Quaderni della ricerca diritti-cedu.unipg.it 3 Università degli Studi di Perugia Dipartimento di Giurisprudenza Diritti e principi nella pluralità dei livelli di protezione: evoluzioni, dialettica e conflittualità a cura di Luisa Cassetti e Sabrina Vannuccini Dipartimento di Giurisprudenza 2019 Università degli Studi di Perugia Dipartimento di Giurisprudenza Quaderni della ricerca diritti-cedu.unipg.it 3 “Diritti e principi nella pluralità dei livelli di protezione: evoluzioni, dialettica e conflittualità” https://diritti-cedu.unipg.it (Ricerca finanziata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia negli anni 2009-2011) DIRITTI D’AUTORE - LICENZA CC Quest'opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione - Non commerciale - Non opere derivate 4.0 Internazionale. Copyright © 2019 ISBN 9788899490089 Dipartimento di Giurisprudenza Via A. Pascoli, 33- 06123 Perugia (PG) – ITALIA web site: giurisprudenza.unipg.it Direttore del Dipartimento di Giurisprudenza Giovanni Marini Responsabile scientifico della ricerca diritti-cedu.unipg.it Luisa Cassetti Commissione dipartimentale per i Quaderni della ricerca diritti-cedu.unipg.it Luisa Cassetti, Silvia Angeletti, Marco Canonico, Simone Cociani, Annalisa Giusti, Alessandra Lanciotti, Maria Chiara Locchi, Giovanni Marini, Mariangela Montagna, Luciana Pesole, Serenella Pieroni, Giorgio Repetto, Stefania Sartarelli, Stefania Stefanelli, Simone Vezzani Comitato Scientifico Giuseppe Casuscelli, Fulvio Cortese, Mariavaleria del Tufo, Antonietta Di Blase, Angela Di Stasi, Alfredo Gaito, Antonio Ruggeri Redazione Stefano Flamini, Sabrina Vannuccini SIMONE VEZZANI* DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y DERECHO AL AGUA: EL CASO DE ARGENTINA** SUMARIO: 1. Premisa: de la protección diplomática al arbitraje CIADI. – 2. Protección internacional del derecho al agua. – 2.1. Obligación de proteger. – 3. Práctica de arbitraje relacionada con Argentina. – 3.1. Estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud internacional. – 3.2. Estrategias defensivas basadas en una interpretación sistemática del derecho al agua. – 3.3. El caso Urbaser y la responsabilidad de empresas multinacionales por violación del derecho al agua. – 4. Conclusiones. ‹‹Mientras se deteriora constantemente la calidad del agua disponible, en algunos lugares avanza la tendencia a privatizar este recurso escaso, convertido en mercancía que se regula por las leyes del mercado. En realidad, el acceso al agua potable y segura es un derecho humano básico, fundamental y universal, porque determina la sobrevivencia de las personas, y por lo tanto es condición para el ejercicio de los demás derechos humanos. Este mundo tiene una grave deuda social con los pobres que no tienen acceso al agua potable, porque eso es negarles el derecho a la vida radicado en su dignidad inalienable. Esa deuda se salda en parte con más aportes económicos para proveer de agua limpia y saneamiento a los pueblos más pobres. Pero se advierte un derroche de agua no sólo en países desarrollados, sino también en aquellos menos desarrollados que poseen grandes reservas. Esto muestra que el problema del agua es en parte una cuestión educativa y cultural, porque no hay conciencia de la gravedad de estas conductas en un contexto de gran inequidad›› (Papa Francesco, Carta encíclica Laudato sì, Sobre el cuidado de la casa común, 24 de mayo 2015, párr. 30). 1. Premisa: de la protección diplomática al arbitraje CIADI. – La movilidad de las inversiones entre Estados exportadores e importadores de capitales plantea delicados problemas para compatibilizar la protección de los inversores extranjeros y la soberanía económica de los Estados. * Professore associato di Diritto internazionale, Università di Perugia. 28 Simone Vezzani Desde el final del siglo XIX, en un período histórico en el que el recurso a represalias armadas no estaba prohibido por el derecho internacional, la violación de los derechos de propiedad de sus propios ciudadanos en el extranjero fue utilizada por las grandes potencias europeas como pretexto para incursiones armadas contra los Estados receptores de las inversiones. El bloqueo naval realizado en 19021903 contra Venezuela por parte de Alemania, Italia y Gran Bretaña, que intervinieron en ejercicio de la protección diplomática de sus inversores, constituye una manifestación de esta tendencia imperialista. El jurista y Ministro de Relaciones Exteriores argentino Luis María Drago (Buenos Aires, 1859 – Buenos Aires, 1921), principal artífice de la Convención denominada ‹‹Drago-Porter››, levantó la voz contra el cobro de los créditos por la vía militar (la denominada política de cañonera)1. Aunque nunca entró en vigor, la Convención previó por primera vez unos límites para recurrir al uso de la fuerza, en los casos en que el Estado deudor demostrase estar dispuesto a una solución pacífica de la controversia2. Unos años antes, el jurista argentino Carlos Calvo (Buenos Aires, 1824 – París, 1906) había elaborado la doctrina, que llevó su nombre, en virtud de la cual los Estados debían incorporar, en los contratos de concesión suscritos con extranjeros a los fines de la explotación de recursos naturales, una cláusula por la cual el inversor renunciaba a la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. La ‹‹cláusula Calvo›› preveía además que todas las controversias relativas a las inversiones debían ser ** Este artículo constituye la versión revisada de una intervención realizada en La Plata durante la conferencia internacional ‹‹Recursos hídricos: entre bienes comunes, participación y transformación››, celebrada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, el 10 de mayo de 2018. Una versión italiana de este artículo ha sido publicada en L. P ASTORINO (cur.) Las formas de la naturaleza y sus formas de regulación, Buenos Aires, 2018, pp. 177191. Quiero agradecer a la Dr. Alessandra Nasoni la revisión lingüística del trabajo. 