Jordi Ferrer Beltrán / Ma. del Carmen Vázquez Rojas / Michele Taruffo
TEORÍA DE
LA PRUEBA
EDICIÓN ESPECIAL
2018
Jordi FERRER
BELTRÁN
Profesor Titular de
Filosofía del Derecho
de la Universidad de
Girona, España
Ma. del Carmen
VÁZQUEZ ROJAS
Profesora del Área de
Filosofía del Derecho
de la Universidad de
Girona, España
Michele TARUFFO
Profesor Emérito de
la Università degli
Studi di Pavia
Jordi Ferrer Beltrán / Ma. del Carmen Vázquez Rojas / Michele Taruffo
Jordi Ferrer Beltrán / Ma. del Carmen Vázquez Rojas / Michele Taruffo
TEORÍA DE
LA PRUEBA
EDICIÓN ESPECIAL
2018
PUBLICACIÓN OFICIAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
EDICIÓN Y PUBLICACIÓN INSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
ACADEMIA PLURINACIONAL DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
“TEORIA DE LA PRUEBA”
Deposito legal Nº 3-1-13-19 PO.
DATOS INSTITUCIONALES
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Sucre - Bolivia
2018
ÍNDICE
Pág.
Presentación de esta edición ............................................... 7
La Verdad y Prueba dentro el Proceso ...................................11
Los poderes probatorios del juez
y el modelo de proceso ................................................ 37
La prueba pericial en la
experiencia estadounidense...........................................69
5
TEORÍA DE LA PRUEBA
PRESENTACIÓN
Uno de los temas que ocupa el centro del debate
jurídico actual en materia procesal es el razonamiento
probatorio. La actividad concreta de todo proceso
judicial se sustenta en los principales elementos
de la controversia jurídica postulada por las partes
legitimadas legalmente. En ese sentido, resulta necesario
referir, primero a las partes en contienda, quienes una
vez iniciada la tramitación de un proceso buscan que
la sentencia se emita de acuerdo a las pretensiones y
fundamentos expuestos en su demanda y contestación
a la misma, respectivamente; y segundo, aludir al juez
quien cumple la función de dirigir la tramitación de todo
proceso hasta concluir con la emisión de la sentencia
que ponga fin al conflicto jurídico en debate. Entonces,
desde la concepción formal, las partes procesales y el
juez competente se constituyen en la pieza fundamental
de todo proceso judicial, lo contrario implica la
inexistencia de la actividad procesal. Y, desde la óptica
del ejercicio de los derechos fundamentales, los medios
probatorios se constituyen en el elemento esencial para
demostrar los hechos descritos que presuntamente
vulneran los derechos establecidos por ley.
De acuerdo al art. 115 de la Constitución Política
del Estado (CPE), en todo proceso judicial, el Estado, a
través de sus autoridades judiciales competentes, tiene
7
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
el deber de garantizar a las partes procesales –entre
otros– el ejercicio del debido proceso. De la aplicación
de este derecho emerge la obligación de motivar las
sentencias judiciales. En tal actividad es imprescindible
tomar en cuenta la función principal de los elementos
probatorios vinculados con la descripción de los
hechos jurídicamente relevantes y la fundamentación
respectiva. La preocupación del tratamiento de las
pruebas en un litigio, principalmente, implica el
análisis de su obtención lícita, postulación, producción
y valoración jurídica. Algunas respuestas a esa
preocupación se encuentran en la presente publicación.
Primero, el reconocido autor italiano, Michele
Taruffo, nos presenta su trabajo titulado: “La verdad
y prueba dentro el proceso”, en el que expone las
concepciones de las teorías del proceso que derivan
de la doctrina norteamericana, de la teorías narrativas
y de la doctrina europea, y seguidamente, remarca
los principales elementos de la teoría de la decisión
judicial, la verdad dentro del proceso y la naturaleza de
la prueba, enfatizando su valoración jurídica.
Segundo, otro de los reconocidos autores
europeos, es Jordi Ferrer Beltrán, quien nos presenta su
trabajo titulado: “Los poderes probatorios del juez y el
modelo de proceso”, donde de forma clara y profunda
expone los elementos de la temática de los poderes
probatorios del juez vinculados con los modelos de
proceso judicial. En conclusión, el referido estudioso
enfatiza “la maximización de las probabilidades de
alcanzar la finalidad de la averiguación de la verdad de
los hechos fácticos”.
8
TEORÍA DE LA PRUEBA
Finalmente, la autora de nacionalidad mexicana,
Carmen Vázquez, nos presenta el tema de la prueba
pericial en la experiencia estadounidense. El caso
Daubert, donde se expone principales elementos
que explican la aplicación de la prueba pericial en la
experiencia del sistema judicial en Estados Unidos.
En la presente publicación científica, el lector
boliviano encontrará los elementos que explican el rol
de los medios probatorios en todo proceso judicial, cuya
finalidad es demostrar la verdad de los hechos fácticos
considerandos vulneratorios y que promovieron el
inicio de la respectiva demanda judicial.
Ciudad de Sucre, diciembre de 2018
Dr. Petronilo Flores Condori
Magistrado Presidente
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
.
9
LA VERDAD Y PRUEBA DENTRO
EL PROCESO
Michele Taruffo1
1.
Teoría del Proceso
Con el propósito de plantear de manera correcta
el problema de la investigación de la verdad dentro
del proceso, y por lo tanto de la función que la prueba
desempeña en el mismo, es oportuno considerar los
principales conceptos de la función del proceso y de
la naturaleza de la prueba, ya que en dichos conceptos
se plantean diferentes teorías de éste, de la decisión
judicial, de la verdad y de la prueba. En esta institución,
no se puede realizar un análisis adecuado de todos estos
conceptos, sin embargo, el poder realizar un examen
conciso de los mismos nos permitirá identificar las
soluciones que parecen ser correctas para el problema
que aquí se presenta.
Partiendo de las teorías del proceso y dentro de
los límites en los cuales dichas teorías son relevantes
para el tema que aquí se discute, se puede sintetizar el
mismo resumiendo un vasto panorama de opiniones a
tres condiciones fundamentales.
Según el primero de éstos conceptos, difundido
sobre todo en la doctrina norteamericana, empero
considerada en muchos otros ordenamientos jurídicos,
1. Profesor emérito de la Universidad de Pavia y de la Cátedra de Cultura Jurídica,
Girona.
* Traducción a cargo de Marco Castiglion. Cónsul Honorario de la República
Italiana en Sucre, Bolivia.
11
el proceso es esencialmente un método para resolver
controversias. Una de las formulaciones más
coherentes y acreditadas de este concepto, que está en
la base de la teoría de los procedimientos adversariales
(adversarial proceedings) en los Estados Unidos, ha
sido establecida aproximadamente hace un siglo atrás
por Roscoe Pound uno de los juristas más famosos
y acreditados –según el cual– el proceso se puede
comparar a lo que sucede en una torneo deportivo (y no
es por nada que Pound, da el ejemplo del baseball). En
la teoría Sporting theory of justice (Teoría deportiva de
la justicia) el fin hacia el cual el proceso se inclina es
esencialmente aquél de establecer quién es el vencedor
y quién es el perdedor, al igual que –por lo general–
el propósito de la administración de justicia no es otro
que la solución de los conflictos. Se puede observar
entonces, que el proceso obtiene fundamentalmente
siempre su propósito, ya que, en cualquier caso, el
mismo termina –como generalmente sucede en las
competiciones deportivas– con la victoria de una
parte y la derrota de la otra. Este concepto adversarial
del proceso tiene diferentes implicaciones, como por
ejemplo la reducción de la función del juez a jugar el
papel de un mero umpire (árbitro), pero lo que interesa
más en esta institución es que aquélla no tiene nada
en particular que decir en relación a la decisión que
concluye el proceso. Como apenas se ha visto, de
hecho, la decisión final establece quién es el vencedor
y quién es el perdedor, pero se trata simplemente de
una suerte de toma de acto de lo que ha ocurrido, o sea
que el conflicto termina con la victoria de una parte y
la derrota de la otra. Al final de un partido de football,
no es el árbitro quien decide qué equipo ha ganado el
partido: éste se limita solamente a constatar cuántos
12
TEORÍA DE LA PRUEBA
goles fueron anotados por cada uno de los equipos. Así
también, en un partido de ajedrez no es el árbitro quien
establece quién ha ganado: son los movimientos de las
fichas que realizan los dos jugadores que determinan
cuál de los dos es el vencedor. En otras palabras, la
victoria y la derrota son determinadas por los hechos
que han ocurrido en el transcurso de la competencia,
no por la aplicación de criterios autónomos de decisión
por parte del árbitro.
Un segundo concepto del proceso que se ha ido
difundiendo desde hace algún tiempo, se basa en las
teorías narrativas, fundadas sobre todo en el pensamiento
de Jerome Bruner. Estas teorías, que generalmente
utilizan la idea de storytelling (relato de sucesos),
tienden a interpretar el proceso como una consecuencia
de relatos construidos por los diferentes sujetos que
actúan en el mismo, o sea las partes, los testigos y el
mismo juez, con el objetivo de describir los hechos que
son relevantes para la decisión. El storytelling (relato
de sucesos) proporciona descripciones fidedignas de
cómo los relatos son fabricados y de cómo éstos son
utilizados dentro del proceso. Otro tema, como se verá
más adelante, es si éstas doctrinas proponen una teoría
adecuada de la decisión final que concluya el proceso.
Una tercera concepción del proceso, que al parecer
se difunde sobre todo en la doctrina europea, admite que
ésta tenga como finalidad la solución de los conflictos,
sin embargo, se diferencia fundamentalmente de la
teoría adversarial al afirmar que el éxito del proceso
debe ser una decisión del juez, basada en la correcta
aplicación de la ley en los hechos del caso que han dado
lugar a la controversia.
13
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
2.
Teoría de la toma de decisión
Las diferentes teorías de la función y de la finalidad
del proceso hacen referencia, en modo más o menos
explícito, a los diferentes conceptos de la decisión
final. Estas deben, por lo tanto, ser consideradas
concretamente, teniendo en cuenta el hecho de que
en una argumentación que se concentra en la prueba,
interesan sobre todo el modo en el cual se establece la
decisión relacionada a los hechos del caso.
La doctrina adversarial no tiene mucho que
expresar al respecto, ya que la victoria de una parte y la
derrota de la otra derivan directamente –como se ha ya
mencionado– en los hechos que han sido verificados en
el transcurso de la competencia. Un aspecto importante
de esta doctrina, es que la misma no presta ningún
interés en el contenido específico de la decisión. Por
lo tanto, cualquier decisión es aceptable, con tal de que
sea eficaz para resolver el conflicto entre las partes.
Mucho más interesante, es el concepto de la
decisión que en diferentes versiones sustancialmente
coincidentes surge de las doctrinas narrativas. Como se
ha mencionado, éstas doctrinas brindan descripciones
fiables del proceso como un conjunto de relatos
elaborados por varios sujetos. No obstante, el punto
crítico surge, cuando éstas doctrinas vienen formuladas
o entendidas de manera radical y pretenden describir
de un modo completo todo lo que sucede en el proceso,
el cual viene entonces a ser dirigido exclusivamente
como un contexto de relatos reales. Se trataría por
consiguiente de un “contexto de texto narrativos”, del
cual vendría a formar parte también la narración de
14
TEORÍA DE LA PRUEBA
los hechos que el juez toma como base de su decisión
final. Esta perspectiva determina un modo particular de
concebir la decisión sobre los hechos. Si en el proceso
existen solo relatos, el problema es el de establecer
cómo puede el juez escoger, o determinar él mismo,
un relato “final” de los hechos. Entre las diferentes
respuestas que se dan a este problema, surge un criterio
general con base en el cual el juez debería elegir un
buen relato. Esto parecería obvio, si no fuera que la
misma enfrenta por lo menos dos dificultades. La
primera es que no es posible determinar, en términos
suficientemente claros, cuándo un relato es bueno y
cuándo no, salvo que se consideren conceptos poco
precisos, como la coherencia de la narración, su
afinidad con todo lo que se considera “normal” o con lo
que deriva del sentido común, con todos los perjuicios
y los riesgos de incurrir en el error que esto supone.
La segunda es una dificultad aún más grave y es que
una story (historia) que parece buena desde el punto de
vista narrativo puede ser una descripción falsa o poco
confiable de los hechos de los cuales se ocupa. Por lo
tanto, el problema es el de establecer si se acepta o no,
como base de la decisión del juez, un relato del cual,
aparte del texto que lo constituye –no se sabe nada
más– sin embargo, parece que se tenga que proponer
una respuesta negativa a éste problema.
Las mismas dificultades se presentan en las dos
versiones más conocidas de éste concepto. La primera
de ellas, afirma que, entre los diferentes relatos reales,
el juez debería optar por aquél que viene definido
como “inferencia a la mejor explicación”. Es decir,
que se trataría de establecer, una vez más, cuál es el
15
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
“mejor” relato de los hechos de los que se habla, o sea
qué relato da cuenta de manera más coherente de los
hechos en cuestión y de lo que se conoce de ellos. No
obstante, surge, la segunda de las dificultades de la cual
se ha discutido recientemente, ya que nada garantiza
un grado de confiabilidad relativamente mejor de esta
narración con respecto a las otras. Una consideración
similar sirve también para la teoría según la cual el juez
debería aprobar el relato “relativamente más plausible”
entre los que las partes le han presentado.
Las diferentes versiones de las teorías narrativas
de la decisión, tienen en común algunos tratados que
merecen ser mencionados posteriormente. El primero
de éstos tratados es que, considerando el proceso
únicamente como un universo exclusivo de textos
narrativos, se excluye cualquier referencia a la realidad
de los hechos de los cuales se habla. Al respecto, se
puede objetar que el proceso no es una especie de pugna
literaria en la cual es premiado el texto que se considera
de alguna manera “mejor” respecto a otros disponibles.
El proceso se realiza igualmente a través de relatos,
pero es un método que se ocupa, sobre todo, de lo que
ha verificado o no en el mundo de los hechos reales
que representan el origen efectivo de la controversia.
Excluir cualquier referencia a la realidad, imitando
a Derrida, quien dice que existe solamente el texto y
nada fuera él, al parecer es una operación conceptual
no aceptable.
El segundo tratado relevante, y el que en el mejor
de los casos se adopta como criterio preferido de
elección de la narración es la coherencia de la misma.
Sin entrar en el problema filosófico y epistemológico
16
TEORÍA DE LA PRUEBA
del c.d. coherentismo, aquí puede ser suficiente el
considerar que una narración coherente (como por
ejemplo una buena novela) puede proporcionar una
descripción falsa de los hechos de los cuales se ocupa.
Tal criterio abriría, entonces la posibilidad de basar la
decisión que concluye el proceso, en una descripción
errada y poco confiable de tales hechos. Otra cosa es,
en realidad, que se hable de la verdad de un enunciado
dentro de la narración, el cual asevera que por ejemplo:
es verdad que “Sherlock Holmes vive en Londres en
Baker Street”, pero es diferente que se hable de la verdad
de la narración, en cuyo caso la misma afirmación es
falsa, dado que ni “Holmes ni Baker Street” existen en
la realidad.
2.1. Aplicación del derecho.
El panorama cambia completamente si se adopta
el concepto, ya difundido en muchos ordenamientos,
según el cual el proceso está más bien orientado a
resolver controversias, pero debe resolverlas con la
toma de decisiones, en las cuales el derecho viene
correctamente aplicado a los hechos que han dado lugar
al conflicto. Se trata entonces de establecer cuándo y en
qué condiciones, el derecho es correctamente aplicado
a los hechos del caso.
En tal sentido, un principio que puede ya
considerarse como una línea común en la teoría
general del derecho, afirma que la norma jurídica
tiene fundamentalmente una estructura condicional,
compuesta por dos enunciados, o sea una premisa,
que establece cuándo la norma puede y debe ser
aplicada, y una consecuencia, que define los efectos
17
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
jurídicos que deben encontrar aplicación en cada caso
por separado. En este punto, es importante subrayar
que la premisa consiste generalmente en la definición
de un tipo de hecho: definición que, con diferentes
enunciados lingüísticos, los cuales coinciden entre
sí, se expresa en términos generales (ya que, en
principio, las disposiciones normativas son generales
y abstractas). En otras palabras: la premisa factual
establece la condición, en presencia de la cual se
aplica la consecuencia jurídica prevista por la norma.
Teniendo en cuenta esto, es bastante sencillo establecer
en qué situación se requiere la correcta aplicación de
la norma en cada caso concreto: es necesario que en
cada asunto se haya verificado un caso específico que
corresponde al tipo de hecho definido en la premisa de
la norma. Si se ha verificado este hecho en particular,
el cual entra en la descripción teórica de la norma,
entonces ésta puede y debe ser aplicada en el caso, con
el pronunciamiento de la correspondiente consecuencia
jurídica. Si, por el contrario, ese hecho no se ha
verificado, o se ha verificado uno diferente, dicha norma
no puede ser aplicada en tal caso, y si a pesar de eso, es
igualmente aplicada, la decisión es desacertada y con
vicio jurídico. El control de la relación entre el hecho y
la descripción teórica del hecho definida por la norma
en términos generales, deriva de una “construcción del
caso” que, a veces, puede ser sumamente compleja,
y puede conllevar diferentes reformulaciones de los
hechos y diferentes reinterpretaciones de la norma,
como ya desde hace tiempo ha aclarado la filosofía de
la hermenéutica hablando del “círculo hermenéutico”
o de la “espiral hermenéutica”, pero este problema no
es relevante en esta institución. Lo que aquí interesa
18
TEORÍA DE LA PRUEBA
resaltar, es que la decisión que concluye el proceso,
debe ser jurídicamente válida, y por lo tanto justa, y es
justa cuando la norma es correctamente aplicada en los
hechos del caso.
De este modo, el hecho se sitúa al centro de la
decisión que el juez debe formular en el cierre del
proceso. Por una parte, es el hecho que determina
la interpretación de la norma que debe ser aplicada
al mismo. Sin embargo, por otro lado, es necesario
considerar que el hecho no entra en el proceso dentro
de su realidad empírica, por la simple razón que el
mismo, por lo general, se ha verificado antes y fuera
del proceso. Por lo tanto, el hecho entra en el mismo
en forma de relato que varios sujetos introducen
en el contexto procesal, como se ha mencionado
anteriormente. Al respecto, se pueden aceptar algunos
análisis, a veces hasta propuestas más selectas de las
teorías del storytelling (relato de historias), pero esto
no implica que las conclusiones que estas teorías
proponen en torno a la naturaleza de la decisión final
sean válidas.
La razón fundamental está en el análisis que se
acaba de proponer en relación a la estructura de la
norma que debe ser aplicada, y en particular, en relación
a lo que se necesita para que ésta sea correctamente
aplicada. Cuando se dice que debe haberse verificado
un caso que corresponda a la descripción teórica del
hecho definida por la norma, se dice en realidad, que es
necesario determinar la verdad de un relato relacionada
a aquél hecho, ya que solo en este caso se puede decir
que el mismo se ha efectivamente verificado y por lo
tanto la norma que lo prevé puede ser aplicada de forma
19
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
válida. En otras palabras, es la autenticidad de una
narración real la que constituye una condición necesaria
para la aplicación de la norma, o sea, básicamente, una
condición necesaria para la decisión ecuánime.
Esto implica que surjan diferentes consecuencias
relevantes. Por ejemplo, siendo el deber fundamental
del juez el tomar una decisión aplicando correctamente
la ley, tiene como resultado que el juez debe aceptar
la autenticidad de una narración de los hechos, como
premisa inevitable para dicha aplicación correcta.
Luego, generalizando, se puede decir que, habiendo
finalizado el proceso con la formulación de decisiones
valederas y justas; entre sus propósitos, entra también,
el hallazgo y la determinación de la verdad de los hechos
relevantes para la solución de la controversia. Por lo
tanto, el proceso tiene de igual forma, una importante
función epistémica, orientándose al conocimiento de
éstos casos.
3.
La verdad dentro del proceso.
La afirmación, según la cual, la determinación
de la autenticidad de los hechos sea una condición
necesaria para la imparcialidad de la decisión, requiere
de algunas apreciaciones.
Ante todo, cuando se habla de “verdad de los
hechos” se está utilizando una expresión sintetizada que
deberá ser explicada. Como ya se ha mencionado, los
hechos no entran en el proceso de su realidad material,
sino no tendría sentido hablar de la autenticidad o
falsedad de un suceso: el mismo sucedió o no sucedió,
pero en sí mismo no es verdadero ni falso. En realidad,
20
TEORÍA DE LA PRUEBA
el hecho entra en el proceso a través de los relatos
de varias personas: y es entonces que la verdad es
imaginada en el mismo, no como una suerte de entidad
metafísica, sino más bien como posible calidad de
descripción real: en el fondo, es el enunciado que
describe que el hecho sea verdadero o falso. Lo que
permite considerar como irrelevantes a la mayor parte
de los conceptos filosóficos que entienden la verdad
como una entidad (que, según los casos, es considerada
posible o inexistente) y se aplica para considerar la
verdad como una índole de propuestas descriptivas.
