instrução e julgamento, hipótese na qual o recurso a ser utilizado seria o RESE (art. 581, XIII). CPP Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: ... XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; Caso essa prova seja apresentada em audiência, deve o juiz manifestar-se acerca de seu desentranhamento na própria sentença, cabendo recurso de APELAÇÃO. Independentemente do RESE e da apelação, nada impede que a acusação utilize um MS (direito líquido e certo à prova é um desdobramento do direito de ação), e a defesa um HC, desde que haja um risco potencial a liberdade de locomoção. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 261 4.1.5. Descontaminação do julgado O juiz que teve contato com a prova ilícita poderia julgar o caso concreto? O legislador entendeu que não, tendo sido essa ideia aprovada pelo Congresso no art. 157, §4º. No entanto, o dispositivo foi vetado pelo Presidente. Entendeu que poderia gerar uma manipulação quanto ao juiz, caso o juiz fosse afastado, às vezes a própria parte de maneira fraudulenta poderia produzir uma prova ilícita de maneira a afastar o juiz do caso. CPP Art. 157, § 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (VETADO) Razões do veto: “O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada.” 4.3.4. Esquema gráfico Prova ilícita por derivação São ilícitas as provas que, mesmo lícitas na essência, decorrem de outras que tenham sido produzidas ilicitamente ou em situações de ilegalidade. Fonte independente: além da prova ilícita, outro elemento de convicção licitamente produzido de forma independente conduz ao objeto da prova em análise. Exceções à admissibilidade da prova ilícita por derivação Descoberta inevitável: ainda que não fosse a ilicitude anterior, a prova teria surgido de qualquer modo. Contaminação expurgada ou tinta diluída: acontecimento posterior elide a ilicitude da prova viciada. Encontro fortuito: autoridade casualmente encontra provas referente a outros delitos que não aquele para qual a foi dirigida a diligência. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 262 PROVAS EM ESPÉCIE Neste ponto estudaremos as seguintes provas: 1) Prova pericial (158 a 184 CPP); 2) Perito (275 a 281 CPP); 3) Assistente técnico (art. 159, §3º, §4º e §7º CPP); 4) Corpo de delito (art. 161 CPP); 5) Interrogatório do acusado (art. 185 a 196 CPP); 6) Confissão (art. 197 a 200 CPP); 7) Declarações do ofendido (art. 201 CPP); 8) Prova testemunhal (art. 202 a 225 CPP); 9) Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228 CPP); 10) Acareações (art. 229 e 230 do CPP); 11) Prova documental (art. 231 a 238 CPP); 12) Busca e apreensão (art. 240 a 250 CPP). 1. PROVA PERICIAL (158 a 184 CPP) 1.1. PREVISÃO LEGAL Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 263 § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. § 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. § 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 264 Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, procederse-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver. Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a EXAME COMPLEMENTAR por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos. Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas. Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime. Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências. Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 265 Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever. (OBS: nemo tenetur) Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência. Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência. Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória. Art. 178. No caso do art. 159 (perícias serão realizadas por UM perito oficial), o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntandose ao processo o laudo assinado pelos peritos. Art. 179. No caso do § 1o do art. 159 (falta de perito oficial), o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos (não oficiais) e, se presente ao exame, também pela autoridade. Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único (prazo de 10 dias e sua prorrogação), o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos. Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos. Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 266 Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19. Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. 1.2. CONCEITO DE PERÍCIA É o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos visando à comprovação da existência do crime (materialidade) ou autoria. Exemplo: exame de voz (depois da quebra do sigilo telefônico), exame de locutor, revela apenas autoria. Quem determina? Durante o inquérito, a autoridade policial (alguns tem falado no MP, visto que pode investigar), no processo o juiz autoriza. Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: ... VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; O exame deve ser feito logo do conhecimento da prática da infração. *Há alguma PERÍCIA que NÃO pode ser autorizada pela autoridade policial? Sim. 1) Exame de insanidade mental só pode ser determinado pela autoridade judiciária. Art. 149, § 1º. Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o JUIZ ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao JUIZ competente. Deve haver uma dúvida RAZOÁVEL sobre a sanidade do acusado. Pode ser utilizado para ganhar tempo pela defesa. Importância de o delegado pedir no inquérito: ela é auferida no momento da prática do delito. (Art. 26 CP – inimputabilidade é auferida ao tempo do crime). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 267 2) Jurisprudência dominante no sentido que exumação deve ter ordem judicial também. Art. 163 CPP. Caso contrário, art. 67 LCP (contravenção!). CPP Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. LCP Art. 67. Inumar ou exumar CADÁVER, com infração das disposições legais: Pena – prisão simples, de um mês a um ano, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. 2. PERITO (ART. 159 CP) 2.1. PREVISÃO LEGAL Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados POR PERITO OFICIAL, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior PREFERENCIALMENTE na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. 2.2. CONCEITO É um apreciador técnico, auxiliar do juiz, com a função estatal de fornecer dados instrutórios de ordem técnica. Perito deve ser portador de diploma de curso superior. Perito OFICIAL: funcionário público de carreira, cuja função consiste na realização de perícias determinadas pelo delegado ou pelo juiz. Não é pelo simples fato de ser funcionário público, deve ocupar o CARGO DE PERITO concursado. UM só basta. Perito NÃO OFICIAL: É a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado exame. Pode ser um funcionário público que ali assinou uma perícia, porém não ocupa cargo de perito. Médico, por exemplo, que assina laudo pericial no hospital. De acordo com a lei, serão necessários DOIS peritos. Perito não oficial DEVE prestar compromisso. Art. 159, §2º § 2o Os peritos NÃO OFICIAIS prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Algumas indagações: 1) Qual a consequência de uma perícia feita por UM perito não oficial? R: caso essa perícia seja elaborada por um perito não oficial, isso é causa de nulidade RELATIVA. Deve ser arguida no momento nulo e o prejuízo deve ser comprovado (difícil de comprovar...) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 268 2) Qual a consequência da ausência do compromisso? R: é considerada mera irregularidade. 3) E se os peritos não oficiais não tiverem curso superior? STJ: exame NULO. 4) Posso ter uma perícia feita por mais de UM perito oficial? R: própria lei prevê que se por acaso a perícia for complexa, poderá haver a atuação de mais de 1 perito oficial. (Não é só uma perícia, são várias, cada um em sua área de especialização). Art. 159, § 7º. Art. 159, § 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. STF Súmula 361 NO PROCESSO PENAL, É NULO O EXAME REALIZADO POR UM SÓ PERITO, CONSIDERANDO-SE IMPEDIDO O QUE TIVER FUNCIONADO, ANTERIORMENTE, NA DILIGÊNCIA DE APREENSÃO. Está ultrapassada em relação ao perito oficial. É nulo em relação ao não oficial. OBS: os dois peritos não oficiais são considerados funcionário público para fins penais (quando o não oficial presta compromisso, passa a prestar serviço público). Podem responder pelo crime de falso testemunho / perícia (art.342 CP). CP Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, PERITO, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. 3. ASSISTENTE TÉCNICO (ART. 159, §3º, §4º E §7º CPP) 3.1. CONCEITO É um auxiliar das PARTES, dotado de conhecimentos técnicos e científicos que traz informações ao processo relacionadas ao objeto da perícia. 3.2. PERITO x ASSISTENTE TÉCNICO PERITO Auxiliar do Juízo (imparcial) Sujeito a causas de IMPEDIMENTO SUSPEIÇÃO. Art. 280 CPP. e ASSISTENTE TÉCNICO Auxiliar das partes (parcial) Não está sujeito às causas de impedimento e suspeição. Art. 280. É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. Perito oficial: funcionário público. Perito não oficial: funcionário público. Art. 327 CPP. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 NÃO é considerado funcionário público. 269 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Concurso: perito que “afana” uma cocaína que analisou, para vender depois, qual crime que responde? Apropriação indébita ou peculato? Peculato, pois é funcionário público. Responde por crime de falsa perícia art. 342 CP (crime próprio). NÃO responde por falsa perícia. A depender do caso concreto, PODE responder pelo crime de falsidade ideológica. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. Momento: Momento: Inquérito e processo. Para concursos, diante dos parágrafos 3º, 4º, e 5º, do art. 159 do CPP, a intervenção do assistente somente será possível durante o curso do processo judicial, após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Art. 159, § 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. § 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. § 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 270 II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. § 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. OBS: LFG, Rogério Sanches e Nucci acreditam que já possa ser admitido no inquérito, podendo estar presente já na perícia feita pelos peritos. 4. CORPO DE DELITO (ART. 161 CPP) 4.1. CONCEITO É o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. Está ligado à MATERIALIDADE do delito. Não abrange somente o cadáver, abrange o cadáver, sangue, cacos de vidro, facas... 4.2. EXAME DE CORPO DE DELITO E INÍCIO DO PROCESSO Exame de corpo de delito é análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos sobre os vestígios deixados pela infração penal. Deste exame resultará o laudo pericial. Em regra, o laudo do de exame de corpo de delito pode ser juntado durante o curso do processo. Com pelo menos 10 dias antes da audiência de instrução. Este prazo é retirado do art. 159§5º, I. CPP Art. 159, § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; Exceções: Em quais situações o laudo é obrigatório no oferecimento da denúncia? 1) Lei de drogas, art. 50, § 1º. Até mesmo para lavrar o APF. Lei 11.343/06, Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo- CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 271 lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado POR PERITO OFICIAL OU, NA FALTA DESTE, POR PESSOA IDÔNEA. Veja, aqui é perito oficial OU pessoa idônea (1). 2) Crimes contra a propriedade imaterial: falsificações de marcas... CPP Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. OBS: tanto no caso da lei de drogas, quanto no caso de crimes contra a propriedade imaterial, o exame pericial funciona como CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. 4.3. OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO 4.3.1. Delitos de fato permanente (delicta facti permanentis ou infrações penais intranseuntes) Essas infrações deixam vestígios. Existe a OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito (art. 158). CPP, Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. OBS1: Estupro a depender do caso concreto, pode deixar vestígios OU NÃO, dependerá do caso concreto (pode coagir alguém com uma arma a ter relações sexuais, utilizar lubrificante e preservativo, não deixará vestígio). OBS2: essa obrigatoriedade tem sido bem relativizada pela doutrina e jurisprudência em alguns crimes. 4.3.2. Delitos de fato transeunte (delicta facti transeuntis ou transeuntes) Indicam que são de fato passageiro, não deixam vestígios. NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito. Exemplo: calúnias, difamações, injúrias. 4.4. EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO x CORPO DE DELITO INDIRETO DIRETO CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 INDIRETO 272 É aquele realizado DIRETAMENTE sobre o corpo de delito (riqueza de detalhes e força de convencimento para o juiz). 1ªC: Quando os vestígios desaparecerem, a prova testemunhal ou documental poderá suprir a ausência do exame pericial. Prevalece na jurisprudência (sendo assim, não será um exame, será uma prova testemunhal, comprovará a materialidade a partir das testemunhas). Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. 2ª C: seria um exame pericial, porém feito por peritos a partir da análise de documentos ou do depoimento das testemunhas (mais correta na visão do professor). 4.5. CASUÍSTICA 4.5.1. Quadro comparativo NATUREZA DA PERÍCIA Necropsia (art. 162 CPP ) REGRA LEGAL Obrigatório no caso de morte violenta. ENTENDIMENTOS A materialidade pode ser comprovada por outros meios. Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Perícia DISPENSÁVEL. Em caso de certeza de causa mortis ou da inexistência de infração, não será obrigatório (162 §º único). Art. 162, Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Exumação (art. 163 CPP) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a Entende-se que exige ordem judicial, se realizada sem as 273 (# da inumação, que consiste em enterrar). LC GRAVES (art. 129, §1º,I, do CP c/c art. 168, §2º e §3º do CPP) Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 171 CPP) Roubo majorado pelo uso de arma (art. 157§2º, I do CP) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. Depois do prazo (30 dias) deve ser feito o exame complementar. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Deve ser feita perícia. Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Deve ser feito exame de potencialidade lesiva do art. 175 formalidades legais, pode ocasionar o crime do art. 67 da LCP. A ausência da perícia após o prazo de 30 dias implica em DESCLASSIFICAÇÃO para lesões leves. Tem se permitido a flexibilidade do prazo. A ausência da perícia não afasta a qualificadora, pode ser comprovada por prova testemunhal. Ou seja, perícia é DISPENSÁVEL. DISPENSÁVEL a realização da perícia. 274 Arma ou disparos precisam ter sido vistos (testemunhas). Provase por outros meios. Disparo de arma de fogo. Incêndio (art. 173 CPP) Crimes contra a propriedade imaterial (art. 524, a 530-I do CPP). Reconhecimento de escritos Deve ser feito exame de potencialidade lesiva do art. 175 Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Exame pericial é a regra. Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. Confrontação de grafia. OBS: arma de brinquedo não configura. Jurisprudência: DISPENSÁVEL a realização da perícia. Doutrina: é indispensável. DISPENSÁVEL a realização da perícia. É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE para a ação penal. Não se pode obrigar o acusado, devido ao Nemo se detegere. Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observarse-á o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 275 nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; Falsificação de documento Exigência na regra geral do art. 158. Infração que deixa vestígio. Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 158CPP Nem sempre deixa vestígio, se deixar, regra geral: art. 158 CPP. Nem sempre deixa vestígio, se deixar, regra geral: art. 158 CPP. Crime de dano (art. 163 CP). Tortura (lei 9.455/97) Estupro • Mercadoria imprópria ao consumo e realização de perícia. Lei 8.137/90. INDISPENSÁVEL. DISPENSÁVEL. DISPENSÁVEL. DISPENSÁVEL. Para o STF, este delito pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto para o uso, sendo INDISPENSÁVEL a realização de perícia que ateste a imprestabilidade da mercadoria ao consumo. ( STF HC 90.779). 4.5.2. Ausência do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios. Exemplo: falsificação de documento. Caso não haja exame de corpo de delito direto, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por uma nulidade absoluta, a marcha processual retrocede (art. 564, III, b). Porém, caso ao final do processo, não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por ausência de prova da materialidade. Obs: na lei de drogas, exige-se o exame pericial como CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. 4.2. SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICIAL Vinculatório: o juiz fica vinculado ao laudo pericial. Liberatório: o juiz pode rejeitá-lo no todo ou em parte. Por conta do sistema do LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (persuasão racional), o juiz de modo algum fica preso ao laudo pericial. Prevalece no Brasil. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 276 CPP, Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. 4.3. EXAME COMPLEMENTAR Geralmente diz respeito à comprovação da incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias. OBS1: nesse caso é INDISPENSÁVEL um exame complementar (DIAGNÓSTICO), não sendo possível mero prognóstico no primeiro exame. OBS2: se por acaso esse exame não foi feito, pode ser complementado por PROVA TESTEMUNHAL. OBS3: a contagem desse prazo de 30 dias se faz de acordo com o art. 10 do CP, ou seja, dia do início é computado. Tem que ter em mente que esse prazo faz parte do tipo penal. CPP, Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. CP, Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. 5. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO (art. 185 a 196 CPP) 5.1. PREVISÃO LEGAL Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 277 I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. § 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. § 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. § 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o (interrogatório no estabelecimento prisional) e 2o (interrogatório por videoconferência) deste artigo . § 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o (regras do interrogatório por videoconferência) deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. § 9o Na hipótese do § 8o (outros atos processuais que dependam de participação de pessoa que esteja presa) deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. § 10. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 278 contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Art. 187. O interrogatório será constituído de DUAS PARTES: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na PRIMEIRA PARTE o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. § 2o Na SEGUNDA PARTE será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (perceber que no interrogatório do ACUSADO as partes não têm direito de falar diretamente com o acusado) Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 279 I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador.(Revogado pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. 5.2. CONCEITO É o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. 5.3. NATUREZA JURÍDICA CPP – meio de prova. Na verdade, é um misto de meio de prova e meio de defesa. Meio de defesa por que o acusado tem direito ao silêncio, se fosse meio de prova seria obrigado a responder. Lei 11.719/08: o interrogatório passa a ser o último ato da instrução, o que acaba reforçando sua natureza de meio de defesa. 5.4. AMPLA DEFESA (ART. 5º, LV, CF) CF Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Compreende: 1) Defesa técnica; 2) Autodefesa; 5.4.1. Defesa técnica 1) Regras gerais É aquela que é patrocinada por advogado/defensor público. É IRRENUNCIÁVEL. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 280 CPP Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Consequência da ausência: Não há ampla defesa, não há defesa técnica. Há nulidade. Absoluta ou relativa? STF Súmula 523 NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU. OBS1: em alguns casos temos um advogado fisicamente presente, mas tecnicamente ausente. Ao acusado pertence o direito de constituir seu defensor; somente diante de sua inércia será possível a nomeação de advogado dativo ou de defensor público. O juiz deverá intimar o acusado pessoalmente para que nomeie outro advogado, antes de nomear o defensor (sob a pena de violação da ampla defesa). Isso no caso de o advogado sumir ou ser desidioso ou ineficiente. 2) Como se constitui o advogado no processo criminal? Em regra, por meio de procuração. Detalhe: pode apresentar seu advogado durante a audiência. CPP, Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório. (Cuidado: interrogatório AGORA é no fim do processo. O acusado deve trazer, informar no início da audiência) Atenção: a súmula 115 aplica-se no processo penal, porém a constituição do advogado poderá ser comprovada por meio de procuração ou por meio de cópia da audiência em que o acusado indicou seu advogado. STJ Súmula: 115 Na instancia especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos. OBS1: Ver crítica de Didier a esta súmula, não seria inexistente e sim ineficaz. 3) Colidência de teses Quando houver colidência de teses defensivas entre os acusados, a defesa técnica deverá ser patrocinada por advogados distintos. Exemplo: advogado defender marido e mulher em uma briga em casa...não tem como. 4) Existe defesa técnica no processo administrativo? STF decidiu que NÃO é obrigatório. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 281 STF Súmula Vinculante 5 A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO. OBS: existe ampla defesa, mas ela não é a patrocinada por advogado. 5.4.2. Autodefesa Aquela patrocinada pelo próprio acusado. Pode-se renunciar à autodefesa no processo penal? RENUNCIÁVEL. Somente o acusado. Abrange: 1) Direito de audiência; 2) Direito de presença; 3) Capacidade postulatória autônoma; Vejamos: 1) Direito de audiência. O acusado tem o direito de ser ouvido, objetivando a formação da convicção do juiz. O direito de audiência se materializa pelo INTERROGATÓRIO. Consequência da ausência do interrogatório do acusado presente: NULIDADE ABSOLUTA por violação do princípio da ampla defesa. Da parte do acusado, nitidamente é um ato facultativo, não é obrigado a ir ou pode ainda ir e ficar calado. Entretanto, o juiz deve assegurar o interrogatório ao acusado visto ser um direito de defesa. 2) Direito de presença. O acusado tem o direito de acompanhar os atos da instrução processual, auxiliando seu advogado na formulação de perguntas às testemunhas. STF: carências estruturais do estado (escolta etc..) não podem privar o acusado do seu direito de defesa. 2.1) Presença direta (física) 2.2) Presença remota (virtual): videoconferência. Art. 185, § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por SISTEMA DE VIDEOCONFERÊNCIA ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: ... Agora permite que o preso continue preso, e que o ato seja realizado. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 282 § 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. 68 § 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. § 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o (regras do interrogatório por videoconferência) deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. Problema: Convenção Dos Direitos Humanos diz no art. 7º inc. 5 que o acusado deve ser levado à PRESENÇA DO JUIZ. Há violação do direito de presença? CADH Art. 7º 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à PRESENÇA DE UM JUIZ ou outra autoridade permitida por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. LFG: deve ser reentendido. Terá dentro da sala de juiz, teremos não somente a presença FÍSICA (direta), agora teremos a presença REMOTA (videoconferência). Por mais que alguns doutrinadores digam que é inconstitucional, não se pode dizer que a ampla defesa é totalmente absoluta, a videoconferência garante também a segurança da sociedade, dos policiais, na economia, eficácia processual. 3) Capacidade postulatória autônoma do acusado. O acusado pode praticar determinados atos processuais independentemente de seu advogado. 3.1) HC (importância da liberdade de locomoção) 3.2) Interpor recursos (apelação, por exemplo. Mas o advogado deve interpor RAZÕES) 3.3) Provocar incidentes de execução (progressão). Tudo isso por conta da importância da liberdade de locomoção. 5.5. MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 CPP. 5.5.1. Considerações Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 283 Último ato da instrução processual, salvo se houver diligências. Tamanha é a importância do interrogatório, que ele pode ser feito também fora do seu momento oportuno. Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Entretanto, é mais difícil de ocorrer, visto que agora o interrogatório deve ser feito por último. Nos tribunais: Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências. OBS1: para se evitar possível nulidade, nesses procedimentos, deve o juiz indagar ao advogado e ao acusado se desejam a realização de novo interrogatório ao final da instrução processual. OBS2: Se houve interrogatório na vigência da lei antiga e durante o processo passa a viger a lei nova, deverá o acusado ser novamente interrogado, após a oitiva das testemunhas, caso contrário, nulidade. Antônio Magalhães Gomes Filho. 5.5.2. Procedimentos em que o interrogatório ocorre no fim da audiência de instrução e exceções 1) Regra O interrogatório ocorre no fim da audiência de instrução, após a produção de prova oral no PROCEDIMENTO SUMÁRIO, ORDINÁRIO, das IMPOS e no PROCEDIMENTO DO JÚRI. 2) Exceções Exceções: art. 394 §2º Art. 394, § 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. O interrogatório acontecerá no INÍCIO da audiência de instrução nos seguintes casos: - Tráfico de drogas. - Competência originária dos tribunais - CPPM. - Abuso de autoridade (17 a 22 da lei 4898/65 – pode ser defesa até por escrito) 5.5. CARACTERÍSTICAS DO INTERROGATÓRIO As características são as seguintes: CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 284 1) Ato personalíssimo; 2) Ato privativo do juiz; 3) Ato sujeito ao contraditório; 4) Ato assistido tecnicamente; 5) Ato com direito de entrevista; 6) Ato público; 7) Ato oral; 8) Ato bifásico; 9) Ato individual; Vamos lá: 5.5.1. Ato personalíssimo Ninguém pode prestar depoimento em substituição ao acusado. Quanto à pessoa jurídica, o interrogatório se dá na pessoa de seu (re) presentante legal. 5.5.2. Ato privativo do juiz Ato “presidido” pelo juiz. Quem pergunta primeiro é o juiz. Em segundo lugar são as partes, por intermédio do juiz, começando pela acusação. Não confundir1: na inquirição de TESTEMUNHAS, primeiro perguntam as partes, começando por quem a arrolou (direct e cross examination). Não confundir2: no procedimento do TRIBUNAL DO JÚRI, o juiz presidente é quem começa perguntando às testemunhas, as partes perguntam diretamente, logo após, e as perguntas dos jurados são filtradas (pelo juiz). 5.5.3. Ato sujeito ao contraditório Antes da lei 10.792/03, não era obrigatória a presença das partes. Era um ato privativo do juiz. Como prova marcante da contraditoriedade que vige no atual interrogatório judicial, pode-se citar o art. 188 do CPP, in verbis: Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 285 Ou seja, podem as partes se manifestarem sobre o depoimento, fazendo reperguntas, se necessário. Mas não é o sistema da cross examination, visto que o juiz pergunta primeiro e filtra as perguntas das partes. Também vale lembrar que assiste ao advogado do corréu o direito de formular perguntas aos demais acusados, sobretudo quando houver delação premiada (STF HC 94.016). Nesse caso, o STF anulou o julgamento, pois o advogado não teve o direito de perguntar. 5.5.4. Ato assistido tecnicamente A partir de 2003 (Lei 10.792/03), torna-se obrigatória a presença de defensor (sob pena de nulidade ABSOLUTA do ato), conforme o art. 185: Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. OBS: Antigamente o interrogatório era antes de toda a instrução, sendo muito comum não ter advogado no ato. Percebe-se que o interrogatório que necessita de defesa técnica é apenas o JUDICIAL. 