Academia.edu no longer supports Internet Explorer.
To browse Academia.edu and the wider internet faster and more securely, please take a few seconds to upgrade your browser.
Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo
Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo
Andre Brandão Nery Costa2016, Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
O presente artigo trata das estratégias para tutelar de maneira ótima os interesses jurídicos en-volvidos com o direito ao esquecimento. Diante da complexidade dessa situação, mostra-se necessário examinar a sua situação típica, em que o tempo exerce poder determinante na reversão dos interes-ses em jogo, tornando ilegítimo o processamento de notícia ou dado antes considerado lícito, bem como comportamento tendencial das partes. Com isso, deve-se identificar panorama legislativo e jurispru-dencial e, à luz desse cenário, foram traçadas solu-ções pragmáticas para a solução do problema, de maneira a permitir a concessão de estratégias para a atuação e proteção ótima e efetiva, que podem ser utilizadas em situações tendentes a evitar a erupção de conflito e sua submissão ao Poder Judiciário. Palavras-chave: Privacidade-Esquecimento-Tu-tela ótima-Internet. Sumário: 1. Introdução. 2. A necessidade de tratamento de uma faceta do direito ao esquecimen-to: a sua situação típica. 3. Problemas relacionados ao direito ao esquecimento no seu contexto típico. 4. Panorama da tutela do direito ao esquecimento em seu contexto típico. 5. Estratégias para solucionar o conflito relacionado ao direito ao esquecimento. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
Related Papers
Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação
Direito ao Esquecimento na Sociedade da Informação2016 •
Dissertação defendida em curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Registro na Universidade Geral da UC: http://hdl.handle.net/10316/41206
Anais do 8º Simpósio da Associação Brasileira de Pesquisadores em Cibercultura (ABCiber)
Internet, memória onipresente - Direito ao Esquecimento versus Direito à Informação2014 •
Com o intenso e rápido desenvolvimento das tecnologias digitais, a capacidade de armazenamento em bancos de dados e servidores aumentou exponencialmente, confirmando a Lei de Moore (que previu que o poder de processamento dos computadores dobraria a cada vinte e quatro meses) e a tese de que o avanço da tecnologia seria feito a passos muito largos. O ciberespaço tornou-se um lugar de memória eterna, pois a informação está sempre lá, repetindo-se ad infinitum, facilmente disponível para consulta e reprodução. Em alguns casos, o direito ao esquecimento choca-se com a liberdade de imprensa: até onde os meios de comunicação podem ir na investigação de crimes que envolvam figuras públicas, por exemplo? O direito ao arrependimento mescla-se ao direito ao esquecimento em casos de infrações cometidas no passado; informações inconvenientes que tinham aparência irrelevante tempos atrás podem ser consideradas de suma importância em uma apuração jornalística de fatos do presente. Como discernir a tênue fronteira entre público e privado? Esse é um dos questionamentos mais importantes envolvendo o direito ao esquecimento, mas também o direito à memória e à informação.
Tendo em conta que os direitos da personalidade são particularmente vulneráveis no contexto da assim chamada era digital, designadamente em face do impacto das cada vez mais sofisticadas tecnologias de informação, e que a capacidade do Direito, na condição de estrutura normativo-regulatória, de fornecer respostas com a necessária rapidez e um mínimo de eficácia, também está cada vez mais colocada à prova. Um dos problemas que tem sido, também no caso brasileiro, de particular atualidade e relevância, diz respeito ao conflito entre as liberdades de expressão e de informação e os direitos de personalidade, assumindo aqui destaque a controvérsia em torno do reconhecimento do assim chamado direito ao esquecimento. Nessa perspectiva, partindo da premissa de que tal direito encontra fundamento na ordem jurídica brasileira na condição de um direito fundamental implícito, com o presente texto visa-se, mediante uma análise crítica das principais decisões dos Tribunais Superiores brasileiros,...
A tese do direito ao esquecimento surge sob o contexto atual que vive a nossa sociedade. Permeada por novas possibilidades tecnológicas, a contemporaneidade traz também demandas jurídicas que até o presente momento não haviam sido objeto de discussão. Tratamos aqui da responsabilidade do Estado no exercício do Poder Judiciario quando frente a questões trazidas pela evolução dos meios de comunicação. O embate entre o direito à informação e os direitos da personalidade tomam feições próprias a partir de atos praticados pelos usuários da internet. Nesse sentido, o ente estatal não pode ficar omisso, assumindo o dever de dirimir questões que envolvem direitos fundamentais e protegidos pela Constituição Federal de 1988. A teoria ganha guarida a partir da insurgente necessidade de proteger a população face aos escrúpulos da mídia sensacionalista, inaugurando no Brasil uma nova forma de se pensar o Estado e o Direito. Estes se propõem agora a não ser mais meros instrumentos de manutenção dos interesses da elite, mas meios de transformação social e de busca pela ressocialização daqueles que sofreram as misérias de um confinamento social.
Etic Encontro De Iniciacao Cientifica Issn 21 76 8498
O Direito Ao Esquecimento Na Sociedade Do Superinformacionismo2014 •
2013 •
Em trabalho pioneiro, o texto examina aspectos do direito ao esquecimento, sobretudo esse direito no ambiente digital. Ele aborda questões da configuração da memória e da lembrança. A tutela dos dados também representa problema fundamental do problema.
Liberdade de informação e direito ao esquecimento
Liberdade de informação e direito ao esquecimento2021 •
79
DIREITO AO ESQUECIMENTO NO AMBIENTE DIGITAL: ESTRATÉGIAS PARA A
O
US
OTIMIZAÇÃO DOS INTERESSES EM JOGO
RIGHT TO BE FORGOTTEN IN DIGITAL ENVIRONMENT: STRATEGIES FOR OPTIMIZATION OF INTERESTS AT STAKE
ANDRÉ BRANDÃO NERY COSTA
CL
EX
Doutorando em direito na Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, Mestre e Graduado pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Advogado.
andrebnc@hotmail.com
ÁREA DO DIREITO: Civil; Consumidor
ABSTRACT: This article deals with the strategies to
optimally protect the legal interests involved with
the right to be forgotten. Given the complexity of
this situation, it appears necessary to examine your
typical situation, where time plays a determining
role in reversing the interests at stake, making the
news illegitimate processing or data previously
considered lawful. It is necessary to identify the
legislative and jurisprudential panoramas and, in
light of this scenario, suggest pragmatic solutions
to solve the problem drawn, so as to allow the
granting of strategies for action and optimum and
effective protection that can be used in situations
in order to prevent the eruption of conflict and its
submission to the courts.
O
IV
US
J
ST
RESUMO: O presente artigo trata das estratégias para
tutelar de maneira ótima os interesses jurídicos envolvidos com o direito ao esquecimento. Diante da
complexidade dessa situação, mostra-se necessário
examinar a sua situação típica, em que o tempo
exerce poder determinante na reversão dos interesses em jogo, tornando ilegítimo o processamento de
notícia ou dado antes considerado lícito, bem como
comportamento tendencial das partes. Com isso,
deve-se identificar panorama legislativo e jurisprudencial e, à luz desse cenário, foram traçadas soluções pragmáticas para a solução do problema, de
maneira a permitir a concessão de estratégias para
a atuação e proteção ótima e efetiva, que podem ser
utilizadas em situações tendentes a evitar a erupção
de conflito e sua submissão ao Poder Judiciário.
PALAVRAS-CHAVE: Privacidade – Esquecimento – Tu-
KEYWORDS: Privacy – Forgotten – Effective protection
tela ótima – Internet.
– Internet.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A necessidade de tratamento de uma faceta do direito ao esquecimento: a sua situação típica. 3. Problemas relacionados ao direito ao esquecimento no seu contexto
típico. 4. Panorama da tutela do direito ao esquecimento em seu contexto típico. 5. Estratégias
para solucionar o conflito relacionado ao direito ao esquecimento. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 79
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
80
1. INTRODUÇÃO
O
US
Jornal eletrônico publicou em 2002 reportagem intitulada Três PMs e ex-carcereiro são presos por roubo de carga.1 Nessa matéria, foram indicados os nomes daqueles acusados de realização de delito criminal. Tal relato foi baseado em investigação instaurada buscando apurar o roubo de carga e a receptação de produtos e
nas declarações prestadas pelos oficiais responsáveis pela investigação. O processo
criminal chegou ao fim dois anos depois, resultando na absolvição dos PMs indicados na reportagem e na condenação de outros acusados.
Apesar do resultado favorável, ao se realizar buscas em notícias a eles relativas a
alguns absolvidos, encontra-se a referida reportagem, que, embora verídica, está
desatualizada. Essa circunstância pode conduzir leitor desatento, (infelizmente)
comum no ambiente digital, a inferir que, na ausência de informação, todos os citados na matéria teriam sido, ao fim e ao cabo, condenados no referido processo. A
ausência de informação (ou até a carência de conhecimento jurídico de distinguir
os atos da investigação e aqueles do processo criminal) pode obscurecer indevidamente o passado de quem já foi anteriormente objeto de investigação. De outra
parte, a despeito das inferências prejudiciais que podem ser deduzida na matéria
narrada, ressalte-se: ela está de acordo com a verdade dos fatos da época em que
elaborada. Nesse caso, o tempo desenvolveu papel essencial para que notícia, em
um primeiro momento admitida a sua publicação, levantasse dúvidas sobre a ilicitude do ato e a ocorrência de dano injusto pela sua manutenção.