El problema se convierte, entonces, en el de
establecer qué se entiende por verdad de la descripción
de un hecho. En este punto, no se pueden discutir las
diferentes teorías propuestas en relación a la verdad a
nivel filosófico, pero al parecer, sería razonable adoptar
un concepto aleatorio y realístico de la verdad, según el
cual, una descripción real es verdadera si corresponde
a la realidad del hecho que lo describe. En el fondo,
se trata del concepto de la verdad como equivalencia,
concepto que data de la época de Aristóteles pero que
viene elaborado y aceptado también en la filosofía actual.
Desde ya, se ha convertido en un pensamiento común
la definición de Alfred Tarski por el cual el concepto
de que “la nieve es blanca” es verdadero solo si lo que
dice el concepto se refiere al color real de la nieve.
En otras palabras, se dice que es la realidad del hecho
del cual se habla el que determina si lo que se dice de
ése hecho es verdadero o falso. El concepto de verdad
como equivalencia parece ser coherente con lo que se
dice de la investigación de la verdad como condición de
justicia en la toma de decisión, siendo evidente –como
21
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
ya se ha mencionado anteriormente– que el proceso y
la decisión que lo concluye se concentran en los hechos
que se suponen sucedieron en el mundo real, ya que, es
a estos hechos que se debe aplicar el derecho.
Obviamente que la aceptación de este concepto
de la verdad, implica una premisa de carácter filosófico
bastante desafiante, o sea la certeza de la existencia de
la realidad externa al sujeto que la describe. No es para
tomar a la ligera, el hecho de que se ponga a menudo
en discusión la duda de la existencia de la realidad, e
incluso no faltan obras filosóficas que la niegan. Si se
adoptasen estas teorías, no se podría aceptar la idea
de la verdad como coincidencia, porque se negaría la
existencia de la realidad a la cual deberían corresponder
los relatos. Aunque parece que en el horizonte filosófico
estén reafirmándose, y con buenas razones, algunas
orientaciones realísticas, por lo tanto, resulta justificada
la aceptación del concepto de verdad como corresponde
a la realidad de los relatos relacionados.
Existe todavía otro problema, el cual es necesario
tener en cuenta, al menos porque el mismo surge muy
a menudo en el pensamiento de muchos abogados
procesalistas. Se trata de la distinción entre la verdad
absoluta y la verdad relativa, que es filosóficamente
problemática, pero a menudo apelada para el proceso,
originalmente sobre la base de una equivocación
conceptual. Este nace del hecho de que muchos piensan
en la verdad solamente como verdad absoluta, pero
observan que en el proceso hay límites de diferente
naturaleza que impiden la detección de la misma, y
que concluyen por lo tanto que, en el proceso, no se
puede descubrir ninguna verdad absoluta. De igual
22
TEORÍA DE LA PRUEBA
modo se propone con frecuencia la distinción entre la
verdad “procesal”, o “formal”, o sea una suerte de noverdad obtenida en el proceso, y la “verdadera” que
podría ser demostrada solamente fuera del proceso. El
error conceptual que está en la base de éstas teorías es
doble: de un lado se supone que exista solo la verdad
absoluta, mientras es evidente que no existen verdades
absolutas, ni siquiera en la ciencia, y por lo tanto ésta
idea absolutista de la verdad carece de fundamento. Por
otro lado, es indiscutible la posibilidad de comprobar
la verdad relativa, como sucede en todos los campos
de la experiencia, y está claro que ésta posibilidad
se consigue también en el contexto del proceso, no
diferentemente de cuanto se verifica fuera de él. Por
lo demás, en el contexto del proceso, la idea de una
verdad absoluta no es del todo carente de sentido:
está claro que dicha verdad no puede ser comprobada,
pero la misma constituye de todas maneras un ideal
regulador que sirve para orientar los comportamientos
tanto de las partes como el del juez en las actividades
cumplidas en la decisión sobre los hechos. Se puede
decir, de hecho, que la decisión fundada en una verdad
relativa debe inclinarse a aproximarse lo más posible a
este ideal.
Por lo tanto, puesto que en el proceso se consiguen
solo verdades relativas, será necesario realizar una
precisión referente a esta calificación. No se trata, en
realidad, de recaer en ninguna de las diferentes doctrinas
del relativismo subjetivo, según las cuales cada sujeto
conoce y razona en base a sus características personales,
psicológicas y culturales, con la consecuencia de que
cada sujeto alcanza a crear su propia verdad individual
23
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
(o sea, con la consecuencia de que nadie cae en error).
La relatividad de la verdad de la cual se habla en el
proceso (como fuera del mismo), va, más bien, en
sentido objetivo, o sea en relación a la cantidad y
calidad de las informaciones sobre las cuales se basa
el conocimiento de un hecho, es decir, la conclusión
en torno a la verdad de un concepto real. Se trata de
un principio epistemológico de carácter general, que
naturalmente es válido de igual forma en el contexto
del proceso. Se entiende entonces que esta verdad es
relativa por el grado de valoración que el enunciado
recibe de la información disponible en el contexto
específico en el cual se debe establecer la verdad o
la falsedad. Dentro del contexto del proceso, estamos
hablando de las informaciones que son proporcionadas
por las pruebas adquiridas en cada caso en particular,
y vale el principio de la maximización del “peso
probatorio”, o sea de la adquisición y la valoración de
todas las pruebas disponibles, como condición para
conseguir el grado más elevado de confirmación del
enunciado.
El carácter relativo de la verdad, del cual se
habla incluso en el proceso, viene a menudo descrito y
analizado en términos de probabilidad, en el sentido que
la fiabilidad del enunciado real que se trata, puede ser
más o menos probable según el grado de confirmación
que se le atribuye al mismo sobre la base de las pruebas.
Este uso lingüístico no es del todo equivocado, pero
a este propósito es necesario hacer una aclaración
importante. La misma es necesaria ya que, desde hace
un tiempo, es bastante difundida una teoría según la
cual la confirmación de la verdad del enunciado sería
24
TEORÍA DE LA PRUEBA
determinada aplicando el cálculo de la probabilidad
cuantitativa (o de Pascal), particularmente sobre la
base del c.d. “teorema de Bayes”. Así, se dice, que
sería imposible establecer cuantitativamente, con un
resultado expresado con un número que va de 0 al 10 o
de 0 al 100, la variación de la probabilidad determinada
por la introducción de una nueva información (o sea
de una nueva prueba), respecto a la probabilidad que
se conocía previamente. El análisis de esta teoría, que
ha dado lugar a una lectura bastante más amplia y
discusiones muy interesantes, no es posible realizarlo
en esta institución. Basta observar que existen buenas
razones para pensar que el cálculo de la probabilidad
bayesiana no sea en realidad aplicable a la gran mayoría
de los casos concretos, y por lo tanto no pueda ser
considerado como un modelo tendencialmente general
de razonamiento probatorio. Esto no implica que no
sea posible hablar de la verdad que se alcanza dentro
del proceso en términos de probabilidad, pero con la
condición de que se haga referencia a la probabilidad
lógica (o baconiana) y no a la probabilidad cuantitativa.
4.
Naturaleza de la prueba.
Las consideraciones desarrolladas hasta ahora,
determinan el contexto dentro del cual se afronta el
problema consistente en definir la naturaleza y la
función de la prueba dentro del proceso. Es, no obstante,
oportuno distinguir dos aspectos de este problema,
que van analizados separadamente: el primero tiene
que ver con la prueba comprendida como “fuente de
información”, o sea como “medio de prueba” Medio
de prueba, Beweismittel, moyen de preuve, evidence)
y el segundo se refiere a la prueba como “resultado”
25
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
relacionado a la verdad demostrada de un enunciado
real (prueba, Beweis, preuve, proof).
La prueba entendida como medio de prueba puede
ser constituida por cualquier persona, cosa, hechos,
grabaciones, reproducciones, documento, los cuales
proporcionen informaciones útiles para establecer
la verdad o la falsedad de un enunciado factual.
Inmediatamente, surge, por lo tanto, la noción de
“utilidad” que debe caracterizar el medio de prueba: se
trata de una prueba en el mero sentido de la palabra, si la
misma es relevante, o sea si proporciona informaciones
que sirven para garantizar el hecho del cual se trata. Si
falta este requisito, es decir, si las informaciones que
arroja no son útiles para este propósito, no se puede ni
siquiera hablar en sentido propio de medio “de prueba”.
En el fondo de esta noción tan general, se
encuentran frecuentemente muchas distinciones que
no vale la pena considerar en detalle, pero una de
éstas, muy difundida en la doctrina procesal, merece
algún comentario. Se trata de la distinción entre la
prueba directa y la prueba indirecta. Se define como
“directa” la prueba que tiene como objeto inmediato
el hecho principal que se trata de probar, como en el
caso de un testimonio que se realiza sobre ese hecho
o un documento que lo representa, mientras que, se
considera como “indirecta” la fuente de información
que se refiere a otro hecho y requiere que se formule una
inferencia del mismo que se considera “secundario” al
hecho principal, como en el caso del indicio o de la
presunción simple. Se trata de una distinción banal,
que, pero puede inducir en error si se considera –
como mayormente sucede– que la prueba directa no
26
TEORÍA DE LA PRUEBA
requiera ninguna operación lógica y que no solo la
prueba indirecta se funda en su inferencia. En realidad,
contrariamente, incluso la prueba directa requiere de un
razonamiento de deducción: suficiente será considerar
que son necesarias diferentes deducciones para
establecer la credibilidad de un testigo o la autenticidad
de un documento.
Además, merece atención una concepción
bastante difundida en la doctrina procesal, según la
cual la prueba tendría una función esencialmente
persuasiva, dirigida a convencer al juez creando en
su mente una opinión acerca de la veracidad de la
descripción del hecho del cual se trata. Esta teoría
corresponde a la noción retórica de la prueba, según la
cual ésta no sería otra cosa que el argumento finalizado
para crear en el juez un convencimiento relacionado a
dicho hecho. Al respecto, se puede de todas maneras,
observar que esta concepción, si bien difundida, no
tiene nada que ver con todo lo que se ha dicho líneas
más arriba a propósito de la investigación de la verdad
de los hechos como condición necesaria de justicia de
la decisión. De hecho, la persuasión retórica no está
de ningún modo relacionada con la investigación de
la verdad: la convicción que ésta crea cuando tiene
un efecto positivo en la mente del receptor no tiene
nada que ver con la verdad de la cual éste (en este
caso: el juez) se convence. Es obvio, en efecto, que se
pueda estar convencido, a veces con un alto grado de
persuasión, por declaraciones completamente falsas:
basta pensar en la fuerza persuasiva que tienen muchos
mensajes publicitarios o muchos discursos políticos.
La idea de que la prueba sea un instrumento retórico no
27
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
es del todo sin sentido: ésta corresponde, de hecho, al
uso desmedido que hacen los abogados de las pruebas
en el contexto del proceso. El abogado no tiene ninguna
obligación de investigar la verdad (y normalmente
enfrenta solo la prohibición de la mentira y la falsedad
consciente) y por lo tanto no se sirve de las pruebas de
las cuales dispone para ayudar al juez a determinar la
verdad de los hechos: lo que el abogado trata de hacer,
incluso por medio de las pruebas, es persuadir al juez
para que dé la razón a su cliente, independientemente
de lo que requeriría una decisión basada en la verdad
de los hechos.
En cambio, como se ha mencionado antes, es el
juez quien tiene el deber fundamental de investigar la
verdad de los hechos (mientras que no tiene ninguna
obligación de “dejarse persuadir” por las pruebas
producidas por las partes y sus abogados). Y es con
base en las pruebas adquiridas para el proceso, y
solamente éstas (estando en vigencia la prohibición del
c.d. recurso a su “ciencia privada”) que el juez debe
fundar una decisión relativa a la verdad de los hechos.
Se ve entonces que, para el juez, la prueba no tiene en
absoluto una función meramente persuasiva, y tiene
en cambio, una función esencialmente epistémica,
tratándose del instrumento del cual él debe servirse
para conocer la verdad relativa de los hechos de los que
se trata. Bajo este perfil, entonces, el proceso no puede
ser considerado simplemente como una competencia
retórica entre abogados, y –como se ha ya mencionado–
va, al contrario, entendido como un método epistémico,
finalizando la investigación de la verdad sobre la base
de las pruebas que en el mismo se adquieren.
28
TEORÍA DE LA PRUEBA
4.1. Valoración de la prueba.
La prueba, como demostración de la verdad de
un enunciado real es el resultado de un procedimiento,
que puede ser también muy complejo y que tiene su
momento fundamental en la valoración de las pruebas,
o sea en el juicio que el juez formula considerando
todas las informaciones que las pruebas han producido,
para establecer si la verdad de lo enunciado aparece
justificada con base en esas informaciones. Aquí no es
posible analizar este procedimiento en su complejidad
efectiva, pero vale la pena mencionar brevemente dos
aspectos importantes del mismo.
Un primer aspecto deriva del hecho que en la
doctrina existe una tesis según la cual la valoración
de las pruebas es, o debe ser holística, o sea debería
consistir en una consideración inmediata, homogénea y
unitaria de todas las pruebas disponibles. Esta teoría ha
sido propuesta originalmente en el intento de describir
la psicología del jury (jurado) norteamericano en el acto
con el cual los jurados valoran la prueba, pero resulta
popular también fuera de ese contexto, ya que, de la
valoración de este tipo se habla también en algunas de las
teorías narrativas de la decisión, citadas anteriormente.
No está claro si esta concepción de la valoración
probatoria corresponda a la realidad, pero parece
evidente que la misma no sea fácilmente aceptable,
más que todo porque no dice nada significativo sobre
el razonamiento con el cual, jueces y jurados deberían
formular su juicio en relación a las pruebas. Por lo tanto,
parece ser más aceptable considerar una concepción
analítica, de la respectiva valoración, en la cual el juez
debe tomar en consideración de manera individual, y
29
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
uno a uno los medios de prueba, estableciendo cuál
es su confiabilidad y determinando la cantidad y la
calidad de la información que resulta de cada prueba.
Esto no implica, evidentemente, que esta valoración no
deba ser completa, pero, la misma, debe concluir con
una compleja reconstrucción final que –por así decir–
“reúnan” los resultados cognoscitivos de todos y cada
uno de los medios de prueba.
Otro aspecto muy importante, se refiere en cierto
sentido a la naturaleza de esta valoración. Comenzando
de una ley francesa de 1791, que, de hecho, se ha
ido difundiendo en la doctrina procesal –sobretodo–
en relación al proceso penal, y no solamente –una
concepción según la cual la valoración de la prueba,
y por lo tanto la decisión final de los hechos, debería
basarse exclusivamente en la plena convicción del
juez o del jurado. Se trataría entonces de una especie
de autoanálisis psicológico y moral, o sea de una
introspección realizada por el sujeto que debe decidir
con el fin de alcanzar la “certeza”, tal vez “absoluta”,
en torno a la verdad de los hechos. Sin discutir si esta
concepción sea confiable, de la que es normal llegar a
dudar, es necesario, de todas maneras, observar que la
misma establece la valoración de las pruebas como un
acto absolutamente subjetivo y esencialmente arbitrario,
ya que de esa convicción plena no se puede conocer –ni
controlar– nada, colocándose la misma, precisamente,
en el fuero interno del sujeto que decide. Al respecto, se
puede observar que la idea de una valoración irracional
de las pruebas es hasta hoy bastante difundida, y no
solo en la cultura penalista francesa. Hasta cierto punto,
de hecho, la misma puede reconectarse a la concepción
30
TEORÍA DE LA PRUEBA
holística de la cual se acaba de hablar, y también a la
concepción “persuasiva” de la prueba, pero –de todos
modos– ésta surge aquí y allá en otros contextos,
y también –al parecer– en la praxis de diferentes
tribunales en diferentes ordenamientos.
A esta doctrina, que no puede ser aceptada
siendo legítima la irracionalidad y la arbitrariedad
de la decisión de los hechos de la causa, al contrario,
se puede contraponer una concepción racional de la
valoración de las pruebas, pensamiento que tiende a ser
aceptado en numerosos ordenamientos, sobre todo en
civil law (derecho civil). Recordaremos, por ejemplo,
que las reglas de la crítica sana de la cual se habla en
los ordenamientos jurídicos de lengua española (como
por ejemplo en los arts. 169 y 393.2 del último código
de procedimiento penal peruano) son precisamente
“reglas” que deben ser aplicadas en la valoración de
las pruebas, y se trata de las reglas de la lógica, de la
ciencia y de la experiencia común. Asimismo, donde
no haya formulaciones normativas, explícitas, de todas
maneras, se afirma que la discrecionalidad del juez en
la valoración de las pruebas debe ser “guiada” por la
aplicación de los criterios racionales que justifiquen
lógicamente el juicio final que el juez llegue a formular.
Esta concepción “racionalista” se vincula con la
concepción analítica de la valoración de las pruebas de
las cuales se habló líneas atrás, en el sentido en el que el
juez debe examinar cada medio de prueba estableciendo
qué conclusión del mismo deriva racionalmente,
posteriormente debe formular la valoración final
compleja aplicando criterios de carácter racional.
31
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Se deduce que la valoración analítica y racional de
las pruebas requiere la formulación de un razonamiento
que se desarrolle de modo estructurado y con criterios
verificables: se trata en realidad de un conjunto
complejo de deducciones con las cuales se conectan
lógicamente entre sí sus diferentes propuestas, hasta
formular un razonamiento con el cual el juez organiza
las informaciones que posee, controla la fiabilidad y
deriva en conclusiones en torno a la verdad o falsedad
de los enunciados factuales que son objeto de su
decisión. La lógica proporcional provee también al
juez los instrumentos y los modelos de deducción que
pueden y deben ser utilizados en cualquier decisión que
pretende ser racionalmente justificada.
Es necesario observar que esta concepción se
relacione directamente con la posibilidad real en la
que sea ejercida una de las garantías fundamentales
de la administración de justicia, representada por la
necesaria motivación de las decisiones judiciales. Tal
garantía exige, especialmente en relación a la decisión
sobre los hechos, que tal decisión sea justificada de
manera racional. Parece evidente, entonces, que solo
la concepción analítica y racional de la valoración de
las pruebas consienta al juez fundamentar su decisión
sobre las pruebas, con argumentos y deducciones que
sean verificables de manera lógica, y por lo tanto le
permita implementar la garantía de la motivación de
manera efectiva.
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36
TEORÍA DE LA PRUEBA
LOS PODERES PROBATORIOS DEL
JUEZ Y EL MODELO DE PROCESO
Jordi Ferrer Beltrán2
1.
Introducción
Las dos primeras décadas de este siglo XXI han
estado marcadas desde el punto de vista jurídico por
una efervescencia de las reformas procesales, tanto
en España como en la mayor parte de los países
latinoamericanos, y a raíz de ello, también por un cierto
revival de algunos viejos debates. Uno de ellos es el de
la conveniencia de otorgar poderes probatorios al juez
y, en caso de que se hayan otorgado, de la oportunidad
de ejercerlos y de sus límites.
Tanto en España como en Latinoamérica se han
alzado voces radicalmente contrarias al otorgamiento
de esos poderes y a su ejercicio, con un impacto
importante en nuestra cultura jurídica3. No pretendo
2
Profesor titular de filosofía del derecho de la Universidad de Girona (España),
director de la Cátedra de Cultura jurídica y del Máster en Razonamiento
Probatorio de esa misma universidad. Para este trabajo he contado con el apoyo
del proyecto de investigación “Prueba y atribución de responsabilidad: definición
y contrastación del daño” (DER2014-52130-P), concedido por el Ministerio de
Economía y Competitividad. Estoy en deuda con Carolina Fernández Blanco,
Mercedes Fernández López, Jordi Nieva Fenoll, Diego M. Papayannis y,
especialmente, con Carmen Vázquez por sus útiles comentarios a una versión
previa de este trabajo. Quiero agradecer también los comentarios recibidos en
el marco del Simposio de Derecho Probatorio organizado por la Universidad
de Cartagena (Colombia) y el XXXVIII Congreso del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, en los que presenté una versión previa de este trabajo.
3
Vid, por todos, Montero Aroca, J.: “Nociones generales sobre la prueba (entre el
mito y la realidad)”, en Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba, 2000, Madrid:
Consejo General del Poder Judicial; Montero Aroca, J.: Los principios políticos
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad,
37
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
en este artículo analizar los concretos argumentos de
un autor u otro, sino mostrar más bien la insuficiencia
de los argumentos habituales y señalar la necesidad de
un debate que abandone instrumentos de trazo grueso
y adopte más bien el bisturí analítico, adoptando
clasificaciones de poderes probatorios más precisas y
tomando como punto de partida un debate sobre los
modelos de proceso.
Lejos de usar el bisturí, las grandes críticas a
los poderes probatorios del juez se caracterizan muy
habitualmente por un tratamiento muy grueso de
los problemas implicados: i) una grosera confusión
ideológica y hasta histórica, asimilando los sistemas
procesales que otorgan poderes probatorios a sistemas
políticos autoritarios4; ii) un tratamiento unitario de los
poderes probatorios del juez, habitualmente reducido
a la capacidad de ordenar pruebas de oficio, y en todo
caso merecedor de un rechazo general; iii) la apelación a
la pérdida de imparcialidad como argumento contra los
poderes probatorios; y iv) la negación de la búsqueda
de la verdad como objetivo para la prueba en el proceso
judicial.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2001; Alvarado Velloso, A.: Debido proceso versus
pruebas de oficio, Bogotá: Temis, 2004; y, en Italia, Cipriani, F.: “Il proceso civile
tra vecchie ideologie e nuovi slogan”, en Rivista di diritto processuale, 2003.