1 Convención sobre la limitación del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, firmada en La Haya el 18 de octubre de 1907, in www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000001-0607.pdf. 2 Sobre el contexto histórico, véase A. CASSESE, Il diritto internazionale nel mondo contemporaneo, Bologna, 1984, p. 60 ss.; E. CRESPO NAVARRA, La segunda Conferencia de paz de la Haya (1970) y la posición de España, in Rev. esp. der. int., 2008, p. 113 ss. 29 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina sometidas a los tribunales del Estado territorial. Lamentablemente, ambos intentos de frenar el dominio de los Estados europeos fracasaron, pues no lograron incidir en el funcionamiento de la institución tradicional de la protección diplomática y en las normas relativas al uso de la fuerza. Después de las atrocidades de las dos Guerras mundiales, la Carta de las Naciones Unidas marcó el tránsito a un orden internacional centrado en la prohibición del uso de la fuerza como medio de arreglo de las controversias internacionales (art. 2, párr. 4 de la Carta), en línea con las aspiraciones de Drago. Además, tras el proceso de descolonización, las reivindicaciones del Grupo de los 77, que se convirtieron en una mayoría numérica en el seno de las Naciones Unidas, llevaron a la afirmación del principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Sin embargo, incluso en este caso, la oposición del bloque de los Estados occidentales impidió la realización efectiva de un Nuevo orden económico internacional inspirado en los principios de solidaridad y justicia redistributiva3. A partir sobre todo de los años 90 del siglo pasado, en un contexto geopolítico caracterizado por el predominio de las doctrinas neoliberales, el derecho internacional de las inversiones fue objeto de un notable desarrollo, a través de la conclusión entre los Estados de casi tres mil acuerdos bilaterales (Acuerdos de protección y promoción recíproca de inversiones, APPRI), convirtiéndose en una de las ramas del derecho internacional en las que los intereses de los particulares están protegidos de manera más eficaz. La previsión en los APPRI de mecanismos de arbitraje que pueden ser activados unilateralmente por el inversor contra el Estado receptor, representa la innovación más significativa. Gracias a ellos, las empresas no deben acudir a los tribunales del Estado territorial en caso de supuestas violaciones por parte de dicho Estado de las obligaciones establecidas en el APRI, ni tampoco deben esperar un eventual ejercicio de la protección diplomática por el propio Estado de nacionalidad, una vez 3 Véase M. BULAJIĆ, Principles of International Development Law: Progressive Development of the Principles of International Law Relating to the New International Economic Order, Dordrecht, etc., 1993, passim. 30 Simone Vezzani que se hayan agotado, sin éxito, los remedios internos. En particular, el recurso al arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, establecido por la Convención de Washington entrada en vigor el 14 de octubre de 1966), resulta muy beneficioso para los inversores, debido a que los laudos arbitrales tienen la eficacia de título ejecutivo en todos los Estados partes de la Convención de Washington (art. 54 de la Convención). Justificado por la necesidad de evitar una politización de las controversias y una denegación de justicia por parte de los tribunales nacionales, cuya independencia e imparcialidad se cuestionan, el recurso generalizado al arbitraje contrasta rotundamente con la ‹‹doctrina Calvo››. En efecto, a las empresas multinacionales se les reconoce el derecho de acudir a los tribunales arbitrales ad hoc para hacer valer sus pretensiones fundadas en los APPRI, pudiendo ver al Estado receptor condenado al pago de una indemnización. Como demuestra la denuncia de la Convención de Washington por parte de Bolivia, Ecuador y Venezuela, algunos Estados siguen considerando que no es oportuno confiar a los árbitros ad hoc la tarea de revisar las elecciones de las políticas económicas y sociales implementadas por los Estados. Pese a que, tradicionalmente, estas preocupaciones han sido expresadas por los Países importadores de capital, recientemente han sido compartidas también por los Países del Norte Global, como demuestra la exclusión de los medios de arreglo de las controversias Estado-inversor del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y Australia4 y las críticas formuladas por la opinión pública europea con respecto a la introducción de dichos mecanismos en CETA y TTIP5. 4 Tratado de 18 de mayo de 2004, en vigor desde 1 de enero de 2005, 43 ILM 1248. 5 Véase a tal respecto M. SORNARAJAH, Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, Cambridge, 2015; AA.VV., Legal Statement on Investment Protection and Investor-State Dispute Settlement Mechanisms in TTIP and CETA, octubre 2016, in www.tni.org/files/articledownloads/13-10-16-legal-statementen.pdf; A. ROBERTS, The Shifting Landscape of Investor-State Arbitration: Loyalists, Reformists, Revolutionaries and Undecided, in EJIL Talks!, 15 junio 2017. 