Matérias como essa seriam esquecidas em edições antigas de jornais, cuja leitura apenas poderia ser visualizada pela pesquisa quase que histórica e evitaria preconcepções automáticas. Na realidade digital – ambiente que tivemos a oportunidade de retratar à luz do direito ao esquecimento em obra coletiva Direito e Mídia,
organizada pela Prof. Anderson Schreiber –,2 não. A simples pesquisa no sítio
eletrônico do jornal, ou em algum motor de busca, pode dificultar a vida dos
antigos acusados, especialmente em situações de maior vulnerabilidade.
Trata-se de apenas um caso; todavia, desse exemplo poderíamos imaginar tantas
situações em que jornais veiculam matérias a respeito de investigações e acusados
que se encontram desatualizadas e criam “condenação social”, mesmo que o processo criminal já tenha afastado a autoria ou até mesmo a materialidade do fato delitivo.
O problema narrado encontra-se no âmbito do direito ao esquecimento no ambiente digital, tema bastante controvertido, diante da necessidade de se realizar
balanceamento de interesses; de um lado, o direito à liberdade de expressão, à livre
manifestação do pensamento e o direito da sociedade à informação (art. 220 da
O
IV
US
CL
EX
J
ST
1. Trata-se de caso retratado no processo TJSP, 9000007-78.2007.8.26.0037, 9.a Câmara de
Direito Privado, rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 24.02.2015.
2. COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento na Internet: a scarlet letter digital.
In: Anderson Schreiber. (Org.). Direito e Mídia. São Paulo: Atlas, 2013, p. 184-206.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 80
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
81
O
US
Constituição Federal), de outro, direito à privacidade, à intimidade, o direito a ser
esquecido (extraídos do princípio fundante da dignidade da pessoa humana,
art. 1.o, III e dos incisos X e XII do art. 5.o da Constituição Federal – deles defluindo
o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil).3 Não é possível estabelecer
antecipadamente a ponderação entre tais interesses em conflito, dado o princípio
da unicidade da interpretação da Constituição. Apenas com o exame concreto seria
possível indicar a prevalência de um deles, considerando que tais interesses são
protegidos constitucionalmente.
A repercussão global do direito ao esquecimento, especialmente no ambiente
digital, ocorreu com o julgamento do caso C- 131/12 pelo Tribunal de Justiça Europeu, conhecido como Google vs. Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD) e Mario Costeja González,4 no qual foi determinado ao Google que suprimisse da sua lista de resultados a vinculação do Sr. Mario González com notícias do
jornal da La Vanguardia, datadas de janeiro e março de 1998, que anunciavam uma
venda de imóveis em hasta pública organizada na sequência de um arresto destinado a cobrar as dívidas pela Segurança Social da Espanha.5 Esse julgamento ganhou
as páginas não apenas de publicações especializadas em direito, como também da
grande mídia. Jornais,6 revistas,7 blogs, vídeos8 de todo o mundo passaram a tratar
desse julgado e o direito ao esquecimento.
O
IV
US
CL
EX
3. Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil: “A tutela da dignidade da pessoa humana
na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.
4. Com a repercussão global desse julgamento, a Comissão Europeia criou documento chamado Myth-Busting (explicando o mito) para esclarecer questões a ele relacionadas. Disponível em: [http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_rtbf_mythbusting_en.pdf]. Acesso em 04.07.2016.
J
ST
5. No Brasil, a relevância desse julgamento também é ressaltada por alguns artigos: entre eles,
CRUZ, Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e et alli. Um estudo do caso Xuxa vs. Google Search (RE SP 1.316.921). In: Revista de Direito das Comunicações, vol. 7, jan-jun/2014, p. 335-355; LIMA, Cíntia Rosa Pereira. Direito ao esquecimento e internet: o fundamento legal no
direito comunitário europeu, no direito italiano e no direito brasileiro, Revista dos tribunais,
São Paulo, vol. 103, n. 946, ago. 2014, p. 77-109; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos
comunicativos como direitos humanos: abrangência, limites, acesso à internet e direito ao
esquecimento. Revista dos tribunais, São Paulo, vol. 104, n. 960, out. 2015, p. 249-267.
6. Por exemplo, o jornal New York Times publicou o edital “Europe’s Expanding ‘Right to Be
Forgotten’”, em 02.04.2015. De forma semelhante, também em fevereiro, o jornal britânico The Guardian publicou a matéria “How Google determined our right to be forgotten”.
7. Também como exemplo, a revista americana New Yorker publicou material sobre o tema
em 09.02.2014, intitulada “The Solace of Oblivion: In Europe, the right to be forgotten
trumps the Internet”. A revista Times também publicou material com linha semelhante em
2012: “You Have the Right to Be Forgotten”.
8. O vídeo produzido pelo comediante britânico, no seu “Last Week Tonight With John Oliver”, programa transmitido pela HBO Americana. Disponível em [www.youtube.com/waCOSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 81
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
82
O
US
Aliado a esse julgado, o Brasil também dispõe de dois leading cases sobre o direito ao esquecimento. Duas decisões do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.334.097/
RJ e REsp 1.335.153/RJ) que potencializaram as discussões do tema – apesar de,
após a interposição de recursos extraordinários, ainda não teriam transitado em
julgado. Nesses julgados, o Tribunal examinou casos envolvendo o programa televisivo Linha Direta da Rede Globo, cujo objeto correspondia à reconstrução de
crime ocorrido no passado. Segundo argumentam os autores das ações ajuizadas,
no trabalho de recontar tais episódios, eles foram retratados contra a sua vontade.
Surpreendente, em nenhum deles, a demanda foi veiculada pelo suposto criminoso, mas, respectivamente, por uma das testemunhas e pelos filhos da vítima.
CL
EX
Diante dessas circunstâncias, os autores, de processos autônomos mas examinados conjuntamente, aduziram terem sofrido dano moral e material, razão pela qual
ajuizaram ações com o objetivo de serem reparados. O Superior Tribunal de Justiça
julgou improcedente o pedido autoral em relação ao pedido de dano moral dos filhos da vítima e procedente aquele da testemunha. No âmbito do julgado, ressaltou-se, todavia, que o direito ali retratado se diferenciava do direito ao esquecimento na internet.9
O
IV
US
De forma satisfatória, a produção jurídica nacional respondeu à demanda social
por aprofundamento da questão, tratando sobre o direito ao esquecimento. Passou-se de fase de tema com pouca relevância para ser objeto em diversos trabalhos
acadêmicos, especialmente desde o início da segunda década do século XXI.10 Ana-
tch?v=r-ERajkMXw0]. Acesso em 04.07.2016. Esse direito também foi objeto de uma
apresentação do pesquisador Michael Douglas em TED ideas worth spreading. Disponível:
[www.youtube.com/watch?v=YO0lbdhF30g]. Acesso em 04.07.2016.
J
ST
9. Extrai-se o seguinte trecho, presente em ambos os acórdãos mencionados: “Portanto, a
seguir, analisa-se a possível adequação (ou inadequação) do mencionado direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na
mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando
transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional
do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações” (STJ, REsps 1.334.097 e 1.335.153, voto do Min. Luís Felipe Salomão, 2a S., j.
28.05.2013, grifos no original).
10. CHEHAB, Gustavo Carvalho. O direito ao esquecimento na sociedade da informação. Revista dos tribunais, São Paulo, vol. 104, n. 952, fev. 2015, p. 85-119; MAZZUOLI, Valerio
de Oliveira. Direitos comunicativos como direitos humanos: abrangência, limites, acesso à
internet e direito ao esquecimento. Revista dos tribunais, São Paulo, vol. 104, n. 960, out.
2015, p. 249-267; MELO, Jussara Costa. Regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos. Revista de direito, Estado e telecomunicações, vol. 7, n. 1, 2015, p. 171-194; TEIXEIRA,
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 82
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
83
O
US
lisando a produção sobre a temática, avalia-se que se tem ressaltado a relevância
sobre o tema e o seu fundamento, o que facilita a sua utilização em decisões futuras. No entanto, não se tem dado passos tão firmes no sentido de estabelecer estratégias para afastar a situação patológica e evitar que, na internet, onde tudo é lembrado, se perpetue a violação de direitos da personalidade. Em outras palavras,
ainda se mostra pouco pragmático o tratamento conferido a tal direito, focado muitas vezes na situação de ocorrência do dano,11 e não em estratégias para evitar que
ele ocorra. Daí o objetivo do presente texto: indicar quais soluções pragmáticas
podem ser adotadas para tutelar de maneira ótima os interesses em jogo diante de
situação envolvendo o direito ao esquecimento.