4
Vid. Montero Aroca, J.: “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, op. cit., p. 29 ss. Una certera crítica al respecto, puede verse en Oteiza,
E.: “El juez ante la tensión entre libertad e igualdad”, en Revista de Derecho
Procesal, 2002 (número extraordinario), p. 220; y en Taruffo, M.: “Poderes
probatorios de las partes y del juez en Europa”, en Taruffo, M.: La prueba,
Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 159 ss.
38
TEORÍA DE LA PRUEBA
2.
Modelos de proceso
Evidentemente, detrás de la discusión sobre la
conveniencia de otorgar poderes probatorios al juez
hay un modelo de juez y de proceso judicial, que pocas
veces se manifiesta expresamente y más raramente
se justifica: un modelo de proceso como competición
entre las partes en el que el juez debe ser el árbitro que
determine el ganador, sin que deba importarle quién
sea, en nombre del principio dispositivo, en el proceso
civil, y de la imparcialidad judicial, en el penal5.
Sin embargo, claro está, ese no es el único modelo
de juez ni de proceso judicial. Mirjan Damaška ha
planteado una dicotomía entre dos grandes modelos de
proceso: aquél dirigido a la resolución de conflictos y
aquél dirigido fundamentalmente a la implementación
de políticas públicas mediante la aplicación del
derecho previamente establecido por el legislador6.
El primero de ellos tiende hacia un ideal de justicia
procedimental7, en el que el juez juega un papel de
árbitro de una contienda de la que es espectador
necesariamente pasivo, en la que son las partes
quienes gobiernan el proceso, determinando su objeto,
estableciendo los hechos en disputa y los que quedan
5
Se trata de lo que Roscoe Pound denominó ya en 1906 como concepción
deportiva de la justicia y cuya exageración consideraba una de las causas de la
insatisfacción popular con la Administración de Justicia. Vid. Pound, R.: “The
Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”, reimpreso
en 35 Federal Rules Decisions, 241, 1964, p. 281.
6
Que serían reflejo de dos modelos de Estado, el reactivo y el proactivo,
respectivamente. Vid. Damaška, M.: The faces of justice and state authority: a
comparative approach to the legal process. New Haven: Yale University Press,
1986, p. 71 ss.
7
Damaška, M., op. cit., pp. 102-103. En el mismo sentido, Jolowicz, J.A.:
“Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure”, en International and
Comaparative Law Quarterly, vol. 52, abril 2003, p. 285.
39
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
fuera del litigio, delimitando las pruebas sobre las que
se tomará la decisión y determinando el resultado del
proceso mediante su actuar procesal, especialmente en
la práctica de las pruebas. Además, claro está, aunque
no es incompatible con ella, resolver el conflicto no
requiere como finalidad la búsqueda de la verdad sobre
los hechos ocurridos8
En cambio, si se pone en el centro de la mesa
un modelo de proceso gobernado por el objetivo de
la correcta aplicación de las consecuencias jurídicas
previstas en la legislación sustantiva, sea esta civil,
penal, laboral, etc., esto exige de la institución
probatoria que se dirija a la averiguación de la verdad.
Sólo si se atribuye la consecuencia jurídica prevista
para quien cause daño a un tercero a quien lo haya
causado realmente y no se aplica a quien no lo haya
causado podrá decirse, en definitiva, que el proceso ha
cumplido con su función de aplicar el derecho vigente9
y, de este modo, implementar las políticas públicas que
el Estado busca conseguir a través del derecho.
Pero entonces el juez ya no puede ser un
espectador pasivo de una competición entre las partes
respecto de la que le es indiferente quien gane. Al juez
le tiene que importar que gane el proceso quien deba
8
Damaška, M., op. cit., pp. 122-123.
9
Como ha mostrado Caracciolo (vid. Caracciolo, R.: “Justificación normativa y
pertenencia. Modelos de decisión judicial”, en Análisis filosófico, vol. VIII, núm.
1, 1988, p. 43), no hay forma de “aplicar” una norma general a un hecho distinto
del previsto en el propio antecedente de la norma y tampoco se aplica la norma
cuando el enunciado fáctico que describe la ocurrencia del hecho es falso. En
otros términos, en esos casos, la norma individual contenida en el fallo de la
sentencia no está justificada por las premisas de partida. Vid. también al respecto
Hernández Marín, R.: Razonamientos en la sentencia judicial. Madrid: Marcial
Pons, 2013, p. 105 y ss.
40
TEORÍA DE LA PRUEBA
ganarlo de acuerdo con la regulación vigente y con los
hechos acaecidos en el mundo. En otros términos, la
imparcialidad exige indiferencia entre las partes, pero
no neutralidad entre la verdad y la falsedad: exige que
se busque la verdad con independencia de a qué parte
beneficie10.
Partiendo del primer modelo de proceso, mucho
se ha discutido acerca de las ventajas e inconvenientes
de abordar la gestión y resolución de conflictos a través
del ámbito de lo jurídico o bien a través de los, por
ello llamados, métodos alternativos de resolución de
conflictos (ADR, por sus siglas en inglés). Se analizan
en esa sede si esos otros métodos (negociación,
mediación, conciliación, y hasta el arbitraje) ofrecerían
mejores soluciones y, en su caso, más estables, más
rápidas o más eficientes que aquellas que puedan ser
aportadas por el proceso judicial.
Si se asume el segundo modelo de proceso
(vinculado a un modelo de Estado activista), en
cambio, una forma promisoria de abordar el problema
es considerar que es el derecho, y no el proceso, el
que debe ser considerado un método de resolución de
conflictos. Podríamos así concebir el derecho como
un mecanismo social ideado para prevenir, gestionar y
resolver conflictos sociales11.
10
En el mismo sentido, Abel Lluch, X.: Iniciativa probatoria de oficio en el
proceso civil, Barcelona: Bosch editor, 2005, p. 160; Picó Junoy, J.: El juez y
la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet
secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión
actual. Barcelona: Bosch editor, 2007, p. 112; y Jolowicz, J.A.: “Adversarial and
Inquisitorial Models of Civil Procedure”, op. cit., p. 286.
11
Esto no es incompatible con otras tesis funcionales del derecho que pongan el
acento en el control social, en la seguridad jurídica, en el monopolio de la violencia,
etc. Todas ellas podrían ser, desde esta perspectiva, funciones secundarias que
41
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Desde esta óptica debemos preguntarnos cuál es la
diferencia, si la hay, entre ese método de resolución de
conflictos que es el derecho y todos los demás métodos
con los que generalmente se trabaja. Entender bien esa
diferencia permitiría replantear de nuevo la discusión
acerca de las ventajas e inconvenientes del derecho,
no ya del proceso, y de los ADR como métodos de
resolución de conflictos.
A mi entender cabe sostener que lo que caracteriza
al derecho, por diferencia de cualquier otro método de
ADR es que aquél pretende resolver conflictos mediante
normas generales y abstractas. Esto tiene importantes
implicaciones, puesto que supone, por ejemplo, que
los conflictos que aborda el derecho son conflictos
genéricos y no individuales. Esto es, no un conflicto
definido por coordenadas espacio-temporales, sino
una clase de conflictos definida por alguna propiedad
común. Esto incide de forma crucial en qué va a ser
considerado un valor a los efectos de calificar a una
solución como adecuada para un conflicto.
En efecto, trabajar mediante el mecanismo de las
reglas generales y abstractas para abordar la prevención,
gestión y resolución de conflictos genéricos supone
poner el acento, en primer lugar, en la igualdad de
soluciones para todos los conflictos individuales que
pertenezcan a una misma clase. Eso no quiere decir,
necesariamente, que se sostenga una fuerte ideología
igualitarista en sentido material, sino más bien que la
clasificación genérica de los conflictos y la atribución de
soluciones por parte del derecho permite, en principio,
servirían al objetivo fundamental de prevenir, gestionar y resolver conflictos.
42
TEORÍA DE LA PRUEBA
asegurar la igualdad formal y la seguridad jurídica. Y
ésta última, entendida como posibilidad de prever las
consecuencias jurídicas establecidas para las acciones
de forma previa a su realización, ejerce la función de
prevención de conflictos, a la vez que de garantía de
la aplicación de las políticas públicas con las que se
pretenden resolver esos conflictos12.
En esa lógica, cada proceso judicial individual
no puede en ningún caso tener autonomía para la
atribución de soluciones individuales a los conflictos
que se les planteen, divergentes de las soluciones
genéricas previstas por las normas. Si así se hiciera (y
cuando así se hace) fallaría la seguridad jurídica, de
modo que fracasaría la previsibilidad de las soluciones.
Por ello, resulta extraño a este método de resolución de
conflictos el reconocimiento del valor del acuerdo de
voluntades.
Los denominados ADR, en cambio, ponen el
acento en el valor del acuerdo13. Así, una solución
12
Debe advertirse que el proceso judicial sea, en este modelo, un mecanismo
de aplicación al caso concreto de las políticas públicas implementadas por el
derecho no es exclusivo del denominado derecho público. También a través del
derecho privado se implementan políticas públicas, determinando el alcance de la
autonomía individual, las consecuencias jurídicas del ejercicio de esa autonomía
y, en ocasiones, preestableciendo la solución para determinados conflictos en los
que el Estado decide no otorgar autonomía a los particulares. Sobre este punto
puede verse, por ejemplo, aplicado al derecho de daños, Papayannis, D.M.: El
derecho privado como cuestión pública, Bogotá: Universidad Externado, 2016,
p. 203 ss. Y aún si no se admite el carácter, al menos parcialmente, público del
derecho privado, de ahí no se infería el carácter privado del proceso judicial de
derecho privado. En otros términos, la disponibilidad del proceso, característica
de la mayoría de los procesos de derecho privado, no exime del carácter público
al proceso y de su función de aplicación del derecho. En este sentido, entre otros
muchos, puede verse Devis Echandía, H.: “La iniciativa probatoria del juez civil
en el proceso contemporáneo”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,
nº IV, 1967, p. 68; y Picó Junoy, J.: El juez y la prueba, op. cit., p. 104 ss.
13 Salvo, claro está, el arbitraje. En ese caso, no obstante, la solución sigue siendo
43
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
para un conflicto es valiosa si ha sido adoptada por el
acuerdo de las partes; la negociación, la conciliación,
la mediación, etc., son sólo los mecanismos para llegar
a ese acuerdo. Con los debidos matices, no hay nada
que objetar al acuerdo alcanzado si éste es libremente
asumido por las partes y resulta para ellas satisfactorio.
Como puede observarse, pues, las lógicas del
derecho y de los ADR son absolutamente distintas
tanto desde el punto de vista de su técnica de
resolución de conflictos como de los valores a los que
se da preferencia. Eso no implica, por supuesto, que el
derecho desconozca el valor de la autonomía individual
y el valor del acuerdo para la solución de los conflictos.
Implica, más bien, que el legislador adopta una decisión
previa: deja a la autonomía las decisiones particulares
que no le interesa regular y opta por la regulación
jurídica para los conflictos que considera relevantes
jurídicamente14. Cabe, además, la posibilidad de que se
reconozca eficacia jurídica a los acuerdos adoptados en
uso de la autonomía individual allá donde el derecho
calla sobre el fondo de los asuntos. Pero esa es sólo
una técnica secundaria de aseguramiento de la paz
una solución individual para un caso o conflicto individual, de forma que la
solución será valiosa si se adapta a las especificidades concretas del caso, cosa
que no ocurre en el caso de las soluciones jurídicas. Por otro lado, conviene
advertir que normalmente se matiza que no todo acuerdo es admisible para los
ADR, sino sólo acuerdos calificados por el respeto a ciertas condiciones de fair
play procedimental, pero ello no obsta al punto esencial de mi argumento, i.e., que
el criterio fundamental de corrección es el acuerdo entre las partes del conflicto
individual y no la aplicación de reglas generales preestablecidas.
14 A veces también se adoptan soluciones intermedias, permitiendo a las partes (o
a alguna de ellas) decidir si se aceptan la aplicación de la regulación jurídica o
prefieren una solución distinta. Es el caso, por ejemplo, de la regulación jurídica
de la sucesión intestada (aplicable sólo en el caso en que el causante no haya
realizado testamento), o de los delitos de acción privada (que sólo se enjuician
bajo el impulso procesal de quien afirma haber sido perjudicado por el delito).
44
TEORÍA DE LA PRUEBA
social. Lo relevante es si el legislador ha considerado
necesario regular genéricamente una clase de conflictos
por ser éstos de interés público, o bien los ha dejado al
albur del acuerdo voluntario de las partes.
3.
La búsqueda de la verdad
La posibilidad de implementar políticas públicas a
través del proceso judicial, como ya se dijo más arriba,
presupone que las consecuencias jurídicas a través de
las que se desarrollan las políticas se apliquen a los
casos previstos por el propio derecho. Si en el proceso
se atribuye la responsabilidad civil al más fuerte y no
al causante del daño o se sanciona a quien no cometió
el delito o el ilícito administrativo, entonces quedará
totalmente frustrada la pretensión de guiar la conducta
e implementar políticas a través del derecho.
Si una de las funciones principales del derecho
es la implementación de políticas a través de la
regulación de la conducta, el cumplimiento de esta
función requiere que en el proceso se apliquen las
consecuencias jurídicas previstas en las normas si,
y sólo si, se han producido efectivamente los hechos
condicionantes de esas consecuencias. Para ello, la
prueba como actividad tiene la función de comprobar
la producción de esos hechos condicionantes o, lo que
es lo mismo, de determinar el valor de verdad de los
enunciados que describen su ocurrencia. Y el éxito de la
institución de la prueba jurídica se produce cuando los
enunciados sobre los hechos que se declaran probados
son verdaderos, por lo que puede sostenerse que la
función de la prueba es la determinación de la verdad
sobre los hechos15.
15 En el mismo sentido, entre otros, Taruffo, M.: La prova dei fatti giuridici. Milano:
45
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Pensemos por un momento en una alternativa
radical a esta reconstrucción. Supongamos que
la consecuencia jurídica prevista (la sanción, por
ejemplo) se atribuyera aleatoriamente. Así, los órganos
encargados de la adjudicación jurídica podrían realizar
un sorteo para determinar cada mes quién debe ser
sancionado, fijando un número de sanciones también
aleatorio. Está claro, que en esa situación, no habiendo
ninguna vinculación entre las conductas de cada uno
de los miembros de esa sociedad y la probabilidad de
ser sancionado, no habría tampoco razón alguna para
comportarse de acuerdo con lo establecido por las
normas jurídicas. Dicho de otro modo, sólo si el proceso
judicial cumple la función de determinar la verdad de
las proposiciones referidas a los hechos probados podrá
el derecho tener éxito como mecanismo pensado para
dirigir la conducta de sus destinatarios. Sólo podrá
influirse en la conducta de los hombres y mujeres para
que no maten si, efectivamente, el proceso cumple la
función de averiguar quién mató y le impone la sanción
prevista por el derecho.
Por todo ello, la prueba como actividad procesal
tiene la función de comprobar la producción de los
hechos condicionantes a los que el derecho vincula
consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo,
determinar el valor de verdad de las proposiciones que
describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes.
Giuffrè 1992, p. 373; Lombardo, L.G.: “Ricerca della verità e nuovo processo
penale”, en Cassazione penale, 1993, p. 752; Ubertis, G.: La prova penale. Profili
giuridici de epistemologici. Torino: Utet Libreria, 1995, p. 4-5; Andrés Ibáñez,
P.: “«Carpintería» de la sentencia penal (en material de «hechos»)”, en Poder
judicial, nº 49, 1998, p. 395.
46
TEORÍA DE LA PRUEBA
Ahora bien, asumido que la averiguación de
la verdad es el objetivo fundamental de la actividad
probatoria en el proceso judicial16, también lo es
que ese no es el único objetivo. Como bien señala
Van Fraassen17, decir que algo es la finalidad de
una institución o actividad, no excluye que existan
otras finalidades o propósitos. Y éste es el caso de
la regulación jurídica de la prueba, que en muchos
casos puede ser entendida como la imposición de
excepciones a las reglas de la epistemología general en
aras de la protección de otros valores, que comparten
protección jurídica con la averiguación de la verdad18.
Así, por ejemplo, puede mencionarse el interés por la
celeridad en la toma de una decisión que resuelva el
conflicto planteado y que lo haga definitivamente, la
protección de los derechos individuales, el secreto de
determinadas comunicaciones (como la que se dé entre
abogado y cliente), la protección de la paz familiar
o de la libertad religiosa (permitiendo, por ejemplo,
no declarar en ciertas condiciones al cónyuge del
imputado o al sacerdote), etc. Pero que en ocasiones
entren en conflicto nuestros objetivos y que debamos
16
Mayor detalle en los argumentos puede verse en Ferrer Beltrán, J.: Prueba y
verdad en el derecho, 2ª ed., Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 55 ss.; y en Ferrer
Beltrán, J.: La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p.
29 ss.
17 Vid. Van Fraasen, B.C.: The Scientific Image, Oxford: Oxford University Press.
Citado por la traducción castellana de Martínez, S.: La imagen científica, México
D.F.: Paidós-UNAM, 1996, p. 24.
18
En el mismo sentido, por todos, Bentham, J.: Traité des preuves judiciaires,
editado a partir de manuscritos por Dumont, E., Paris: Hector Bossange, 1830.
Citado por la traducción española de Ossorio, M.: Tratado de las pruebas
judiciales, Granada: Comares, 2001, p. 395; Rescher, N. y Joynt, C.B.: “Evidence
in History and in the Law”, en The Journal of Philosophy, vol. LVI, 13, 1959, p.
568; Twining, W.: Rethinking Evidence. Exploratory Essays, 2ª ed., Evanston,
Illinois: Northwestern University Press, 1994, p. 205.
47
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
postergar alguno de ellos respecto de esa situación no
implica en absoluto que dejemos de tener el objetivo
que hemos postergado e incluso que no tenga un valor
fundamental en nuestra actuación.
4.
Procesos centrados en las partes y centrados
en el juez
Es muy habitual plantear una correlación, cuando
no una implicación, entre el modelo de proceso judicial
dirigido a la averiguación de la verdad con el proceso
inquisitivo y, a su vez, entre la negación de ese objetivo
y el proceso adversarial19. Sin embargo, como bien
ha señalado Taruffo, esta asimilación esconde una
destacable confusión en el uso del término “inquisitivo”,
con una carga emotiva también reseñable, que lo vincula
con el modelo propio de la Santa Inquisición, “en cuyos
procesos la persona investigada no tenía ningún poder
de defensa frente a un tribunal omnipotente (…), con la
finalidad de generar una valoración negativa sobre todo
aquello a lo que viene referido”20.
19 Vid., por todos, Montero Aroca, J.: Los principios políticos de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, op. cit., p. 116 ss.
20 Taruffo, M.: “Los poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, op.
cit., p. 160. No es esta la única caricaturización o deformación de la realidad que
está en la base del rechazo a todo poder probatorio del juez. Una buena muestra
la encontramos en la deformación del clásico brocardo iudex iudicare debet
secundum allegata et probata, non secundum conscientiam, por el muy distinto
iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, en el que se añade sin
decirlo el requisito de que las alegaciones y pruebas sean de aportación de parte.
Sobre la deformación del brocardo clásico en su recepción por la procesalística
alemana y de ahí por la italiana, española y latinoamericana, véase el excelente
estudio de Picó Junoy, J.: El juez y la prueba, op. cit., p. 43 ss. También al
respecto, Nieva Fenoll, J.: “La cattiva reputazione del principio inquisitorio”, en
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, a. LXVIII, fasc. 3, 2014, p. 947 y
ss.
48
TEORÍA DE LA PRUEBA
Por ello, estimo acertada la propuesta de prescindir
de ese planteamiento y substituirlo por una escala en
cuyos extremos podríamos situar respectivamente un
modelo de proceso centrado en el juez y un modelo
centrado en las partes21.
Evidentemente, el modelo de proceso como
mecanismo de resolución de conflictos, vinculado a un
rol pasivo del juez, se situaría en el extremo que dejaría
la iniciativa y la conducción del proceso íntegramente
a las partes.
Sin embargo, el modelo de proceso como
mecanismo de implementación de las políticas públicas
contenidas en el derecho no está comprometido
con ninguno de los extremos y más bien conlleva
precisamente su rechazo.
El punto de partida, como no puede ser de otro
modo, será siempre en quién queremos depositar la
iniciativa de activar el proceso judicial. Dependiendo
del tipo de proceso o jurisdicción en que nos
encontremos podemos optar por situarla enteramente
en las partes (en aplicación del principio dispositivo)
o en el juez o en alguna combinación entre ellas. Pero
una vez activado el mecanismo del proceso judicial, el
modelo de proceso que aquí se ha defendido supone que
éste está guiado, por lo que a la prueba se refiere, por
el objetivo de la averiguación de la verdad22. Por ello,
21 Vid. Taruffo, M.: La prueba, Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 109 y ss.
22 Como bien señala Nieva Fenoll (“La cattiva reputazione del principio inquisitorio”,
op. cit., p. 947 y ss.), conviene mantener separados el principio dispositivo y el
principio de aportación de parte. El primero incluiría el poder de iniciar el proceso
y de continuarlo, así como la determinación del objeto del proceso. El segundo,
en cambio, supondría que sólo las partes pueden aportar pruebas al proceso para
acreditar sus alegatos fácticos. Es claro que las razones para fundar o rechazar
49
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
deberemos preguntarnos cuál es el reparto de poderes
probatorios entre las partes y el juez que resulta más
adecuado para la consecución de ese objetivo.