31 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina Los árbitros están llamados a decidir sobre cuestiones jurídicas muy delicadas, si se tiene en cuenta que, a menudo, las violaciones alegadas por los inversores son consecuencia de la adopción de actos legislativos o reglamentarios destinados a perseguir intereses generales, como la protección de la salud, del medio ambiente o de los trabajadores6. Más allá del ejercicio del derecho del Estado receptor a regular la actividad económica en atención a la consecución de sus objetivos de política socioeconómica (‹‹right to regulate››), se ponen de relieve también los propios intereses de la comunidad internacional en su conjunto, en relación con la protección de los derechos humanos7. No es de extrañar que una buena parte del contencioso ante el CIADI haya versado sobre las inversiones relacionadas con el tratamiento y el suministro del agua 8 . Se trata de un recurso estratégico para la vida humana y para los procesos de producción que, sin embargo, está destinado a ser cada vez más escaso en un futuro amenazado por el crecimiento de la población y por el calentamiento global. A partir de los años 80 y 90 del siglo pasado, han sido ingentes las inversiones extranjeras que se han realizado en el sector objeto de investigación, en un contexto de políticas masivas de privatización de los servicios públicos. Como es sabido, especialmente en América Latina, estas políticas se han aplicado, principalmente, en el contexto de los programas de ajuste estructural o sectorial, promovidos por las organizaciones financieras internacionales (principalmente del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial), de acuerdo con la llamada doctrina del Washington consensus. Tampoco es una coincidencia que la mayoría de las 6 Véase P. ACCONCI, The Integration of Non-investment Concerns as an Opportunity for the Modernization of International Investment Law: Is a Multilateral Approach Desirable?, in G. SACERDOTI et al., General Interests of Host States in International Investment Law, Cambridge, 2014, pp. 165-193; V. VADI, Public Health in International Investment Law and Arbitration, London, 2013. 7 Véase F. FRANCIONI, Foreign Investments, Sovereignty and the Public Good, in It. Year. Int. Law, 2014, pp. 3-22. 8 Véase F. MARRELLA, On the Changing Structure of International Investment Law: The Human Right to Water and ICSID Arbitration, in Int. Comm. Law Rev., 2010, p. 348 ss. 32 Simone Vezzani controversias se hayan promovido contra Argentina, un Estado rico en recursos hídricos, conocido en todo el mundo por el Río de la Plata y las Cataratas del Iguazú. 2. Protección internacional del derecho al agua. – La peculiaridad de las inversiones en el sector del agua reside en el hecho de que el agua no es una simple mercancía; es un factor determinante del derecho fundamental a la salud, que puede definir la diferencia entre la vida y la muerte. Tanto el acceso al agua potable como la disponibilidad de sistemas adecuados de saneamiento resultan esenciales para garantizar el derecho a la salud, evitando las enfermedades relacionadas con el uso de agua9. Ya con la Declaración de Mar del Plata (1977)10 realizada al final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, los Estados se comprometieron políticamente a elaborar planes y políticas nacionales para garantizar el acceso al agua potable necesaria para la satisfacción de las necesidades primarias de su población. Desde entonces, el derecho humano al agua potable y a servicios adecuados de saneamiento ha sido expresamente reconocido, en términos de soft law, en la resolución de la Asamblea General de la ONU No. 64/292, aprobada el 28 de julio de 2010. Pero, sobre todo, este derecho ha sido construido por vía interpretativa a través de las disposiciones contenidas en numerosas convenciones internacionales en materia de derechos humanos, que protegen el derecho a la vida y la salud11. El 9 Véase P. ACCONCI, Tutela della salute e diritto internazionale, Padova, 2011, p. 144 ss.; T. SCOVAZZI, Il diritto umano all’acqua e all’igiene personale, in L. PINESCHI (a cura di), La tutela della salute nel diritto internazionale ed europeo fra interessi globali e interessi particolari. XXI Convegno. Parma. 9-10 giugno 2016, Napoli, 2017, pp. 213-254; A. M. DAZA-CLARK, International Investment Law and Water Resources Management, Leiden, etc., 2017. 10 Cf. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, 1425 de marzo de 1977), Plan de Acción de Mar del Plata, E/CONF.70/29, Report, in www.ircwash.org/sites/default/files/71UN77-161.6.pdf. 11 Véase F. M. PALOMBINO, Il diritto all’acqua. Una prospettiva internazionalistica, Firenze, 2017; A. LANCIOTTI, L’accesso all’acqua pulita, in R. GIUFFRIDA (a cura di), La tutela dell’ambiente nel diritto internazionale ed europeo, Torino, 2018, pp. 97-106. 33 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 es particularmente destacable. Según el Comité encargado de supervisar su cumplimiento, dicho Pacto salvaguarda el derecho al agua a través de las disposiciones combinadas de los artículos 11 y 12, relativos, respectivamente, al derecho a un nivel de vida adecuado y al derecho a la salud12. Según la opinión predominante, estas disposiciones del Pacto codifican el derecho internacional general. Como tal, también vinculan a todas las organizaciones financieras con personalidad jurídica internacional – como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y los bancos regionales de desarrollo – prohibiéndoles financiar proyectos o programas de ajuste que podrían poner en peligro el disfrute del derecho al agua13. Por otro lado, las reglas del Pacto pasan a formar parte del Derecho de los Estados partes, de acuerdo con los mecanismos de adaptación que ellos mismos establecen, reforzando así la protección que el derecho al agua recibe en el ámbito del derecho interno14. La sociedad civil ha promovido diversas iniciativas dirigidas al desarrollo progresivo del derecho al agua a nivel internacional, a través de la adopción de un instrumento ad hoc. En particular, merece la pena mencionar el proyecto recientemente redactado por una organización no gubernamental, el Comité Italiano para el Contrato Mundial del Agua, que podría servir de base para la negociación de un Segundo Protocolo Facultativo del Pacto de las Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15. 