CL
EX
Para alcançar tal resultado, será analisada a situação típica do direito ao esquecimento e como a motivação das partes é capaz de influenciar a manutenção de
determinado conteúdo on line. Realizada essa análise, será tratada a repercussão nas
O
IV
US
Raphael Lobato Collet Janny. A liberdade de expressão e o direito ao esquecimento na internet. Revista da ABPI, n. 137, jul./ago. 2015, p. 54-60; CACHAPUZ, Maria Cláudia. Tratamento à informação sobre (in)adimplemento e bancos de cadastro positivo: registro,
esquecimento e ilicitude. O direito das obrigações na contemporaneidade: estudos em homenagem ao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2014, p. 351-365; LIMA, Cíntia Rosa Pereira. Direito ao esquecimento e internet: o fundamento legal no direito comunitário europeu, no direito italiano e no direito brasileiro,
Revista dos tribunais, São Paulo, vol. 103, n. 946, ago. 2014, p. 77-109; MARTINEZ, Pablo
Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; PAIVA, Bruno César Ribeiro de. O direito ao
esquecimento em face da liberdade de expressão e de informação. Revista jurídica de jure,
vol. 13, n. 22, jan./jun. 2014, p. 273-286; PINTO, Felipe Chiarelllo de Souza. Direito ao
esquecimento na Internet: realidade ou utopia? Revista direitos humanos fundamentais, vol.
14, n. 2, jul./dez. 2014, p. 275-321; LIMA, Erik Noleta Kirk Palma. Direito ao esquecimento: discussão europeia e sua repercussão no Brasil. Revista de informação legislativa, vol. 50,
n. 199, jul./set. 2013, p. 271-283; SANTOS, Paulo Márcio Reis. Direito ao esquecimento.
ADV advocacia dinâmica: informativo, n. 34, ago. 2013, p. 530; CRUZ, Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e et alli. Um estudo do caso Xuxa vs. Google Search (RE SP 1.316.921).
Revista de Direito das Comunicações, vol. 7, jan-jun/2014, p. 335-355; KHOURI, Paulo R.
O Direito ao esquecimento na sociedade de informação e o enunciado 531 da VI Jornada
de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor, vol. 89, set-out. 2013, p. 463-464; MOREIRA, Rodrigo Pereira et alli. Direito ao esquecimento e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa transexual. Revista de Direito Privado, vol. 64, out-dez/2015, p. 81-102; e BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 3, jul.-set./2013. Disponível em: [http://civilistica.com/
controle-temporal-dedados-o-direito-ao-esquecimento].
J
ST
11. Note-se que era esse era o intuito do autor ao escrever o artigo COSTA, André Brandão
Nery. Direito ao esquecimento na Internet: a scarlet letter digital. In: Anderson Schreiber.
(Org.). Direito e Mídia. São Paulo: Atlas, 2013, p. 184-206.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 83
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
84
partes com eventuais sanções decorrentes de publicações antigas e seu efeito negativo para as liberdades de manifestação e do direito da sociedade a ser informada.
Por fim, será realizado o panorama de tutela do direito ao esquecimento em sua
situação típica e quais são as estratégias a serem sugeridas.
O
US
2. A NECESSIDADE DE TRATAMENTO DE UMA FACETA DO DIREITO AO
ESQUECIMENTO: A SUA SITUAÇÃO TÍPICA
O
IV
US
CL
EX
As discussões estratégicas a serem desenvolvidas para a proteção do direito ao
esquecimento poderiam esbarrar na abrangência com que tal direito tem sido definido12 e na consequente existência de uma multiplicidade de estratégias para tratar
as questões a ele relativas. No sentido de especificar o conceito de direito ao esquecimento, deve-se lançar luz sobre a hipótese típica de direito ao esquecimento no
ambiente digital: situações em que a passagem do tempo afeta a legitimidade do
processamento de dados. Vale dizer, determinado dado pessoal não mais poderia
ser divulgado uma vez que ele se tornou descontextualizado, destorcido, datado e
não mais verdadeiro com o transcurso de tempo.
Nesse caso, após determinado período, o interesse público consubstanciado nas
liberdades de manifestação, assim como o direito à informação cede no balanceamento diante dos interesses individuais da pessoa objeto do dado. Trata-se de situação em que até certo momento os interesses de publicidade e de ampla divulgação
da informação prevalecem e, após determinado momento (“ponto de reversão”), os
interesses do indivíduo se sobrepõem àqueles. Tal situação pode ser facialmente
visualizada de gráfico elaborado por Giovanni Sartor:13
J
ST
12. A proposta de Regulamentação à Proteção de Dados, apresentada no âmbito da União
Europeia, tratando especialmente dos desafios da coleta de dados e a sua distribuição no
contexto de novas tecnologias, como as redes sociais e os motores de busca, define o direito ao esquecimento como “the right [of the data subject] to obtain from the controller the
erasure of personal data relating to them and the abstention from further dissemination of
such data”. Em tradução livre: “o direito [da pessoa em causa] de obter do responsável
pelo tratamento o apagar dos dados pessoais que lhes dizem respeito e à abstenção de uma
maior divulgação desses dados”. Ao contrário de direito ao esquecimento, tal direito estaria mais estritamente vinculado ao direito a apagar dados. V. nesse sentido: KORENHOF,
Paulan. Forgettng bits and pieces: an exploration of the “right to be forgotting” in online
memory processo. Social Science Research Network Eletronic Paper Colletion [http://ssrn.
com/abstract=2326475]. Acesso em: 04.07.2016. O direito ao esquecimento, como ressaltado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, possui tratamento diverso se envolver a
mídia televisiva e outras mídias tradicionais ou o ambiente digital.
13. SARTOR, Giovanni. The right to be forgotten: dynamics of privacy and publicity. In L.
Floridi (ed.). Protection of Information and the Right to Privacy – A new equilibrium? Law,
Governance and Technology Series 17. Springer International Publishing, 2014, p. 7.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 84
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
85
interesses jurídicos
ganho
O
US
perda
CL
EX
tempo
ponto de reversão
O
IV
US
Esse gráfico parte do pressuposto de que, no conflito entre interesses (de um
lado, os direitos da personalidade do indivíduo, especialmente à privacidade e autodeterminação informativa, e, de outro, o interesse público, na liberdade de expressão e o direito à informação), é possível compará-los na ponderação de princípios. Quando prevalecer o interesse no processamento de determinada informação,
o gráfico estará acima da linha vertical tracejada de “perda”; e a partir do momento
que o interesse individual prevalecer estará abaixo dessa linha. Já o eixo horizontal
do gráfico representa o transcurso do tempo.
J
ST
Tal gráfico retrata situação em que a passagem do tempo é capaz de alterar o
equilíbrio de interesses, que tendia no início a prevalecer o interesse público na sua
divulgação. A situação típica relacionada ao direito ao esquecimento, portanto, se
relaciona aos casos em que o dado perde a sua atualidade e pertinência ao longo do
tempo: a informação antiga sobre a pessoa tende a não ser tão relevante diante de
novo contexto que o indivíduo encontra-se inserido. Note-se que essa curva ocorre
sem a influência da realização do propósito para o qual o dado foi cedido e, por
isso, no direito ao esquecimento típico não está diretamente relacionado aos princípios da finalidade, do consentimento e da necessidade na proteção de dados.14
A situação narrada ganha contornos especiais no ambiente digital, onde o dado
pode afetar de forma desproporcional, injusta e desarrazoado a identidade individual e onde o tempo pode ter diferentes significados para as partes envolvidas com
14. SARTOR, Giovanni. Op. cit., p. 7-8.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 85
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
86
determinada informação. Exemplo dessa definição, mencione-se o caso Google, indicado no item 1, que retrata essa circunstância.
O
US
De acordo com o refeito julgado da Corte de Justiça da União Europeia, em
1998, o jornal espanhol La Vanguardia publicou, a pedido do Ministério do Trabalho e Assuntos Sociais espanhol, dois anúncios na sua edição impressa relacionado
à venda forçada de propriedades, em nome do Sr. González, em razão de débitos
devidos à seguridade social. Tais edições, posteriormente, foram disponibilizadas
na internet. Em 2009, o Sr. González entrou em contato com o jornal revelando
que, ao se efetuar pesquisa no Google pelo seu nome, aparecia como resultado os
anúncios de venda do aludido periódico e, por isso, pediu a sua retirada. O jornal
recusou tal pedido, alegando, na ocasião, que não poderia fazer em razão de a publicação ter sido requerida pelo Ministério Público.
CL
EX
O
IV
US
O Sr. González entrou em contato com o Google no ano seguinte, pedindo, dessa vez, a remoção do resultado da pesquisa e, em razão de sua rejeição, em seguida,
o submeteu à Agência Espanhola de Proteção de Dados. Tal agência rejeitou o pedido contra o jornal, mas entendeu como procedente a solicitação de remoção frente ao motor de busca, que, após apelar contra a Alta Corte Espanhola (Audiencia
Nacional) foi julgado pelo Corte de Justiça Europeia, que, finalmente, rechaçou o
pedido do Google.