5.
Los poderes probatorios del juez y de las
partes
Para abordar la relación entre los poderes
probatorios de las partes y del juez y el objetivo de
la averiguación de la verdad es necesario evitar dos
simplificaciones muy habituales. En primer lugar,
debe rechazarse de plano la asimilación entre un
modelo de proceso dirigido a la averiguación de la
verdad y el proceso íntegramente centrado en el juez
(o, si se prefiere, el proceso inquisitivo). Por un lado, es
evidente que permitir la aportación de pruebas de parte
(sin por ello negar necesariamente poderes probatorios
de oficio al juez) es un buen mecanismo para mejorar
la riqueza del acervo probatorio con el que se
dirimirá el proceso, puesto que las partes suelen tener
conocimiento de pruebas, y acceso a ellas, que pueden
ser muy útiles para la averiguación de la verdad. Por
otro lado, la participación de las partes en la práctica en
contradictorio de las pruebas (que no excluye tampoco
necesariamente la participación del juez) es también
cada uno de esos principios son diversas, pudiéndose perfectamente sostener uno
sin el otro, lo que impone la necesidad de no confundirlos (vid. Nieva Fenoll,
ibídem, p. 952 y las referencias allí citadas). Es muy interesante también integrar
en este punto la jurisprudencia que en materia de derecho del consumo ha
desarrollado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: así, contra la imagen
del juez pasivo, el Tribunal ha promovido la declaración de oficio por parte de los
jueces de cláusulas abusivas no alegadas por las partes, siempre que ello resulte
del expediente judicial (lo que limita incluso el poder exclusivo de las partes de
delimitar el objeto del proceso), en aras de la efectividad de las políticas públicas
de protección de los consumidores. Vid. al respecto una buena presentación y
análisis en Nieva Fenoll, J.: “La actuación de oficio del juez nacional europeo”,
en Diario La Ley, Nº 9000, Sección Doctrina, 14 de Junio de 2017.
50
TEORÍA DE LA PRUEBA
un mecanismo cognoscitivo de gran valor para mejorar
el conjunto de elementos de juicio del proceso, tanto
cuantitativamente (mediante la presentación de pruebas
sobre la prueba, por ejemplo), como cualitativamente
(aportando información sobre la fiabilidad de pruebas
ya incorporadas al expediente).
En segundo lugar, a pesar del plural de la expresión
“poderes probatorios del juez”, el debate al respecto
suele centrarse en la facultad de ordenar de oficio la
práctica de pruebas no solicitadas por las partes. Ello,
en mi opinión, supone una reducción excesiva del tema
en análisis. Resulta necesario, en cambio, poner en
contexto esa potestad con otros poderes probatorios en
el procedimiento.
Por ello, una vez rechazadas las dos simplificaciones
mencionadas, conviene hacer un mapa de los poderes
probatorios en el proceso judicial. A partir de ahí, podrá
y deberá estudiarse qué reparto de poderes probatorios
entre las partes y el juez es más adecuado para el
objetivo de la averiguación de la verdad. No lo serán,
desde luego, las opciones que se sitúan en los extremos:
ni un proceso que otorgue todos los poderes probatorios
al juez ni uno que los atribuya por completo a las partes
son los más aptos para la persecución del objetivo de
la averiguación de la verdad. La participación de las
partes es imprescindible, como ya se dijo anteriormente,
pero sus intereses no tienen porqué coincidir con la
averiguación de la verdad ni con la implementación de
las políticas públicas a través del proceso, lo que hace
necesario equilibrar la balanza con poderes probatorios
del juez. Desde el punto de vista del diseño procesal,
el objetivo deberá ser, pues, buscar ese equilibrio en
51
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
el reparto de los poderes probatorios que maximice las
probabilidades de averiguar la verdad sobre los hechos
en el proceso.
Pues bien, para hacer un mapa (no necesariamente
exhaustivo) de los principales poderes probatorios,
creo que deben registrarse, al menos, seis poderes,
independientes entre ellos, que cada legislación puede
o no otorgar (y con mayor o menor amplitud):
1)
La potestad del juez de admitir o inadmitir las
pruebas propuestas por las partes. Por supuesto,
en línea de principio, esa potestad puede estar
reglada a través de criterios claros que no apelen
a aspectos subjetivos del juzgador, en cuyo caso
podríamos estar hablando aquí simplemente de
una discrecionalidad en un sentido muy débil:
aplicar los criterios al caso concreto exige
siempre discernimiento para subsumir la situación
planteada en el caso en los criterios generales.
Sin embargo, en ocasiones la legislación o la
jurisprudencia otorgan al juez una potestad
discrecional en un sentido más fuerte, i.e., la que
resulta de la indeterminación del derecho. Un
ejemplo del primer tipo es la potestad de inadmitir
pruebas que, aunque tomadas aisladamente
serían relevantes, son redundantes si se ponen
en relación con las demás pruebas aportadas. Por
supuesto, la aplicación del criterio de exclusión
de la redundancia requiere de una análisis del
conjunto de las pruebas presentadas que sólo
puede hacer el juez en el caso concreto.
En cambio, un caso de indeterminación en
52
TEORÍA DE LA PRUEBA
relación con la admisibilidad de las pruebas es, por
ejemplo, el recurso a las necesidades del juez como
criterio para la admisión de pruebas periciales23. Un
efecto parecido puede producirse cuando el legislador
menciona únicamente el nomen juris de diversos
criterios de admisibilidad, sin que su contenido sea
claro, sin aportar una definición de los mismos y sin
que sea obvio siquiera que se trate de criterios distintos.
La utilización conjunta, indefinida e indiscriminada de
la relevancia, utilidad, conducencia, pertinencia, etc.,
es un buen ejemplo de ello24.
2)
La capacidad del juez de intervenir en la práctica
de la prueba, especialmente por lo que hace a
las pruebas personales (testificales y periciales,
especialmente), formulando preguntas, pidiendo
aclaraciones, solicitando de los deponentes
mayores detalles o precisiones. Y, por el otro
lado, la potestad de las partes de delimitar con sus
preguntas el objeto de la declaración.
23 Evidentemente, si se interpreta el criterio en el sentido de que la prueba pericial
será admisible cuando el juez estime que necesita el conocimiento experto para
decidir, ello deja en manos del juez y sin control posible alguno la potestad de
admitir o inadmitir la prueba a su entera voluntad. Un análisis de este criterio
puede verse en Vázquez, C.: “La admisibilidad de las pruebas periciales y la
racionalidad de las decisiones judiciales”, en Doxa, 38, 2015: p. 119 ss. Agradezco
a Carmen Vázquez la indicación de este poder probatorio del juez.
24 En este sentido, puede verse un análisis de los criterios de admisibilidad de la
prueba en el proceso penal mexicano en Vázquez, C.: “Los retos de las pruebas
periciales a partir del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales. Apuntes
desde la epistemología jurídica”, en Problema. Anuario de filosofía y teoría del
derecho, nº 11, 2017, p. 358 y ss. Nieva Fenoll, por su parte, destaca la paradoja
de que “la mayoría de quienes critican la prueba de oficio en el proceso civil
no hayan dirigido las mismas objeciones hacia la actividad de admisión de la
prueba, que es enteramente oficiosa” (Nieva Fenoll, J.: “La cattiva reputazione
del principio inquisitorio”, op. cit., p. 965).
53
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
En este punto, adquiere central importancia la
implementación del principio de contradicción como
un mecanismo epistemológico para determinar la
fiabilidad de las pruebas y no como un instrumento
para escenificar la disputa entre las partes25. Se trata de
concebir la tarea del juez integrada en el desarrollo del
principio de contradicción: este, en efecto, no se agota
en la oposición entre las partes y, mucho menos, en una
escenificación oral de una disputa retórica entre ellas,
sino que es un instrumento cognoscitivo crucial para
la posterior evaluación de la fiabilidad de las distintas
pruebas26.
Por otro lado, también debería definirse el modo
y el alcance con el que las partes podrán ejercer sus
potestades probatorias en este punto, también a través
de su participación en la contradicción. Así, si la
premisa de partida es que el objetivo es la averiguación
de la verdad sobre los hechos objeto de la declaración
testifical, la psicología del testimonio, por ejemplo,
nos enseña que no todas las formas de llevar a cabo el
interrogatorio inciden del mismo modo en la fiabilidad
de la información obtenida, por lo que deberían
regularse las modalidades de ejercicio de la facultad
de las partes y del juez de interrogar en atención a la
maximización de esa fiabilidad27.
25 Para mayor detalle al respecto, vid. Ferrer Beltrán, J.: La valoración racional de
la prueba, op. cit., p. 86 ss.
26 Sobre la participación del juez en la contradicción respecto de la práctica de las
pruebas periciales, por ejemplo, puede verse Vázquez, C.: De la prueba científica
a la prueba pericial. Madrid: Marcial Pons, 2015, pp. 177 ss. y 255 ss.
27 Sobre las enseñanzas empíricas sobre la fiabilidad del testimonio y el impacto
de los distintos modos del interrogatorio es imprescindible Diges, M.: Testigos,
sospechosos y recuerdos falsos. Madrid: Trotta, 2016.
54
TEORÍA DE LA PRUEBA
3)
La capacidad del juez de indicar a las partes
lagunas probatorias que estas deberían integrar,
pudiendo incluso determinar qué concretas
pruebas deberían aportar y no han aportado al
procedimiento. Esta posibilidad, que por ejemplo
prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil española
(artículo 429.1), tiene por finalidad aumentar el
peso probatorio, i.e., la cantidad de información
relevante disponible en el expediente a los efectos
de maximizar las probabilidades de acierto en la
decisión probatoria final. Pero es, evidentemente,
un poder probatorio menos intenso que el de
ordenar directamente las pruebas de oficio.
A su vez, cabe diseñar esta facultad como un
poder/deber, es decir, como un deber del juez de indicar
las lagunas probatorias existentes en la proposición
de prueba formulada por las partes (por no proponer
pruebas que, en cambio, son necesarias para poder
probar los hechos alegados) o bien como una facultad en
sentido estricto, de modo que quedará a la discreción del
juzgador utilizarla o no. Ello tiene también importantes
efectos procesales, pues si se considera un deber
pudiera abrir la puerta a la impugnación de la sentencia
si en ella se declarara la insuficiencia probatoria por
efecto de lagunas probatorias no señaladas.
Por el otro lado, una vez indicada la laguna
probatoria por el juez, cabe preguntarse si la o las partes
tienen el deber de aportar la prueba (con consecuencias
jurídicas que habrá que determinar en caso de no
hacerlo) o tienen la facultad de decidir si la aportan o
no.
55
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
4)
La capacidad del juez de disponer la incorporación
de pruebas no solicitadas por las partes. Este es
el supuesto típico de poder probatorio del juez,
pero es importante advertir que esta potestad
tampoco es uniforme ni una cuestión categorial,
de modo que sólo pueda determinarse si se tiene
o no se tiene. Así pues, en ella también deberían
distinguirse diversas intensidades: así, por un
lado, existen ordenamientos que, como el Code
de procédure civil francés (artículo 10), atribuyen
al juez poderes generales de iniciativa probatoria
de oficio. Otros ordenamientos, en cambio,
imponen distintos límites, como en el caso alemán
en el que el juez no puede ordenar de oficio la
adquisición y práctica de pruebas testificales. Aún
otros ordenamientos atribuyen específicamente
algunas concretas facultades de iniciativa
probatoria, como por ejemplo la regla 614.a de las
Federal Rules of Evidence estadounidenses, que
atribuye al juez la potestad de ordenar de oficio
la adquisición y práctica de pruebas testificales
no solicitadas por las partes; o la regla 706 de las
mismas Federal Rules of Evidence, que atribuye
al juez la facultad para ordenar de oficio pruebas
periciales, designando también a los expertos.
En este último caso, por ejemplo, es distinto
que el juez pueda ordenar una prueba pericial a
que incluya en una prueba pericial sí solicitada
por las partes un extremo o pregunta dirigido al
perito que no fueron indicados por aquellas. En la
misma línea, también deberá observarse si el juez
tiene capacidad o no para seleccionar al perito,
por ejemplo, o este es un aspecto que se deja al
56
TEORÍA DE LA PRUEBA
consenso entre las partes, o a la suerte de las listas
corridas, si los peritos de las partes pueden estar
presentes en las pericias que realice el perito de
oficio, etc.
Resulta también de importancia determinar el
momento procesal en que el juez puede ordenar la
aportación y práctica de pruebas no propuestas por
las partes: ¿podrá hacerlo sólo en el momento de
proposición y admisión de pruebas?28 ¿durante toda
la fase probatoria? Y, claro está, será importante
determinar si las partes tienen en ese momento
procesal la posibilidad de proponer pruebas sobre la
prueba que puedan poner en cuestión la fiabilidad de
la prueba adquirida de oficio. De nuevo el principio de
contradicción como mecanismo epistemológico indica
que esa posibilidad siempre debe existir, de modo que
se equilibre de nuevo el reparto de poderes probatorios.
5)
Hay que destacar también la capacidad del juez
de alterar durante el desarrollo del proceso la
carga de la prueba. Esta es la denominada carga
dinámica de la prueba29, cuya previsión se ha
extendido como la pólvora en estos últimos años
en los sistemas jurídicos iberoamericanos. Esta
expansión, vale la pena decirlo, es llamativa por
cuanto se ha producido al mismo tiempo que se
han puesto en cuestión los poderes probatorios
28 También puede ser de interés aquí tomar en consideración si en el diseño procesal
de que se trate el juez de admisión de la prueba y el de juicio es el mismo o no.
29 Sobre la carga dinámica de la prueba se ha escrito mucho en estos últimos años.
Por todos, puede verse Peyrano, J.W. y Chiappini, J.O.: “Lineamientos de las
cargas procesales dinámicas”, en El Derecho, tomo 107, 1984, p. 1005 ss.; y
Peyrano, J.W.: Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
editores, 2008.
57
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
del juez en nombre de la imparcialidad. Esta
coincidencia es muestra de la incomprensión del
poder probatorio intenso que la institución de la
carga dinámica atribuye a los jueces y tribunales.
Para decirlo en las palabras que prefiere uno de
los precursores de la institución, Jorge Peyrano, “[l]a
llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas
puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales
en determinadas situaciones en las cuales no funcionan
adecuada y valiosamente las previsiones legales que,
como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La
misma importa un desplazamiento del onus probandi,
según fueren las circunstancias del caso, en cuyo
mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza
de quien está en mejores condiciones técnicas,
profesionales o fácticas para producirlas, más allá del
emplazamiento como actor o demandado o de tratarse
de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o
extintivos”30.
Es decir, se atribuye al juez la potestad de alterar
la carga de la prueba en el caso concreto en función
de su evaluación sobre cuál de las partes tiene mejor
acceso a la prueba o mayor facilidad para producirla.
Se trata, como puede fácilmente percibirse, de un
poder probatorio de gran intensidad, puesto que afecta
directamente a la distribución del riesgo probatorio entre
las partes y, por ello, puede determinar directamente el
resultado del proceso31.
30 Vid. Peyrano, J.W.: “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”,
en Peyrano, J. W.: Cargas probatorias dinámicas, op. cit., pp. 19-20. Cursiva en el
texto original.
31 Además, en función del momento procesal en que se lleve a cabo esa alteración
del onus probando, ello puede tener un grave impacto en la seguridad jurídica. Al
respecto, vid. vid. De Paula Ramos, V.: Ônus da prova no proceso civil. Do ônus
58
TEORÍA DE LA PRUEBA
En mi opinión, la doctrina de la carga dinámica de
la prueba ha tenido la virtud de poner el foco de atención
en la importancia de extraer consecuencias jurídicas de
la relativa facilidad o disponibilidad probatoria de cada
una de las partes en el proceso, estableciendo incentivos
a su colaboración procesal en la averiguación de la
verdad32. Sin embargo, a partir de este sano punto de
partida se postula una consecuencia que en nada se
sostiene en él. En efecto, los autores que han propuesto
la doctrina no distinguen adecuadamente dos sentidos
de la carga de la prueba o, mejor aún, entre el deber
de aportar determinadas pruebas al proceso y la carga
de la prueba en sentido estricto33. El primero obedece
a la pregunta acerca de quién debe aportar prueba al
procedimiento y es aquí donde radica la importancia
del criterio de quién tiene la disponibilidad y el acceso
a la prueba o la facilidad para producirla34. La segunda
ao deber de probar. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 51. También
la “Declaración del Instituto Panamericano de Derecho Procesal sobre la teoría
de las cargas probatorias dinámicas”, en Revista Latinoamericana de Derecho
Procesal, nº 9, mayo de 2017.
32 Se trata de evitar que la parte que no tiene la carga de la prueba evite incorporar
pruebas relevantes para la toma de decisión que tiene a su disposición en perjuicio
de la verdad y de la parte contraria.
33 Respecto de esta confusión, vid. De Paula Ramos, V.: Ônus da prova no proceso
civil. Do ônus ao deber de probar, op. cit., p. 53 ss.
34
Así, por ejemplo, en un proceso por negligencia médica, podrá ordenarse al
galeno o al hospital que aporte el expediente médico, puesto que son éstos quienes
disponen de él, pero esa disponibilidad no justifica en absoluto que se revierta la
carga de la prueba en el sentido de quién pierde si no hay prueba suficiente. Si
el médico aporta el expediente tendrá perfecto sentido que quien siga cargando
con el riesgo de la insuficiencia probatoria sea el paciente. Y si el médico o en
general la parte a quien se ordenó producir prueba no lo hiciera caben diversas
consecuencias jurídicas: una multa, una sanción por desacato o incluso imponer
como sanción la pérdida del proceso (lo que no es en ningún caso un resultado
probatorio sino una sanción procesal). Esto es, dicho sea de paso, lo que en mi
opinión ocurre en la mal llamada presunción de paternidad cuando el demandado
en un proceso civil de determinación de la paternidad se niega a prestar muestras
para hacer una prueba de ADN: es el demandado quien dispone de la muestra y
por ello se le impone la obligación de ofrecerla, con la sanción de la pérdida del
59
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
obedece a la pregunta de quién pierde si no hay prueba
suficiente. Es evidente que las dos preguntas no
requieren necesariamente la misma respuesta ni operan
en el mismo momento procesal. Así, por ejemplo, en
un proceso por negligencia médica podemos exigir del
demandado, el médico, que aporte el expediente médico
al procedimiento y, contemporáneamente determinar
que será el demandante quien pierda el procedimiento
si finalmente su hipótesis sobre los hechos no alcanza
el nivel probatorio exigido por el estándar de prueba
aplicable. Invertir la carga de la prueba, en el sentido
de quién pierde el procedimiento si no hay prueba
suficiente, en función de la disponibilidad probatoria
no es más que una decisión infundada derivada de no
distinguir los dos sentidos de la “carga” de la prueba.
Siendo así, podríamos perfectamente mantenernos
en una doctrina clásica y estática de la carga de la
prueba, en el sentido de quién pierde si no hay prueba
suficiente, de modo que sea establecida por el legislador
y no pertenezca pues a los poderes probatorios del juez.
En cambio, sí estaría justificado atribuir al juez, por
mor de fomentar la obtención del acervo probatorio
más rico posible, la potestad de imponer deberes de
producir prueba a cualquiera de las partes (en función
de la accesibilidad y facilidad probatoria de cada una
de ellas respecto de cada prueba)35 y con independencia
proceso y, por tanto, la atribución de la paternidad, si se niega.
35
Quedará por determinar también cuál sea la consecuencia del incumplimiento
por la parte afectada por el deber de producir la prueba. En todo caso, siendo
este un deber en sentido estricto, la consecuencia jurídica no puede ser otra
que una sanción: por un delito de desacato, una sanción pecuniaria, o también
la sanción procesal de perder el procedimiento (no ahora como resultado del
razonamiento probatorio una vez producidas las pruebas, sino como consecuencia
del incumplimiento de un deber impuesto por el juez). Es muy clara en este
sentido la sentencia de la Corte Suprema colombiana 9193-2017, de 28 de
junio de 2017 (ponente: Ariel Salazar Ramírez), interpretando el artículo 167.2
60
TEORÍA DE LA PRUEBA
de en cuál de ellas recaiga la carga de la prueba.
En la distribución de los poderes probatorios entre
el juez y las partes deberá determinarse en todo caso,
si la imposición de ese deber de producir prueba a una
de las partes puede ser realizada de oficio por el juez o
bien sólo a instancia de la parte que no dispone de la
prueba.