12 Cf. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General No. 15 de 20 enero de 2003 sobre el Derecho al agua, UN Doc. E/C.12/2002/11. 13 Ibidem, párr. 60. 14 En este sentido, ver, por ejemplo, la sentencia del 18 de julio de 2007, Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario (Ciudad Autónoma de Buenos Aires) hace una extensa referencia a la Observación General No. 15, cit., para reconstruir el contenido del derecho de acceso al agua 15 Véase SCOVAZZI, Il diritto umano all’acqua e all’igiene personale, cit. 34 Simone Vezzani 2.1. Obligación de proteger. – Como se aclara en la Observación General No. 15, así como en el trabajo de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas sobre el derecho al agua designados por el Consejo de Derechos Humanos16, los Estados tienen la obligación de respetar, proteger y hacer efectivos (respect, protect and fulfil) el derecho al agua de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. A los efectos de esta contribución, resulta de particular interés la obligación de los Estados miembros de proteger el derecho al agua, es decir, de evitar que la actividad privada afecte el disfrute del derecho al agua. Esta obligación adquiere particular importancia en caso de que un Estado haya decidido privatizar los servicios de agua y saneamiento: ‹‹Cuando los servicios de suministro de agua (como las redes de canalización, las cisternas y los accesos a ríos y pozos) sean explotados o estén controlados por terceros, los Estados Partes deben impedirles que menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo razonable, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. Para impedir esos abusos debe establecerse un sistema regulador eficaz de conformidad con el Pacto y la presente Observación general, que prevea una supervisión independiente, una auténtica participación pública y la imposición de multas por incumplimiento››17. 3. La práctica de arbitraje relacionada con Argentina. – Algunos de los casos más interesantes resueltos en los últimos años por los tribunales de arbitraje del CIADI han sido promovidos por inversores extranjeros contra Argentina. A los conocidos casos sobre los bonds, se añaden aquellos que surgen de la decisión de Argentina – entendida como sujeto de derecho internacional – de bloquear los aumentos de tarifas en circunstancias de hiperinflación, revocar o imponer una revisión de los contratos de concesión relativos al tratamiento y administración de agua potable, así como la recolección, suministro y distribución de agua para uso civil de saneamiento y 16 Cf. www.ohchr.org/SP/Issues/WaterAndSanitation/SRWater/Pages/SRWat erIndex.aspx. 17 Cf. Observación General No. 15, cit., párr. 24. 35 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina tratamiento de aguas residuales18. Al igual que ocurre en otros Países de América Latina, la privatización/venta de servicios de agua ha tenido consecuencias sociales y sanitarias particularmente dañinas en Argentina, que en su mayoría han provocado un deterioro en la calidad de los servicios y un aumento en las tarifas que impiden el acceso al agua, a costos sostenibles, a los sectores más pobres de la población. Incluso hoy en día, la infraestructura inadecuada y las políticas de precios basadas en la maximización de las ganancias implican que el acceso al agua potable y al saneamiento constituya un derecho que se niega a cientos de miles de personas, tanto en las periferias urbanas, como en las áreas rurales más pobres del país. En este sentido, la foto publicada en el periódico ‹‹Misiones Online›› el 13 de diciembre de 2017, que muestra a una niña indígena en Posadas mientras que bebe de un charco, ha impresionado a la opinión pública internacional. Para hacer frente a la situación que se creó paralelamente a la grave crisis económica y financiera de 2001-2003, el 6 de enero de 2002, Argentina promulgó la Ley N° 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario que, entre otras cosas, autorizó al Gobierno a renegociar contratos de servicio público y operó un congelamiento de tarifas 19 . En aquel mismo momento histórico, las provincias argentinas adoptaron diversas medidas destinadas a sancionar los comportamientos abusivos de los concesionarios de servicios de agua que privaron a miles de personas del acceso al agua potable, debido al aumento de los precios, a la falta de mantenimiento y construcción de nuevas infraestructuras, en violación de las obligaciones derivadas por los contratos de concesión. Entre estas medidas podemos mencionar, a modo de ejemplo, la adopción de una resolución, por parte del Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, que impedía a las empresas concesionarias interrumpir el suministro de agua a los morosos20. 18 Véase MARRELLA, On the Changing Structure of International Investment Law, cit., p. 349 ss. 19 Sobre el régimen legal de los servicios integrados de agua en Argentina, véase L. PASTORINO (cur.), De códigos y desafíos jurídicos para enfrentar la crisis del agua, Buenos Aires, 2014. 20 Cf. ORAB, Resolución N ° 56/02 , de 27 de agosto de 2002. 36 Simone Vezzani La adopción de tales medidas legislativas y reglamentarias fue la base para la activación de diversos procedimientos de arbitraje por parte de inversores extranjeros, que denunciaron una violación de su derecho a un ‹‹trato justo y equitativo››, e incluso de haber sufrido una expropiación indirecta21. Argentina ha intentado, hasta ahora con poco éxito, justificar ante los tribunales del CIADI la resolución unilateral de los contratos de concesión, o la adopción de actos legislativos y reglamentarios mal vistos por los inversores, alegando argumentos basados en la tutela del derecho al agua. Argumentos análogos han sido elaborados también en las memorias depositadas por algunos amici curiae. Tres fueron las principales estrategias de defensa que utilizó Argentina. En primer lugar, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los APPRI se justificó debido a la existencia de un estado de necesidad. En segundo lugar, se ha defendido la necesidad de una interpretación sistemática de las disposiciones de los APPRI, que tome en consideración las exigencias relacionadas con la tutela del derecho al agua. En tercer lugar, la violación de este derecho por parte del inversor extranjero se hizo valer mediante la presentación de una demanda reconvencional. 