J
ST
De acordo com tal julgamento, o servidor de pesquisa na internet é responsável
pelo processamento que repercute em informações pessoais na internet, mesmo se
publicada na internet. Para ela, o indivíduo é retratado nos resultados dos motores
de busca de forma ubíqua, com informações que, de outra forma, não poderia ser
obtidas com maior dificuldade.15 Como consequência desse entendimento, o Google deve considerar pedidos individuais de remoção de endereços eletrônicos acessíveis nos resultados de busca com o nome do requerente. Os fundamentos pelos
quais seria possível realizar tal solicitação seria a inadequação, a irrelevância ou o
acesso à luz do momento atual em comparação quando divulgado do resultado da
pesquisa.
15. “Quanto ao art. 12.°, alínea b, da Diretiva 95/46, cuja aplicação está subordinada à condição de que o tratamento de dados pessoais seja incompatível com esta diretiva, importa
recordar que, como salientado no n. 72 do presente acórdão, essa incompatibilidade pode
resultar não só do facto de esses dados serem inexatos mas, em especial, também do facto
de serem inadequados, não pertinentes ou excessivos atendendo às finalidades do tratamento, de não estarem atualizados ou de terem sido conservados durante um período de
tempo superior ao necessário, a menos que a sua conservação se imponha para finalidades
históricas, estatísticas ou científicas” (decisão no caso Google vs. Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD) e Mario Costeja González, C-131/12, Tribunal de Justiça da
União Europeia, j. 13.05.2014).
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 86
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
87
O
US
Em razão dessa decisão, o Google lançou formulário destinado a cidadãos europeus, em que se permite que seja solicitado o pedido de remoção de resultado,
aplicável no âmbito da União Europeia.16 Caso o motor de busca rejeite seu pleito,
este pode ser apresentado à autoridade responsável em cada país, que reavaliará a
questão.
3. PROBLEMAS RELACIONADOS AO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO SEU CONTEXTO
TÍPICO
O
IV
US
CL
EX
A despeito dos avanços realizados, a proteção ao direito ao esquecimento, especificamente na hipótese típica, retratada no item anterior, tanto no Brasil, assim
como na Europa, não se mostra completamente tutelada. A dificuldade de tal proteção decorre da especial dificuldade de avaliação quando ocorrerá o ponto de reversão em abstrato, devendo as situações serem examinadas em concreto.17 Como
consequência, essa dificuldade de definição da ocorrência de violação aos direitos
da personalidade pode gerar repercussões indesejadas aos interesses de publicação
de determinada informação, bem como no direito da sociedade a ser informada.
Gera-se insegurança nas partes por não saberem quando ocorrerá tal modificação do balanceamento, acarretando eventuais ações de responsabilidade e, até mesmo, na sua própria autocensura, o que afeta os interesses públicos envolvidos com
o direito ao esquecimento. Vale dizer, diante da possibilidade de o provedor (isto é,
a plataforma eletrônica onde a informação foi inserida) ou de aquele que processa
a informação serem responsabilizados pela manutenção de informação, cujo processamento, inicialmente, é legítimo, pode-se acarretar repercussão negativa sobre
a motivação das partes em mantê-la, fazendo com que ela seja retirada em momento anterior ao ponto de reversão. Tal ato deflagra, por sua vez, o enfraquecimento
J
ST
16. [www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/]. O Google divulga os
mais variados exemplos de requerimentos formulados – todos publicado de forma anônima. Vários envolvem a remoção de pesquisa pessoal de notícias antigas relativas a crimes
cometidos ou de informações sobre os processos relacionados a tais delitos. Há também
pedido formulado por oficial de alta patente para remoção de resultado de busca de notícias sobre crimes supostamente por ele cometidos no passado; tal pedido foi negado. O
mesmo caminho seguiu o pedido formulado por padre francês condenado por abuso sexual de notícias relatando tal crime e a sua condenação, bem como notícias sobre casal
condenado por fraude empresarial. Além destes, existem outros exemplos da situação típica de direito ao esquecimento. O direito à reabilitação do criminal consiste em hipótese –
já tutelada legalmente – em que se determina limite máximo para que a informação criminal permaneça na ficha do indivíduo. Outro exemplo consiste na manutenção em cadastros positivos e de inadimplentes de débitos, que possuem duração limitada.
17. SARTOR, Giovanni. Op. cit., p. 11.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 87
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
88
do direito à informação e à manifestação mesmo que lícitos e incapazes de produzir
dano injusto.
O
US
Para ressaltar esse efeito negativo da insegurança e avaliar o processo ponderativo, é necessário, antes, analisar as motivações do provedor e daquele que veiculou
a informação na internet. As motivações do agente para processar determinado
dado podem se relacionar a razões econômicas esperadas com a distribuição da
informação, como nos casos dos jornais, ou da importância moral ou social atribuída a si por tal ato. Tais motivações devem ser superiores às (eventuais) perdas
proporcionadas por essa disponibilização. Por consequência, o agente, ao disponibilizar determinada informação, realiza ponderação entre os seus ganhos e a probabilidade de perda futura. Já as motivações do provedor geralmente são inferiores.
Ele armazena grande quantidade de documentos, de modo que a ele apenas interessa saber quais são regras que regulam o armazenamento e pouco interessa manter
determinada informação específica.18
CL
EX
O
IV
US
À luz dessas considerações, Giovanni Sartor expressa que tais partes envolvidas
no processamento de dados terão interesse em remover a informação assim que
souberem quando ocorrer a reversão do balanceamento dos interesses, ocasião em
que poderão ser condenadas ao pagamento de quantia ao indivíduo ao qual o dado
se refere.19 Antes do ponto de reversão, o provedor e o agente podem aproveitar os
benefícios da distribuição do material, sem ter que enfrentar, para tanto, qualquer
efeito negativo.
J
ST
Entretanto, as partes não sabem em que momento ocorrerá o ponto de reversão
dos interesses em discussão. Não sabem se a distribuição em dado momento de
determinada informação será positiva ou negativa no balanceamento de interesses.20 Com o decorrer do tempo, a expectativa de sanção por manter determinada
informação será maior quanto mais prolongada no tempo a sua disponibilização,
haja vista a maior probabilidade de ocorrer a reversão dos interesses. Com base em
tais circunstâncias, o agente e o provedor naturalmente serão motivados a retirar o
dado antes do ponto de reversão, promovendo a autocensura.21 Como assinala Giovanni Sartor, essa antecipação será maior quando a motivação das partes for menor
em manter a informação, a sanção maior e existir grande incerteza.22
18. Idem, ibidem.
19. Idem, p. 12.
20. Idem, p. 11-12.
21. Idem, ibidem.
22. Idem, p. 11-13.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 88
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
89
O
US
Refletindo essa construção acadêmica, em pesquisa no sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo, verifica-se crescente número de decisões julgadas em segundo
grau que evocam o direito ao esquecimento e buscam retirar determinada notícia
de site ou excluir tal resultado de pesquisa, além do pedido de condenação das
partes em dano moral.23
Diante do quadro traçado, mostra-se oportuno delinear o panorama de proteção
do direito ao esquecimento, para que, em seguida, sejam propostas estratégias para
a tutela ótima dos interesses jurídicos a ele relacionados.
4. PANORAMA DA TUTELA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO EM SEU CONTEXTO TÍPICO
CL
EX
O
IV
US
Como se pode extrair da própria estrutura do presente artigo, não existe atualmente disciplina tratando do direito ao esquecimento em sua hipótese típica, de
modo que o conflito a ele ínsito deve ser avaliado ponderando os interesses em
jogo. A despeito disso, consta disciplina parcialmente a seu respeito, a qual exige,
por sua vez, a análise de duas situações: (i) o processamento realizado pelos motores de busca; e (ii) por aquele que inseriu a informação na internet, como os jornais
e portais de notícias.
Em relação à primeira hipótese, no contexto europeu, o direito ao esquecimento
no seu contexto típico é parcialmente tutelado no âmbito da União Europeia.24 Essa
tutela, todavia, é dirigida apenas ao Google (e não a todos os motores de busca). A
decisão permite com que o usuário desindexe determinado URL na pesquisa realizada no Google, o que pode permitir que seja retirado determinado endereço ao se
realizar a busca. Reitere-se: tal decisão não permitiu – mas, por outro lado, também
não restringiu a possibilidade – que o indivíduo retire determinada informação da
web, e não apenas a indicação da pesquisa.
J
ST
De acordo com os dados fornecidos pelo Google, foram submetidos desde a
mencionada decisão mais de trezentos e cinquenta mil pedidos de remoção de
23. A respeito das decisões, v. TJSP, AI 2215871-67.2014.8.26.0000, 10.a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Arnaldo Telles, j. 28.07.2015; TJSP, AI 2108414-39.2015.8.26.0000, 20.a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alberto Gosson, j. 29.06.2015; TJSP, AI 201144644.2015.8.26.0000, 6.a Câmara de Direito Privado, j. 20.03.2015; TJSP, Ap. Cív 0141604-23.2012.8.26.0100, 6.a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Paulo Alcides, j. 13.11.2014.