6)
Finalmente, queda el poder probatorio más
intenso. En efecto, la imposición al juez del deber
de decidir qué hipótesis fácticas se consideran
probadas36, unida a la ausencia de estándares de
prueba que apelen a criterios intersubjetivamente
controlables, otorga al juez la mayor de las
potestades probatorias: decidir el grado de
corroboración que una hipótesis fáctica debe
tener para ser considerada probada y, con ello,
dirimir el procedimiento. Como ha mostrado
adecuadamente Laudan37, al establecer el nivel de
suficiencia probatoria, los estándares de prueba
distribuyen el riesgo de error entre las partes. Por
ello, si el juez tiene la posibilidad de decidir en
cada caso cuán alta debe ser la corroboración de
una hipótesis fáctica para considerarla probada,
estará decidiendo con ello la suerte probatoria del
proceso.
del Código General del Proceso. Cuál sea la consecuencia del incumplimiento
debería establecerse legislativamente, pero también cabe que se otorgue el poder
probatorio al juez para que sea él, de forma proporcional al caso, quién determine
la sanción, que debería ser en todo caso señalada en el momento de establecer el
deber de aportación de una prueba para la parte.
36 Aunque para este punto bastaría con que fuera una facultad.
37 Vid. Laudan, L.: Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología
jurídica, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 107 ss.
61
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Hay dos situaciones que pueden tener como
resultado la atribución de este poder probatorio al juez:
a) una mala técnica legislativa, que utilice criterios de
decisión absolutamente vacíos (como la sana crítica),
totalmente insuficientes (como las reglas de la lógica o
el conocimiento científico), o absolutamente subjetivos
(como la convicción judicial, la decisión en conciencia,
la certeza o el más allá de toda duda razonable38); y b)
la atribución al juez, de forma expresa o implícita, del
poder de determinar el nivel de exigencia probatoria en
cada caso individual39. En ambos casos el juez dispone
del poder probatorio más intenso imaginable, como ya
he mencionado, que es difícilmente compatible en mi
opinión con el debido proceso y la seguridad jurídica40.
Y llama especialmente la atención que esto no haya sido
advertido por los detractores de los poderes probatorios
38 Por cuanto a muchos pudiera sorprender la inclusión aquí del clásico estándar de
prueba estadounidense para el proceso penal, debo advertir que su formulación
es totalmente vacía si no se dispone de criterios de razonabilidad de la duda; y es
totalmente subjetiva si, como ha hecho la Corte Suprema de ese país, se considera
que la razonabilidad es autoevidente y sólo a través de la íntima convicción de
cada uno de los miembros del jurado se puede determinar. Una presentación muy
ilustrativa de la jurisprudencia norteamericana sobre el “más allá de toda duda
razonable” puede encontrarse en Laudan, L.: Verdad, error y proceso penal, op.
cit., cap. II; también en Id.: “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo
no es un estándar”, en Doxa, nº 28, 2005.
39
Lillquist (“Recasting Reasonable Doubt: Decision Theory and the Virtues of
Variability”, en U.C. Davis Law Review, vol. 36, nº 1, 2002, p. 146 y ss.) ha
realizado, precisamente, una defensa de la indefinición legal del estándar de
prueba como forma de atribuir al juez la capacidad de variar el nivel de exigencia
probatoria en función de las circunstancias del caso concreto y del acusado.
40 Aunque no tengo espacio para desarrollar aquí el argumento, no quiero dejar
de señalar que instrumentos jurídicos esenciales como la carga de la prueba, la
presunción de inocencia, etc., devienen totalmente inoperantes si no conocemos
el grado de corroboración que debe tener una hipótesis fáctica para satisfacer
la carga de la prueba o para derrotar la presunción de inocencia, por ejemplo.
Es claro también, en mi opinión, que este grado no podrá señalarse mediante
metodologías de probabilidad matemática, sino acudiendo a formulaciones
propias de la probabilidad inductiva.
62
TEORÍA DE LA PRUEBA
del juez ni por los defensores del garantismo en el
proceso judicial.
Cada una de estas seis manifestaciones de los
poderes probatorios del juez es de distinta intensidad
o, lo que es lo mismo, supone una mayor o menor
intervención en el devenir probatorio del proceso; ello
deberá ser tenido en cuenta precisamente cuando se
plantee su compatibilidad con la imparcialidad judicial.
El riesgo de que un mal uso de la potestad haga cruzar
la línea de la parcialidad es mayor cuanta mayor es
la intensidad del poder probatorio otorgado al juez y
menores son los contrapesos de poder probatorio de las
partes.
6.
Conclusión
En este trabajo he intentado mostrar las debilidades
de las objeciones tradicionales a los poderes probatorios
del juez. Para ello, han sido necesarias dos estrategias: en
primer lugar, he señalado la necesidad de encuadrar este
debate en uno más general acerca del modelo de proceso
judicial y, consecuentemente, de juez que estimamos
deseable. He defendido un modelo de proceso judicial
como mecanismo de implementación de las políticas
públicas definidas a través del derecho, lo que exige sin
lugar a dudas maximizar las probabilidades de alcanzar
el objetivo de la averiguación de la verdad sobre los
hechos.
Con ello, podemos ya plantearnos, en segundo
lugar, una gama de facultades probatorias que cada
ordenamiento puede distribuir de distintos modos
entre el juez y las partes. Se ha mostrado también
63
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
que no todos los poderes probatorios tienen la misma
intensidad y que distintas distribuciones de los mismos
entre las partes y el juez pueden tener efectos diversos
respecto del objetivo de averiguación de la verdad.
Por ello, podemos tener buenas razones epistémicas
para atribuir al juez, a las partes o al juez y a las partes
ciertas facultades probatorias y no otras. El resultado
dependerá del completo diseño de la distribución de esas
facultades, pero en todo caso no parece que un proceso
dirigido, por lo que hace a la prueba, a la averiguación
de la verdad, sea compatible con un modelo de proceso
totalmente centrado en las partes o totalmente centrado
en el juez.
7.
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68
TEORÍA DE LA PRUEBA
LA PRUEBA PERICIAL EN LA
EXPERIENCIA ESTADOUNIDENSE
EL CASO DAUBERT
Carmen Vázquez41*
Resumen
Este artículo aborda el caso Daubert, hito en la
valoración judicial de las pruebas periciales. El objetivo
fundamental es problematizar los criterios brindados en
éste por la Corte Suprema Estadounidense y analizar su
aplicabilidad en otros sistemas jurídicos.
Abstract
This paper is about the landmark Daubert case.
Its aim is to challenge every one of the criteria ruled by
the Supreme Court of United States and analyse their
applicability in other legal systems.
1.
Algunas
cuestiones
estadounidense
del
sistema
En la valoración judicial de la prueba pericial, el
sistema estadounidense se ha convertido en un referente
obligatorio dado su amplio tratamiento jurisprudencial
41 * Universitat de Girona. Este artículo se ha realizado en el marco del proyecto
“Prueba y atribución de responsabilidad: definición y contrastación del daño”
(DER2014-52130-P); y mejorado gracias a la estancia de investigación en la
Northwestern University financiada por la UdG en la convocatoria MOB-2016.
Agradezco a Jordi Ferrer sus comentarios al borrador de este trabajo y a Ron
J. Allen por todas las discusiones sobre diversos puntos del mismo, ambos han
enriquecido ampliamente mis ideas.
69
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
y doctrinal en el tema.42 Debe advertirse desde el primer
momento, sin embargo, que dadas las características de
éste sistema, tales esfuerzos se han concentrado en la
etapa de admisión de dichos elementos probatorios y
específicamente en las pruebas periciales presentadas
por las partes.
La concentración en la etapa de admisión se
debe a que generalmente en EEUU el proceso judicial
se desarrolla ante dos órganos con características,
facultades y obligaciones diversas: el trial judge
(en adelante, juez de la causa) y el trier of fact (el
jurado)43. El primero, es un juez profesional con una
discrecionalidad relativamente amplia para decidir
las llamadas cuestiones de derecho, entre las que se
encuentra la admisibilidad de las pruebas a partir de las
disposiciones procesales correspondientes; el segundo,
es un órgano colegiado, lego y pasivo, que decide
únicamente las cuestiones fácticas.44
Por otro lado, que la discusión se centre en el perito
de parte es al menos parcialmente explicable porque
el tema se ha desarrollado fundamentalmente en el
42 Me referiré exclusivamente al derecho federal estadounidense, no al que se dotan
cada uno de los estados que conforman la Federación.
43 Aunque también existen los llamados bench trials, donde no hay jurado y todo
el caso es decidido por el mismo juez. En teoría todas las reglas probatorias son
igualmente aplicables a éstos, sin embargo, en la práctica parece que éstas se
relajan en comparación a los jury trials.
44
Aquí vale la pena ir con cuidado, dado que, como afirman entre otros Allen y
Pardo (2003: 1770), no hay una distinción nítida entre ambas cuestiones: “[s]
ólo hay diferencias pragmáticas. … [L]o que inició como una defensa de una
distinción “analítica” entre el derecho y los hechos acabó en la disolución de
toda diferencia, dado que toda determinación de los hechos es implícitamente una
determinación normativa y, por ello, en ese sentido, jurídica. Esto no significa
que la distinción doctrinal ente ‘derecho’ y ‘hechos’ no sea importante; sólo
significa que debe ser decidida de forma funcional y no por referencia a supuestas
diferencias ontológicas, epistemológicas o analíticas entre dichos conceptos.”
70
TEORÍA DE LA PRUEBA
proceso civil, considerado como paradigma del modelo
adversarial que empodera a las partes para presentar
la información que crean adecuada para sostener su
hipótesis (make their case)45 y con la cual se tomará
la decisión. Quizá también aquí valga la pena advertir
que, a diferencia de nuestros sistemas, muchas veces
los procesos civiles estadounidenses son dirigidos
contra grandes empresas, por ello, al estar en juego
miles de millones de dólares, las pruebas presentadas y
la discusión generada, se corresponde con ello.
Ahora bien, con independencia de las
características particulares del sistema estadounidense,
la cuestión básica abordada no es parroquial, pues se
trata de la valoración judicial de las pruebas periciales
de parte. Para ello, el sistema estadounidense se ha
enfocado en la fiabilidad de las afirmaciones periciales,
obligando a las partes a mostrar no sólo la relevancia
de tales pruebas sino también a brindar información
sobre la fiabilidad. 46 Y aquí, obviamente, cobra suma
importancia la discusión sobre qué se entiende por
“fiabilidad” que es, precisamente, el hilo conductor
del caso que aquí se analizará, Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals Inc.
45
Entiéndase “presentar” en el sentido más amplio de la palabra, pues no sólo
tienen las partes la posibilidad de ofrecer pruebas para su admisión, sino que
se trata de una facultad que va más allá y está relacionada con la práctica de las
pruebas, pues al menos en el trial son las partes quienes preguntan, por ejemplo,
a los testigos, a los peritos, a su contrapartes, etc., mientras el juzgador de los
hechos permanece pasivo, escuchando la información así brindada.
46
Esta discusión ha estado presente en los países del common law en general y
puede ser identificada como the relevance plus approach, es decir, además de
la relevancia de las pruebas se imponen otros criterios para permitir la entrada
de estos elementos. Tales criterios han sido la helpfulness en Reino Unido o la
necessity en Canadá y Autralia. Aunado a otros criterios jurídicos aplicables a
todo tipo de pruebas.
71
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Sin lugar a dudas, el caso Daubert no sólo ha
marcado la agenda estadounidense en lo que respecta
a la prueba pericial, sino también la de todo el mundo
anglosajón y, al menos en los últimos años, ha llegado
incluso a nuestro entorno a través de la legislación,
la jurisprudencia o la doctrina.47 Pero, como se verá,
más allá de tal impacto, resulta un caso sumamente
interesante por los planteamientos epistemológicos
desarrollados por la Suprema Corte de Justicia
estadounidense.
Ahora bien, el objetivo de este trabajo no sólo es
contar la historia o describir la situación estadounidense,
tampoco hacer un trabajo de análisis comparativo, o
dilucidar cuál es mejor sistema, o sugerir una especie
de “trasplante” jurídico, sino simplemente poner en
la mesa de debate algunas cuestiones que pudieran
ser útiles para el desarrollo de la prueba pericial en
nuestros propios sistemas, enfatizando aquello que
podríamos aprender y aquello que no sería aplicable en
nuestra práctica. Para lograrlo, primero, es necesario
empezar por el caso Frye, un antecedente indispensable
para la comprensión del contexto en que se decidió el
caso Daubert.
2.
La aceptación general en el área relevante: el
caso Frye.
En primera instancia, James Alphonzo Frye fue
declarado culpable por el asesinato en segundo grado
del Dr. Robert W. Brown. Al parecer, en un primer
momento el señor Frye confesó el crimen, retractándose
47
El legislador colombiano, por ejemplo, incorporó los criterios Daubert en el
Código de Procedimiento Penal (artículo 422); a nivel de la doctrina, véase por
todos, Nieva (2010: 285 ss).
72
TEORÍA DE LA PRUEBA
después y, para demostrar su credibilidad, la defensa
ofreció como prueba la posibilidad de someter al
acusado a un entonces muy novedoso análisis de la
presión sanguínea que supuestamente servía como
detector de mentiras. El juez de primera instancia
excluyó esta prueba y condenó a Frye.
En apelación, el análisis del tribunal
correspondiente se centró en el fundamento teórico
subyacente al citado detector de mentiras: las
afirmaciones verdaderas serían espontáneas mientras
que las mentiras requerirían un esfuerzo consciente que
se reflejaría de forma particular en un aumento de la
presión sistólica.48 Así resolvió que:
Es muy difícil detectar el momento preciso en
el que un principio o descubrimiento científico cruza
la línea que hay entre su etapa experimental y aquella
en la que es demostrable. En algún lugar de esta zona
de penumbra, el valor de la evidencia a su favor debe
ser reconocido y, mientras que los tribunales recorren
un largo camino para admitir testimonios expertos
derivados de principios científicos o descubrimientos
bien reconocidos, aquello de lo que estas pruebas se
deducen debe estar lo suficientemente fundado para
tener la aceptación general en el área relevante.49
48
Según la sentencia del caso, la defensa afirmaba que: “El incremento que se
produce es fácilmente detectado y distinguible del aumento producido por el
simple miedo al análisis mismo. En el primer caso, la presión aumenta más que
en el segundo y es más pronunciada en tanto el análisis se lleva a cabo; mientras
en el primer caso, si el sujeto está diciendo la verdad, la presión registra un
aumento al inicio del análisis pero luego baja gradualmente durante éste”.
49
Véase, Frye v. United States, 54 App.D.C.46, 293F. 1013, 34 A.L.R. (145)
(1923).
Allen (2012: 21) llama la atención sobre la imprecisión del criterio, entre otras
cuestiones, porque no es claro a qué se refiere con “aquello” que debe tener la
73
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
En la sentencia no aparece ninguna explicación
sobre las razones para adoptar tal criterio ni sobre
cómo se debería entender; sólo se enunció como
argumento para ratificar la exclusión del análisis
respectivo porque, en opinión del tribunal, no estaba lo
suficientemente establecido para ser aceptado por las
áreas de la fisiología y la psicología. Con esta exclusión
se confirmó entonces la sentencia de culpabilidad del
señor Frye.50
Como se puede fácilmente advertir, el criterio de
la “aceptación general en el área relevante” constituye
un giro importante en los criterios de valoración de las
pruebas periciales al ir más allá del experto en sí mismo
(sus credenciales, su personalidad o su actuación
en el juicio) y valorar el conocimiento que sirve de
fundamento a la técnica aludida, es decir, se pone el
énfasis en la información que fundamenta lo que dice el
experto y no en el sujeto que brinda dicha información.
Inicialmente lo tribunales estadounidenses
recibieron con cierto entusiasmo al criterio Frye,
considerándolo adecuado porque, entre otras
cuestiones, podía ser fácilmente aplicado y sus
resultados determinados también con relativa facilidad,
sin necesidad de conocimientos especializados por
parte de los jueces.51 Sin embargo, como bien afirma
aceptación general.
50 Frye fue condenado a cadena perpetua, pero dieciocho años después de estar en
prisión fue liberado. En la literatura estadounidense hay diversas versiones sobre
tal liberación, por ejemplo, mientras Wicker (1953) afirma que Frye fue liberado
cuando el verdadero homicida confesó, Starrs (1982) sostiene que fue liberado
bajo libertad condicional por una reforma legislativa que le favoreció.
51 Una cuestión significativa es que el criterio Frye se estableció específicamente
para la “ciencia novel”, sin embargo, esta delimitación inicial se dejó de lado y el
criterio fue aplicado a todo tipo de conocimiento experto que pretendiera usarse
74
TEORÍA DE LA PRUEBA
Giannelli (1980: 1210), quizá el mayor defecto de
este criterio fue obscurecer sus propios problemas
prácticos: ¿qué constituye un área de conocimiento o
una comunidad experta52?, ¿cómo se identifica al área o
comunidad relevante?53, ¿cuándo se considera que hay
una aceptación y que ésta es general?54
como elemento de prueba.
52
El término “comunidad científica” es muy vago tanto cualitativa como
cuantitativamente, no resultando fácil saber cómo se constituye sustantivamente
una comunidad. Por lo que toca a los criterios cualitativos, éstos pueden ser de
naturaleza muy diversa, desde la mera credencial de pertenencia por haber pagado
una cuota o cumplido algunos requisitos formales hasta el hecho de compartir
implícita o explícitamente (en grados diversos) presupuestos de distintos tipos
(teóricos, experimentales, metodológicos, etc.). Por ejemplo, Quesada (1998:
263) considera que los investigadores que comparten todo lo siguiente forman
una comunidad científica: “experiencias, formación, conocimientos, valores
metodológicos y estratégicos y objetivos con otros colegas, leyendo las mismas
publicaciones, participando en los mismos congresos, etc..” Aunque quizá
la idea de Quesada es intuitiva, las nociones que emplea (hipótesis, modelo,
valor experimental, conocimiento, método) tienen tan diverso significado
e implicaciones que resultan exigencias demasiado vagas. Además, sus
puntualizaciones sociológicas (las mismas publicaciones, los mismos congresos)
pueden ser cumplidas con relativa facilidad por muchos grupos diversos que no
necesariamente se reconozcan como comunidad.
53
La decisión sobre cuál es la comunidad relevante puede llegar a ser también
bastante problemática sustantivamente, por ejemplo, porque que hay pericias en
las que participan áreas de conocimiento diversas que constituyen comunidades
diferentes.
Por citar otros ejemplos a efectos de explicitar los problemas de identificación
de “comunidad”, puede pensarse en el artículo 422 del Código de Procedimiento
Penal colombiano, donde se alude a “la aceptación de la comunidad académica”;
o Nieva (2010: 295) que hace referencia a la “aceptación de la comunidad
científica internacional”. Evidentemente una “comunidad científica” puede ser
distinta a “una comunidad académica” en la que se supone fundamentalmente
objetivos de investigación y/o docencia, muchas veces con alguna adscripción a
una universidad. Y, también, la alusión a una comunidad internacional introduce
un parámetro cualitativo y cuantitativo diverso; además, no se puede obviar que
no todas las áreas de conocimiento tienen algo que se puede identificar como
“comunidad internacional”.
54
Si, por ejemplo, pensamos en la aceptación como un criterio numérico o
cuantitativo, ¿cómo debería interpretarse tal aceptación, como una mayoría
absoluta, una mayoría calificada, o una mayoría ordinaria de la comunidad
científica relevante? Como sucedió, por ejemplo, en la International Astronomical
Union que votó en el 2006 la definición de “planeta” que excluyó a Plutón como
75
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Ahora bien, suponiendo que los problemas
anteriores fueran salvables y que se pudiera identificar
la comunidad relevante y cierto nivel de aceptación,
el criterio Frye admite al menos dos versiones, con
implicaciones sustantivas diversas. En una primera
versión, se enfatizaría el fundamento de la aceptación
general en el área relevante y, por ello, podríamos
identificarla como la versión epistemológica de este
criterio. Mientras que, por otro lado, una segunda
versión pondría el enfásis en la “aceptación general”
en el área relevante en sí misma, sin hacer ninguna
referencia a las razones de ésta, y por ello, esta
interpretación tendría un carácter más sociológico.
Claramente, de la mera aceptación de una comunidad
experta no se puede inferir la corrección o la verdad de
una hipótesis, técnica, etc.55: si los jueces preguntaran a
aquellos que dicen leer los posos del café si dicha lectura
es aceptada por la generalidad en el área relevante, la
respuesta obvia sería que sí (Faigman, 1999: 62-63).
Así las cosas, la mejor versión del criterio sería, pues,
la epistemológica.
tal, una decisión por mayoría simple.
Un ejemplo jurídico al respecto proviene de la Corte Europea de Derechos
Humanos, Sheffield and Horsham v. UK (1999), un caso donde los demandantes
solicitaban al gobierno que hiciera lo necesario para que su reciente cambio
de sexo se reflejara en sus diversos documentos oficiales. La Corte rechazó la
petición argumentando que la investigación médica sobre la etiología transexual
no tenía “el soporte o confirmación universal de una comunidad científica”.
55 Como equivocadamente hace, por ejemplo, Denti (1972: 280) cuando afirma que
“los métodos de investigación se consideran correctos sólo porque son aceptados
por la generalidad de los estudiosos en un momento histórico determinado,
sin excluir que dichos métodos puedan ser considerados como erróneos en un
momento sucesivo.”
O, más recientemente, Rivera Morales (2011: 271) equipara “verdadera ciencia”
con “la considerada como tal por el consenso general en la comunidad científica”.