3.1. Estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud internacional. – Como reconoce, aunque con mucha cautela, el 21 Cf. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. (Demandantes) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/03/17, decisión sobre jurisdicción 16 majo 2006; Azurix Corp. (Demandante) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/01/12, laudo 14 julio 2006; Impregilo S.p.A. (Demandante) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/07/17, laudo 21 junio 2011; Saur International S.A. (Demandante) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/04/4, laudo 22 mayo 2014; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. (Demandantes) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/03/19, laudo 9 abril 2015. Sobre un caso anterior derivado de la privatización de los servicios de agua y saneamiento en los años 90, véase Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Générale des Eaux, (Demandantes) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/97/3, laudo 21 noviembre 2000. 37 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado, aprobado en 2001 en segunda lectura por la Comisión de Derecho Internacional, el estado de necesidad opera como una causa de exclusión de la ilicitud internacional 22 . Esta exoneración puede invocarse para justificar un acto del Estado que, en caso contrario, sería ilícito, cuando ese acto sea el único modo para que el Estado proteja un interés esencial contra un peligro grave e inminente. Entre los intereses protegidos se encuentra, sin duda, el correcto funcionamiento de los servicios públicos esenciales, indispensable tanto para la preservación del Estado como para la protección del derecho a la salud de la población. Como se especifica en el artículo 25 del Proyecto, es necesario que el acto, que de otro modo sería ilícito, no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. Además, el estado de necesidad no puede invocarse si el Estado ha contribuido al mismo. Argentina ha invocado en varias ocasiones el estado de necesidad en el contexto de disputas con inversores extranjeros, refiriéndose, sobre todo, a las dificultades surgidas en relación con el reembolso de los títulos de deuda pública. Además, en muchos casos similares, promovidos por obligacionistas o por concesionarios de servicio público, los tribunales de arbitraje han llegado a conclusiones opuestas, en cuanto a la consideración de la crisis financiera como un estado de necesidad23. Con respecto a los casos aquí examinados, en el caso CIADI No. ARB/03/19, el tribunal de arbitraje reconoció que el acceso a servicios de agua potable y saneamiento es de vital importancia para la población y es un interés esencial del Estado 22 Véase P. BENVENUTI, Lo stato di necessità alla prova dei fatti, in M. SPINEDI - A. GIANELLI - M. L. ALAIMO (a cura di), La codificazione della responsabilità internazionale degli Stati alla prova dei fatti. Problemi e spunti di riflessione, Milano, 2006, pp. 107-151. 23 Véanse T. GAZZINI, Necessity in International Investment Law: Some Critical Remarks on CMS v Argentina, in J. Energy & Nat. Res. Law, 2008, pp. 450-469; M. WAIBEL, Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration: CMS and LG&E, in Leid. J. Int. Law, 2008, pp. 637-648; A. TANZI, Sull’insolvenza degli Stati nel diritto internazionale, in Riv. dir. int., 2012, pp. 66-88. 38 Simone Vezzani argentino 24 . Cabe señalar que, en este caso, Argentina argumentó, entre otras cosas, que Suez y las demás empresas extranjeras involucradas administraron aguas turbias en la Provincia de Buenos Aires, susceptibles de propagar epidemias como el cólera. Sin embargo, el tribunal dictaminó que las otras condiciones para invocar el estado de necesidad no se habían cumplido. En particular, según los árbitros, Argentina podría haber tomado otras medidas más adecuadas para garantizar el acceso al agua, sin violar la obligación de garantizar un trato justo y equitativo a los inversores, obligación estipulada en los APPRI celebrados con los respectivos Estados de nacionalidad de aquellos (Francia, España y Reino Unido)25. Esta afirmación está en línea con una orientación bastante difundida en el ámbito del CIADI, que se refiere a la relación existente entre el derecho de las inversiones y los derechos humanos26. Por un lado, algunos tribunales arbitrales han reconocido que las inversiones en el sector hídrico tienen repercusiones en el disfrute de los derechos humanos27. A la vez, los mismos tribunales han estimado que no existía conflicto alguno entre las obligaciones del Estado con respecto al derecho al agua y las obligaciones hacia los (Estados de nacionalidad de) los inversores28. Es verdad que el derecho de acceso al agua de las personas que carecen de medios económicos podría garantizarse, en principio, por el Estado mediante la concesión de subsidios, en lugar de a través del control de precios. Siempre de manera abstracta, el Estado podría hacer frente a los nuevos riesgos para la salud de la población a través de nuevas inversiones públicas, sin necesidad de cambiar el contenido de las relaciones contractuales con las empresas concesionarias de 24 Laudo de 9 abril 2015, citado anteriormente, párr. 260. Ibidem, párr. 262. 