24. Especula-se atualmente que o Google teria cedido a pressão e admitida a possibilidade de
realização de requerimento para a retirada de URLs em todos os países onde atua dos indivíduos na União Europeia. V. nessa direção reportagem contida no sítio do jornal Wall
Street Jornal: [www.wsj.com/articles/google-bends-to-european-pressure-on-right-to-be-forgotten-rule-1455231966].
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 89
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
90
O
US
links, sendo que foi removido o percentual de 57,5% dos URLs indicados.25 A França lidera o número de pedidos formulados para a remoção links dentre os países
europeus, com mais de oitenta mil requerimentos. Desses números, facilmente se
extrai a magnitude e a repercussão da questão. Como reflexo da decisão da Corte
de Justiça Europeia, os tribunais dos países membros começam a avaliar ações decorrentes da negação do pedido efetuado ao Google para a exclusão de determinado
resultado. Em dezembro de 2015, o Tribunal de Roma, apesar de reconhecer o direito ao esquecimento, entendeu que advogado mencionado em reportagens eletrônicas de 2012 e 2013, as quais a ele imputaram a realização de condutas ilícitas e
de fraude sem ter efetivamente ocorrido nenhuma condenação, não poderia excluir
a pesquisa efetuada pelo referido motor de busca, especialmente em razão da existência de atualidade na informação e da atuação pública do autor da ação.26
No Brasil essa possibilidade de tutela o direito ao esquecimento no contexto típico não se encontra atualmente regulamentada. Nota-se que no contexto nacional
as liberdades de expressão e manifestação, bem como o direito à informação estão
sendo cada vez mais ressaltadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
em comparação com a tutela que busca aplicar a exclusão de determinada informação, ressaltando a reparação prioritariamente a posteriori. Esse posicionamento,
que já tinha sido registrado em alguns votos na oportunidade de julgamento da
recepção da Lei de Impressa,27 foi também ressaltado na argumentação da ADI
O
IV
US
CL
EX
25. [www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en].
26. Tribunal de Roma, n. 23771, 1a S., j. 03.12.2015.
J
ST
27. STF, ADPF 130, Plentário, rel. Min. Carlos Britto, j. 30.04.2009. Tal decisão, inclusive, foi
utilizada em Reclamação Constitucional para reformar decisão de primeiro grau, que teria
imposto censura a torna eletrônico, sob o argumento de que esta teria desrespeitado o
julgamento da aludida Ação de Descumprimento de Preceito Federal. V. nesse sentido:
“Tenho assinalado, em diversas decisões que proferi no Supremo Tribunal Federal, que o
exercício da jurisdição cautelar por magistrados e Tribunais não pode converter-se em
prática judicial inibitória, muito menos censória, da liberdade constitucional de expressão
e de comunicação, sob pena – como já salientei em oportunidades anteriores – de o poder
geral de cautela atribuído ao Judiciário qualificar-se, perigosamente, como o novo nome de
uma inaceitável censura estatal em nosso País. A interdição judicial imposta à empresa
reclamante, ora agravada, ordenando-lhe a remoção, de seu “site”, de matéria que relatou,
objetivamente, situação factual ocorrida no Condomínio Jardim das Pedras em Ribeirão
Preto, sob pena de incidência de multa cominatória diária, configura, segundo entendo,
clara transgressão ao comando emergente da decisão que esta Corte Suprema proferiu,
com efeito vinculante, na ADPF 130/DF. Não constitui demasia insistir na observação de
que a censura, por incompatível com o sistema democrático, foi banida do ordenamento
jurídico brasileiro, cuja Lei Fundamental – reafirmando a repulsa à atividade censória do
Estado, na linha de anteriores Constituições brasileiras (Carta Imperial de 1824, art. 179,
n. 5; CF/1891, art. 72, § 12; CF/1934, art. 113, n. 9; CF/1946, art. 141, § 5.º) – expressaCOSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 90
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
91
O
US
4.815/DF, que declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, dos arts. 20
e 21 do CC. Extraia-se desses preceitos normativos a exigência de autorização prévia do biografado para a publicação de relato sobre a sua vida, o que, ao fim e ao
cabo, dificultava a publicação de obras desse gênero no país. Na oportunidade de
julgamento, destacou-se a inviabilidade de realização de censura prévia no ordenamento – hipótese apenas cogitada em situações extremas, como a divulgação de
mentira em véspera de eleição ou a veiculação de informação obtida mediante tortura. No sistema de conflito entre as liberdades e os direitos fundamentais, restou
claro a impossibilidade de se aplicar censura à divulgação de conteúdo sobre o tema.28 Essa manifestação da Corte Suprema deve servir de baliza para auxílio na
resolução dos conflitos envolvendo o direito ao esquecimento, com a verificação
em concreto em ponderação dos interesses em jogo.
CL
EX
Por outro lado, é certo que a disciplina do Marco Civil da Internet (Lei 12.965)
é capaz de promover tutela eficiente da responsabilidade do provedor, especialmente diante de sua carta de direitos, estabelecidos no art. 7.o;29 nada especifica em re-
O
IV
US
mente vedou “(...) qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (CF/88,
art. 220, § 2.º). Cabe observar, ainda, que a repulsa à censura, além de haver sido consagrada em nosso constitucionalismo democrático, representa expressão de um compromisso que o Estado brasileiro assumiu no plano internacional” (STF, Agravo na Reclamação
21504, 2.a T., rel. Min. Celso de Mello, j. 15.11.2015).
J
ST
28. Cf., nessa direção, voto do Min. Luís Roberto Barroso: “A dispensa de autorização prévia
das pessoas retratadas em biografias, como se viu, não impõe uma primazia absoluta e
abstrata da liberdade de expressão sobre os direitos da personalidade. Eventuais abusos de
direito e danos ilegítimos à honra, à intimidade e à vida privada dos biografados estarão,
como regra absolutamente geral, sujeitos a intervenções a posteriori. A opção pela composição posterior permitirá, na quase totalidade dos casos, que nenhum dos valores envolvidos seja totalmente sacrificado, realizando a ideia de ponderação e de concordância prática. A proibição de divulgação somente pode ocorrer em situações excepcionalíssimas, extremas teratológicas e justificadas por uma análise de proporcionalidade que considere a
posição preferencial da liberdade de expressão. Por outro lado, não será cabível qualquer
tipo de reparação pela divulgação de opiniões, juízos de valor ou fatos verdadeiros, cujo
conhecimento acerca de sua ocorrência tenha sido obtido por meio lícito, presumindo-se,
em nome da liberdade de expressão e de informação, o interesse público na livre circulação
de notícias e ideias. Na dúvida, portanto, a resposta será sempre a liberdade de expressão.
Na feliz frase de Louis Brandeis, a luz solar é o melhor dos desinfetantes`” (STF, ADI 4.851/
DF, Plenário, rel. Min. Carmen Lucia, j. 10.06.2015).
29. Art. 7.o do Marco Civil da Internet: “O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I – inviolabilidade da intimidade e
da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação; II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo
por ordem judicial, na forma da lei; III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 91
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
92
O
US
lação ao direito ao esquecimento no seu contexto típico. Nesse sentido, existem
disposições sobre a Responsabilidade por danos de conteúdo gerado por terceiros, em
que se tutela situação semelhante ao de motor de busca ou de companhia que abriga determinado sítio eletrônico.
O art. 18 expressa que o provedor de conexão à internet – i.e., fornecedora de
serviços que consiste em possibilitar o acesso de seus consumidores à internet –
não será responsabilizado por danos decorrente de conteúdo gerado por terceiros.30
Tal previsão é completada pelo artigo seguinte, segundo o qual o provedor de aplicações (provedor que permitir acesso a um conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet) poderá ser responsabilizado por danos em razão de conteúdo gerado por terceiro apenas na hipótese de, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito
e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.31 Exceção a essa regra encontra-se no
CL
EX
O
IV
US
privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; IV – não suspensão da conexão à internet,
salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização; V – manutenção da qualidade
contratada da conexão à internet; VI – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros
de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de
gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; VII – não fornecimento a terceiros
de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet,
salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em
lei; VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e
proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas
nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX
– consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet,
a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de
guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; XI – publicidade e clareza de eventuais
políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; XII –
acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII – aplicação das normas de proteção
e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet”.
J
ST
30. Art. 18 do Marco Civil da Internet: “O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”.
31. Art. 19 do Marco Civil da Internet: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e
impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerados por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu
serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como inCOSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 92
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
93
O
US
art. 21 da Lei do Marco Civil da Internet, segundo a qual o provedor de aplicações
será responsabilizado após o envio de notificação extrajudicial – sem a necessidade
de existência de decisão judicial nesse sentido – e não promover a retirada de material de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de
atos sexuais de caráter privado.32 Como se vê, exceto na hipótese de conteúdo íntimo do material contido no provedor de aplicação, ainda será necessário a submissão de tutela do judicial para a proteção do direito à privacidade e à autodeterminação informativa dos usuários.