76
TEORÍA DE LA PRUEBA
En cualquier caso, conforme se fueron
identificando serios problemas en la aplicación
del criterio, diversos tribunales estadounidenses
empezaron a limitarlo, modificarlo o directamente
rechazarlo, por ser “demasiado maleable para ser útil”
(Sanders, 1994: 1388) 56. Hasta que más tarde, en 1975,
con relativa independencia de las discusiones sobre
el criterio Frye, se promulgaron las Federal Rules of
Evidence (en adelante, FRE)57, cuya regla 702 regularía
la admisibilidad de la expert evidence sin mencionar el
criterio de “la aceptación general”:
Si el conocimiento científico, técnico o
especializado resultara útil al juzgador de los hechos
para entender las pruebas o determinar los hechos en
conflicto, un testigo calificado como experto por su
conocimiento, habilidades, experiencia, capacitación o
educación, puede testificar en forma de opinión.
Con ello inició un fuerte debate a nivel federal
entre aquellos que consideraban que el criterio Frye
había sido superado por la nueva legislación y los que
afirmaban su continuidad (de alguna manera implícita)
en las FRE.
56
Para consultar algunas de las críticas más frecuentes a Frye planteadas por
tribunales estadounidenses, véase Giannelli e Imwinkelried (1999: 27 ss).
57 Cuyo proceso de creación, por cierto, es digno de mencionar pues las FRE son
resultado de un trabajo conjunto del poder judicial con las barras de abogados
y destacados juristas especialistas en la materia, no siendo pues un trabajo
meramente legislativo. Así, se constituyó una comisión para discutir cuál sería
la reglamentación probatoria adecuada, hasta que después de diez años de arduos
debates se presentó un proyecto que fue aprobado por el Legislativo, quien
teniendo la facultad de hacer enmiendas, no realizó ninguna.
77
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
3.
El caso Daubert
Ese era el contexto jurídico-normativo cuando
en 1984 los padres de los menores Jason Daubert y
Eric Schuller promovieron un juicio civil por daños
tóxicos contra Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.,
alegando que la causa de las graves malformaciones
congénitas de sus hijos en sus extremidades superiores
fue la ingesta materna durante su gestación de un
antihistamínico patentado por dicha farmacéutica para
aliviar las náuseas y mareos causados por el embarazo:
Bendectin.58
Merrell Dow llevó el juicio al ámbito federal
solicitando una sentencia sumaria con el argumento
de que la demanda era fácticamente infundada, pues
afirmaba que el Bendectin no era teratogénico y, por
ello, los demandantes no podrían presentar pruebas
suficientes para poner en funcionamiento la maquinaria
estatal. Para probar su afirmación presentaron la
declaración de Steven H. Lamm, médico especialista
en epidemiología con una amplia acreditación como
experto en riesgos por la exposición a sustancias
químicas y biológicas, entre ellas el Bendectin.
El Dr. Lamm declaró que no había estudios
epidemiológicos publicados que demostraran una
correlación estadística significativa entre la ingesta de
58 Este caso fue una de las más de 1700 demandas interpuestas en contra de Merrell
Dow por el fármaco en cuestión. Véase Sanders (1992) para un panorama general
sobre los antecedentes judiciales del Bendectin.
Según Angell (1996: 127), la probabilidad de este tipo de defectos en aquella
época, era 1 en 1000 nacimientos. Sin embargo, entre 1958 y 1983, la ingesta de
Bendectin era tan común en las embarazadas, equiparable al uso de vitaminas,
que es perfectamente plausible la concurrencia del uso de éste fármaco y las
malformaciones genéticas sin que exista una conexión causal entre ambas.
78
TEORÍA DE LA PRUEBA
Bendectin durante el embarazo y las malformaciones
del producto. Para llegar a esta conclusión, afirmó,
habría revisado más de treinta estudios publicados en
diversas revistas especializadas que comprendían una
muestra aproximada de 130 mil pacientes, en los que
no se había demostrado que la ingesta de Bendectin
fuera un factor de riesgo de sufrir defectos congénitos.
En respuesta a lo anterior, los actores presentaron
el testimonio de sus propios expertos con el fin de
probar la relación causal en cuestión.59 Éstos afirmaron
que el Bendectin podría posiblemente causar daños
congénitos, basando tal conclusión en un conjunto de
estudios,60 a saber: a) estudios realizados en células
animales (test tube) y en animales vivos; b) estudios
farmacológicos que revelaban cierta similitud entre la
estructura química del Bendectin y otras sustancias cuyos
efectos teratogénicos habían sido comprobados;61 y, c)
un re-cálculo no publicado de estudios epidemiológicos
anteriores que, en su momento, no encontraron una
correlación entre la ingesta de tal fármaco y los daños
congénitos.
59
Ocho profesionales con currículum nada desdeñable. Por ejemplo, Shanna
Helen Swan, maestra en bioestadística por la Columbia University y doctora
en estadísticas por la University of California, jefa de sección del California
Department of Health and Services y asesora de la Organización Mundial de la
Salud.
60 Entiéndase bien, los expertos no afirmaban que cada una de esas pruebas o sólo
una de esas pruebas establecían la relación causal, sino que del conjunto de esas
pruebas se podría inferir la prueba de la causalidad. Obviamente, la exclusión de
una ellas sería determinante.
61
El Bendectin contenía como sustancia activa succinato de doxilamina, un
antihistamínico que alivia las náuseas. Dado que a la fecha estaba científicamente
comprobado que al menos algunos antihistamínicos eran teratógenos, los expertos
consideraron esta similitud estructural para inferir sus conclusiones. Véase,
Sanders (1992: 317).
79
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
El tribunal decidió que tal testimonio no podría
servir de base para que un jurado decidiera sobre
la causalidad de una forma distinta a la ya se podía
llegar racionalmente con la información entonces
disponible.62 Ello, una vez que excluyó las pruebas
periciales ofrecidas por los demandantes argumentando
que los principios subyacentes a éstas no tenian la
“aceptación general” del área relevante.63
Los demandantes apelaron tal decisión
argumentando que, por ejemplo, el análisis de los
estudios epidemiológicos no fue publicado porque su
objetivo era únicamente probar la relación causal en el
caso concreto. Pero en 1991 se confirmó la decisión
de primera instancia, asumiendo “la aceptación general
de la comunidad científica de referencia” como el
estándar de admisión para las pruebas periciales. 64
En tal decisión se argumentó que la publicación o la
evaluación por pares constituía una condición necesaria
para la admisión de elementos probatorios de carácter
científico, pues era a través de estos mecanismos que
los tribunales podrían saber si una comunidad científica
aceptaba el conocimiento subyacente al elemento de
prueba ofrecido.
62 Daubert v. Merrell Dow Pharms., Inc., 727 F.Supp. 570, 573 (S.D.Cal. 1989).
63 También se argumentó que dada la gran cantidad de estudios epidemiológicos
sobre el Bendectin, sólo las pruebas periciales con este tipo de fundamento podrían
probar una correlación entre su ingesta y los daños. Según un informe del Tellus
Institute (2003: 8), en la época Post-Daubert, algunos jueces han desestimado
demandas precisamente porque las partes no presentan pruebas epidemiológicas,
pese a que la comunidad científica entiende que para muchas sustancias tóxicas no
podría existir evidencia epidemiológica, entre otras cosas, porque no es ético (o
incluso lícito) suministrar o poner en contacto con sustancias tóxicas a individuos
a efectos de analizar qué dosis causa qué enfermedad.
64 Daubert v. Merrell Dow Pharms., Inc., 951 f.2d 1128 (9th Circ. 1991).
80
TEORÍA DE LA PRUEBA
Finalmente, el caso llegó a la Corte Suprema de
los Estados Unidos en 1993, cuando los demandantes
apelaron
la
decisión
anterior
cuestionando
fundamentalmente el criterio de admisibilidad utilizado
por los tribunales inferiores y argumentando que las
FRE habían superado al criterio Frye, estableciendo
que la valoración de este tipo de pruebas correspondía
exclusivamente al jurado y no al juez de la causa. Pese
a que no era el primer caso presentado ante la Corte
solicitándole resolver la contradicción en los criterios
empleados para valorar la admisibilidad de pruebas
periciales, sí fue la primera vez en la historia en que
ésta se pronunció al respecto.
En primer lugar, la Corte resolvió por unanimidad
la cuestión jurídica central: el estándar Frye había sido
superado por la regla 702 de las FRE. Según observó
la Corte, el texto normativo no hacía referencia
explícita ni implícita a la “aceptación general del
área de conocimiento” y, por ello, no había razones
para considerarla como condición necesaria para la
admisión de pruebas científicas en los juicios federales.
Sin embargo, en segundo lugar, se apuntó que la
sustitución del criterio Frye no implicaba que los jueces
no estuviesen obligados a valorar este tipo de pruebas
para su admisión. Al contrario, se especificó que el juez
de la causa debería servir de “gatekeeper” (vigilante o
custodio) de la calidad de las pruebas periciales en la
etapa de admisión.
Para realizar tal función, según la Corte, el
criterio a seguir sería la “fiabilidad probatoria”65 de
65
Hay tres conceptos centrales en juego no sólo en la sentencia Daubert sino
también en este trabajo: fiabilidad, validez y calidad. Si bien podrían tener
81
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
tales elementos, que se derivaba, en su interpretación,
del texto normativo “fuesen o perteneciesen al
conocimiento científico” que estaba señalado en las
FRE. 66 En este punto, se enfatizó que esta valoración
debería centrarse exclusivamente en los principios y
la metodología subyacentes a la prueba en cuestión y
no en sus conclusiones. Por ello, se debería valorar la
validez científica del método por el cual el experto había
arribado a sus conclusiones; así, de alguna manera, la
Corte terminó equiparando fiabilidad y cientificidad.
4.
Los factores Daubert
Una vez sentados los presupuestos anteriores, el
segundo paso en la resolución de la Corte Suprema fue
indicar, a manera de mera recomendación o sugerencia,
una serie de factores para valorar la cientificidad y, con
ello, la fiabilidad probatoria de las pruebas en cuestión.
Cabe enfatizar, no obstante, que explícitamente se
señaló la posibilidad de usar cualquier otro criterio
sentidos diversos, en mi opinión, no es relevante discutir aquí al respecto
siempre y cuando entendamos que se alude a información que pretende servir de
justificación subyacente a la información experta utilizada. En todo caso, la Corte
explicó que con “fiabilidad probatoria” estaba haciendo referencia a la confianza
o la credibilidad (trusthworthiness). En Vázquez (2015) se pueden encontrar
significados distintos de estos conceptos.
66 Pese a que la regla 702 aludía también al conocimiento técnico y al conocimiento
especializado, toda la discusión se centró en el “conocimiento científico”. Con
esta omisión se dejó abierto, entonces, el problema de las pruebas periciales nocientíficas que tuvo que ser abordado por la propia Corte en un caso sucesivo.
Según la sentencia del caso, consultando el Webster’s Third New International
Dictionary del año 1986 y las 37 citas de diversos Amicus Curiae, entre ellos, The
National Academy of Sciences, la Corte determinó el significado de la expresión
“conocimiento científico”, contenida en la regla 702. Así, diseccionando
“conocimiento” y “científico”, concluyó que el calificativo “científico” aludiría
al fundamento en los métodos y los procedimientos de la ciencia y el sustantivo
“conocimiento” connotaría a un “conjunto de hechos conocidos o ideas deducidas
de esos hechos o aceptadas como verdaderas en función de sus principios, más
que a una mera creencia subjetiva o especulación infundada”
82
TEORÍA DE LA PRUEBA
emitido por los tribunales estadounidenses67 o, bien,
propuesto por la literatura jurídica.68 Se apuntó,
entonces, que el listado no era exhaustivo ni definitivo,
sino ilustrativo y flexible.
Pues bien, propuestos por el magistrado J.
Blackmun y aceptados por la mayoría de los entonces
miembros de la Corte, se indicaron los siguientes cuatro
factores de cientificidad y/o fiabilidad probatoria:
1.
Si la teoría o técnica puede ser (y ha sido)
sometida a prueba, lo que constituiría un criterio
que comúnmente distinguiría a la ciencia de otro
tipo de actividades humanas.
67
Como un ejemplo se puede citar, entre tantos otros, el caso Christophersen v.
Allied – Signal Corp. (939 F.2d 1106), donde se alegaba que la exposición al
níquel había causado el mortal cáncer de colon del esposo de la actora. En ese caso,
el tribunal formuló cuatro criterios para valorar la admisión de pruebas científicas:
a) la cualificación del perito como experto; b) si los hechos considerados por
el experto son del mismo tipo de hechos que considerarían otros expertos en la
materia; c) si para llegar a su conclusión el experto empleó una metodología bien
fundada; y, d) el perjuicio que su potencial valoración inadecuada pudiera causar.
68
Explícitamente la Corte citó, por un lado, el “Weinstein’s Evidence Manual”
de Weinstein y Berger, donde se sugieren como criterios de admisibilidad: La
aceptación general de la técnica empleada; la preparación del experto y su nivel
académico; el uso de la técnica en el caso concreto; el potencial rango de error;
la existencia de literatura especializada; su grado de innovación o novedad, y la
dependencia de los resultados de la interpretación subjetiva del experto. Y, por
otro lado, citó “Scientific Evidence: Defending a New Approach to Admissibility”
de McCormick, sugiriendo como criterios: el grado potencial de error de la
técnica empleada; la existencia y el cumplimiento de estándares durante su uso;
la existencia, dentro de las características de la técnica, de ciertas precauciones;
su analogía con otras técnicas científicas cuyos resultados son admisibles; la
aceptación de la técnica en su correspondiente comunidad científica; la naturaleza
y amplitud de la inferencia realizada; la claridad y simplicidad con las que la
técnica es descrita y sus resultados explicados; la posibilidad de que el tribunal
y el jurado puedan verificar los “basic data”; la viabilidad de que otros expertos
puedan probar y evaluar la técnica; su valor probatorio en las circunstancias del
caso; y, la corrección que observó el experto en la aplicación de la técnica.
83
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
2.
Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada
o sujeta a la revisión por pares.
3.
Si se trata de una técnica científica, el rango de
error conocido o posible, así como la existencia de
estándares de calidad y su cumplimiento durante
su práctica.
4.
Y, finalmente, si la teoría o técnica cuenta con
una amplia aceptación de la comunidad científica
relevante.69
Estos factores han sido interpretados de formas muy
diversas por los distintos tribunales estadounidenses
(y traducidos también de distintas maneras a diversos
idiomas por tribunales y estudiosos del derecho de otros
sistemas). Sin embargo, hacer aquí un recuento de todo
ello, además de sobrepasar los límites de este trabajo,
es de poco interés para los objetivos del mismo. Si
queremos analizar la potencialidad de Daubert, resulta
más relevante identificar los problemas de cada uno de
los criterios que lo conforman, a lo que me dedicaré en
los próximos párrafos; a excepción de la aceptación de
la comunidad experta, cuyos principales problemas ya
fueron reseñados.
69 La Corte consideró que una técnica que sólo contase con una aceptación mínima en
la comunidad de referencia tendría que verse con escepticismo (Cfr. 509 U.S. 579,
113 S. Ct. 2786, p. 81.). Sin embargo, se puede observar una ligera modificación
cuantitativa entre el criterio Frye de la “aceptación general en la comunidad de
referencia” y el criterio de “una amplia aceptación de la comunidad” del caso
Daubert.
84
TEORÍA DE LA PRUEBA
4.1. La filosofía de la ciencia en Daubert
Como fundamento del primer factor antes
mencionado, si la teoría o técnica puede ser (y ha sido)
sometida a prueba, la Corte citó un artículo de Michael
D. Green y un par de referencias concretas que en él
se hacía a dos reconocidos filósofos de la ciencia, Carl
Hempel y Karl Popper. Del primero se aludió a su idea
de que “los enunciados que constituyen una explicación
científica deben ser susceptibles de contrastación
empírica” (Hempel, 1966: 76); mientras del segundo se
citó su falsabilidad como criterio de demarcación de lo
científico (Popper, 1934: 46 ss.).70
Con estas referencias y con sus constantes
alusiones a la “cientificidad”, la Corte se introdujo en el
problema de establecer un límite preciso para distinguir
cualitativamente aquello que es científico de lo que
no lo es, lo que en la filosofía de la ciencia se conoce
como “problema de la demarcación”. 71 En su versión
70
El magistrado Stevens en su voto particular argumentó que, en su opinión, se
hacía uso de conceptos, citando incluso diversos autores y tratados, que podían
fácilmente perder a los juzgadores en su tarea en lugar de tener para ellos utilidad
alguna.
En el ámbito académico las críticas tampoco fueron muy positivas: se le calificó de
trivial, complicado o hasta superado o anticuado. Allen (1994: 1157), por ejemplo,
consideró que sólo se cambió un anacronismo jurídico (el criterio Frye) por un
anacronismo filosófico. El criterio Frye constituye para Allen un anacronismo
jurídico por la deferencia que supone hacía la comunidad científica, teniendo ésta
objetivos distintos al ámbito jurídico.
71 El sistema jurídico estadounidense ha sido uno de los pioneros en el uso de la
cientificidad como criterio de valoración de las pruebas periciales. La primera
discusión acerca de la cientificidad no fue en razón de la admisión de pruebas
periciales, en 1960 en el debate sobre la enseñanza de llamado creacionismo
científico vs. la teoría de la evolución. En la sentencia del caso McLean v.
Arkansas Board of Education (1982), el juez William R. Overton formuló lo
que consideró como características esenciales de la ciencia que la demarcaban
de otro tipo de actividades, a saber: a) se guía por leyes naturales; b) tiene que
explicarse a través de leyes naturales; c) es contrastable con el mundo empírico;
85
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
más fuerte y tradicional, el criterio de demarcación
debería permitir incluir aquello que es científico y
excluir aquello que no lo es; por ello, exige un conjunto
de condiciones necesarias y suficientes para decidir si
“x” es científico.72 Ello supone mostrar que hay algo
compartido por todas las ciencias y sólo por éstas,
además, por supuesto, de las credenciales epistémicas de
ese “algo compartido”. Dicho esto, si bien sería absurdo
considerar a Daubert como un ensayo de filosofía de
la ciencia, sobre todo si se observa que únicamente se
citaron algunas referencias al respecto,73 vale la pena
notar las implicaciones o consecuencias prácticas de lo
dicho sobretodo por Popper, quien con independencia
de su compleja postura filosófica y los diversos giros
en sus tesis (que han conducido a interpretaciones muy
d) sus conclusiones son tentativas, i.e. no son necesariamente la última palabra;
y, e) son falsables.
72
En cambio, una versión débil parecería sólo exigir o bien un conjunto de
condiciones necesarias o bien un conjunto de condiciones suficientes. El problema
es que las condiciones necesarias de cientificidad no permitirían identificar con
certeza aquello que sí es científico, aun cuando permitieran determinar aquello
que ciertamente no es científico; por lo que, lo único que se podría afirmar es que
“x podría ser científico”. En cambio, si sólo se cuenta con condiciones suficientes,
no podría determinarse que x no es científico, sólo podría afirmarse que x es
científico o que posiblemente no es científico. Por ello, parecería que el criterio de
cientificidad ideal sería aquel que pudiese identificar ambas condiciones.
En Daubert, la Corte usó el término “ordinarily”, lo que podría interpretarse como
sólo condiciones necesarias o sólo condiciones suficientes sobre la cientificidad.
Otra discusión sería qué se quiere demarcar, es decir, a qué hace referencia “x”;
y también ahí el criterio es vago, algunos aluden a teorías, otros a afirmaciones,
otros a métodos, etc.
73
Kaye (2005: 475) opina que no existe mayor implicación filosófica en la
enunciación de este factor puesto que el uso que hizo la Corte de la literatura
correspondiente es parte de su práctica retórica. Según él, tradicionalmente este
órgano ha manifestado una inclinación por usar literatura de muy diversas áreas
del conocimiento con el objetivo de fundar sus decisiones. En todo caso, parece
que las referencias de este tipo no son extrañas en los tribunales del common
law, Edmond y Mercer (2002: 346) hacen una recopilación de algunos filósofos,
sociólogos e historiadores de la ciencia que han sido citados por diversos
tribunales federales en Estados Unidos.
86
TEORÍA DE LA PRUEBA
diversas de su trabajo), es referencia obligada en el
tema.74
En primer lugar, habría que decir que Popper (1934:
42) llamó problema de la demarcación al de “encontrar
un criterio que permita distinguir entre las ciencias
empíricas, por un lado, y los sistemas metafísicos por
otro”75. En su opinión, el criterio de demarcación “ha
de considerarse como una propuesta para un acuerdo o
74
A diferencia de Popper, Hempel no estuvo interesado en ofrecer ningún
criterio de demarcación entre la ciencia y la no-ciencia y “testable” para él era
“potencialmente confirmable”. Pero la idea hempeliana tampoco parece muy
acertado, no sólo porque tal confirmación es tentativa o provisoria, sino porque es
demasiado simple para aplicarse a las categorías tan complejas como las pruebas
epidemiológicas, toxicológicas, etc., que estaban en juego en un caso como
Daubert (Haack, 2005: S68).
75 Con “metafísico”, Popper hace referencia explícita a lo que él identifica como las
disciplinas no científicas (v.gr la historia) y las pseudociencias (v.gr. la teoría del
psicoanálisis). Sin embargo, sostuvo (1934: 34) que el hecho de que una teoría
no sea científica no significa que carezca de importancia o de valor. Es más,
llegó a afirmar que casi todas las ciencias tenían un pasado metafísico (1980:
522), es decir, especulativo o cuya operación radicaba fundamentalmente en
anticipaciones mentales (1972: 312).