26 Véase P. ACCONCI, Sustainable Development and Investments: Trends in Law-Making and Arbitration, in A. GATTINI - A. TANZI - F. FONTANELLI (eds.), General Principles of Law and International Investment Arbitration, Leiden-Boston, 2018, pp. 290-319. 27 Véase, aunque de forma indirecta, a través de la referencia a las consideraciones desarrolladas por los amici curiae Biwater Gauff (Tanzania), Ltd. v. Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, laudo 24 julio 2008, párrs. 366-392, en particular, párr. 379. 28 Véanse en tal sentido Azurix Corp., cit. párr. 261; Saur International S.A., cit., párr. 331. 25 39 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina servicios integrados de agua. Sin embargo, la viabilidad concreta de soluciones alternativas, especialmente en situaciones de grave crisis económica y financiera, debe evaluarse cuidadosamente, atendiendo al caso específico, y teniendo en cuenta las consecuencias que un aumento en el gasto público podría tener para el desarrollo socioeconómico de la población y, por lo tanto, sobre la protección efectiva de los derechos humanos. A la luz de lo anterior, la invocación del estado de necesidad constituye una estrategia de eficacia incierta, como demuestra el alto grado de imprevisibilidad de las soluciones aceptadas hasta ahora en la práctica internacional 29 . Además, la incertidumbre también se refiere a otro aspecto de importancia fundamental, es decir, a si la eximente del estado de necesidad exonera al Estado del pago de la indemnización por el daño causado, o si, por el contrario, le permite solamente aplazarlo30. 3.2. Estrategias defensivas basadas en una interpretación sistemática del derecho al agua. – Una segunda estrategia de defensa se basa en la necesidad de interpretar las reglas de los APPRI a la luz de la obligación del Estado territorial de proteger y promover el derecho de acceso al agua. Los intereses generales del Estado y de la comunidad internacional en su conjunto son susceptibles de ponerse en relieve, con fines hermenéuticos, bajo dos distintos perfiles: un perfil ‹‹interno›› y un perfil ‹‹externo›› 31 . Con respecto al primero, sobre todo los APPRI más recientes contienen disposiciones que reconocen el derecho del Estado receptor a perseguir sus fines públicos e Véase TANZI, Sull’insolvenza degli Stati, cit. Ibidem. 31 Véanse C. FOCARELLI, Economia globale e diritto internazionale, Bologna, 2016, p. 285 ss.; A. TANZI, Public Interest Concerns in International Investment Arbitration in the Water Services Sector: Problems and Prospects for an Integrated Approach, in T. TREVES et al. (eds.), Foreign Investment, International Law and Common Concerns, London-New York, 2013, pp. 318-335. Más en general, sobre la interpretaciónen de los APPRI, cf. T. GAZZINI, Interpretation of International Investment Treaties, Oxford-Portland, 2016. 29 30 40 Simone Vezzani identifican, entre los objetivos de los tratados en cuestión, la búsqueda del desarrollo sostenible del Estado de destino de las inversiones (la inclusión de tales cláusulas también fue solicitada por el Institut de droit international en la Résolucion de 13 septiembre de 2013 32 ). Según lo establecido por un tribunal del CIADI en uno de los casos anteriormente mencionados, en base al método interpretativo establecido en el art. 31, párr. 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las normas de los APPRI que establecen el derecho de los inversores a un trato ‹‹justo y equitativo›› también deben interpretarse a la luz del objeto y fin de los tratados33. Por otro lado, bajo el perfil ‹‹externo››, los tratados internacionales deben interpretarse tomando en consideración todas las normas internacionales aplicables en las relaciones entre las partes, de acuerdo con el principio de integración sistémica establecido por el art. 31, párr. 3, apartado c) de la Convención de Viena antes mencionada. Las normas internacionales en materia de derechos humanos (de naturaleza consuetudinaria o contenidas en convenios internacionales en los que son partes ambos Estados) deben ser tomadas en consideración por el intérprete, con el fin de interpretar las normas destinadas a proteger los derechos de los inversores independientemente de la presencia de referencias en tal sentido en los APPRI 34 . Desde esta perspectiva, la noción de trato ‹‹justo y equitativo›› debería implicar una protección limitada a las expectativas legítimas de los inversores, que además deben evaluarse a la luz de las obligaciones (conocidas por el inversor que actúe de 32 Cf. Résolucion de 13 septiembre de 2013 sobre “Legal Aspects of Recourse to Arbitration by an Investor Against the Authorities of the Host State under Inter-State Treaties” (Rapporteur: Andrea Giardina), in www.idiiil.org/app/uploads/2017/06/2013_tokyo_en.pdf, artículo 10. 33 Cf. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y Vivendi Universal S.A. (Demandantes) y República Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/03/19, laudo 30 julio 2010, párr. 218. Aunque el tribunal arbitral interpretó la noción de trato justo y equitativo a la luz del objetivo de buscar la mejora del desarrollo y bienestar del Estado argentino, concluyó, sin embargo, que se había producido una violación del APPRI. 34 En este sentido cf. Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (Demandantes) y Argentina (Demandada). Caso CIADI No. ARB/07/26, decisión de 8 diciembre 2016, párr. 1200. 