CL
EX
Dessa forma, a regulamentação existente para tutelar situações relacionadas ao
direito ao esquecimento no seu contexto típico se mostra insipiente. Não existe
regulamentação geral, seja na Europa, seja no Brasil,33 do direito ao esquecimento
O
IV
US
fringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1.º A ordem judicial de que
trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. § 2.º A
aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos
depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais
garantias previstas no art. 5.º da Constituição Federal. § 3.º As causas que versem sobre
ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas
perante os juizados especiais. § 4.º O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3.º,
poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da
alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.
J
ST
32. Art. 21 do Marco Civil na Internet: “O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da
intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens,
de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter
privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante
legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu
serviço, a indisponibilização desse conteúdo”.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da
intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido”.
33. Mencione-se o projeto de lei 215/20125, que modifica o Marco Civil da Internet e permite
o direito ao esquecimento. De acordo com tal projeto, tal direito incidiria caso se “associe
o seu nome ou imagem a crime de que tenha sido absolvido, com trânsito em julgado, ou
a fato calunioso, difamatório ou injurioso”. No entanto, tal projeto tem sido objeto de
crítica, uma vez que representaria um risco para a construção da memória e da história
brasileira (v. a respeito [http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/ccj-aprova-lei-do-esquecimento-na-internet]). Acesso em 02.02.2016.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 93
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
94
em seu contexto típico o que pode reforçar ainda mais a insegurança do agente e
do provedor em manter determinada informação, o que pode resultar em desprestígio ao interesse do público a ser informado e no correto exercício da liberdade de
expressão.
O
US
5. ESTRATÉGIAS PARA SOLUCIONAR O CONFLITO RELACIONADO AO DIREITO AO
ESQUECIMENTO
O
IV
US
CL
EX
Nesse cenário de insegurança, existem estratégias que podem auxiliar a solucionar o conflito relacionado à questão de perda da legitimidade no processamento de
determinado dado pessoal com o transcurso de tempo, de maneira a permitir o
convívio de forma adequada dos interesses envolvidos. Em primeiro lugar, ressalte-se que as estratégias a serem implementadas buscam evitar ou, ao menos, postergar o período de ocorrência do ponto de reversão, de modo que os efeitos aos quais
as partes se submetem e a sua motivação, descritos nos itens anteriores, não ocorrerão ou serão adiados. Mesmo com o sucesso dessas sugestões, ainda ocorrerão
situações em que será necessário realizar a avaliação no caso concreto, que deve ser
efetuada de acordo com os parâmetros oferecidos pela doutrina e pela jurisprudência. Dessa maneira, a solução da questão não ocorrerá com as sugestões a serem
oferecidas, mas elas serão capazes de conferir notável eficiência ao sistema e permitirá o menor sacrifício dos interesses em jogo.
Tal estratégia, de buscar o resultado ótimo, em termos jurídicos, pode se traduzir no objetivo de alcançar a concordância prática dos princípios em tensão. Nas
palavras de Ana Paula de Barcellos, a concordância prática, uma das fases do processo de ponderação, consistiria na “harmonização recíproca de modo que nenhum
deles [os princípios] tenham sua incidência totalmente excluída na hipótese”.34
Nesse processo, ambos os princípios devem incidir na medida que cheguem a eficácia ótima.35 Dessa ideia, sugere-se a diretriz geral: o interprete escolhe a solução
capaz de gerar o melhor equilíbrio, impondo a menor quantidade de restrição à
maior parte de elementos normativos em discussão.36
Considerando essa noção, a estipulação de regras específicas para legitimar o
processamento de dados até determinado momento é capaz de gerar segurança às
partes, bem como estipular a manutenção de determinada informação pelo maior
J
ST
34. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 133.
35. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha,
1998, p. 66 e 67.
36. BARCELLOS, Op. cit., p. 136.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 94
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
95
tempo possível.37 Nesse caso, a lei demarcaria a extensão temporal em que a liberdade de manifestação e o direito da sociedade ser informada se sobreporiam ao direito individual ao esquecimento.
O
US
Nessa direção, a proposta de lei de 20.05. 2009, na Itália, que trata do direito ao
esquecimento, estipula o período em que devem ser mantidos os dados de condenados, a depender da pena aplicada.38 Citem-se também os arts. 748 do CPP,39 e
arts. 93 a 95 do CP,40 segundo os quais, após a reabilitação, procedimento que pode
37. SARTOR, Giovanni. Op. cit., p. 7.
O
IV
US
CL
EX
38. Trata-se de proposta de lei 2455, a respeito da tutela do direito ao esquecimento na internet a favor de pessoa já submetida à investigação ou imputado em um processo penal. De
acordo com o art. 1.o desse projeto, não poderiam ser divulgados ou mantidos imagens ou
dados, incluindo judiciários, que consentem a identificação da pessoa já investigada ou
imputada em processo penal na internet, livremente acessível pelos usuários ou por meio
de motores de pesquisa ao sítio em que tal imagem ou dados estão contidos, quando transcorrido determinado período. No original: “Art. 1. (Diritto all’oblio su internet). 1. Salvo
che risulti il consenso scritto dell’interessato, non possono essere diffusi o mantenuti immagini e dati, anche giudiziari, che consentono, direttamente o indirettamente, l’identificazione della persona già indagata o imputata nell’ambito di un processo penale, sulle
pagine internet liberamente accessibili dagli utenti o attraverso i motori di ricerca esterni
al sito in cui tali immagini o dati sono contenuti, quando sono trascorsi: a) tre anni dalla
sentenza irrevocabile di condanna per una contravvenzione; b) cinque anni dalla sentenza
irrevocabile di condanna per un delitto, se la pena inflitta è inferiore a cinque anni di reclusione; c) dieci anni dalla sentenza irrevocabile di condanna per un delitto, se la pena
inflitta è superiore a cinque anni di reclusione; d) quindici anni dalla sentenza irrevocabile di condanna per un delitto, se la pena inflitta è superiore a dieci anni di reclusione; e)
venticinque anni dalla sentenza irrevocabile di condanna per un delitto, se la pena inflitta
è superiore a venti anni di reclusione. 2. Le immagini e i dati di cui al comma 1 devono
essere definitivamente rimossi e cancellati quando è trascorso un anno dal momento in cui
è stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, se è stato pronunciato decreto di
archiviazione o se è intervenuta sentenza definitiva di proscioglimento, anche a seguito di
revisione. 3. Le immagini e i dati di cui al comma 1 devono essere definitivamente rimossi
o cancellati quando sono trascorsi due anni dal momento in cui è intervenuta o è stata
dichiarata una causa di estinzione del reato o della pena”.
J
ST
39. Art. 748 do CPP: “A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na
folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo
quando requisitadas por juiz criminal”.
40. Arts. 93 a 95 do CP: “Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Parágrafo único – A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos
dos incisos I e II do mesmo artigo. Art. 94. A reabilitação poderá ser requerida, decorridos
2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 95
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
96
O
US
ser requerido após dois anos do dia em que for extinta a pena ou terminar a execução,
assegura-se ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.
Outro exemplo é o período máximo que se pode reter informações em bancos
de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas
jurídicas, para formação de histórico de crédito. De acordo com o art. 14 da
Lei 12.414/2011, que disciplinou essa questão, tais informações não poderão constar em tais bancos por mais de quinze anos.41 Da mesma forma, em relação ao cadastro restritivo de crédito, o art. 43 do Código de Defesa do Consumidor dispõe,
além de disciplinar tais bancos de dados, que as informações apenas podem ser ali
retidas pelo período de cinco anos.42
Entretanto, a maior parte das hipóteses enquadráveis na situação típica dificilmente poderia ser regulada por norma abstrata.43 A delimitação específica do período em que determinada informação deve ser processada se mostra difícil dependendo da modalidade de acesso ao dado em questão e do contexto no qual ele é
utilizado, além de ser necessário considerar a constante evolução das tecnologias.
Dessa maneira, na ausência (ou na impossibilidade) de fixação do prazo máximo de retenção, o Judiciário assumiria a tarefa de estabelecer se determinado interesse individual em manter seus dados privados deve prevalecer em relação aos
interesses contrapostos após determinado decurso de tempo. Retorna-se ao problema anterior: com a necessidade de avaliar cada situação de forma específica, pode-se assistir a um grande número de ações, elevando-se o risco com a manutenção
de informações mantidas on-line. Por isso, devem-se cogitar também soluções prá-
O
IV
US
CL
EX
J
ST
não sobrevier revogação, desde que o condenado: I – tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II – tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante
de bom comportamento público e privado; III – tenha ressarcido o dano causado pelo
crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba
documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Parágrafo único –
Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja
instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários. Art. 95. A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado
for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa”.
41. Art. 14 Lei 12.414/2011: “As informações de adimplemento não poderão constar de bancos de dados por período superior a 15 (quinze) anos”.