Tampoco puede dejarse de lado un problema señalado, entre otros, por Laudan
(1983: 119): la demarcación entre la ciencia y la no-ciencia ha sido típicamente
usada como “machines de guerre en polémicas batallas entre campos [de
conocimiento] rivales”. En la misma línea Lakatos (1973) señala: “El problema
de la demarcación entre la ciencia y la pseudociencia tiene graves consecuencias
también para la institucionalización de la crítica. La teoría de Copérnico fue
prohibida por la Iglesia Católica en 1616 porque la consideró pseudocientífica.
Fue sacada de ese categoría en 1820 porque en ese momento la Iglesia juzgó
que los hechos habían sido probados y, por tanto, devino científica. El Comité
Central del Partido Comunista Soviético en 1949 declaró la genética mendeliana
como pseudocientífica y algunos de sus defensores, como el académico Vavilov,
murieron en los campos de concentración; después del asesinato de Vavilov, la
genética mendeliana fue rehabilitada; pero se mantuvo el derecho del Partido a
decidir qué es ciencia y publicable y que es pseudociencia y punible. El nuevo
establishment liberal del este también ejercía el derecho de coartar la libertad de
expresión en lo que consideraba como pseudociencia. Todos esos juicios estaban
inevitablemente fundados en alguna suerte de criterio de demarcación. Y esto
explica por qué el problema de la demarcación entre la ciencia y la pseudociencia
no es un pseudoproblema de filósofos de escritorio: tiene graves consecuencias
éticas y políticas.”
87
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
convención” que permita “formular una caracterización
apropiada de la ciencia empírica... de tal manera que,
ante un sistema de enunciados, seamos capaces de decir
si es asunto de la ciencia empírica el estudiarlo más de
cerca.” Así, hay que enfatizar que su interés radicaba en
diferenciar las ciencias empíricas, más concretamente
los enunciados empíricos o pertenecientes a las ciencias
empíricas (1972: 311); pero, sobretodo, que se trataría
de una mera convención.
Con estos presupuestos, el criterio de
demarcación popperiano es la falsabilidad, testabilidad
o refutabilidad: las teorías científicas se caracterizarían
por su capacidad para resistir contrastaciones, por
la posibilidad de ser refutadas mediante enunciados
contrastadores. Así, dicho criterio se refiere a la
posibilidad de ser falsable, a la posibilidad abstracta de
que una hipótesis sea sometida a algún test o prueba
que pudiera mostrar su falsedad:
todo científico que afirme que su teoría es
corroborada por medio de algún experimento o de
cierta(s) observación(es), debería estar dispuesto a
formularse la siguiente pregunta: ¿puedo describir algún
resultado posible de observación o de experimento que,
si realmente se lograra, refutase mi teoría? (Popper,
1972: 92).
Sólo aquel enunciado o sistema de enunciados que
pudieran entrar en conflicto con observaciones podría,
pues, según Popper, ser científico. Como él mismo
afirmó, hay grados de testabilidad, i.e., algunas teorías
se exponen a las refutaciones más audazmente que
otras (1972: 313). Por ello, el criterio de demarcación
88
TEORÍA DE LA PRUEBA
popperiano no sería categórico, sino gradual.76
Entiéndase bien, un criterio de demarcación como
éste no requiere cierto tipo de justificación epistémica
vigente, para lo cual sería necesario algún tipo de juicio
retrospectivo sobre la hipótesis o la teoría o la afirmación
respectiva, sino que sólo se compromete con algún tipo
de potencial sometimiento a test. Entonces una teoría
resultaría científica aun cuando no se le haya sometido
a prueba alguna o bien haya sido sometida aunque no la
hubiese superado. Por ello, si la pretensión de la Corte
era fundamentar la demarcación entre la ciencia y la nociencia, su apelación a Popper en el ámbito probatorio
podría tener como consecuencia que una prueba que
bajo dicho criterio fuera considerada científica debiera
ser admitida como tal aun cuando sea falsa y/o cuando
ni siquiera se tenga información sobre si de hecho
superó (o no) los test a los que fue sometida en el área
de conocimiento correspondiente.77
Por otro lado, la cita de Popper quizá podría
reconstruirse con el giro que también se ha señalado
en su propia teoría, i.e. cambiando la “cientificidad”
por el “carácter empírico” de los enunciados. Así,
jurídicamente entonces diríamos que una prueba
científica debería admitirse cuando pueda tenerse
76 Precisamente este supuesto carácter gradual implica un primer problema para que
la falsabilidad pueda funcionar como criterio de demarcación de la ciencia y la
no-ciencia.
77 Peor aún, la filosofía de la ciencia de Popper resulta inadecuada para lo que se
pretende porque él explícitamente afirma que el grado de corroboración de una
teoría no dice nada acerca de su ‘fiabilidad’, pero además para él (1972: 29 a 34)
que una teoría hubiese sido corroborada, incluso ampliamente, nada dice sobre su
verdad, ni siquiera sobre su probabilidad. Y el grado corroboración en un tiempo
dado depende del número y la severidad de los test a los que fue sometida para
falsarla, por lo que la corroboración es estrictamente un reporte del pasado.
89
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
información empírica sobre su verdad o falsedad.78
Sin embargo, como bien señala Haack (2013: 171)
considerar si el testimonio ofrecido ha sido sometido a
alguna prueba es un buen criterio cuando el supuesto
experto no ha hecho esfuerzo alguno para comprobar
y/o demostrar la solidez de sus afirmaciones. En este
sentido, serviría como una especie de recordatorio para
que los jueces, en el hipotético caso de lo que no lo
hubiesen considerado, exijan al perito que fundamente
empíricamente sus afirmaciones.79
Así pues, si el objetivo que se proponía la
Corte era asegurar de alguna manera la entrada de
conocimiento científico firme o sólido, lo que es una
exigencia más fuerte que la mera susceptibilidad a la
falsación, la teoría popperiana no es precisamente un
fundamento adecuado para ello. Pero, ¿cuál hubiese
sido una concepción adecuada al respecto?
En la historia de la filosofía de la ciencia se
han ofrecido criterios de demarcación muy variados,
ninguno de los cuales ha sido predominante y muchos
de los cuales se han demostrado insostenibles. Entre
otras cuestiones, ello ha llevado a varios filósofos de la
ciencia a sostener que la preocupación por especificar el
método o aquello que distingue a la actividad científica
de otras actividades es inútil dado que no existe una
distinción tajante entre la ciencia y la no-ciencia; mucho
78 El problema que surge aquí, al menos al interior de la teoría de Popper, es que
utilizaba el término “prueba” (e “investigación” y “conocimiento”) sin referencia
alguna a la verdad (Haack, 1993: 97).
79
Empíricamente, no teóricamente, es decir, no se trata sólo de que los peritos
expliquen sus supuestos fundamentos sino que presenten información empírica
sobre el funcionamiento actual de lo que afirman. Sobre este punto, véase
Vázquez (2015: 198 ss).
90
TEORÍA DE LA PRUEBA
menos que hay algo que distinga cualitativamente
de forma superior a todas las ciencias y sólo a las
ciencias. Si esto es así, entonces, ninguna filosofía de la
ciencia podría ofrecer criterios válidos para distinguir
la pretendida genuinidad científica (Laudan, 1977 y
Haack, 2007: 251). En todo este amplio y complejo
panorama, ¿jurídicamente cuál sería la opción?80 ¿que
un tribunal, o el propio legislador, terminara decidiendo
disputas filosóficas o científicas?
En mi opinión, no es necesario si quiera entrar a
discutir cuestiones sobre la cientificidad. Si observamos
mínimamente el funcionamiento real de la empresa
científica, parece claro que dentro de la ciencia hay una
gran heterogeneidad epistémica, algunas técnicas son
más o menos fiables, algunas teorías están más o menos
sustentadas, etc.; pero, además, no sólo lo científico es
fiable. Y tal estado de cosas es oscurecido por simples
etiquetas como “científico”, “no-científico”, “buena
ciencia” o “mala ciencia”, escondiendo con ellas los
importantes detalles sobre la información disponible
respecto la calidad de aquello que los jueces tienen
que valorar. Con independencia de si “X” puede
ser calificado de científico, o con independencia de
aquello que en filosofía de la ciencia se decida sobre
la cientificidad, jurídicamente lo fundamental es pues
la información sobre el funciomiento actual de los
80
Entonces posiblemente surgiría un cuestionamiento del tipo ¿qué podría pedir
y/o “necesitar” el derecho de la filosofía de la ciencia para el tratamiento de la
prueba científica, ¿una descripción de lo que hacen los científicos? o ¿una serie de
pautas de lo que deberían hacer los científicos? Este cuestionamiento se presenta
en una de las críticas planteadas por Allen (1994:1171) a la supuesta adopción
de Popper en Daubert, con el argumento de que la filosofía popperiana es una
teoría descriptiva inadecuada de la actividad científica; por cierto, una crítica
inadecuada para Popper porque su pretensión teórica era normativa.
91
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
métodos y las técnicas empleadas y, por supuesto, su
correcta aplicación a los hechos del caso concreto.
4.2. Las publicaciones y la evaluación por pares
En un trabajo sumamente interesante sobre la
evaluación por pares y las publicaciones científicas,
Haack (2015: 16) distingue un sentido amplio y un
sentido estricto de “evaluación por pares”. En sentido
amplio hace referencia a una discusión académica de las
ideas presentadas por un experto ante una colectividad
científica específica, por ejemplo, en congresos,
seminarios, coloquios o incluso entre los compañeros
de laboratorio o departamento; mientras que en sentido
estricto hace referencia a una evaluación más formal
de trabajos escritos para determinar, bajo determinados
parámetros, su publicación en alguna casa editorial o
revista académica.
Si tomamos en cuenta únicamente el sentido
estricto de la evaluación por pares, el punto quizá clave
a discutir es precisamente lo parámetros usados en la
revisión para la publicación. Entre los estándares de
aceptación que forman parte de las prácticas editoriales,
supuestamente además de la corrección del mismo,
suele aludirse a la originalidad del trabajo, su utilidad,
las referencias usadas y un largo etcétera;81 mismos que,
desde luego, llevados a la práctica varían ampliamente
de un campo a otro, de una revista o editorial a otra y
de un revisor a otro.
81 Chan (1995:120), por ejemplo, cita cuatro preguntas básicas que deben responder
los reviewers de la revista biomédica JAVA: ¿es válida la metodología descrita?,
¿las conclusiones son razonables?, ¿el material es original? y ¿es importante la
información?
92
TEORÍA DE LA PRUEBA
Aun sin profundizar en todo lo anterior, es posible
inferir a partir de ello que la evaluación por pares y/o la
publicación no pueden considerarse como un indicador
consistente de la calidad de la teoría o técnica publicada;
así pues, el hecho de la publicación en sí mismo no es
informativo sobre la calidad de lo afirmado en ella. 82
En términos generales, un mejor uso de este azaroso
factor exigiría tener más información sobre el proceso
concreto que ha superado determinado trabajo para su
publicación: cuáles son los criterios que se observaron
para decidir la publicación, quiénes fueron los revisores,
qué historial tiene la revista, y un largo etcétera. Pero,
aun suponiendo que todo el proceso ha ido bien, ¿es
relevante en sí mismo haber pasado la revisión por
pares?
En un escenario ideal, tal revisión serviría
como filtro de los buenos trabajos, permitiría revelar
errores o incluso abonaría a la corrección de errores.
Lamentablemente, parece que estamos lejos de
ese ideal, aún así podemos seguir encontrando la
potencialidad de la revisión para la publicación o
la publicación, no en sí misma o en su proceso, sino
después de la publicación. Si las publicaciones son una
dinámica epistemológicamente adecuada para el buen
desempeño de la empresa científica, lo son porque hacen
82
Como en el propio caso Daubert, donde se otorgó toda la fiabilidad a las 30
publicaciones presentadas por el experto de Merrell Dow sin analizar previamente
su calidad o prestigio, los datos o procedimientos subyacentes a las conclusiones
de los autores, o los criterios editoriales que se observaron para su publicación.
Pueden consultarse diversos procesos estadounidenses donde los órganos
jurisdiccionales han discutido ampliamente el impacto de la evaluación por pares
para la publicación en la fiabilidad probatoria en Kiely (2002: 85 a 104). Y, en
Haack (2015) pueden encontrarse varias referencias de los diversos casos en que
se vio involucrada la farmacéutica Merrell Dow, las publicaciones que presentó
como prueba y sus grandes deficiencias.
93
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
públicas las ideas, las pruebas, las investigaciones,
etc. que terminan siendo filtradas, revisadas y, en su
caso, aceptadas por la comunidad experta en general.83
Así pues, es lo que sucede después de la publicación
lo que nos brinda más y mejor información sobre
la calidad de lo afirmado en ésta: ¿qué críticas ha
recibido la publicación en cuestión, revelando, por
ejemplo, errores o defectos metodológicos?, ¿existen
otras publicaciones confirmando, por ejemplo, los
experimentos realizados?, etc.
Ahora bien, todo lo anterior, evidentemente, tiene
lugar al interior del área de conocimiento misma, son
los propios expertos quienes tienen un mejor acceso
a esta información y quienes son capaces de valorar
las consecuencias respectivas. Pero, ¿es útil para
la valoración judicial de la calidad de las pruebas
periciales?
Supongamos que tenemos un artículo como el
422 del Código de Procedimiento Penal colombiano
que exige “que la teoría o técnica subyacente haya sido
publicada y haya recibido la crítica de la comunidad
científica”. Para iniciar, tenemos un problema
interpretativo, puesto que el artículo podría hacer
referencia a que antes de la publicación se haya recibido
alguna crítica de la comunidad científica; o que ésta se
haya recibido a efecto de la publicación; o, incluso, que
tal crítica haya sido posterior a la publicación. Pero,
lo más importante es ¿cómo podría un lego, como el
83
Con el tiempo y la dinámica científica, sólo una ínfima parte de los millones
de publicaciones actualmente existentes serán libros o artículos de referencia
del futuro (Bauer, 1992: 45). Y, por cierto, esa información de referencia tal vez
nunca llegue a entrar en los procesos judiciales precisamente por su grado de
probabilidad o quizá llegará a entrar en algún proceso judicial pero como un
“hecho notorio” y no como una prueba pericial.
94
TEORÍA DE LA PRUEBA
juez, evaluar las consecuencias de tales críticas para las
afirmaciones del experto?
No hay un respuesta única y/o definitiva para la
pregunta anterior, dependerá de varias cuestiones, entre
ellas, por ejemplo, de la complejidad del conocimiento
experto en juego y/o del resto de información disponible
en el caso que le sea útil al juzgador para poner en
contexto la crítica respectiva, etc. Lo que muestra
cómo un criterio como la publicación o la revisión por
pares, aunque no sólo éste, tiene que ir acompañado
de herramientas o mecanismos que permitan al
juzgador explotarlo, entre ellos la práctica de las
pruebas en contradicción o el careo entre los expertos.
Mediante éstos el juez tendrá mayores posibilidades
de comprender los alcances reales del hecho de que
el método, la técnica o, en general, el conocimiento
experto subyacente a una prueba pericial haya sido
publicado o revisado por la comunidad experta.
4.3. El rango de error
Este tercer factor Daubert es, en mi opinión,
sumamente novedoso en el ámbito probatorio y permitiría
solucionar algunos de los problemas del razonamiento
judicial respecto de algunas pruebas periciales mediante
el uso de la ratio de errores, esto, a través de estimaciones
cuantitativas de fiabilidad en términos de frecuencias de
errores, con fundamento en cierto tipo de frecuencias
objetivas. Lo que implica, desde luego, centrarse en los
errores y aprender de ellos. 84
84 Hay al menos dos formas de aprender de los errores, haciendo estudios empíricos
sobre cuánto suceden y, de forma más amplia, identificando cómo suceden.
Aquí me referiré específicamente a la primera cuestión, pese a que la segunda
es también en suma relevante. Como afirma Mayo (1996: xii), en el contexto del
95
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Hay dos tipos de error, los falsos positivos y
los falsos negativos. Si usamos como ejemplo la
identificación de las huellas dactilares, un falso positivo
ocurriría si mediante una técnica concreta se concluye
que dos huellas tienen una misma fuente pero, de hecho,
no la tienen; y un falso negativo ocurre si mediante la
técnica concreta en cuestión se concluye que las dos
huellas no tienen una misma fuente cuando, de hecho,
sí la tienen.85 Para obtener la ratio respectiva habría que
hacer una operación consistente en dividir los falsos
positivos entre el número de muestras comparadas que
tienen fuentes diferentes; y los falsos negativos entre
el número de muestras comparadas que tienen fuentes
coincidentes. Obsérvese que la ratio de errores de la
que hablo es una medición realizada sobre una técnica
empleada por diversos sujetos, no sobre diversas
técnicas y, sobretodo, no respecto el uso que hace cada
uno de esos sujetos de la técnica en análisis (aunque
esto también podría llevarse a cabo, es comprensible
que las áreas de conocimiento no se ocupen de ello).
El tipo de datos al que se alude tiene, desde luego,
el problema que sufre toda hipótesis probabilística, la
conocimiento experimental, conviene “aprender cuáles son los diferentes tipos
de error, qué es lo que específicamente se aprende cuando se reconoce un error,
cómo se identifica precisamente cuándo es culposo, cómo crece nuestra habilidad
para detectar y corregir errores, y cómo está relacionado este conocimiento con el
crecimiento del conocimiento científico”. O, en el propio contexto de las pruebas
periciales, la National Academy of Science (2009: 188) estadounidense en su
Report on Forensic Science afirma: “una agenda de investigación completa debe
incluir estudios para establecer las fortalezas y limitaciones de cada procedimiento,
fuentes de sesgos y variación, cuantificación de las incertezas creadas por estas
fuentes, mediciones del rendimiento, los pasos procedimentales en el proceso de
analizar pruebas forenses y los métodos para continuar monitoreando y mejorando
los pasos de tal proceso.”
85
Un recién estudio empírico al respecto es el de Pacheco, Cerchiai y Stoiloff
(2014).
96
TEORÍA DE LA PRUEBA
relación entre el caso concreto y la clase de referencia
en juego. Por ello, una cosa es la información general
que se obtenga sobre una técnica específica y otra muy
distinta la forma en que dicha técnica sea empleada
en los casos concretos; pero tener la primera, como
veremos, permitiría una valoración judicial adecuada
de la segunda.
El tipo de información empírica en comento sobre
los métodos empleados en un área del conocimiento
muchas veces se desconoce o directamente no se tiene,
de modo que la única información sobre su fiabilidad
parecería ser el hecho de que se ha usado de forma
continuada en contextos específicos, como el propio
proceso judicial. Un hecho que en sí mismo nada dice
sobre la fiabilidad de una técnica, es perfectamente
posible que en muchos de nuestros sistemas jurídicos
estemos haciendo uso de técnicas cuyo funcionamiento
real desconozcamos y sólo lo presupongamos.
Entiéndase bien, no se trata de una atribución jurídica
de fiabilidad: el derecho tiene poco o nada que hacer
directamente al respecto (más allá de incentivar la
obtención de información relevante)86, es una tarea
empírica que corresponde fundamentalmente a las
áreas de conocimiento que tienen o pretenden tener un
rol en los procesos judiciales.
Pero, una vez que se tiene dicha información,
corresponde discutir el manejo jurídico de ésta. Me
estoy refiriendo básicamente al tipo de decisiones
86 Sobre todo, por ejemplo, en aquellas técnicas forenses que “cobran vida” casi
exclusivamente en el contexto procesal, por lo que parece aun más justificado
exigir que se lleven a cabo el tipo de investigaciones que permita recabar
información sobre los errores de los métodos o técnicas que emplean.
97
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
jurídico-políticas que se pueden (y deben) tomar una
vez se cuenta con tal información. Un sencillo ejemplo
español sobre los rangos de error de los radares puede
ser ilustrativo: en España se reconoce normativamente
cierto rango de error respecto a los radares que
miden la velocidad a la que circulan los automóviles,
distinguiéndose entre los cinemómetros estáticos y los
móviles y previendo una ratio de error máxima del 4%
y del 7% respectivamente.
Lo anterior no sólo quiere decir que cualquier
radar que se pretenda instalar debe satisfacer estos
porcentajes, sino sobretodo que tales porcentajes
son presupuestos a la hora de identificar la velocidad
con la que transita un vehículo. Es decir, una vez
confirmado que un radar cumplía con los controles
de verificación periódica y se encontraba calibrado, si
éste registra que X circulaba a una velocidad de 125
km/h en una autopista, un margen de error del 4%
se traduce como “la velocidad a la que circulaba X
oscilaba aproximadamente entre los 120 km/h y los
130 km/h”. Por supuesto, la primera discusión es qué
elementos tuvo en cuenta el legislador para establecer
genéricamente el 4% y el 7% como rangos de error,
respondiendo a cuestiones del tipo: ¿qué probabilidad
de error resulta jurídicamente aceptable? 87 Pero otra
discusión, atinente al caso concreto, es qué hacemos
con el rango de duda existente. Si estamos en el ámbito
penal, constituyéndose un delito contra la seguridad
del tráfico, por ejemplo, ese margen de duda sobre si
un vehículo realmente excedió la velocidad permitida
87 A ello alude, por ejemplo, Rakoff (2008: 1379) cuando dice que un 13% de rango
de error de los polígrafos, que es el porcentaje aducido por algunos estudiosos del
tema, es insuficiente para justificar su admisibilidad como prueba.