41 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina buena fe) del Estado en el ámbito de la protección de los derechos humanos35. En los casos examinados, los criterios interpretativos mencionados han sido utilizados en varias ocasiones por los tribunales arbitrales, aunque estos últimos no extrajeron consecuencias de dichos criterios para la resolución de aquellas controversias. Esto no significa que, como lo demuestran algunos laudos recientes, no sean factibles soluciones menos desequilibradas en favor de los derechos de los inversores, inspiradas por una armonización de los dos sistemas normativos (en materia de inversión y de derechos humanos) y por la consiguiente funcionalización del derecho de propiedad. 3.3. El caso Urbaser y la responsabilidad de empresas multinacionales por violación del derecho al agua. – Una tercera estrategia defensiva adoptada por Argentina fue la presentación de una demanda reconvencional contra los inversores, destinada a declarar una violación por parte de estos últimos del derecho al agua. Esta estrategia se intentó por primera vez (y por el momento única) por un Estado, en el caso Urbaser36. El procedimiento de arbitraje se activó sobre la base del APPRI Argentina-España, por parte de algunas empresas accionistas de la sociedad AGBA, proveedora de servicios integrados de agua en la Provincia de Buenos Aires. La decisión es de particular interés desde el punto de vista del derecho internacional. Si bien rechazó el fondo de la demanda 35 Para una evaluación de los principios de buena fe y equidad en el ámbito del derecho internacional de las inversiones, véanse respectivamente A. TANZI, The Relevance of the Foreign Investor’s Good Faith, in A. GATTINI - A. TANZI - F. FONTANELLI (eds.), General Principles of Law and International Investment Arbitration, Leiden-Boston, 2018, pp. 193-220, y F. FRANCIONI, Diritto internazionale degli investimenti e tutela dei diritti umani: convergenza o conflitto?, in A. DI STEFANO - R. SAPIENZA (a cura di), La tutela dei diritti umani e il Diritto internazionale. XVI Convegno SIDI, 23-24 giugno 2011, Napoli, 2012, p. 424 ss. 36 Cf. Urbaser, cit. Cf. E. GUNTRIP, Urbaser v Argentina: The Origins of a Host State Human Rights Counterclaim in ICSID Arbitration?, EJILTalk!, 10 febrero 2017. 42 Simone Vezzani reconvencional argentina, el tribunal arbitral la declaró admisible de conformidad con la Convención de Washington y con el APPRI en cuestión37. Es interesante observar que la existencia de un vínculo de hecho con la controversia principal se consideró suficiente a los efectos de la admisibilidad de la reconvención. Sin embargo, no es posible extraer conclusiones generales al respecto, dado que la admisibilidad de las contrademandas en el contexto de controversias entre Estado y inversor debe evaluarse sobre la base de las disposiciones específicas del APPRI aplicables en cada supuesto. En este caso, el artículo X del APPRI entre España y Argentina no establece límites ratione personae a la parte que puede presentar una demanda, ni tampoco restringe explícitamente el objeto de las controversias que pueden ser sometidas a arbitraje a aquellas relativas a las presuntas violaciones del APPRI en cuestión. El laudo Urbaser toma posición sobre uno de los temas más controvertidos del derecho internacional, inherente a la subjetividad internacional de las empresas multinacionales. Más precisamente sobre el tema de si los inversores son destinatarios de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. El tribunal se pronunció en sentido afirmativo, argumentando que si los acuerdos de inversión ‹‹no est[an] basado[s] en la incapacidad de una empresa de ser titular de derechos en el derecho internacional, no es posible aceptar que rechazaría necesariamente toda noción de que una empresa inversora extranjera no puede ser sujeto de obligaciones en el derecho internacional››38. Esta es, en realidad, una posición más bien aislada (todavía) en la práctica de los tribunales internos e internacionales, aunque no faltan posiciones similares fuera del contexto del arbitraje entre Estados extranjeros e inversores 39 . Los límites de la presente contribución no permiten profundizar ulteriormente en este tema. 37 Ibidem, párr. 1155. Ibidem, párr. 1194. 39 En el sentido de que las empresas también son destinatarias de las obligaciones internacionales correspondientes al derecho a la salud v. Prof. Alain Pellet, Independent Objector (France) vs. Afilias Limited (Ireland), EXP/409/ICANN/26, párr. 49. 38 43 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina Una vez resuelta de manera afirmativa la cuestión relativa a la idoneidad de las normas de derecho internacional general en materia de derechos humanos para generar obligaciones a cargo de los inversores extranjeros, el tribunal destaca cómo la aplicación de estas normas no queda excluida ni por el APPRI ni tampoco por la Convención de Washington que establece el CIADI. De hecho, esta última Convención, identifica en el art. 42, entre las reglas aplicables por los árbitros, a falta de acuerdo entre las partes, la legislación del Estado territorial y las normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables (entre ellas, el tribunal, de manera coherente, ha considerado que quedan incluidas las normas internacionales sobre el derecho al agua40). Si bien, por un lado, el tribunal arbitral del CIADI ha adoptado un enfoque muy innovador, rechazó, sin embargo, la demanda de Argentina. En efecto, de acuerdo con la reconstrucción contenida en el laudo, ni del APPRI España-Argentina, ni del derecho internacional general, habría sido posible inferir la existencia de una obligación positiva de las empresas dirigida a garantizar el acceso al agua: ‹‹El derecho humano al agua implica una obligación de hacer para el Estado, pero no contiene ninguna obligación de hacer para una empresa que suministra el servicio requerido a través de un contrato. Tal obligación debería ser distinta de la responsabilidad del Estado de brindar servicios de agua potable y saneamiento a su población [...] En consecuencia, si bien es correcto afirmar que la obligación del Estado se fundamenta en su obligación de hacer valer el derecho humano al agua de todas las personas dentro de su jurisdicción, ello no es así en el caso de los inversores que persiguen, es cierto, el mismo objetivo, sino que se fundamenta en la Concesión y no en una obligación derivada del derecho humano al agua. De hecho, garantizar el derecho humano al agua representa una obligación de hacer. Esa obligación recae en los Estados y no es posible imponerla a una empresa conocedora del ámbito del suministro de servicios de agua y saneamiento. Para que esa obligación de hacer sea aplicable a un inversor particular, es necesario un contrato o una relación jurídica similar de derecho civil y comercial. En ese caso, la fuente de la 40 Cf. Urbaser, cit., párr. 1205. 