42. Art. 43 do Código de Defesa do Consumidor: “O consumidor, sem prejuízo do disposto no
art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1.°
Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a
período superior a cinco anos. (...)”.
43. SARTOR, Giovanni. Op. cit., p. 7-8.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 96
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
97
O
US
ticas, com fundamento na tecnologia, a serem implementadas no ambiente digital,
capazes de atender aos interesses envolvidos de maneira ótima, evitando, a um só
tempo, que mais demandas cheguem ao Judiciário e seja preservado, da melhor
forma, os interesses constitucionais em jogo.
CL
EX
Como defende Paulan Korenhof, mostra-se necessário implementar soluções
que vão além da tutela de apagar dados. Realizando analogia com a memória humana, em que o processo de esquecimento ocorre com base em três fatores significado,
tempo e uso, a autora defende a existência de mecanismos mais efetivos de esquecimento. O esquecimento proposto – de permitir serem apagados – não se mostraria
a melhor solução.44 Nesse sentido, o direito ao esquecimento não precisa ser apresentado de acordo com a lógica do tudo ou nada, tal como o direito a deletar dados.
A informação pode ser temporalmente ou parcialmente esquecida para permitir a
satisfação ótima dos interesses, de modo a se aproximar da memória do indivíduo
em comparação com a memória externa.45
O
IV
US
As ações veiculadas em face dos motores de busca os acusam que, em razão de
tal algoritmo, informações pregressas, desatualizadas, adquirem importância desproporcional, sendo um dos primeiros resultados de busca. A solução de exclusão
de links, admitida na Europa, com a decisão do Tribunal de Justiça Europeu apresenta solução mais gravosa à liberdade de expressão (muito embora o link continue podendo ser acesso no sítio eletrônico onde foi publicada a informação), bem
como pode resultar em insucesso. De acordo com informações fornecidas pelo
Google, cerca de 40% dos pedidos de exclusão do link são rejeitados.46 Diante disso, aqueles se sentem prejudicados com determinada posição de determinado
link, ao invés de requerer a sua exclusão, solução mais gravosa e com grau menor
de aceitação,47 podem requerer (muito embora o Google não disponibilize tal opção em seu formulário, o que torna uma solução mais viável no Brasil) o seu downranked,48 isto é, torná-lo mais distante das primeiras páginas de resultado de uma
pesquisa. Tal solução se mostra eficiente uma vez que pesquisas realizadas apon-
J
ST
44. KORENHOF, Paulan. Op. cit. Acesso em 02.02.2016.
45. Idem.
46. [www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en].
47. Por exemplo, v. decisão de corte italiana mencionada no item 3.
48. Tal solução foi proposta também por Paulan Korenhof (v. KORENHOF, Paulan. Forgettng
bits and pieces: an exploration of the “right to be forgotting” in online memory processo.
Social Science Research Network Eletronic Paper Colletion. [http://ssrn.com/abstract=2326475].
Acesso em 04.07.2016).
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 97
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
98
tam que, em pesquisa feita no motor de busca, a grande maioria jamais passa da
primeira página.49
O
US
Já em relação a eventuais demandas contra aquele que disponibilizou a informação, pode-se também cogitar como sugestão a codificação de determinado dado, de
modo a torná-lo anônimo, pseudônimo, criptografado ou ter a habilidade para adicionar informação atualizada ou contextual.50 Torná-lo anônimo consiste no processo de encriptar ou retirar informações pessoais, de maneira a manter a privacidade do indivíduo. Já o dado pseudônimo corresponde ao procedimento para alterar a maior parte dos campos – ao menos aqueles mais identificáveis – em relação
em um banco de dados e retirar alguns traços indicados; por exemplo, o nome que
aparece em determinado banco de dado ou notícia é alterado por um número ou
um nome fictício. A diferença da anonimização é que aquela pode ser revertida de
maneira a retornar a informação ao seu estado original. Essas soluções podem, inclusive, serem aceitas por aquele que divulgou a informação, sem a necessidade de
atuação judicial.
CL
EX
O
IV
US
Nessa direção, poderia também ser viabilizada possibilidade de acrescentar informação, atualizando o dado veiculado, ao invés de se buscar a simples exclusão
de determinada notícia. Essa solução alternativa foi utilizada no caso narrado no
início do item 1 do presente artigo. O Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o
pedido de exclusão da notícia no jornal eletrônico, bem como de condenação em
dano moral, por entender que ela, sendo verifica à época dos fatos, estaria apoiada
pelas liberdades constitucionais de manifestação e do direito a sociedade a ser informada. No entanto, determinou que o jornal excluísse o nome do autor da matéria ou acrescentasse hyperlink no nome do autor ou nota ao final da reportagem,
informando que o autor foi absolvido por decisão judicial, transitada em julgado,
sob o fundamento de que restou provado que os autores não concorreram para
J
ST
49. De acordo com os números obtidos pela Chikika, em 2013, empresa de publicidade digital,
os tráfego dos usuários de acordo com a posição no resultado na pesquisa cai drasticamente na medida em que eles se distanciam do começo da pesquisa e refletem uma trajetória
de exponencial decrescimento. O tráfego médio do primeiro resultado seria 32,5%, do
segundo 17,5% e do terceiro 11,4%, enquanto do décimo primeiro, normalmente em uma
segunda página de pesquisa apenas 1%. No que tange ao percentual de tráfego na primeira
página do Google, esse número salta para 91,5% do acesso. Essa empresa afirmou que examina milhões de publicidades referidas por usuários por meio da página de a pesquisa do
Google. Com base nesses dados, foi possível indicar a frequência de acesso à posição da
página da pesquisa no Google. A respeito dessa pesquisa, cf. [https://chitika.com/google-positioning-value].
50. KORENHOF, Paulan. Op. cit. Acesso em 02.02.2016.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 98
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
99
O
US
nenhum dos crimes a ele imputados.51 Em que pese possíveis críticas à técnica processual da decisão de conceder solução alternativa à parte, as soluções apontadas
permitem equilibrar os interesses em jogo, de maneira a favorecer a liberdade de
expressão sem comprometer o direito ao esquecimento do acusado, que pode ser
tutelado não necessariamente com a exclusão das notícias, mas a sua atualização,
de maneira a não pairar dúvidas sobre a sua situação atual.
O
IV
US
CL
EX
Referidas estratégias refletem tendência da responsabilidade civil brasileira. De
acordo com Anderson Schreiber, deve-se realizar a despatrimonialização da reparação, de modo a evitar os tormentos da quantificação e da inevitável insuficiência do
valor monetário como meio de pacificação dos conflitos decorrentes de lesões a
interesses extrapatrimoniais,52 Ressalte-se que, além de escapar ao contraditório
binômio lesão existencial-reparação pecuniária, elas poderiam ser extremamente
eficazes em seus efeitos de desestímulo à conduta praticada.53
Implementada essas soluções digitais, promover-se-á a redução do número de
situações patológicas com o direito ao esquecimento, além de gerar o desestímulo
à autocensura. Nos casos que chegam ao Judiciário, os pedidos formulados não
precisam se limitar à determinação de exclusão de determinada pesquisa ou exclu-
J
ST
51. “A supressão integral da matéria não se revela possível, uma vez que seu conteúdo trata de
matéria verídica e de relevante interesse social. O fato de o autor ter sido absolvido no processo criminal relativo aos delitos a ele imputados, contudo, não deve ser desconsiderado.
Direito ao esquecimento e à reintegração social que justificam em parte o acolhimento do
pedido do autor para que a ré: a) exclua o nome do autor da matéria, ou b) acrescente hyperlink no nome do autor, ou nota ao final da reportagem, informando que o autor foi absolvido por decisão judicial, transitada em julgado, nos autos do processo criminal n. 315/2002,
sob o fundamento de que restou provado que não concorreu para nenhum dos crimes a ele
imputados (art. 386, IV, do CPC)” (TJSP, 9000007-78.2007.8.26.0037, 9.a Câmara de Direito
Privado, rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 24.02.2015). Esse também foi o entendimento do
julgado, relatado pelo Des. Enio Zuliani: “Recurso antigo e somente agora julgado pela câmara extraordinária. Jornal do interior que cria coluna para lembrar o passado (‘Há 30 anos’)
e republica síntese de reportagem, de agosto de 1977, pela qual o autor foi indicado como
suspeito de homicídio. Pedido de dano moral porque o inquérito foi arquivado por falta de
provas. Conduta jornalística que não constituiu ilícito ou má-fé, embora, diante do fator
direito ao esquecimento, fosse de boa ordem que os editores esclarecessem, em notas de atualização, o resultado das investigações para salvaguardar direitos de personalidade dos envolvidos. Apesar de não ter sido tomada a precaução de informar o final das investigações, não
soa como razoável deferir dano moral, embora admissível que o próprio interessado postulasse uma retificação do dado histórico que grava sua biografia. Não provimento” (TJSP,
9194747-16.2008.8.26.0000, 1.a Câmara Extraordinária de Direito Privado, j. 14.11.2013).
52. SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira, Revista trimestral de direito civil: RTDC, vol. 6, n. 22, abr./jun. 2005, p. 55.