5.5.5. Direito de entrevista Além de obrigatória a presença do defensor, o acusado também tem o direito de entrevista prévia e reservada com o defensor (constituído ou nomeado), antes do início do interrogatório. Art. 185, § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. A falta da entrevista gera nulidade RELATIVA. Tratando-se de defensor ad hoc, parece ser caso de nulidade ABSOLUTA. Resumindo: O juiz deve sempre consignar em ata que possibilitou o direito a entrevista. Consequência da ausência de advogado no interrogatório: nulidade absoluta dos atos (STJ RHC 17.679). Consequência da ausência do MP: Tribunais entendem ser causa de nulidade relativa (prejuízo deve ser comprovado). STJ HC 47.318. 5.5.6. Ato público CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 286 Princípio da publicidade. 5.5.7. Ato oral Em regra, o depoimento deve ser oral. Quando ao surdo-mudo, o art. 192 do CPP assim dispõe: Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. 5.5.8. Ato bifásico Primeiro é interrogado sobre sua pessoa, após, sobre a imputação que lhe é feita. Art. 187. O interrogatório será constituído de DUAS PARTES: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na PRIMEIRA PARTE o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (sobre a vida do acusado) § 2o Na SEGUNDA PARTE será perguntado sobre: (sobre o fato imputado ao acusado) I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. 5.5.9. Ato individual CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 287 Um corréu não pode estar presente ao interrogatório do outro. Cada um é ouvido separadamente, somente os advogados podem estar presentes. É o que prevê o art. 191 do CPP: Art. 191. Havendo SEPARADAMENTE. mais de um acusado, serão interrogados Fundamento: Para preservar uma futura acareação. Pelo mesmo fundamento as testemunhas também são ouvidas separadamente. 5.6. CONDUÇÃO COERCITIVA Conforme o art. 260 poderia haver a condução sob vara. No entanto, é um artigo ultrapassado, até pelo direito ao silêncio do réu. Por isso, diz-se que esse dispositivo não foi recepcionado pela CF/88 (ne nemo tenetur se detegere), salvo na hipótese de reconhecimento pessoal. Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. 5.7. LOCAL DO INTERROGATÓRIO 5.7.1. O local do interrogatório e o princípio da identidade física do juiz Em regra, o interrogatório (réu solto) deve ocorrer perante o juiz da causa, na sede do juízo (Fórum). No entanto, a Lei 11.719/08 trouxe para o processo penal o princípio da Identidade Física do Juiz, alterando o art. 399, que assim prevê em seu § 2º: Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. 5.7.2. Precatória Nesse sentido, surge o questionamento relativo à possibilidade da realização do interrogatório do réu por carta precatória, quando este residir em comarca diversa daquela onde corre o processo. Segundo entendimento da melhor doutrina, a adoção do princípio da identidade física do juiz não impede a realização de interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem. Não é necessário contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado no interrogatório. Admite-se no caso a chamada presença MEDIATA do juiz. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 288 5.7.3. Videoconferência Pelo mesmo fundamento, admite-se a novel possibilidade do interrogatório por videoconferência, em vez da carta da precatória, conforme o art. 185, §2º, II (Avena diz que esta possibilidade refere-se somente ao réu PRESO). Art. 185, § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de VIDEOCONFERÊNCIA ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; Até aqui vimos a regra e exceções quanto ao local do interrogatório do acusado solto. No que se refere ao réu preso, o art. 185 traz uma regra diversa, devendo o interrogatório ser, por ordem de preferência: 1) Pessoalmente, no presídio; 2) Pessoalmente, no fórum; 3) Por videoconferência. Vejamos: 1) Pessoalmente, dentro do presídio Para que seja viável essa hipótese, devem ser observadas as seguintes garantias: 1.1) 1.2) 1.3) 1.4) Sala própria; Fator segurança, para todos envolvidos (art. 185, §1º); Presença de defensor (não pode haver interrogatório sem defensor, como já vimos); Publicidade (não abrange os presos, ou seja, é relativa); Art. 185, § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, EM SALA PRÓPRIA, no estabelecimento em que estiver recolhido, DESDE QUE ESTEJAM GARANTIDAS A SEGURANÇA do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a PRESENÇA DO DEFENSOR e a PUBLICIDADE do ato. 1.5) Direito de entrevista prévia e reservada com o defensor; Art. 185, § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, O JUIZ GARANTIRÁ AO RÉU O DIREITO DE ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA COM O SEU DEFENSOR; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 289 Entretanto, diante da Lei 11.719/08 e da previsão de uma audiência una de instrução e julgamento, sendo o interrogatório o último ato dessa audiência, já não faz mais sentido a realização do interrogatório dentro do presídio, a não ser que o interrogatório seja desmembrado do resto da audiência. Em não sendo viável o interrogatório no presídio, surge a segunda hipótese de interrogatório: 2) Pessoalmente no fórum Na prática forense, é a espécie mais usual de interrogatório. Mas ainda existe uma terceira e nova possibilidade. 3) Por videoconferência Origem da Lei da Videoconferência (Lei 11.900/09): HC 90.900. A lei entrou em vigor em 09/01/2009. Histórico da Lei 11.900/09 Está diretamente ligada a lei paulista 11.819/05. 5º Turma do STJ: HC 76046 – concluiu que não haveria nulidade alguma. 2ª Turma do STF: HC 88914 - há nulidade. Entretanto, aqui teve os seguintes fundamentos: 1º:O juiz não fundamentou o porquê da videoconferência. 2º:Não existia ainda lei federal sobre o assunto. 3º:O virtual não é o mesmo que o real. Plenário STF (2009): inconstitucionalidade formal da lei paulista. A lei estaria legislando sobre direito processual, sendo que somente a União pode. HC 90900. Os processos julgados sob a égide da lei paulista foram anulados. A lei permite que não só o interrogatório, mas outros atos processuais possam ser realizados por vídeo conferência. OBS: Nesse HC também houve a abstrativização do controle difuso (ou seja, erga omnes e efeito vinculante) tal como o HC da progressão de regime dos crimes hediondos. Vigência da lei: A entrada da lei valida os atos realizados antes? NÃO. Princípio da aplicação imediata – tempos regit actum. Desse modo, todos os interrogatórios realizados antes da Lei federal n. 11.900/2009 são nulos, mesmo que tenham sido feitos em São Paulo, onde havia essa previsão na lei estadual. Esse é o entendimento pacífico do STJ. Você pode encontrar a seguinte afirmação correta em sua prova: Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado por videoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 290 alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação, apesar de admitir que o ato seja virtualmente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes. (HC 193.025/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/09/2011) Sobre o interrogatório por videoconferência, instituído pela Lei 11.900/09, mister se faz tecer algumas considerações: 1ª Consideração: Tem caráter excepcional, ou seja, só ocorre em casos específicos; 2ª Consideração: Sua realização depende de decisão fundamentada da autoridade judiciária, devendo as partes ser intimadas com 10 dias de antecedência (art. 185, §3º) Art. 185, § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. 3ª Consideração: É obrigatória a presença de advogados do réu no presídio e no fórum; Art. 185, § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. Apesar de o dispositivo falar em defensor, quando se tratar de réu com condições financeiras, entender-se-á como advogado de defesa e não defensor público. Além do mais, o ato por videoconferência deve atender a alguma das finalidades previstas, quais sejam (art. 185 §2º): 1) Prevenir risco à segurança pública (réu preso); 2) Viabilizar a participação do acusado no ato processual (aqui pode se referir a réu solto); 3) Para impedir a influência do acusado no ânimo da testemunha ou da vítima. 4) Para responder à gravíssima questão de ordem pública. Vejamos: Art. 185, § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 291 Não pode ser um risco genérico, que é inerente a qualquer transporte de preso. Deve ser demonstrada fundada suspeita no sentido de o réu integrar organização ou que vá fugir. II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; Seja por enfermidade ou qualquer circunstância pessoal que dificulte sua presença na sede do juízo, como localização diversa e longínqua da comarca onde corre a causa. OBS: Vale lembrar que a videoconferência não serve apenas para interrogatório, mas para garantir a presença do acusado em qualquer ato processual. III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. Exemplo: Ataques do PCC em 2006. Doutrinadores falam em enchentes e outras questões desse tipo. Argumentos favoráveis à videoconferência 1) Evita o risco de fugas e resgates: Segurança de policiais e agentes carcerários. 2) Economia orçamentária; 3) Liberação de policiais para o desempenho de suas atividades regulares. 4) Celeridade processual: Busca de processo efetivo. 5) Assegura-se o direito de audiência e de presença remota. Compatibilidade da videoconferência com tratados internacionais A convenção americana de direitos humanos não traz dispositivo expresso quanto à videoconferência. Pelo contrário, em seu art. 7º, ponto 5, prevê a obrigatoriedade da condução do preso à presença do juiz. Dessa forma, a videoconferência não seria inconstitucional, por conflitar com a referida convenção? CADH Art. 7º , 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à PRESENÇA DE UM JUIZ ou outra autoridade permitida por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada A GARANTIAS QUE ASSEGUREM O SEU COMPARECIMENTO EM JUÍZO. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 292 A doutrina fala que deve ser feita uma interpretação progressiva do Tratado (visto que ele data da década de 60) para admitir a videoconferência. Inclusive, tratados mais modernos, como a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção e também a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional falam expressamente sobre a videoconferência. 5.6. NOMEAÇÃO DE CURADOR Em relação ao menor de 21 anos, não existe mais a necessidade da nomeação. Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador.(Revogado pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) No entanto, em relação aos índios não civilizados, um representante da FUNAI deve ser nomeado curador. Assim como os inimputáveis. 29. CONFISSÃO (art. 197 a 200 CPP) 29.1. PREVISÃO LEGAL Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontála com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. (não recepcionado) Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195. Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. 29.2. CONCEITO É a aceitação formal, pelo acusado ou indiciado, da imputação que lhe é feita. 29.3. “TESTEMUNHO DUPLAMENTE QUALIFICADO” É como alguns autores chamam a confissão. Por quê? Do ponto de vista objetivo, a confissão recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa. E sobre um ponto de vista subjetivo, a confissão provém do próprio acusado e não de terceiros. 29.4. VALOR PROBATÓRIO DA CONFISSÃO CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 293 Em regra, qualquer prova tem valor relativo (não existe prova de valor absoluto), e a confissão não se trata de exceção, conforme o art. 197: Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Vale lembrar que é pacífica na jurisprudência a impossibilidade de condenação baseada SOMENTE em confissão, sem que seja confrontada com outros meios de prova que a confirmem ou contraditem. Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 29.5. CLASSIFICAÇÃO DA CONFISSÃO A confissão classifica-se em: 1) Confissão simples; 2) Confissão qualificada; 3) Confissão extrajudicial; 4) Confissão judicial; 5) Confissão ficta (ou presumida); 6) Confissão delatória; 7) Confissão complexa; 8) Confissão explícita; 9) Confissão implícita; Vejamos: 5.6.1. Confissão simples O acusado confessa a prática do delito sem invocar qualquer tese de defesa. 5.6.2. Confissão qualificada O acusado confessa a prática do delito, mas opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de punir. Exemplo: excludente da ilicitude ou culpabilidade. 5.6.3. Confissão extrajudicial CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 294 Feita fora do processo e sem observância do contraditório e da ampla defesa. Qual o valor dessa confissão (em geral no APF)? A doutrina diz que essa confissão não tem valor probatório; já a jurisprudência admite sua utilização subsidiária (art. 155). Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, NÃO podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo se retrata, negando a autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos, na confissão extrajudicial. Deverá incidir a atenuante? SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em favor do réu, não importando que, em juízo, ele tenha se retratado (voltado atrás) e negado o crime (HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/04/2013, DJe 03/05/2013). 5.6.4. Confissão judicial Feita em juízo com observância das garantias constitucionais. 5.6.5. Confissão ficta (ou presumida) NÃO EXISTE confissão ficta no processo penal, como no processo civil, decorrente da revelia. Tal presunção não ocorre, pois vige no processo penal o nemo tenetur se detegere (direito ao silêncio). E revelia existe? Depende, conforme os Arts. 366 e 367. Se o acusado for citado por edital e não comparecer e nem constituir advogado, ficam suspensos o processo e o prazo prescricional, não ocorrendo a revelia (art. 366). Art. 366. Se o acusado, citado por EDITAL, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Todavia se o acusado foi citado ou intimado pessoalmente e não compareceu, será decretada sua REVELIA (art. 367). Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado PESSOALMENTE para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 295 Ou seja, a revelia no processo penal não produz a confissão ficta e tem como único efeito prático a desnecessidade de intimação do acusado para prática dos atos processuais, salvo em relação à sentença condenatória, da qual deve ser cientificado. 5.6.6. Confissão delatória (ver mais em legislação penal especial) Também é conhecida como CHAMAMENTO DE CORRÉU ou DELAÇÃO PREMIADA. Materialização da delação premiada: Na prática (de lege ferenda) vem sendo lavrado um acordo sigiloso entre a acusação e a defesa (quase um contrato), a ser submetido à homologação do juiz. Valor probatório da delação premiada: Para a jurisprudência do STF, uma delação premiada, por si só, não é fundamento idôneo para a condenação, devendo estar respaldada por outros elementos probatórios. 5.6.7. Confissão complexa Ocorre quando o acusado confessa vários fatos. 5.6.8. Confissão explícita Ocorre quando é feita de maneira clara e inequívoca. 5.6.9. Confissão implícita Ocorre quando o acusado pagar a indenização. Não tem valor probatório. No entanto, no JECRIM a composição civil dá ensejo à renúncia ao direito de queixa ou representação da vítima. 29.6. CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO 5.6.10. Retratabilidade Acusado pode se retratar da confissão a qualquer momento, no todo ou em parte (art. 200). Art. 200. A confissão será divisível e RETRATÁVEL, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. STJ: Uma retratação de confissão extrajudicial (depoimento policial) não obsta a incidência da atenuante da confissão espontânea, se o juiz considerar tal confissão como um dos fundamentos da sentença. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 296 5.6.11. Divisibilidade O juiz pode considerar verdadeira apenas uma parte da confissão, não valorando a parte que considerar inverossímil. Exemplo: Juiz aceita a confissão do ato, mas repudia a alegação de fato impeditivo (excludente de culpabilidade). 5.6.12. Personalíssima Não se pode transmitir o poder de confessar. Vale lembrar que o art. 198 não foi recepcionado pela CF, pois viola o direito ao silêncio. Não foi revogado por cochilo do legislador. 30. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO (art. 201 CPP) 30.1. PREVISÃO LEGAL Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. § 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. § 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. § 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. § 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. 30.2. CONSIDERAÇÕES Ofendido é a vítima do delito. Não é considerado testemunha, ou seja, não presta o compromisso de dizer a verdade e não se sujeita prática do delito de falso testemunho (art. 342 CP). CP Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade COMO TESTEMUNHA, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 297 Porém, não está livre para mentir, podendo-lhe ser imputado o crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339) ou de autoacusação falsa (CP, art. 341), se sua conduta se subsumir a algum desses tipos penais. CP Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. O ofendido pode ser PARTE, mas apenas nas ações penais privadas. Nas outras ações, o querelante será ouvido como OFENDIDO. O ofendido será notificado a comparecer perante a autoridade (policial ou judicial), caso no que, em não comparecendo, poderá ser conduzido coercitivamente. Vale lembrar que a vítima pode ser conduzida, mas não pode ser obrigada a fazer exame pericial (produzir prova invasiva). Apesar de o depoimento da vítima não se enquadrar no conceito de depoimento testemunhal, algumas regras previstas para este último se aplicam, analogicamente, ao primeiro, tais como o direito a depoimento separado e individual quando da existência de mais de uma vítima e a dispensa da obrigação de comparecimento para depor em juízo por motivo de doença e velhice (art. 220). Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem. 30.3. VALOR PROBATÓRIO As declarações do ofendido, dada sua parcialidade, devem ser valoradas com reservas, devendo, sempre, ser confrontadas com as demais provas do processo, mesmo em se tratando dos chamados crimes às escondidas. 30.4. INOVAÇÕES LEGISLATIVAS (LEI 11.690/08) O ofendido deve ser comunicado dos atos que lhe interesses (liberdade do acusado, audiência, sentença). Reserva de lugar separado antes e depois da audiência; Encaminhamento do ofendido a atendimento multidisciplinar, se for o caso, custeado pelo Estado; Adoção do sigilo no processo, se necessário à preservação da honra, imagem e vida privada do ofendido. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 298 6. PROVA TESTEMUNHAL (art. 202 a 225 CPP) 6.1. PREVISÃO LEGAL Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do ACUSADO, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. § 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 299 Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial. Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (cross examination) Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 (em razão da função devam guardar sigilo) e 208 (doentes mentais, menores de 14 ou parentes do acusado - art. 206). Art. 215. Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases. Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos. Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condenála ao pagamento das custas da diligência. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 300 Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. § 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. § 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. § 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória NÃO suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código. Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas. Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192. Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não comparecimento. Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 301 6.2. CONCEITO DE TESTEMUNHA Toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada a se manifestar sobre fato percebido por seus sentidos e relativos à causa. Quem pode ser testemunha? QUALQUER pessoa pode ser testemunha, conforme art. 202 do CPP: Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. 6.3. CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS 6.3.1. Testemunhas numerárias São aquelas computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso legal. 6.3.2. Testemunhas extranumerárias Não são computadas no número de testemunhas legalmente permitido, podendo ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas partes que não prestam compromisso legal e testemunhas que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP). Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. § 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. 6.3.3. Informantes São aquelas testemunhas que não prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou a mãe do réu, que são chamadas para depor. Art. 206 CPP. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. O corréu pode ser testemunha? NÃO. 6.3.4. Testemunha referida São aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não entrando no número permitido. Art. 209, §1º CPP. Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 302 6.3.5. Testemunhas próprias São as que prestam declarações sobre a infração penal. 6.3.6. Testemunhas impróprias ou instrumentais ou instrumentárias ou fedatárias É aquela que presta declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou do inquérito policial, e não sobre a própria infração penal (exemplo: testemunhas de apresentação que são chamadas para presenciar o auto de prisão em flagrante). Em juízo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não há necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no auto de prisão em flagrante, previsto no art. 304, §§ 2° e 3°, do CPP. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. § 3o Quando o ACUSADO se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. 6.3.7. Testemunha direta É aquela que depõe sobre fato que PRESENCIOU ou OUVIU. É a chamada testemunha visual. 6.3.8. Testemunha indireta ou auricular É aquela que depõe sobre fato que OUVIU DIZER. 6.3.9. Testemunha da coroa É o agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime. 6.4. CARACTERÍSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL 6.4.1. Judicialidade ou imediação judicial Prova colhida em juízo na presença das partes. Se, por acaso, o acusado estiver intimidando testemunhas e vítimas, ele poderá ser retirado da sala de audiência, permanecendo o advogado (art. 217). Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 303 videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. 6.4.2. Oralidade Em regra, deve ser a colhida de maneira ORAL. Entretanto, essa regra sofre algumas mitigações. São elas: Os mudos, por óbvio, prestam depoimento por escrito; As pessoas enumeradas no art. 221, §1º, as quais podem depor por escrito, caso no qual os eventuais questionamentos assim também serão feitos, via ofício. Integram este rol o Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, e por analogia, os presidentes dos demais tribunais superiores. CPP Art. 221, § 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela PRESTAÇÃO DE DEPOIMENTO POR ESCRITO, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. A testemunha pode consultar apontamentos escritos, caso o juiz permita, devendo tais anotações ser anexadas aos autos (art. 204); Art. 204 O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Testemunha de crime de abuso de autoridade pode igualmente depor por escrito, conforme art. 14 da Lei 4.898/65 LAA Art. 14. Se a ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios o ofendido ou o acusado poderá: § 1º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento. 6.4.3. Individualidade Cada testemunha é ouvida separadamente da outra. Essa medida tem o mesmo fundamento da individualização dos depoimentos dos acusados, qual seja, a possibilidade de futura acareação (art. 210). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 304 Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. 6.4.4. Incomunicabilidade De acordo com a lei, o juiz deve reservar espaços para as testemunhas antes e durante a audiência, a fim de que não troquem informações e impressões (art. 210, parágrafo único). A medida tem a mesma finalidade da individualização dos depoimentos. Art. 210, Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. 6.4.5. Objetividade A testemunha depõe sobre fatos, não podendo emitir opiniões pessoais, a não ser que seja impossível dissociá-los. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. 6.4.6. Contraditoriedade 1) Novo sistema de inquirição de testemunhas: “CROSS EXAMINATION” A prova testemunhal, por óbvio, está submetida ao contraditório. A grande novidade é o art. 212 do CPP: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes DIRETAMENTE à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Esse artigo mudou todo o sistema das perguntas. Foi adotado o sistema inglês da “crossexamination”, o qual trabalha com um método de exame direto e cruzado, onde as perguntas são feitas inicialmente pelas partes e diretamente às testemunhas. OBS: Antes da reforma, todas as perguntas passavam pelo filtro do juiz, além do que era o magistrado o primeiro a formular as perguntas (sistema presidencial). Com a reforma do CPP, operada pela Lei n. 11.690/2008, a participação do juiz na inquirição das testemunhas foi reduzida ao mínimo possível. Desse modo, as perguntas agora são formuladas diretamente pelas partes (MP e defesa) às testemunhas (sistema de inquirição direta ou cross examination). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 305 Assim, a inquirição começa pela parte que arrolou a testemunha (direct examination). Em seguida ocorre o exame cruzado, ou seja, formulação de perguntas pela parte contrária (cross examination). Outra inovação trazida pela Lei é que, agora, quem primeiro começa perguntando à testemunha é a parte que teve a iniciativa de arrolá-la. Ex.: na denúncia, o MP arrolou duas testemunhas (Carlos e Fernando). A defesa, na resposta escrita, também arrolou uma testemunha (André). No momento da audiência de instrução, inicia-se ouvindo as testemunhas arroladas pelo MP (Carlos e Fernando). Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. Quem primeiro fará perguntas a essas testemunhas? R: o Ministério Público. Quando o MP acabar de perguntar, a defesa terá direito de formular seus questionamentos e, por fim, o juiz poderá complementar a inquirição, se houver pontos não esclarecidos. Depois de serem ouvidas todas as testemunhas de acusação, serão inquiridas as testemunhas de defesa (no exemplo dado, apenas André). Quem primeiro fará as perguntas a André? R: a defesa. Quando a defesa acabar de perguntar, o Ministério Público terá direito de formular questionamentos e, por fim, o juiz poderá complementar a inquirição, se houver pontos não esclarecidos. Vimos que o juiz é, portanto, o último a perguntar, fazendo-o apenas para complementar acerca de pontos não esclarecidos. 2) Comparativo ANTES e DEPOIS da 11.690/08 CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 306 A doutrina subdivide o sistema da “CROSS EXAMINATION” em: I. Cross examination AS TO FACTS CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 307 Diz respeito à reinquirição da testemunha em relação aos fatos já abordados no primeiro exame, ou seja, os fatos perguntados por quem a arrolou (na direct examination). II. Cross examination AS TO CREDIT Diz respeito à verificação da credibilidade da testemunha. 3) Consequência da inobservância da regra do art. 212 e a jurisprudência dos tribunais superiores O que acontece se o juiz não obedecer a esta regra? O que ocorre se o juiz iniciar as perguntas, inquirindo a testemunha antes das partes? Haverá nulidade ABSOLUTA ou RELATIVA? Caso haja a concordância das partes não poderão posteriormente arguir nulidade (art. 565). Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Caso NÃO HAJA a concordância das partes, o processo estaria contaminado por uma nulidade. Seria essa nulidade ABSOLUTA ou RELATIVA? Percebe-se que a o STF e STJ têm exigido a demonstração do prejuízo para a decretação da nulidade. Segundo o STF, trata-se de caso de NULIDADE RELATIVA. Pontos importantíssimos ressaltados: Não deve ser acolhida a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, se a parte não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas; O STF vem entendendo que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie); Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. A inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento necessita que a parte demonstre a ocorrência de prejuízo. OBS2: Cuidado com a oitiva de testemunhas no PLENÁRIO DO JÚRI. Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 308 De acordo com o art. 473, quem começa fazendo as perguntas é o juiz presidente, após o que as partes poderão inquirir diretamente as testemunhas. Quanto aos jurados, suas perguntas ainda são filtradas pelo juiz, antes de repassadas às testemunhas. 