44 Simone Vezzani obligación de hacer del inversor es el derecho local y no el derecho internacional general››41. No cabe duda de que la obligación de adoptar medidas positivas para garantizar el disfrute de los derechos humanos recae, en primer lugar, en el Estado territorial. En vista de ello, hay que considerar que, pese al laudo Urbaser, con toda probabilidad los Estados continuarán siendo muy cautos a la hora de proponer este tipo de contrademandas en el contexto del arbitraje internacional de inversiones. Admitir que se ha producido una violación de un derecho de acceso al agua, en detrimento de las personas sujetas a su jurisdicción – por ejemplo, porque no se construyeron infraestructuras adecuadas, o porque el agua se suministró a precios insostenibles – implica para el Estado reconocer no haber cumplido con sus obligaciones de proteger e implementar. El aspecto más interesante del laudo Urbaser, sin embargo, se refiere a una consideración expresada en un obiter dictum. Si bien excluyó que la cuestión fuese relevante en el caso en cuestión, el tribunal arbitral especificó: ‹‹[l]a situación es diferente si lo que está en juego es una obligación de no hacer, como la prohibición de realizar actos que violan los derechos humanos. Dicha obligación puede ser de aplicación inmediata no sólo respecto de los Estados sino también respecto de las personas físicas y otros particulares›› 42 . Si dicha orientación se consolidase en la práctica de los tribunales de arbitraje, los inversores extranjeros podrían ser considerados responsables de la violación de las obligaciones negativas en materia de derechos humanos. Con referencia al derecho al agua, se podría pensar en el caso de un inversor extranjero que suministre a la población agua contaminada químicamente o biológicamente, o cause una grave contaminación de las aguas superficiales o subterráneas. Pero hay más, podrían ser calificadas también como violaciones de la obligación de no hacer todas aquellas actividades de water grabbing de las empresas extranjeras, a saber, el uso masivo de agua para fines 41 42 Ibidem, párrs. 1208 y 1210. Ibidem, párr. 1210. 45 Derecho internacional de inversiones y derecho al agua: el caso de Argentina agrícolas o productivos, capaces de comprometer el acceso al agua potable y a la higiene personal de la población local43. 4. Conclusiones. – El derecho internacional de las inversiones constituye un área ‹‹sísmica›› del derecho internacional, cuya evolución ha tenido, y seguirá teniendo en los próximos años, un papel importante en la determinación de las estructuras de la globalización económica y legal. Pronunciamientos recientes, como el laudo Philip Morris 44 , evidencian una creciente atención de los árbitros hacia la protección de los intereses generales del Estado y de toda la comunidad internacional. Entre ellos, la correcta gestión de los servicios públicos esenciales desempeña un papel fundamental, junto con la salvaguarda de la salud, entendida en su dimensión individual y colectiva. En la misma línea se pone la revisión de los modelos de APPRI elaborados por los Estados especialmente industrializados, a fin de garantizar mejor el poder regulador del Estado receptor45. La práctica anteriormente examinada, relacionada con el derecho al agua, pone de manifiesto cómo el derecho internacional proporciona soluciones que podrían ser potencialmente adecuadas para conciliar la protección de los intereses de los inversores extranjeros con los derechos humanos de los pueblos de los países receptores. Si se aceptasen de manera sistemática, estas soluciones podrían llevar a la exclusión de la responsabilidad del Estado receptor o, por lo menos, a reducir el monto de la compensación que, en la 43 En relación con la violación del derecho al agua por parte de las empresas extranjeras que producen refrescos enlatados y en botellas, véase la historia de las operaciones de Coca Cola en la India: Tribunal Supremo de la India, M C Mehta v. Union of India 2004 (12) SCC118 y, más en general, V. SHIVA, Water Wars: Privatization, Pollution and Profit, Cambridge, MA, 2002. 44 Cf. Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. (Demandantes) y República Oriental del Uruguay (Demandada). Caso CIADI No. ARB/10/7, laudo 8 julio de 2016. 45 Véase P. ACCONCI, The Integration of Non-investment Concerns as an Opportunity for the Modernization of International Investment Law: Is a Multilateral Approach Desirable?, in AA.VV., General Interests of Host States in International Investment Law, Cambridge, 2014, pp. 165-193. 46 Simone Vezzani práctica, ha alcanzado cifras muy onerosas, especialmente para los Países en desarrollo con una elevada deuda pública. En este contexto, la perspectiva inaugurada por el laudo Urbaser, que admite la posibilidad de contrademandas contra los inversores que han violado de manera intencionada las obligaciones internacionales de no hacer, con respecto a los derechos humanos, es particularmente innovadora. 47