53. Idem, ibidem.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 99
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
100
são de certo link, cumulado como o pedido de dano moral. A própria implementação de solução tecnológica é capaz de, mesmo no caso de negado o pedido principal, de satisfazer também o indivíduo, por meio de sua atualização ou das exclusões de algumas informações relevantes.
O
US
6. CONCLUSÃO
7. BIBLIOGRAFIA
O
IV
US
CL
EX
Diante da complexidade das situações envolvendo o direito ao esquecimento,
mostrou-se necessário examinar, minunciosamente, a sua situação típica, em que o
tempo exerce poder determinante na reversão dos interesses em jogo, tornando
ilegítimo o processamento de notícia ou dado antes considerado lícito. Também foi
descrito o comportamento tendencial das partes, indicando o risco de realização de
autocensura. Com a individuação dessa situação, identificou-se panorama legislativo e jurisprudencial, ainda incipientes, para tutelar o direito em jogo.
À luz desse cenário, foram traçadas soluções pragmáticas para a solução do
problema, de maneira a permitir a concessão de estratégias para a atuação e proteção
ótima e efetiva dos interesses em jogo. Elas podem ser utilizadas para solucionar
questões envolvendo não apenas situações patológicas, como também situações
tendentes a evitar a erupção de conflito e sua submissão ao Poder Judiciário.
J
ST
AMBROSE, Meg. It’s about time: privacy, information life cycles, and the right to be forgotten.
Disponível em: [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2154374].
BARCELOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.
com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 3, jul.-set./2013. Disponível em: [http://civilistica.
com/controle-temporal-dedados-o-direito-ao-esquecimento/].
CACHAPUZ, Maria Cláudia. Tratamento à informação sobre (in)adimplemento e
bancos de cadastro positivo: registro, esquecimento e ilicitude. O direito das obrigações na contemporaneidade: estudos em homenagem ao Ministro Ruy Rosado
de Aguiar Júnior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 351-365.
CHEHAB, Gustavo Carvalho. O direito ao esquecimento na sociedade da informação. Revista dos tribunais, São Paulo, vol. 104, n. 952, fev. 2015, p. 85-119.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento na Internet: a scarlet letter
digital. In: Anderson Schreiber. (Org.). Direito e mídia. São Paulo: Atlas, 2013, p.
184-206.
CRUZ, Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e et alli. Um estudo do caso Xuxa vs.
Google Search (RE SP 1.316.921). Revista de Direito das Comunicações, vol. 7, jan-jun/2014, p. 335-355.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 100
29/07/16 09:37
DIREITO DE PERSONALIDADE
101
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha,
1998.
O
US
KHOURI, Paulo R. O Direito ao esquecimento na sociedade de informação e o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor, vol.
89, set-out. 2013, p. 463- 464.
KORENHOF, Paulan. Forgetting bits and pieces: an exploration of the “right to be forgotten” as implementation of “forgetting” in online memory processes. Disponível
em: [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2326475].
CL
EX
_______; AUSLOOS, Jef; SZEKELY, Ivan; AMBROSE, Meg; SARTOR, Giovanni; LEENES, Ronald. Timing the right to be forgotten: a study into ‘time’ as a fator in
deciding about retention or erasure of data. Disponível em: [http://ssrn.com/abstract=2436436 orhttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2436436].
KURNER, Christopher. The Court of Justice of the EU Judgment on Data Protection
and Internet Search Engines. Disponível em: [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2496060].
O
IV
US
LIMA, Erik Noleta Kirk Palma. Direito ao esquecimento: discussão europeia e sua
repercussão no Brasil. Revista de informação legislativa, vol. 50, n. 199, jul./set.
2013, p. 271-283.
LIMA, Cíntia Rosa Pereira. Direito ao esquecimento e internet: o fundamento legal
no direito comunitário europeu, no direito italiano e no direito brasileiro, Revista
dos tribunais, São Paulo, vol. 103, n. 946, ago. 2014, p. 77-109.
MAYER-SCHÖNBERGER. Delete: The virtue of forgetting in the digital age. New
Jersey: Princeton University Press, 2009.
MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
J
ST
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos comunicativos como direitos humanos:
abrangência, limites, acesso à internet e direito ao esquecimento. Revista dos tribunais, São Paulo, vol. 104, n. 960, out. 2015, p. 249-267.
MELO, Jussara Costa. Regulação do direito ao esquecimento no ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de postulação de interesses legítimos.
Revista de direito, Estado e telecomunicações, vol. 7, n. 1, 2015, p. 171-194.
MOREIRA, Rodrigo Pereira et alli. Direito ao esquecimento e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa transexual. Revista de Direito Privado, vol. 64,
out-dez/2015, p. 81-102.
MURRAY, Andrew. Information technology law. Oxford: Oxford University Press, 2010.
PAIVA, Bruno César Ribeiro de. O direito ao esquecimento em face da liberdade de
expressão e de informação. Revista jurídica de jure, vol. 13, n. 22, jan./jun. 2014,
p. 273-286.
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 101
29/07/16 09:37
REVISTA DE DIREITO PRIVADO 2016 • RDPRIV 67
102
O
US
PINTO, Felipe Chiarelllo de Souza. Direito ao esquecimento na Internet: realidade
ou utopia? Revista direitos humanos fundamentais, vol. 14, n. 2, jul./dez. 2014,
p. 275-321.
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SANTOS, Paulo Márcio Reis. Direito ao esquecimento. ADV advocacia dinâmica: informativo, n. 34, ago. 2013, p. 530.
SARTOR, Giovanni. Providers’ liabilities in the new EU Data Protection Regulation: A
Threat to Internet freedoms. Disponível em: [http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2169244].
_______. The right to be forgotten: dynamics of privacy and publicity. In L. Floridi
(ed.). Protection of information and the right to privacy – A new Equilibrium?, Law,
Governance and Technology Series 17. Springer International Publishing, 2014.
_______. The right to be forgotten in the Draft Data Protection Regulation. Disponível
em: [https://dl.dropboxusercontent.com/u/10505513/GSWorksInPreparationDB/
GS2014RightForgotten/gs2014RightToBeForgottenPrivacyInternational/Sartor%20RTBF%20workshop%20version%20October%202014004.pdf].
_______; VIOLA, Mario Viola de Azevedo. The Italian Google-Case: Privacy, freedom of speech and responsibility for user-generated contents. International
Journal of Law and Information Technology, Forthcoming, 2010. Disponível em:
[http://ssrn.com/abstract=1604411].
SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. Revista trimestral de direito civil: RTDC, vol. 6, n. 22, abr./jun. 2005, p. 45-69.
TEIXEIRA, Raphael Lobato Collet Janny. A liberdade de expressão e o direito ao esquecimento na internet. Revista da ABPI, n. 137, jul./ago. 2015, p. 54-60
O
IV
US
CL
EX
PESQUISAS DO EDITORIAL
J
ST
Veja também Doutrina
• A função dos precedentes na concretização do direito geral de personalidade: Reflexões a
partir do direito ao esquecimento, de Rodrigo Pereira Moreira e Jaquiel Robinson Hammes
da Fonseca – RePro 256/317-345 (DTR\2016\19759);
• Direito ao esquecimento e Internet: o fundamento legal no direito comunitário europeu,
no direito italiano e no direito brasileiro, de Cíntia Rosa Pereira de Lima – RT 946/77-109
(DTR\2014\8186);
• Direito ao esquecimento e o controle indireto dos bancos de dados de consumo, de André de
Carvalho Ramos – RDC 104/131-147 (DTR\2016\4622); e
• Direitos comunicativos como direitos humanos: abrangência, limites, acesso à Internet e direito ao esquecimento, de Valerio de Oliveira Mazzuoli – RT 960/249-267 (DTR\2015\11485).
COSTA, André Brandão Nery. Direito ao esquecimento no ambiente digital: estratégias para a otimização dos interesses em jogo.
Revista de Direito Privado. vol. 67. ano 17. p. 79-102. São Paulo: Ed. RT, julho. 2016.
RDPriv67.indb 102
29/07/16 09:37
RELATED PAPERS
Annales de Parasitologie Humaine et Comparée
Strongyloses gastro-intestinales et malabsorption des nutriments1990 •
2005 •
IEEE Robotics & Automation Magazine
Robot-Enhanced Therapy: Development and Validation of Supervised Autonomous Robotic System for Autism Spectrum Disorders Therapy2019 •
Pakistan Journal of Nutrition
Study on Consumption of Chicken Eggs in Hyderabad District2009 •
2021 •
Πρακτικά του συνεδρίου "Οι τέχνες στο ελληνικό σχολείο: παρόν και μέλλον"
Διερεύνηση των αντιλήψεων των παιδιών σχετικά με το ρόλο της τέχνης στον ελεύθερο τους χρόνο2024 •
… 2010, held 2-7 May …
Analysis of a flood event on a karst river by means of a distributed hydrological model2010 •
Pediatric Critical Care Medicine
End-of-life practices in seven Brazilian pediatric intensive care units2008 •