6.5. DESISTÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHAS A desistência é possível antes ou até mesmo, durante o curso da audiência. E no TRIBUNAL DO JÚRI, é possível a desistência de testemunhas? Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da concordância da parte contrária, do juiz presidente e dos jurados. 6.6. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado pela Lei 11.689/08. Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua sendo possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o CPC. 6.7. DEVERES DA TESTEMUNHA 6.7.1. Dever de depor Comparecendo ao juízo, a testemunha tem, em regra, o dever de prestar o depoimento, podendo o seu silêncio ser considerado crime de falso testemunho. Percebe-se que a testemunha, ao contrário do acusado, não tem direito ao silêncio, com exceção das hipóteses em que sua manifestação puder lhe incriminar (ne nemo tenetur se detegere). No entanto, aqui também existem exceções ao dever de depor. Vejamos: 1) O art. 206 enumera alguns parentes do acusado que podem recusar a prestação de depoimento, salvo quando não existir outros meios de comprovar o fato probando. Estão incluídos neste rol o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado (art. 206) Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. 2) Conforme o art. 207 do CPP, são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 309 interessada, quiserem dar o seu testemunho. São exemplos o advogado, o padre, o psicólogo etc. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. 3) Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa está proibida de depor. O advogado, mesmo desobrigado pela parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. XIX, da Lei 8.906/94). EOAB Art. 7º São direitos do advogado: XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; 4) A mesma regra se aplica ao padre (previsão no Código Canônico). 5) Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razão de sua função (art. 53, p. 6º, da CF). Art. 53, § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. 6) O detentor de imunidade diplomática também não é obrigado a depor. 7) O jornalista não é obrigado a revelar sua fonte. 8) Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no processo também não podem depor, salvo na hipótese de falso testemunho ocorrido no processo. 9) São reservados do direito ao silêncio aqueles que alegarem que, com sua manifestação, possam se auto incriminar. *Importante! 6.7.2. Dever de comparecimento Uma vez intimada, a testemunha é obrigada a comparecer, sob a pena de não o fazendo ser conduzida coercitivamente. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 310 Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condenála ao pagamento das custas da diligência. Em alguns casos, no entanto, o dever de comparecimento é mitigado. São eles: 1) Pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou velhice, serão inquiridas onde estiverem (art. 220); Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem. 2) Pessoas enumeradas no art. 221 serão inquiridas em dia, hora e local previamente ajustados entre elas e o juiz. Integram esse rol o Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, do Tribunal Marítimo, bem como os membros do Ministério Público. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. 3) Pessoas residentes em comarcas diversas da que se desenvolva o processo, caso no qual poderá ser inquirida pelo juiz de sua comarca, mediante CARTA PRECATÓRIA, ou pelo meio de VIDEOCONFERÊNCIA. Aqui entra também a CARTA ROGATÓRIA. Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. É indispensável a intimação quanto a expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe a parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 311 STF, SÚMULA 155 É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. STJ, Súmula 273 Intimada a defesa da expedição da carta precatória, tornase desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis estaduais dispõem neste sentido, porém, para o STF, são inconstitucionais, por versarem sobre direito processual (ADI 3.896). Se o Tribunal expede determinação, utilizará carta de ordem. Se o juiz fixar prazo razoável, poderá julgar sem a juntada da precatória (art. 222, § 2º, do CPP). CPP Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para a ação criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do CPP). Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da Justiça Federal. No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória buscando a intimação da testemunha, que, no entanto, não tem a obrigação de se deslocar para outra comarca. 6.7.3. Dever de prestar compromisso Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. As exceções são: 1) Parentes próximos do réu (art. 206 do CPP c/c 208); Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 312 adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. 2) Menor de 14 anos; Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. 3) Deficientes mentais (art. 208 do CPP). Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. A ausência do compromisso não dá à testemunha o direito de mentir (como visto, há quem diga que é permitida a “mentira defensiva”). 6.7.4. Dever de dizer a verdade Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade (art. 342 do CP). CP Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 313 É o ato precedente ao depoimento pelo qual a testemunha se compromete a dizer a verdade sobre o que lhe foi perguntado. Em regra, toda testemunha deve prestar compromisso, no entanto o CPP, em seu art. 208 traz um rol taxativo daqueles dispensados do compromisso. Conforme vimos acima, são: 1) Parentes do réu enumerados no art. 206 do CPP, quais sejam, o cônjuge (mesmo que separado – divorciado presta), companheiro, ascendentes, descendentes, irmãos, afins em linha reta; pai, mãe e filho adotivo – estes últimos poderão se recusar a depor ainda; 2) Doentes e deficientes mentais (art. 208 CPP); 3) Menores de 14 anos (art. 208 CPP); A doutrina costuma chamar as testemunhas não compromissadas de INFORMANTES (ver acima classificação das testemunhas). Há divergência quanto à possibilidade das testemunhas não compromissadas responderem processo por falso testemunho. A testemunha que não presta compromisso, chamada de informante, pode praticar o delito do art. 342 CP? 1ªC: Toda testemunha, compromissada ou não pode ser sujeito ativo do crime do art. 342, a lei não diferencia, logo não cabe ao intérprete fazê-lo. Não bastasse, a testemunha não compromissada, pode servir como argumento de condenação ou absolvição. Quem falou que o juiz não pode utilizar o testemunho de um informante para basear seu julgamento? Em outras palavras: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal não traz o compromisso de dizer a verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo não prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no depoimento de uma testemunha não compromissada (livre apreciação das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso não integra o tipo do falso testemunho, razão pela qual responderá pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta é a posição que prevalece hoje no STF. Noronha. (Rogério Sanches também encontrou decisões do STF nesse sentido). 2ªC: Se a lei não submete a testemunha informante ao compromisso de dizer a verdade, não podem cometer o ilícito do art. 342. Ora, se a própria lei não colhe delas o compromisso de dizer a verdade, a lei não pode cobrar. Mirabete. PREVALECE. Pacífico. Ao final do depoimento, em se convencendo da existência do crime de falso testemunho (que pode se configurar até mesmo pelo silêncio da testemunha), o juiz remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para instauração de inquérito. Se o fato se der em julgamento perante o tribunal do júri, prevê o art. 211, parágrafo único, que a testemunha deverá ser de imediato apresentada à autoridade policial. As pessoas PROIBIDAS de depor a que se refere o art. 207, quando DESOBRIGADAS pela parte interessada, devem prestar compromisso (exceção do advogado, ver acima, EOAB). CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 314 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. O advogado responde por falso testemunho? É possível que advogado responda a título de participação. 6.7.5. Dever de comunicar alteração de endereço As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não comparecimento (art. 224 do CPP). Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não comparecimento. 30.5. INCIDENTES PROCESSUAIS QUANTO ÀS TESTEMUNHAS: CONTRADITA E ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO/PARCIALIDADE Antes de começar o depoimento podem as partes impugnar as testemunhas arroladas, inclusive aquelas arroladas pela própria impugnante, através da contradita e da arguição de suspeição. Contradita: Tem a finalidade de excluir a testemunha proibida de depor ou dispensar o compromisso daquelas não obrigadas a tal. Em outras palavras: contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja ouvida pelo juiz. Segundo o art. 214 do CPP, o juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos artigos 207 (aos que devem guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis mentais e recusa do parente do réu). Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com arguição de parcialidade. Arguição de suspeição: Tem a finalidade de atacar a credibilidade da testemunha, a fim de diminuir o valor probatório de seu depoimento. Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão CONTRADITAR a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. 