98
TEORÍA DE LA PRUEBA
podría hacer que el caso se resuelva a favor del acusado
por el principio de presunción de inocencia.
Hay una cuestión presupuesta en todo lo dicho
anteriormente y que vale la pena explicitar antes de
terminar este epígrafe y es que ninguna técnica o método
es infalible, todos tienen un rango de error, incluso
la prueba de ADN, que a día de hoy es la más fiable.
Siendo así las cosas, hay que decidir jurídicamente
sobre los rangos de error tanto para la admisibilidad
de pruebas, i.e., qué rango de error es adecuado para
admitir un tipo de pruebas periciales en el proceso
judicial; pero también en la valoración de éstas, es
decir, con qué rango de error resulta compatible un
estándar de prueba. Y en ese proceso, como bien afirma
Schauer (2009: 1191ss):
La ciencia puede decirnos que un proceso
científico concreto tiene, digamos, un 12% de tasa de
error (o tasas específicas de errores del tipo I y del tipo
II o falsos positivos y falsos negativos). Y los científicos
deben decidir para sus propios propósitos científicos si
tales tasas son suficientes, por ejemplo, para afirmar
que algo es el caso, concluir que un resultado es
adecuado para publicar o para considerar un proyecto
de investigación lo suficientemente prometedor para
renovar un financiamiento. Pero si tal tasa de error es
suficiente para que un juzgador de los hechos envíe a
alguien a prisión, lo exonere de la cárcel, justifique una
orden judicial o impute daños, no es en sí misma una
cuestión científica.
99
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Sólo queda enfatizar que ésta es una cuestión
jurídica, es decir, una decisión que debe tomarse
atendiendo a los objetivos del derecho.
Hasta aquí he planteado problemas específicos de
cada uno de los criterios que conforman Daubert. Aunado
a ello, podrían discutirse diversas combinaciones de
tales criterios a efectos de tener información suficiente
sobre la calidad de las pruebas periciales. También
podrían analizarse otros criterios considerados en el
propio contexto estadounidense para, de alguna manera,
complementar Daubert. Sin embargo, dado el espacio
de este artículo, me parece más relevante dedicar las
últimas páginas a plantear ciertos argumentos para
restringir la admisión de pruebas periciales atendiendo
a su calidad y las características de los criterios que
deberían jugar a efectos de valorar tales pruebas en
cualquier etapa procesal.
5.
Admisibilidad y criterios de valoración de la
prueba pericial
Con independencia de la corrección y/o utilidad
de los criterios específicos de Daubert, esta parte de la
experiencia estadounidense con la prueba pericial ha
logrado llamar la atención sobre la etapa de admisión
como posible filtro de la calidad de la información
experta que entrará al proceso judicial, no dejando esta
tarea para la etapa de valoración propiamente, como
tradicionalmente sucede en nuestros sistemas.88 En un
88 A partir de Daubert, es un objetivo que se ha venido planteando que se debería
adoptar. Por ejemplo, en la literatura española encontramos la sugerencia de
Gascón, Lucena y González (2010: 12) sosteniendo que “junto al control de
admisibilidad procesal (pertinencia, necesidad y legalidad) hay que agregar otro
de admisibilidad científica (validez científica)”.
100
TEORÍA DE LA PRUEBA
escenario así, vale la pena plantearse dos cuestiones
generales: la justificación de una admisión más rígida y el
tipo de criterios atinentes sobre la calidad de las pruebas
periciales. Veamos cada una de éstas de forma separada.
Hay al menos dos líneas argumentativas que
podrían ser discutidas si para la admisión de una prueba
pericial se pretende exigir a las partes que muestren no
sólo su relevancia sino también su fiabilidad: evitar la
contaminación del juzgador de los hechos y cuestiones
de economía procesal.
Para abordar adecuadamente el argumento de la
contaminación, primero es indispensable pensar en
al menos dos posibles escenarios en los que pudieran
desarrollarse las diferentes etapas procesales en
atención a cuántos decisores participan. Así, como
sucede en el sistema estadounidense, podría darse el
caso de que hubiera un agente que decide la admisión
de pruebas diferente al agente que valora el conjunto
de pruebas, filtradas por el primero, para tomar la
decisión sobre los hechos del caso. Por el contrario, el
otro escenario, tradicional en nuestros sistemas, es un
solo agente que decide ambas cuestiones, la admisión
de las pruebas y su valoración. Hay quienes, en el
primer escenario, presuponiendo cierta incapacidad
del juzgador de los hechos, plantean que el rol del
juez de la causa es excluir pruebas periciales de
baja calidad para evitar una persuasión irracional de
aquél, sobretodo cuando se trata de un jurado lego;
sin embargo, dada la falta de información empírica al
respecto, dejaré de lado ese argumento.89 En mi opinión,
89 Si tal incapacidad resultase verdadera, entonces se justificaría el ejercicio de un
paternalismo epistémico por el juez de la causa mediante la exclusión de pruebas
101
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
el problema de la contaminación del juzgador de los
hechos tiene que ver más con otra cuestión relacionada
con el funcionamiento intelectual del ser humano, no
específicamente relacionado con las pruebas periciales.
Y es que aun cuando algunas veces somos conscientes
de nuestras parcialidades cognitivas, otras veces no lo
somos y éstas directamente “nos hacen ver” o valorar
situaciones de una forma u otra, algunas veces de forma
incluso no justificada. Para explicar mejor este punto
quizá podamos tomar como ejemplo paradigmático
la información obtenida mediante pruebas relevantes,
fiables pero que al ser ilícitas el derecho exige excluirlas
y no considerarlas en la toma de decisión. Un juez
que sabe a través de tales pruebas que el acusado es
culpable no siempre podrá controlar la influencia de tal
conocimiento en aquello que ve y/o analiza en el resto de
pruebas admitidas y practicadas, aun cuando consciente
y voluntariamente quiera o intente hacerlo. Si esto es
así, entonces, para evitar la contaminación del juzgador
de los hechos, un mejor modelo sería precisamente
aquél en el que un sujeto filtra la información adecuada
con la que otro(s) decidirá(n). Así pues, el argumento
de la contaminación del juzgador de los hechos
podría funcionar para decidir entre un modelo con
un agente decisor o al menos dos decisores; pero, esa
contaminación no tiene que ver necesariamente con la
calidad epistemológica de las pruebas, como lo muestra
periciales cuya calidad sea dudosa, evitando cualquier contaminación del jurado
del que se desconfía, protegiéndolo así de la formación de creencias equivocadas;
aunque, claramente, la protección real y necesaria sería para las partes. Nótese que
no se trataría de errores ocasionales, sino de una cuestión más bien sistemática e
incluso predecible; por ello, son muchos los estudios empíricos realizados para
comprobar tal incapacidad, sin embargo, los resultados han sido muy dispares,
algunos de los cuales confirman la hipótesis mientras otros la niegan. Al respecto,
véase Vázquez (2015: 140 ss).
102
TEORÍA DE LA PRUEBA
el caso de las pruebas ilícitas y mucho menos con las
pruebas periciales en general y la supuesta incapacidad
de los juzgadores para valorarlas racionalmente.
Por otro lado, el segundo argumento para el
establecimiento de una etapa de admisión exigente,
como he mencionado, está relacionado con la economía
procesal y, más específicamente, con evitar la perdida
de recursos cognitivos, temporales y/o económicos
cuando se cuestiona la calidad de las pruebas
periciales ofrecidas y/o su suficiencia para probar los
hechos del caso. Aquí también vale la pena dilucidar
algunas características del sistema estadounidense,
fundamentalmente el establecimiento de la llamada
burden of production a las partes a efectos de avanzar
a la siguiente etapa procesal, además de la burden
of persuasion. Ésta última sería lo que en nuestra
tradición identificamos como “carga de la prueba”,
establece quién pierde el proceso judicial si después
de practicadas todas las pruebas no hay elementos
suficientes para que le juzgador de los hechos tenga
por probados los hechos del caso, no ahondaré más en
ello y me centraré en la primera, puesto que es el tema
relevante para este punto.
La burden of production consiste en la exigencia
a las partes de producir pruebas suficientes desde la
presentación de la demanda (o contestación) sobre los
hechos que consideran litigiosos a efectos de que el juez
de la causa decida si dada la información conformada
en esa etapa inicial (conocida como pre-trial) hay un
caso que deba ser decidido por un jurado. El quid radica
103
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
entonces en si la información disponible en el pre-trial
es suficiente como para que una persona racional pueda
considerar que se alcanzan las exigencias probatorias
establecidas por el estándar de prueba aplicable. 90 En
caso negativo, entonces el juez de la causa resuelve
el caso adoptando alguna de las preclusive motions
previstas y el proceso termina antes de la completa
práctica de todas las pruebas ante el jurado.
De hecho esto fue lo que sucedió en Daubert, la
exclusión de las pruebas periciales presentadas por
los demandantes, por cuestiones relacionadas con su
calidad, supuso que éstos no satisficieran su burden of
production sobre la relación causal entre la ingesta de
Bendectin y las deformaciones congénitas; y, por ello,
el caso terminó en esa etapa procesal, otorgándole a
Merrell Dow una sentencia sumaria. 91 Esta dinámica
procesal, en términos abstractos, adquiere total sentido
a efectos de ahorrar recursos judiciales si el asunto no
podrá ser decidido de una forma distinta al nivel de
prueba exigido dada toda la información disponible en
el caso. Sin embargo, el punto clave radica precisamente
en cuánta información disponible existe en un proceso
judicial para tomar una decisión como la que supone el
90 Una cuestión trascendental es, desde luego, conocer el estándar de prueba, pues
sólo así el juez de la causa podrá decidir sobre el cumplimiento de la carga de
producción de pruebas suficientes para la toma de decisión correspondiente. Ello,
precisamente, resulta un problema en nuestros sistemas dada la falta de estas
reglas de decisión. En este tema, una referencia obligada es Ferrer (2007).
91 En el procesos civiles estadounidenses el estándar de prueba es la preponderancia
de las pruebas. En los casos donde estaba en juego la prueba de una causación
específica, desde 1982 en el caso Cook v. United States, tal estándar se ha
interpretado como “un incremento del riesgo en más del doble”. Es decir, si
tomamos como ejemplo el caso Daubert, diríamos que se tenía que probar que la
ingestión materna del Bendectin aumentó en más del doble la probabilidad de que
los niños hubiesen nacido con defectos congénitos. Para un análisis muy detallado
sobre estas cuestiones, véase Haack (2014).
104
TEORÍA DE LA PRUEBA
establecimiento de cargas de producción de pruebas a
las partes.
Para seguir con el argumento, es necesario tomar en
consideración la big picture del sistema estadounidense,
concretamente la suma de su adversarialismo, el
discovery, los pre-hearings y la concentración del
juicio oral en una sola audiencia. Y si bien es cierto
que, qua sistema adversarial, las partes tienen el control
de la información con la que se tomarán las decisiones,
más importante aún es que tienen mecanismos para
acceder a la información que consideran relevante para
defender su caso92 y que ésta debe ser presentada no
sólo resumidamente en la demanda (o la contestación)
sino que es explicada en una audiencia ante el juez de
la causa, quien tiene discrecionalidad para gestionar
esta etapa procesal de manera tal que luego sea posible
(fáctica y racionalmente) la concentración de todo el
caso en una sola audiencia para su decisión final. Todos
los mecanismos e incentivos anteriores, en su conjunto,
suelen tener como resultado un cúmulo de información
lo suficientemente amplio como para que el juez de la
causa pueda decidir racionalmente la satisfacción de la
carga de producción de pruebas y si el caso continúa o
no a la siguiente etapa procesal.
92
Me refiero aquí fundamentalmente al llamado discovery, mediante el cual
se obliga a las partes a revelar o mostrar la información con la que cada una
cuenta para sustentar su caso (habría que decir cuándo deben revelarlo); lo
que, evidentemente, abona a la completitud de la información disponible y la
racionalidad de las decisiones que puedan tomar tanto las partes como los jueces.
Ahora bien, un punto interesante es que actualmente en pocos procesos se ejercita
el discovery como tal; sin embargo, la revelación de al menos gran parte de la
información entre las partes se ha convertido en la práctica cotidiana del sistema
estadounidense, sobretodo en materia penal. Ello, por ejemplo, al menos en
abstracto, imprime de racionalidad a los tan comunes acuerdos (settlements) entre
las partes.
105
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Por último, es necesario analizar ciertos aspectos
generales sobre los criterios que pudieran adoptarse
para valorar la calidad de la información experta, bien
sea para su admisión en aquellos contextos en que
tenga sentido o, en la etapa de valoración propiamente
dicha. Uno de los problemas más serios que tienen los
criterios Daubert en su conjunto es que su satisfacción
sólo brindaría información previa e independiente a la
aplicación de los conocimientos expertos en el caso
concreto. Así, entonces, cierto fundamento de una
afirmación realizada por el perito pudiera ser aceptado
por la comunidad experta, pudiera tener rangos de error
bajos o haber sido publicado en las mejores revistas y,
aún así, haber sido mal-aplicado en el caso concreto.
Por ello, evidentemente, para la atribución de cualquier
valor probatorio a una prueba pericial es indispensable
no sólo tener información sobre la calidad genérica de
la información experta subyacente, sino también sobre
cómo ésta fue observada y/o puesta en práctica en el
análisis del caso que se está resolviendo.
Aunado a lo anterior, uno de los aspectos clave
y, bajo mi punto de vista, más importantes a partir de
la experiencia estadounidense es que el interés por la
calidad de la información experta se deja de centrar
únicamente en los peritos particulares para voltear a ver
a las comunidades de expertos y el tipo de información
que éstas pueden brindar al respecto.93 En cambio, tiene
93 Incluso si, por ejemplo, las comunidades deberían directamente especificar los
factores de fiabilidad conducentes; evidentemente, ello de ninguna manera debería
suponer que éstas especifiquen cuándo están probados jurídicamente ciertos
hechos. Tal consulta a las comunidades podría evitar, por ejemplo, una de las
críticas más fuertes a Daubert, consistente en que tales criterios son propiamente
de las llamadas ciencias duras y no son igualmente aplicables a otras áreas del
conocimiento.
106
TEORÍA DE LA PRUEBA
el problema de que al menos algunas veces parece
haber sucumbido a la tentación de deferir completa
y consistentemente en las comunidades expertas con
independencia de los intereses jurídicos. El ejemplo
más claro lo constituye el criterio de la aceptación
general de la comunidad experta; si consideramos que
la aceptación es contextual, una teoría o una técnica
pudieran aceptarse para determinado objetivo o cuestión
que haya supuesto una decisión sobre la suficiencia de
la información con que se cuenta.94
En este punto, es sumamente conveniente
distinguir entre la deferencia a la autoridad teórica
y la deferencia a la autoridad práctica, los expertos
ameritan la primera cuando tienen fundamentos
para decirnos qué hay que creer sobre una cuestión
determinada dentro de su ámbito; en cambio, no hay
fundamento alguno para que tales expertos nos digan
qué debemos hacer en el ámbito jurídico-probatorio,
es decir, no tienen autoridad práctica. Esto se traduce,
básicamente, en que los expertos (o las comunidades
expertas) no tienen autoridad para decir cuándo está
probado jurídicamente un hecho, aunque digan cuándo
lo está en sus respectivas áreas. Es sumamente relevante
diferenciar estas cuestiones y tener lo suficientemente
claros los criterios de toma de decisión respectiva. Por
ello, en los sistemas donde no se tiene un estándar de
prueba medianamente claro que establezca cuándo
hay que tener por probados unos hechos, es mucho
94 Por ejemplo, en la aviación las modificaciones que se pueden llegar a hacer en el
motor de un avión pueden ser aceptadas si se trata de un avión militar y en cambio
ser rechazadas para los aviones comerciales; o en la farmacología, los efectos de
un químico pueden ser aceptados para continuar con la investigación en animales
pero no para salir al mercado, etc.
107
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
más potente el peligro de que los jueces terminen
atribuyendo a los expertos la autoridad práctica que no
deberían.
Una última cuestión que los criterios Daubert
descuidan son los desacuerdos entre los miembros de
una comunidad de expertos o entre las comunidades
de expertos; por el contrario, la parte de la experiencia
estadounidense abordada enfatizó el rol del consenso
en la comunidad científica. Más allá de lo ingenuo
(y erróneo) que resulta pensar que todos o casi todos
los miembros de la comunidad acuerdan siempre, por
ejemplo, en el marco teórico aplicable o cómo aplicar
los conocimientos teóricos en el caso concreto, una de
las características más importantes en el progreso de la
empresa científica, y del conocimiento en general, es
precisamente la diversidad de posiciones y el debate
acerca de éstas.95 Así, es importante incorporar en la
cultura jurídica la idea de los desacuerdos genuinos entre
los expertos, que evidentemente no son resultado de
cierta parcialidad derivada, por ejemplo, de su relación
con las partes. Obviar estas cuestiones y abordar la
prueba pericial únicamente desde el consenso supone
que ni siquiera nos preocupemos por ofrecer a los
juzgadores herramientas para abordar los desacuerdos,
por no hablar de la información que perdemos al no
interesarnos por los fundamentos de éstos, cuando
pueden ser relevantes para la decisión en cuestión.
Entonces, más allá de especificar un listado
de criterios de valoración de las pruebas periciales,
todo lo anterior conduce a que a efectos de buscar
95 Sobre todo lo anterior, puede verse Vázquez (2015: 173 ss. y 255 ss.).
108
TEORÍA DE LA PRUEBA
tales criterios para valorar los muy distintos tipos de
pruebas periciales, debe tenerse presente el ejercicio
de la expertise en el caso concreto, las consideraciones
sustantivas de las comunidades expertas sin perder de
vista los intereses jurídicos y que tanto el conocimiento
científico en particular como el experto en general
son susceptibles no sólo de errores sino también de
desacuerdos genuinos.
6.
Conclusiones
Después de Daubert, la Suprema Corte
estadounidense se ha pronunciado en dos casos más
sobre la admisibilidad de las pruebas periciales,
conformando lo que se conoce como “la trilogía
Daubert” o “Daubert y sus descendientes”. En el último
de tales casos, Kumho Tire Company v. Carmichael,
se determinó, precisamente, que no puede trazarse una
división clara entre el conocimiento científico y otros
tipos de conocimiento y, por ello, se argumentó, que
la regulación estadounidense de la prueba pericial
no diferenciaba entre “conocimiento científico”,
“conocimiento técnico” u otro tipo de “conocimiento
especializado”, sino que hacía énfasis en que todo tipo
de conocimiento podía constituir una prueba pericial
y que la calidad (o fiabilidad) de cualquier tipo de
conocimiento sería controlada para su admisión. Aunado
a ello, la Corte resolvió que los factores a considerar
como indicadores de la fiabilidad de una prueba
pericial dependían de las particulares circunstancias
del caso concreto. En esta flexible interpretación sobre
la enfatizada función de gatekeeper de los jueces de
la causa, se subrayó que el objetivo es asegurarse que
el experto usará ante los tribunales el mismo grado de
109
TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
rigor intelectual usado en su práctica profesional.
En general, cuando se habla de Daubert no se toman
en cuenta estas otras decisiones de la Corte; pero lo
importante, sobretodo fuera del sistema estadounidense,
no es evidentemente si ésta lo dice o no. Como ya
he dicho anteriormente, hay buenos argumentos
extrajurídicos para evitar el criterio de la cientificidad
del conocimiento como sinónimo de fiabilidad del
mismo. Si estamos interesados en la calidad de los
fundamentos de las pruebas periciales, que éstas sean
o no científicas por sí mismo nada nos dice al respecto
y, en cambio, obscurece los verdaderos problemas para
obtener información relevante. Precisamente es en este
contexto donde las comunidades expertas podrían jugar
un rol mucho más sustantivo que aquel que, al menos
en nuestros sistemas, suelen jugar (fundamentalmente
participando en la conformación de listados de
expertos dispuestos a peritar), no sólo brindándonos
información empírica sobre el funcionamiento actual
de sus técnicas, métodos, etc., sino informándonos
sobre criterios adecuados a tener en cuenta para valorar
la calidad de las afirmaciones realizadas por peritos
individuales.
Por supuesto, es enriquecedor analizar lo que
otros sistemas han hecho e intentar aprender de tal
experiencia; sin embargo, así como no se puede
trasplantar un órgano de un ser humano a otro sin un
amplio y profundo análisis de los dos cuerpos en juego
para saber su potencial compatibilidad, tampoco se
puede trasladar sin más la experiencia de un sistema
a otro. Y, desafortunadamente, en este punto muchos
sistemas jurídicos sufren el gran problema de ignorar
110
TEORÍA DE LA PRUEBA
su funcionamiento real debido a la ausencia de análisis
empíricos al respecto; quizá es precisamente en ello
donde hace falta imitar al sistema estadounidense, que
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TRIIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA
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Teoría de la Prueba
La edición especial a cargo
del Tribunal Constituccional
Plurinacional
de
Bolivia,
pretende contribuir al estudio
sobre la Teoría de la Prueba.
Esta publicación se la realiza
a través de la Unidad de
Investigación de la Academia
Plurinacional de Estudios
Constitucionales.
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