6.8. ETAPAS DO DEPOIMENTO 6.8.1. Identificação da testemunha Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 315 sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua qualificação responderá por falso testemunho. Segundo DAMÁSIO, responderá pelo crime de falsa identidade. A primeira corrente é mais coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé pública, mas sim contra a administração da justiça. 6.8.2. Advertência A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP. Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. Segundo este dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. 6.8.3. Perguntas sobre o fato delituoso Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na modalidade “calar a verdade”. 6.9. NÚMERO DE TESTEMUNHAS Procedimento número máximo para acusação número máximo para a defesa: Ordinário 08 testemunhas por fato para a acusação 08 testemunhas por fato para a defesa Sumário 05 testemunhas 05 testemunhas Tribunal do Júri 05 testemunhas 05 testemunhas Sumaríssimo 03 testemunhas 03 testemunhas (há quem diga que sã 05). Assistente pode arrolar testemunhas, porém, seu rol deve ser somado ao do MP. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 316 7. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (226 a 228 CPP) 30.6. PREVISÃO LEGAL Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas. 30.7. RECONHECIMENTO DE PESSOAS É o ato pelo qual não somente vítimas ou testemunhas, mas também acusados ou investigados identificam terceira pessoa. Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; STJ entende não gerar ilegalidade o posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, com base neste “se possível”. III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 317 Tem-se admitido o reconhecimento por fotografia. 30.8. RECONHECIMENTO DE COISAS Art. 227 CPP. Aplica-se as mesmas regras utilizadas para o reconhecimento de pessoas, no que for cabível. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas. 8. ACAREAÇÕES (229 e 230 do CPP) 8.1. PREVISÃO LEGAL Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. 8.2. CONCEITO Procedimento que consiste em colocar-se frente a frente pessoas que já tiveram seus depoimentos colhidos em momento anterior, para que esclareçam, aspectos que ficaram contraditórios. Fundamenta-se no constrangimento. Tanto no IP como na fase judicial. Sujeitos: acusados, testemunhas e ofendidos, entre si ou uns com os outros. Podem ser conduzidos coercitivamente. Não se obriga a participar do ato, mas obriga-se a fazer-se presente. Art. 230 prevê a acareação por carta precatória, entretanto, na prática descaracteriza o instituto, visto que não estando frente a frente, não há constrangimento. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 318 Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. 9. PROVA DOCUMENTAL (art. 231 a 238) 9.1. PREVISÃO LEGAL Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário. Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade. Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. Art. 237. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade. Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos. 9.2. CONSIDERAÇÕES CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 319 Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. O art. 232 define documento como os escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Entretanto, na atualidade vem se considerando como documento lato sensu tudo aquilo capaz de retratar determinado fato. Seja áudio, vídeo, DVD, etc. DOCUMENTOS LATO SENSU se classificam em: 1) Instrumentos: produzido com o objetivo específico de servir de prova do ato nele materializado. 1.1) Instrumento público: fé pública. Ex: procuração, escritura de compra e venda de imóvel. 1.2) Instrumento particular: sem contribuição de agente público. Ex: letra de câmbio. 2) Documentos em sentido estrito: não foi elaborado com o propósito de servir como prova, entretanto, pode vir a ter essa finalidade. 9.3. 2.1) Documento público: mensagens do Presidente ao CN. 2.2) Documento particular: reportagem jornalística. MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL (LATO SENSU) Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Exceção: Tribunal do júri. 03 dias úteis de antecedência. Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. 9.4. VALOR PROBANTE 1) Instrumento público (autêntico) prova: 1.1) 1.2) 1.3) Fatos que tenham ocorrido na presença do oficial público que o tenha lavrado. Declaração de vontade que o oficial ouviu no momento. Fatos e atos nele documentados. 2) Instrumento particular, subscrito pelas partes e assinado por duas testemunhas, têm força probante somente em relação às partes, não alcançando terceiros. Pode ser considerado autêntico quando reconhecida firma por tabelião. 9.5. VÍCIOS E INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL Vícios extrínsecos: relacionados à formalidade. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 320 Vícios intrínsecos: relacionados à essência do ato ou fato materializado no documento. Falsidade material: documento criado, transformado materialmente. Falsidade ideológica: substancia do ato ou fato materializado no documento. 9.6. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL (ART. 145 E SS DO CPP) Art. 145. Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo: I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta; II - assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações; III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias; IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. Art. 146. A arguição de falsidade, feita por procurador, EXIGE PODERES ESPECIAIS. Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade. Art. 148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Pode ser suscitado por qualquer das partes no curso do processo. A parte contrária deve responder em 48 hrs. Juiz oportunizará a produção de provas durante o prazo de 03 dias. O juiz pode proceder de ofício a averiguação da falsidade da prova. A decisão faz coisa julgada formal vinculando somente o processo ao qual está apenso. 10. BUSCA E APREENSÃO (240 a 250 CPP) 10.1. PREVISÃO LEGAL Art. 240. A busca será DOMICILIAR ou PESSOAL. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 321 g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f (coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, armas e munições, objetos necessários à prova da infração ou defesa do réu e cartas que podem elucidar o fato) e letra h (qualquer elemento de convicção) do parágrafo anterior. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência. § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. § 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. § 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente. § 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 322 § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o. Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade. Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer. Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência. Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta. § 1o Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço. § 2o Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência. 10.2. CONCEITO Trata-se de um procedimento que visa procurar e consequentemente retirar coisas que se encontrem em poder de uma pessoa ou em algum lugar, para que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de direitos. Poderá ser feita ex officio pelo juiz ou mediante requerimento do MP ou defesa, ou ainda representação da autoridade policial. Tratando-se de busca pessoal o próprio delegado de polícia pode ordená-la. 30.9. NATUREZA JURÍDICA Normalmente é um meio de (OBTENÇÃO) prova a ser utilizado nas investigações criminais ou processos judiciais. Entretanto, pode assumir um caráter ASSECURATÓRIO de direitos, como no caso de arresto (art. 137 CPP), cujo objetivo é garantir o sucesso a reparação civil dos danos causados pela prática penal. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 323 30.10. ASPECTOS GERAIS 10.2.1. Conceito de “casa” Extensão do conceito normativo de “casa”. Para efeitos de busca e apreensão, deve ser a mais ampla possível, superando-se o conceito previsto no CC. Temos ainda o previsto no art. 150 CP §4º. CC Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. CP Art. 150 § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 10.2.2. “Fundadas RAZÕES” (busca domiciliar) x “Fundada SUSPEITA” (busca pessoal) Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas RAZÕES a autorizarem, para: [...] § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada SUSPEITA de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. A fundada razão da busca domiciliar difere da fundada suspeita da busca pessoal, visto que este último é mais subjetivo e dispensa fundamentação ou indicação de motivos concretos, no primeiro, é necessária inequívoca demonstração de fundados motivos para a restrição ao direito individual. STJ: prova produzida por busca e apreensão não fundamentada é prova ilícita. Local determinado ou determinável, bem como quem lá reside. Definição do objeto de providência. Ex: armas, objetos receptados, drogas. O exequente da busca estará cingido ao objeto de providência. Dispensado quando o próprio juiz faz a busca. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 324 Horário. Vide constitucional. 30.11. HIPÓTESES DE BUSCA DOMICILIAR (ROL TAXATIVO, DE ACORDO COM DOUTRINA MAJORITÁRIA). CPP Art. 240 § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. CS – PROCESSO PENAL I 2018.1 325